Opinon individuelle de M. le juge Robinson

OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE ROBINSON
[Traduction]
1. La présente affaire a soulevé une question intéressante et qui n’a rien d’ésotérique. Cette question, si la Cour n’a pas eu à la trancher explicitement, pourrait avoir des conséquences sur les rouages de ce que la convention des Nations Unies sur le droit de la mer (ci-après, la «CNUDM» ou «la convention») dénommait, dans son préambule, l’«ordre juridique pour les mers et les océans»1, et qu’elle avait pour objectif premier d’établir.
2. Le Nicaragua a fait valoir qu’il existait une «convergence des méthodes de délimitation maritime»2 utilisées pour la mer territoriale, la zone économique exclusive (ci-après la «ZEE») et le plateau continental. Il défend, ce faisant, l’idée que les principes régissant la délimitation de la ZEE et du plateau continental énoncés aux articles 74 et 83 de la convention s’appliqueraient de la même manière à la délimitation de la mer territoriale en vertu de l’article 15 de la convention. Selon le Costa Rica, la position du Nicaragua à cet égard revient, de fait, à soutenir que la méthode de délimitation de cette zone visée à l’article 15 de la convention «doit être appliquée de telle sorte que ne soit ni empêchée ni compromise la recherche d’une solution équitable lorsqu’il s’agit de procéder à la délimitation de la ZEE et du plateau continental, telle qu’elle est prévue aux articles 74 et 83 de ce même instrument»3. A mon sens, la position du Nicaragua consiste à affirmer que le droit établi par la CNUDM implique une convergence des méthodes de délimitation maritime.
3. La présente opinion vise à démontrer que pareille convergence n’existe pas, même si les Etats peuvent choisir, d’un commun accord, de recourir à une seule et même méthode pour délimiter les trois zones. Il ressort, selon moi, d’une juste interprétation de la convention qu’il convient de retenir une approche différenciée, consistant à appliquer la méthode associant ligne médiane et circonstances spéciales dans le cas de la mer territoriale, et à choisir tous moyens permettant d’aboutir à une «solution équitable» dans celui de la ZEE et du plateau continental.
4. La troisième conférence des Nations Unies sur le droit de la mer a été organisée, en partie, pour répondre aux prétentions communes à de nombreux pays, notamment des pays en développement d’Amérique latine, d’Asie et d’Afrique, qui revendiquaient une zone de juridiction étendue au-delà de la mer territoriale. La nature précise de cette zone, désormais dite «zone économique exclusive» (quoiqu’elle ait tout d’abord été appelée «mer patrimoniale» en Amérique latine), est l’une des questions les plus complexes que la conférence ait eu à examiner, et la délimitation de cette zone entre Etats voisins, sans doute le point le plus inextricable. En 1980, alors que la conférence était dans sa sixième année, et à deux ans de sa conclusion, aucun accord n’était encore intervenu sur la délimitation de la ZEE et du plateau continental. Les Etats parties s’accordaient toutefois largement sur le régime applicable à la délimitation de la mer territoriale, qui suivait, de manière générale, le paragraphe 1 de l’article 12 de la convention de Genève sur la mer territoriale et la zone contiguë de 1958.
1 Préambule de la convention des Nations Unies pour le droit de la mer du 10 décembre 1982.
2 CR 2017/11, p. 12, par. 15 (Lowe).
3 CR 2017/07, p. 23, par. 16 (Ugalde).
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5. Il est rappelé que, si elle a été adoptée pour délimiter la mer territoriale, la règle de l’équidistance/circonstances spéciales4 énoncée dans la convention de 1958 sur la mer territoriale et la zone contiguë s’appliquait également, conformément à la convention de 1958 sur le plateau continental, à la délimitation de celui-ci. Toutefois, les travaux préparatoires de la CNUDM5 montrent que, en raison du risque de chevauchement géographique naturel entre le plateau continental et la ZEE nouvellement créée, les dispositions relatives à la délimitation du premier se sont alignées sur celles régissant la délimitation de la seconde, au point que la formulation des articles 74 et 83 soit devenue identique. C’est sans doute en partie du fait de cette concordance que s’est développée la pratique consistant à délimiter à l’aide d’une seule ligne ces deux zones maritimes.
6. L’idée privilégiée par les Etats parties à la conférence était que plus loin au large serait la zone à délimiter, plus l’équité devrait entrer en ligne de compte. De fait, les effets de déviation qu’est susceptible de subir la ligne d’équidistance sont plus prononcés dans les zones plus distantes que sont la ZEE et le plateau continental qu’elles ne le sont dans la mer territoriale. Dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord6, la Cour a ainsi souligné que les effets de déviation des lignes d’équidistance étaient «relativement faibles dans les limites des eaux territoriales mais jou[aient] au maximum à l’emplacement des zones de plateau continental au large»7.
7. Lors de la conférence, certains Etats étaient favorables à l’utilisation de la ligne médiane aux fins de délimiter la ZEE ; d’autres, se fondant sur les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, privilégiaient le recours à des principes équitables. De toute évidence, le cadre de délimitation de la ZEE, quel qu’il fût, devait prendre en considération les différences entre le régime juridique de la mer territoriale et celui de la ZEE, définie à l’article 55 de la convention comme «une zone située au-delà de la mer territoriale et adjacente à celle-ci». Pour certains Etats, notamment les plus fervents partisans de l’attribution d’une zone de juridiction maritime étendue à l’Etat côtier, il convenait de mettre en avant les droits de celui-ci dans la ZEE ; d’autres considéraient au contraire qu’une protection maximale devait être accordée aux libertés de la haute mer qui y étaient reconnues à tous les Etats. Les articles 56 et 58 de la convention reflètent le compromis conclu pour concilier ces deux positions.
8. On trouve une illustration de ces tiraillements entre Etats dans une proposition présentée en 1980 par le Venezuela, qui préconisait de fonder sur la notion d’équité la délimitation des trois espaces  la mer territoriale, la ZEE et le plateau continental8. Or, cette démarche ne fut finalement pas retenue, et l’article 15 de la convention se lit comme suit :
4 Voir le paragraphe 2 de l’article 6 de la convention de 1958 sur le plateau continental et le paragraphe 1 de l’article 12 de la convention de 1958 sur la mer territoriale et la zone contiguë.
5 Voir, de manière générale, Satya N. Nandan et Shabtai Rosenne (sous la dir. de), «United Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary», vol. II, Martinus Nijhoff Publishers, 1985, p. 132-143, p. 796-821 et p. 948-962 ; Documents officiels de la troisième Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, vol. XIII (comptes rendus analytiques des séances, séances plénières, bureau, Première et Troisième Commissions, et documents de la neuvième session), doc. A/CONF.62/SR.126, 126e séance plénière (1980).
6 Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d’Allemagne/Danemark) (République fédérale d’Allemagne/Pays-Bas), arrêt, C.I.J. Recueil 1969, p. 3.
7 Ibid., p. 37, par. 59.
8 Documents officiels de la troisième conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, vol. XIII (comptes rendus analytiques des séances, séances plénières, bureau, Première et Troisième Commissions, et documents de la neuvième session), doc. A/CONF.62/SR.126, 126e séance plénière (1980), par. 137 (déclarations du Venezuela) et 88 (déclaration de l’Argentine).
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«Lorsque les côtes de deux Etats sont adjacentes ou se font face, ni l’un ni l’autre de ces Etats n’est en droit, sauf accord contraire entre eux, d’étendre sa mer territoriale au-delà de la ligne médiane dont tous les points sont équidistants des points les plus proches des lignes de base à partir desquelles est mesurée la largeur de la mer territoriale de chacun des deux Etats. Cette disposition ne s’applique cependant pas dans le cas où, en raison de l’existence de titres historiques ou d’autres circonstances spéciales, il est nécessaire de délimiter autrement la mer territoriale des deux Etats.»
Les articles 74 et 83 de la convention se lisent comme suit :
«La délimitation de la zone économique exclusive [du plateau continental] entre Etats dont les côtes sont adjacentes ou se font face est effectuée par voie d’accord conformément au droit international tel qu’il est visé à l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice, afin d’aboutir à une solution équitable.»
9. La différence essentielle entre le régime juridique de la mer territoriale et celui de la ZEE est la suivante : alors que, aux termes du paragraphe 1 de l’article 2 de la convention, sa «souveraineté … s’étend … à … [la] mer territoriale», l’Etat côtier ne possède dans la ZEE, en vertu du paragraphe 1 de l’article 56, que des droits souverains et une juridiction limités à certaines fonctions. Le paragraphe 2 de l’article 56 lui impose par ailleurs, lorsqu’il y exerce ces fonctions, de «t[enir] dûment compte des droits et des obligations des autres Etats et [d’]agi[r] d’une manière compatible avec la Convention».
10. Ainsi, dans la mer territoriale, les droits de l’Etat côtier, qui sont fondés sur sa souveraineté, diffèrent clairement des droits souverains  mais fonctionnels  et de la juridiction dont cet Etat jouit dans sa ZEE. C’est dans la mer territoriale que la reconnaissance et le respect des droits de l’Etat côtier atteignent leur plus haut niveau. Cette différence entre ZEE et mer territoriale transparaît dans le libellé de l’article 15, d’une part, et des articles 74 et 83, d’autre part. Le premier prescrit une méthode de délimitation particulière  celle associant ligne médiane et circonstances spéciales , tandis que les deux autres ne prévoient pas de méthode spécifique, insistant sur l’objectif de la délimitation, à savoir la nécessité d’aboutir à une solution équitable. Au fil des ans, la méthode associant équidistance et circonstances pertinentes s’est développée sous l’effet de l’interprétation juridique que la Cour a été amenée à donner des articles 74 et 83, pour venir s’appliquer à la délimitation de la ZEE et du plateau continental. D’un point de vue pratique, la délimitation  de la mer territoriale, comme de la ZEE et du plateau continental  commence, en tout état de cause, par l’établissement d’une ligne médiane/d’équidistance provisoire. L’hétérogénéité des méthodes utilisées pour délimiter les différents espaces maritimes s’explique par les disparités entre les régimes juridiques qui leur sont applicables. Notons encore cette autre différence : tout en faisant expressément référence aux procédures de règlement prévues dans la partie XV de la convention, les articles 74 et 83 invitent également les Etats, en attendant la conclusion d’un accord sur la délimitation, à s’abstenir de compromettre ou d’entraver la conclusion de l’accord définitif  signe d’une sensibilité accrue au risque d’apparition d’un différend associé à une disposition qui, sans prescrire de méthode particulière, met l’accent sur la recherche d’une solution équitable.
11. Selon la première règle d’interprétation, «[u]n traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but»9. Il ressort des dispositions en question, lues en leur sens ordinaire, que l’article 15 fixe des critères plus définitifs et objectifs pour la délimitation de la mer territoriale que ne le font les articles 74 et 83 pour la délimitation de la ZEE et du plateau continental. L’article 15
9 Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, art. 31.
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prévoit que, en l’absence de circonstances spéciales, lorsque deux Etats ne parviennent pas à s’entendre sur la délimitation de leur mer territoriale, «ni l’un ni l’autre … n’est en droit … d’étendre sa mer territoriale au-delà de la ligne médiane dont tous les points sont équidistants des points les plus proches des lignes de base à partir desquelles est mesurée la largeur de la mer territoriale de chacun des deux Etats»10. Seule l’existence de «circonstances spéciales» peut donc justifier que l’on s’écarte de la ligne médiane. En prescrivant la méthode à appliquer, l’article 15 fait de la ligne médiane la base précise sur laquelle doit s’effectuer la délimitation de la mer territoriale. En l’affaire Guyana/Suriname11, le tribunal arbitral a confirmé la primauté de la ligne médiane aux fins de la délimitation de la mer territoriale. Les articles 74 et 83 donnent, pour leur part, entière priorité au résultat ; aucune méthode spécifique n’y est prévue, même si, dans la pratique, c’est celle associant ligne d’équidistance et circonstances pertinentes, établie par voie jurisprudentielle, qui prévaut. Depuis l’affaire relative à la Délimitation maritime en mer Noire12 (analysée plus en détail au paragraphe 16), il convient d’ajouter à ces éléments la vérification de l’absence de disproportion.
12. La mention explicite, contenue à l’article 15, de la ligne médiane comme étant la méthode à utiliser pour délimiter la mer territoriale contraste avec le silence des articles 74 et 83 à cet égard. L’élément de prévisibilité et de certitude associé, s’il n’existe pas de circonstances spéciales, à l’obligation d’appliquer le critère plus objectif de la ligne médiane pour la mer territoriale est absent de la délimitation de la ZEE et du plateau continental, ce qui laisse, peut-on supposer, une plus grande marge de manoeuvre dans le choix de la méthode, dont le but est de parvenir à une solution équitable.
13. Etant donné les différences entre les régimes juridiques applicables, d’une part, à la mer territoriale, et, d’autre part, à la ZEE et au plateau continental, toute interprétation consistant à considérer que la convention impose une méthode unique de délimitation pour les trois zones serait, de fait, difficilement compréhensible. En effet, une méthode unique risquerait de ne pas refléter, ou de ne pas refléter suffisamment, les différences entres les droits dont jouit l’Etat côtier dans la mer territoriale, d’une part, et dans la ZEE et le plateau continental, d’autre part.
14. La Cour a, en l’affaire Nicaragua c. Honduras13, elle aussi relevé l’existence d’une distinction, lorsqu’elle a commenté en ces termes :
«Les méthodes régissant la délimitation des mers territoriales ont nécessairement été définies plus clairement en droit international que celles qui sont utilisées pour les autres espaces maritimes, plus fonctionnels. L’article 15 de la CNUDM, comme auparavant le paragraphe 1 de l’article 12 de la convention de 1958 sur la mer territoriale et la zone contiguë, renvoie spécifiquement et expressément à la méthode associant équidistance et circonstances spéciales pour délimiter la mer territoriale.» (Les italiques sont de moi.)
Cette affirmation sans équivoque de ce que la Cour perçoit manifestement comme une nécessité impérative de disposer, pour la mer territoriale, de méthodes de délimitation plus clairement définies que pour la ZEE et le plateau continental est un dictum éclairant qui vient
10 Convention des Nations Unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982, art. 15.
11 Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname [sentence arbitrale relative à la Délimitation de la frontière maritime entre le Guyana et le Suriname], 17 septembre 2007, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales (RSA), vol. XXX, première partie, p. 93, par. 296.
12 Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine), arrêt, C.I.J. Recueil 2009, p. 61.
13 Différend territorial et maritime entre le Nicaragua et le Honduras dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Honduras), arrêt, C.I.J. Recueil 2007 (II), p. 740, par. 269.
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confirmer la nécessité d’une approche différenciée. La Cour indique ainsi qu’il est une particularité de la mer territoriale  ou plus exactement, une particularité liée à sa nature même  qui commande que la méthode choisie pour délimiter cet espace soit plus précise. Cette particularité, ce sont les droits territoriaux dont y jouit l’Etat côtier. Pour parvenir à sa conclusion, la Cour s’est assurément fondée sur la disparité nette entre les régimes juridiques des différentes zones car c’est cette disparité qui dicte, de manière générale, et sauf à remettre en question le droit fondamental qui régit ces espaces maritimes, l’application de méthodes différentes. Ainsi, la ligne médiane provisoire n’a pas la même valeur selon qu’elle est utilisée aux fins de délimiter la mer territoriale ou la ZEE et le plateau continental, et les circonstances spéciales et les circonstances pertinentes, si elles peuvent les unes comme les autres amener à s’en écarter, n’ont pas davantage le même poids. C’est l’une des raisons pour lesquelles, en l’affaire Bangladesh/Myanmar14, le Tribunal international du droit de la mer (ou TIDM) a donné plein effet à l’île de Saint Martin  qui, bien que située de l’autre côté de la ligne d’équidistance, appartient au Bangladesh , lorsqu’il a procédé à la délimitation de la mer territoriale, mais ne lui a donné aucun effet aux fins de la délimitation de la ZEE et du plateau continental. On en trouve une autre illustration dans la présente affaire, où la Cour, qui n’a pas voulu ajuster la ligne médiane pour tenir compte de la péninsule de Santa Elena, a donné plein effet à celle-ci dans la mer territoriale, mais un demi-effet seulement aux fins de la délimitation de la ZEE et du plateau continental.
15. Cela dit, puisqu’ils sont libres, en vertu des articles 74 et 83, de retenir n’importe quelle méthode de délimitation (pour aboutir à une solution équitable) et, en vertu de l’article 15, de convenir de ne pas recourir à la ligne médiane, les Etats ont la possibilité, au regard de la CNUDM, de choisir d’appliquer une méthode unique pour délimiter les trois zones. En l’affaire Ghana/Côte d’Ivoire15, tout en reconnaissant que des règles différentes s’appliquaient à la délimitation de la mer territoriale et de la ZEE, la chambre spéciale du TIDM, après avoir entendu les arguments des parties, a conclu à l’existence d’un accord implicite entre elles quant à l’utilisation d’une méthode unique pour les différentes zones.
16. Tant la Cour que les tribunaux arbitraux ont toujours adopté une approche différenciée s’agissant de délimiter la mer territoriale d’une part, et la ZEE et le plateau continental de l’autre. Si l’on examine soigneusement la jurisprudence de la Cour, il apparaît que celle-ci n’a jamais choisi d’appliquer aux trois zones une seule et même méthode de délimitation. (Je n’estime pas que, en l’affaire Nicaragua c. Honduras16, la Cour ait appliqué une méthode unique puisqu’elle a eu recours à la méthode de la bissectrice pour tracer une frontière maritime unique et à la méthode de l’équidistance pour délimiter la zone de chevauchement des eaux territoriales générées par certaines îles situées dans la mer territoriale.) L’affaire Cameroun c. Nigeria17 va également en ce sens. Il est rappelé que, dans cette affaire, la Cour a dit qu’elle
«a[vait] eu l’occasion de préciser à diverses reprises quels [étaient] les critères, principes et règles de délimitation applicables à la détermination d’une ligne unique couvrant plusieurs zones de juridiction qui coïncident. Ils trouv[aient] leur expression dans la méthode dite des principes équitables/circonstances pertinentes. Cette méthode, très proche de celle de l’équidistance/circonstances spéciales applicable en matière de délimitation de la mer territoriale, consiste à tracer d’abord une ligne
14 Délimitation de la frontière maritime dans le golfe du Bengale (Bangladesh/Myanmar), arrêt, TIDM, Recueil 2012, p. 47, par. 152 ; p. 86, par. 316-319.
15 Différend relatif à la délimitation de la frontière maritime entre le Ghana et la Côte d’Ivoire dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), affaire no 23, TIDM, arrêt du 23 septembre 2017, p. 78, par. 259-260.
16 Voir ci-dessus, note de bas de page no 13, C.I.J. Recueil 2007 (II), p. 746, par. 286 ; p. 752, par. 304-305.
17 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria ; Guinée équatoriale (intervenant)), arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 303.
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d’équidistance puis à examiner s’il existe des facteurs appelant un ajustement ou un déplacement de cette ligne afin de parvenir à un «résultat équitable».»18
Ce dictum appelle trois observations. Premièrement, eu égard à la position que j’ai adoptée, notamment sur la question des différences de valeur (voir paragraphe 14), la dernière phrase me poserait problème si la Cour entendait par là que la méthode des principes équitables/circonstances pertinentes est similaire à celle de l’équidistance/circonstances spéciales. Car ces deux méthodes présentent à l’évidence des différences importantes. Par exemple, l’objectif consistant à parvenir à un résultat équitable en procédant à des ajustements, dont il est question à la fin de la troisième phrase, n’a pas son pendant dans la méthode de la ligne médiane/circonstances spéciales. Si, en revanche, la Cour faisait simplement référence à une similitude dans la procédure  les deux méthodes consistant à tracer d’abord une ligne médiane/d’équidistance provisoire, puis à examiner si celle-ci doit être ajustée , je n’y verrais guère d’objection. Deuxièmement, dans cette affaire, la Cour n’a pas délimité les trois zones maritimes, puisqu’elle n’était pas appelée à délimiter la mer territoriale, ayant conclu que cette délimitation avait déjà été opérée dans le cadre d’accords antérieurs19. Troisièmement, au moment où elle a rendu sa décision en l’affaire Cameroun c. Nigéria, la Cour n’avait pas encore élaboré la méthode en trois étapes définie en l’affaire relative à la Délimitation maritime en mer Noire20  en l’occurrence pour délimiter la ZEE et le plateau continental , la première étape consistant à tracer une ligne d’équidistance provisoire ; la deuxième, à examiner si des circonstances pertinentes justifient l’ajustement ou le déplacement de cette ligne ; et la troisième, à vérifier s’il existe une quelconque disproportion entre les côtes pertinentes et les zones pertinentes à délimiter.
17. La méthode établie dans l’affaire précitée relative à la Délimitation maritime en mer Noire  notamment sa troisième étape, concernant l’absence de disproportion  illustre encore la différence, évoquée plus haut, entre l’approche associant ligne médiane et circonstances spéciales prévue à l’article 15 et celle fondée sur la recherche d’une solution équitable prévue aux articles 74 et 83. La vérification de l’absence de disproportion conduite à la troisième étape permet de garantir que toute délimitation effectuée en vertu des articles 74 et 83 demeure axée sur la recherche d’«une solution équitable». Au regard de l’article 15, le critère de l’absence de disproportion  lui-même facteur d’équité  ne joue aucun rôle dans la délimitation de la mer territoriale. Ainsi, l’on ne saurait, sur la base du précédent Cameroun c. Nigéria, conclure que la jurisprudence de la Cour milite en faveur de l’utilisation d’une méthode unique pour délimiter les trois zones maritimes.
18. L’on pourrait considérer qu’un autre précédent, l’affaire Pérou c. Chili, offre une illustration de l’application par la Cour d’une méthode unifiée de délimitation des trois zones21. Or, l’examen de cette affaire montre qu’il n’en est rien. Il est rappelé que la Cour avait alors constaté, dans son arrêt, que les parties étaient déjà convenues d’une frontière maritime sur 80 milles marins et qu’elle avait, en conséquence, fait partir la délimitation du point terminal de la ligne ainsi agréée22. La question de la délimitation de la mer territoriale ne s’était donc pas posée. La Cour n’ayant pas, dans cette affaire, délimité les trois zones maritimes, l’on ne saurait invoquer ce précédent à l’appui de l’idée selon laquelle elle privilégierait, en pareil cas, l’application d’une méthode de délimitation unique.
18 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria ; Guinée équatoriale (intervenant)), arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 441, par. 288.
19 Ibid., p. 431, par. 268 ; p. 440, par. 285 ;
20 Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine), arrêt, C.I.J. Recueil 2009, p. 61.
21 Différend maritime (Pérou c. Chili), arrêt, C.I.J. Recueil 2014, p. 3.
22 Ibid., p. 65, par. 177 ; p. 66, par. 183.
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19. Ainsi, ni les articles 15, 74 et 83  lorsqu’ils sont correctement interprétés  ni la jurisprudence de la Cour ne confirment l’idée d’une «convergence des méthodes de délimitation maritime»23 appliquées à la mer territoriale, à la ZEE et au plateau continental. Une affaire telle que Croatie c. Slovénie24, qui postule l’existence de cette convergence, appelle une certaine prudence25. Compte tenu du fait que, dans cette affaire, la délimitation n’a pas porté sur les trois zones, l’on comprend difficilement le passage suivant du paragraphe 1000 de la sentence :
«Ainsi, s’agissant de la délimitation de la mer territoriale autant que des espaces maritimes situés au-delà de celle-ci, le droit international requiert l’application d’une ligne d’équidistance, à moins que des circonstances spéciales n’imposent de retenir une autre ligne. C’est ce qu’indique la pratique de la CIJ, qui applique la méthode de l’équidistance/circonstances spéciales pour tracer des frontières maritimes uniques, sans faire de distinction, dans le cadre de cette application, entre la mer territoriale et les espaces situés au-delà de celle-ci.»26
A l’appui de sa conclusion selon laquelle la pratique de la Cour privilégierait l’application, pour la mer territoriale et les espaces maritimes situés au-delà de celle-ci, d’une méthode unique de délimitation, le tribunal arbitral cite les affaires Cameroun c. Nigéria et Pérou c. Chili. Toutefois, comme le montre l’analyse exposée aux paragraphes 16 à 18 de la présente opinion, ce n’est pas en ce sens que vont ces précédents.
20. Si, en la présente affaire, la Cour a tracé une frontière maritime unique, elle a néanmoins expressément choisi d’utiliser la méthode associant ligne médiane et circonstances spéciales pour délimiter la mer territoriale, et d’appliquer à la ZEE et au plateau continental l’approche en trois étapes élaborée dans l’affaire relative à la Délimitation maritime en mer Noire  soit l’utilisation de la ligne d’équidistance, la prise en compte de circonstances pertinentes et la vérification de l’absence de disproportion.
21. De plus, conformément à l’article 32 de la convention de Vienne sur le droit des traités, il peut être fait appel aux travaux préparatoires en vue de confirmer le sens résultant de la règle générale d’interprétation. Mention a déjà été faite, à cet égard, de la proposition soumise par le Venezuela en 1980 tendant à appliquer la notion d’équité dans le cadre de la délimitation des trois zones, la mer territoriale, la ZEE et le plateau continental. Le rejet de cette proposition confirme que, sauf accord contraire entre les parties, un traitement différencié est réservé, aux fins de la délimitation, à la mer territoriale, d’une part, et à la ZEE et au plateau continental, d’autre part. Autrement dit, les rédacteurs de la convention n’entendaient pas faire converger les méthodes de délimitation maritime appliquées aux trois zones.
22. La proposition du Venezuela est également pertinente pour une autre raison. A l’appui de son argument tenant à l’existence d’une convergence des méthodes de délimitation maritime, le Nicaragua a cherché à démontrer que l’article 15 de la CNUDM était une simple transposition de la convention de 1958 sur la mer territoriale et la zone contiguë, laissant ainsi entendre que la question de la mer territoriale était relativement peu controversée. Pourtant, lors de la neuvième
23 CR 2017/11, p. 12, par. 15 (Lowe).
24 Arbitration under the Arbitration Agreement between the Government of the Republic of Croatia and the Government of the Republic of Slovenia, signed on 4 November 2009, Cour permanente d’arbitrage (CPA), affaire no 2012-04, sentence définitive (29 juin 2017).
25 Pour une analyse de cette affaire, voir Massimo Lando, «The Croatia/Slovenia Arbitral Award of 29 June 2017: Is there a Common Method for Delimiting All Maritime Zones Under International Law?», Rivista Di Diritto Internazionale, vol. 100, no 4, p. 1184.
26 Voir ci-dessus, note de bas de page no 24, p. 311, par. 1000. [Traduction du Greffe.]
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session de la troisième conférence, le Venezuela a indiqué qu’il ne pouvait accepter l’article 15 tel qu’il était formulé, estimant que la notion d’équité devait intervenir dans la délimitation de tous les espaces maritimes ; il a donc proposé d’aligner cette disposition sur les articles 74 et 83, dont le libellé faisait déjà référence à des considérations de cette nature. L’existence de cette proposition montre que, à l’époque, certains Etats n’étaient pas sans avoir des réticences à l’égard du régime de la mer territoriale, et en particulier, n’admettaient pas qu’il ne fût fait mention des principes équitables à l’article 15.
23. J’en viens maintenant à un argument qui pourrait être considéré comme allant dans le sens de la position du Nicaragua.
24. Au fil des années, les Etats, dans leur pratique en matière de délimitation maritime, ont clairement privilégié l’utilisation d’une ligne unique pour délimiter les différents espaces maritimes. La Cour elle-même a été priée, en certaines occasions, de tracer une frontière maritime unique pour la ZEE et le plateau continental, voire pour la mer territoriale, la ZEE et le plateau continental.
25. Cette pratique conforte, selon le Nicaragua, sa théorie de la convergence des méthodes de délimitation maritime. A l’audience, le Nicaragua a présenté plusieurs éléments à l’appui de cette position, affirmant, par exemple, que «[l]es articles 15, 74 et 83 de la CNUDM s’appli[quaient] au tracé de différents segments d’une ligne unique et continue»27, et que, lorsque la Cour était invitée à tracer une ligne délimitant la mer territoriale, il était «raisonnable de supposer qu’elle la trace[rait] de manière à ce que la partie située dans la mer territoriale rejoigne celle qui se trou[vait] au-delà»28.
26. Ainsi qu’il ressort de la présente affaire comme de plusieurs autres, le tracé d’une ligne unique de délimitation ne suppose pas nécessairement l’application d’une méthode unique. De fait, même en cas de recours à une seule et même ligne, les segments qui délimitent, d’une part, la mer territoriale, et d’autre part, la ZEE et le plateau continental revêtiront une valeur juridique radicalement différente car ils auront été tracés sur la base de fondements juridiques bien distincts : le premier l’aura été à partir d’une ligne médiane qui, parce qu’elle vise à délimiter une zone dans laquelle les droits de l’Etat côtier sont de nature territoriale, est quasiment intangible ; le second l’aura été à partir d’une ligne médiane qui, parce qu’elle vise à délimiter une zone dans laquelle les droits de l’Etat côtier sont de nature purement fonctionnelle, se prête davantage à des ajustements répondant au besoin de parvenir à une solution équitable. C’est principalement en raison de sa simplicité et de sa commodité que cette nouvelle pratique de la ligne unique s’est peu à peu imposée dans les accords de délimitation entre Etats. L’on ne saurait ainsi considérer qu’elle milite, d’une quelconque façon, en faveur des thèses tendant à affirmer l’existence d’une méthode unique de délimitation.
27. Si elle a pu opter pour une ligne de délimitation unique, la Cour a toujours distingué les méthodes employées à l’égard, d’une part, de la mer territoriale et, d’autre part, de la ZEE et du plateau continental29. Conformément à la position que j’ai exposée aux paragraphes 16 à 18, je ne pense pas que les affaires Cameroun c. Nigéria et Pérou c. Chili étayent la thèse d’une approche
27 CR 2017/11, p. 12, par. 16 (Lowe).
28 Ibid., p. 13, par. 16 (Lowe).
29 Voir, notamment, Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 2001, p. 94-110, par. 178-223.
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uniforme, puisque la Cour n’était, dans aucun de ces précédents, appelée à délimiter les trois zones maritimes.
28. Dans l’affaire Nicaragua c. Honduras, et malgré les circonstances exceptionnelles qui lui étaient propres, la Cour a pris soin de préciser que la ligne médiane demeurait «la règle générale»30. Dans l’affaire Qatar c. Bahreïn, où elle était priée de déterminer le tracé d’une frontière maritime unique pour délimiter la mer territoriale, la ZEE et le plateau continental, elle a relevé que la délimitation de ces deux derniers espaces «ne soul[evait] pas de problèmes d[u] genre [de ceux posés par la délimitation de la mer territoriale] car les droits de l’Etat côtier dans la zone concernée [la mer territoriale] n[’étaient] pas fonctionnels mais territoriaux et impliqu[aient] souveraineté sur le fond de la mer, les eaux surjacentes et l’espace aérien surjacent»31.
29. Après 1982, rien n’est venu modifier la nette distinction opérée par la convention, et confirmée par la Cour, entre la délimitation de la mer territoriale, d’une part, et celle de la ZEE et du plateau continental, d’autre part. Lors de la première conférence des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM I) de 1958, sir Gerald Fitzmaurice, représentant du Royaume-Uni, a souligné, au sujet de la mer territoriale que «des circonstances spéciales p[ouvaient], pour des raisons d’équité, rendre difficile l’acceptation de la ligne médiane exacte comme ligne réelle de démarcation entre deux mers territoriales»32. Or cette observation est, de toute évidence, largement antérieure à l’adoption de la convention de 1982, qui a établi, en matière de délimitation, la distinction susmentionnée entre la mer territoriale, d’une part, et la ZEE et le plateau continental, d’autre part. Depuis l’adoption de la CNUDM, un Etat partie à celle-ci qui voudrait exprimer son insatisfaction serait bien en peine de faire valoir que la délimitation de sa mer territoriale n’a pas produit une solution équitable, s’il entend par là une solution équitable au sens des articles 74 et 83 de la convention.
30. Aujourd’hui, il nous est, de toute évidence, plus difficilement possible de nous écarter de la ligne médiane dans la mer territoriale pour tenir compte de circonstances spéciales que de nous écarter de la ligne d’équidistance dans le cas de la ZEE et du plateau continental pour tenir compte de circonstances pertinentes et afin d’aboutir à une solution équitable. Les circonstances spéciales doivent vraiment être très spéciales pour justifier que l’on ajuste ou ne suive pas la ligne médiane dans la mer territoriale. L’on peut citer à cet égard l’affaire Nicaragua c. Honduras, où la Cour s’est trouvée dans l’impossibilité de définir des points de base appropriés pour tracer la ligne médiane, en raison de la géomorphologie de l’embouchure du fleuve Coco, et a donc utilisé la méthode de la bissectrice33.
31. Avant 1982, il était peut-être légitime, au vu de la similitude des dispositions concernant, respectivement, la mer territoriale et le plateau continental, de défendre l’idée d’une homogénéité des méthodes de délimitation de ces deux zones. L’on ne saurait en revanche affirmer aujourd’hui que l’équité ou les principes équitables, au sens où l’expression «solution équitable» est employée aux articles 74 et 83, s’appliquent à la mer territoriale. Pareille conclusion est en effet contredite par le sens ordinaire desdits articles et par les travaux préparatoires de la conférence, 158 pays ayant décidé  à l’issue de huit années de négociations où s’était expressément posée la question du recours à la ligne médiane ou aux principes équitables pour délimiter la ZEE  de retenir, pour
30 Voir ci-dessus, note de bas de page no 13, par. 281.
31 Voir ci-dessus, note de bas de page no 29, par. 174.
32 Satya N. Nandan et Shabtai Rosenne (sous la dir. de), «United Nations Convention of the Law of the Sea 1982: A Commentary», vol. II, Martinus Nijhoff Publishers (1985), p. 135, par. 15.2.
33 Voir ci-dessus, note de bas de page no 13, p. 742-743, par. 277-280.
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cette dernière, une formulation mettant l’accent sur la recherche d’une solution équitable. L’expression «solution équitable» est donc devenue une formule consacrée dont l’utilisation doit être limitée aux situations entrant dans les prévisions des articles 74 et 83.
CONCLUSIONS
I. Il ressort d’une juste interprétation des articles 15, 74 et 83 de la CNUDM qu’une approche différenciée s’impose quant à la méthode de délimitation à appliquer à la mer territoriale, d’une part, et à la ZEE et au plateau continental, d’autre part.
II. Les Etats ont toutefois la possibilité, en vertu de la convention, de convenir d’appliquer une seule et même méthode.
III. C’est parce que les régimes juridiques applicables à la mer territoriale, d’une part, et à la ZEE et au plateau continental, d’autre part, diffèrent que la convention impose d’adopter une approche différenciée pour délimiter ces zones.
IV. Les composantes de la délimitation ne sont pas revêtues de la même valeur d’un espace maritime à l’autre. Il faut ainsi distinguer la ligne médiane provisoire utilisée dans la mer territoriale de la ligne d’équidistance provisoire applicable à la ZEE et au plateau continental ; de même, les circonstances spéciales jouant un rôle dans la délimitation de la mer territoriale diffèrent des circonstances pertinentes dont il sera tenu compte aux fins de la délimitation de la ZEE et du plateau continental. Si l’on devait appliquer la méthode propre à la mer territoriale  associant ligne médiane et circonstances spéciales  pour délimiter la ZEE et le plateau continental, il conviendrait de garder à l’esprit que, dans ces zones, la ligne d’équidistance provisoire serait davantage susceptible d’être ajustée.
V. La Cour a toujours eu recours à une approche différenciée et il en va de même, en règle générale, pour les tribunaux arbitraux.
VI. Si elle marque une évolution importante dans la jurisprudence de la Cour, la méthode en trois étapes établie en l’affaire relative à la Délimitation maritime en mer Noire n’a en rien modifié cette donne : elle va, au contraire, dans le sens d’une approche différenciée.
(Signé) Patrick L. ROBINSON.
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