Note verbale KEH/LEG/5A/vol. II (72) en date du 27 septembre 2016 adressée
au greffier par l’ambassade de la République du Kenya
[Traduction]
L’ambassade de la République du Kenya au Royaume des Pays-Bas présente ses
compliments au greffier de la Cour internationa le de Justice et a l’honneur de se référer aux
questions posées aux Parties par M.le juge Cr awford à la fin de l’audience publique tenue
le 23 septembre 2016 en l’affaire relative à la Délimitation maritime dans l’océan Indien (Somalie
c. Kenya).
L’ambassade transmet ci-joint copie de la lettre (réf. : AG/CONF/19/153/2 VOL.IV) en date
du 26 septembre 2016 qu’elle a reçue à cet égard de l’ Attorney General et agent de la République
du Kenya.
L’original de cette lettre sera transmis dès qu’il aura été reçu par les voies diplomatiques
ordinaires.
L’ambassade de la République du Kenya au Royaume des Pays-Bas saisit cette occasion
pour renouveler au greffier de la Cour internationale de Justice les assurances de sa très haute
considération.
___________ Lettre en date du 26 septembre 2016 adressée au greffier
par l’agent de la République du Kenya
[Traduction]
Au sujet de la Délimitation maritime dans l’océan Indien (Somalie c. Kenya), la République
du Kenya a l’honneur de vous communiquer ci-a près ses réponses aux deux questions posées aux
Parties par M. le juge Crawford le 23 septembre 2016 à la fin du second tour de plaidoiries lors des
audiences consacrées aux exceptions préliminaires soulevées par le Kenya.
Eclaircissements préliminaires
Vu l’observation formulée par M.le juge Crawford dans son introduction à ses deux
questions, à savoir que les Parties «ont mené des négociations» sur la délimitation maritime «sans
formuler la moindre réserve quant au caractère prématuré de telles négociations, au regard de
l’avant-dernier paragraphe du mémorandum d’acco rd», nous jugeons nécessaire d’apporter deux
éclaircissements préliminaires.
1
Premièrement, comme le Kenya l’a fait valoir dans ses écritures et ses plaidoiries ,
l’avant-dernier paragraphe du mémorandum d’accord prévoit qu’un accord négocié sera finalisé
après que la Commission des limites du plateau continental aura examiné les demandes des deux
2
Etats . Il n’interdit évidemment pas aux Parties de conclure en attendant un ou plusieurs accords
provisoires qui seront ensuite finalisés une fois connues les recommandations de la Commission
sur la limite extérieure du plateau continental au -delà de 200milles marins. En conséquence, les
négociations menées par les Parties avant que la Commission n’émette ses recommandations,
même si elles devaient conduire à la conclu sion d’un ou plusieurs accords provisoires couvrant
certaines ou la totalité des zones maritimes en litige, auraient lieu sous réserve de la procédure de
finalisation convenue en vertu du mémorandum d’accord.
Deuxièmement, comme nous l’avons exposé da ns nos écritures et nos plaidoiries, les deux
réunions tenues en2014 au niveau technique ont en fait eu lieu immédiatement après que la
Somalie eut élevé une objection à l’examen par la Commission de la demande du Kenya et renié le
mémorandum d’accord en le qualifiant de «nul et non avenu» dans une lettre en date du
3
4février2014 adressée au Secrétaire géné ral de l’Organisation des NationsUnies , et leur
convocation était directement motivée par cette objecti on et ce reniement. Auparavant, à la suite
du vote par lequel le Parlement somalien, le 1 eraoût 2009, avait prétendu rejeter le mémorandum
d’accord, la Somalie avait adressé au Secrétaria t de l’Organisation des NationsUnies une note
verbale datée du 2 mars 2010 dans laquelle elle affirmait que le mémorandum d’accord était «non
opposable», sans cependant s’opposer expressément à l’examen de la demande que le Kenya se
1EPK, par. 31, 46, 69, 73, 116 et 146; CR2016/10, p. 15, par. 10 (agent); p. 20-21, par.18 (Akhavan); p.64,
par. 17 (Lowe).
2 EPK, annexe1: mémorandum d’accord entre le Kenya et la Somalie, Recueil des traités des Nations Unies
(RTNU) (2009), vol. 2599, p. 38 :
«La délimitation des frontières maritimes dans la zone en litige, y compris la délimitation du
plateau continental au-delà de 200 milles marins, fera l’objet d’un accord entre les deux Etats côtiers sur
la base du droit international après que la Cmmission aura achevé l’examen des communications
séparées effectuées par chacun des deux Etats côti ers et formulé ses recommandations aux deux Etats
côtiers concernant l’établissement des limites extérieures du plateau continental au-delà de 200 milles
marins.»
3 EPK, par.98-102 et 109; CR2016/10, p.46-47, par.2 et 7 (Muchiri). Voir égal ement la lettre en date du
12février2014 adressée à la Secrétaire decabinet par le responsable de la dir ection du ministère kényan des affaires
étrangères chargée des affaires juridiques et des relations du Kenya en tant que pa ys hôte, dossier des juges établi par le
Kenya pour le premier tour de plaidoiries, onglet n - 2 -
4
proposait de soumettre à la Commission des limites du plateau continental . Le 17août2011, la
Norvège avait adressé au Secrétaire général de l’Organisation des NationsUnies une lettre dans
laquelle elle faisait observer que la note verbale de la Somalie datée du 2 mars 2010 était «dénuée
d’effets juridiques», mais qu’elle «avait … créé une nouvelle situation politique qui fai[sait] douter
de la détermination [de la Somalie] à respect er le mémorandum d’accord…, ainsi que de sa
5
capacité de conclure des engagements in ternationaux juridiquement contraignants» . Le
31mai2013, à la suite de démarches diplomatiq ues, les Parties avaient fait savoir, par une
déclaration conjointe, qu’elles étaient convenues «de réfléchir aux modalités de la démarcation
maritime à entreprendre» dans le cadre de la mise en Œuvre du mémorandum d’accord, ce qui
semblait indiquer que la Somalie était disposée à honorer ses engagements 6. Cependant, le
6juin2013, elle est revenue sur sa position et a déclaré qu’elle estimait «inapproprié d’ouvrir de
nouvelles discussions sur la démarcation maritime ou les limites du plateau continental avec toutes
parties» . C’est dans ce contexte qu’a été établi pour la première réunion, convoquée à l’initiative
8
du Kenya, un projet d’ordre du jour dont le premier point portait sur le mémorandum d’accord . La
Somalie, toutefois, s’est immédiatement opposée à ce qu’il soit question du mémorandum et a
exigé que tou9e mention de celui-ci soit retirée de l’ordre du jour, parce qu’il était selon elle «nul et
non avenu» .
Vu le rejet catégorique du mémorandum d’accord par la Somalie, on ne saurait dire que les
deux réunions de 2014 avaient pour objet de mettre en Œuvre les procédures convenues en vertu de
celui-ci. Le défaut de réserve expresse quant au caractère prématuré des négociations au regard de
l’avant-dernier paragraphe du mémorandum est donc dénué de pertinence et ne saurait être
considéré comme révélateur du comportement ulté rieur de l’une ou l’autre des Parties quant à
l’interprétation du mémorandum d’accord. En fa it, le Kenya se préoccupait d’abord d’engager un
processus propre à renforcer la confiance entre le s Parties et à amener la Somalie à lever son
objection à l’examen de sa demande par la Co mmission des limites du plateau continental,
processus qui permettrait de progresser vers la conclusion d’un accord sur les modalités de
négociations conformes aux procédures convenues en vertu du mémorandum d’accord, et sur les
principes directeurs auxquels elle devrait obéir 10. Quand bien même les négociations se seraient
écartées de la procédure prévue par le mémora ndum d’accord en raison du refus de la Somalie
d’honorer ses engagements, cette entorse, dès lo rs qu’elle aurait été consentie par le Kenya,
n’aurait en rien entamé ou modifié les obligations imposées par le mémorandum.
Quoi qu’il en soit, le 4août2014, le Kenya a clairement manifesté qu’il comptait que la
Somalie finirait par revenir sur sa position quant au mémorandum d’accord ; il a souligné que bien
que «la Somalie n’a[it] pas abordé cet instrument au cours de la première réunion», il avait constaté
que «la délégation de la Somalie s’[était] montr ée mieux disposée à son égard lors de la seconde»,
11
tenue en juillet 2014 . En octobre 2014, le Kenya a également souligné
4 EPK, par. 77 ; il fait référence à ce passage aux paragraphes 3.40 et 3.41 du mémoire de la Somalie.
5
EPK, par. 81 et annexe 4.
6
EPK, par. 88 et annexe 31.
7 EPK, par. 89-90.
8 EPK, par. 99 ; MS, annexe 31, p. 1.
9
EPK, par. 100 ; MS, annexe 24.
10
CR 2016/10, p. 47, par. 8 (Muchiri) ; CR 2016/12, p. 33, par. 20 (Lowe).
11EPK, annexe41: note confidentielle adressée au di recteur général des servic es de renseignement par
M.Karanja kibicho concernant la «pr oposition tendant à ce que la ministre de s affaires étrangères et d’autres
responsables du Gouvernement kényan se rendent à Mogadiscio pour discuter de la frontière maritime, y compris de la
levée de l’opposition de la Somalie à l’égard du mémorandum d’accord portant non-objection à l’examen de la demande
du Kenya», MFA.INT.8/15A (4 août 2014). - 3 -
«que [les deux Etats], de même que l’ordre international, [avaient] tout intérêt à ce que
la Commission procède aussitôt que possible à l’examen de la demande qu’il lui
a[vait] soumise, ce qui permettrait précisémentaux deux Etats d’effectuer la
délimitation du plateau continental au-del à de 200milles marins de la manière
initialement prévue dans le mémor andum d’accord du 7 avril009 et la
12
communication du 19 août 2009» .
Questions posées par M. le juge Crawford
Ayant à l’esprit le contexte décrit plus ha ut, le Kenya apporte les réponses suivantes aux
deux questions relatives aux deux réunions préliminaires qui ont eu lieu au niveau technique :
1) Les pourparlers ont porté sur toutes les zones maritimes, à savoir la mer territoriale, la ZEE et le
plateau continental en-deçà e13au-delà de la limite des 200 milles marins, comme le reconnaît la
Somalie dans sa requête . Cela ressort de ce qu’il a été qu estion lors des réunions de la loi
kényane de 1972 relative aux eaux territoriales, de la loi de 1989 relative aux zones maritimes,
des proclamations présidentielles de1979 et2005 concernant la ZEE et de la série de
diapositives illustrant la présentation PowerPoint, qui couvrait la totalité des zones maritimes en
14
litige . Le fait qu’une projection de diapositive ait eu lieu montre que les pourparlers ont eu un
caractère très général, et la délégation du Kenya a fait observe r qu’il lui faudrait un peu de
temps pour pouvoir présenter convenablement sa position 15. Il y a également lieu de noter que
lors de la première réunion, les Parties ont examiné «plusieurs po ssibilités et méthodes»
susceptibles d’aboutir à une délimitation équ itable, «parmi lesquelles l’emploi d’une
bissectrice, d’une perpendiculaire, d’une ligne médiane ou d’un parallèle»; ces méthodes de
16
délimitation de la frontière maritime ont été envisagées pour toutes les zones en litige .
Les Parties ont enregistré des progrès lors de la première réunion17s’entendant notamment sur le
«point de départ» à retenir pour la délimitation maritime ; lors de la deuxième réunion, elles
ont décidé d’un commun accord de se rencontrer de nouveau en vue de parvenir à un accord sur
18
les modalités des négociations ultérieures et les principes auxquels elles devraient obéir . Les
deux Etats ne comptaient pas que les négocia tions allaient aboutir à un accord définissant
d’emblée la frontière maritime pour toutes les zones, et n’ont pris aucun engagement en ce sens.
Les conditions dans lesquelles s’inscrivent les rela tions entre les Parties sont certes complexes,
mais il était tout à fait possible de parven ir à des accords, considérés ou non comme des
éléments permanents du régime frontalier à instau rer entre le Kenya et la Somalie, qui auraient
couvert initialement une ou plusieurs zones maritimes (par exemple la mer territoriale, voire les
eaux s’étendant jusqu’à une distance de peut -être 50milles marins des côtes), à une ou
plusieurs fins (telles que la police maritime, l’organisation de patrouilles anti-piraterie, le
12 MS, annexe50, p.3 (les italiq ues sont de nous); note verbale n586/14 adressée à S. Exc. M. Ban Ki-moon,
Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies, par la mission permanente du Kenya auprès de l’Organisation.
13 Voir RS, par. 30 ; voir également MS, annexe 41, par. 2 et 3.
14 MS, annexe31, compte rendu de la réunion sur la frontière maritime Kenya/Somalie tenue les26
et27mars2014 à Nairobi (Kenya) au ministère des affa ires étrangères et du commerce international, établi
conjointement par les Gouvernements de la République du Kenya et de la Ré publique fédérale de Somalie; EES,
par. 2.49 ; dossier des juges établi par la Somalie pour son premier tour de plaidoiries.
15 Dossier des juges établi par le Kenya pour son premier tour de plaidoiries, onglet no12, note en date du
8 août 2014 sur une réunion relative à la frontière maritime tenue entre la République du Kenya et la République fédérale
de Somalie les 28 et 29 juillet 2014 à Nairobi (Kenya), p. 2, par. 1 (note communiquée à la Cour le 14 juin 2016).
16 MS, annexe 31, p. 6.
17 MS, par. 3.50 et MS, annexe 31, p. 3-4.
18 o
Dossier des juges établi par le Kenya pour son premier tour de plaidoiries, onglet n 12, note en date du
8 août 2014 sur une réunion relative à la frontière maritime tenue entre la République du Kenya et la République fédérale
de Somalie les 28 et 29 juillet 2014 à Nairobi (Kenya), p. 2, par. 1 (note communiquée à la Cour le 14 juin 2016). - 4 -
contrôle du respect de la règl ementation de la pêche, la portée des licences d’exploration des
gisements d’hydrocarbures ou la désignation de zones de mise en valeur conjointe, entre
autres), ce qui aurait été le prélude à la conclusion d’un accord final exhaustif. Il n’y avait pas
alors, et il n’y a toujours pas nécessité pressante de déterminer d’emblée la frontière maritime
dans sa totalité. En revanche, il y avait et il y a toujours nécessité pressante de s’entendre sur
des arrangements pratiques provisoires portant su r la police des eaux voisines du point de la
19
côte où aboutit la frontière terrestre entre le Kenya et la Somalie . Les négociations et les
accords se prêtent à cette souplesse et ce pragmatisme.
Si les deux réunions au niveau techniques tenues en 2014 s’étaient déroulées conformément à la
procédure convenue en vertu du mémorandum, de s accords de délimitation partielle ou des
arrangements pratiques tels que ceux évoqués plus haut auraient pu être conclus en pleine
conformité avec l’avant-dernier paragraphe du mémorandum d’accord. Après que la
Commission des limites du plateau continental aurait émis ses recommandations, rendant
possible un accord final, les Parties auraient pu so it confirmer leurs accords partiels antérieurs,
soit décider de les modifier pour faire place à un nouvel accord, selon ce qu’exigeraient les
circonstances. Par contre, un règlement judiciai re contraignant exclur ait la délimitation par
voie d’accord: les Parties auraient les mains lié es et seraient privées de se prévaloir de la
souplesse propre à conduire à une solution mutuelle ment acceptable prenant en considération
une situation complexe et protéiforme. C’est dans la perspective d’une telle solution que le
Kenya concevait la mise en Œuvre de l’avant- dernier paragraphe du mémorandum d’accord, ce
qui contribue à expliquer pourquoi il considère qu’en l’espèce, un règlement judiciaire serait un
moyen inapproprié et intempestif de déterminer la frontière maritime.
2) Ainsi qu’il est exposé dans les écritures et l es plaidoiries du Kenya, on ne saurait dire que la
Somalie a négocié de bonne foi lors des réunions techniques de 2014, ni que des «négociations
[ayant] un sens» selon la jurisprudence de la Cour ont eu lieu sur la délimitation de la frontière
20
maritime . De surcroît, comme nous l’avons relevé plus haut, la Somalie a manifestement
renié les engagements qu’elle avait pris en vertu du mémorandum d’accord, si bien que les deux
réunions techniques de2014 ne peuvent pas être considérées comme révélatrices de tel ou tel
comportement ultérieur ou de quelque renonciatio n ou reniement réciproque touchant les droits
et obligations des Parties en vertu de l’av ant-dernier paragraphe du mémorandum d’accord.
Comme il est expliqué plus haut, conclure un acco rd provisoire sur la frontière maritime sous
réserve de finalisation en fonction des recommandations de la Commission des limites du
plateau continental ne serait pas non plus inco mpatible avec les procédures convenues en vertu
du mémorandum. Nous notons de pl us que même si les Parties convenaient par consentement
mutuel de conclure un accord final avant que la Commission des limites du plateau continental
n’émette ses recommandations, cet instrument c onstituerait un accord ultérieur remplaçant les
procédures convenues en vertu du mémorandum d’accord 21. A ce jour, un tel accord n’existe
pas, et les procédures prévues par le mémorandum restent donc en vigueur.
Au sujet d’une éventuelle renonciation à des dr oits conférés par le mémorandum d’accord, le
Kenya a maintenu sa posi22on, que ce soit avant ou après le rejet en 2009 du mémorandum par
le parlement somalien , pendant les réunions techniques de 2014, malgré le refus de la Somalie
19
CR2016/10, p.15, par.8 (Muigai); p.23, par.25 (A khavan) ; p. 63, par. 16 (Lowe) ; CR 2016/12, p. 14,
par. 10 (Akhavan) ; p. 38, par. 3 (Muigai).
20
Plateau continental de la mer du Nord (République fdérale d’Allemagne/Danemark) (République fédérale
d’Allemagne/Pays-Bas), arrêt, C.I.J.Recueil1969 , p. 47, par. 85 a) ; CR 2016/10, p.20, par.17 (Akhavan); p.46-51,
par. 1-20 (Muchiri) ; EPK, par. 98-102 et 109.
21
CR 2016/12, p. 13, par. 7 (Akhavan).
22EPK, par. 72 ; MS, annexe 61, par. 95. - 5 -
de même aborder la question du mémorandum d’accord 23, ou avant et immédiatement après le
24
dépôt par la Somalie de sa requête devant la Cour ; cette position est la suivante :
a) le mémorandum d’accord reste juridiquement contraignant pour les Parties ; et
b) le mémorandum d’accord prévoit l’obligation de conclure un accord négocié, devant être
finalisé après que la Commission des limit es du plateau continental aura émis ses
25
recommandations .
Le Kenya rejette en conséquence catégoriqueme nt toute insinuation selon laquelle, en prenant
l’initiative des deux réunions techniques de2014 et en y participant, il aurait renoncé au droit
que lui confère le mémorandum d’accord d’attendre les recommandations de la Commission
des limites du plateau continental avant de c onclure un accord final de délimitation maritime
avec la Somalie.
Enfin, le Kenya tient à souligner que nonobsta nt les allégations selon lesquelles il aurait
renoncé à faire des recommandations de la Commi ssion des limites du plateau continental un
préalable à la conclusion d’un accord final, il n’a manifestement pas renoncé à son droit de
conclure un accord négocié en tant que mode de règlement des différends prévu par le
mémorandum d’accord. Etant donné que le Kenya assorti sa déclaration au titre de la clause
facultative d’une réserve en faveur des pro cédures convenues de règlement des différends,
l’avant-dernier paragraphe du mémorandum d’accor d, dès lors qu’il prévoit l’obligation de
parvenir à un accord négocié, exclut la juri diction de la Cour nonobstant l’obligation
supplémentaire qu’il prévoit d’attendre que la Commission des limites du plateau continental
achève son examen des demandes.
Telle qu’elle est exposée dans ses écritures et ses plaidoiries, la position du Kenya au sujet des
procédures prévues à la partieXV de la CNUDM est que l’obligation d’attendre les
recommandations de la Commission des limites du plateau continental avant de conclure un
accord final sur la délimitation de la frontière ma ritime a pour effet d’établir un «délai» au sens
26
de l’article281 de la CNUDM . Néanmoins, c’est là une ques tion dont la Cour n’est pas à
proprement parler saisie, étant donné qu’elle n’ a absolument aucune incidence sur celle de
savoir si les procédures prévues par le mémora ndum d’accord ou celles prévues à la partie XV,
séparément ou conjointement, constituent un mode convenu de règlement du différend relatif à
la frontière maritime au sens de la réserve du Kenya. En outre, le Kenya maintient sa position
selon laquelle les dispositions du mémorandum d’acco rd ont pour effet d’exclure la juridiction
de la Cour, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de prendre une décision d’application plus large
sur l’effet juridique des procédures prévues à la partieXV pour les Etats ayant émis des
réserves similaires à celles du Kenya en faveur d’autres modes de règlement.
Veuillez agréer, etc.
___________
23EPK, par. 99-100 et 109.
24
EPK, par.104 et annexe37; par.116; annexe 43, par. 119-122 ; MS, annexe 50 ; EPK, par. 124-125 et
annexe 44.
25
Voir par exemple CR 2016/10, p. 20-21, par. 18 (Akhavan) ; p. 63, par. 13 (Lowe).
26CR 2016/10, p. 24, par. 31 (Akhavan) ; p. 57-58, par. 20 (Boyle).
Réponse écrite du Kenya aux questions posées par M. le juge Crawford à l'audience publique tenue dans la matinée du 23 septembre 2016