Volumes I à VIII - Annexes 254-428

Note: Cette traduction a été établie par le Greffe à des fins internes et n’a aucun caractère officiel
17508
COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE
CERTAINS ACTIFS IRANIENS
(RÉPUBLIQUE ISLAMIQUE D’IRAN c. ÉTATS-UNIS D’AMÉRIQUE)
DUPLIQUE DES ÉTATS-UNIS D’AMÉRIQUE
ANNEXES
VOLUMES I à VIII
(Annexes 254 à 428)
17 mai 2021
[Traduction du Greffe]
TABLE DES MATIÈRES
Annexe Page
Volume I
254 Commission du droit international, projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat
pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, Nations Unies,
doc. A/CN.4/SER.A/2001/Add.1 (Part 2) (2001) [extrait]
1
255 Criminal Indictment, United States of America v. Al-Mughassil,
Case No. 01-228-A (E.D. Va. June 1, 2001) [annexe non traduite]
256 Press Release, U.S. Dep’t of Justice, Attorney General Statement (June 21,
2001) [annexe non traduite]
257 Dale Gavlak, “Lebanese Bristle Over Iran Commander’s Comments
Regarding Hezbollah Missile Capabilities.” Voice of America (Jan. 4, 2021)
[annexe non traduite]
258 Corr. [Court of First Instance] Antwerp, Ct. AC8, Feb. 4, 2021, 20A003763
(U.S. Dep’t of State trans., 2021) [annexe non traduite]
259 Steven Erlanger, “Iranian Diplomat Is Convicted in Plot to Bomb Opposition
Rally in France,” N.Y. Times (Feb. 4, 2021) [annexe non traduite]
260 Daniel Boffey, “Belgian Court Sentences Iranian Diplomat to 20 Years Over
Bomb Plot,” The Guardian (Feb. 4, 2021) [annexe non traduite]
261 Samuel Petrequin, “Iranian Diplomat Co[n]victed of Planning Attack on
Opposition,” (Feb. 4, 2021) [annexe non traduite]
262 Press Release, U.S. Department of Justice, Two Individuals Plead Guilty for
Working on Behalf of Iran (Nov. 6, 2019) [annexe non traduite]
263 “Sweden Charges Man with Spying on Ahwazi Community for Iran,” Reuters
(Nov. 6, 2019) [annexe non traduite]
264 “Norwegian Found Guilty of Spying for Iran in Denmark,” Reuters (June 26,
2020) [annexe non traduite]
265 Elian Peltier, “Iran Issues Death Sentence for Opposition Journalist,”
N.Y. Times (June 30, 2020) [annexe non traduite]
266 Press Release, Federal Foreign Office of Germany, “Federal Foreign Office on
the Execution of the Blogger Ruhollah Zam,” (Dec. 12, 2020) [annexe non
traduite]
267 Statement by the Ministry for Europe and Foreign Affairs Spokesperson,
French Embassy in London, Iran – Execution of Ruhollah Zam (Dec. 12, 2020)
[annexe non traduite]
268 Press Statement, European External Action Service, “Iran: Statement by the
Spokesperson on the execution of Mr. Ruhollah Zam,” (Dec. 12, 2020)
[annexe non traduite]
269 Statement, U.N. Office of the High Commissioner for Human Rights, “Iran:
UN Experts condemn execution of Ruhollah Zam,” (Dec. 14, 2020) [annexe
non traduite]
270 Financial Action Task Force, High-Risk Jurisdictions Subject to a Call for
Action – 21 February 2020 (Feb. 21, 2020) [annexe non traduite]
- ii -
Annexe Page
271 Financial Action Task Force, High-Risk Jurisdictions Subject to a Call for
Action – 23 October 2020 (Oct. 23, 2020) [annexe non traduite]
272 U.N. Security Council, Eighth Report of the Secretary-General on the
Implementation of Security Council Resolution 2231 (2015),
U.N. Doc. S/2019/934 (Dec. 20, 2019) [annexe non traduite]
273 U.N. Security Council, Ninth Report of the Secretary-General on the
Implementation of Security Council Resolution 2231 (2015),
U.N. Doc. S/2020/531 (June 11, 2020) [annexe non traduite]
274 Aryeh v. Iran, Case No. 266, Award No. 583-266-3 (Sep. 25, 1997), 33
Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 368 [annexe non traduite]
275 Sanum Investments v. Lao People’s Democratic Republic, PCA
Case No. 2013-13, Award (Aug. 6, 2019) [excerpt] [annexe non traduite]
276 Glencore International AG v. Republic of Colombia, ICSID
Case No. ARB/16/6, Award (Aug. 27, 2019) [excerpt] [annexe non traduite]
277 GPF v. Republic of Poland, SCC Arbitration V 2014/168, Final Award
(Apr. 29, 2020) [excerpt] [annexe non traduite]
278 Patel Engineering v. Mozambique, PCA Case No. 2020-21, Respondent’s
Motion for Bifurcation (Nov. 20, 2020) [annexe non traduite]
Volume II
279 Landesbank Baden-Württemberg v. Kingdom of Spain, ICSID Case
No. ARB/15/45, Decision on the Second Proposal to Disqualify all Members
of the Tribunal (Dec. 15, 2020) [excerpt] [annexe non traduite]
280 Civil Code of the Czech Republic (Feb 3, 2012) [excerpt] [annexe non
traduite]
281 Bertout v. Saffran (2019) QCCS 4367 (Oct. 22) (Québec Superior Court)
[annexe non traduite]
282 M. Cherif Bassiouni, “A Functional Approach to General Principles of
International Law” 11 Mich. J. Int’l L. 768, 788-789 (1990) [annexe non
traduite]
283 Protocol, France-Venezuela, Feb. 27, 1903, Vol. X R.I.A.A. 3 (1903-1905)
[annexe non traduite]
284 Aroa Mines (Limited) Case – Supplementary Claim, Vol. IX R.I.A.A. 402
(1903) [excerpt] [annexe non traduite]
285 Convention on Adjustment of Claims, U.S.-Ecuador, Nov. 25, 1862, 13 Stat.
631 [annexe non traduite]
286 Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and
Tribunals (1987) [excerpt] [annexe non traduite]
287 John Dugard, rapporteur spécial, Commission du droit international, sixième
rapport sur la protection diplomatique, Nations Unies, doc. A/CN.4/546
(11 août 2004)
16
288 Patrick Dumberry, “The Clean Hands Doctrine as a General Principle of
International Law,” 21 J. World Inv. & Trade 489 (2020) [annexe non
traduite]
- iii -
Annexe Page
289 James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law (9th ed.
2019) [excerpt] [annexe non traduite]
290 Ceskoslovenska Obchodni Banka, a.s. v. The Slovak Republic, ICSID Case
No. ARB/97/4, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction
(May 24, 1999) [excerpt] [annexe non traduite]
291 Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz
Company v. The Government of Mongolia, UNCITRAL, Award on
Jurisdiction and Liability (Apr. 28, 2011) [excerpt] [annexe non traduite]
292 AIG Capital Partners v. Kazakhstan, [2005] EWHC (Comm) 2239 [annexe
non traduite]
293 NV Exploitatie-Maatschappij Bengkalis v. Bank Indonesia, 65 I.L.R. 348
(Netherlands, Court of Appeal of Amsterdam 1963) [annexe non traduite]
294 Blagojevic v. Bank of Japan, 65 I.L.R. 63 (France, Court of Cassation 1976)
[annexe non traduite]
295 Projet d’articles sur la protection diplomatique et commentaires y relatifs,
Annuaire de la Commission du droit international, 2006, vol. II,
Nations Unies, doc. A/CN.4/SER.A/2006/Add.1 (Part 2) [extrait]
22
296 Ambiente Ufficio S.p.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/08/09,
Decision on Jurisdiction and Admissibility (Feb. 8, 2013) [excerpt] [annexe
non traduite]
297 Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly, Principal Question
Judgment, etc., 28 Am. J. Int’l L. 773 (1934) [annexe non traduite]
298 Republic of Sudan v. Harrison, 139 S. Ct. 1048 (2019) [annexe non traduite]
299 Hausler v. J.P. Morgan Chase Bank N.A., 770 F.3d 207 (2d Cir. 2014) [annexe
non traduite]
300 Villoldo v. Castro Ruz, 821 F.3d 196 (1st Cir. 2016) [annexe non traduite]
301 Jerez v. Republic of Cuba, 775 F.3d 419 (D.C. Cir. 2014) [annexe non
traduite]
302 Concise Oxford English Dictionary 1212 (11th ed. 2008) [excerpt] [annexe
non traduite]
303 Mutual Defense Assistance Act of 1951, Pub. L. 213, 22 U.S.C. 1611 et seq.
(1964) [annexe non traduite]
304 Harold J. Berman and John R. Garson, “United States Export Controls – Past,
Present, and Future,” 67 Colum. L. Rev. 791 (1967) [annexe non traduite]
Volume III
305 18 Fed. Reg. 2079 (Apr. 14, 1953) [annexe non traduite]
306 Weinstein v. Islamic Republic of Iran, 624 F. Supp. 2d 272, 273 (district est de
l’Etat de New York, 2009)
30
307 Weinstein v. Islamic Republic of Iran, 299 F. Supp. 2d 63 (district est de l’Etat
de New York, 2004)
38
308 Weinstein v. Islamic Republic of Iran, 609 F.3d 43 (deuxième circuit, 2010) 53
309 Docket, Weinstein v. Islamic Republic of Iran, 12-cv-03445 (E.D.N.Y. Jul. 12,
2012) [excerpt] [annexe non traduite]
- iv -
Annexe Page
310 Bennett v. Islamic Republic of Iran, 604 F.Supp.2d 152 (district de Columbia,
2009)
65
311 Ordonnance, Bennett v. Islamic Republic of Iran, affaire no 11-cv-5807
(district nord de Californie, 24 avril 2020), ECF 210
83
312 Affidavit of Service of Judgment upon Defendant, Bennett v. Islamic Republic
of Iran, Case No. 03-cv-1486 (D.D.C. Jan. 24, 2011), ECF No. 51-1 [annexe
non traduite]
313 Demande, Bennett v. Islamic Republic of Iran, affaire no 11-cv-5807 (district
nord de la Californie, 2 décembre 2011)
85
314 Federal Register Notice, 72 Fed. Reg. 62,520 (Nov. 5, 2007) [annexe non
traduite]
315 Summons, Bennett v. Islamic Republic of Iran, Case No. 11-cv-5807 (N.D.
Cal. Mar. 21, 2012), ECF No. 45 [annexe non traduite]
316 Clerk’s Notice of Entry of Default, Bennett v. Islamic Republic of Iran,
Case No. 11-cv-5807 (N.D. Cal. Apr. 26, 2012), ECF No. 79 [annexe non
traduite]
317 Bennett v. Islamic Republic of Iran, Case No. 11-cv-5807 (N.D. Cal. June
2012), ECF Nos. 100, 101, 103, 106, 107 [annexe non traduite]
318 Stipulation & Order Vacating Default, Bennett v. Islamic Republic of Iran,
Case No. 11-cv-5807 (N.D. Cal. July 5, 2012), ECF No. 109 [annexe non
traduite]
319 Orders, Bennett v. Islamic Republic of Iran, 13-15442 (9th Cir.), ECF Nos. 16,
46, 87 [annexe non traduite]
320 Motion to Quash Writs of Attachment by United States of America, Bennett v.
Islamic Republic of Iran, Case No. 03-cv-1486 (D.D.C. July 18, 2008),
ECF No. 34 [annexe non traduite]
321 Corrected Brief for Appellee United States, Bennett v. Islamic Republic of
Iran, Case No. 09-5147 (D.C. Cir. Dec. 1, 2009), Doc. 1218295 [annexe non
traduite]
322 Brief for the United States as Amicus Curiae, Bennett v. Islamic Republic of
Iran, 825 F.3d 949 (9th Cir. 2016) (No. 13-15442), ECF No. 82 [annexe non
traduite]
323 Levin v. Bank of New York, Case No. 09-cv-5900, 2011 WL 812032 (S.D.N.Y.
Mar. 4, 2011) [annexe non traduite]
324 Order Granting Motion Authorizing Judgment Creditors to Pursue Attachment
in Aid of Execution and Execution of December 22, 2006 Judgment, Heiser v.
Islamic Republic of Iran, 00-cv-2329 (D.D.C. Feb. 7, 2008), ECF No. 137
[annexe non traduite]
325 Order Granting Motion Authorizing Judgment Creditors to Pursue Attachment
in Aid of Execution of September 30, 2009 Judgment, Heiser v. Islamic
Republic of Iran, 00-cv-2329 (D.D.C. May 10, 2010), ECF No. 158 [annexe
non traduite]
326 Order Re Notice & Service of Process, Levin v. Bank of New York,
Case No. 09-cv-5900 (S.D.N.Y. Jan. 25, 2010), ECF No. 40 [annexe non
traduite]
- v -
Annexe Page
327 Declaration of J. Kelley Nevling in Support of Bank of New York Mellon’s
Response to Plaintiffs’ Motion for Partial Summary Judgment, Levin v. Bank
of New York, Case No. 09-cv-5900 (Sep. 15, 2010), ECF No. 264 [annexe non
traduite]
328 JP Morgan’s Third-Party Complaint Against Wire Transfer Parties, Levin v.
Bank of New York, Case No. 09-cv-5900 (Dec. 31, 2009), ECF No. 61 [annexe
non traduite]
329 Bank of New York Mellon’s Third-Party Complaint against Wire Transfer
Parties, Levin v. Bank of New York, Case No. 09-cv-5900 (Dec. 31, 2009),
ECF No. 62 [annexe non traduite]
330 Memorandum of Law of Citibank, N.A. and JPMorgan Chase Bank, N.A. in
Response to Plaintiffs’ Partial Motion for Summary Judgment, Levin v. Bank
of New York, Case No. 09-cv-5900 (Sep. 15, 2010), ECF No. 265 [annexe non
traduite]
Volume IV
331 Levin v. Bank of New York Mellon, Case No. 09-cv-5900, 2013 WL 5312502
(S.D.N.Y. Sep. 23, 2013) [annexe non traduite]
332 Amended Scheduling Order Authorizing Additional Pleadings and Governing
and Scheduling Further Proceedings, Levin v. Bank of New York Mellon,
Case No. 09-cv-5900, (Sep. 16, 2011), ECF No. 764-1 [annexe non traduite]
333 Order Concerning Notice To and Service On Third-Parties, Heiser v. Bank of
Tokyo Mitsubishi UFJ, New York Branch, Case No. 11-cv-1601 (S.D.N.Y.
Aug. 24, 2011), ECF No. 25 [annexe non traduite]
334 Heiser v. Bank of Tokyo Mitsubishi UFJ, New York Branch, 919 F. Supp. 2d
411 (S.D.N.Y. 2013) [annexe non traduite]
335 Third-Party Petition in Interpleader, Heiser v. Bank of Baroda, New York
Branch, Case No. 11-cv-1602 (S.D.N.Y. Apr. 11, 2011), ECF No. 11 [annexe
non traduite]
336 Heiser v. Bank of Baroda, New York Branch, Case No. 11-cv-1602, 2013 WL
4780061 (S.D.N.Y. July 17, 2013) [annexe non traduite]
337 Order Concerning Notice to and Service on Third-Parties, Heiser v. Bank of
Baroda, New York Branch, Case No. 11-cv-1602 (S.D.N.Y. Aug. 9, 2011),
ECF No. 39 [annexe non traduite]
338 Heiser v. Islamic Republic of Iran, 807 F. Supp. 2d 9 (D.D.C. 2011) [annexe
non traduite]
339 Answer of Bank of Baroda, Heiser v. Bank of Baroda, New York Branch,
Case No. 11-cv-1602 (S.D.N.Y. Apr. 8, 2011), ECF No. 10 [annexe non
traduite]
340 Answer of Sprint, Heiser v. Islamic Republic of Iran, Case No. 00-cv-2329
(D.D.C. June 21, 2010), ECF No. 165 [annexe non traduite]
341 Answer of Citibank, Levin v. Bank of New York, Case No. 09-cv-5900
(S.D.N.Y. Oct. 23, 2009), ECF No. 44 [annexe non traduite]
342 Answer of Société Générale, Levin v. Bank of New York, Case No. 09-cv-5900
(S.D.N.Y. Oct. 23, 2009), ECF No. 45 [annexe non traduite]
- vi -
Annexe Page
343 Answer of JP Morgan, Levin v. Bank of New York, Case No. 09-cv-5900
(S.D.N.Y. Oct. 23, 2009), ECF No. 54 [annexe non traduite]
344 Answer of BNY Mellon, Levin v. Bank of New York, Case No. 09-cv-5900
(S.D.N.Y. Oct. 23, 2009), ECF No. 56 [annexe non traduite]
345 Calderon-Cardona v. Bank of New York Mellon, 770 F.3d 993 (2d Cir. 2014)
[annexe non traduite]
346 Levin v. Bank of New York, 602 F. App’x 37 (May 11, 2015) [annexe non
traduite]
347 Order, Levin v. Bank of New York Mellon, Case No. 09-cv-5900 (S.D.N.Y.
Aug. 20, 2015), ECF No. 1065 [annexe non traduite]
348 Letter from U.S. Department of Justice to Hon. Robert P. Patterson, Levin v.
Bank of New York Mellon, Case No. 09-cv-5900 (S.D.N.Y. Oct. 28, 2014),
ECF No. 1035 [annexe non traduite]
349 Levin v. Bank of New York Mellon, Case No. 09-cv-5900, 2017 WL 4863094
(S.D.N.Y. Oct. 27, 2017) [annexe non traduite]
350 Levin v. JPMorgan Chase Bank, N.A., 751 F. App’x 143 (2d Cir. 2018)
[annexe non traduite]
351 Statement of Interest of the United States, Heiser v. Islamic Republic of Iran,
00-cv-2329 (D.D.C. Aug. 3, 2012), ECF No. 230 [annexe non traduite]
352 Response to the Statement of Interest of the United States, Heiser v. Islamic
Republic of Iran, 00-cv-2329 (D.D.C. Aug. 17, 2012), ECF No. 231 [annexe
non traduite]
353 Heiser v. Islamic Republic of Iran, 885 F. Supp. 2d 429 (D.D.C. 2012) [annexe
non traduite]
354 Heiser v. Islamic Republic of Iran, 735 F.3d 934 (D.C. Cir. 2013) [annexe non
traduite]
355 Maalouf v. Islamic Republic of Iran, 923 F.3d 1095 (D.C. Cir. 2019) [annexe
non traduite]
356 Greenlaw v. United States, 554 U.S. 237 (2008) [annexe non traduite]
357 Havlish v. bin Laden (In re Terrorist Attacks on September 11, 2001), 2011
WL 13244047 (S.D.N.Y. 2011) [annexe non traduite]
358 Affidavit of Service, Exhibit C, Havlish v. bin Laden, Case
No. 1:02-cv-00305-JR (D.D.C. Nov. 1, 2002), ECF No. 35-3 [annexe non
traduite]
Volume V
359 Clerk’s Certificates of Mailing of Summons & Complaint, Havlish v. bin
Laden, Case No. 03-cv-09848-GBD-SN (S.D.N.Y. Mar. 18, 2005), ECF
Nos. 21, 319-334, 340-354 [annexe non traduite]
360 Briefs for the United States as Amicus Curiae Supporting Petitioner, Sudan v.
Harrison, 139 S. Ct. 1048 (2019) (No. 16-1094) [annexe non traduite]
361 Motion of the Solicitor General for Leave to Participate in Oral Argument as
Amicus Curiae and for Divided Argument, Sudan v. Harrison, 139 S. Ct. 1048
(No. 16-1094) [annexe non traduite]
- vii -
Annexe Page
362 Second Amended Complaint, Havlish v. bin Laden, Case No. 03-cv-09848-
GBD-SN (S.D.N.Y. Sept. 7, 2006), ECF No. 214 [excerpt] [annexe non
traduite]
363 Report and Recommendation to the Hon. George B. Daniels, Havlish v. bin
Laden, Case No. 03-cv-09848-GBD (S.D.N.Y. July 30, 2012), ECF No. 314
[annexe non traduite]
364 D.H. Blair & Co., Inc. v. Gottdiener, 462 F.3d 95 (2d Cir. 2006) [annexe non
traduite]
365 Amaya v. Logo Enterprises, LLC, 251 F. Supp. 3d 196 (D.D.C. 2017) [annexe
non traduite]
366 Force v. Islamic Republic of Iran, 464 F. Supp. 3d 323, 357 (D.D.C. 2020)
[annexe non traduite]
367 Owens v. Republic of Sudan, 864 F.3d 751 (D.C. Cir. 2017) [annexe non
traduite]
368 List of Exhibits, Havlish v. bin Laden, Case No. 03-cv-09848-GBD-SN
(S.D.N.Y. 2011), ECF No. 276 [annexe non traduite]
369 Memorandum Decision and Order, Havlish v. bin Laden, Case
No. 03-cv-09848-GBD (S.D.N.Y. Oct. 3, 2012), ECF No. 316 [annexe non
traduite]
Volume VI
370 Havlish v. bin Laden, Case No. 03-cv-09848-GBD (S.D.N.Y. Feb. 2012), ECF
Nos. 302, 303, 306 [annexe non traduite]
371 Republic of Kazakhstan v. Stati, 325 F.R.D. 507 (D.D.C. 2018) [annexe non
traduite]
372 First Fidelity Bank, N.A. v. Government of Antigua & Barbuda-Permanent
Mission, 877 F.2d 189 (2d Cir.1989) [annexe non traduite]
373 Friends Christian High School v. Geneva Financial Consultants, 321 F.R.D.
20 (D.D.C. 2017) [annexe non traduite]
374 OCDE, projet de convention de 1967 sur la protection des biens étrangers,
repris dans International Law Materials (ILM), vol. 7, p. 117, 119 (1968)
[extrait]
92
375 OCDE, comité de l’investissement international et des entreprises
multinationales, accords intergouvernementaux relatifs aux investissements
dans les pays en développement, doc. no 84/14 du 27 mai 1984 [extrait]
103
376 Traité d’amitié, de commerce et de navigation entre les Etats-Unis d’Amérique
et la République italienne, 2 février 1948, Treaties and Other International
Acts Series (TIAS) du département d’Etat des Etats-Unis, 1965 ;
Nations Unies, Recueil des traités, vol. 79, p. 171 (entrée en vigueur le
26 juillet 1949)
127
377 Tradex Hellas S.A. (Greece) v. Republic of Albania, affaire CIRDI
no ARB/94/2, sentence (29 avril 1999) [extrait]
155
378 Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and
Tribunals (1987) [excerpt] [annexe non traduite]
- viii -
Annexe Page
379 Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, NAFTA/ICSID
Case No. ARB(AF)/99/1, Award (Dec. 16, 2002) [excerpt] [annexe non
traduite]
380 Cargill Inc. v. United Mexican States, NAFTA/ICSID
Case No. ARB(AF)/05/2, Award (Sep. 18, 2009) [excerpt] [annexe non
traduite]
381 Nations Unies, Commission du droit international, projet de conclusions sur la
détermination du droit international coutumier et commentaires y relatifs,
doc. A/73/10 (2018) [extrait]
157
382 The Statute Of The International Court Of Justice (Andreas Zimmerman et al.
eds., 2d ed. 2012) [excerpt] [annexe non traduite]
383 National Grid PL.C v. Argentine Republic, UNCITRAL/Agreement between
the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland
and the Government of the Argentine Republic for the Promotion and
Protection of Investments, Award (Nov. 3, 2008) [excerpt] [annexe non
traduite]
384 Eli Lilly & Co. v. Government of Canada, Case No. UNCT/14/2,
Counter-Memorial of Canada (Jan. 27, 2015) [excerpt] [annexe non traduite]
385 Aven v. Costa Rica, ICSID Case No. UNCT/15/3, Respondent’s Post-Hearing
Brief (Mar. 13, 2017) [excerpt] [annexe non traduite]
Volume VII
386 Spence Int’l Investments, et al. v. The Republic of Costa Rica, ICSID
Case No. UNCT/13/2, Submission of El Salvador, (Apr. 17, 2015) [annexe
non traduite]
387 TECO Guatemala Holdings, LLC v. Guatemala, ICSID Case No. ARB/10/23,
Non-Disputing Party Submission of Honduras, (Oct. 5, 2012) (U.S. Dep’t of
State trans., 2021) [excerpt] [annexe non traduite]
388 Eli Lilly and Company v. Government of Canada, Case No. UNCT/14/2,
Submission of Mexico (Mar. 18, 2016) [annexe non traduite]
389 Accord de partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP), 8 mars
2018 [extrait]
196
390 UNCTAD, Investment Policy Hub, Status of Comprehensive and Progressive
Agreement for Trans-Pacific Partnership [annexe non traduite]
391 U.K. Department for International Trade, Formal Request to Commence U.K.
Accession Negotiations to Comprehensive and Progressive Agreement for
Trans-Pacific Partnership (Feb. 1, 2021) [annexe non traduite]
392 Methanex Corporation v. United States of America, NAFTA/UNCITRAL,
Final Award on Jurisdiction and Merits, (Aug. 3, 2005) [excerpt] [annexe non
traduite]
393 1 Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations § 41 (2020) [annexe non
traduite]
394 TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID
Case No. ARB/05/05, Award (Dec. 19, 2008) [excerpt] [annexe non traduite]
- ix -
Annexe Page
395 Gary Born, International Commercial Arbitration (2nd ed. 2014) [excerpt]
[annexe non traduite]
396 GE Energy Power Conversion France SAS Corp. v. Outokumpu Stainless
USA, LLC, 140 S. Ct. 1637 (2020) [annexe non traduite]
397 Vantaan Kaupunki v. Sansk Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy,
Asfaltmix Oy, Case C-724/17, Judgment of the European Court of Justice
(Mar. 14, 2019) [annexe non traduite]
398 Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur
Partzuergoa v. Argentine Republic, Spain-Argentina BIT/ICSID
Case No. ARB/07/26, Award (Dec. 8, 2016) [excerpt] [annexe non traduite]
399 Saluka Investments BV (The Netherlands) v. The Czech Republic,
UNCITRAL, Partial Award (Mar. 17, 2006) [excerpt] [annexe non traduite]
400 PSEG Global Inc. and Konya Ilgin Electrik Uretim ve Ticaret Sirketi v.
Republic of Turkey, U.S.-Turkey BIT/ICSID Case No. ARB/02/5, Award
(Jan. 19, 2007) [excerpt] [annexe non traduite]
401 Ioan Micula, et al. v. Romania, Sweden-Romania BIT/ICSID Case
No. ARB/05/20, Award (Dec. 11, 2013) [excerpt] [annexe non traduite]
402 Total, S.A. v. Argentine Republic, France-Argentina BIT/ICSID Case
No. ARB/04/01, Decision on Liability (Dec. 27, 2010) [excerpt] [annexe non
traduite]
Volume VIII
403 Pitman B. Potter, International Legislation on the Treatment of Foreigners, 24
Am. J. Int’l L. 748 (1930) [annexe non traduite]
404 Edwin M. Borchard, “Responsibility of States,” at the Hague Codification
Conference, 24 Am. J. Int’l L. 517 (1930) [annexe non traduite]
405 James Crawford, State Responsibility: The General Part (2013) [excerpt]
[annexe non traduite]
406 Telegram from U.S. Department of State to U.S. Embassy, Addis Ababa
(Aug. 28, 1951) [annexe non traduite]
407 Telegram from U.S. Department of State to U.S. Embassy, Tehran (Nov. 13,
1954) [annexe non traduite]
408 Accord sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements,
France et Argentine, 3 juillet 1991, RTNU, vol. 1728, p. 282, paragraphe 1 de
l’article premier ; accord relatif à l’encouragement et à la protection réciproque
des investissements, Espagne et Argentine, 3 octobre 1991, RTNU, vol. 1699,
p. 209, paragraphe 2 de l’article premier ; accord relatif à l’encouragement et
à la protection des investissements, Royaume-Uni et Argentine, 11 décembre
1990, RTNU, vol. 1765, p. 50, litt. a) de l’article premier ; et accord relatif à
l’encouragement et à la protection réciproque des investissements, Pays-Bas et
République fédérale tchèque et slovaque, 29 avril 1991, RTNU, vol. 2242,
p. 230, litt. a) de l’article premier
204
409 U.S. Model Bilateral Investment Treaty (2004) [excerpt] [annexe non traduite]
410 U.S. Model Bilateral Investment Treaty (2012) [excerpt] [annexe non traduite]
- x -
Annexe Page
411 Accord Etats-Unis-Mexique-Canada, annexe 14-B, expropriation,
Etats-Unis-Canada-Mexique, 30 novembre 2018
214
412 Accord économique et commercial global entre l’Union européenne et le
Canada, annexe 8-A, expropriation, 30 octobre 2016, 2017 O.J. (L 11)
217
413 Accord Union européenne-Singapour sur la protection des investissements,
chapitre 4, annexe 1, expropriation, 19 octobre 2018, COM (2018) 194 final,
2019 O.J. (L 294)
220
414 Modernisation of the Trade Part of the EU-Mexico Global Agreement, Annex
on Expropriation, Apr. 21, 2018 [annexe non traduite]
415 Accord de libre-échange Canada-Colombie, article 811, 21 novembre 2008,
Can.-Col., Can. T.S. 2011 No. 11
223
416 Krederi Ltd. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/14/17, Award (July 2, 2018)
[excerpt] [annexe non traduite]
417 Garanti Koza LLP v. Turkmenistan, ICSID Case No. ARB/11/20, Award
(Dec. 19, 2016) [excerpt] [annexe non traduite]
418 Campbell McLachlan et al., International Investment
Arbitration — Substantive Principles (2d ed. 2017) [excerpt] [annexe non
traduite]
419 Extracts from Bloomberg regarding Bank Markazi Security Entitlements
[annexe non traduite]
420 OCDE, direction des affaires financières et des entreprises, Le traitement de la
nation la plus favorisée dans le droit international des investissements,
documents de travail de l’OCDE sur l’investissement international, no 2004/2
(2004)
229
421 OCDE, groupe de négociation de l’accord multilatéral sur l’investissement
(AMI), L’accord multilatéral sur l’investissement : commentaire du texte
consolidé, doc. DAFFE/MAI(98)8/REV1 (22 avril 1998)
236
422 Nations Unies, Commission du droit international, projet d’articles sur les
clauses de la nation la plus favorisée, doc. A/33/10 (1978) [extrait]
241
423 CNUCED, collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs aux
accords internationaux d’investissement II : Traitement de la nation la plus
favorisée, doc. UNCTAD/DIAE/IA/2010/1 (2010) [extrait]
250
424 Kenneth J. Vandevelde, Bilateral Investment Treaties (2010) [excerpt] [annexe
non traduite]
425 Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award
(Sep. 11, 2007) [excerpt] [annexe non traduite]
426 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS v. Pakistan, ICSID
Case No. ARB/03/29, Award (Aug. 27, 2009) [excerpt] [annexe non traduite]
427 Press Statement on Threats to American Personnel and Facilities in Iraq,
Secretary of State Michael R. Pompeo (Sep. 28, 2018); Remarks to the Media,
Secretary of State Michael R. Pompeo (Oct. 3, 2018); Press Statement on U.S.
Appearance before the International Court of Justice, Secretary of State
Michael R. Pompeo (Oct. 8, 2018); Edward Wong, “Blaming Iran, U.S.
Evacuates Consulate in Southern Iraq,” N.Y. Times, Sep. 28, 2018 [annexe non
traduite]
- xi -
Annexe Page
428 Excerpts from U.S. Federal Rules of Civil Procedure and Federal Rules of
Evidence [annexe non traduite]
34 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-troisième session
encore49. Il est vrai que, au début, des divergences d’opinion
sont apparues sur la définition des relations juridiques nées
d’un fait internationalement illicite. Une école de pensée,
menée par Anzilotti, décrivait les conséquences juridiques
résultant d’un fait internationalement illicite uniquement
comme un rapport bilatéral obligatoire instauré entre l’État
auteur du fait et l’État lésé, rapport opposant l’obligation de
réparer du premier au droit « subjectif » du second d’exiger
réparation. Une autre façon de voir, celle de Kelsen notamment,
partant de l’idée que l’ordre juridique est un ordre de
contrainte, considérait l’autorisation accordée à l’État lésé
d’appliquer à l’État responsable un acte de contrainte à titre
de sanction comme la principale conséquence juridique découlant
directement du fait illicite50. Selon ce point de vue, le
droit international général donnait à l’État lésé le pouvoir de
réagir à un fait illicite : l’obligation de réparer était considérée
comme subsidiaire, comme un moyen pour l’État responsable
de se soustraire à l’application de l’acte de contrainte. Un
troisième point de vue, qui a fini par l’emporter, était que les
conséquences d’un fait internationalement illicite ne peuvent
se limiter ni à la réparation ni à une « sanction »51. En droit
international, comme dans tout système de droit, le fait illicite
peut donner naissance à différents types de rapports juridiques,
selon les circonstances.
4) Les avis ont aussi été partagés sur la question de savoir
si les relations juridiques qui naissent de la survenance
d’un fait internationalement illicite sont essentiellement
bilatérales, c’est-à-dire n’existent qu’entre l’État
responsable et l’État lésé. Il est de plus en plus généralement
reconnu que certains faits illicites engagent la responsabilité
de l’État en question envers plusieurs États,
ou un grand nombre d’États, ou même envers la communauté
internationale dans son ensemble. La CIJ a fait un
pas important sur cette voie en relevant, dans l’affaire de
la Barcelona Traction, que :
Une distinction essentielle doit […] être établie entre les obligations des
États envers la communauté internationale dans son ensemble et celles
qui naissent vis-à-vis d’un autre État dans le cadre de la protection
diplomatique. Par leur nature même, les premières concernent tous
les États. Vu l’importance des droits en cause, tous les États peuvent
être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits
soient protégés; les obligations dont il s’agit sont des obligations erga
omnes.52
Chaque État, du fait qu’il appartient à la communauté internationale,
a un intérêt juridique à ce que certains droits
fondamentaux soient protégés et certaines obligations essentielles
respectées. La Cour a indiqué que ces obliga-
49 Voir, par exemple, I. Brownlie, Principles of Public International
Law, 5e éd., Oxford University Press, 1998, p. 435; B. Conforti, Diritto
Internazionale, 4e éd., Milan, Editoriale Scientifica, 1995, p. 332;
Nguyen Quoc Dinh, Droit international public, 6e éd., revue et augmentée
par P. Daillier et A. Pellet, Paris, Librairie générale de droit et de
jurisprudence, 1999, p. 742; P.-M. Dupuy, Droit international public,
4e éd., Paris, Dalloz, 1998, p. 414; et R. Wolfrum, “Internationally
wrongful acts”, Encyclopedia of Public International Law, sous la
direction de R. Bernhardt, Amsterdam, North-Holland, 1995, vol. II,
p. 1398.
50 Voir H. Kelsen, Principles of International Law, 2e éd., rév. par
R. W. Tucker, New York, Holt, Rinehart and Winston, 1966, p. 22.
51 Voir, par exemple, R. Ago, « Le délit international », Recueil des
cours... 1939-II, Paris, Sirey, 1947, t. 68, p. 430 à 440; et L. Oppenheim,
International Law: A Treatise, 8e éd., revue par H. Lauterpacht,
Londres, Longmans, Green and Co., 1955, vol. I (Peace), p. 352 à
354.
52 Barcelona Traction (voir supra note 25), par. 33, p. 32.
tions découlent par exemple « de la mise hors la loi des
actes d’agression et du génocide mais aussi des principes
et des règles concernant les droits fondamentaux
de la personne humaine, y compris la protection contre
la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale »53.
Dans des affaires ultérieures, la Cour a réaffirmé cette
idée54. Les conséquences d’une conception élargie de
la responsabilité internationale doivent nécessairement
se refléter dans ces articles qui, bien que s’appliquant aux
situations bilatérales de responsabilité normales, ne sont
pas limités à ces situations.
5) Ainsi, l’expression « responsabilité internationale »,
au sens de l’article premier, recouvre les relations qui,
selon le droit international, naissent du fait internationalement
illicite d’un État, qu’elles se limitent au rapport
existant entre l’État auteur du fait illicite et un seul État
lésé ou qu’elles s’étendent aussi à d’autres États ou même
à d’autres sujets de droit international, et qu’elles soient
centrées sur des obligations de restitution ou de réparation
ou qu’elles donnent aussi à l’État lésé la possibilité de
réagir en prenant des contre-mesures.
6) Le fait que, selon l’article premier, tout fait internationalement
illicite d’un État engage la responsabilité internationale
de celui-ci ne signifie pas que d’autres États
ne puissent pas aussi être tenus pour responsables du comportement
en question, ou du dommage qui en résulterait.
En vertu du chapitre II, un même comportement peut être
attribuable à plusieurs États à la fois. En vertu du chapitre
IV, un seul et même État peut être responsable du
fait internationalement illicite d’un autre, par exemple si
ce fait a été commis sous sa direction et son contrôle.
Néanmoins, le principe de base du droit international est
que chaque État est responsable de son propre comportement
en ce qui concerne ses propres obligations internationales.
7) Les présents articles ne portent que sur la responsabilité
des États. Bien entendu, comme l’a affirmé la CIJ dans
l’affaire de la Réparation des dommages subis au service
des Nations Unies, l’Organisation des Nations Unies « est
un sujet de droit international […], a capacité d’être titulaire
de droits et devoirs internationaux et […] de se
prévaloir de ses droits par voie de réclamation internationale
»55. La Cour a aussi appelé l’attention sur la responsabilité
de l’Organisation pour la conduite de ses organes
ou de ses agents56. Il est possible que la responsabilité
pour fait illicite soit un attribut essentiel de la personnalité
juridique internationale, mais il n’est pas moins vrai que
des considérations particulières s’appliquent à la respon-
53 Ibid., par. 34.
54 Voir Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt, C.I.J. Recueil
1995, par. 29, p. 102; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996, par. 83, p. 258; et Application
de la Convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1996, par. 31
et 32, p. 615 et 616.
55 Réparation (voir supra note 38), p. 179.
56 Différend relatif à l’immunité de juridiction d’un rapporteur
spécial de la Commission des droits de l’homme, avis consultatif, C.I.J.
Recueil 1999, par. 66, p. 88 et 89.
- 1 - Annexe 254
Responsabilité des États 35
sabilité des autres personnes juridiques internationales, et
que celles-ci ne sont pas visées par ces articles57.
8) En ce qui concerne la terminologie, l’expression
« fait internationalement illicite » est préférable en français
au mot « délit » ou à d’autres termes analogues qui
peuvent avoir un sens particulier en droit interne. Pour la
même raison, il est préférable d’éviter en anglais des termes
comme tort, delict ou delinquency, et en espagnol
le terme delito. Si l’expression française « fait internationalement
illicite » est préférable à « acte internationalement
illicite », c’est parce que l’illicéité résulte souvent
d’une omission, ce que n’indique guère le mot « acte ».
En outre, celui-ci semble impliquer que les conséquences
juridiques sont voulues par l’auteur. C’est aussi pour
ces raisons que l’on a adopté l’expression hecho internacionalmente
ilícito dans le texte espagnol. Dans le texte
anglais, il est nécessaire de s’en tenir à l’expression internationally
wrongful act, le mot français « fait » n’ayant
pas d’équivalent exact; le mot act est néanmoins censé
s’appliquer aux omissions, ce qui est indiqué clairement à
l’article 2.
Article 2. – Éléments du fait internationalement
illicite de l’État
Il y a fait internationalement illicite de l’État lorsqu’un
comportement consistant en une action ou une
omission :
a) Est attribuable à l’État en vertu du droit international;
et
b) Constitue une violation d’une obligation internationale
de l’État.
Commentaire
1) L’article premier pose le principe de base que tout fait
internationalement illicite d’un État engage sa responsabilité
internationale. L’article 2 précise les conditions requises
pour établir l’existence d’un fait internationalement
illicite de l’État, c’est-à-dire les éléments constitutifs d’un
tel fait. Deux éléments sont dégagés : premièrement, le
comportement en question doit être attribuable à l’État
d’après le droit international; deuxièmement, pour qu’une
responsabilité naisse du fait de l’État, ce comportement
doit constituer une violation d’une obligation juridique
internationale qui était alors à la charge de cet État.
2) Ces deux éléments ont été précisés, par exemple, par
la CPJI dans l’affaire des Phosphates du Maroc, où la Cour
a lié expressément la naissance d’une responsabilité internationale
à l’existence « d’un acte imputable à l’État et
décrit comme contraire aux droits conventionnels d’un
autre État »58. La CIJ s’est également référée à ces deux
éléments à maintes reprises. Dans l’affaire relative au Personnel
diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhé-
57 Pour la situation des organisations internationales, voir l’article 57
et le commentaire y relatif.
58 Voir supra note 34.
ran, elle a souligné que pour établir la responsabilité de la
République islamique d’Iran :
[t]out d’abord elle doit déterminer dans quelle mesure les comportements
en question peuvent être considérés comme juridiquement imputables à
l’État iranien. Ensuite, elle doit rechercher s’ils sont compatibles ou non
avec les obligations incombant à l’Iran en vertu des traités en vigueur ou
de toute autre règle de droit international éventuellement applicable.59
De même dans l’affaire de la Dickson Car Wheel Company,
la Commission générale des réclamations États-Unis
d’Amérique/Mexique a indiqué comme condition pour que
l’État puisse encourir une responsabilité internationale le fait
« qu’un acte illicite international lui soit imputé, c’est-à-dire
qu’il existe une violation d’une obligation imposée par une
norme juridique internationale »60.
3) L’élément de l’attribution a parfois été qualifié de « subjectif
» et celui de la violation d’« objectif », mais cette terminologie
n’a pas été retenue dans les articles61. Le fait qu’il y ait
ou non manquement à une règle peut dépendre de l’intention
des organes ou agents habilités de l’État ou de la connaissance
qu’ils ont; en ce sens, déterminer l’existence ou l’inexistence
d’une violation peut être « subjectif ». Ainsi, l’article II de la
Convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide dispose : « Dans la présente Convention, le génocide
s’entend de l’un quelconque des actes ci-après, commis
dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe
national, ethnique, racial ou religieux, comme tel ». Dans
d’autres cas, le critère de violation d’une obligation peut être
« objectif », en ce sens que le fait que les organes ou agents
habilités de l’État en aient été conscients ou non peut être
sans objet. Que la responsabilité soit « objective » ou « subjective
» en ce sens dépend donc des circonstances et surtout
du contenu de l’obligation primaire en question. Les présents
articles n’énoncent aucune règle générale à cet égard. Cela
est vrai aussi pour d’autres critères, qu’ils fassent apparaître,
à un degré ou à un autre, une faute, une culpabilité, une négligence
ou un manquement de diligence. Ils varient selon le
contexte, pour des raisons qui tiennent principalement à l’objet
et au but de la disposition conventionnelle considérée ou
d’une autre règle créant l’obligation primaire. De même, les
articles n’établissent à cet égard aucune présomption parmi
les différents critères possibles. Cela relève de l’interprétation
et de l’application des règles primaires en jeu dans le cas
d’espèce.
4) Le comportement attribuable à l’État peut consister en
une action ou une omission. Les cas dans lesquels la responsabilité
internationale d’un État a été invoquée sur la base d’une
omission sont au moins aussi nombreux que ceux qui sont
fondés sur des faits positifs, et il n’existe en principe aucune
différence entre les deux. De plus, il peut s’avérer difficile
d’isoler une « omission » des circonstances qui l’entourent et
qui interviennent dans la détermination de la responsabilité.
Par exemple, dans l’affaire du Détroit de Corfou, la CIJ a estimé
que le fait que l’Albanie savait, ou aurait dû savoir, que
59 Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à
Téhéran, arrêt, C.I.J. Recueil 1980, par. 56, p. 29. Cf. par. 90, p. 41.
Voir aussi Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (supra note 36), par. 226, p. 117 et 118; et Projet Gabcikovo-
Nagymaros (supra note 27), par. 78, p. 54.
60 Voir supra note 42.
61 Cf. Annuaire… 1973, vol. II, doc. A/9010/Rev.1, paragraphe 1 du
commentaire de l’article 3, p. 182.
- 2 -
36 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-troisième session
des mines se trouvaient dans ses eaux territoriales et n’avait
rien fait pour avertir les États tiers de leur présence constituait
une base suffisante pour établir sa responsabilité62. Dans
l’affaire relative au Personnel diplomatique et consulaire des
États-Unis à Téhéran, la Cour a conclu que la responsabilité
de la République islamique d’Iran était engagée par l’« inaction
» des autorités iraniennes qui avaient « manqué de prendre
des « mesures appropriées » », dans des circonstances où
celles-ci s’imposaient à l’évidence63. Dans certains cas, ce
peut être le cumul d’une action et d’une omission qui fonde
la responsabilité64.
5) Pour qu’un comportement déterminé puisse être qualifié
de fait internationalement illicite, il doit avant tout
être un comportement attribuable à l’État. L’État est une
entité organisée réelle, une personne juridique ayant pleine
qualité pour agir d’après le droit international. Mais
le reconnaître ne veut pas dire nier la vérité élémentaire
que l’État comme tel n’est pas capable d’agir. Un « fait
de l’État » met nécessairement en jeu une action ou une
omission d’un être humain ou d’un groupe : « Les États
ne peuvent agir qu’au moyen et par l’entremise de la
personne de leurs agents et représentants »65. Il s’agit de
déterminer quelles sont les personnes qui devraient être
considérées comme agissant au nom de l’État, c’est-à-dire
ce que constitue un « fait de l’État » aux fins de la responsabilité
des États.
6) Lorsque l’on parle de l’attribution d’un comportement
à l’État, on entend par État un sujet de droit international.
Dans de nombreux systèmes juridiques, les organes
de l’État consistent en différentes personnes juridiques
(ministères ou autres entités) qui sont considérées comme
ayant des droits et obligations distincts au titre desquels
elles sont seules susceptibles de faire l’objet d’une action
en justice et responsables. Aux fins du droit international
de la responsabilité des États, cette conception est différente.
L’État est considéré comme une unité, conformément
au fait qu’il est reconnu comme une personne juridique
unique en droit international. En ceci, comme à d’autres
égards, l’attribution d’un comportement à l’État est nécessairement
une opération normative. Ce qui est déterminant
ici est qu’il y ait suffisamment de liens entre un événement
donné et un comportement (qu’il s’agisse d’une action
ou d’une omission) attribuable à l’État en vertu de
l’une ou l’autre des règles énoncées au chapitre II.
62 Détroit de Corfou (voir supra note 35), p. 22 et 23.
63 Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran
(voir supra note 59), par. 63 et 67, p. 31 et 32. Voir aussi l’affaire Velásquez
Rodríguez c. Honduras, Cour interaméricaine des droits de l’homme,
arrêt du 29 juillet 1988, Série C, no 4, par. 170 : « en droit international,
un État est responsable des actes accomplis par ses agents dans
l’exercice de leurs fonctions officielles ainsi que de leurs omissions… »
et l’Affaire relative à l’acquisition de la nationalité polonaise (Allemagne
contre Pologne), 1924, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales,
vol. I (numéro de vente : 1948.V.2), p. 425.
64 Par exemple, selon l’article 4 de la Convention de La Haye (VIII)
du 18 octobre 1907 (Convention relative à la pose de mines sousmarines
automatiques de contact), toute puissance neutre qui place des
mines automatiques de contact devant ses côtes mais omet d’en avertir
dans les formes les autres États parties est susceptible d’être tenue
pour responsable des conséquences de cette omission (voir J. B. Scott,
The Proceedings of the Hague Peace Conferences: The Conference of
1907, New York, Oxford University Press, 1920, vol. I, p. 643).
65 Colons allemands en Pologne, 1923, C.P.J.I. série B no 6, p. 22.
7) La deuxième condition pour qu’il y ait fait internationalement
illicite de l’État est que le comportement
attribuable à l’État constitue une violation par cet État
d’une obligation internationale existant à sa charge. L’expression
« violation par l’État d’une obligation internationale
existant à sa charge » est établie de longue date
et s’applique aux obligations tant conventionnelles que
non conventionnelles. Dans son arrêt concernant la compétence
dans l’affaire relative à l’Usine de Chorzów, la
CPJI s’est servie de l’expression « violation d’un engagement
»66. Elle a repris la même expression dans son arrêt
concernant le fond67. La CIJ s’est référée explicitement à
ces termes dans son avis consultatif concernant la Réparation
des dommages subis au service des Nations Unies68.
Dans l’affaire du Rainbow Warrior, le tribunal arbitral a
employé l’expression « toute violation par un État d’une
obligation »69. Dans la pratique, des expressions telles
que « non-exécution d’obligations internationales », « actes
incompatibles avec des obligations internationales »,
« violation d’une obligation internationale », « violation
d’un engagement » sont également utilisées70. Toutes ces
formules ont essentiellement la même signification. L’expression
retenue dans les présents articles est « violation
d’une obligation internationale » en tant qu’elle correspond
au libellé de l’alinéa c du paragraphe 2 de l’Article
36 du Statut de la CIJ.
8) En droit international, l’idée de violation d’une
obligation a souvent été considérée comme l’équivalent
de celle de comportement contraire aux droits d’autrui.
La CPJI a parlé d’un « acte […] contraire aux droits
conventionnels d’un autre État » dans son arrêt concernant
l’affaire des Phosphates du Maroc71. Cette affaire concernait
un traité multilatéral restreint qui régissait les droits
et devoirs mutuels des parties, mais certains ont considéré
que la corrélation entre obligations et droits était une caractéristique
générale du droit international : il n’existe en
effet pas d’obligations incombant à un sujet du droit international
auxquelles ne correspondrait pas un droit international
d’un autre sujet ou d’autres sujets, voire de l’ensemble
des autres sujets (la communauté internationale dans
son ensemble). Mais différentes conséquences secondaires
découlent d’un droit appartenant en commun à tous les
autres sujets de droit international, par opposition à un
droit spécifique d’un État donné ou d’États donnés. Différents
États peuvent être les bénéficiaires d’une obligation
de différentes manières, ou peuvent avoir différents intérêts
s’agissant de son exécution. Les obligations multilatérales
peuvent donc être distinctes des obligations bilatérales,
compte tenu de la diversité des règles et institutions juridiques
et de la grande variété des intérêts que l’on cherche
à protéger au moyen de celles-ci. Mais le point de savoir
si une obligation a été violée conduit encore à se poser
les deux questions fondamentales dégagées à l’article 2,
66 Usine de Chorzów, compétence (voir supra note 34).
67 Usine de Chorzów, fond (ibid.).
68 Voir supra note 38.
69 Rainbow Warrior (voir supra note 46), par. 75, p. 251.
70 À la Conférence pour la codification du droit international
tenue en 1930 par la Société des Nations à La Haye, l’expression « tout
manquement aux obligations internationales d’un État » a été adoptée
(voir Annuaire… 1956, vol. II, doc. A/CN.4/96, annexe 3, article 1er,
p. 226).
71 Voir supra note 34.
- 3 -
Responsabilité des États 37
et ce, quelle que soit la nature ou l’origine de l’obligation
violée. Quant à savoir qui peut invoquer la responsabilité découlant
de la violation d’une obligation, c’est une question
distincte qui est traitée dans la troisième partie72.
9) Partant, il n’y a pas d’exception au principe énoncé
à l’article 2 selon lequel deux conditions doivent être réunies
pour qu’il y ait fait internationalement illicite – la présence
d’un comportement attribuable à l’État d’après le
droit international et la violation, par ce comportement,
d’une obligation internationale à sa charge. La question
est de savoir si ces deux conditions nécessaires sont aussi
suffisantes. On a parfois dit que la responsabilité internationale
ne peut être engagée par le comportement d’un
État qui manque à ses obligations que s’il existe un autre
élément, en particulier celui du « dommage » causé à un
autre État. Mais la nécessité de tenir compte de tels éléments
dépend du contenu de l’obligation primaire, et il
n’y a pas de règle générale à cet égard. Ainsi, l’obligation
contractée par traité d’adopter une loi uniforme est violée
si cette loi n’est pas adoptée, et il n’est pas nécessaire
qu’un autre État partie argue d’un dommage spécifique
qu’il aurait subi par ce manquement. Pour être en mesure de
déterminer si une obligation particulière est violée du seul
fait que l’État responsable n’a pas agi ou si, pour qu’elle
le soit, quelque autre événement doit se produire, il faut
partir du contenu et de l’interprétation de l’obligation primaire,
et l’on ne peut le faire dans l’abstrait73.
10) Une question connexe est de savoir si la faute constitue
un élément nécessaire du fait internationalement illicite
de l’État. Il n’en va certainement pas ainsi si, par
« faute », on vise par exemple l’existence d’une intention
malveillante. En l’absence de toute exigence spécifique
d’un élément psychologique aux termes de l’obligation
primaire, seul importe le fait de l’État, indépendamment
de toute intention.
11) L’article 2 introduit et place dans le contexte juridique
indispensable les questions traitées aux chapitres
suivants de la première partie. À l’alinéa a – qui affirme
la nécessité de l’existence, pour qu’il y ait fait internationalement
illicite, d’un comportement attribuable à l’État
d’après le droit international – correspond le chapitre II,
tandis que le chapitre IV traite des cas spécifiques où un
État est responsable du fait internationalement illicite d’un
autre État. À l’alinéa b – qui affirme la nécessité que ce
comportement constitue une violation d’une obligation internationale
– correspondent les principes généraux énoncés
au chapitre III, tandis que le chapitre V traite des cas
où est exclue l’illicéité d’un comportement qui, sans cela,
serait constitutif d’une violation d’une obligation.
12) À l’alinéa a, le terme « attribution » est employé
pour désigner l’opération du rattachement à l’État d’une
action ou omission donnée. Dans la pratique et la jurisprudence
internationales, le terme « imputation » est
72 Voir aussi le paragraphe 2 de l’article 33 et le commentaire y
relatif.
73 Pour une analyse des différentes obligations, voir, par exemple,
Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran
(supra note 59), par. 62 à 68, p. 30 à 33; Rainbow Warrior (supra note 46),
par. 107 à 110, p. 266 et 267; et OMC, États-Unis – Art. 301 à 310 de la
loi de 1974 sur le commerce extérieur, rapport du Groupe spécial (doc.
WT/DS152/R), 22 décembre 1999, par. 7.41 et suiv.
également utilisé74. Mais le terme « attribution » permet
d’éviter de laisser entendre que le processus juridique
consistant à rattacher le comportement de l’État est une
fiction, ou que le comportement en question est « en réalité
» celui de quelqu’un d’autre.
13) À l’alinéa b, on parle de violation d’une obligation
internationale et non de violation d’une règle ou d’une
norme de droit international. Ce qui importe en l’occurrence
n’est pas simplement l’existence d’une règle, mais
son application dans le cas d’espèce à l’État responsable.
Le terme « obligation » est couramment employé dans la
jurisprudence et dans la pratique internationales ainsi que
dans la doctrine pour couvrir toutes les possibilités. Le
mot « obligation » renvoie uniquement à une obligation de
droit international, ce que l’article 3 précise.
Article 3. – Qualification du fait de l’État
comme internationalement illicite
La qualification du fait de l’État comme internationalement
illicite relève du droit international. Une telle
qualification n’est pas affectée par la qualification du
même fait comme licite par le droit interne.
Commentaire
1) L’article 3 énonce de façon explicite un principe qui
ressort déjà implicitement de l’article 2, à savoir que la
qualification d’un fait donné comme internationalement
illicite est indépendante de la qualification de ce même fait
comme licite en vertu du droit interne de l’État concerné.
Ce principe comporte deux éléments. Tout d’abord, le fait
d’un État ne peut être qualifié d’internationalement illicite
s’il ne constitue pas une violation d’une obligation
internationale, et ce, même s’il enfreint une prescription
du droit interne de ce même État. Ensuite, et surtout, un
État ne peut pas éviter, en faisant valoir que son comportement
est conforme aux dispositions de son droit interne,
que ce comportement soit qualifié d’illicite selon le droit
international. Le fait d’un État doit être qualifié d’internationalement
illicite dès lors qu’il constitue une violation
d’une obligation internationale, même au cas où ledit
fait ne contreviendrait pas au droit interne de cet État – et
même au cas où, d’après ce droit, l’État se trouverait en réalité
tenu à ce comportement.
2) En ce qui concerne le premier de ces éléments, la décision
judiciaire sans doute la plus claire est celle de la
CPJI, dans l’affaire concernant le Traitement des nationaux
polonais à Dantzig75. La Cour dénia au Gouvernement
polonais le droit de soumettre aux organes de la Société
des Nations des questions concernant l’application à
des ressortissants polonais de certaines dispositions de la
Constitution de la Ville libre de Dantzig, car,
74 Voir, par exemple, Personnel diplomatique et consulaire
des États-Unis à Téhéran (supra note 59), par. 56 et 58, p. 29 et Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(supra note 36), par. 86, p. 51.
75 Traitement des nationaux polonais et des autres personnes
d’origine ou de langue polonaise dans le territoire de Dantzig, avis
consultatif, 1932, C.P.J.I. série A/B no 44, p. 4.
- 4 -
38 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-troisième session
d’après les principes généralement admis, un État ne peut, vis-à-vis
d’un autre État, se prévaloir des dispositions constitutionnelles de ce
dernier, mais seulement du droit international et des engagements internationaux
valablement contractés […] Inversement, un État ne saurait
invoquer vis-à-vis d’un autre État sa propre Constitution pour se soustraire
aux obligations que lui imposent le droit international ou les traités en
vigueur […] L’application de la Constitution de la Ville libre peut […]
avoir pour résultat la violation d’une obligation internationale de Dantzig
envers la Pologne, découlant soit de stipulations conventionnelles,
soit du droit international commun […] Toutefois, dans une éventualité
de ce genre, ce n’est pas la Constitution, en tant que telle, mais bien l’obligation
internationale qui donne naissance à la responsabilité de la Ville
libre.76
3) C’est un principe également bien établi que la
conformité aux dispositions du droit interne n’empêche
nullement que le comportement d’un État soit qualifié
d’internationalement illicite. La jurisprudence internationale
ne laisse pas subsister le moindre doute à ce sujet. En
particulier, la CPJI a expressément reconnu ce principe
dès son premier arrêt, dans l’affaire du Vapeur Wimbledon.
La Cour a rejeté l’argumentation du Gouvernement
allemand, selon lequel le passage du navire par le canal
de Kiel aurait représenté une infraction aux ordonnances
allemandes en matière de neutralité, en observant que :
une ordonnance de neutralité, acte unilatéral d’un État, ne saurait prévaloir
sur les dispositions du Traité de paix […] en vertu de l’article
380 du Traité de Versailles, elle [l’Allemagne] avait le devoir formel
d’y consentir [au passage du Wimbledon par le canal]. Elle ne pouvait
opposer aux engagements qu’elle avait pris en vertu de cet article ses
ordonnances de neutralité.77
Ce principe a été réaffirmé à plusieurs reprises :
C’est un principe généralement reconnu du droit des gens que, dans
les rapports entre Puissances contractantes d’un traité, les dispositions
d’une loi interne ne sauraient prévaloir sur celles du traité.78
[I]l est constant que la France ne saurait se prévaloir de sa législation
pour restreindre la portée de ses obligations internationales.79
[U]n État ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre État sa propre
Constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le
droit international ou les traités en vigueur.80
Une autre facette du même principe se retrouve également
affirmée dans les avis consultatifs concernant l’Échange
des populations grecques et turques81 et la Compétence
des tribunaux de Dantzig82.
4) La CIJ a souvent invoqué et appliqué ce principe83.
Par exemple, dans l’avis consultatif concernant la Répa-
76 Ibid., p. 24 et 25. Voir également l’affaire du Lotus, arrêt no 9,
1927, C.P.J.I. série A no 10, p. 24.
77 Vapeur Wimbledon (voir supra note 34), p. 29 et 30.
78 « Communautés » gréco-bulgares, avis consultatif, 1930, C.P.J.I.
série B no 17, p. 32.
79 Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, ordonnance
du 6 décembre 1930,C.P.J.I. série A no 24, p. 12, et arrêt, 1932, C.P.J.I.
série A/B no 46, p. 167.
80 Traitement des nationaux polonais à Dantzig (voir supra note 75),
p. 24.
81 Échange des populations grecques et turques, avis consultatif,
1925, C.P.J.I. série B no 10, p. 20.
82 Compétence des tribunaux de Dantzig, avis consultatif, 1928,
C.P.J.I. série B no 15, p. 26 et 27. Voir également les observations de
Lord Finlay relatives à l’avis consultatif suivant : Acquisition de la
nationalité polonaise, avis consultatif, 1923, C.P.J.I. série B no 7,
p. 26.
83 Voir les affaires Pêcheries, arrêt, C.I.J. Recueil 1951, p. 132; Nottebohm,
exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1953, p. 123; Application
de la convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs, arrêt,
ration des dommages subis au service des Nations Unies,
elle a indiqué : « La réclamation étant fondée sur un manquement
à une obligation internationale, manquement
dont l’Organisation impute la responsabilité à l’un de ses
Membres, ce Membre ne peut prétendre que cette obligation
est régie par son droit national »84. Dans l’affaire
de l’Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), une chambre de la
Cour a mis l’accent sur ce principe, en indiquant que :
La conformité d’un acte au droit interne et sa conformité aux dispositions
d’un traité sont des questions différentes. Ce qui constitue
une violation d’un traité peut être licite en droit interne et ce qui
est illicite en droit interne peut n’entraîner aucune violation d’une
disposition conventionnelle. Même si le préfet avait jugé que la
réquisition était tout à fait justifiée au regard du droit italien, cela
n’exclurait pas la possibilité qu’elle ait constitué une violation du
traité de 1948.85
Inversement, comme la Chambre l’a expliqué :
[…] il faut tenir compte du fait qu’un acte d’une autorité publique peut
avoir été illégitime en droit interne sans que cela signifie nécessairement
que cet acte était illicite en droit international, en tant que violation d’un
traité ou autrement. Une décision d’une juridiction interne selon laquelle
un acte était illégitime peut bien être produite à l’appui d’une
argumentation d’après laquelle cet acte était aussi arbitraire, mais on ne
peut pas dire que l’illégitimité équivaudrait, par elle-même et sans plus,
à l’arbitraire […] Il ne découle pas non plus du fait qu’une juridiction
nationale a conclu qu’un acte était injustifié, déraisonnable ou arbitraire,
que cet acte doive être qualifié d’arbitraire en droit international, bien
que la qualification donnée par une autorité nationale à l’acte attaqué
puisse constituer une indication utile.86
Ce principe a été aussi appliqué par de nombreux tribunaux
arbitraux87.
5) Le principe a été expressément entériné lors des
travaux engagés sous les auspices de la Société des
Nations concernant la codification de la responsabilité des
États88, ainsi que dans ceux entrepris sous les auspices de
C.I.J. Recueil 1958, p. 67; et Applicabilité de l’obligation d’arbitrage
en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de
l’Organisation des Nations Unies, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1988,
par. 57, p. 34 et 35.
84 Réparation (voir supra note 38), p. 180.
85 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), arrêt, C.I.J. Recueil 1989,
par. 73, p. 51.
86 Ibid., par. 124, p. 74.
87 Voir, par exemple, l’arbitrage relatif à l’Alabama, 1872, in
Moore, History and Digest, vol. IV, p. 4156 et 4157; l’affaire des
Réclamations des armateurs norvégiens (Norvège c. États-Unis
d’Amérique), 1922, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales,
vol. I (numéro de vente : 1948.V.2), p. 331; l’affaire Tinoco
(Aguilar-Amory and Royal Bank of Canada Claims) (Grande-
Bretagne c. Costa Rica), 1923, ibid., p. 386; l’affaire Shufeldt, 1930, ibid.,
vol. II (numéro de vente : 1949.V.1), p. 1098 (« c’est un principe établi
du droit international qu’un souverain ne saurait être admis à opposer
une de ses lois nationales comme fin de non-recevoir à la réclamation
d’un autre souverain pour préjudice causé à un ressortissant de ce
dernier »); l’affaire Wollemborg, 1956, ibid., vol. XIV (numéro de
vente : 65.V.4), p. 289; et l’affaire Flegenheimer, 1958, ibid., p. 360.
88 Au point I de la demande d’informations adressée aux États sur la
responsabilité des États par le Comité préparatoire de la Conférence de
La Haye de 1930, il était précisé :
« En particulier, un État ne peut échapper à sa responsabilité selon
le droit international, si elle existe, en invoquant les dispositions de
sa loi interne. »
Dans leurs réponses, les États se déclarèrent expressément ou implicitement
d’accord avec ce principe (voir Société des Nations, Conférence
pour la codification du droit international, Bases de discussion
établies par le Comité préparatoire à l’intention de la Conférence,
t. III : Responsabilité des États en ce qui concerne les dommages
causés sur leur territoire à la personne ou aux biens des étrangers
- 5 -
60 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-troisième session
La Cour a donc considéré que le paragraphe 1 de l’article
6 impose une obligation de résultat211. Mais pour décider
s’il y avait eu ou non violation de la Convention dans
les circonstances de l’espèce, elle n’a pas simplement
comparé le résultat requis (la possibilité que le procès ait
lieu en présence de l’accusé) avec le résultat effectivement
atteint (l’absence de cette possibilité en l’espèce). Elle a
cherché à savoir ce que l’Italie aurait pu faire de plus pour
que le droit du requérant soit « effectif »212. La distinction
entre obligation de comportement et obligation de résultat
n’a pas joué un rôle décisif dans la conclusion à laquelle
est parvenue la Cour, à savoir qu’il y avait eu violation du
paragraphe 1 de l’article 6213.
12) La question se pose souvent de savoir si l’adoption
d’une loi par un État peut violer une obligation, dans les
cas où il existe un conflit apparent entre le contenu de
cette loi et ce qui est requis par l’obligation internationale,
ou si la loi en question doit avoir été appliquée en l’espèce
avant que la violation soit réputée s’être produite. Encore
une fois, aucune règle générale, qui soit applicable dans
tous les cas, ne peut être établie214. La simple adoption
d’une loi incompatible peut entraîner la violation de certaines
obligations215. Dans ce cas, la seule adoption de la
loi en question engage la responsabilité internationale de
l’État qui la promulgue, le législateur lui-même étant un
organe de l’État aux fins de l’attribution de la responsabilité216.
Dans d’autres circonstances, il se peut que l’adop-
211 Cf. l’affaire Plattform « Ärzte für das Leben » c. Autriche, 1988,
dans laquelle la Cour avait donné l’interprétation suivante de l’article
11 :
« S’il incombe aux États contractants d’adopter des mesures raisonnables
et appropriées afin d’assurer le déroulement pacifique des
manifestations licites, ils ne sauraient pour autant le garantir de manière
absolue et ils jouissent d’un large pouvoir d’appréciation dans
le choix de la méthode à utiliser [...] En la matière, ils assument en
vertu de l’article 11 de la Convention une obligation de moyens et
non de résultat. » (CEDH, Série A, no 139, par. 34, p. 12).
Dans l’affaire Colozza (voir note précédente), la Cour s’est exprimée
dans des termes similaires, mais a conclu que l’obligation était une obligation
de résultat. Cf. C. Tomuschat, “What is a ‘Breach’ of the European
Convention on Human Rights?”, The Dynamics of the Protection
of Human Rights in Europe: Essays in Honour of Henry G. Schermers,
sous la direction de Lawson et de Blois, Dordrecht, Martinus Nijhoff,
1994, p. 328.
212 Colozza (voir supra note 210), par. 28.
213 Voir aussi The Islamic Republic of Iran v. The United States of
America, affaires A 15 (IV) et A 24, 1996, Iran-U.S. C.T.R., vol. 32,
p. 115.
214 Cf. Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section
21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation
des Nations Unies (supra note 83), par. 42, p. 30.
215 Un traité instituant une loi uniforme sera généralement interprété
comme étant immédiatement applicable, c’est-à-dire comme comportant
une obligation d’introduire les dispositions de la loi uniforme
dans le droit interne de chaque État partie au traité : voir, par exemple,
B. Conforti, « Obblighi di mezzi e obblighi di risultato nelle convenzioni
di diritto uniforme », Rivista di diritto internazionale privato e
processuale, vol. 24 (1988), p. 233.
216 Voir l’article 4 et le commentaire y relatif. À titre d’illustration,
voir, par exemple, les conclusions de la Cour européenne des droits
de l’homme dans Norris c. Irlande, 1988, CEDH, Série A, n° 142,
par. 31, avec renvoi à Klass et autres c. Allemagne, 1978, ibid., n° 28,
par. 33; Marckx c. Belgique, 1979, ibid., n° 31, par. 27; Johnston et
autres c. Irlande, 1986, ibid., n° 112, par. 42; Dudgeon c. Royaume-Uni,
1981, ibid., n° 45, par. 41; et Modinos c. Chypre, 1993, ibid., n° 259,
par. 24. Voir aussi l’avis consultatif OC-14/94 de la Cour interaméricaine
des droits de l’homme (International responsibility for the promulgation
and enforcement of laws in violation of the Convention (American
Convention on Human Rights arts. 1 and 2)), Cour interaméricaine
tion d’une loi ne constitue pas en soi une violation217, en
particulier si l’État concerné a la possibilité de donner effet
à cette loi d’une manière qui ne violerait pas l’obligation
internationale en question. En pareil cas, l’existence
ou non d’une violation dépend de la mise en application
de cette loi et de la façon dont elle le sera218.
Article 13. – Obligation internationale en vigueur
à l’égard de l’État
Le fait de l’État ne constitue pas une violation d’une
obligation internationale à moins que l’État ne soit lié
par ladite obligation au moment où le fait se produit.
Commentaire
1) L’article 13 pose comme principe de base qu’il faut,
pour que la responsabilité d’un État soit engagée, que
la violation ait eu lieu au moment où l’État était lié par
l’obligation. Ce n’est là que l’application dans le domaine
de la responsabilité des États du principe général du droit
intertemporel, tel qu’il a été énoncé par l’arbitre Huber
dans un autre contexte, dans l’affaire de l’Île de Palmas :
[…] un fait juridique doit être apprécié à la lumière du droit de l’époque
et non pas à celle du droit en vigueur au moment où surgit ou doit être
réglé un différend relatif à ce fait.219
L’article 13 offre aux États une garantie importante du
point de vue de la mise en cause de leur responsabilité.
La formule employée (« ne constitue pas ... à moins que
… ») exprime l’idée d’une garantie contre l’application
rétrospective du droit international dans le domaine de la
responsabilité des États.
2) Le principe énoncé à l’article 13 a été appliqué maintes
fois par les tribunaux internationaux. On en trouve un
exemple instructif dans la décision de J. Bates, surarbitre
de la Commission mixte États-Unis d’Amérique/Grande-
Bretagne, à propos du comportement des autorités britanniques
qui avaient séquestré des navires américains se
livrant à la traite des esclaves et avaient libéré les esclaves,
qui appartenaient à des ressortissants américains. Les incidents
soumis au jugement de la Commission avaient eu
lieu à des époques différentes et le surarbitre devait donc
des droits de l’homme, Série A, n° 14 (1994). La Cour interaméricaine
a également jugé qu’il était possible de décider si un projet de loi était
compatible avec les dispositions des conventions relatives aux droits de
l’homme dans son avis consultatif OC-3/83 relatif aux restrictions à la
peine de mort : Restrictions to the Death Penalty (arts. 4.2 et 4.4 of the
American Convention on Human Rights), Série A, n° 3 (1983).
217 Comme l’a affirmé la CIJ dans l’affaire LaGrand, arrêt (voir supra
note 119), par. 90 et 91.
218 Voir, par exemple, le rapport du Groupe spécial de l’OMC :
États-Unis – Art. 301 à 310 de la loi de 1974 sur le commerce extérieur
(supra note 73), par. 7.34 à 7.57.
219 Île de Palmas [Miangas] (Pays-Bas c. États-Unis d’Amérique),
1928, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. II (numéro
de vente : 1949.V.1), p. 845; trad. française de C. Rousseau, RGDIP,
t. XLII (1935), p. 156. Pour la question générale du droit intertemporel,
voir la résolution de l’Institut de droit international, Annuaire de l’Institut
de droit international, vol. 56 (1975), p. 530 à 536; pour le débat
sur la question, ibid., p. 339 à 374; pour les rapports de M. Sørensen,
ibid., vol. 55 (1973), p. 1 à 116. Voir aussi W. Karl, “The time factor in
the law of State responsibility”, United Nations Codification... (supra
note 175), p. 95.
- 6 -
Responsabilité des États 61
établir pour chacun d’eux si, à l’époque où il s’était produit,
la traite était ou non « contraire à la loi des nations ».
Les incidents les plus anciens, datant d’une époque où
la traite était considérée comme licite, constituaient une
violation de l’obligation internationale de respecter et de
protéger la propriété des ressortissants étrangers220. Les
incidents les plus récents s’étaient produits à une époque
où la traite avait été « prohibée par toutes les nations
civilisées », et n’engageaient pas la responsabilité de la
Grande-Bretagne221.
3) L’arbitre Asser a appliqué les mêmes principes à propos
de la saisie et de la confiscation par les autorités russes,
au-delà des limites de la mer territoriale de la Russie,
de navires américains se livrant à la chasse aux phoques,
affaire dans laquelle il devait établir s’il s’agissait d’actes
illicites en droit international. Dans l’affaire du James Hamilton
Lewis, il a fait observer que la question devait être
« résolue d’après les principes généraux du droit des gens
et l’esprit des accords internationaux en vigueur et obligatoires
pour les deux Hautes Parties au moment de la saisie
du navire »222. Puisque, d’après les principes en vigueur à
l’époque des faits, la Russie n’avait pas le droit de saisir le
navire américain, la saisie et la confiscation de ce navire
devaient être considérées comme des actes illicites pour
lesquels la Russie devait réparation223. Le même principe
a été constamment appliqué par la Commission européenne
et par la Cour européenne des droits de l’homme pour
repousser des griefs ayant pris naissance à une époque où
la Convention européenne des droits de l’homme n’était
pas en vigueur à l’égard de l’État en cause224.
4) Le principe a été aussi confirmé par la pratique des
États. On trouve souvent dans les compromis d’arbitrage225
cette clause que l’arbitre appliquera les règles de droit international
en vigueur à l’époque où les faits allégués ont
eu lieu, ce qui vise clairement à confirmer de façon explicite
un principe généralement admis. Les auteurs de droit
international qui ont traité de la question reconnaissent
220 Voir l’affaire de l’Enterprize, 1855, Lapradelle-Politis (supra note
139), t. I, p. 703; Moore, History and Digest, vol. IV, p. 4373. Voir également
les affaires de l’Hermosa et du Créole, 1855, Lapradelle-Politis,
op. cit., p. 704; Moore, History and Digest, vol. IV, p. 4374 et 4375.
221 Voir l’affaire Lawrence, 1855, Lapradelle-Politis, op. cit., p. 741;
et Moore, History and Digest, vol. III, p. 2824. Voir également l’affaire
du Volusia, 1855, Lapradelle-Politis, op. cit., p. 741.
222 Affaire des navires Cape Horn Pigeon, James Hamilton Lewis, C.
H. White et Kate and Anna, 1902, Nations Unies, Recueil des sentences
arbitrales, vol. IX (numéro de vente : 59.V.5), p. 69.
223 Voir notamment l’affaire du C. H. White, ibid., p. 74. Dans ces
affaires, l’arbitre devait, selon le compromis arbitral, appliquer le droit
en vigueur à l’époque des faits. Toutefois, tout indique que les parties
voulaient simplement confirmer l’application du principe général en
question dans le compromis d’arbitrage et non pas établir une exception.
Voir aussi l’affaire du S.S. Lisman, 1937, ibid., vol. III (numéro de
vente : 1949.V.2), p. 1771.
224 Voir, par exemple, X c. Allemagne, 1961, requête no 1151/61,
Conseil de l’Europe, Commission européenne des droits de l’homme,
Recueil des décisions, n° 7 (mars 1962), p. 119, et de nombreuses décisions
ultérieures.
225 Voir, par exemple, les déclarations échangées entre les États-Unis
d’Amérique et la Russie concernant l’arbitrage de certains différends
mettant en cause la responsabilité internationale de la Russie à raison
de la saisie de navires américains, 1900, Nations Unies, Recueil des
sentences arbitrales, vol. IX (numéro de vente : 59.V.5), p. 57.
que la licéité ou l’illicéité d’un fait s’établit au regard des
obligations en vigueur au moment du fait226.
5) La responsabilité des États peut s’étendre à des faits
de la plus grande gravité et le régime de la responsabilité
doit, dans ce cas, être d’autant plus rigoureux. Mais,
même lorsque survient une nouvelle norme impérative du
droit international, comme cela est envisagé à l’article 64
de la Convention de Vienne de 1969, il n’en résulte aucune
responsabilité rétroactive. Le paragraphe 2 de l’article
71 prévoit que cette norme impérative « ne porte
atteinte à aucun droit, aucune obligation, ni aucune situation
juridique des parties créés par l’exécution du traité
avant qu’il ait pris fin; toutefois, ces droits, obligations
ou situations ne peuvent être maintenus par la suite que
dans la mesure où leur maintien n’est pas en soi en conflit
avec la nouvelle norme impérative du droit international
général ».
6) En conséquence, le principe de l’intertemporalité
doit s’appliquer à toutes les obligations internationales
et l’article 13 est d’application générale. Cela pourtant
n’écarte pas la possibilité qu’un État consente à réparer
le dommage résultant d’un fait qui n’était pas à l’époque
une violation d’une obligation internationale en vigueur
à son égard. En fait, les cas d’acceptation rétroactive de
la responsabilité sont très rares. Le principe de la lex specialis
(art. 55) suffit à régler les cas dans lesquels il a été
convenu ou décidé que la responsabilité serait admise rétroactivement
pour des faits qui, à l’époque où ils se sont
produits, ne constituaient pas une violation d’une obligation
internationale227.
7) En droit international, le principe établi à l’article 13
est non seulement nécessaire, mais aussi suffisant, pour
établir la responsabilité. En d’autres termes, une fois que
la responsabilité a pris naissance dans le fait internationalement
illicite, elle demeure même si l’obligation mise
en cause disparaît ultérieurement, soit que le traité violé
ait été dénoncé, soit que le droit international ait évolué.
C’est ainsi que la CIJ a déclaré dans l’affaire du Cameroun
septentrional :
Si, pendant la période de validité de l’accord de tutelle, l’autorité de tutelle
avait été responsable d’un acte contrevenant aux dispositions dudit
accord et entraînant un préjudice envers un autre Membre des Nations
226 Voir, par exemple, P. Tavernier, Recherches sur l’application dans
le temps des actes et des règles en droit international public : problèmes
de droit intertemporel ou de droit transitoire, Paris, Librairie générale
de droit et de jurisprudence, 1970, p. 119, 135 et 292; D. Bindschedler-
Robert, « De la rétroactivité en droit international public », Recueil
d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, Faculté
de droit de l’Université de Genève/Institut universitaire de hautes
études internationales, 1968, p. 184; M. Sørensen, « Le problème intertemporel
dans l’application de la Convention européenne des droits
de l’homme », Mélanges offerts à Polys Modinos, Paris, Pedone, 1968,
p. 304; T. O. Elias, “The doctrine of intertemporal law”, AJIL, vol. 74,
no 2 (avril 1980), p. 285; et R. Higgins, “Time and the law: international
perspectives on an old problem”, International and Comparative Law
Quarterly, vol. 46 (juillet 1997), p. 501.
227 Pour ce qui est de l’effet rétroactif de la reconnaissance et de
l’adoption d’un comportement par un État comme étant sien, voir l’article
11 et le commentaire y relatif, particulièrement le paragraphe 4.
Cette reconnaissance et cette adoption ne sont pas à elles seules suffisantes
pour donner un effet rétroactif aux obligations de l’État qui en
est l’auteur.
- 7 -
62 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-troisième session
Unies ou l’un de ses ressortissants, l’extinction de la tutelle n’aurait pas
mis fin à l’action en réparation.228
Dans l’arbitrage du Rainbow Warrior, le tribunal a de
même statué que, même si l’obligation conventionnelle
s’était éteinte avec le passage du temps, la responsabilité
de la France pour la violation commise antérieurement
demeurait engagée229.
8) Les deux aspects du principe sont implicites dans
l’arrêt rendu par la CIJ dans l’affaire concernant Certaines
terres à phosphates à Nauru. L’Australie soutenait
qu’une demande mettant en cause la responsabilité de
l’État australien pour des faits survenus à l’époque où
elle était l’une des puissances administrantes du Territoire
sous tutelle de Nauru (1947-1968) ne pouvait être introduite
des décennies plus tard, même s’il n’y avait pas eu
officiellement désistement de la part de Nauru. La Cour,
ayant appliqué de façon libérale la théorie des retards excessifs,
a rejeté cet argument230, mais en ajoutant :
Il appartiendra à la Cour, le moment venu, de veiller à ce que le retard
mis par Nauru à la saisir ne porte en rien préjudice à l’Australie en
ce qui concerne tant l’établissement des faits que la détermination du
contenu du droit applicable.231
Manifestement, l’intention de la Cour était d’appliquer le
droit en vigueur au moment des faits à l’origine de la demande.
D’ailleurs, c’était aussi nécessairement la position
de Nauru elle-même, puisque sa demande reposait sur une
violation de l’Accord de tutelle qui avait pris fin à la date
de son accession à l’indépendance en 1968. L’argument
de Nauru était que la responsabilité de l’Australie, une
fois engagée en vertu du droit en vigueur à un moment
donné, continuait d’exister même si l’obligation primaire
avait pris fin232.
9) Le principe de base posé à l’article 13 est donc bien
établi. Une restriction possible touche à l’interprétation
progressive des obligations qu’a adoptée la majorité de
la CIJ dans l’avis consultatif sur l’affaire de la Namibie
(Sud-Ouest africain)233. Mais le principe du droit intertemporel
ne signifie pas que le fixisme doit présider à
l’interprétation des dispositions des traités. La validité
d’une interprétation évolutionniste des dispositions des
traités est possible dans certains cas234, mais cela n’a rien
à voir avec le principe qui veut que l’État ne puisse être
tenu responsable que de la violation d’une obligation en
vigueur à son égard au moment des faits. Le principe du
228 Cameroun septentrional, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
Recueil 1963, p. 35.
229 Rainbow Warrior (voir supra note 46), p. 265 et 266.
230 Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1992, par. 31 à 36, p. 253 à
255. Voir l’alinéa b de l’article 45 et le commentaire y relatif.
231 Certaines terres à phosphates à Nauru, ibid., par. 36, p. 255.
232 L’affaire s’est réglée avant que la Cour ait pu l’examiner au fond :
voir Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), ordonnance
du 13 septembre 1993, C.I.J. Recueil 1993, p. 322; pour l’accord
de règlement, voir Accord entre l’Australie et la République de Nauru
relatif au règlement à la Cour internationale de Justice du cas concernant
certains terrains de phosphate à Nauru (Nauru, 10 août 1993),
Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1770, no 30807, p. 379.
233 Namibie (voir supra note 176), par. 53, p. 31 et 32.
234 Voir, par exemple, le dictum de la Cour européenne des droits de
l’homme dans l’affaire Tyrer c. Royaume-Uni, 1978, CEDH, Série A,
n° 26, p. 15 et 16.
droit intertemporel ne signifie pas non plus que des faits
survenus avant l’entrée en vigueur d’une obligation donnée
ne peuvent être pris en compte s’ils sont par ailleurs
pertinents. Ainsi par exemple, pour ce qui est de l’obligation
de veiller à ce que les accusés soient jugés sans retard
excessif, les périodes de détention accomplies avant l’entrée
en vigueur de cette obligation peuvent être un élément
de fait à prendre en considération, mais aucune indemnité
ne pourrait être accordée pour la période antérieure à l’entrée
en vigueur de l’obligation235.
Article 14. – Extension dans le temps de la violation
d’une obligation internationale
1. La violation d’une obligation internationale par
le fait de l’État n’ayant pas un caractère continu a lieu
au moment où le fait se produit, même si ses effets perdurent.
2. La violation d’une obligation internationale par
le fait de l’État ayant un caractère continu s’étend sur
toute la période durant laquelle le fait continue et reste
non conforme à l’obligation internationale.
3. La violation d’une obligation internationale requérant
de l’État qu’il prévienne un événement donné
a lieu au moment où l’événement survient et s’étend
sur toute la période durant laquelle l’événement continue
et reste non conforme à cette obligation.
Commentaire
1) Le problème consistant à déterminer à quel moment
un fait illicite commence et combien de temps il continue
se pose souvent236 et a des conséquences en ce qui
concerne la responsabilité des États, notamment la question
importante de la cessation des faits illicites continus
traitée à l’article 30. Bien que l’existence et la durée d’une
violation d’une obligation internationale dépendent, pour
l’essentiel, de l’existence et du contenu de l’obligation,
ainsi que des faits de l’espèce, certains concepts fondamentaux
sont établis. Ceux-ci sont présentés à l’article 14.
Sans chercher à traiter le problème de façon exhaustive,
l’article 14 aborde plusieurs questions connexes. En parti-
235 Voir, par exemple, Zana c. Turquie, 1997, CEDH, Recueil des
arrêts et décisions 1997-VII, p. 2533; et J. Pauwelyn, “The concept of
a ‘continuing violation’ of an international obligation: selected problems”,
BYBIL 1995, vol. 66, p. 443 à 445.
236 Voir, par exemple, les affaires suivantes : Concessions Mavrommatis
en Palestine, arrêt no 2, 1924, C.P.J.I. série A n° 2, p. 35; Phosphates
du Maroc (supra note 34), p. 23 à 29; Compagnie d’électricité
de Sofia et de Bulgarie, arrêt, 1939, C.P.J.I. série A/B n° 77, p. 80 à 82;
et Droit de passage sur territoire indien (supra note 207), p. 33 à 36.
Le problème a été soulevé fréquemment devant les organes de la Convention
européenne des droits de l’homme. Voir, par exemple, la décision
de la Commission européenne des droits de l’homme dans l’affaire
De Becker c. Belgique, Annuaire de la Convention européenne des
droits de l’homme 1958-1959, requête no 214/56, p. 234 à 244; et les
arrêts de la Cour dans les affaires Irlande c. Royaume-Uni, 1978,
CEDH, Série A, n° 25, p. 64; Papamichalopoulos et autres c. Grèce,
1993, ibid., n° 260-B, par. 40; et Agrotexim et autres c. Grèce, 1995,
ibid., n° 330-A, par. 58. Voir également E. Wyler, « Quelques réflexions
sur la réalisation dans le temps du fait internationalement illicite »,
RGDIP, t. XCV (1991), p. 881.
- 8 -
Responsabilité des États 63
culier, il explicite la distinction entre les violations qui ne
s’étendent pas dans le temps et les faits illicites continus
(voir les paragraphes 1 et 2, respectivement) et il traite
également de la question de l’application de cette distinction
au cas important de l’obligation de prévention. Dans
chacun de ces cas, la question du maintien en vigueur de
l’obligation violée est prise en compte.
2) En général, il faut un certain temps pour qu’un fait
internationalement illicite se produise. Aux fins de l’article
14, une distinction essentielle est établie entre une
violation qui est continue et une violation qui a déjà été
accomplie. Conformément au paragraphe 1, un fait achevé
a lieu « au moment où le fait se produit », même si ses
effets ou ses conséquences perdurent. L’expression « au
moment où » vise à décrire plus précisément le laps de
temps pendant lequel un fait illicite achevé se produit,
sans impliquer pour autant que ce fait soit nécessairement
achevé en un instant.
3) Par ailleurs, conformément au paragraphe 2, un fait
illicite continu s’étend sur toute la période durant laquelle
le fait continue et reste non conforme à l’obligation internationale,
sous réserve toutefois que l’État soit lié par
cette obligation internationale pendant cette période237.
À titre d’exemples de faits illicites continus, on citera le
maintien en vigueur de dispositions législatives incompatibles
avec les obligations conventionnelles de l’État qui
les a promulguées, la détention illégale d’un agent étranger
ou l’occupation illégale des locaux d’une ambassade,
le maintien par la force d’une domination coloniale, l’occupation
illégitime d’une partie du territoire d’un autre
État ou le stationnement de forces armées dans un autre
État sans son consentement.
4) La question de savoir si un fait illicite est achevé ou
a un caractère continu dépendra, à la fois, de l’obligation
primaire et des circonstances de l’espèce. Ainsi, la Cour
interaméricaine des droits de l’homme a interprété la disparition
forcée ou involontaire comme étant un fait illicite
continu, c’est-à-dire qui continue tant que l’on ignore le
sort de la personne concernée238. La question de savoir si
une expropriation illicite est un fait illicite « achevé » ou
continu dépend, dans une certaine mesure, du contenu de
la règle primaire censée avoir été violée. Si une expropriation
a lieu conformément à la loi, avec pour conséquence
que le titre de propriété concerné est cédé, l’expropriation
proprement dite constitue alors un fait achevé. Toutefois,
la situation peut être différente en présence d’une
occupation de facto, « rampante » ou déguisée239. À titre
exceptionnel, une juridiction peut légitimement refuser
de reconnaître une loi ou un décret, la conséquence étant
alors que le déni d’un statut, d’un droit de propriété ou de
la possession d’un bien qui en résulte peut donner lieu à
un fait illicite continu240.
237 Voir l’article 13 et le commentaire y relatif, en particulier le paragraphe
2.
238 Blake, 1998, Cour interaméricaine des droits de l’homme,
Série C, n° 36, par. 67.
239 Papamichalopoulos (voir supra note 236).
240 Voir Loizidou, fond (supra note 160), p. 2216.
5) En outre, la distinction entre faits achevés et faits
continus est relative. Un fait illicite continu peut lui-même
cesser : ainsi, un otage peut être libéré ou le corps d’une
personne disparue peut être remis à ses proches parents.
Un fait illicite continu est essentiellement un fait qui a
commencé mais n’a pas été achevé au moment considéré.
Lorsqu’un fait illicite continu a cessé, par exemple
si des otages sont libérés ou des forces d’occupation se
retirent d’un territoire illégitimement occupé, il est considéré
comme n’ayant plus désormais un caractère continu
même si certains de ses effets peuvent perdurer. En ce
sens, il relève du paragraphe 1 de l’article 14.
6) Un fait n’a pas un caractère continu simplement parce
que ses effets ou ses conséquences s’étendent dans le
temps. Il faut que le fait illicite proprement dit continue.
Dans de nombreux cas, les conséquences de faits internationalement
illicites peuvent se prolonger. La douleur et
la souffrance causées par des actes antérieurs de torture,
ou les incidences économiques d’une expropriation continuent,
même si la torture a cessé ou le titre de propriété
a été cédé. Ces conséquences font l’objet des obligations
secondaires de réparation, notamment la restitution, prévues
dans la deuxième partie des articles. La prolongation
de ces effets sera pertinente, par exemple, pour déterminer
le montant de l’indemnité à verser. Cela ne signifie
pas pour autant que la violation proprement dite a un
caractère continu.
7) La notion de fait illicite continu existe dans de nombreux
systèmes juridiques nationaux, et c’est Triepel qui
l’a introduite en droit international241. La CIJ et d’autres
tribunaux internationaux s’y sont fréquemment référés.
Par exemple, dans l’affaire relative au Personnel diplomatique
et consulaire des États-Unis à Téhéran, la Cour a
fait référence aux « manquements successifs, et persistant
à ce jour, de l’Iran aux obligations dont il est tenu envers
les États-Unis en vertu des Conventions de Vienne de
1961 et de 1963 »242.
8) Les conséquences d’un fait illicite continu dépendront
du contexte, ainsi que de la durée de l’obligation
violée. Par exemple, l’arbitrage dans l’affaire du Rainbow
Warrior avait pour objet le manquement, par la France, à
l’obligation de détenir deux agents sur l’île française du
Pacifique de Hao durant trois ans, en vertu d’un accord
conclu entre la France et la Nouvelle-Zélande. Le tribunal
arbitral a mentionné, en les approuvant, les anciens projets
d’articles 24 et 25, paragraphe 1 (dont le texte figure
à présent dans l’article 14), et la distinction entre faits illicites
instantanés et continus, déclarant :
Si l’on applique cette classification à l’espèce examinée, il est évident
que la violation constituée par le fait de ne pas ramener les deux agents
à Hao représente une violation non seulement substantielle mais aussi
continue. Et cette classification n’est pas purement théorique, mais au
contraire, a des conséquences pratiques puisque la gravité de la viola-
241 H. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, Hirschfeld,
1899, p. 289; trad. française de R. Brunet in Droit international et droit
interne, Paris, Pedone, 1920. Cette notion a ensuite été reprise dans
diverses études générales consacrées à la responsabilité des États, ainsi
que dans des ouvrages consacrés à l’interprétation de la formule « situations
et faits antérieurs à une date donnée » employée dans certaines
déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire de la CIJ.
242 Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran
(voir supra note 59), par. 80, p. 37. Voir également par. 78, p. 36.
- 9 -
64 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-troisième session
tion et son prolongement dans le temps ont nécessairement une importance
considérable pour la fixation de la réparation appropriée dans le
cas d’une violation présentant ces deux caractéristiques.243
Le tribunal a d’ailleurs tiré encore d’autres conséquences
juridiques de la distinction ainsi établie au sujet de la durée
des obligations de la France en vertu de l’accord244.
9) La notion de fait illicite continu a été appliquée également
par la Cour européenne des droits de l’homme
pour établir sa compétence ratione temporis dans une série
d’affaires. Le problème se pose parce que la compétence
de la Cour peut être limitée aux événements qui se
produisent après que l’État défendeur est devenu partie
à la Convention ou au Protocole pertinent et a accepté le
droit de requête individuelle. Ainsi, dans l’affaire Papamichalopoulos,
la saisie d’un bien sans expropriation formelle
avait eu lieu environ huit ans avant que la Grèce reconnaisse
la compétence de la Cour. La haute juridiction
a considéré qu’il y avait une violation continue du droit
à la jouissance paisible du bien conformément à l’article
premier du Protocole n° 1 à la Convention européenne des
des droits de l’homme, qui s’est poursuivie après l’entrée
en vigueur du Protocole; elle s’est donc déclarée compétente
pour connaître de la requête245.
10) Dans l’arrêt Loizidou246, la Cour a appliqué un
raisonnement semblable aux conséquences de l’invasion
de Chypre par la Turquie en 1974, à la suite de laquelle
la requérante avait été privée de l’accès à son bien, sis à
Chypre-Nord. La Turquie invoquait le fait qu’en vertu de
l’article 159 de la Constitution de la République turque
de Chypre-Nord de 1985, le bien en question avait fait
l’objet d’une expropriation, laquelle s’était produite avant
l’acceptation de la compétence de la Cour par la Turquie,
survenue en 1990. La Cour a considéré qu’en vertu du
droit international et eu égard aux résolutions pertinentes
du Conseil de sécurité, elle ne pouvait donner effet juridique
à la Constitution de 1985, que l’expropriation n’avait
donc pas eu lieu à cette date et que le bien continuait à
appartenir à la requérante. L’action de la République turque
de Chypre-Nord et des troupes turques refusant à la
requérante l’accès à son bien s’était poursuivie après l’acceptation
de la compétence de la Cour par la Turquie et
constituait une violation de l’article premier du Protocole
de la Convention européenne des droits de l’homme après
cette date247.
11) Le Comité des droits de l’homme a lui aussi repris
à son compte l’idée de faits illicites continus. Ainsi, dans
l’affaire Lovelace, il s’est estimé compétent pour examiner
les effets continus, pour l’auteur de la communication,
de la perte de son statut d’Indienne, alors même que la
perte s’était produite au moment de son mariage en 1970,
243 Rainbow Warrior (voir supra note 46), par. 101, p. 264.
244 Ibid., par. 105 et 106, p. 265 et 266. Voir toutefois l’opinion dissidente
de sir Kenneth Keith, ibid., p. 279 à 284.
245 Papamichalopoulos (voir supra note 236).
246 Loizidou, fond (voir supra note 160), p. 2216.
247 Ibid., par. 41 à 47, 63 et 64, p. 2230 à 2232, 2237 et 2238.
Voir toutefois l’opinion dissidente du juge Bernhardt, ibid., par. 2,
p. 2242 (avec lequel les juges Lopes Rocha, Jambrek, Pettiti, Baka et
Gölcüklü ont exprimé leur accord en substance). Voir également exceptions
préliminaires (supra note 160), par. 102 à 105, p. 33 et 34; et
Chypre c. Turquie, requête n° 25781/94, arrêt du 10 mai 2001, CEDH,
Recueil des arrêts et décisions 2001-IV.
et que le Canada n’avait accepté la compétence du Comité
qu’en 1976. Le Comité a déclaré ce qui suit :
Le Comité n’a pas compétence, en règle générale, pour connaître des
allégations concernant des événements survenus avant l’entrée en vigueur
du Pacte et du Protocole facultatif. […] Dans le cas de Sandra
Lovelace, il s’ensuit que le Comité n’a pas compétence pour exprimer
quelque point de vue que ce soit sur la cause originale de la perte de son
statut d’Indienne […] au moment de son mariage en 1970. […] Le Comité
reconnaît toutefois que les clauses peuvent être vues différemment
si les violations alléguées, quoique se rapportant à des événements antérieurs
au 19 août 1976, se perpétuent, ou ont eu depuis cette date des
conséquences équivalant en elles-mêmes à des violations.248
Il a estimé que l’effet continu de la législation canadienne,
interdisant à Mme Lovelace d’exercer ses droits en tant
que membre d’une minorité, était suffisant pour constituer
une violation de l’article 27 du Pacte postérieurement
à cette date. La notion de violation continue avait ici un
rapport non seulement avec l’établissement de la compétence
du Comité mais aussi avec le choix de l’article 27
comme la disposition du Pacte la plus directement pertinente
relativement aux faits considérés.
12) Ainsi, un comportement qui a commencé à un moment
donné dans le passé et qui constituait (ou, si la règle
primaire pertinente avait été en vigueur pour l’État à
l’époque, aurait constitué) une violation à cette date peut
se poursuivre et donner naissance à un fait illicite continu
dans le présent. En outre, ce caractère continu peut avoir
une importance en droit à diverses fins, notamment aux
fins de la responsabilité des États. Par exemple, l’obligation
de cessation énoncée à l’article 30 ne s’applique
qu’aux faits illicites continus.
13) Une question qui se pose dans le cas de tous les faits
illicites, qu’ils soient achevés ou continus, est celle de savoir
quand une violation du droit international se produit,
par opposition à une violation qui est seulement appréhendée
ou imminente. Comme indiqué dans le contexte
de l’article 12, il n’est possible de répondre à cette question
que par référence à la règle primaire pertinente. Certaines
règles interdisent expressément la menace d’un
comportement249, l’incitation ou la tentative250, auquel
cas la menace, l’incitation ou la tentative est elle-même
un fait illicite. En revanche, lorsque le fait internationalement
illicite consiste en un acte donné – par exemple le
détournement d’un fleuve –, les simples préparatifs de cet
acte ne constituent pas eux-mêmes nécessairement un fait
illicite251. Dans l’affaire relative au Projet Gabcikovo-
248 Lovelace c. Canada, 1981, Documents officiels de l’Assemblée
générale, trente-sixième session, Supplément n° 40 (A/36/40),
annexe XVIII, communication n° R.6/24, par. 10 et 11, p. 184.
249 Ainsi, notamment, le paragraphe 4 de l’Article 2 de la Charte
des Nations Unies interdit le recours « à la menace ou à l’emploi de
la force » contre « l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique
de tout État ». Au sujet de ce qui constitue une menace de l’emploi de
la force, voir Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires
(supra note 54), par. 47 et 48, p. 246 et 247; cf. R. Sadurska, “Threats
of force”, AJIL, vol. 82, no 2 (avril 1988), p. 239.
250 Le libellé de l’article III de la Convention pour la prévention
et la répression du crime de génocide est particulièrement large puisqu’il
interdit l’entente, l’incitation directe et publique, la tentative et la
complicité en matière de génocide. Voir aussi l’article 2 de la Convention
internationale pour la répression des attentats terroristes à l’explosif
et l’article 2 de la Convention internationale pour la répression du
financement du terrorisme.
251 Dans certains systèmes juridiques, la notion de « violation anticipée
» s’applique en cas de refus définitif par une partie d’exécuter
une obligation conventionnelle lorsque ce refus intervient avant la date
fixée pour l’exécution de l’obligation. En présence d’une violation anti-
- 10 -
Responsabilité des États 93
sont sans préjudice de l’obligation continue de l’État
responsable d’exécuter l’obligation violée et ne remplacent
pas cette obligation. Ce point est explicité par l’article
30, qui traite de l’obligation de cessation et des assurances
et garanties de non-répétition. L’article 31 énonce
l’obligation générale de réparation du préjudice subi par
suite d’une violation du droit international par un État.
L’article 32 indique clairement que l’État responsable ne
peut pas se prévaloir de son droit interne pour échapper à
l’obligation de cessation et de réparation prévue dans la
deuxième partie. Enfin, l’article 33 précise la portée de
cette partie en ce qui concerne tant les États auxquels des
obligations sont dues que certaines conséquences juridiques
qui, parce qu’elles profitent directement à des personnes
ou entités autres que des États, ne sont pas visées
par la deuxième ou la troisième partie des articles.
Article 28. – Conséquences juridiques d’un fait
internationalement illicite
La responsabilité internationale de l’État qui,
conformément aux dispositions de la première partie,
résulte d’un fait internationalement illicite comporte
les conséquences juridiques qui sont énoncées dans la
présente partie.
Commentaire
1) L’article 28 sert d’introduction à la deuxième partie
et a un caractère général. Il lie les dispositions de la première
partie, qui indiquent quand la responsabilité internationale
d’un État est engagée, avec les dispositions de la
deuxième partie, qui énoncent les conséquences juridiques
que comporte la responsabilité résultant d’un fait internationalement
illicite.
2) Les conséquences juridiques essentielles d’un fait
internationalement illicite énoncées dans la deuxième
partie sont l’obligation pour l’État responsable de mettre
fin au comportement illicite (art. 30) et de réparer intégralement
le préjudice causé par le fait internationalement
illicite (art. 31). Lorsque le fait internationalement illicite
constitue une violation grave par l’État d’une obligation
découlant d’une norme impérative du droit international
général, d’autres conséquences peuvent résulter de cette
violation tant pour l’État responsable que pour d’autres
États. En particulier, tous les États ont en pareil cas l’obligation
de coopérer pour mettre fin à la violation, de ne pas
reconnaître comme licite la situation créée par la violation
et de ne pas prêter aide ou assistance à l’État responsable
en vue du maintien de la situation ainsi créée (art. 40
et 41).
3) L’article 28 n’exclut pas la possibilité qu’un fait internationalement
illicite puisse entraîner des conséquences
juridiques dans les relations entre l’État responsable
de ce fait et des personnes ou des entités autres que des
États. C’est ce qui découle de l’article premier, qui vise
toutes les obligations internationales de l’État et non pas
seulement celles qui sont dues à d’autres États. Ainsi, la
responsabilité des États s’étend par exemple aux violations
des droits de l’homme et autres violations du droit
international lorsque le bénéficiaire principal de l’obligation
violée n’est pas un État. Toutefois, alors que la première
partie s’applique à tous les cas dans lesquels un fait
internationalement illicite peut être commis par un État,
la deuxième partie a une portée plus limitée. Elle ne s’applique
pas aux obligations de réparation dans la mesure
où celles-ci s’exercent envers une personne ou une entité
autre qu’un État ou sont invoquées par cette personne ou
cette entité. Autrement dit, les dispositions de la deuxième
partie sont sans préjudice de tout droit que la responsabilité
internationale d’un État peut faire naître directement
au profit d’une personne ou d’une entité autre qu’un État
et l’article 33 l’indique clairement.
Article 29. – Maintien du devoir d’exécuter l’obligation
Les conséquences juridiques d’un fait internationalement
illicite prévues dans la présente partie n’affectent
pas le maintien du devoir de l’État responsable
d’exécuter l’obligation violée.
Commentaire
1) Lorsqu’un État commet une violation d’une obligation
internationale, le rétablissement et l’avenir de la
relation juridique à laquelle il a été ainsi porté atteinte
revêtent une importance essentielle. Outre la question de
la réparation, deux problèmes immédiats se posent, à savoir
celui des conséquences du comportement de l’État
responsable pour l’obligation qui a été violée et celui de la
cessation de la violation si elle a un caractère continu. Le
premier problème fait l’objet de l’article 29 et le deuxième
de l’article 30.
2) L’article 29 énonce le principe général selon lequel
les conséquences juridiques d’un fait internationalement
illicite n’affectent pas le maintien du devoir de l’État responsable
d’exécuter l’obligation qu’il a violée. Par suite
du fait internationalement illicite, un nouvel ensemble de
relations juridiques est établi entre l’État responsable et
l’État ou les États auxquels l’obligation internationale est
due. Cela ne signifie pas que la relation juridique préexistante
établie par l’obligation primaire disparaît. Même si
l’État responsable respecte l’obligation prévue dans la
deuxième partie de mettre fin au comportement illicite
et de réparer intégralement le préjudice causé, il n’est pas
dispensé de ce fait de son devoir d’exécuter l’obligation
qu’il a violée. Le maintien de l’obligation d’exécuter une
obligation internationale, nonobstant une violation de
celle-ci, sous-tend la notion de fait illicite continu (voir
art. 14) et d’obligation de cessation (voir art. 30, al. a).
3) Il est vrai que, dans certaines situations, l’effet de la
violation d’une obligation peut être en définitive de mettre
fin à l’obligation elle-même. Par exemple, un État lésé
par une violation substantielle d’un traité bilatéral peut
choisir de mettre fin au traité424. Mais comme les dispositions
pertinentes de la Convention de Vienne de 1969
l’indiquent clairement, le simple fait de violer et même de
424 Voir supra note 422.
- 11 -
94 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-troisième session
rejeter un traité ne met pas fin au traité425. C’est à l’État
lésé de réagir face à la violation dans la mesure permise
par la Convention. Il se peut que l’État lésé n’ait pas intérêt
à mettre fin au traité mais plutôt à demander le maintien
de son application. Lorsqu’il est dûment mis fin à un
traité par suite d’une violation, l’extinction du traité n’affecte
pas les relations juridiques que le traité a fait naître
avant son extinction, y compris l’obligation de réparer
toute violation426. La violation d’une obligation au regard
du droit international général est encore moins susceptible
d’affecter l’obligation sous-jacente et n’aura d’ailleurs
jamais cet effet en tant que telle. Par contre, l’obligation
juridique secondaire de la responsabilité de l’État naît au
moment où survient une violation et sans que l’État lésé
ait à l’invoquer.
4) L’article 29 n’a pas à traiter de ces éventualités. Tout
ce qu’il prévoit, c’est que les conséquences juridiques
d’un fait internationalement illicite dans le domaine de la
responsabilité de l’État n’affectent pas le maintien du devoir
de respecter l’obligation qui a été violée. La question
de savoir si et dans quelle mesure cette obligation subsiste
en dépit de la violation ne relève pas du droit de la responsabilité
des États mais des règles relatives à l’obligation
primaire pertinente.
Article 30. – Cessation et non-répétition
L’État responsable du fait internationalement illicite
a l’obligation :
a) D’y mettre fin si ce fait continue;
b) D’offrir des assurances et des garanties de nonrépétition
appropriées si les circonstances l’exigent.
Commentaire
1) L’article 30 traite de deux questions distinctes mais
liées entre elles que soulève la violation d’une obligation
internationale : la cessation du comportement illicite et
l’offre d’assurances et de garanties de non-répétition par
l’État responsable si les circonstances l’exigent. Ce sont
deux aspects du rétablissement et de la restauration de la
relation juridique à laquelle la violation a porté atteinte.
La cessation est en quelque sorte l’aspect négatif de l’exécution
future, à savoir mettre fin à un comportement illi-
425 Dans l’affaire relative au Projet Gabcikovo-Nagymaros, la Cour
a considéré que des violations substantielles continues par les deux parties
n’avaient pas pour effet de mettre fin au Traité relatif à la construction
et au fonctionnement du système de barrage de Gabcikovo-Nagymaros,
signé en 1977 (voir supra note 27), par. 114, p. 68.
426 Voir, par exemple, l’affaire du Rainbow Warrior (supra note
46), p. 266, avec renvoi à l’opinion dissidente de sir Arnold McNair,
Président, concernant l’affaire Ambatielos, exception préliminaire,
C.I.J. Recueil 1952, p. 63. Sur ce point particulier, la Cour elle-même
était d’accord : ibid., p. 45. Dans l’affaire relative au Projet Gabcikovo-
Nagymaros, la Hongrie a admis que les conséquences juridiques de sa
décision de mettre fin au Traité relatif à la construction et au fonctionnement
du système de barrage de Gabcikovo-Nagymaros en raison de
la violation commise par la Tchécoslovaquie n’avaient qu’un caractère
prospectif et ne portaient pas atteinte aux droits nés du traité pour
l’une ou l’autre partie (voir supra note 27, par. 125 à 127, p. 73 et 74).
La Cour a estimé que le Traité était toujours en vigueur et n’a donc pas
abordé la question.
cite continu, alors que les assurances et garanties ont une
fonction préventive et peuvent être considérées comme un
renforcement positif de l’exécution future. Le maintien en
vigueur de l’obligation sous-jacente doit être implicite
dans les deux cas étant donné que, si l’obligation a cessé
d’exister du fait de sa violation, la question de la cessation
ne se pose pas et il ne saurait être question d’assurances
ni de garanties427.
2) L’alinéa a de l’article 30 traite de l’obligation de
l’État responsable du fait internationalement illicite de
mettre fin au comportement illicite. Conformément à
l’article 2, le mot « fait » désigne aussi bien une action
qu’une omission. La cessation s’applique donc à tous
les faits illicites qui se prolongent dans le temps, « que
le comportement de l’État auteur soit une action ou une
omission […] puisqu’il peut y avoir cessation dans une
abstention d’agir »428.
3) Dans l’affaire du Rainbow Warrior, le tribunal arbitral
a souligné que deux conditions essentielles étroitement
liées entre elles devaient être réunies pour que naisse
l’obligation de cessation du comportement illicite, à savoir
« que l’acte illicite ait un caractère continu et que la règle
violée soit toujours en vigueur au moment de l’émission
de cette ordonnance »429. L’obligation de mettre fin à un
comportement illicite naît le plus couramment dans le
cas d’un fait illicite continu430, mais l’article 30 englobe
également les situations dans lesquelles un État a violé
une obligation à plusieurs occasions, ce qui implique un
risque de répétition. La formule « si ce fait continue » qui
figure à la fin de l’alinéa a de l’article vise à couvrir les
deux situations.
4) La cessation du comportement en violation d’une
obligation internationale est la première condition à remplir
pour éliminer les conséquences du comportement
illicite. Avec la réparation, c’est l’une des deux conséquences
générales d’un fait internationalement illicite. La
cessation est souvent le principal objet de la controverse
suscitée par un comportement qui viole une obligation
internationale431. Elle est fréquemment exigée non seulement
par les États mais aussi par les organes d’organisations
internationales tels que l’Assemblée générale et
le Conseil de sécurité en cas de violation grave du droit
international. Par contre, la réparation, aussi importante
qu’elle soit dans de nombreux cas, peut ne pas être la
427 Cf. Convention de Vienne de 1969, art. 70, par. 1.
428 Rainbow Warrior (voir supra note 46), par. 113, p. 270.
429 Ibid., par. 114.
430 Pour la notion de fait illicite continu, voir le commentaire de
l’article 14, par. 3 à 11.
431 Le mécanisme de règlement des différends de l’Organisation
mondiale du commerce s’intéresse beaucoup plus aux problèmes de
cessation que de réparation : Accord de Marrakech instituant l’Organisation
mondiale du commerce, annexe 2, Mémorandum d’accord sur les
règles et procédures régissant le règlement des différends, notamment
le paragraphe 7 de l’article 3, qui prévoit l’indemnisation seulement
« si le retrait immédiat de la mesure en cause est irréalisable, et […] à
titre temporaire en attendant le retrait de la mesure incompatible avec
un accord visé ». Sur la distinction entre cessation et réparation dans
le cadre de l’OMC, voir, par exemple, OMC, Australie – Subventions
accordées aux producteurs et exportateurs de cuir pour automobiles,
rapport du Groupe spécial (WT/DS126/RW et Corr.1), 21 janvier 2000,
par. 6.49.
- 12 -
Responsabilité des États 95
question essentielle dans un litige entre États concernant
les questions de responsabilité432.
5) La cessation a pour fonction de mettre fin à une violation
du droit international et de préserver la validité et
l’efficacité de la règle primaire sous-jacente. L’obligation
de cessation qui incombe à l’État responsable sert ainsi
à protéger aussi bien l’intérêt de l’État ou des États lésés
que l’intérêt de la communauté internationale dans son
ensemble à préserver l’état de droit et à s’appuyer sur lui.
6) Il existe plusieurs raisons de considérer la cessation
comme étant plus qu’un simple élément du devoir d’exécuter
l’obligation primaire. Premièrement, la question
de la cessation ne se pose qu’en cas de violation. Ce qui
doit se produire alors dépend non seulement de l’interprétation
de l’obligation primaire mais aussi des règles
secondaires relatives aux recours et il est approprié de les
traiter, du moins d’une manière générale, dans les articles
relatifs aux conséquences d’un fait internationalement illicite.
Deuxièmement, les faits illicites continus sont une
caractéristique commune des affaires de responsabilité
des États et font l’objet d’une disposition distincte, l’article
14. Il est nécessaire d’énoncer les conséquences de
tels faits dans la deuxième partie.
7) La question de la cessation est souvent étroitement
liée à celle de la réparation et en particulier de la restitution.
Le résultat de la cessation est parfois impossible à
distinguer de la restitution, par exemple dans les cas impliquant
la libération d’otages ou la restitution d’objets
ou de locaux confisqués. Il convient toutefois de les distinguer.
À la différence de la restitution, la cessation n’est
pas soumise aux limitations imposées par le critère de la
proportionnalité433. Elle peut donner lieu à une obligation
continue alors même que le retour au statu quo ante est
exclu ou n’est réalisable que de manière approximative.
8) La difficulté à distinguer entre la cessation et la restitution
est illustrée par l’affaire du Rainbow Warrior. La
Nouvelle-Zélande demandait le retour des deux agents
sur l’île d’Hao. Selon la Nouvelle-Zélande, la France était
dans l’obligation de les renvoyer et de les détenir sur l’île
jusqu’à la fin du délai de trois ans; cette obligation n’avait
pas expiré, le temps passé hors de l’île ne pouvant compter
à cette fin. Le tribunal arbitral exprima son désaccord.
De son point de vue, l’obligation valait pour une période
fixe qui avait expiré et le problème de la cessation ne pouvait
donc se poser434. À l’évidence, le retour des deux
agents sur l’île n’avait aucune valeur pour la Nouvelle-
Zélande si la France n’avait pas l’obligation continue de
les y maintenir. Ainsi, le retour au statu quo ante peut
avoir peu de valeur, voire aucune, si l’obligation violée
s’est éteinte. Inversement, l’État lésé peut ne pas avoir le
choix de renoncer à la restitution si l’exécution continue
de l’obligation violée incombe à l’État responsable et si
432 Pour les cas où la CIJ a reconnu qu’il peut en être ainsi, voir,
par exemple, l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (République
fédérale d’Allemagne c. Islande), fond, arrêt, C.I.J. Recueil
1974, par. 65 à 76, p. 201 à 205; et l’affaire relative au Projet Gabcikovo-
Nagymaros (supra note 27), par. 153, p. 81. Voir également C.
D. Gray, Judicial Remedies in International Law, Oxford, Clarendon
Press, 1987, p. 77 à 92.
433 Voir l’article 35, al. b, et le commentaire y relatif.
434 Rainbow Warrior (voir supra note 46), par. 105, p. 266.
l’État lésé n’a pas le pouvoir de le libérer de ce pouvoir
d’exécution. La distinction entre cessation et restitution
peut avoir des conséquences importantes du point de vue
des États concernés.
9) L’alinéa b de l’article 30 traite de l’obligation de
l’État responsable d’offrir des assurances et garanties appropriées
de non-répétition, si les circonstances l’exigent.
Les assurances et garanties visent à rétablir la confiance
dans une relation continue, bien qu’elles offrent beaucoup
plus de souplesse que la cessation et ne soient pas exigées
dans tous les cas. Elles sont le plus souvent demandées
lorsque l’État lésé a des raisons de penser que le simple
retour à la situation préexistante ne le protège pas de manière
satisfaisante. Par exemple, à la suite de manifestations
répétées contre l’ambassade des États-Unis à Moscou
en 1964-1965, le Président Johnson a affirmé que :
Les États-Unis doivent insister pour que leurs propriétés et leur personnel
diplomatique reçoivent la protection exigée par le droit international
et par l’usage, protection qui est nécessaire à la conduite des relations
diplomatiques entre les États. Des expressions de regret et l’offre d’une
indemnité ne sauraient tenir lieu de protection adéquate.435
Ces mesures de réparation ne sont pas toujours exprimées
sous forme de demande d’assurances ou de garanties,
mais les assurances et garanties ont l’avantage d’être tournées
vers l’avenir et visent à empêcher d’autres violations
potentielles. Elles sont axées sur la prévention plutôt que
sur la réparation et sont comprises dans l’article 30.
10) La question de savoir si l’obligation d’offrir des
assurances et garanties de non-répétition peut être une
conséquence juridique d’un fait internationalement illicite
a été débattue dans le cadre de l’affaire LaGrand. Celle-ci
portait sur le manquement reconnu à l’obligation de notification
consulaire prévue à l’article 36 de la Convention
de Vienne sur les relations consulaires. Dans sa quatrième
conclusion, l’Allemagne a demandé des assurances et garanties
générales et spécifiques quant aux moyens mis en
oeuvre pour assurer le respect ultérieur de la Convention.
Les États-Unis ont fait valoir qu’offrir de telles assurances
ou garanties allait bien au-delà de l’étendue des obligations
découlant de la Convention et que la Cour n’était pas
compétente pour ordonner de telles mesures. En tout état
de cause, des assurances et garanties de ce type étaient
sans précédent et ne devraient pas être exigées. Le droit
à réparation de l’Allemagne n’allait pas au-delà d’excuses,
excuses que les États-Unis avaient présentées. Par
ailleurs, des assurances ou garanties n’étaient pas appropriées
compte tenu des nombreuses mesures qu’ils avaient
prises pour que leurs agents au niveau fédéral et au niveau
des États respectent à l’avenir la Convention. Sur la question
de la compétence, la Cour a estimé
qu’un différend portant sur les voies de droit à mettre en oeuvre au titre
d’une violation de la Convention qu’invoque l’Allemagne est un différend
concernant l’interprétation ou l’application de la Convention et qui
de ce fait relève de la compétence de la Cour. S’il est établi que la Cour
a compétence pour connaître d’un différend portant sur une question
déterminée, elle n’a pas besoin d’une base de compétence distincte
pour examiner les remèdes demandés par une partie pour la violation en
cause. […] La Cour a par suite compétence en l’espèce pour connaître
de la quatrième conclusion de l’Allemagne.436
435 Publié dans ILM, vol. 4, no 2 (juillet 1965), p. 698.
436 LaGrand, arrêt (voir supra note 119), par. 48, p. 485, citant l’affaire
relative à l’Usine de Chorzów, compétence (voir supra note 34).
- 13 -
96 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-troisième session
Sur la question du caractère approprié de la demande, la
Cour a considéré que des excuses ne suffisaient pas chaque
fois que des étrangers avaient « fait l’objet d’une détention
prolongée ou été condamnés à des peines sévères »
par suite d’un manquement à l’obligation de notification
consulaire437. Compte tenu des informations données par
les États-Unis concernant les mesures prises pour assurer
désormais le respect de cette obligation, la Cour a toutefois
estimé
que l’engagement pris par les États-Unis d’assurer la mise en oeuvre des
mesures spécifiques adoptées en exécution de leurs obligations au titre
de l’alinéa b du paragraphe 1 de l’article 36 doit être considéré comme
satisfaisant à la demande de l’Allemagne visant à obtenir une assurance
générale de non-répétition.438
En ce qui concerne les assurances spécifiques demandées
par l’Allemagne, la Cour s’est bornée à dire que
si les États-Unis, en dépit de l’engagement visé au […] manquaient à
leur obligation de notification consulaire au détriment de ressortissants
allemands, des excuses ne suffiraient pas dans les cas où les intéressés
auraient fait l’objet d’une détention prolongée ou été condamnés à des
peines sévères. Dans le cas d’une telle condamnation, les États-Unis
devraient permettre le réexamen et la révision du verdict de culpabilité
et de la peine en tenant compte de la violation des droits prévus par la
Convention.439
La Cour a donc confirmé sa compétence pour examiner
la quatrième conclusion de l’Allemagne et a répondu à
celle-ci dans le dispositif. Elle n’a toutefois pas examiné
la base juridique pour l’obtention d’assurances de nonrépétition.
11) Un État peut chercher à obtenir des assurances ou
garanties de non-répétition par voie de satisfaction (par
exemple abrogation d’une loi qui a permis à la violation
de se produire) et les deux formes de réparation se recouvrent
donc dans la pratique440. Il vaut mieux toutefois
considérer les assurances ou garanties de non-répétition
comme un aspect du maintien et du rétablissement de la
relation juridique à laquelle la violation a porté atteinte.
Lorsqu’un État lésé cherche à obtenir des assurances et
garanties de non-répétition, c’est essentiellement pour
renforcer une relation juridique continue et l’accent est
mis sur le respect futur d’une obligation et non pas sur
sa violation passée. En outre, les assurances et garanties
de non-répétition peuvent être exigées par un État autre
que l’État lésé conformément aux dispositions de l’article
48.
12) Les assurances sont normalement données oralement
alors que les garanties de non-répétition impliquent
davantage – par exemple l’adoption par l’État responsable
de mesures préventives pour éviter que la violation ne se
reproduise. En ce qui concerne le type de garanties qui
peuvent être demandées, la pratique internationale n’est
pas uniforme. L’État lésé demande généralement soit des
garanties contre la répétition du fait illicite sans préciser
437 LaGrand, fond (voir supra note 119), par. 123, p. 512.
438 Ibid., par. 124, p. 513; voir aussi le dispositif, par. 128.6, p. 516.
439 Ibid., par. 125, p. 513 et 514; voir aussi par. 127 et le dispositif,
par. 128.7.
440 Voir le commentaire de l’article 36, par. 5.
la forme qu’elles doivent prendre441 soit, si l’acte illicite
affecte ses nationaux, une meilleure protection des personnes
et des biens442. Dans l’affaire LaGrand, la Cour
a énoncé expressément l’obligation qui naîtrait pour les
États-Unis d’une violation future, mais a ajouté que « cette
obligation peut être mise en oeuvre de diverses façons.
Le choix des moyens doit revenir aux États-Unis »443.
Elle a noté en outre qu’un État peut ne pas être en mesure
de fournir une ferme garantie de non-répétition444.
La question de savoir s’il pourrait convenablement le faire
dépendrait de la nature de l’obligation en question.
13) Dans certains cas, l’État lésé peut demander à l’État
responsable d’adopter des mesures spécifiques ou d’agir
d’une manière déterminée pour éviter que le fait illicite ne
se reproduise. Parfois l’État lésé demande simplement à
l’État responsable de lui donner l’assurance qu’il respectera
à l’avenir les droits de l’État lésé445. Dans d’autres
cas, l’État lésé demande à l’État responsable de donner
des instructions précises à ses agents446, ou d’adopter
une certaine ligne de conduite447. Mais les assurances et
garanties de non-répétition ne sont pas toujours appropriées
même si elles sont exigées. Beaucoup dépendra
des circonstances de l’espèce, y compris de la nature de
l’obligation et de la violation. Le caractère plus ou moins
exceptionnel de ces mesures est indiqué par les mots « si
les circonstances l’exigent » à la fin de l’alinéa b. L’obligation
de l’État responsable en matière d’assurances et
de garanties de non-répétition est formulée en termes
souples pour éviter les demandes abusives ou excessives
d’assurances et de garanties comme celles présentées par
certains États dans le passé.
441 Dans l’incident du Dogger Bank en 1904, le Royaume-Uni
avait demandé une « garantie contre la répétition de tels incidents intolérables
» : G. F. de Martens, Nouveau recueil général de traités,
2e série, t. XXXIII, p. 642. Voir aussi l’échange de notes entre la Chine
et l’Indonésie après l’attaque en mars 1966 contre le consulat général de
Chine à Jakarta. Le Vice-Ministre chinois des affaires étrangères avait
demandé une garantie contre tout renouvellement de pareils incidents à
l’avenir : RGDIP, t. LXX (1966), p. 1013 et suiv.
442 De telles assurances ont été données dans l’affaire Doane, 1886,
Moore, Digest, vol. VI, p. 345 et 346.
443 LaGrand, fond (voir supra note 119), par. 125, p. 513.
444 Ibid., par. 124.
445 Voir, par exemple, l’affaire dans laquelle, en 1901, l’Empire
ottoman donna l’assurance formelle que désormais les postes anglaises,
autrichiennes et françaises fonctionneraient librement sur son territoire
: RGDIP, t. VIII (1901), p. 788 et 792.
446 Voir, par exemple, l’affaire du Herzog et du Bundesrath, deux
vaisseaux allemands saisis durant la guerre des Boers, en décembre
1899 et janvier 1900, par la marine de guerre britannique, dans laquelle
l’Allemagne avait appelé l’attention de la Grande-Bretagne sur la
« nécessité de donner pour instruction à tout commandant naval britannique
de ne pas molester les navires marchands allemands qui ne
se trouvent pas dans les parages du théâtre des opérations » : Martens,
op. cit. (supra note 441), t. XXIX, p. 456 et suiv., notamment p. 486.
447 Dans l’affaire de la Fonderie de Trail, le tribunal arbitral avait
précisé les mesures que devait adopter la fonderie de Trail, y compris
les mesures de nature à « prévenir efficacement des émissions
importantes de fumée aux États-Unis à l’avenir » (voir supra note
253, p. 1934). Des demandes visant à modifier ou à abroger une législation
sont fréquemment formulées par des organes internationaux.
Voir, par exemple, les décisions du Comité des droits de l’homme :
affaire Torres Ramirez c. Uruguay, décision du 23 juillet 1980,
Documents officiels de l’Assemblée générale, trente-cinquième session,
Supplément no 40 (A/35/40), par. 19, p. 133; affaire Lanza c. Uruguay,
décision du 3 avril 1980, ibid., par. 17, p. 126; et affaire Dermit Barbato
c. Uruguay, décision du 21 octobre 1982, ibid., trente-huitième session,
Supplément no 40 (A/38/40), par. 11, p. 142.
- 14 -
Responsabilité des États 97
Article 31. – Réparation
1. L’État responsable est tenu de réparer intégralement
le préjudice causé par le fait internationalement
illicite.
2. Le préjudice comprend tout dommage, tant
matériel que moral, résultant du fait internationalement
illicite de l’État.
Commentaire
1) L’obligation de réparer intégralement le préjudice est
la seconde obligation générale qui découle pour l’État responsable
de la commission d’un fait internationalement
illicite. Le principe général des conséquences de la commission
d’un fait internationalement illicite a été énoncé
par la CPJI dans l’affaire de l’Usine de Chorzów :
C’est un principe de droit international que la violation d’un engagement
entraîne l’obligation de réparer dans une forme adéquate. La
réparation est donc le complément indispensable d’un manquement à
l’application d’une convention, sans qu’il soit nécessaire que cela soit
inscrit dans la convention même. Des divergences relatives à des réparations,
éventuellement dues pour manquement à l’application d’une
convention, sont, partant, des divergences relatives à l’application.448
Dans ce passage, cité et appliqué en maintes occasions449,
la Cour a utilisé le mot « réparation » dans son sens le
plus large. Elle a rejeté la thèse avancée par la Pologne
selon laquelle la compétence pour interpréter et appliquer
un traité ne donne pas compétence pour régler les différends
concernant la forme et l’étendue de la réparation.
À ce stade du différend, l’Allemagne ne cherchait plus à
obtenir, pour le compte de son national, la restitution de
l’usine en question ni des biens saisis avec cette dernière.
2) Lors d’une phase ultérieure de la même affaire, la
Cour a défini de manière plus détaillée le contenu de
l’obligation de réparer :
Le principe essentiel, qui découle de la notion même d’acte illicite et
qui semble se dégager de la pratique internationale, notamment de la
jurisprudence des tribunaux arbitraux, est que la réparation doit, autant
que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir
l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été
commis. Restitution en nature, ou, si elle n’est pas possible, paiement
d’une somme correspondant à la valeur qu’aurait la restitution en
nature; allocation, s’il y a lieu, de dommages-intérêts pour les pertes
subies et qui ne seraient pas couvertes par la restitution en nature ou
le paiement qui en prend la place; tels sont les principes desquels doit
s’inspirer la détermination du montant de l’indemnité due à cause d’un
fait contraire au droit international.450
Dans la première phrase, la Cour a donné une définition
générale de la réparation, soulignant que sa fonction était
de rétablir la situation affectée par le fait illicite451. Dans
la deuxième phrase, elle envisage l’aspect de la réparation
évoquée par le terme « indemnité » pour un fait illicite
– à savoir la restitution en nature ou le paiement d’une
448 Usine de Chorzów, compétence (voir supra note 34).
449 C’est ainsi que la CIJ a cité cette décision dans l’affaire LaGrand
(voir supra note 119), par. 48, p. 485.
450 Usine de Chorzów, fond (voir supra note 34), p. 47.
451 Cf. P.-M. Dupuy, « Le fait générateur de la responsabilité internationale
des États », Recueil des cours... 1984-V, Dordrecht, Martinus
Nijhoff, 1986, t. 188, p. 94, qui utilise le terme « restauration ».
somme correspondant à la valeur qu’aurait la restitution
en nature et, en outre, des dommages et intérêts pour les
pertes subies à cause du fait illicite.
3) L’obligation mise à la charge de l’État responsable
par l’article 31 consiste à procéder à la « réparation intégrale
» au sens de l’arrêt de l’Usine de Chorzów. En
d’autres termes, l’État responsable doit s’efforcer d’« effacer
toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir
l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte
n’avait pas été commis »452 au moyen d’une ou plusieurs
des formes de réparation définies dans le chapitre II de la
présente partie.
4) L’obligation générale de réparer est énoncée à l’article
31 en tant que corollaire immédiat de la responsabilité
de l’État, c’est-à-dire en tant qu’obligation de l’État
responsable résultant du fait illicite, et non en tant que
droit de l’État ou des États lésés. On évite ainsi les difficultés
qui pourraient se poser lorsque la même obligation
est due simultanément à plusieurs États, à de nombreux
États ou à tous les États dont seulement quelques-uns sont
particulièrement affectés par la violation. Mais outre les
questions qui se posent lorsque plus d’un État est habilité
à invoquer la responsabilité453, l’obligation générale
de réparer naît automatiquement dès la commission d’un
fait internationalement illicite et ne dépend pas, en ellemême,
de la formulation d’une exigence ou d’une protestation
par un État, même si la forme que devrait prendre
la réparation étant donné les circonstances peut dépendre
de la réaction de l’État ou des États lésés.
5) L’obligation de l’État responsable de réparer intégralement
concerne le « préjudice causé par le fait internationalement
illicite ». La notion de « préjudice », définie
au paragraphe 2, doit être entendue comme englobant
tout dommage causé par le fait illicite. Conformément à
ce paragraphe, en particulier, le « préjudice » comprend
tout dommage matériel ou moral ainsi causé. Cette formulation
vise à être à la fois exhaustive, en ce sens qu’elle
englobe le dommage tant matériel que moral entendu au
sens large, et limitative, dans la mesure où elle exclut de
simples préoccupations abstraites ou les intérêts généraux
d’un État qui n’est pas individuellement atteint par la violation454.
Par dommage « matériel », on entend le dommage
causé à des biens ou à d’autres intérêts de l’État ou
de ses nationaux susceptible d’être évalué en termes pécuniaires.
Par dommage « moral », on vise les souffrances
causées à l’individu, la perte d’êtres chers ou une injure
personnelle associée à une intrusion dans le domicile ou
452 Voir supra note 450.
453 Pour les États en droit d’invoquer la responsabilité, voir les articles
42 et 48 et les commentaires y relatifs. Pour la situation où il y a
une pluralité d’États lésés, voir l’article 46 et le commentaire y relatif.
454 Quoiqu’ils ne soient pas individuellement lésés, ces États peuvent
être en droit d’invoquer la responsabilité pour violation de certaines
catégories d’obligations dans l’intérêt général, conformément à
l’article 48. Sur les notions de préjudice et de dommage en général,
voir B. Bollecker-Stern, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité
internationale, Paris, Pedone, 1973; B. Graefrath, “Responsibility
and damages caused: relationship between responsibility and damages”,
Recueil des cours... 1984-II, La Haye, Martinus Nijhoff, 1985,
t. 185, p. 95; A. Tanzi, “Is damage a distinct condition for the existence
of an internationally wrongful act?”, United Nations Codification...
(supra note 175), p. 1; et Brownlie, System of the Law of Nations… (supra
note 92), p. 53 à 88.
- 15 -
1
PROTECTION DIPLOMATIQUE
[Point 2 de l’ordre du jour]
DOCUMENT A/CN.4/546
Sixième rapport sur la protection diplomatique,
par M. John Dugard, Rapporteur spécial
[Original: anglais]
[11 août 2004]
TABLE DES MATIÈRES
Pages
Ouvrages cités dans le présent rapport............................................................................................................................................................. 1
Paragraphes
Introduction............................................................................................................................................................................. 1-4 2
Chapitres
I. Non-applicabilité de la théorie des mains propres aux différends surgissant dans le cadre de relations
interétatiques proprement dites ................................................................................................................................ 5-7 2
II. Applicabilité de la théorie des mains propres dans le contexte de la protection diplomatique ............................. 8-9 4
III. Affaires dans lesquelles la théorie des mains propres a été appliquée dans le contexte de la
protection diplomatique............................................................................................................................................. 10-15 5
IV. Une exception d’irrecevabilité? ................................................................................................................................. 16 6
V. Conclusions................................................................................................................................................................. 17-18 6
Ouvrages cités dans le présent rapport
Carreau, Dominique
Droit international, 7e éd., Paris, Pedone, 2001, 688 pages.
Cheng, Bin
General Principles of Law as Applied by International Courts and
Tribunals, Londres, Stevens, 1953, 490 pages.
Combacau, Jean et Serge Sur
Droit international public, 5e éd., Paris, Montchrestien, 2001,
814 pages.
Fenwick, Charles G.
Cases on International Law, Chicago, Callaghan, 1935.
Fitzmaurice, Sir Gerald
“The general principles of international law considered from the
standpoint of the rule of law”, Recueil des cours de l’Académie
de droit international de La Haye, 1957-II, t. 92, Leyde, Sijthoff,
1958, p. 1 à 227.
Garcia-Arias, Luis
«La doctrine des “clean hands” en droit international public», Annuaire
de l’Association des auditeurs et anciens auditeurs de l’Académie
de droit international de La Haye, vol. 30, 1960, p. 14 à 22.
Malanczuk, Peter
Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 7e éd. rev.,
Londres et New York, Routledge, 1997.
Moore, John Bassett
A Digest of International Law, vol. II, Washington, United States
Government Printing Office, 1906.
Rousseau, Charles
Droit international public, vol. V, Paris, Sirey, 1983.
Ruzié, David
Droit international public, 14e éd., Paris, Dalloz, 1999, 250 pages.
Salmon, Jean
«Des “mains propres” comme condition de recevabilité des
réclamations internationales», Annuaire français de droit international,
vol. X, 1964, p. 225 à 266.
Salmon, Jean (dir. publ.)
Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant,
2001, 1 198 pages.
- 16 - Annexe 287
2 Documents de la cinquante-septième session
Introduction
1. Il a été proposé de reprendre la théorie des mains
propres dans un article du projet d’articles sur la protection
diplomatique que la Commission du droit international
a adopté en 20041. Le présent rapport examine
cette proposition.
2. Selon la théorie des mains propres, aucune action ne
découle d’une infraction délibérée: ex dolo malo non oritur
actio. La même notion s’exprime aussi par la maxime
nullus commodum capere potest de sua injuria propria.
Selon Fitzmaurice:
«Qui demande réparation doit avoir les mains propres». Ainsi, un
État qui se rend coupable d’un comportement illicite peut être privé du
nécessaire locus standi in judicio l’autorisant à se plaindre d’actes illicites
correspondants d’autres États, en particulier si ces actes résultent
des siens ou visent à répliquer aux siens, en d’autres termes s’ils ont été
provoqués par lui-même2.
Dans le contexte de la protection diplomatique, la doctrine
est invoquée pour empêcher un État d’exercer sa protection
diplomatique au bénéfice d’un national si celui-ci a
subi un préjudice en raison de son propre comportement
illicite.
3. Les arguments suivants ont été avancés à l’appui
de la proposition tendant à ce que la doctrine des mains
propres soit incluse dans le projet d’articles sur la protection
diplomatique:
a) La doctrine ne s’applique pas aux différends portant
sur les relations interétatiques, où l’État ne cherche
pas à exercer sa protection diplomatique au bénéfice d’un
de ses nationaux3;
1 Annuaire… 2004, vol. II (2e partie), par. 54, p. 18.
2 “The general principles of international law considered from the
standpoint of the rule of law”, p. 119.
3 Voir Annuaire… 2004, vol. I, 2792e séance (A/CN.4/SR.2792),
par. 48, p. 11, et 2793e séance (A/CN.4/SR.2793), par. 2, p. 12.
b) La théorie s’applique dans les affaires relatives
à la protection diplomatique dans lesquelles un État
veut protéger un de ses nationaux lésés. Le 5 mai 2004,
M. Alain Pellet, qui était partisan de l’inclusion d’une disposition
reprenant la théorie des mains propres, a déclaré:
Cette conception très vague des «mains propres» n’est pas très différente
du principe général de la bonne foi dans les relations d’État à
État et ne présente, de par ses conséquences, aucune autonomie par
rapport aux règles générales de la responsabilité internationale, sur lesquelles
elle n’a guère d’effet utile. En revanche, dans le contexte de la
protection diplomatique, où il s’agit de relations entre États et particuliers,
cette notion revêt une portée nouvelle: elle devient fonctionnelle,
car l’absence de «mains propres» paralyse l’exercice de la protection
diplomatique. Si la personne privée protégée a violé soit le droit interne
de l’État responsable – et il convient de noter que le droit interne ne
joue absolument aucun rôle dans les affaires où il s’agit de relations
d’État à État –, soit le droit international, dans le contexte général de
la réclamation, l’État ayant vocation à exercer sa protection ne pourra
plus le faire4.
La doctrine ne produit d’effet que dans le contexte de la
protection diplomatique5;
c) La théorie des mains propres a été «maintes fois6»
appliquée dans des affaires ayant trait à la protection
diplomatique. L’arbitrage rendu dans l’affaire Ben Tillett
en est un bon exemple7;
d) Le fait d’invoquer la théorie des mains propres rend
une demande de protection diplomatique irrecevable8.
4. On trouvera ci-après les réponses à ces quatre
arguments.
4 Ibid., 2793e séance (A/CN.4/SR.2793), par. 5, p. 12.
5 Ibid.
6 Ibid.
7 Voir RGDIP, vol. 6, no 46, 1899, p. 46. Voir également Fenwick,
Cases on International Law, p. 181 à 184.
8 Voir Annuaire… 2004, vol. I, 2793e séance (A/CN.4/SR.2793),
par. 5, p. 12.
Chapitre premier
Non-applicabilité de la théorie des mains propres aux différends surgissant dans le cadre
de relations interétatiques proprement dites
5. Il est sans doute vrai que la théorie des mains propres
ne s’applique pas aux différends qui surgissent dans le cadre
des relations interétatiques. Cependant, dans la pratique,
c’est dans le contexte de relations entre États que cette théorie
a le plus souvent été invoquée par des États ou des juges
dissidents pour qui une demande devait être déclarée irrecevable
ou rejetée au motif que l’État requérant n’avait pas les
mains propres. Les affaires ci-après illustrent cette pratique:
a) Cet argument a été avancé tout récemment par
Israël dans la procédure consultative sur les Conséquences
juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien
occupé. Dans cette affaire, Israël a fait valoir que:
[L]a Palestine, compte tenu de la responsabilité qui est la sienne
dans les actes de violence auxquels le mur vise à parer, commis contre
Israël et sa population, ne saurait demander à la Cour de remédier à
une situation résultant de ses propres actes illicites. À ce propos, Israël
a invoqué la maxime nullus commodum capere potest de sua injuria
propria, qu’il considère comme aussi pertinente dans une procédure
consultative que dans une affaire contentieuse. Dès lors, conclut Israël,
la bonne foi et le principe des «mains propres» constituent une raison
décisive qui devrait conduire la Cour à refuser d’accéder à la demande
de l’Assemblée générale9.
9 Avis consultatif, C.I.J. Recueil 2004, par. 63, p. 163. Voir également
A/ES-10/273 et Corr.1.
- 17 -
Protection diplomatique 3
Selon la CIJ, cet argument était «dénué de pertinence10»,
car c’est l’Assemblée générale qui a sollicité un avis
consultatif; l’avis est destiné à l’Assemblée générale et
non à un État ou une entité déterminée. Il importe de noter
que la Cour n’a pas nié la pertinence de l’argument dans
des procédures contentieuses portant sur des différends
interétatiques;
b) Dans l’affaire des Plates-formes pétrolières,
les États-Unis d’Amérique ont avancé un argument
à «caractère préliminaire11» et prié la CIJ de rejeter la
demande de la République islamique d’Iran en raison
du comportement illicite de cette dernière. Selon la
République islamique d’Iran, cet argument repose sur la
notion de «mains propres» qui, prétend-il, est dépourvue
de pertinence s’agissant de réclamations directes d’État
à État, contrairement à ce qui se passe pour les demandes
relatives à la protection diplomatique, où il constituerait
un motif d’irrecevabilité. La République islamique
d’Iran a toutefois reconnu que ce principe pouvait avoir
une signification au stade du fond. La Cour a rejeté l’argument
selon lequel la demande des États-Unis avait
trait à l’irrecevabilité et a jugé inutile de traiter de la
demande des États-Unis tendant à ce que la prétention de
la République islamique d’Iran soit écartée en raison du
comportement attribué à celle-ci. La Cour n’a fait aucun
commentaire sur l’argument de la République islamique
d’Iran selon lequel la doctrine des mains propres pouvait
seulement être invoquée comme motif d’irrecevabilité
d’une demande dans le contexte de la protection
diplomatique12;
c) Dans l’affaire LaGrand, les États-Unis ont fait
valoir, contre la requête de l’Allemagne, un argument
qui semble relever de la théorie des mains propres. Les
États-Unis soutenaient que les conclusions de l’Allemagne
étaient irrecevables au motif qu’elles cherchaient
à faire appliquer par les États-Unis une norme différente
de celle qui prévaut dans la pratique allemande. Aux dires
des États-Unis, l’Allemagne n’avait pas montré que son
système judiciaire exigeait l’annulation de condamnations
pénales en cas de manquement à l’obligation de
notification consulaire et, confrontée à des affaires de ce
genre, elle s’était bornée dans la pratique à présenter des
excuses. Pour les États-Unis, il serait contraire aux principes
fondamentaux de bonne administration de la justice
et d’égalité entre les parties d’appliquer à l’encontre des
États-Unis des règles que l’Allemagne elle-même, en
apparence, ne suivrait pas. L’Allemagne s’est défendue de
demander aux États-Unis d’appliquer des normes qu’elle
ne respecterait pas elle-même. La CIJ a jugé que point
n’était besoin pour elle de décider si l’argument en question
des États-Unis, à supposer qu’il fût exact, rendrait
les conclusions de l’Allemagne irrecevables. En l’occurrence,
les éléments produits par les États-Unis ne permettaient
pas de conclure que la pratique de l’Allemagne
s’écartait des normes dont elle demandait l’application en
l’espèce de la part des États-Unis13;
10 Ibid., par. 64, p. 164.
11 Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. États-
Unis d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 2003, par. 27, p. 176.
12 Ibid., par. 28 à 30, p. 177 et 178.
13 Voir LaGrand (Allemagne c. États-Unis d’Amérique), arrêt, C.I.J.
Recueil 2001, par. 61 à 63, p. 488 et 489.
d) Un argument analogue a été avancé dans l’affaire
Avena14. En l’espèce, les États-Unis ne l’ont pas présenté
comme un argument relevant de la théorie des «mains
propres», mais comme une objection portant sur l’interprétation
de l’article 36 de la Convention de Vienne sur
les relations consulaires15, en ce sens que, selon les États-
Unis, un traité ne peut pas être interprété de manière à
imposer une charge plus importante à l’une des parties
qu’à l’autre. La CIJ a rejeté cet argument, en citant l’affaire
LaGrand. Elle a ajouté que:
[M]ême s’il était démontré que la pratique du Mexique en ce qui
concerne l’application de l’article 36 n’était pas exempte de critique,
les États-Unis ne pourraient s’en prévaloir comme exception à la recevabilité
de la demande mexicaine16.
e) Dans l’affaire relative au Projet Gabčíkovo-
Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), la CIJ a refusé d’appliquer
la théorie des «mains propres». Elle a indiqué:
La Cour ne saurait toutefois ignorer qu’aucune des parties n’a pleinement
exécuté le traité depuis des années, ni d’ailleurs que les parties,
par leurs actes et leurs omissions, ont contribué à créer la situation de
fait qui prévaut aujourd’hui. En se prononçant sur les exigences auxquelles
le comportement à venir des parties devra satisfaire en droit, la
Cour ne peut négliger de tenir compte de cette situation de fait et des
possibilités et impossibilités pratiques qui en résultent.
Cela ne signifie pas que les faits – en l’occurrence, des faits qui
découlent de comportements illicites – déterminent le droit17;
f ) Dans l’affaire relative au Mandat d’arrêt, la juge
ad hoc belge, Mme van den Wyngaert, a soutenu, dans
son opinion dissidente, que:
Le Congo n’avait pas les «mains propres» lorsqu’il s’est présenté
devant la Cour. En reprochant à la Belgique d’avoir instruit des allégations
de crimes internationaux et engagé des poursuites, ce qu’il était
lui-même tenu de faire, le Congo fait preuve de mauvaise foi18;
g) Dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires
au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis
d’Amérique), le juge Schwebel a affirmé dans son opinion
dissidente que la théorie des mains propres pouvait être
appliquée contre le Nicaragua:
Le Nicaragua ne s’est pas présenté devant la Cour avec les mains
propres. Au contraire, comme agresseur, indirectement responsable
– mais responsable en définitive – d’un grand nombre de morts et
de destructions généralisées au Salvador, dépassant semble-t-il de
beaucoup en ampleur ce que le Nicaragua a subi, le Nicaragua a les
mains odieusement sales. Il a aggravé son cas par ses affirmations
inexactes devant la Cour. Ainsi, que ce soit en raison de son intervention
armée illicite au Salvador ou de sa tentative délibérée d’égarer la
Cour sur la réalité de cette intervention par les faux témoignages de
ses ministres, le Nicaragua doit être débouté de ses demandes contre
les États-Unis19.
À l’appui de son argumentation, il a cité plusieurs décisions
de la CPJI et de la CIJ. Toutes les affaires citées
concernent directement des différends interétatiques;
14 Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. États-Unis
d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 2004, p. 12.
15 Signée à Vienne le 24 avril 1963 (Nations Unies, Recueil des
Traités, vol. 596, no 8638, p. 261).
16 Avena et autres (voir supra note 14), par. 47, p. 38.
17 Arrêt, C.I.J. Recueil 1997, par. 133, p. 76.
18 Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du
Congo c. Belgique), arrêt, C.I.J. Recueil 2002, par. 35, p. 160.
19 Fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, par. 268, p. 392.
- 18 -
4 Documents de la cinquante-septième session
h) Dans les plaidoiries prononcées au stade des
mesures provisoires et de la compétence dans les affaires
portées devant la CIJ par la Yougoslavie contre les
membres de l’OTAN concernant la Licéité de l’emploi
de la force, plusieurs défendeurs ont fait valoir que les
injonctions demandées par la Yougoslavie ne pouvaient
pas être accordées parce que celle-ci ne s’était pas présentée
à la Cour avec les mains propres20.
6. Étant donné les affaires susmentionnées, il serait difficile
de maintenir l’argument selon lequel la théorie des
mains propres ne s’applique pas aux différends portant
directement sur les relations interétatiques. Les États ont
souvent invoqué la théorie des mains propres dans des
réclamations interétatiques et la CIJ n’a jamais déclaré
que la théorie des mains propres ne s’appliquait pas aux
réclamations interétatiques.
20 Licéité de l’emploi de la force (Yougoslavie c. Belgique; Yougoslavie
c. Canada; Yougoslavie c. France; Yougoslavie c. Allemagne;
Yougoslavie c. Italie; Yougoslavie c. Pays-Bas; Yougoslavie c. Portugal;
Yougoslavie c. Espagne; Yougoslavie c. Royaume-Uni; et Yougoslavie
c. États-Unis d’Amérique), mesures conservatoires, ordonnance
du 2 juin 1999, C.I.J. Recueil 1999, respectivement p. 124, 259, 363,
427, 481, 542, 656, 761, 826 et 916.
7. Si l’on peut effectivement établir une distinction
entre les réclamations directes et indirectes à des fins
contentieuses (notamment en ce qui concerne l’épuisement
des recours internes), il faut le faire avec la plus
grande prudence du fait de la fiction selon laquelle un
préjudice causé à un national d’un État est un préjudice
causé à l’État lui-même. Cette fiction introduite par Vattel,
proclamée dans l’affaire des Concessions Mavrommatis
en Palestine21, et adoptée par la Commission dans
le projet d’articles sur la protection diplomatique est
fondamentale pour comprendre l’institution de la protection
diplomatique. Une des pierres angulaires de cette
institution est que «[d]u moment qu’un État prend fait
et cause pour un de ses nationaux devant une juridiction
internationale, cette juridiction ne connaît comme plaideur
que le seul État22». Je veux croire qu’il n’est pas
proposé que nous abandonnions cette fiction pour considérer
que, dans les réclamations relatives à la protection
diplomatique, l’État est simplement l’agent agissant au
nom de son national.
21 Arrêt no 2, 1924, C.P.J.I. série A no 2.
22 Ibid., p. 12.
Chapitre II
Applicabilité de la théorie des mains propres dans le contexte de la protection diplomatique
8. Si un étranger se rend coupable d’une infraction dans
un État étranger et qu’il est de ce fait privé par cet État
de sa liberté ou de ses biens dans le respect des garanties
prévues par la loi, il est peu probable que son État national
intervienne pour le protéger. À vrai dire, il serait alors
erroné de la part de l’État de nationalité d’intervenir, parce
que, dans la plupart des cas, aucun fait internationalement
illicite n’aura été commis. Dans ce sens, la doctrine des
mains propres sert à exclure la protection diplomatique. La
situation est cependant différente lorsque l’État défendeur
commet, face au fait illicite de l’étranger, un fait internationalement
illicite, par exemple lorsqu’un étranger soupçonné
d’avoir perpétré une infraction pénale est soumis à la
torture ou s’il est l’objet d’un procès qui n’est pas équitable.
Dans ce cas, l’État de nationalité peut exercer sa protection
diplomatique à l’égard de son national en raison de l’existence
du fait internationalement illicite. Là, la théorie des
mains propres ne peut s’appliquer à la personne lésée pour
violation du droit international; premièrement, parce que
la réclamation acquiert alors une dimension internationale,
mettant en jeu des relations d’État à État, et, deuxièmement,
parce que l’individu ne jouit pas de la personnalité juridique
internationale et qu’il ne peut donc (en dehors du champ
du droit pénal international) être tenu pour responsable de
la violation du droit international. Bref, par le truchement de
la fiction selon laquelle un préjudice causé à un national est
un préjudice causé à l’État lui-même, la réclamation présentée
au nom d’un national victime d’un fait internationalement
illicite devient une réclamation internationale, et la
théorie des mains propres peut être invoquée contre l’État
responsable uniquement à raison de son comportement,
et elle ne peut l’être contre l’individu lésé pour une faute
qui aurait été antérieure au fait internationalement illicite.
9. Il découle de l’analyse qui précède que la théorie
des mains propres n’occupe pas une place particulière
dans les demandes de protection diplomatique. Si l’individu
commet un fait illicite dans l’État hôte et qu’il est
jugé et condamné dans le respect de la légalité, il n’y a
pas fait internationalement illicite et la théorie des mains
propres est sans objet. Si, en revanche, la faute commise
par le national au regard du droit interne donne lieu à
un agissement illicite au regard du droit international
né du comportement de l’État défendeur face à la faute
du national, la réclamation devient une réclamation
internationale si l’État du national lésé exerce sa protection
diplomatique à son égard. Il se trouve donc que
la théorie des mains propres ne peut être invoquée que
contre l’État demandeur du fait de son propre comportement.
Cette constatation est illustrée par les affaires
LaGrand et Avena. Dans ces deux affaires, des ressortissants
étrangers avaient commis des crimes graves
justifiant leur mise en jugement et leur condamnation.
Mais, dans les deux cas, les États-Unis ont violé le droit
international dans le cadre des poursuites qu’ils avaient
engagées contre eux, en n’accordant pas aux intéressés
le bénéfice de la représentation consulaire. À aucun stade
de la procédure les États-Unis n’ont fait valoir que le
caractère grave de leurs crimes salissait les mains de ces
ressortissants étrangers, empêchant ainsi l’Allemagne et
le Mexique, respectivement, de les protéger en vertu de
la Convention de Vienne sur les relations consulaires.
Au contraire, dans les deux affaires (comme il a été indiqué
plus haut), les États-Unis ont affirmé que les États
demandeurs eux-mêmes n’avaient pas les mains propres
parce qu’ils n’avaient pas appliqué la Convention de
Vienne de la manière requise par les États-Unis.
- 19 -
Protection diplomatique 5
Chapitre III
Affaires dans lesquelles la théorie des mains propres a été appliquée dans le
contexte de la protection diplomatique
destination de Cuba. Le Virginius a été conduit à Santiago
de Cuba, où une cour martiale a condamné, après un procès
sommaire, et exécuté 53 personnes sur les 155 membres
d’équipage et passagers. Parmi les personnes exécutées se
trouvaient des ressortissants américains et britanniques.
Il ressort clairement des pièces produites lors des négociations
entre l’Espagne et les États-Unis qu’il n’existait
aucun désaccord entre les parties en cause quant au droit
des États-Unis d’exercer leur protection diplomatique
dans ce cas particulier. De même, les deux pays étaient
convenus que l’Espagne était responsable d’avoir violé
le droit international, indépendamment de la question
de savoir si le Virginius battait légitimement pavillon
américain et s’il transportait des fournitures militaires
et des rebelles en puissance vers Cuba. L’affaire n’a pas
été soumise à un arbitrage, l’Espagne ayant versé une
indemnisation à la fois aux États-Unis et au Royaume-
Uni au bénéfice des familles des ressortissants américains
et britanniques qui avaient été exécutés.
14. Plusieurs auteurs prennent partie pour l’application
de la théorie des mains propres dans le contexte de la protection
diplomatique, mais ils ne présentent aucun argument
à l’appui de leur position29. En revanche, Cheng cite,
lui, la réclamation Clark de 1862, affaire dans laquelle
le commissaire américain a rejeté la réclamation présentée
au nom d’un ressortissant américain, en demandant:
«Peut-il être autorisé, dans la mesure où les États-Unis
sont concernés, à tirer avantage de son propre manquement?
[…] Une partie qui demande réparation doit avoir
elle-même les mains propres30.»
15. De nombreux auteurs sont sceptiques quant à la
doctrine des mains propres et au poids des thèses avancées
en sa faveur (voir en particulier les points de vue
de Salmon31, Rousseau32 et Garcia-Arias33). Le point de
vue de Rousseau revêt une importance particulière. Il
dit: «[I]l n’est pas possible de considérer la théorie des
mains propres comme une institution du droit coutumier
général, à la différence des autres causes d’irrecevabilité
à l’étude desquelles on arrive maintenant34.»
29 Ruzié, Droit international public, p. 95; Combacau et Sur, Droit
international public, p. 596 et 597; Malanczuk, Akehurst’s Modern
Introduction to International Law, p. 263 à 269.
30 Cheng, General Principles of Law as Applied by International
Courts and Tribunals, p. 156.
31 «Des “mains propres” comme condition de recevabilité des réclamations
internationales» et Dictionnaire de droit international public,
p. 677 et 678.
32 Droit international public, p. 172.
33 «La doctrine des “clean hands” en droit international public».
34 Op. cit., p. 177.
10. À la différence des affaires faisant intervenir des
relations d’État à État directes, dans lesquelles la théorie
des mains propres a été fréquemment mise en avant, les
affaires concernant la protection diplomatique dans lesquelles
cette doctrine a été invoquée sont peu nombreuses.
11. Les affaires sur lesquelles se fondent certains auteurs
sont l’arbitrage rendu dans l’affaire Ben Tillett23 et l’affaire
du Virginius24. Carreau les cite en tant qu’exemples
à l’appui de son assertion selon laquelle «[l]’individu
pour qui l’État exerce ou prétend exercer sa protection
diplomatique ne doit pas lui-même avoir eu une “conduite
blâmable”25». L’examen attentif des affaires Ben Tillett et
Virginius montre qu’aucune d’elles n’a de rapport quel
qu’il soit avec la théorie des mains propres. Dans aucune
d’elles non plus, la terminologie de la théorie des mains
propres n’est employée.
12. Premièrement, l’affaire Ben Tillett26. Le 21 août
1896, Ben Tillett, sujet britannique et militant syndical,
arrive en Belgique pour participer à une réunion de
dockers. Le jour de son arrivée, il est arrêté, détenu pendant
plusieurs heures et renvoyé au Royaume-Uni. Le
Royaume-Uni, agissant au nom de Ben Tillett, a soutenu
que la Belgique avait violé son propre droit et a demandé
une indemnité de 75 000 francs. Après l’échec des négociations,
l’affaire a été soumise à un arbitre. Il apparaît
sans équivoque du texte de la convention d’arbitrage signé
entre la Belgique et le Royaume-Uni, ainsi que du texte de
la sentence arbitrale elle-même, que la question de l’irrecevabilité
de la protection diplomatique n’a même pas été
examinée. Le Royaume-Uni a indiscutablement exercé sa
protection diplomatique à l’égard de Ben Tillett. Elle a été
déboutée pour des motifs de fond, le motif principal étant
que le fait commis par la Belgique n’était pas un fait internationalement
illicite (contrairement à l’interprétation de
Carreau, qui déclare que «l’arbitre débouta la Grande-
Bretagne en raison de la violation par Ben Tillett du droit
belge. En bref, il n’avait pas les “mains propres”27»).
13. Deuxièmement, l’affaire du Virginius28. Le
31 octobre 1873, le bateau à vapeur Virginius a été capturé
en haute mer par un bâtiment de guerre espagnol. Le
Virginius, qui battait pavillon américain (sans avoir le
droit de le faire, comme il a été établi plus tard), transportait
des armes, des munitions et des rebelles en puissance à
23 Voir supra note 7.
24 Voir Moore, A Digest of International Law, p. 895.
25 Carreau, Droit international, p. 467 et 468.
26 Voir supra note 7.
27 Carreau, op. cit., p. 468.
28 Voir supra note 24.
- 20 -
6 Documents de la cinquante-septième session
Chapitre IV
Une exception d’irrecevabilité?
16. Il est arrivé qu’un argument fondé sur la théorie des
mains propres ait été présenté à titre de question préjudicielle
dans des affaires soumises à la CIJ mettant en jeu des
relations d’État à État directes. On ne sait cependant pas si
l’intention était de soulever une exception d’irrecevabilité.
Si la doctrine est applicable à des demandes de protection
diplomatique, mieux vaudrait, semble-t-il, l’évoquer
au stade de l’examen au fond, car elle a un rapport avec
l’atténuation ou l’exonération de la responsabilité plutôt
qu’avec la recevabilité.
Chapitre V
Conclusions
17. Au paragraphe 332 de son deuxième rapport sur la
responsabilité des États35, M. James Crawford a indiqué
que la jurisprudence «mains propres» était utilisée «pour
l’essentiel dans le cadre de la protection diplomatique».
Au paragraphe 334, il ajoutait:
Même dans le contexte de la protection diplomatique, les arguments
en faveur de l’existence d’une jurisprudence des «mains propres»,
comme motif de recevabilité ou autre, sont, d’après Salmon, «assez
anciens et partagés36». Elle concerne dans une large mesure des individus
se livrant à la traite des esclaves et à des cas de violation de neutralité,
en particulier à une série de décisions de la Commission conjointe
États-Unis d’Amérique/Grande-Bretagne créée par la Convention du
8 février 1853 pour l’indemnisation des armateurs. D’après Salmon,
dans les affaires où la demande est jugée non recevable:
«Il apparaît en tout cas que ces espèces se caractérisent toutes
par le fait que la violation du droit international par la victime fut
la cause juste unique du dommage dont elle se plaignait, [et] que la
relation de cause à effet entre le dommage et la conduite de la victime
était pure, sans intervention d’acte illicite de l’État défendeur.
«Lorsqu’au contraire ce dernier a, à son tour, violé le droit international
à l’occasion de la répression du requérant, les arbitres n’ont
jamais déclaré la demande irrecevable37.»
35 Annuaire… 1999, vol. II (1re partie), document A/CN.4/498 et
Add.1 à 4, p. 91.
36 Loc. cit., p. 249.
37 Ibid., p. 259.
18. Le présent rapport montre que les arguments en
faveur de l’existence d’une jurisprudence «mains propres»
ne sont pas concluants. Des arguments s’appuyant sur
cette théorie sont régulièrement avancés dans des affaires
soumises à la CIJ mettant en jeu des relations d’État à État
directes, mais leur bien-fondé reste à établir. Il est fort douteux
que la théorie soit applicable à toutes les demandes
de protection diplomatique. Il n’existe pas d’argument
faisant vraiment autorité en faveur de l’applicabilité de
la doctrine des mains propres dans le contexte de la protection
diplomatique. Ceux qui existent sont imprécis et
anciens, datant essentiellement du milieu du xixe siècle,
comme le prouvent les considérations de Salmon citées
plus haut. Bien que certains auteurs défendent l’existence
de la doctrine dans le contexte de la protection diplomatique,
nul argument ne vient conforter leur démarche. Qui
plus est, des voix fortes s’élèvent – celles de Salmon et
de Rousseau – contre. Dans ces circonstances, le Rapporteur
spécial ne voit aucune raison d’inclure dans le projet
d’articles une disposition sur la théorie des mains propres.
Une telle disposition ne constituerait assurément pas un
exercice de codification du droit, et elle ne se justifie pas
en tant qu’exercice de développement progressif du droit,
vu les incertitudes liées à l’existence même de la théorie
et à son applicabilité dans le contexte de la protection
diplomatique.
- 21 -
Annexe 295
- 22 -
ii
NOTE
Les cotes des documents de l’Organisation des Nations Unies se composent de lettres majuscules
et de c􀁋i􀁉􀁉res. La simple mention d’une cote dans un te􀁛te signi􀂿e 􀁔u’il s’agit d’un document de
l’Organisation.
Le titre de l’Annuaire de la Commission du droit international s’abrège en Annuaire... suivi de
la mention de l’année (par exemple, Annuaire... 2006).
Pour c􀁋a􀁔ue session de la Commission du droit international, l’Annuaire comprend deux volumes :
Volume I : comptes rendus anal􀁜ti􀁔ues des séances de la session􀀞
Volume II (1re partie) : rapports des rapporteurs spéciaux et autres documents examinés au cours
de la session􀀞
Volume II (2e partie) : rapport de la Commission à l’Assemblée générale.
Les ré􀁉érences à ces ouvrages et les extraits 􀁔ui en sont donnés se rapportent au texte dé􀂿niti􀁉 des
volumes de l’Annuaire paraissant sous forme de publications des Nations Unies.
A/CN.4/SER.A/2006/Add.1 (Part 2)
PUBLICATION DES NATIONS UNIES
ISSN 0497-9877
- 23 -
46 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-huitième session
Cour a considéré qu’il y avait eu violation directe du droit
international et, dans celle de l’Interhandel, elle avait jugé
que la lésion alléguée était principalement indirecte et que
l’Interhandel n’avait pas épuisé les recours internes. Dans
l’affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, il y avait
eu une atteinte directe à la République démocratique du
Congo et à son national (le Ministre des affaires étrangères)
mais la Cour a estimé que la requête n’avait pas
été introduite dans le cadre d’une action en protection
d’un national, si bien qu’il n’était pas nécessaire que
toutes les voies de recours internes eussent été épuisées192.
Dans l’affaire Avena, le Mexique cherchait à protéger ses
nationaux en attente d’exécution aux États-Unis par la
voie de la Convention de Vienne sur les relations consulaires,
déclarant «avoir subi lui-même [un préjudice],
directement et à travers ses ressortissants» du fait que les
États-Unis n’avaient pas octroyé à ses nationaux l’accès
aux autorités consulaires mexicaines conformément au
paragraphe 1 de l’article 36 de la Convention. La Cour
a accueilli cet argument en raison de l’«interdépendance
des droits de l’État et des droits individuels»193.
11) Dans le cas d’une réclamation «mixte», il incombe
au tribunal d’en examiner les différents éléments pour
décider si c’est l’élément direct ou l’élément indirect qui
est prépondérant. Dans l’affaire 􀀨LSI, la Chambre de la
Cour internationale de Justice a rejeté l’argument des
États-Unis selon lequel leur demande reposait en partie
sur la violation d’un traité et l’épuisement des recours
internes n’était donc pas nécessaire, en disant:
[L]a Chambre ne doute pas que la question qui colore et imprègne la
demande des États-Unis tout entière est celle du préjudice que Raytheon
et Machlett [des sociétés américaines] auraient subi194.
Très proche de celui de la prépondérance, le critère de
la condition sine qua non, ou «en l’absence de», pose la
question de savoir si la réclamation visant des éléments
de préjudice tant direct qu’indirect aurait été introduite
sans la demande pour le compte du national lésé. Si la
réponse est négative, la réclamation est indirecte et les
recours internes doivent être épuisés. Cela dit, il n’y a pas
grand chose qui distingue le critère de la prépondérance
du critère «en l’absence de». Si une réclamation repose
pour une part prépondérante sur le préjudice causé à un
national, cela établit qu’elle n’aurait pas été introduite en
l’absence de ce préjudice. C’est pourquoi un seul critère
est retenu au paragraphe 3 􀃭 celui de la prépondérance.
12) Les autres «critères» invoqués pour établir si la
réclamation est directe ou indirecte ne sont pas tant des
critères que des facteurs qu’il faut prendre en considération
pour décider si la réclamation penche nettement dans
le sens d’une réclamation directe ou d’une réclamation
indirecte, ou si elle n’aurait pas été introduite en l’absence
du préjudice causé au national. Les principaux facteurs à
192 Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 􀀋République démocratique du
Congo c. Belgique􀀌, arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 3 et suiv., notamment
à la page 18, par. 40.
193 Avena et autres ressortissants mexicains 􀀋Mexique c. États-Unis
d’Amérique􀀌, arrêt, C.I.J. Recueil 2004, p. 12 et suiv., notamment aux
pages 35 et 36, par. 40.
194 􀀨lettronica Sicula S.p.A. 􀀋􀀨LSI􀀌, arrêt, C.I.J. Recueil 1989,
p. 15 et suiv., notamment à la page 43, par. 52. Voir aussi l’affaire de
l’Interhandel, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1959, p. 28.
considérer pour ce faire sont l’objet du différend, la nature
de la réclamation et la réparation demandée. Ainsi, lorsque
l’objet du litige est une haute personnalité du gouvernement195,
un agent diplomatique196 ou un bien de l’État197,
la réclamation sera normalement directe et, lorsque l’État
cherche à obtenir une indemnité pour le compte de son
national en tant que simple particulier, elle sera indirecte.
13) Le paragraphe 3 précise bien que les recours internes
doivent être épuisés non seulement dans le cas d’une
réclamation internationale, mais encore dans celui d’une
demande de jugement déclaratif reposant principalement
sur un préjudice causé à un national. Bien que l’on puisse
considérer que si l’État ne demande pas d’indemnité pour
un national lésé, mais une simple décision sur l’interprétation
et l’application d’un traité, il n’est pas nécessaire que
les recours internes aient été épuisés198, il est des cas où
un État a été requis d’épuiser les recours internes quand
il demandait un arrêt déclaratoire portant sur l’interprétation
et l’application d’un traité que l’État défendeur aurait
violé dans le cadre ou à l’occasion du traitement réservé
par lui à un national de l’État demandeur199.
14) Le projet d’article 14 exige que la personne lésée ait
elle-même épuisé tous les recours internes. Ceci n’exclut
pas la possibilité que l’épuisement des recours internes
résulte du fait qu’une autre personne a soumis le fond
de la même réclamation devant une juridiction de l’État
défendeur200.
􀀤􀁕􀁗􀁌􀁆􀁏􀁈􀀃􀀔􀀘􀀑􀀃 􀀨􀁛􀁆􀁈􀁓􀁗􀁌􀁒􀁑􀁖􀀃􀁪􀀃􀁏􀁄􀀃􀁕􀁱􀁊􀁏􀁈􀀃􀁇􀁈􀀃􀁏􀂶􀁰􀁓􀁘􀁌􀁖􀁈􀁐􀁈􀁑􀁗􀀃
􀁇􀁈􀁖􀀃􀁕􀁈􀁆􀁒􀁘􀁕􀁖􀀃􀁌􀁑􀁗􀁈􀁕􀁑􀁈􀁖
Les recours internes n’ont pas à être épuisés lorsque:
a) il n’y a pas de recours internes raisonnablement
disponibles pour accorder une réparation e􀁉􀂿cace, ou
les recours internes n’o􀁉􀁉rent aucune possibilité raisonnable
d’obtenir une telle réparation􀀞
b) l’administration du recours subit un retard
abusi􀁉 attribuable à l’État prétendument responsable􀀞
c) il n’y avait pas de lien pertinent entre la personne
lésée et l’État prétendument responsable à la
date du préjudice􀀞
d) la personne lésée est mani􀁉estement empêchée
d’exercer les recours internes􀀞 ou
195 Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (note 192, supra), p. 18, par. 40.
196 Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran
(note 190, supra).
197 Détroit de Corfou, fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1949, p. 4.
198 Voir Accord relatif aux services aériens du 27 mars 1946, entre
les États-Unis d’Amérique et la France, décision du 9 décembre 1978,
Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. XVIII (numéro de
vente: E/F.80.V.7), p. 417􀀞 Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en
vertu de la section 21 de l’Accord du 26 juin 1947 relatif au Siège de
l’Organisation des Nations Unies, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1988,
p. 12 et suiv., notamment à la page 29, par. 41.
199 Voir Interhandel (note 191, supra), p. 28 et 29, et 􀀨LSI (note 194,
supra), p. 43.
200 Voir 􀀨LSI (note 194, supra), p. 46, par. 59.
- 24 -
Protection diplomatique 47
e) l’État prétendument responsable a renoncé à
exiger que les recours internes soient épuisés.
Commentaire
1) Le projet d’article 15 vise les exceptions à la règle
de l’épuisement des recours internes. Les alinéas a et b,
qui concernent les cas où les tribunaux internes n’offrent
aucune possibilité de réparation, et les alinéas c et d, qui
concernent les circonstances faisant qu’il serait injuste
ou déraisonnable d’exiger d’un étranger lésé qu’il épuise
les recours internes avant de formuler une réclamation,
sont des exceptions claires à la règle de l’épuisement des
recours internes. L’alinéa e vise une situation différente 􀃭
celle qui se présente lorsque l’État défendeur a renoncé à
exiger le respect de cette règle.
Alinéa a
2) L’alinéa a vise l’exception à la règle de l’épuisement
des recours internes parfois dite, sans autre précision, de
«futilité» ou d’«inef􀂿cacité». Trois options doivent être
prises en considération pour formuler une règle exposant
les circonstances dans lesquelles les recours internes
n’ont pas à être épuisés du fait de dysfonctionnements
dans l’administration de la justice:
i) Les recours internes sont à l’évidence futiles􀀞
ii) Les recours internes n’offrent aucune perspective
raisonnable de succès􀀞
iii) Les recours internes n’assurent aucune possibilité
raisonnable de réparation ef􀂿cace.
Ces options ont toutes trois des partisans.
3) Le critère de la «futilité manifeste», exposé par
l’arbitre Bagge dans l’Arbitrage relatif aux navires 􀂿nlandais201,
􀂿xe la barre trop haut. À l’inverse, le critère
de «l’absence de perspective raisonnable de succès»,
accepté par la Commission européenne des droits de
l’homme dans plusieurs décisions202, est trop généreux
pour le demandeur. Reste la troisième option, qui, sans
être aussi stricte que la formule «futilité manifeste»,
n’en impose pas moins une lourde charge au demandeur
en l’obligeant à prouver que, dans les circonstances
de l’espèce et eu égard au système juridique de l’État
défendeur, il n’y a aucune possibilité raisonnable d’obtenir
une réparation ef􀂿cace. Ce critère trouve son origine
dans une opinion individuelle de Sir Hersch Lauterpacht
201 Réclamations au sujet de certains navires 􀂿nlandais utilisés pendant
la guerre (Arbitrage relatif aux navires 􀂿nlandais), décision du
9 mai 1934, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. III
(numéro de vente: 1949.V.2), p. 1479.
202 Retimag S.A. c. République fédérale d’Allemagne, requête
no 712/60, décision du 16 décembre 1961, Commission et Cour européennes
des droits de l’homme, Annuaire de la Convention européenne
des droits de l’homme, vol. 4, p. 400􀀞 X, 􀀼 et Z c. Royaume-Uni, requêtes
nos 8022/77, 8027/77, Conseil de l’Europe, Commission européenne
des droits de l’homme, Décisions et rapports, vol. 18, p. 66 et suiv.,
notamment à la page 74. Voir aussi le commentaire de l’article 22 du
projet d’articles sur la responsabilité des États adopté par la Commission
en première lecture à sa vingt-neuvième session, Annuaire… 1977,
vol. II (2e partie), p. 31 à 50, notamment le paragraphe 60 (p. 51 et 52).
dans l’Affaire relative à certains emprunts norvégiens203
et il a l’appui d’une partie de la doctrine204, mais il n’inclut
pas la notion de recours internes «disponibles» que
la Commission a consacrée dans son projet d’articles sur
la responsabilité de l’État pour fait internationalement
illicite205 et qui est parfois considérée comme un élément
de la règle par les tribunaux206 et par la doctrine207. Pour
cette raison, le critère énoncé à l’alinéa a exige également
qu’il n’y ait pas de «recours internes raisonnablement
disponibles» pour accorder une réparation ef􀂿cace,
ou que les recours internes n’offrent aucune possibilité
raisonnable d’obtenir une telle réparation. Sous cette
forme, ce critère cadre avec les cas où il a été jugé que
les recours internes n’ont pas à être épuisés si le tribunal
interne est incompétent à l’égard du différend considéré208
􀀞 que les tribunaux ne peuvent pas connaître de la
législation interne justi􀂿ant les actes attaqués par l’étranger209
􀀞 que les tribunaux internes manquent notoirement
d’indépendance210􀀞 qu’une jurisprudence constante et
203 Affaire relative à certains emprunts norvégiens (France
c. Norvège), arrêt, C.I.J. Recueil 1957, p. 9 et suiv., notamment à la
page 39.
204 G. Fitzmaurice, «Hersch Lauterpacht – The Scholar as Judge»,
The British 􀀼ear Boo􀁎 of International Law 1961, vol. 37, p. 1 et suiv.,
notamment aux pages 60 et 61􀀞 M. Herdegen, «Diplomatischer Schutz
und die Erschöpfung von Rechtsbehelfen», dans G. Ress et T. Stein
(dir. publ.), Der diplomatische Schutz im V􀁼l􀁎er – und 􀀨uroparecht:
A􀁎tuelle Probleme und 􀀨ntwic􀁎lungstendenzen (1996), p. 63 et suiv.,
notamment à la page 70.
205 L’article 44 exige que les recours internes soient «disponibles et
ef􀂿caces», Annuaire… 2001, vol. II (2e partie) et recti􀂿catif, p. 129 et
130.
206 Voir The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United
States of America (ICSID), no ARB (AF)/98/3, International Law
Reports, vol. 128, p. 334 et suiv., notamment à la page 413, et Journal
du droit international, vol. 131, 2004, p. 219 et suiv. Dans cette affaire,
le tribunal a déclaré que la règle de l’épuisement des recours internes
obligeait la personne lésée à «épuiser les recours qui sont ef􀂿caces et
adéquats et qui sont raisonnablement disponibles» (par. 168).
207 Voir C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law
(note 174, supra), p. 181 et 182 et p. 203 et 204.
208 Voir Chemin de fer Panevezy􀄞-Saldutis􀁎is 􀀋􀀨stonie c. Lituanie􀀌,
arrêt du 28 février 1939, C.P.J.I. série A/B no 76, p. 16 à 18􀀞 Arbitration
under Article 181 of the Treaty of Neuilly, rapportée dans
American Journal of International Law, vol. 28 (1934), p. 760 et
suiv., notamment à la page 789􀀞 Réclamations de Rosa Gelbtrun􀁎
et de Salvador Commercial Company 􀀋􀂩􀀨l Triunfo Company􀂪􀀌 􀀋􀀨l
Salvador, États-Unis􀀌, sentences du 2 et du 8 mai 1902, Nations
Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. XV (numéro de vente:
1966.V.3), p. 463 et 476, respectivement􀀞 The «Lottie May» Incident
􀀋Grande-Bretagne, Honduras􀀌, arbitrage du 18 avril 1899, ibid., p. 23
et suiv., à la page 31􀀞 opinion individuelle du juge Lauterpacht en
l’Affaire relative à certains emprunts norvégiens (voir la note 203,
supra), p. 39 et 40􀀞 Réclamations au sujet de certains navires 􀂿nlandais
utilisés pendant la guerre (Arbitrage relatif aux navires 􀂿nlandais),
décision du 9 mai 1934, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales,
vol. III (numéro de vente: 1949.V.2), p. 1479 et suiv., notamment
à la page 1535.
209 Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly (note 208,
supra), p. 789. Voir aussi l’Affaire des forêts du Rhodope central
(fond), sentence du 29 mars 1933, Nations Unies, Recueil des sentences
arbitrales, vol. III (numéro de vente: 1949.V.2), p. 1405􀀞 l’arbitrage
Ambatielos du 6 mars 1956, ibid., vol. XII, p. 119􀀞 affaire de l’Interhandel,
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1959, p. 6 et suiv.,
notamment à la page 28.
210 Arbitrage Robert 􀀨. Brown 􀀋États-Unis􀀌 c. Grande-Bretagne,
sentence du 23 novembre 1923, Nations Unies, Recueil des sentences
arbitrales, vol. VI, p. 120􀀞 affaire Vélasquez Rodríguez c. Honduras,
Cour interaméricaine des droits de l’homme, série C, no 4, par. 56 à 78
[voir également International Legal Materials, vol. 28 (1989), p. 291,
aux pages 304 à 309].
- 25 -
48 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-huitième session
en la matière216, les décisions judiciaires217 et la doctrine.
Il est dif􀂿cile de donner un contenu ou une signi􀂿cation
objectifs à la formule «retard abusif» ou d’essayer de
􀂿xer le délai dans lequel les recours internes doivent être
menés à bien. Chaque espèce doit être jugée d’après les
faits de la cause. Comme la Commission anglo-mexicaine
des réclamations le déclarait dans l’affaire 􀀨l Oro Mining
and Railway Company:
La Commission n’essayera pas de dire avec précision dans quel
délai exactement un tribunal est censé rendre un jugement. Cela dépend
nécessairement de plusieurs circonstances, au premier rang desquelles
le volume de travail qu’implique un examen approfondi de l’affaire, en
d’autres termes l’ampleur de cette dernière218.
6) L’alinéa b dit clairement que le retard intervenant
dans l’administration du recours est attribuable à l’État
présumé responsable d’un préjudice causé à un étranger.
La formule «administration du recours» est ici préférée à
«recours internes», car elle est destinée à recouvrir la totalité
du processus par lequel les recours internes sont exercés
et menés à terme et les canaux par lesquels ils passent.
Alinéa c
7) L’exception à la règle de l’épuisement des recours
internes qui 􀂿gure à l’alinéa a du projet d’article 15
aux termes duquel il n’y a pas lieu d’épuiser les recours
internes lorsqu’il n’y a pas de recours internes raisonnablement
disponibles ou lorsqu’«[ils] n’offrent aucune
possibilité raisonnable d’obtenir une […] réparation [ef􀂿-
cace]» ne couvre pas les situations dans lesquelles les
recours internes pourraient offrir une possibilité raisonnable
de réparation ef􀂿cace, mais où il serait déraisonnable
ou particulièrement injuste pour l’étranger lésé de
vouloir les épuiser. Même dans les cas où il existe des
recours internes ef􀂿caces, il serait déraisonnable et injuste
d’exiger d’une personne lésée qu’elle les épuise quand,
par exemple, son bien a souffert d’un dommage causé
à l’environnement par la pollution, de retombées radioactives
ou de la chute d’un objet spatial émanant d’un État
où ce bien n’est pas situé􀀞 ou dans le cas où elle se trouve
à bord d’un aéronef abattu alors qu’il survolait le territoire
d’un autre État. En pareils cas, on a pu dire que les recours
internes n’ont pas à être épuisés en raison de l’absence de
lien volontaire ou de lien de rattachement territorial entre
la personne physique lésée et l’État défendeur.
216 Pacte international relatif aux droits civils et politiques (art. 1er,
par. 1 c)􀀞 Convention américaine relative aux droits de l’homme (Pacte
de San José de Costa Rica) [art. 46 2 c]􀀞 Weinberger c. Uruguay,
communication no 28/1978, Comité des droits de l’homme, Sélection
de décisions prises en vertu du Protocole facultatif 􀀋deuxième à
seizième session􀀌 [publication des Nations Unies, numéro de vente:
F.84 XIV.2], vol. 1, p. 60􀀞 Las Palmeras, exceptions préliminaires, arrêt
du 4 février 2000, Cour interaméricaine des droits de l’homme, Série C,
Decisions and Judgments, no 67, par. 38􀀞 􀀨rdo􀃷an et autres c. Turquie,
requête no 19807/92, décision du 16 janvier 1996, Conseil de l’Europe,
Commission européenne des droits de l’homme, Décisions et rapports,
vol. 84-B, p. 5 et suiv., notamment à la page 15.
217 􀀨l Oro Mining and Railway Company 􀀋Limited􀀌 􀀋Grande-
Bretagne􀀌 c. États-Unis du Mexique, décision no 55 du 18 juin 1931,
Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. V (numéro de
vente: 1952.V.3), p. 191 et suiv., notamment à la page 198. Voir aussi
l’affaire relative à l’Administration du Prince von Pless, ordonnance
du 4 février 1933, C.P.J.I. série A/B no 52, p. 11 et suiv., notamment à
la page 16.
218 􀀨l Oro Mining and Railway Company (voir la note 217, supra).
bien établie est défavorable à l’étranger211􀀞 que les tribunaux
internes n’ouvrent pas à l’étranger un recours
approprié et suf􀂿sant212􀀞 ou encore que l’État défendeur
n’a pas de système adéquat de protection judiciaire213.
4) Pour satisfaire les conditions énoncées à l’alinéa a,
il ne suf􀂿t pas que la personne lésée établisse que la probabilité
d’obtenir gain de cause est faible ou qu’il serait
dif􀂿cile ou coûteux d’interjeter appel. Il ne s’agit pas de
savoir si un résultat favorable est probable ou possible
mais si l’ordre juridique interne de l’État défendeur est raisonnablement
en mesure d’offrir une réparation ef􀂿cace.
Ce point doit être tranché à la lumière du droit interne
et des circonstances. C’est une question qui relève de la
juridiction internationale compétente chargée d’examiner
l’épuisement des recours internes. La décision y relative
doit être prise en partant de l’hypothèse que la demande
est fondée214.
Alinéa b
5) La possibilité d’écarter l’obligation d’épuiser les
recours internes lorsque l’État défendeur est responsable
d’un retard abusif dans l’administration d’un recours
interne est con􀂿rmée par les essais de codi􀂿cation215, les
instruments relatifs aux droits de l’homme et la pratique
211 Chemin de fer Panevezy􀄞-Saldutis􀁎is (voir la note 208, supra),
p. 18􀀞 S.S. «Lisman», Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales,
vol. III (numéro de vente: 1949.V.2), p. 1767 et suiv., à la
page 1773􀀞 S.S. «Seguranca», ibid., p. 1861 et suiv., notamment
à la page 1868􀀞 Arbitrage relatif aux navires 􀂿nlandais (voir la
note 208, supra), p. 1495􀀞 X. c. République fédérale d’Allemagne,
requête no 27/55, décision du 31 mai 1956, Commission européenne
des droits de l’homme, Documents et décisions 1955-1956, p. 138􀀞
X. c. République fédérale d’Allemagne, requête no 352/58, décision
du 4 septembre 1958, Commission et Cour européennes des droits
de l’homme, Annuaire de la Convention européenne des droits de
l’homme 1958-1959, p. 342 et suiv., notamment à la page 344􀀞 X.
c. Autriche, requête no 514/59, décision du 5 janvier 1960, Annuaire
de la Convention européenne des droits de l’homme 1960, p. 197 et
suiv., notamment à la page 203.
212 Arbitrage relatif aux navires 􀂿nlandais (voir la note 208, supra),
p. 1496 et 1497􀀞 Vélasquez Rodríguez (voir la note 210, supra)􀀞 􀀼a􀃷ci
et Sargin c. Turquie, Cour européenne des droits de l’homme, arrêt du
8 juin 1995, série A n° 319, p. 3 et suiv., notamment à la page 17,
par. 42􀀞 Hornsby c. Grèce, Cour européenne des droits de l’homme,
arrêt du 19 mars 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-II, no 33,
p. 495 et suiv., notamment à la page 509, par. 37.
213 Mushi􀁎iwabo and others v. Barayagwiza, 9 avril 1996, International
Law Reports, vol. 107 (1997), p. 457 et suiv., à la page 460.
Sous la dictature militaire au Chili, la Commission interaméricaine
des droits de l’homme avait décidé que les irrégularités inhérentes aux
actions devant la justice militaire dispensaient d’épuiser les recours
internes􀀞 résolution 1a/88, affaire 9755 (Chili), décision du 12 septembre
1988, Rapport annuel de la Commission interaméricaine des droits de
l’homme (OEA/Ser.L/V/II.74), document 10 rev.1, p. 132 à 140.
214 Arbitrage relatif aux navires 􀂿nlandais (voir la note 208, supra),
p. 1504􀀞 affaire Ambatielos (voir la note 209, supra), p. 119 et 120.
215 Voir l’analyse des premières tentatives de codi􀂿cation que le
Rapporteur spécial García Amador présentait dans son premier rapport,
Annuaire… 1956, vol. II, document A/CN.4/96, p. 171 et suiv.,
notamment aux pages 223 à 226􀀞 voir aussi le paragraphe 2 de l’article
19 du projet de convention relatif à la responsabilité internationale
des États à raison des dommages causés sur leur territoire à la
personne ou aux biens des étrangers de la Faculté de droit de Harvard,
reproduit dans L. B. Sohn et R. R. Baxter, «Responsibility of States
for injuries to the economic interests of aliens», American Journal of
International Law, vol. 55, no 3 (juillet 1961), p. 548 et suiv., notamment
à la page 577.
- 26 -
Protection diplomatique 49
8) Certains auteurs font valoir que dans toutes les
affaires où l’on a exigé que les recours internes soient
épuisés, il y avait un certain lien entre l’individu lésé
et l’État défendeur (présence physique volontaire, résidence,
propriété d’un bien ou relation contractuelle avec
l’État défendeur, par exemple)219. Pour les tenants de cette
thèse, la nature de la protection diplomatique et la règle
de l’épuisement des recours internes ont beaucoup évolué
depuis quelque temps. Si, à ses débuts, la protection
diplomatique jouait essentiellement dans les situations
où l’étranger résidant dans un État étranger et y exer􀁯ant
une activité économique était lésé par l’action de cet État
et pouvait donc être censé épuiser les recours internes
au nom de l’idée que le national qui se rend à l’étranger
doit normalement être obligé d’accepter le droit du pays
hôte en l’état où il le trouve, y compris les voies de droit
ouvertes pour la réparation de préjudices, une personne
physique peut de nos jours être lésée par le fait d’un État
étranger en dehors de son territoire ou par quelque acte
accompli dans son territoire, alors même que la personne
en question n’a aucun lien de rattachement avec ce territoire.
On en trouve des exemples dans le dommage transfrontière
causé à l’environnement (par exemple, l’explosion
de la centrale nucléaire de Tchernobyl, près de Kiev,
en Ukraine, en 1986, dont les retombées radioactives ont
été ressenties jusqu’au Japon et en Scandinavie) et le fait
d’abattre un aéronef qui s’était égaré dans l’espace aérien
d’un État (comme dans l’affaire de l’Incident aérien du
27 juillet 1955 où la Bulgarie avait abattu un appareil d’El
Al qui avait accidentellement pénétré dans son espace
aérien220). Le fondement de cette règle d’un lien volontaire
ou d’un lien de rattachement territorial réside dans
le risque que l’étranger assume dans un État étranger. Ce
n’est que dans les cas où l’étranger s’est volontairement
placé sous la juridiction de l’État défendeur qu’il serait
censé épuiser les recours internes.
9) Ni la jurisprudence ni la pratique des États ne fournissent
d’indications bien nettes quant à l’existence d’une
telle exception à la règle de l’épuisement des recours
internes. Si l’on trouve des dicta penchant dans ce sens
dans les affaires de l’Interhandel221 et Salem222, il est
d’autres affaires223 où la règle de l’épuisement des recours
internes a été jugée applicable malgré l’absence de lien
volontaire entre l’étranger lésé et l’État défendeur. Tant
dans l’affaire relative à Certains emprunts norvégiens224
219 Voir Amerasinghe, Local Remedies in International Law
(note 171, supra), p. 169􀀞 T. Meron, «The Incidence of the Rule of
Exhaustion of Local Remedies», The British 􀀼ear Boo􀁎 of International
Law 1959, vol. 35, p. 83 et suiv., notamment à la page 94.
220 Incident aérien du 27 juillet 1955 􀀋Isra􀁳l c. Bulgarie􀀌, arrêt,
C.I.J. Recueil 1959, p. 127.
221 La CIJ y disait ceci: «… il a été considéré en pareil cas nécessaire
que l’État où la lésion a été commise* puisse y remédier par ses propres
moyens», exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1959, p. 6 et
suiv., à la page 27.
222 Dans l’affaire Salem, un tribunal arbitral avait déclaré: «En règle
générale, un étranger doit reconnaître qu’il est lui-même justiciable des
voies de droit instituées par le pays où il a bel et bien choisi de résider
», sentence du 8 juin 1932, Nations Unies, Recueil des sentences
arbitrales, vol. II (numéro de vente: 1949.V.1), p. 1161 et suiv., à la
page 1202.
223 Arbitrage relatif aux navires 􀂿nlandais et Ambatielos (voir la
note 214, supra).
224 Certains emprunts norvégiens (France c. Norvège), arrêt du
6 juillet 1957, plaidoiries de la France, C.I.J. Mémoires, vol. I, p. 408.
que dans celle de l’Incident aérien du 27 juillet 1955225,
des arguments percutants ont été avancés en faveur de la
condition du lien volontaire, mais la Cour ne s’est prononcée
sur ce point ni dans l’une ni dans l’autre. Dans
celle de la Fonderie de Trail226, affaire de pollution transfrontière
dans laquelle il n’y avait ni lien volontaire, ni
lien de rattachement territorial, le Canada n’avait pas
insisté sur l’épuisement des recours internes. Cette affaire
et d’autres227, dans lesquelles la règle de l’épuisement
des recours internes avait été écartée en l’absence de lien
volontaire, ont été interprétées comme venant au soutien
du principe qui subordonne l’application de cette règle
à la condition préalable d’une acceptation volontaire
de juridiction. Or, le fait que l’on n’a pas entendu faire
jouer la règle de l’épuisement des recours internes dans
ces affaires peut s’expliquer autrement: il s’agissait d’un
cas de préjudice direct où les recours internes n’ont pas à
être épuisés, ou d’un cas où le compromis d’arbitrage ne
l’exigeait pas.
10) Le terme «lien volontaire» n’a pas été utilisé à l’alinéa
c pour dé􀂿nir cette exception, car il souligne l’intention
subjective de la personne lésée plutôt que l’absence
de lien objectivement déterminable entre cette personne
et l’État d’accueil. Il serait dif􀂿cile en pratique de prouver
l’existence d’un tel critère subjectif. C’est pourquoi
l’alinéa c exige un «lien pertinent», et non un lien volontaire,
entre l’étranger lésé et l’État d’accueil. Ce lien doit
être «pertinent» en ce sens qu’il doit se rattacher d’une
manière ou d’une autre au préjudice subi. Le tribunal sera
tenu d’examiner non seulement la question de savoir si la
personne lésée était présente, résidait ou exer􀁯ait une activité
économique sur le territoire du pays d’accueil, mais
encore si, en l’occurrence, elle avait, par son comportement,
assumé le risque d’être soumise à la justice de l’État
d’accueil dans le cas où elle subirait un préjudice. Le mot
«pertinent» est celui qui permet le mieux au tribunal
d’examiner les éléments essentiels régissant la relation
entre l’étranger lésé et l’État d’accueil dans le contexte
du préjudice considéré en vue de déterminer si l’étranger
lésé avait assumé ce risque. Il ne doit pas y avoir de «lien
pertinent» entre la personne lésée et l’État défendeur à la
date du préjudice.
Alinéa d
11) L’alinéa d est con􀁯u pour donner au tribunal le
pouvoir de ne pas exiger que les recours internes aient
été épuisés lorsque, étant donné les circonstances de
l’espèce, il serait manifestement déraisonnable de s’attendre
à ce que cette règle fût respectée. Cet alinéa, qui
relève du développement progressif, doit être interprété
de manière stricte, et il appartient à la personne lésée de
prouver non seulement qu’il existe des dif􀂿cultés et des
obstacles sérieux s’agissant d’épuiser les recours internes
mais qu’elle est «manifestement» empêchée d’exercer
225 Incident aérien du 27 juillet 1955 􀀋Isra􀁳l c. Bulgarie􀀌, exceptions
préliminaires, plaidoiries d’Israël, C.I.J. Mémoires, p. 531 et 532.
226 Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. III (numéro
de vente: 1949.V.2), p. 1905.
227 L’affaire Virginius, 1873, rapportée dans J. B. Moore, A Digest of
International Law, Washington D.C., United States Government Printing
Of􀂿ce, 1906, vol. II, p. 895 et suiv., notamment à la page 903􀀞
l’affaire Jessie, rapportée dans American Journal of International Law,
vol. 16, 1922, p. 114 à 116.
- 27 -
50 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante-huitième session
ces recours. On n’a pas tenté d’établir une liste exhaustive
des facteurs susceptibles de constituer cette exception.
Peuvent relever des circonstances dans lesquelles l’épuisement
des recours internes est manifestement impossible
le fait pour l’État défendeur d’empêcher la personne
lésée d’entrer sur son territoire, soit en application de la
loi soit par des menaces contre sa sécurité personnelle,
l’empêchant ainsi de saisir les tribunaux internes, ou la
situation dans laquelle des organisations criminelles dans
l’État défendeur empêcheraient l’intéressé d’introduire
une instance devant ces tribunaux. Bien que la personne
lésée soit censée prendre à sa charge le coût des procès
devant les tribunaux de l’État défendeur, ce coût peut,
dans certaines circonstances, être prohibitif et «empêcher
manifestement» le respect de la règle de l’épuisement des
recours internes228.
Alinéa e
12) Il peut arriver qu’un État soit prêt à renoncer à exiger
l’épuisement des recours internes. Comme la règle a
pour but de protéger les intérêts de l’État mis en cause par
un étranger, cet État peut lui-même renoncer à cette protection.
La Cour interaméricaine des droits de l’homme a
ainsi dit:
Dans les affaires de ce type, conformément aux principes généralement
reconnus du droit international et à la pratique internationale,
la règle qui exige l’épuisement préalable des recours internes est établie
au béné􀂿ce de l’État, qu’elle dispense ainsi d’avoir à répondre
devant un organe international des faits à lui imputés avant qu’il ait
eu la possibilité d’y remédier par les voies internes. Cette exigence est
donc considérée comme un moyen de défense pour l’État qui peut, par
conséquent, y renoncer, ne serait-ce que tacitement229.
13) La renonciation à cette exigence de l’épuisement des
recours internes peut revêtir bien des formes différentes.
Elle peut 􀂿gurer dans une convention bilatérale ou multilatérale
conclue avant ou après la naissance du différend,
ou dans un contrat entre l’étranger et l’État défendeur􀀞
elle peut être expresse ou implicite, ou encore être déduite
du comportement de l’État défendeur dans des circonstances
où l’on peut parler d’estoppel ou de déchéance du
droit d’exiger l’épuisement des recours internes.
14) Une clause expresse de renonciation peut être insérée
dans un compromis d’arbitrage spécialement conclu
pour régler un différend déjà né ou dans un traité général
prévoyant que les différends à naître dans l’avenir devront
être réglés par voie d’arbitrage ou une autre forme de
règlement international des différends. Elle pourra aussi
􀂿gurer dans un contrat passé entre un État et un étranger.
De l’avis général, une renonciation expresse est toujours
228 Sur l’impact des coûts en matière d’épuisement des recours
internes, voir le paragraphe 166 de la décision rendue dans The Loewen
Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America
(ICSID), no ARB (AF)/98/3, International Law Reports, vol. 128,
p. 334 et suiv., et Journal du droit international, vol. 131, 2004, p. 219
et suiv.
229 Affaire Viviana Gallardo et consorts, arrêt du 13 novembre 1981,
Cour interaméricaine des droits de l’homme, Série A, no G 101/81, p. 88
et International Law Reports, vol. 67 (1984), p. 587, par. 26. Voir aussi
les affaires 􀀨lettronica Sicula S.p.A. 􀀋􀀨LSI􀀌, arrêt, C.I.J. Recueil 1989,
p. 15 et suiv., notamment à la page 42, par. 50􀀞 et De Wilde, Ooms et
Versyp («Vagabondage»), Cour européenne des droits de l’homme, arrêt
du 18 juin 1971 (au principal), série A no 12 [voir aussi International
Law Reports, vol. 56 (1980), p. 370, par. 55].
valide. La renonciation est désormais courante dans la
pratique des États, et de nombreuses conventions d’arbitrage
contiennent des clauses de renonciation. Le meilleur
exemple en est sans doute l’article 26 de la Convention
pour le règlement des différends relatifs aux investissements,
qui est ainsi con􀁯u:
Le consentement des parties à l’arbitrage dans le cadre de la présente
convention est, sauf stipulation contraire, considéré comme
impliquant la renonciation à l’exercice de tout autre recours. Comme
condition à son consentement à l’arbitrage dans le cadre de la présente
convention, un État contractant peut exiger que les recours administratifs
ou judiciaires internes soient épuisés.
Il est généralement admis que les renonciations expresses,
qu’elles 􀂿gurent dans un accord entre des États ou dans
un contrat entre un État et un étranger, sont irrévocables,
même si le contrat est régi par le droit de l’État d’accueil230.
15) Il faut se garder d’admettre d’emblée qu’il y a implicitement
renonciation à l’épuisement des recours internes.
Dans l’affaire 􀀨LSI, une chambre de la Cour internationale
de Justice a dit à ce propos qu’elle
ne saurait accepter qu’on considère qu’un principe important du droit
international coutumier a été tacitement écarté sans que l’intention de
l’écarter soit verbalement précisée231.
16) En revanche, lorsque l’intention des parties de
renoncer à cette règle ne fait pas de doute, cette intention
doit être respectée. Tant les décisions judiciaires232 que la
doctrine233 con􀂿rment cette conclusion. Il n’est pas possible
de poser de règle générale qui dise quand on peut
admettre qu’il y a intention tacite de renoncer à l’épuisement
des recours internes. Il faut le déterminer pour
chacun des cas à la lumière des termes de l’instrument
considéré et des circonstances dans lesquelles il a été
adopté. Lorsque l’État défendeur a accepté de soumettre
à l’arbitrage ses différends éventuels avec l’État demandeur,
on peut considérer qu’un tel accord «n’implique pas
la renonciation au droit d’exiger l’épuisement des recours
internes lorsqu’une des parties contractantes endosse la
réclamation de son national»234. L’existence en pareil
cas d’une forte présomption à l’encontre de la renonciation
implicite ou tacite a été con􀂿rmée par la Chambre
de la Cour internationale de Justice qui a connu de l’affaire
􀀨LSI 235. Il est sans doute plus facile d’admettre une
230 Voir les affaires Viviana Gallardo et consorts (note 229, supra) et
De Wilde, Ooms et Versyp (idem).
231 􀀨LSI (note 229, supra), p. 42, par. 50.
232 Voir, par exemple, les affaires Steiner and Gross v. Polish State,
affaire no 322, 1928, in A. McNair et H. Lauterpacht (dir. publ.), Annual
Digest of Public International Law Cases 1927-1928, Londres, Longmans,
1931, p. 472􀀞 et American International Group Inc. v. Iran, sentence
no 93-2-3 (1983), Iran-United States Claims Tribunal Reports,
Cambridge, Grotius Publishers, 1985, vol. 4, p. 96.
233 Voir, par exemple, S. M. Schwebel, International Arbitration:
Three Salient Problems, Cambridge, Grotius Publishers, 1987, p. 117
à 121.
234 F. A. Mann, «State contracts and international arbitration», The
British 􀀼ear Boo􀁎 of International Law 1967, vol. 42, p. 32.
235 􀀨LSI (note 229, supra). Dans l’affaire du Chemin de fer
Panevezy􀄞-Saldutis􀁎is 􀀋􀀨stonie c. Lituanie􀀌, arrêt du 28 février 1939,
C.P.J.I. série A/B no 76, p. 16, la CPJI avait jugé que l’acceptation de la
clause facultative de l’article 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour ne
valait pas renonciation implicite à la règle de l’épuisement des recours
internes (argument avancé par le juge van Eysinga dans une opinion
dissidente, ibid., p. 35 et 36).
- 28 -
Protection diplomatique 51
renonciation implicite dans le cas d’un compromis d’arbitrage
conclu après la naissance du différend en question.
En pareil cas, on peut soutenir que la renonciation
peut être considérée comme implicite si l’État défendeur
a conclu avec l’État demandeur une convention d’arbitrage
couvrant les différends relatifs au traitement des
nationaux postérieurement au préjudice causé au national
qui est l’objet du litige, dès lors que cette convention est
muette sur le point de savoir si la règle de l’épuisement
des recours internes est maintenue ou non.
17) Bien que l’idée que la conduite suivie par l’État
défendeur dans une procédure internationale puisse faire
que cet État se trouve empêché d’exiger l’épuisement
des recours internes béné􀂿cie d’un certain soutien236, la
Commission a préféré ne pas mentionner l’estoppel dans
sa formulation de la règle régissant la renonciation, en
raison de l’incertitude qui entoure la doctrine dite de l’estoppel
en droit international. La Commission a jugé plus
sage de laisser la possibilité de considérer comme une
renonciation implicite le comportement dont on pourrait
déduire une renonciation à l’exigence de l’épuisement des
recours internes.
QUATRIÈME PARTIE
DISPOSITIONS DIVERSES
􀀤􀁕􀁗􀁌􀁆􀁏􀁈􀀃􀀔􀀙􀀑􀀃 􀀤􀁆􀁗􀁌􀁒􀁑􀁖􀀃􀁒􀁘􀀃􀁓􀁕􀁒􀁆􀁰􀁇􀁘􀁕􀁈􀁖􀀃􀁄􀁘􀁗􀁕􀁈􀁖􀀃
􀁔􀁘􀁈􀀃􀁏􀁄􀀃􀁓􀁕􀁒􀁗􀁈􀁆􀁗􀁌􀁒􀁑􀀃􀁇􀁌􀁓􀁏􀁒􀁐􀁄􀁗􀁌􀁔􀁘􀁈
Les droits des États, des personnes physiques,
des personnes morales ou d’autres entités d’engager
en vertu du droit international des actions ou des
procédures autres que la protection diplomatique
en réparation du préjudice causé par un 􀁉ait
internationalement illicite ne sont pas a􀁉􀁉ectés par le
présent projet d’articles.
Commentaire
1) Les règles du droit international coutumier sur la protection
diplomatique et les règles régissant la protection
des droits de l’homme se complètent. Le présent projet
d’articles ne vise donc pas à écarter ni à priver d’effet le
droit des États, celui de l’État de nationalité d’une personne
lésée et celui des autres États, de protéger cette personne
en vertu soit du droit international coutumier, soit
d’un traité multilatéral ou bilatéral relatif aux droits de
l’homme. Il n’est pas non plus censé entraver le droit des
personnes physiques et morales ou d’autres entités impliquées
dans la protection des droits de l’homme d’engager
en vertu du droit international des actions ou des procédures
autres que la protection diplomatique pour assurer
la réparation du préjudice subi en raison d’un fait internationalement
illicite.
2) Un État peut protéger une personne lésée qui n’est
pas son national contre l’État de nationalité ou contre
236 Voir les affaires 􀀨LSI (note 229, supra), p. 44, par. 54􀀞 United
States-United Kingdom Arbitration concerning Heathrow Airport User
Charges (tribunal arbitral), sentence du 30 novembre 1992, International
Law Reports, vol. 102 (1996), p. 216 et suiv., notamment à la
page 285, par. 6.33􀀞 Foti and others, arrêt du 10 décembre 1982 (fond),
ibid., vol. 71 (1986), p. 366 et suiv., notamment à la page 380, par. 46.
un État tiers dans le cadre des procédures gouvernementales
prévues par le Pacte international relatif aux droits
civils et politiques (art. 41), la Convention internationale
sur l’élimination de toutes les formes de discrimination
raciale (art. 11), la Convention contre la torture et autres
peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants
(art. 21), la Convention européenne des droits de l’homme
(art. 24), la Convention américaine relative aux droits de
l’homme («Pacte de San José de Costa Rica») [art. 45] et
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples
(art. 47 à 54). Les mêmes conventions permettent à un
État de protéger ses nationaux dans le cadre de procédures
gouvernementales. Le droit international coutumier
permet en outre aux États de protéger les droits de nonnationaux
au moyen de protestations, de négociations et,
si un instrument juridictionnel les y autorise, dans le cadre
d’une procédure judiciaire. L’opinion émise par la Cour
internationale de Justice dans les affaires du Sud-Ouest
africain (1966)237, selon laquelle un État ne peut engager
une instance judiciaire pour protéger les droits de
non-nationaux, doit être nuancée au regard des articles
sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement
illicite238. L’alinéa b du paragraphe 1 de l’article 48 de
ce texte autorise un État autre que l’État lésé à invoquer
la responsabilité d’un autre État si l’obligation violée est
due à la communauté internationale dans son ensemble239,
sans avoir à satisfaire aux conditions régissant l’exercice
de la protection diplomatique240.
3) L’individu est aussi investi de droits et de recours
pour se protéger contre l’État auteur du fait illicite, qu’il
s’agisse de son État national ou d’un autre État, en vertu
de conventions internationales relatives aux droits de
l’homme. L’exercice de ce droit prend le plus souvent la
forme d’une requête adressée à un organe international de
suivi des droits de l’homme241.
4) Des droits individuels en vertu du droit international
peuvent aussi naître en dehors du cadre des droits de
l’homme. Dans l’affaire LaGrand, la Cour internationale
de Justice a estimé que l’article 36 de la Convention
de Vienne sur les relations consulaires «crée des droits
237 Sud-Ouest africain 􀀋Libéria c. Afrique du Sud􀀌,
􀀋Éthiopie c. Afrique du Sud􀀌, deuxième phase, arrêt du 18 juillet 1966,
C.I.J. Recueil 1966, p. 6.
238 Annuaire… 2001, vol. II (2e partie) et recti􀂿catif, p. 136
(commentaire de l’article 48, note 725).
239 Voir en outre l’opinion individuelle de M. Simma dans l’affaire
des Activités armées menées sur le territoire du Congo 􀀋République
démocratique du Congo c. Ouganda􀀌, arrêt, C.I.J. Recueil 2005, par. 35
à 41.
240 L’alinéa b du paragraphe 1 de l’article 48 n’est pas subordonné
à l’article 44 du projet sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement
illicite qui exige de l’État qui invoque la responsabilité d’un
autre État qu’il se conforme aux règles relatives à la nationalité des
réclamations et à l’épuisement des recours internes. Il n’est pas non plus
subordonné au présent projet d’articles [voir E. Milano, «Diplomatic
protection and human rights before the International Court of Justice:
re-fashioning tradition», Netherlands 􀀼earboo􀁎 of International Law,
vol. 35 (2004), p. 85 et suiv., notamment aux pages 103 à 108].
241 Voir, par exemple, le Protocole facultatif se rapportant au Pacte
international relatif aux droits civils et politiques􀀞 l’article 14 de la
Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination
raciale􀀞 l’article 22 de la Convention contre la torture et
autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants􀀞 le Protocole
facultatif à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de
discrimination à l’égard des femmes.
- 29 -
ANNEXE 306
WEINSTEIN V. ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, 624 F. SUPP. 2D 272, 273
(DISTRICT EST DE L’ETAT DE NEW YORK, 2009)
[Traduction]
Susan WEINSTEIN, en son nom propre, en qualité de coexécuteur testamentaire d’Ira William
Weinstein, et en qualité de tuteur naturel du demandeur David Weinstein, et al., partie
demanderesse-créanciers du jugement,
c.
République islamique d’Iran, et al., partie défenderesse-débiteurs du jugement.
No. Misc. 02-237.
5 juin 2009.
Résumé
Rappel des faits : Les bénéficiaires d’une décision de justice ont requis la désignation d’un
administrateur judiciaire, conformément au droit fédéral américain et à celui de l’Etat de New York,
pour procéder à la vente d’un bien sis à New York et propriété de la banque nationale d’Iran, en vue
de l’exécution d’un jugement contre la République islamique d’Iran, le ministère iranien du
renseignement et plusieurs hauts responsables de l’Etat iranien. Les débiteurs du jugement ont
réclamé le rejet de la demande.
Conclusions : M. Wexler, juge du tribunal fédéral de district, a conclu que :
«la levée du voile social autorisée par la loi sur l’assurance contre le risque terroriste
(Terrorism Risk Insurance Act, ci-après la «TRIA») n’a pas enfreint le traité d’amitié
entre les Etats-Unis et l’Iran ;
la saisie et la vente des biens ne constituent pas une expropriation au sens du cinquième
amendement de la constitution des Etats-Unis ou du traité d’amitié ;
la saisie et la vente du bien n’ont pas enfreint les accords d’Alger ;
la demande de désignation d’un administrateur judiciaire est accueillie et la requête aux
fins de rejet de la demande est rejetée.»
Avocats et cabinets d’avocats
*273 Jaroslawicz & Jaros, LLC, représenté par Robert Tolchin, Esq. de New York, NY, pour
les demandeurs et bénéficiaires du jugement.
Berliner, Corcoran & Rowe, L.L.P., représenté par Thomas G. Corcoran et Laina C. Wilk,
Esqs. de Washington, D.C., Rosen Greenberg Blaha, LLP, représenté par John N. Romans de New
York, NY, pour les défendeurs et débiteurs du jugement.
- 30 -
Motifs et ordonnance
M. WEXLER, juge de district.
Les demandeurs et bénéficiaires du jugement («les demandeurs») sollicitent la désignation
d’un administrateur judiciaire en application de la règle no 69 des règles fédérales de procédure civile
(Federal Rules of Civil Procedure, ci-après les «FRCP»)) et de l’alinéa a) de l’article 5228 des lois
et règlements de l’Etat de New York en matière de pratique civile (New York Civil Practice Law &
Rules, ci-après les «CPLR»)), afin de procéder à la vente d’un bien de la banque Melli sis 135 Puritan
Avenue, Forest Hills, New York («le bien») en vue de l’exécution du jugement prononcé en l’affaire
introduite contre les défendeurs et débiteurs du jugement que sont la République islamique d’Iran
(«l’Iran»), le ministère iranien du renseignement et trois hauts responsables de l’Etat iranien. Les
demandeurs demandent la saisie de ce bien en application de la loi de 2002 sur l’assurance contre le
risque terroriste (ci-après «la TRIA») (Pub. L. No. 107-297, 116 Stat. 2322, titre 28 du code des
Etats-Unis § 1610, note). La banque Melli dépose une requête aux fins de rejet de cette procédure et
demande qu’il soit sursis à la nomination d’un administrateur judiciaire jusqu’à la résolution de sa
requête aux fins de rejet.
Les demandeurs s’opposent à la demande de rejet de la banque Melli1. Le tribunal, qui a
accueilli la demande de sursis d’exécution de la banque Melli, rejette sa requête aux fins de rejet et
accède à la demande de nomination d’un administrateur judiciaire.
I. EXPOSÉ DU CONTEXTE
Aux fins de la présente procédure, les éléments pertinents du contexte ayant déjà été
suffisamment exposés sous forme résumée dans la décision précédente du tribunal en l’affaire
Weinstein v. Islamic Republic of Iran [299 F.Supp.2d 63 (E.D.N.Y.2004)] («Weinstein I»), ils ne
seront pas réexposés ici, sauf dans la mesure nécessaire à cette décision. Dans l’affaire Weinstein I,
le tribunal a statué que les actifs de la banque Melli n’étaient alors pas «bloqués» en application des
articles 202 et 203 de la loi sur les pouvoirs économiques en cas d’urgence internationale
(International Emergency Economic Powers Act, ci-après la «IEEPA»), (titre 50 du code des
Etats-Unis, 1701, 1702, Weinstein L 299 F.Supp.2d, 74-75). Toutefois, comme l’affirment les
demandeurs, le 25 octobre 2007, le bureau de contrôle des actifs étrangers du département du trésor
des Etats-Unis (Office of Foreign Asset Control, ci-après l’«OFAC») a désigné la banque Melli
comme agent de prolifération d’armes de destruction massive au sens du décret présidentiel no 13382.
Voir décret présidentiel no 13382, 70 Fed.Reg. 38 567 (28 juin 2005). Le décret présidentiel
no 13382, pris par le président des Etats-Unis en vertu de l’IEEPA, prévoit que «tous les biens et
droits afférents» qui sont la propriété de personnes citées dans le décret ou désignées ultérieurement
par le département du trésor, «se trouvant actuellement ou à l’avenir sur le territoire des Etats-Unis,
ou en la possession ou sous le contrôle de toute personne rattachée aux Etats-Unis ... sont bloqués et
ne peuvent faire l’objet d’aucun transfert, paiement, exportation, retrait *274 ou autre opération»,
ibid. (les italiques sont de nous). En conséquence de la désignation de la banque Melli, selon les
demandeurs, le bien est bloqué et peut donc faire l’objet d’une saisie en application de la TRIA, qui
autorise la saisie des «actifs bloqués» non seulement d’une partie terroriste, comme l’Iran, mais aussi
des actifs de ses établissements et organismes, comme la banque Melli. A cet égard, l’article 201
alinéa a) de la TRIA dispose ce qui suit :
«Nonobstant toute autre disposition de la loi, mais sous réserve du paragraphe b),
dans tous les cas où il est fait droit à la demande formée contre une partie terroriste et
1 Dans un courrier (pièce no 72), les demandeurs ont demandé l’autorisation de soumettre une réponse
supplémentaire d’une page afin de rectifier une inexactitude contenue dans les réponses de la banque Melli. Il est fait droit
à la demande. Le tribunal note par ailleurs que le ministère de la justice des Etats-Unis n’a pas souhaité apporter de réponse
aux points soulevés par les parties, bien que le tribunal l’y ait invité.
- 31 -
fondée sur un acte de terrorisme, ou pour laquelle la partie terroriste est privée de
l’immunité par application de l’article 1065A ou de l’alinéa 7) du paragraphe a) de
l’article 1605 du titre 28 du code des Etats-Unis, les actifs bloqués de cette partie
terroriste (y compris ceux de tout établissement ou organisme de celle-ci) sont
saisissables en exécution dudit jugement à concurrence du montant des dommagesintérêts
compensatoires au paiement desquels ladite partie terroriste aura été
condamnée.» TRIA § 201 (a), 116 Stat., 2337 (les italiques sont de nous).
Ainsi, les demandeurs revendiquent le droit de faire appliquer la décision judiciaire dont ils ont
obtenu gain de cause par la saisie du bien, celui-ci étant un «actif bloqué» aux termes de la TRIA et
la banque Melli étant un «établissement ou organisme» de l’Iran.
La banque Melli, tout en concédant que le bien est un «actif bloqué» aux termes de la TRIA
et qu’elle-même est un «établissement ou organisme» de l’Iran, affirme : 1) que la saisie et la vente
du bien constitueraient une violation du traité d’amitié entre les Etats-Unis et l’Iran (voir traité
d’amitié, de relations économiques et de droits consulaires, Etats-Unis/Iran, 15 août 1955, 8 U.S.T.
899, T.I.A.S. No. 3853, 1957 WL 52887) («le traité d’amitié») ; 2) que la saisie et la vente
constitueraient une «expropriation» ne servant pas une cause d’utilité publique et non accompagnée
d’une juste indemnité, en violation du traité d’amitié et du cinquième amendement de la constitution
des Etats-Unis ; 3) que le blocage des actifs de la banque Melli par le département du trésor, parmi
lesquels le bien en cause, constitue une violation des «accords d’Alger» (voir déclaration du
gouvernement de la République démocratique et populaire d’Algérie, 19 janvier 1981, réimpression
20 I.L.M. 224 (1981)] («accords d’Alger») et 4) qu’une ordonnance du tribunal autorisant la saisie
et la vente du bien constituerait une violation supplémentaire des accords d’Alger de la part des
Etats-Unis.
II. DISCUSSION
A. Requête aux fins de rejet de la banque Melli
1. Paragraphe 1) de l’article III du traité d’amitié
La banque Melli soutient que la saisie et la vente du bien constitueraient une violation du
paragraphe 1 de l’article III du traité d’amitié, qui dispose ce qui suit :
«Le statut juridique des sociétés constituées sous le régime des lois et règlements
de l’une des Hautes Parties contractantes applicables en la matière sera reconnu dans
les territoires de l’autre Haute Partie contractante. Il est entendu toutefois qu’en ellemême
la reconnaissance de ce statut juridique ne donnera pas aux sociétés le droit de se
livrer à l’activité en vue de laquelle elles sont organisées. Au sens du présent Traité, le
terme «sociétés» doit s’entendre des sociétés de capitaux ou de personnes, des
compagnies et de toutes associations, qu’elles soient ou non à responsabilité limitée et
à but lucratif.» (Paragraphe 1 de l’article III du traité d’amitié.)
Selon la banque Melli, le traité d’amitié «reprend un principe établi du droit international coutumier»,
à savoir que le statut juridique distinct d’une société iranienne doit être respecté (exposé des motifs
au soutien de la requête aux fins de rejet de la banque Melli («motifs de la banque Melli»)), 15).
Selon la conception de la banque Melli *275, ce principe interdit la levée du voile prévue par la loi
au paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA. Cette «présomption de personnalité juridique distincte»,
selon la banque Melli, ne peut être surmontée que dans les circonstances énoncées en l’affaire First
National City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611, 103 S.Ct. 2591, 77
L.Ed.2d 46 (1983) «l’affaire Bancec»). Selon cette jurisprudence, pour lever le voile social qui sépare
un Etat étranger de ses établissements et organismes, le bénéficiaire d’une décision de justice doit
démontrer que l’établissement ou organisme est «soumis à un contrôle si étroit [de la part de l’Etat
- 32 -
étranger] qu’il existe une relation mandant-mandataire» ou que le fait de reconnaître l’entité comme
distincte «pourrait donner lieu à des fraudes ou à une injustice» (voir ibid.). En d’autres termes,
d’après la jurisprudence Bancec, les demandeurs ne peuvent obtenir l’exécution du jugement
prononcé contre les défendeurs en faisant saisir les actifs bloqués de la banque Melli, à moins de
surmonter la présomption selon laquelle les établissements et organismes de l’Iran sont des entités
juridiquement distinctes de l’Iran.
Les demandeurs soutiennent que la levée du voile social autorisée par le paragraphe a) de
l’article 201 de la TRIA prend le pas sur l’application de Bancec et ne constitue pas une violation du
traité d’amitié. Le tribunal partage cette analyse. Le paragraphe 1) de l’article III du traité d’amitié
ne valide pas la position de la banque Melli ni dans son libellé ni dans son but. Comme le rappelle la
banque Melli, le traité d’amitié entre l’Iran et les Etats-Unis s’inscrit dans une série de traités
d’amitié, de commerce et de navigation («ACN») négociés par les Etats-Unis après la seconde guerre
mondiale (motifs de la banque Melli, 3). Comme le soulignent les demandeurs, «la quasi-totalité,
sinon la totalité, de ces traités ACN contiennent des dispositions [relatives aux sociétés] qui sont
identiques en substance à celle du paragraphe 1 de l’article III» (mémoire déposé par les demandeurs
et créanciers du jugement en riposte à la requête aux fins de rejet de la banque Melli et la réplique en
soutien à la demande de nomination d’un administrateur judiciaire en vertu du paragraphe a) de
l’article 5228 des CPLR, 7-9 (citant les traités)). Comme l’a reconnu la Cour suprême, «le principal
but des dispositions des traités relatives aux sociétés était de conférer aux sociétés de chacun des
signataires un statut juridique sur le territoire de l’autre partie, et de leur permettre d’exercer des
activités dans l’autre pays sur un pied d’égalité avec les sociétés nationales» (Sumitomo Shoji Am.,
Inc. v. Avagliano, 457 U.S. 176, 185-86, 102 S.Ct. 2374, 72 L.Ed.2d 765 (1982)). De fait, «les traités
n’avaient pas pour objet de conférer des droits plus importants aux sociétés étrangères qu’aux
sociétés nationales, mais plutôt de leur garantir le droit de mener leurs activités sur un pied d’égalité
sans souffrir de discrimination du fait de leur extranéité» (ibid., 187-88, 102 S.Ct. 2374). Rien dans
le libellé ou l’objet du paragraphe 1) de l’article III du traité d’amitié ne s’oppose à la levée du voile
social autorisée par le paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA.
En tout état de cause, dans l’éventualité d’un conflit entre le paragraphe a) de l’article 201 de
la TRIA et le traité d’amitié, la TRIA aurait préséance sur le traité d’amitié (voir United States v.
Yousef, 327 F.3d 56, 110 (2d Cir.2003)) (reconnaissant les conclusions de la Cour selon lesquelles
«les actes législatifs l’emportent sur le droit international d’origine conventionnelle préexistant»)).
De fait, la Cour suprême a affirmé clairement que «lorsqu’une loi qui est postérieure dans le temps
[à un traité] est incompatible avec [ce] traité, elle annule le traité dans la mesure de cette
incompatibilité». (Breard v. Greene, 523 U.S. 371, 376, 118 S.Ct. 1352, 140 L.Ed.2d 529 (1998)
(citations internes omises) ; voir aussi Whitney v. Robertson, 124 U.S.190, 194, 8 S.Ct. 456, 31 L.Ed.
386 (1888) (considérant qu’en cas d’incompatibilité entre un traité et un texte législatif fédéral, «celui
dont la date est la plus récente prévaudra sur l’autre»)).
Pour ce qui est de l’applicabilité de la jurisprudence Bancec, le juge Victor Marrero du tribunal
fédéral du district sud de l’Etat de New York, dans une analyse convaincante, a conclu que la lecture
littérale et les travaux préparatoires du paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA démontraient
clairement une volonté de rendre les établissements et *276 organismes matériellement responsables
des dettes des Etats étrangers dont ils relèvent, volonté qui l’emporte sur la présomption du caractère
indépendant des établissements et organismes des parties terroristes (voir Weininger v. Castro, 462
F.Supp.2d 457, 484-87 (S.D.N.Y.2006)). Pour les mêmes raisons, le tribunal conclut que le
paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA l’emporte sur la jurisprudence Bancec aux fins de
déterminer si les actifs bloqués de la banque Melli (dont le caractère d’établissement ou organisme
d’une partie terroriste n’est pas contestable) peuvent être employés aux fins de l’exécution de la
décision de justice prononcée contre les défendeurs (parties terroristes). Peu importe le fait qu’aucun
traité ACN n’était en cause dans l’affaire Weiniger (Cuba n’a pas signé un tel traité avec les Etats-
Unis), étant donné que le tribunal a déterminé que le paragraphe 1) de l’article III du traité d’amitié
n’empêche pas la levée du voile autorisée par le paragraphe a) de l’article 201 du TRIA.
- 33 -
Ce motif de rejet est par conséquent rejeté.
2) Paragraphe 2) de l’article IV du traité d’amitié et cinquième amendement
La banque Melli soutient en outre que la saisie et la vente constitueraient une «expropriation»
dénuée de cause d’utilité publique et sans paiement d’une juste indemnité, en violation du
paragraphe 2) de l’article IV du traité d’amitié et du cinquième amendement de la constitution des
Etats-Unis. Le paragraphe 2) de l’article IV du traité d’amitié dispose, pour la partie qui nous
concerne, que : «les biens appartenant aux ressortissants et aux sociétés de l’une des Hautes parties
contractantes … ne pourront être expropriés que pour cause d’utilité publique et moyennant le
paiement rapide d’une juste indemnité» (traité d’amitié, paragraphe 2) de l’article IV). Le cinquième
amendement interdit l’expropriation de «propriété privée … pour cause d’utilité publique sans juste
indemnité» (Constitution des Etats-Unis, cinquième amendement).
Les parties sont d’abord en désaccord sur la question de savoir s’il y a «expropriation» au sens
du cinquième amendement. Les demandeurs invoquent la décision prononcée dans l’affaire
Paradissiotis v. United States, 304 F.3d 1271 (Fed.Cir.2002), pour appuyer l’assertion selon laquelle
il n’y a pas «expropriation» des biens de la banque Melli dans les circonstances de l’espèce. Dans
cette affaire, le demandeur, M. Paradissiotis, était un ressortissant chypriote qui entretenait des liens
étroits avec le Gouvernement libyen. Du fait de ces liens, l’OFAC l’avait placé sur sa liste des
nationaux spécifiquement désignés conformément à sa réglementation relative aux sanctions contre
la Libye. En conséquence de cette désignation, M. Paradissiotis a été considéré comme «agent du
Gouvernement libyen» et ses actifs aux Etats-Unis ont été «gelés» (ibid., 1273). Les actifs gelés de
M. Paradissiotis aux Etats-Unis comprenaient des options sur les actions d’une société immatriculée
dans l’Etat du Delaware. En raison de l’ordonnance de blocage et du refus de l’OFAC de donner
droit à ses demandes de céder ou d’exercer ses options sur actions, M. Paradissiotis n’a pas été en
mesure de céder ni d’exercer ses options sur actions. Arrivées à expiration, elles ont perdu toute
valeur. M Paradissiotis a intenté une action contre les Etats-Unis auprès de la cour fédérale des
réclamations, arguant que le gel de ses actifs et la destruction de la valeur de ses options sur actions
constituaient une «expropriation» inconstitutionnelle2. La cour fédérale des réclamations a rejeté cet
argument et la cour d’appel fédérale a confirmé, précisant :
«La cour fédérale des réclamations a eu à plusieurs occasions à connaître de
demandes concernant des expropriations, au titre du cinquième amendement, émanant
de personnes ou d’entités frappées d’actions *277 relevant de la sécurité nationale aux
fins du gel d’actifs d’entités étrangères ou à l’interdiction de transactions d’entités
étrangères, et dans chaque cas nous avons statué que ces actions n’avaient pas enfreint
la disposition relative aux expropriations. S’agissant spécifiquement da la
réglementation relative aux sanctions contre la Libye, nous avons statué que ces règles
contribuaient substantiellement à la sécurité nationale des Etats-Unis et que le déni de
droits contractuels résultant de l’application de ces règlements ne constituait pas une
expropriation relevant du cinquième amendement.»
Le principe justifiant ces décisions a été énoncé par la Cour suprême dans l’affaire Legal
Tender Cases (Knox v. Lee), 79 U.S. (12 Wall.) 457, 551, 20 L.Ed. 287 (1870), pour laquelle la cour
avait expliqué :
2 Dans un premier temps, M. Paradissiotis a intenté une action devant le tribunal fédéral du district sud du Texas,
contestant le refus de l’autoriser à céder ou à exercer ses options, invoquant notamment une expropriation violant le
cinquième amendement (Paradissiotis, 304 F.3d., 1273). Le tribunal fédéral de district, au terme d’une procédure de référé,
a rejeté cette action, notamment sa demande au titre de l’expropriation, à peine deux jours avant l’expiration de ses options
sur actions. Ibid. La cour d’appel fédérale du cinquième circuit a confirmé la décision, à l’exception de la demande au titre
de la clause sur l’expropriation, considérant que la cour fédérale des réclamations avait compétence exclusive sur ce point
(ibid., 1273-74).
- 34 -
«Un nouveau droit de douane, un embargo, un ordre de mobilisation ou une
guerre peuvent inévitablement entraîner de lourdes pertes pour des individus ; ils
peuvent, de fait, réduire quasiment à néant des biens de grande valeur. Ils peuvent ôter
toute portée à des contrats. Mais qui a jamais cru que, pour cette raison, un droit de
douane ne pouvait pas être changé, qu’une restriction des échanges commerciaux ou un
embargo ne pouvaient pas être décidés ou qu’une guerre ne pouvait être
déclarée ? … A-t-on jamais imaginé qu’il s’agissait-là d’une expropriation de propriété
privée sans contrepartie ou sans respect de la légalité procédurale ?»
Si la législation en matière d’expropriation a connu d’importants changements depuis que ces
lignes ont été écrites, cette citation de la Cour suprême a maintes fois été reprise et le principe qu’elle
énonce reste d’actualité. Ainsi, des mesures réglementaires valides prises pour servir des intérêts
substantiels de sécurité nationale peuvent avoir un effet négatif sur des intérêts ou des attentes
spécifiques découlant de contrats, mais ces effets ne sont pas reconnus comme expropriations
indemnisables relevant du cinquième amendement. Lorsqu’il s’applique à des sanctions
économiques comme des ordonnances de blocage de transactions et de gel d’actifs, ce principe balaie
toute suggestion selon laquelle les Etats-Unis ne pourraient geler les actifs libyens sur leur territoire
que s’ils étaient prêts à supporter le coût de toutes les pertes résultant de ce gel. Les sanctions
économiques ne seraient pas des sanctions si les cibles étrangères visées pouvaient tout simplement
demander d’être dédommagées de toutes les pertes que les sanctions leur ont occasionné
(Paradissiotis, 304 F.3d, 1274-75 (citations omises)).
De plus, la cour d’appel fédérale a noté que la perte des options sur actions subie par
Paradissiotis était la conséquence parfaitement prévisible de ses propres actes délibérés :
«Les options sur actions de M. Paradissiotis n’étaient pas en danger jusqu’en
1990, lorsqu’il a effectué l’acte qui a conduit, à terme, à sa perte  à titre de directeur
d’une société sous contrôle libyen. Les conséquences de son acte étaient alors
parfaitement prévisibles. La réglementation relative aux sanctions contre la Libye était
en vigueur depuis quatre ans, il ne faisait aucun doute qu’elle s’appliquait à lui dans le
cadre de ses fonctions et qu’elle faisait de l’exercice de ses options sur actions une
transaction prohibée. La date à prendre en compte pour considérer les attentes de
M. Paradissiotis est 1990, lorsqu’il a effectué l’acte qui l’a exposé à cette réglementation
qui, dans le cas contraire, n’aurait eu aucune incidence sur lui. A partir de cette date, il
était clairement informé des conséquences de ses actes. M. Paradissiotis a pris le risque
 un risque important, compte tenu de la forte visibilité du régime de sanctions contre
la Libye  que sa participation à une société sous contrôle libyen ait pour effet de lui
interdire l’accès à ses actifs aux Etats-Unis. Le fait que sa prise de risque lui ait été
préjudiciable ne fait pas de l’application des sanctions une expropriation contrevenant
au cinquième amendement» (*278 Paradissiotis, 304 F.3d., 1276 (citation omise)).
Le tribunal de céans convient avec les demandeurs que, suivant le même raisonnement que
dans l’affaire Paradissiotis, le blocage et la saisie du bien dans les circonstances de l’espèce ne
constituent pas une «expropriation» des actifs de la banque Melli au sens du cinquième amendement.
Comme le soutiennent les demandeurs, le bien de la banque Melli aux Etats-Unis a été exposé parce
la banque a elle-même participé à la prolifération d’armes de destruction massive, ce qui a conduit à
sa désignation, qu’elle ne conteste pas ici, et au blocage de ses actifs. Comme M. Paradissiotis, la
banque Melli avait reçu «un avis l’informant clairement des conséquences de [ses] actes», à savoir
sa désignation et le blocage de ses actifs, les rendant ainsi saisissables en exécution d’un jugement,
en application de la TRIA. De fait, depuis l’entrée en vigueur de la TRIA en 2002, l’un des risques
découlant d’une désignation en vertu de l’IEEPA est que les actifs de l’entité désignée soient
saisissables en exécution d’un jugement, en application de la TRIA. On peut penser que la banque
Melli avait parfaitement connaissance de ce fait, puisqu’elle a été poursuivie en vertu de la TRIA par
le tribunal peu après l’adoption de la loi (Voir Weinstein I, 299 F.Supp.2d 63). La banque Melli a
pris le risque que son implication dans la prolifération d’armes de destruction massive par l’Iran ait
- 35 -
précisément les conséquences qu’elle subit actuellement, au titre des programmes de sanctions contre
l’Iran. Le fait que ces conséquences aient conduit à la saisie d’un de ses biens  un actif bloqué 
n’en fait pas une expropriation au sens du cinquième amendement (voir Paradissiotis, 304 F.3d.,
1276) («Le fait que sa prise de risque lui ait été préjudiciable n’en fait pas une expropriation
contrevenant au cinquième amendement»). Pour les mêmes raisons, il n’y a pas «expropriation» au
sens du traité d’amitié.
Ce motif de rejet est par conséquent rejeté3.
3. Accords d’Alger
La banque Melli affirme également que le blocage de son bien constitue une violation des
accords d’Alger. Comme il est expliqué dans l’affaire Weinstein I, le 14 novembre 1979, le président
Carter a pris le décret présidentiel no 12170 en riposte à la prise par l’Iran de l’ambassade américaine
à Téhéran et de la crise des otages qui s’en est suivie. Dans ce décret, le président Carter déclare :
«J’ordonne le blocage de tous biens et droits afférents de l’Etat iranien, de ses établissements et des
entités sous son contrôle, ainsi que de la banque centrale iranienne, se trouvant actuellement ou à
l’avenir en la possession ou sous le contrôle de personnes sous juridiction américaine». Décret
présidentiel no 12170, 44 Fed. Reg. 65729 (14 novembre 1979). Finalement, le 19 janvier 1981, les
Etats-Unis et l’Iran, grâce aux efforts du Gouvernement algérien, sont parvenus à un accord,
communément appelé les accords d’Alger qui ont mis un terme à la crise des otages. Par cet accord,
les Etats-Unis acceptaient notamment de «rétablir dans la mesure du possible la position financière
de l’Iran telle qu’elle était avant le 14 novembre 1979» et de «s’engager à garantir la mobilité et le
libre transfert de tous les actifs iraniens sous leur juridiction» (accords d’Alger, 20 I.L.M., 224). Les
Etats-Unis s’engageaient également (à quelques exceptions près) à «organiser, sous réserve des
dispositions légales américaines applicables avant le 14 novembre 1979, le transfert à l’Iran de tous
les biens iraniens qui sont situés aux Etats-Unis et à l’étranger.» Ibid., 227. Comme il est précisé
dans Weinstein I, en application des accords d’Alger, la plupart des actifs iraniens ont été débloqués
(voir Weinstein I, 299 F.Supp.2d, 67-68).
D’après la banque Melli, le bien en question était un actif situé sur le territoire des Etats-Unis
avant le 14 novembre 1979, ce qui signifie que son blocage par le décret présidentiel no 13382 porte
atteinte aux accords d’Alger. Cet argument est infondé.
Comme l’affirme la partie demanderesse et comme il est précisé ci-dessus, les accords d’Alger
faisaient notamment obligation aux Etats-Unis de «garantir la mobilité et le libre transfert de tous les
actifs iraniens sous leur juridiction», de «s’engager à garantir la mobilité et le libre transfert de tous
les actifs iraniens sous leur juridiction» et d’«organiser ... le transfert à l’Iran de tous les biens
iraniens qui sont situés aux Etats-Unis et à l’étranger». Ces obligations ont été satisfaites par la série
de décrets présidentiels et de règlements levant les restrictions qui pesaient sur les biens iraniens, y
compris, vraisemblablement, sur le bien en question (voir Weinstein I, 299 F.Supp.2d, 67-68). On
peut supposer que la banque Melli était alors libre de jouir et de disposer de ce bien à sa guise, du
moins jusqu’à ce que le bien soit bloqué le 25 octobre 2007. La banque Melli ne parvient pas à
expliquer comment les Etats-Unis auraient violé les accords d’Alger en imposant, à une date
ultérieure, les sanctions visant au blocage de certains biens iraniens (y compris de biens
d’établissements et d’organismes de l’Iran) en raison d’actes commis ultérieurement par l’Iran (ou
3 La banque Melli affirme également que la saisie et la vente du bien constitueraient une violation des
paragraphes 1) et 4) de l’article IV et du paragraphe 1) de l’article V du traité d’amitié, au motif que ces mesures refuseraient
à «des sociétés iraniennes … de leur appliquer le même traitement qu’à des sociétés américaines, c'est-à-dire de les traiter
sans discrimination et sans ingérence dans leurs affaires internes ni dans les droits afférents à leurs biens» (motifs de la
banque Melli, 20). La banque Melli n’avance quasiment aucun élément à l’appui de cette assertion. Ce motif de rejet est
par conséquent rejeté.
- 36 -
par ses établissements et organismes), ou comment une ordonnance de la Cour autorisant la saisie et
la vente constitueraient une nouvelle violation des accords d’Alger.
Pour ces raisons, ces motifs de rejet sont rejetés.
La Cour ayant rejeté les motifs invoqués par la banque Melli, la requête en rejet de la demande
est rejetée.
B. Demande de désignation d’un administrateur par la partie demanderesse
S’agissant de la demande de désignation d’un administrateur par la partie demanderesse, le
tribunal conclut que le bien est saisissable en vertu de la TRIA. Par conséquent, il est fait droit à la
demande de désignation d’un administrateur.
III. CONCLUSION
Pour les motifs exposés ci-dessus, la requête en rejet de la demande de la banque Melli est
rejetée et la demande de désignation d’un administrateur de la partie demanderesse est accueillie.
Toutefois, le tribunal sursoit à l’exécution de cette décision jusqu’à l’issue du recours éventuel par
la banque Melli. Instruction est donnée au Greffe de clore le dossier administrativement sans
préjudice de la possibilité de le rouvrir, après expiration des délais de recours ou, s’il est fait appel
de la décision, après prononcé de la décision en appel.
IL EN EST AINSI ORDONNÉ.
___________
- 37 -
ANNEXE 307
WEINSTEIN V. ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, 299 F. SUPP. 2D 63
(DISTRICT EST DE L’ETAT DE NEW YORK, 2004)
[Traduction]
Susan Weinstein, en son nom propre, en qualité de coexécuteur testamentaire d’Ira William
Weinstein, et en qualité de tuteur naturel du demandeur David Weinstein, et al., partie
demanderesse,
c.
République islamique d’Iran et al., défendeurs.
The Bank of New York, requérant,
c.
Susan Weinstein, en son nom propre, en qualité de coexécuteur testamentaire d’Ira William
Weinstein et en qualité de tuteur naturel du demandeur David Weinstein, et al., intimés.
No. Misc.02-237.
13 janvier 2004.
Résumé
Rappel des faits : une banque américaine a déposé une requête en jugement déclaratoire,
demandant des éclaircissements sur les droits afférents à des comptes bancaires appartenant à trois
banques iraniennes, que la veuve et la succession d’un citoyen américain tué dans un attentat-suicide
à Jérusalem souhaitent faire saisir en vertu de la loi sur l’assurance contre le risque terroriste
(Terrorism Risk Insurance Act, ci-après la «TRIA»), après prononcé du jugement, 184 F.Supp.2d 13,
dans une action pour décès provoqué par un acte illicite délictuel condamnant la République
islamique d’Iran, en application de la loi sur l’immunité des Etats étrangers (Foreign Sovereign
Immunities Act, ci-après la «FSIA»).
Conclusion : M. Wexler, juge du tribunal fédéral de district, a conclu que les comptes ne
constituaient pas des «actifs bloqués» au sens de la TRIA.
Ordonnance rendue en conséquence.
Avocats et cabinets d’avocats
*63 Pillsbury Winthrop LLP représenté par : Leo T. Crowley et Daniel Z. Mollin, Esq.,
New York, NY, pour The Bank of New York, requérant.
Westerman Ball Ederer Miller & Sharfstein, LLP représenté par : Jeffrey A. Miller et
Philip J. Campisi, Esqs., New York, NY, pour la partie demanderesse-intimée.
Patterson Belnap Webb & Tyler LLP représenté par : John D. Winter, Esq. New York, NY,
pour la banque Melli Iran, intimée.
- 38 -
Cabinets d’avocats de Steven W. Kerekes représentés par : Steven W. Kerekes Esq,
Beverly Hills, CA, pour la banque Saderat Iran, intimée.
John D. Ashcroft, procureur général des Etats-Unis, ministère de la justice, représenté par :
Anthony J. Coppolino, Esq, substitut principal du procureur, chambre civile, Washington DC, pour
les Etats-Unis.
Motifs et ordonnance
M. WEXLER, juge de district
La requérante, The Bank of New York (BNY), introduit cette action afin que soient déterminés
les droits respectifs des intimés sur des comptes bancaires tenus par BNY appartenant à trois des
intimés : la banque Melli Iran («banque Melli»), la banque Saderat Iran («banque Saderat») et la
banque Sepah Iran («banque Sepah»), toutes trois des banques iraniennes *64 (collectivement
désignées «les banques»). Les autres intimés sont la partie demanderesse dans l’instance
sous-jacente, à savoir la veuve, les enfants et les coexécuteurs testamentaires d’Ira Weinstein («la
partie demanderesse»). La partie demanderesse affirme que les actifs des comptes BNY des banques
sont susceptibles de saisie en application de l’article 201 de la loi de 2002 sur l’assurance contre le
risque terroriste (Terrorism Risk Insurance Act, la «TRIA») et peuvent être utilisés aux fins
d’exécution du jugement rendu en leur faveur en l’affaire intentée contre les défendeurs, à savoir la
République islamique d’Iran («l’Iran»), le ministère iranien du renseignement et trois hauts
fonctionnaires de l’Etat iranien («les parties défenderesses»). Les banques soutiennent que les actifs
détenus dans leurs comptes BNY ne peuvent être saisis en application de la TRIA1. Le ministère de
la justice des Etats-Unis soumet une déclaration d’intérêt sur ce point, accompagnée d’une
déclaration du directeur du bureau de contrôle des actifs étrangers du département du trésor des Etats-
Unis (Office of Foreign Assets Control, ci-après l’«OFAC»), affirmant que les actifs des banques ne
peuvent faire l’objet d’une saisie en vertu de la TRIA.
I. Exposé du contexte
Aux fins de la présente action, le contexte peut se résumer comme suit :
A. Action sous-jacente et jugement
Le 25 février 1996, Ira Weinstein, citoyen américain né à New York, a été grièvement blessé
lors d’un attentat suicide commis par l’organisation terroriste Hamas à Jérusalem (Israël). Le 13 avril
1996, il est décédé de ses blessures.
Le 27 octobre 2000, la partie demanderesse a intenté une action civile pour décès provoqué
par un acte illicite et délit civil connexe devant le tribunal fédéral du District de Columbia contre la
partie défenderesse, en vertu de l’alinéa 7) du paragraphe a) de l’article 1605 du titre 28 du code des
Etats-Unis (U.S.C.) intitulé loi sur l’immunité des Etats étrangers (Foreign Sovereign Immunities
Act, ci-après la «FSIA»)2. Le 6 février 2002, le tribunal de district a rendu un jugement en faveur de
1 La banque Sepah ne s’est pas présentée à l’audience. Les parties n’y voient toutefois pas une raison de faire une
différence entre les banques. Le tribunal traitera par conséquent toutes les banques aux fins de son examen.
2 L’alinéa 7) du paragraphe a) de l’article 1605 prévoit :
- 39 -
la partie demanderesse, concluant que la partie défenderesse avait fourni des dizaines de millions de
dollars au Hamas pour l’exécution d’attentats terroristes et avaient formé des terroristes du Hamas à
la fabrication de bombes et à d’autres opérations similaires, et condamnant la partie défenderesse au
paiement d’environ 183,2 millions de dollars au profit de la partie demanderesse, dont 33,2 millions
à titre de dommages et intérêts compensatoires et 150 millions de dollars à titre de dommages et
intérêts punitifs (voir Weinstein v. Islamic Republic of Iran, 184 F.Supp.2d 13 (D.D.C. 2002)).
B. Avis de mise sous main de justice
Le 10 octobre 2002, la partie demanderesse a fait enregistrer et déposer le jugement dont elle
avait obtenu gain de cause dans ce district *65 et adressé à BNY un avis d’injonction de
communiquer sur les créances judiciaires assorti d’une mise sous main de justice (information
subpoena with a restraining notice) afin de permettre l’exécution du jugement. La mise sous main
de justice signifiée en octobre avait pour but d’obtenir des informations sur les comptes de l’Iran, et
de ses établissements et organismes le cas échéant, auprès de BNY et ordonnait à BNY de mettre
lesdits comptes sous main de justice. Par suite de cette notification, BNY a identifié et mis sous main
de justice trois comptes, chacun appartenant à chacune des banques. BNY a signifié cette mesure aux
banques par lettre et leur a demandé de prendre contact avec un avocat.
Les banques auraient menacé BNY de poursuites judiciaires si la mesure n’était pas levée, à
la suite de quoi BNY a procédé à la mainlevée de la saisie sur les comptes. La partie demanderesse
affirme n’avoir jamais été informée ni des communications entre BNY et les banques, ni de
l’existence des comptes en question, ni de la décision de mainlevée de BNY sans ordonnance du
tribunal. En outre, elle indique que BNY n’a jamais répondu à son avis d’injonction de communiquer
sur les créances judiciaires (information subpoena) du 10 octobre.
Le 27 novembre 2002, la partie demanderesse a, pour la deuxième fois, adressé à BNY un avis
d’injonction de communiquer sur les créances judiciaires assortie d’une mise sous main de justice,
après l’adoption, le 26 novembre 2002, de la TRIA (Pub.L. No. 107-297, § 201(a), 116 Stat. 2322
(nov. 26, 2002)). La demande de mise sous main de justice était en substance la même que celle
d’octobre, complétée de références à la TRIA. BNY a de nouveau procédé à la mise sous main de
justice des comptes des banques et informé la partie demanderesse de cette mesure, en précisant les
références des comptes et leurs soldes en date du 3 décembre 2002. Ces soldes s’élevaient à environ
203 500 dollars pour la banque Melli, 6500 dollars pour la banque Saderat et 19 000 dollars pour la
banque Sepah. Après un échange de courriers entre la partie demanderesse et BNY, la partie
demanderesse a adressé à BNY un nouvel avis d’injonction de communiquer sur les créances
judiciaires, et BNY a indiqué en réponse que les soldes des comptes en date du 13 décembre 2002
s’élevaient à environ 149 900 dollars pour la banque Melli, à 5400 dollars pour la banque Saderat et
à 12 100 dollars pour la banque Sepah. Selon la partie demanderesse, BNY a convenu que les
«L’immunité de juridiction devant les tribunaux des Etats-Unis ou des Etats de l’Union ne
s’applique pas dans le cas d’une demande de dommages-intérêts ... formée contre un Etat étranger à raison
d’un préjudice corporel ou d’un décès attribuable à des actes de torture, à une exécution extrajudiciaire, au
sabotage d’un aéronef ou à une prise d’otages, ou de la fourniture d’un appui matériel ou financier … en
vue de la commission d’un tel acte, dès lors que l’acte ou l’appui en question est le fait d’un fonctionnaire,
d’un employé ou d’un agent de cet Etat étranger agissant dans l’exercice de ses fonctions, de son emploi
ou de son mandant.» (Titre 28 du code des Etats-Unis, alinéa 7) du paragraphe a) de l’article 1605.)
Cette disposition a été conçue pour permettre aux citoyens américains d’engager des poursuites civiles contre des
Etats étrangers spécifiquement désignés comme soutiens du terrorisme, parmi lesquels l’Iran. (Voir par exemple Sutherland
v. Islamic Republic of Iran, 151 F. Supp.2d 27 (D.D.C. 2001) (invoquant la responsabilité de l’Iran dans l’enlèvement et
la torture d’Américains par le Hezbollah) ; Eisenfeld v. Islamic Republic of Iran, 172 F. Supp.2d 1 (D.D.C. 2000)
(invoquant la responsabilité de l’Iran dans la mort d’étudiants américains dans un attentat du Hamas) ; Flatow v. Islamic
Republic of Iran 999 F. Supp. 1 (D.D.C. 1998) (invoquant la responsabilité de l’Iran dans la mort d’un étudiant américain
dans un attentat du Jihad islamique).)
- 40 -
sommes correspondant à la baisse des soldes des comptes entre le 3 et le 13 décembre seraient
remplacées.
C. La TRIA et les programmes de sanctions contre l’Iran
Le paragraphe a) de l’article 201 du titre II de la TRIA prévoit
«Nonobstant toute autre disposition de la loi, mais sous réserve du paragraphe b),
dans tous les cas où il est fait droit à la demande formée contre une partie terroriste et
fondée sur un acte de terrorisme, ou pour laquelle la partie terroriste est privée de
l’immunité par application de l’alinéa 7) du paragraphe a) de l’article 1605 du titre 28 du
code des Etats-Unis, les actifs bloqués de cette partie terroriste (y compris ceux de tout
établissement ou organisme de celle-ci) sont saisissables en exécution dudit jugement à
concurrence du montant des dommages-intérêts compensatoires au paiement desquels
ladite partie terroriste aura été condamnée.» (TRIA § 201(a), 116 Stat. at 2337.)
La TRIA définit un «actif bloqué» comme suit :
«tout actif saisi ou gelé par les Etats-Unis en vertu du paragraphe b) de l’article 5 du
Trading with the Enemy Act (loi sur le commerce avec l’ennemi) ou de l’article 202 ou
203 de l’International Emergency Economic Powers Act [loi sur les pouvoirs
économiques en cas d’urgence internationale] (articles1701 et 1702 du titre 50 du code
des Etats-Unis)». (Ibid.§ 201(d)(2)(A), 116 Stat., 2339.)
S’agissant de la disposition de la loi sur le commerce avec l’ennemi (50 U.S.C.App. § 5(b)),
citée en référence, les parties conviennent qu’elle ne concerne pas l’Iran ; elle ne s’applique donc pas
à la présente affaire.
En revanche, les articles 202 et 203 de la loi sur les pouvoirs économiques en cas d’urgence
internationale (ci-après l’«IEEPA»), articles 1701 et 1702 du titre 50 du code des Etats-Unis,
s’appliquent à l’Iran. Ces dispositions confèrent notamment au président des Etats-Unis, *66 de
larges pouvoirs sur les actifs étrangers dans certaines circonstances spécifiques :
«a) 1) Dans les cas et dans la mesure prévus à l’article 1701 de ce titre, le président peut, en
vertu des règlementations qu’il peut prescrire au moyen d’instructions, d’autorisations ou par tout
autre moyen :
A) faire enquête, imposer des restrictions ou une interdiction sur
i) toute transaction en devises étrangères ;
ii) les transferts de crédits ou les paiements entre, par, ou au travers de, ou à tout établissement
bancaire, dès lors que ces transferts ou ces paiements ont un lien avec les intérêts d’un pays
étranger quel qu’il soit ou d’un de ses ressortissants ;
iii) l’importation ou l’exportation de devises ou de titres par toute personne, ou concernant tout
bien, relevant de la juridiction des Etats-Unis ;
B) faire enquête, bloquer pendant la durée de l’enquête, restreindre, ordonner et contraindre,
annuler, invalider, empêcher ou interdire, toute acquisition, participation, rétention, utilisation,
transfert, retrait, transport, importation ou exportation de, ou toute opération sur, ou l’exercice
de tout droit, de tout pouvoir ou de tout privilège relatifs à, ou toute transaction relative à, un
bien sur lequel un pays étranger ou un ressortissant de celui-ci possède des intérêts, par toute
personne ou relativement à tout bien relevant de la juridiction des Etats-Unis»
- 41 -
(titre 50 du code des Etats-Unis § 1702(a)(l)(A), (B) ; voir aussi ibid. § 170l(b)) («Les pouvoirs
conférés au président en vertu de l’article 1702 de ce titre ne peuvent être exercés que pour
répondre à une menace inhabituelle et extraordinaire pour laquelle une urgence nationale a été
décrétée aux fins de ce chapitre et ne peuvent être exercés à aucune autre fin.»).
En 1979, le président Carter a exercé le pouvoir qui lui était conféré par l’IEEPA contre l’Iran.
Ainsi, le 14 novembre 1979, il a pris le décret présidentiel n° 12170 en vertu du pouvoir à lui conféré
par les articles 1701 et suivants de l’IEEPA (titre 50 du code des Etats-Unis), en riposte à la prise par
l’Iran de l’ambassade des Etats-Unis à Téhéran et à la crise des otages qui s’en est suivie. Dans le
décret présidentiel no 12170, il a déclaré :
«J’ordonne par les présentes le blocage de tous biens et droits afférents de l’Etat
iranien, de ses établissements et des entités sous son contrôle, ainsi que de la banque
centrale iranienne, qui sont ou deviennent soumis à la juridiction des Etats-Unis ou qui
sont la propriété, deviennent la propriété, ou sont mis à la disposition, de personnes
soumises à la juridiction des Etats-Unis» (décret présidentiel no 12170, 44 Fed. Reg.
65,729 (14 novembre 1979)).
Le président a également donné instruction au secrétaire du trésor d’appliquer les dispositions du
décret (ibid.).
En conséquence, le département du trésor, par le biais de l’OFAC, a émis la réglementation de
contrôle des actifs iraniens (Iranian Assets Control Regulations, ci-après l’«IACR»), 45 Fed. Reg.
24,432, (9 avril 1980), inscrite au titre 31 du code des règlements fédéraux (C.F.R.), partie 535.
L’article 535.201 de l’IACR prévoit en particulier :
«Aucun bien soumis à la juridiction des Etats-Unis, ou qui est détenu ou mis à la
disposition de personnes soumises à la juridiction des Etats-Unis, sur lequel, à ou après
la date d’entrée en vigueur, l’Iran possède un droit de quelque nature que ce soit, ne
peut être transféré, payé, exporté, retiré, ou faire l’objet de toute autre opération, hormis
dans les cas autorisés.» (Titre 31 du code des règlements fédéraux (C.F.R.), § 535.201.)
D’après le ministère de la justice, quelque 12 milliards de dollars appartenant à l’Etat iranien sous
forme de dépôts bancaires, d’or ou d’autres valeurs ont été bloqués en application du décret
présidentiel no 12170 (déclaration de R. Richard Newcomb, directeur de l’OFAC [(«déclaration de
Newcomb»), ¶ 9].
*67 En avril 1980, le président a pris le décret présidentiel no 12205, interdisant certaines
transactions financières spécifiques, ainsi que la vente, la fourniture ou le transfert, par des personnes
soumises à la juridiction des Etats-Unis, de certains produits à l’Iran. Voir le décret présidentiel
no 12205, 45 Fed. Reg. 24099 (7 avril 1980) (modifié par le décret présidentiel no 12211,
45 Fed. Reg. 26685 (17 avril 1980)).
Le 19 janvier 1981, les Etats-Unis et l’Iran, grâce aux bons offices du Gouvernement algérien,
sont parvenus à une entente, communément appelée accords d’Alger, mettant fin à la crise. Par ces
accords, les Etats-Unis acceptaient notamment «de rétablir dans la mesure du possible la position
financière de l’Iran telle qu’elle était avant le 14 novembre 1979», et de «s’engager à garantir la
mobilité et le libre transfert de tous les actifs iraniens sous leur juridiction». Déclaration du
Gouvernement de la République démocratique et populaire d’Algérie, 19 janvier 1981, paragraphe A
(déclaration de Newcomb., Exh. C).
En application des accords d’Alger, la majorité des actifs iraniens ont été débloqués. Les
accords d’Alger, plusieurs décrets présidentiels et la réglementation de l’OFAC ont fixé les modalités
de la mobilisation et du transfert de la majorité des actifs autrefois bloqués vers l’Iran vers des
comptes séquestres afin de permettre le règlement des différends impliquant l’Iran, en vertu d’un
- 42 -
processus de règlement des différends prévu par les accords d’Alger («déclaration Newcomb» ¶ 12)3.
L’un de ces décrets présidentiels était le décret no 12282, intitulé «Révocation des interdictions de
transactions avec l’Iran» (décret présidentiel 12282, 46 Fed. Reg. 7925 (19 janvier 1981)). Ce décret
avait notamment pour effet de révoquer explicitement les décrets présidentiels no 12205 et no 12211,
mais pas le décret présidentiel no 12170, ni l’article 535.201 de l’IACR, dont les parties conviennent
qu’ils n’ont jamais été expressément révoqués ni abrogés. Selon le ministère de la justice, l’article
535.201 de l’IACR demeure en vigueur pour deux raisons : 1) certains biens iraniens
bloqués  appartenant pour l’essentiel aux autorités diplomatiques et consulaires  se trouvent
toujours aux Etats-Unis, et sont soumis au décret de blocage et à l’IACR ; et 2) le processus de
règlement des différends, dont est saisi le tribunal des réclamations Etats-Unis/Iran de La Haye établi
en vertu des accords d’Alger, n’est pas achevé (déclaration Newcomb ¶ 13 & Exh. D (notant le
rapport du département du trésor au Congrès, qui indique que 23,2 millions de dollars d’actifs
iraniens bloqués, appartenant aux autorités diplomatiques et consulaires pour l’essentiel, se trouvent
toujours aux Etats-Unis)).
Pour appliquer le décret présidentiel no 12282, l’OFAC a abrogé certaines dispositions de
l’IACR et promulgué une «licence générale», qui fait l’objet de l’article 535.579 du titre 31 du code
des règlements fédéraux (C.F.R) autorisant certaines transactions avec l’Iran4. La licence générale
prévoit ce qui suit :
«a) Les transactions concernant des biens sur lesquels l’Iran ou une entité iranienne
possède des droits sont autorisées si :
1) le bien devient soumis à la juridiction des Etats-Unis ou est sous le contrôle ou
en la possession de toute personne soumise à la juridiction des *68 Etats-Unis
après le 19 janvier 1981, ou
2) les droits sur le bien de l’Iran ou d’une entité iranienne (par exemple des
exportations expédiées vers l’Iran ou une entité iranienne) sont nés après le
19 janvier 1981» (titre 31 du code des règlements fédéraux § 535.579a)).
Selon le ministère de la justice, les transactions autorisées par cette licence générale n’étaient
plus soumises à l’interdiction-blocage relevant de l’article 535.201 de l’IACR. De fait, le
paragraphe c) de l’article 535.502 prévoit qu’une «licence autorisant une transaction autrement
interdite en vertu de la présente partie a pour effet de lever une ou plusieurs interdictions imposées à
la transaction par le sous-alinéa B.» (titre 31 du code des règlements fédéraux § 535.502(c)). Ainsi,
la licence générale du paragraphe a) de l’article 535.579 supprimait l’interdiction prévue à l’article
535.201.
A partir d’octobre 1987, de nouveaux programmes de sanctions ont été appliqués à l’Iran. Le
29 octobre 1987, le président Reagan a pris le décret présidentiel no 12613, en application de la loi
sur la sécurité internationale et la coopération au développement (International Security and
Development Cooperation Act, ci-après l’«ISDCA») (titre 22 du code des Etats-Unis § 2349aa-9, et
titre 3 du code des Etats-Unis, titre 301), interdisant les importations de l’Iran, à quelques exceptions
3 Par exemple, les décrets présidentiels no 12276 et no 12277 ont ordonné la création des comptes séquestres et le
transfert des actifs bloqués de l’Etat iranien vers les comptes séquestres (voir décret présidentiel no 12276, 46 Fed. Reg.
7913 (19 janvier 1981) (intitulé «Direction Relating to Establishment of Escrow Accounts») ; décret présidentiel no 12277,
46 Fed. Reg. 7915 (19 janvier 1981) (intitulé «Direction to Transfer Iranian Government Assets») ; voir aussi décret
présidentiel no 12278, 46 Fed. Reg. 7917 (19 janvier 1981) (intitulé «Direction to Transfer Iranian Government Assets
Overseas») ; décret présidentiel no 12279, 46 Fed. Reg. 7919 (19 janvier 1981) (intitulé «Direction to Transfer Iranian
Government Assets Held by Domestic Banks») ; décret présidentiel no 12280, 46 Fed. Reg. 7921 (19 janvier 1981) (intitulé
«Direction to Transfer Iranian Government Financial Assets Held by Non-Banking Institutions»)).
4 L’OFAC définit une «licence générale» comme suit : «disposition réglementaire autorisant certaines transactions
sans nécessiter le dépôt d’une demande d’autorisation auprès de l’OFAC» [U.S. Treasury Dep’t. Foreign Assets Control
Regulations for the Financial Community, 4 (27 décembre 2002)].
- 43 -
près. (Voir le décret présidentiel no 12613, 52 Fed. Reg. 41940 (29 octobre 1987).) Le décret
présidentiel no 12613 précisait qu’il avait été promulgué uniquement en réponse à des circonstances
survenues après la conclusion des accords d’Alger (décret présidentiel no 12163 § 5). Conformément
au décret présidentiel no 12613, le 17 novembre 1987, l’OFAC a adopté la réglementation relative
aux transactions avec l’Iran (Iranian Transaction Regulations, ci-après l’«ITR») (titre 31 du code
des règlements fédéraux pt. 560, 52 Fed. Reg. 44076 (17 novembre 1987)). L’ITR interdisait
notamment l’importation de biens et services d’Iran et l’exportation, la réexportation et la vente ou
la fourniture de biens, de technologies ou de services à l’Iran. (Voir titre 31 du code des règlements
fédéraux §§ 560.201; 560.204.)
Le 15 mars 1995, le président Clinton a pris le décret présidentiel no 12957, décrétant une
urgence nationale suite à des actions et politiques de l’Iran, et imposant de nouvelles sanctions contre
ce pays, en s’appuyant notamment sur l’IEEPA (voir décret présidentiel no 12957, 60 Fed. Reg.
14615 (15 mars 1995)). Ce décret interdisait notamment la passation ou l’exécution par une personne
sous juridiction américaine de contrats liés au développement de ressources pétrolières situées en
Iran ou le financement du développement de ressources pétrolières situées en Iran (ibid. § l).
Le 6 mai 1995, le président Clinton a pris le décret présidentiel no 12959 élargissant la portée
des sanctions imposées par les décrets présidentiels no 12613 et no 12957, invoquant notamment
l’autorité de l’IEEPA et de l’ISDCA. (Voir décret présidentiel no 12959, 60 Fed. Reg. 24757 (6 mai
1995).) Le décret présidentiel no 12959 précisait que ces mesures étaient prises uniquement en
réponse à des circonstances survenues après la conclusion des accords d’Alger (ibid. § 7). Le décret
présidentiel no 12959 interdisait notamment les nouveaux investissements en Iran ou dans des biens
possédés ou contrôlés par l’Etat iranien ; le commerce d’importation, d’exportation et de
réexportation avec l’Iran, l’Etat iranien, ou toute entité possédée ou contrôlée par l’Etat iranien ; et
le financement ou les transactions de courtage par une personne des Etats-Unis relativement à des
biens ou des services d’origine iranienne, ou possédés ou contrôlés par l’Etat iranien (ibid. § 1).
Le 19 août 1997, le président Clinton a pris le décret présidentiel no 13059 afin de clarifier et
de regrouper les dispositions des décrets présidentiels no 12613, no 12957 et no 12959, invoquant de
nouveau l’autorité, notamment, de l’IEEPA et de l’ISDCA. (Voir décret présidentiel no 13059,
62 Fed.Reg.44531 (19 août 1997).) Le décret présidentiel no 13059 précisait que ces mesures étaient
prises uniquement en réponse à des circonstances survenues après la conclusion des accords d’Alger
(ibid. § 9). L’ITR a ensuite été modifiée pour rendre compte des interdictions plus larges imposées
par les décrets présidentiels no 12613, no 12957, no 12959 et no 13059, relatives à l’Iran et frappant
les biens, les technologies, les services et les transactions financières afférentes, ainsi que les
nouveaux investissements (voir titre 31 du code des règlements fédéraux §§ 560.204-.208).
*69 D. Les banques et leurs comptes BNY
Pour ce qui est des banques et de leurs comptes BNY, la banque Melli se présente comme une
société iranienne fondée en 1927 et soumise au régime du droit bancaire iranien. Elle indique
posséder plus de 2600 succursales en Iran, ainsi que des succursales, des bureaux de représentation
et des filiales dans tout le Moyen-Orient, l’Europe, l’Asie et à New York. L’Etat iranien est
l’actionnaire de la banque Melli, mais celle-ci affirme être dirigée et gérée comme une personne
morale indépendante par son conseil d’administration, qui nomme ses dirigeants et supervise son
fonctionnement et ses affaires. La banque Melli a un président, qui est aussi directeur général. Le
directeur général ainsi que tous les administrateurs à l’exception d’un seul sont nommés à l’issue
d’un processus qui s’achève par l’approbation de l’«assemblée générale des banques» d’Iran
(déclaration sous serment de Gholamreza Rahi («déclaration Rahi») ¶ 7). La banque Melli indique
en outre que l’essentiel de ses activités porte sur des prêts et investissements, des transactions
associées à des lettres de crédit, des recouvrements de créances et des ordres de paiement. Aux
Etats-Unis, toutefois, la banque Melli affirme exercer des activités à titre de bureau de représentation
régi par la loi bancaire de l’Etat de New York, en ne menant que des activités de recherche sur les
- 44 -
questions bancaires et financières, les activités bancaires non commerciales, comme le fait d’accepter
des dépôts et d’accorder des prêts. A cet égard, la banque Melli affirme que son compte BNY est
«géré dans le cadre d’une licence délivrée par l’OFAC en 1996» et «est utilisé pour régler les frais
de gestion» de son bureau de représentation à New York (ibid. ¶ 24 & Exh. K (copie de la licence)).
La licence spécifique5 émise par l’OFAC notamment dans le cadre de l’IEEPA et de l’ISDCA et
signée par le directeur M. Newcomb, le 29 mars 1996, autorise le bureau de représentation de la
banque Melli «à mener des activités liées à la recherche aux Etats-Unis» et «à jouer un rôle
d’intermédiaire avec les détenteurs aux Etats-Unis de comptes dans des banques correspondantes»
(ibid. Exh. K). Les fonds soumis à restrictions ont été transférés par virement électronique sur le
compte de la banque Melli le 25 novembre 2002 (ibid ¶ 25).
S’agissant de la banque Saderat, elle a fourni des pièces relatives à une autre procédure
fédérale portée devant le tribunal de district sud de Californie et sans rapport avec la présente
instance, l’affaire Flatow v. Islamic Republic of Iran, no 99-MC-250, se présentant comme une
société iranienne fondée en 1952 et soumise au régime du droit bancaire iranien. D’après ces
éléments, en 1999, la banque Saderat possédait plus de 3000 succursales en Iran, ainsi que des
succursales au Moyen-Orient, en Europe et à New York. L’Etat iranien est l’actionnaire de la banque
Saderat, mais celle-ci affirme que ses activités sont régies par un conseil d’administration, qui
nomme ses dirigeants et supervise son fonctionnement et ses affaires. Son directeur général et ses
administrateurs sont nommés par l’«assemblée générale des banques» [déclaration de
Mohammedreza Moghadasi en janvier 2000, ¶12 (voir Letter Brief of Steven W. Kerekes, avocat de
la banque Saderat, Exh. E)]. Les activités de la banque Saderat sont présentées comme consistant
essentiellement en crédits, investissements, transactions liées aux lettres de crédit, recouvrements de
créances et ordres de paiement. Aux Etats-Unis, toutefois, la banque Saderat joue le rôle de bureau
de représentation sous le régime de la législation bancaire de l’Etat de New York, c'est-à-dire qu’elle
n’assure pas d’activités de banque commerciale comme le fait d’accepter des dépôts et d’accorder
des prêts, et fournit plutôt des informations sur ses services de banque internationale. Avant 1997, il
semblerait qu’elle ait été titulaire d’une licence d’agence pour la succursale de *70 New York, ce qui
lui permettait d’assurer des fonctions de banque commerciale. Quant au compte BNY, celui de la
banque Saderat est aussi géré conformément à une licence spécifique qui lui a été délivrée le 29 mars
1996 par l’OFAC, similaire à la licence spécifique de la banque Melli. (Voir affidavit of
Jeffrey A. Miller («déposition Miller»), Exh. L.)
S’agissant du compte BNY de la banque Sepah, il est également géré conformément à une
licence spécifique qui lui a été délivrée le 29 mars 1996 par l’OFAC, similaire à celles des banques
Melli et Saderat.
D’après l’OFAC, les banques sont soumises aux programmes de sanctions contre l’Iran
évoqués précédemment. Comme l’explique l’OFAC  ce dont les parties ne disconviennent pas 
quand le décret de blocage de novembre 1979 a été pris, «les banques opéraient comme des
«agences» de leur maison-mère basée en Iran, dispensant des services à d’autres banques et à des
entreprises, en particulier en matière de transactions commerciales» (déclaration Newcomb ¶ 25).
Après le blocage de 1979, l’OFAC «a délivré aux banques des licences spécifiques les autorisant à
dispenser des services très restreints, principalement limités au traitement des remises de fonds aux
étudiants iraniens aux Etats-Unis» (ibid.). La conséquence en a été que
«[l]es comptes des banques qui existaient aux Etats-Unis avant le 19 janvier 1981 ont
été exemptés, par une licence spécifique, des directives de mobilisation et de transferts
de fonds prévues dans les accords d’Alger, des décrets présidentiels et de la
réglementation de l’OFAC qui se seraient appliquées autrement.» (Ibid.)
5 L’OFAC définit une «licence spécifique» comme suit : «autorisation ponctuelle accordée par l’OFAC à une
société … spécifique lui permettant de mener une activité qui serait autrement interdite par l’embargo ou le programme de
sanctions» [U.S. Treasury Dep’t. Foreign Assets Control Regulations for the Financial Community, 4 (27 décembre 2002)].
- 45 -
Après les accords d’Alger du 18 janvier 1981, l’OFAC a abrogé certaines dispositions de l’IACR et
promulgué la «licence générale» inscrite au titre 31 du code des règlements fédéraux § 535.579, qui
levait l’interdiction visée à l’article 535.201. Ibid. ¶ 26 (citant le paragraphe c) de l’article 535.502
du titre 31 du code des règlements fédéraux, prévoyant qu’une «licence autorisant une transaction
autrement interdite dans la présente partie a pour effet de lever une ou plusieurs interdictions
imposées à la transaction par le sous-alinéa B»).
De plus, selon l’OFAC, après la promulgation des décrets présidentiels no 12957 et no 12959
respectivement en mars en mai 1995 comme évoqué précédemment, d’importantes restrictions ont
limité les activités des trois banques. L’OFAC note qu’il a déterminé qu’elles étaient «la propriété
ou sous le contrôle de l’Etat iranien» [ibid. ¶ 28 & Exh. F (citant la partie 560, App. A du titre 31 du
code des règlements fédéraux)], ce qui signifie qu’elles devaient être soumises aux interdictions
prévues aux articles 560.201 et 560.204 de l’ITR relatives à l’Iran frappant les biens, les technologies,
les services et transactions financières associées et les nouveaux investissements. [ibid. (citant les
articles 560.201 et 560.204 du titre 31 du code des règlements fédéraux)]. De plus, les banques
américaines qui, comme BNY, tiennent des comptes au nom de l’Etat iranien ou d’entités contrôlées
par l’Iran, comme les banques, nécessitent supposément «des licences spécifiques de l’OFAC pour
pouvoir gérer activement ces comptes, sans se limiter au seul versement des intérêts sur ces
comptes». (Ibid. (citant les articles 560.517, 560.319 et 560.320).)
L’OFAC affirme que les actifs des banques sur les comptes BNY ne sont pas des «actifs
bloqués» en vertu de la TRIA. Comme l’explique l’OFAC :
«[L]es fonds tenus par des établissements bancaires américains, en l’espèce [par
BNY], ne sont ni bloqués ni gelés. Il est important de noter que [les banques] ont le droit
de clore leurs comptes en une seule fois et de se faire transférer ces fonds sous forme
d’un montant forfaitaire. (Voir titre 31 du code des règlements fédéraux
§ 560.517(a)(3)). En revanche, dans un régime de blocage, ni le titulaire du compte, ni
la banque qui tient le compte bloqué ne bénéficie d’une autorisation générale, telle que
celle prévue à l’alinéa 3) du paragraphe a) de l’article 560.517 lui permettant de
transférer ou d’effectuer quelque opération que ce soit sur ces actifs.
Les interdictions imposées par les articles 560.201 et 560.204 ont eu pour effet
de placer les banques dans une situation telle qu’elles ne pouvaient pas effectuer
d’opérations bancaires ni recevoir quelque type que ce soit de biens ou services d’une
personne des Etats-Unis, mais les établissements de dépôt américains étaient autorisés
à *71 tenir les comptes des banques et à verser des intérêts sur ceux-ci. (Voir alinéa 3)
du paragraphe a) de l’article 5601.517.) Or, le 13 juin 1995, l’OFAC a accordé aux
banques des licences spécifiques les autorisant à payer des frais généraux et à remplir
les obligations existant en date du 6 juin 1995 («licences 1995»). Les banques ont été
autorisées à déposer des fonds et à recevoir des virements électroniques sur des comptes
d’opérations spécifiques afin de remplir leurs obligations existant en date du 6 juin
1995, mais n’étaient par ailleurs pas autorisées à effectuer des opérations bancaires
après le 6 juin 1995. Il ne leur était par exemple pas permis de traiter les remises de
fonds aux étudiants.
Les banques avaient jusqu’en mars 1996 pour terminer les transactions relatives
aux obligations antérieures à l’embargo très large sur les échanges imposé en mai-juin
1995. En mars 1996, l’OFAC a délivré aux banques une nouvelle série de licences
spécifiques (les «licences 1996»). Avec les licences 1996, les comptes autorisés par les
licences 1995 devaient être fermés, et de nouveaux comptes spécifiques pouvaient être
ouverts pour permettre le paiement des salaires et des frais généraux. En vertu de ces
licences, [les banques] n’avaient droit qu’à un éventail limité d’opérations, c'est-à-dire
qu’elles pouvaient mener des activités de recherche et jouer le rôle d’intermédiaire avec
les titulaires américains de comptes bancaires correspondants. En réalité, elles ne
- 46 -
pouvaient maintenir aux Etats-Unis qu’une présence minimale se limitant à des
«bureaux de représentation». (Elles avaient indiqué à l’OFAC qu’elles redoutaient de
perdre leur licence bancaire pour l’Etat de New York si elles étaient contraintes de clore
totalement leurs opérations en application de l’ITR.)
Il se peut que, parmi les comptes ayant bénéficié d’une licence 1995, certains
aient, à un moment donné, été soumis au décret présidentiel de blocage de 1979, mais
les comptes ouverts par les banques iraniennes après le 19 janvier 1981 et les fonds
crédités à leurs comptes après le 19 janvier 1981 n’étaient pas bloqués. (Voir article
535.579 du code des règlements fédéraux). En d’autres termes, les transactions relatives
aux comptes des banques ou aux fonds étaient régies par [l’ITR], titre 31 du code des
règlements fédéraux, partie 560, mais les comptes ou les fonds n’étaient ni saisis ni
gelés. De fait, comme il a été noté, la licence générale établie au titre 31 de l’article
560.517 du code des règlements fédéraux autorise la fermeture des comptes à la
demande de la partie du compte.» (Déclaration Newcomb ¶¶ 28-31 & Exhs. H et I
(citations et numéros de paragraphes omis).)
II. Exposé des motifs
Les parties appellent la cour à déterminer, sur la base des éléments présentés, si la TRIA
autorise les demandeurs à obtenir l’exécution du jugement rendu en leur faveur sur les comptes BNY
des banques. Les demandeurs estiment qu’ils ont le droit de faire exécuter le jugement sur ces actifs
en vertu de la TRIA parce que les comptes des banques renferment des «actifs bloqués» et que
chacune de ces banques est un «établissement ou organisme» de l’Iran. Les banques ripostent que
les actifs de leurs comptes BNY ne sont pas des «actifs bloqués» et que, quoi qu’il en soit, aucune
des banques n’est un «établissement ou organisme» de l’Iran au sens de la TRIA. Le gouvernement
appuie l’affirmation des banques selon laquelle les actifs en question ne sont pas des «actifs bloqués»
au terme de la TRIA et, par conséquent, ne peuvent faire l’objet d’une saisie en application de la
TRIA.
A. Actifs bloqués
Les parties ne contestent pas que les comptes BNY des banques soient couverts par la licence
générale autorisant les transactions avec l’Iran en vertu de l’article 535.579 de l’IACR, puisque les
actifs sont indiscutablement passés sous juridiction américaine après le 9 janvier 1981et que les
comptes sont autorisés par les licences spécifiques délivrées en mars 1996. En revanche, les parties
sont en désaccord notamment sur ce que signifient des licences générales et spécifiques pour le statut
des actifs renfermés dans les comptes des banques *72, à savoir sur la question de savoir s’il s’agit
d’«actifs bloqués» aux fins de la TRIA.
Selon la partie demanderesse, tous les actifs iraniens qui sont passés sous juridiction
américaine depuis le 14 novembre 1979 inclus sont des «actifs bloqués» et tous les actifs iraniens
«sous règlementation» ou «sous licence» de l’OFAC en vertu de l’IEEPA sont des «actifs bloqués»
au regard de la TRIA. Du point de vue de la partie demanderesse, bien que la plupart des actifs
iraniens bloqués en 1979 aient été restitués à l’Iran à la suite des accords d’Alger en 1981,
«tous les actifs restants et tous les actifs qui, le cas échéant, sont passés sous juridiction
américaine, demeurent «bloqués». L’utilisation de ces actifs par l’Iran est soumise à
réglementation et autorisée par une ou plusieurs licences du trésor américain. Ces
licences n’annulent pas le fait que les actifs sont bloqués, [elles] ne font que réglementer
leur utilisation.» (Exposé des motifs juridiques complémentaires de la partie
demanderesse-intimée («Motifs complémentaires demandeurs»), 2 ; ibid., 8 («Les actifs
demeurent bloqués ; l’Iran possède toujours le titre de propriété mais l’utilisation des
- 47 -
actifs est soumise à réglementation et autorisation de (l’article 535.579 de l’IACR).») ;
mémoire des demandeurs-intimés en réponse à la déclaration d’intérêt des Etats-Unis
(«mémoire réponse demandeurs»), 9 («[T]ous les actifs frappés d’un décret de blocage
en application de l’IEEP sont «des actifs bloqués» au sens de la TRIA, qu’ils bénéficient
ou non d’une licence» (soulignement omis)).)
D’après la partie demanderesse, la licence générale annule l’«effet pratique» du décret présidentiel
no 12170 (à savoir le décret de blocage de 1979), mais pas l’«effet juridique» de ce décret, qui définit
«le statut juridique des actifs iraniens aux Etats-Unis.» (Mémoire réponse demandeurs, 9
(soulignement omis).)
S’agissant de l’argument de la partie demanderesse selon lequel les actifs «sous
réglementation» ou «sous licence» de l’OFAC, conformément à l’IEEPA, sont des «actifs bloqués»,
la partie demanderesse rappelle que l’ITR a été promulgué en partie dans le cadre de l’IEEPA ; que
l’OFAC définit le «blocage» comme une forme de «contrôle» des actifs ; et qu’un «compte bloqué»
est «un compte sur lequel ni les paiements, ni les transferts, ni les retraits, ni aucune autre opération
ne peuvent être effectués hormis s’ils sont autorisés par une licence de l’OFAC». [«Exposé des motifs
juridiques de la partie demanderesse-intimée conformément à l’article 5239 des Civil Practice Law
and Rules (CPLR) («motifs demandeur»), 22-23 (citant Foreign Assets Control Regulations for the
Financial Community du département du trésor des Etats-Unis, 4 (27 décembre 2002)). Il en résulte,
suivant le raisonnement de la partie demanderesse, qu’un «compte «bloqué» est un compte soumis à
réglementation par l’OFAC», et que les transferts, les retraits et les autres opérations sont effectués
conformément à une licence de l’OFAC (ibid., 23 (le soulignement est dans l’original))]. D’après les
demandeurs, l’ITR n’a pas d’incidence sur le décret présidentiel no 12170 (le décret de blocage de
1979) ni sur l’article 535.579 de l’IACR (licence générale), mais se contente de «limiter l’effet de la
licence générale établie dans l’article 535.579, en créant un nouveau régime de réglementation des
transactions. L’ITR fonctionne en parallèle des dispositions de l’IACR et n’a pas d’incidence sur
celles-ci.» («Motifs complémentaires demandeurs», 8.)
La partie demanderesse affirme également que son interprétation de la TRIA est corroborée
par le sous-alinéa A) de l’alinéa 1) du paragraphe f) de l’article 1610 de la FSIA. Cette disposition a
été ajoutée à la FSIA en 1998 pour autoriser l’exécution d’un jugement prononcé contre un Etat
terroriste par des mesures de saisie ou d’exécution sur «tout bien que ... les articles 202 et 203 de
l’[IEEPA] ... soumet[tent] à une interdiction ou à une réglementation des transactions financières le
concernant». Titre 28 du code des Etats-Unis, article 1610(f)(1)(A). Toutefois, au moment où cette
disposition était ajoutée à la FSIA, le Congrès a autorisé le président le droit de déroger aux exigences
de cette disposition ; le président a immédiatement accordé une telle dérogation au motif que cette
disposition «entraverait la capacité du président à conduire sa politique étrangère dans l’intérêt de la
sécurité nationale et, en particulier, qu’elle nuirait à l’efficacité de ces interdictions et de ces
réglementations sur les transactions financières.» (Voir Presidential Determination no 99-1, 63
Fed. Reg. 59201 (21 octobre 1998).) Le président a accordé une nouvelle dérogation le 28 octobre
2000 dans le cadre de la loi sur la protection des victimes de la traite et de la violence (Trafficking
and Violence Protection Act) *73 de 2000. (Voir Presidential Determination no. 2001-03,
65 Fed. Reg. 66483 (28 octobre 2000).)
La banque Melli fait notamment observer que l’interdiction-blocage imposée par le décret
présidentiel no 12170 et par l’article 535.201 de l’IACR a été levée pour la plupart des actifs iraniens
en application des accords d’Alger et de la réglementation de l’OFAC, notamment l’article 535.579
de l’IACR ; que le compte de la banque Melli n’a jamais été «bloqué» en application de l’IACR
puisque ce compte n’a été ouvert qu’en 1996 et que les fonds frappés de restrictions n’étaient pas sur
le compte avant novembre 2002 ; et que l’ITR, ne formant pas un programme de «blocage» comme
l’IACR, elle n’a pas pour effet de «bloquer» ou de «geler» des actifs.
Le gouvernement ne souscrit pas aux arguments de la partie demanderesse et s’associe en
grande partie à ceux de la banque Melli. Selon lui, les comptes ne renferment pas d’«actifs bloqués»
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parce qu’ils ont été créés bien après le décret de blocage de 1979 (c'est-à-dire le décret présidentiel
no 12170) et longtemps après la levée, sous l’effet de la licence générale de l’article 535.579 de
l’IACR, de l’effet de ce décret de blocage sur les fonds entrés aux Etats-Unis après le 19 janvier
1981 ; et les réglementations qui régissent la manière dont les banques gèrent leurs bureaux de
représentation n’ont pas pour effet de geler ou de bloquer les actifs, mais autorisent expressément les
banques à clore les comptes à la demande de leur titulaire. En outre, l’Etat récuse l’argument de la
partie demanderesse selon lequel les actifs «sous réglementation» ou «sous licence» de l’OFAC en
vertu de l’IEEPA seraient des «actifs bloqués» au sens de la définition de la TRIA, c'est-à-dire
signifiant «saisis ou gelés».
La banque Saderat affirme aussi que son compte BNY ne contient pas d’«actifs bloqués»,
s’appuyant sur le fait qu’en février 2000, dans le cadre de l’affaire Flatow, une responsable
conformité senior de l’OFAC avait indiqué n’avoir «pas connaissance d’actifs de la banque Saderat
aux Etats-Unis qui soient actuellement traités par l’OFAC comme actifs bloqués en application du
décret présidentiel no 12170 (14 novembre 1979), ou de la réglementation de contrôle des actifs
iraniens (IACR) figurant en partie 535 du titre 31 du code des règlements fédéraux» (déclaration de
Lorraine B. Lawlor, responsable conformité sénior, OFAC, le 10 février 2000, ¶ 5 (voir Letter brief
of Steven W. Kerekes, avocat de la banque Saderat, Exh. A)).
La banque Melli indique quant à elle que ses actifs à BNY sont expressément exclus de la
définition des actifs bloqués figurant au sous-sous-alinéa i) du sous-alinéa B) de l’alinéa 2) du
paragraphe d) de l’article 201 de la TRIA. Le sous-sous-alinéa i) du sous-alinéa B) de l’alinéa 2) du
paragraphe d) de l’article 201 de la TRIA prévoit que le terme «actifs bloqués» ne comprend pas
«les biens soumis à une autorisation délivrée par le Gouvernement des Etats-Unis en
vue de leur paiement, transfert ou cession définitifs par ou à une personne soumise à la
juridiction des Etats-Unis, dans le cadre d’une transaction pour laquelle la délivrance de
ladite autorisation est spécifiquement prévue par un autre texte législatif que
l’International Emergency Economic Powers Act [loi sur les pouvoirs économiques en
cas d’urgence internationale] (articles 1701 et suivants du titre 50 du code des
Etats-Unis) ou l’United Nations Participation Act of 1945 [loi de 1945 sur la
participation aux Nations Unies] (articles 287 et suivants du titre 22 du code des
Etats-Unis)» (TRIA § 20l(d)(2)(B)(i), 116 Stat. 2339-40).
Selon la banque Melli, cette disposition exclut les actifs de son compte BNY, car ce compte
fait l’objet d’une licence spécifique délivrée non seulement dans le cadre de l’IEEPA, mais aussi de
l’ISDCA, à savoir une loi autre que l’IEEPA. En réponse, la partie demanderesse note que, étant
donné que certains actifs objets d’une licence sont exclus de la définition d’«actifs bloqués» par le
sous-sous-alinéa i) du sous-alinéa B) de l’alinéa 2) du paragraphe d) de l’article 201, tous les actifs
objets d’une licence délivrée en application de l’IEEPA  ou même d’une autre loi  n’entrent pas
dans le cadre de l’exclusion mais dans la catégorie des «actifs bloqués». De l’avis du gouvernement,
le fait que le Congrès ait exclu certains biens bloqués dont le paiement ou le transfert finals ont été
autorisés par licence *74 en application de lois autres que l’IEEPA ne signifie pas que tous les types
de biens faisant l’objet d’une licence IEEPA soient des biens bloqués (déclaration d’intérêt des
Etats-Unis, «déclaration gouvernement», 24).
Pour déterminer si les actifs des banques à BNY sont des «actifs bloqués», le tribunal se fonde
sur le texte de la loi. (Voir In re Edelman, 295 F.3d 171, 177 (2d Cir.200)). Il ressort que la TRIA
définit un «actif bloqué» comme tout actif qui est «saisi ou gelé» par les Etats-Unis en vertu des
articles 202 et 203 de l’IEEPA. On peut regretter que ces termes ne soient pas définis plus avant dans
la TRIA. Les termes «saisis» et «gelés» ne figurent pas dans les articles 202 et 203 de l’IEEPA,
articles 1701 et 1702 du titre 50 du code des Etats-Unis. Selon la partie demanderesse, le tribunal
devrait donc fonder son interprétation sur les travaux préparatoires du texte législatif qui, selon elle,
montrent que le terme «actifs bloqués» au sens de la TRIA est «un terme générique qui englobe tous
les actifs iraniens qui ont été bloqués, gelés, saisis, frappés de restrictions ou de toute autre limitation
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par une déclaration, une ordonnance, une réglementation ou une licence émise en application de
l’IEEPA». (Motifs demandeurs, 21.) A l’appui de cette interprétation, la partie demanderesse
invoque notamment les déclarations suivantes du sénateur Tom Harkin, co-auteur du titre II de la
TRIA :
«[L]e terme «actifs bloqués» a été défini de façon très générale pour inclure tout
actif d’une partie terroriste qui a été saisi ou gelé par les Etats-Unis en application de la
loi. Cette définition couvre tout actif sur lequel les transactions financières sont
interdites ou restreintes par le trésor américain en vertu d’un décret de blocage pris en
application de la loi sur le commerce avec l’ennemi, de la loi sur les pouvoirs
économiques en cas d’urgence internationale ou d’une proclamation, ordonnance,
réglementation ou d’une licence quels qu’ils soient.» (Travaux et débats du Sénat,
deuxième session du 107e Congrès, 148 Cong. Ree. Sll528, daily ed., 19 novembre
2002, déclaration du sénateur Harkin.)
Après examen, le tribunal rejette les arguments de la partie demanderesse selon lesquels tous
les actifs iraniens qui sont passés sous juridiction des Etats-Unis après le décret de blocage de 1979
(à savoir le décret présidentiel no 12170) sont des «actifs bloqués» au sens de la TRIA, et que le terme
«actifs bloqués» inclut tous les actifs «sous réglementation» ou «sous licence» de l’OFAC en
application de l’IEEPA. Bien que, comme les parties en conviennent, le décret présidentiel no 12170
n’ait pas été révoqué, l’interdiction-blocage imposée par ce décret a été levée sur la majorité des
actifs iraniens en application des accords d’Alger et des décrets présidentiels et réglementations de
l’OFAC pertinentes, notamment l’article 535.579 de l’IACR, qui éliminait l’interdiction-blocage des
biens passés sous juridiction des Etats-Unis après le 19 janvier 1981. Contrairement à ce que soutient
la partie demanderesse, selon laquelle la licence générale ne faisait qu’autoriser l’utilisation des actifs
en question sans pour autant changer leur statut, le paragraphe c) de l’article 535.502 dispose
précisément que la licence «a pour effet de lever une interdiction», à savoir l’interdiction-blocage.
(Voir paragraphe c) de l’article 535.502 de l’IACR (qui prévoit qu’une «licence autorisant une
transaction autrement interdite en vertu de la présente partie a pour effet de lever une ou plusieurs
interdictions imposées à la transaction par le sous-alinéa B»).) Ainsi, les actifs concernés par la
licence générale qui sont passés sous juridiction des Etats-Unis après le 19 janvier 1981 ne sont pas
nécessairement «bloqués». En fait, comme le fait observer le gouvernement, la licence générale
autorise les banques à clore leurs comptes et à faire passer leurs actifs hors de la juridiction des
Etats-Unis (voir titre 31 du code des règlements fédéraux § 560.517 (a)(3)).
En outre, le tribunal n’estime pas, comme la partie demanderesse, que le terme «actifs
bloqués» tel qu’il est défini doive se comprendre comme un «terme générique» qui englobe tous les
actifs iraniens «sous réglementation» ou «sous licence» de l’OFAC en vertu de *75 l’IEEPA.
L’interprétation que la partie demanderesse voudrait faire du terme «actifs bloqués» fait fi de la
limitation imposée par la définition elle-même. La TRIA limite la définition des «actifs bloqués» aux
actifs qui sont «saisis ou gelés» par les Etats-Unis en application de lois spécifiques, parmi lesquelles
l’IEEPA. L’IEEPA autorise le président à prendre différentes mesures concernant les biens sur
lesquels un pays étranger ou une personne possède des droits, notamment «faire enquête, bloquer
pendant la durée de l’enquête, restreindre, ordonner et contraindre, annuler, invalider, empêcher ou
interdire.» (Voir titre 50 du code des Etats-Unis § 1702(a)(l)(B)). Même avant que la mention
«bloquer pendant la durée de l’enquête» ne soit ajoutée à l’IEEPA dans la loi USA Patriot Act6, la
Cour suprême reconnaissait que le président avait compétence pour prendre des décrets de blocage
en application de l’IEEPA. (Voir Dames & Moore v. Regan, 453 U.S. 654, 673, 101 S.Ct. 2972, 69
L.Ed.2d 918 (1981) ; Smith v. Federal Reserve The Bank of New York, 346 F.3d 264, 268 n. 2
(2d Cir.2003)). Mais le terme «bloquer» n’est pas défini, pas plus que «saisir» ou «geler». En
revanche, le «blocage» est défini par l’OFAC comme constituant un «gel» d’actifs imposant une
«interdiction totale de transferts ou de transactions de toutes sortes portant sur le bien.» (U.S.
Treasury Dep’t, Foreign Assets Control Regulations for the Financial Community, 4 (27 décembre
6 Voir Pub. L No. 107-56, § 106, 115 Stat. 272, 277 (26 octobre 2001).
- 50 -
2002).) Et si ni les parties, ni le gouvernement n’invoquent une définition du terme «saisir» par
l’OFAC, le deuxième circuit, dans son interprétation de la TRIA, observait récemment que «[s]aisir
ou geler des actifs revient à transférer les droits de possession sur ce bien» (Smith, 346 F.3d, 272)
(les italiques sont dans l’original). De même, tel qu’il est utilisé dans la loi, le mot «saisir», dans le
contexte qui nous occupe, signifie «to forcibly take possession of property», en français «prendre
possession, par voie d’autorité, … d’un bien» (Black’s Law Dictionary 1363 7th ed.1999). Comme
tous les types d’actions autorisées par l’IEEPA n’impliquent pas nécessairement la saisie ou le gel
d’un bien, il s’ensuit que toutes les actions portant sur des biens relevant de l’IEEPA, notamment des
biens «sous réglementation» ou «sous licence», n’entraînent pas le «blocage» de ce bien en
application de la TRIA. Comme il a été noté, le terme «bloqué» dans la TRIA se limite
spécifiquement aux actifs «saisis ou gelés»  limitation que le tribunal ne saurait ignorer. (Voir
Smith, 346 F.3d, 271-72, concluant que
«le terme «actifs bloqués» s’entend largement comme englobant tout bien saisi ou gelé
par les Etats-Unis. Mais il ne va pas jusqu’à inclure les biens confisqués. Saisir ou geler
un bien revient à transférer les droits de possession sur ce bien. Mais la confiscation,
conformément au sous-sous-alinéa C) de l’alinéa 1) du paragraphe a) de l’article 203 de
l’IEEPA (à savoir, le titre 50 du code des Etats-Unis § 1702(a)(l)(C)) consiste à
transférer la propriété du bien d’un terroriste en conférant les droits, les titres et intérêts
à la discrétion du président» (citation omise).)
De plus, c’est à tort que la partie demanderesse invoque le sous-sous-alinéa A) de l’alinéa 1)
du paragraphe f) de l’article 1610 de la FSIA, car cette disposition contient une définition des actifs
saisissables sensiblement différente de celle de la TRIA. Cette disposition, à la différence de celle de
la TRIA, autorise clairement des mesures de saisie ou d’exécution sur un bien «sous réglementation»
de l’IEEPA.
De plus, bien que, comme le rappelle la partie demanderesse, l’historique rédactionnel de la
TRIA indique que le terme «actif bloqué» comprend tout actif «sous réglementation» du département
du trésor, le texte de la loi, apparemment clair, ne peut autoriser cette interprétation large, ni imposer
le recours à l’historique rédactionnel pour son interprétation. (Voir West Virginia Univ. Hasps. Inc.
v. Casey, 499 U.S. 83, 98, 111 S.Ct. 1138, 113 L.Ed.2d 68 (1991) ; In re Edelman, 295 F.3d at 177.)
*76 Par conséquent, le tribunal rejette également l’interprétation de la partie demanderesse de
l’exception du sous-sous-alinéa i) du sous-alinéa B) de l’alinéa 2) du paragraphe d) de l’article 201,
car cette interprétation nécessiterait forcément une interprétation plus large de la notion d’«actifs
bloqués» que celle présentée. Rien dans la TRIA n’indique, comme le soutient le gouvernement, que
cette exception inclut dans la notion d’«actifs bloqués» toutes les transactions sous licence, même
s’agissant de biens qui n’ont jamais été «saisis ou gelés».
La partie demanderesse a notifié au tribunal que récemment, le 11 juillet 2003, le Sénat avait
voté une proposition de modification de la TRIA intitulée «Clarification de la notion d’actifs bloqués
aux fins de la loi de 2002 sur l’assurance contre le risque terroriste». (149 Cong. Ree. S9256). (Voir
Letter from Jeffrey A. Miller, Esq., avocat des demandeurs, datée du 30 juillet 2003.) Avec la
modification proposée, un «actif bloqué» est défini comme incluant en outre «tout actif ou tout bien
qui, à quelque égard que ce soit, est soumis à toute interdiction, restriction, réglementation ou licence
en application du chapitre V du titre 31 du code des réglementations fédérales (y compris les parties
515, 535, 550, 560, 575, 595, 596 et 597 de ce titre) ainsi que tout actif ou tout bien appartenant à
une partie terroriste». D’après les demandeurs, cette modification «clarifie» la signification existante
du terme «actif bloqué». En réponse, la banque Melli conteste la signification de la modification
proposée, soulignant notamment que la proposition reconnaît en réalité que, d’après la définition
actuelle, les actifs «sous réglementation» ne sont pas équivalents à des «actifs bloqués», et appelant
le tribunal à trancher la question en fonction de la loi telle qu’elle existe actuellement, et non pas
d’une proposition. (Voir Letter from John D. Winter, Esq, avocat de la banque Melli, datée du 4 août
2003.)
- 51 -
Malgré les arguments de la partie demanderesse, cette modification proposée consisterait à
ajouter des éléments à la définition actuelle et non simplement à la clarifier, car elle modifierait
notablement les termes limitatifs contenus dans la loi actuelle. En outre, comme la banque Melli l’y
appelle, le tribunal est tenu de trancher cette question sur la base de la loi dans sa rédaction actuelle
et non en fonction d’une modification proposée. (Voir Plaut v. Spendthrift Farm, Inc., 514 U.S. 211,
227, 115 S.Ct. 1447, 131 L.Ed.2d 328 (1985) ; Walsche v. First Investors Corp., 981 F.2d 649, 653
(2d Cir.1992).)
B. Etablissement ou organisme
Le tribunal ayant conclu que les actifs en question des banques ne sont pas des «actifs bloqués»
au regard de la TRIA, il n’y a pas lieu qu’il détermine si les banques sont des «établissements ou
organismes» aux fins d’une saisie en application de la TRIA7.
III. Conclusion
Pour les motifs exposés ci-dessus, le tribunal conclut que les actifs des banques sur leurs
comptes BNY ne sont pas saisissables en application de la TRIA. Le tribunal entrera en contact avec
les parties au sujet de la signification d’une ordonnance à cet effet, notamment de dispositions sur la
suspension dans l’attente de toute appel éventuel.
IL EN EST AINSI ORDONNÉ.
Toutes les références
299 F.Supp.2d 63
___________
7 En outre, le tribunal ayant déterminé que les actifs en question des banques ne sont pas saisissables en vertu de la
TRIA, le tribunal n’a pas à examiner l’argument supplémentaire de la banque Melli selon lequel le deuxième avis de mise
sous main de justice est invalide, car il a été signifié en l’absence d’une ordonnance du tribunal.
- 52 -
ANNEXE 308
WEINSTEIN V. ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, 609 F.3D 43, 54
(DEUXIÈME CIRCUIT, 2010)
[Traduction]
609 F.3d 43
Cour d’appel fédérale du deuxième circuit
Susan WEINSTEIN en son nom propre, en qualité de coexécuteur testamentaire d’Ira William
Weinstein et en qualité de tutrice naturelle du demandeur David Weinstein,
Jeffrey Miller en qualité de coexécuteur testamentaire d’Ira William Weinstein, Joseph Weinstein,
Jennifer Weinstein Hazi & David Weinstein, Jennifer Weinstein Hazi, demandeurs-intimés,
The Bank of New York, demanderesse,
c.
République islamique d’Iran, ministère iranien du renseignement et de la sécurité, l’Ayatollah Ali
Hoseini Khamenei, Ali Akbar Hashemi-Rafsanjani, Ali Fallahian-Khuzestani, défendeurs,
Bureau de représentation à New York de la banque Melli Iran, défendeurs-appelants,
Bureau de représentation à New York de la banque Saderat Iran, bureau de représentation à
New York de la banque Sepah Iran, défendeurs* :
Numéro d’inscription au rôle : 09-3034-CV.
Audience : 17 février 2010.
Arrêt : 15 juin 2010.
Résumé
Rappel des faits : Après l’enregistrement du jugement par défaut no 184 F. Supp.2d 13
prononcé en faveur de la succession et des ayants droit d’un citoyen américain tué dans un attentat
terroriste en Israël, contre la République islamique d’Iran et d’autres défendeurs, en vertu de
l’exception pour terrorisme à la loi sur l’immunité des Etats étrangers [Foreign Sovereign Immunities
Act] (ci-après la «FSIA»), les demandeurs, créanciers du jugement, ont sollicité la nomination d’un
administrateur, au titre de la loi fédérale et de la loi de l’Etat de New York, pour procéder à la vente
d’un bien situé à New York, propriété d’une banque iranienne. La banque a déposé une requête en
rejet de l’action. Le juge Leonard D. Wexler du tribunal fédéral du district est de l’Etat de New York,
624 F.Supp.2d 272, a accueilli la requête des créanciers et la banque a interjeté appel.
Conclusions : la cour d’appel, représentée par le juge Jed S. Rakoff, juge fédéral de district
siégeant par désignation, a statué que :
 la Cour avait compétence pour connaître de la demande des créanciers du jugement ;
 la nomination d’un administrateur ne portait pas atteinte aux principes de la séparation des
pouvoirs ;
- 53 -
 la nomination d’un administrateur n’enfreignait pas le traité d’amitié entre les Etats-Unis et
l’Iran ;
 la saisie et la vente d’un bien appartenant à la banque ne constituait pas une expropriation au
sens du cinquième amendement ou du traité d’amitié ; et
 la saisie et la vente d’un bien appartenant à la banque n’enfreignait pas l’accord entre les
Etats-Unis et l’Iran ayant permis la libération des otages détenus en Iran.
Le jugement est confirmé.
Avocats et cabinets d’avocats
*46 Laina C. Lopez, Berliner, Corcoran & Rove, LLP, Washington DC (Thomas G. Corcoran,
Jr, Berliner, Corcoran & Rove, LLP, Washington, DC, John N. Romans, cabinet d’avocats de John N.
Romans Mamaroneck, NY, nommés dans le mémoire), pour le défendeur-appelant.
Robert J. Tolchin, Jaroslawicz & Jaros, New York, NY, pour le demandeur-intimé.
Juges KEARSE et HALL, juges de circuit, et Rakoff, juge de district.**
Exposé des motifs
M. RAKOFF, juge de district
Le 25 février 1996, Ira Weinstein, citoyen américain résidant dans l’Etat de New York, a été
grièvement blessé dans un attentat-suicide à Jérusalem organisé par le groupe terroriste Hamas. Le
13 avril 1996, Ira Weinstein est mort de ces blessures. Voir Weinstein v. Islamic Rep. Of Iran, 184
F.Supp.2d 13, 16-17 (D.D.C.2002). Le 27 octobre 2000, sa veuve, un autre exécuteur testamentaire,
et ses enfants ont intenté une action contre la République islamique d’Iran (l’«Iran»), le ministère
iranien du renseignement et de la sécurité et trois hauts responsables iraniens, pour décès provoqué
par un acte illicite et autres faits préjudiciables, accusant la partie défenderesse d’avoir apporté une
aide financière importante aux attentats terroristes du Hamas (voir ibid., p. 21-22). A l’issue de
l’audience, à laquelle les défendeurs ne se sont pas présentés, le tribunal de district a déterminé que
la partie demanderesse avait établi sa «demande ou son droit d’obtenir réparation au moyen
d’éléments jugés satisfaisants par le Tribunal», (titre 28 du code des Etats-Unis § 1608 e)), et a
prononcé par défaut un jugement accordant aux demandeurs une réparation d’environ
183 200 000 dollars (voir ibid., p. 16, 22-26).
Les demandeurs ont enregistré le jugement auprès du tribunal fédéral du district est de l’Etat
de New York le 8 octobre 2002 et adressé à BNY un avis d’injonction de communiquer sur les
créances judiciaires (information subpoena), ce qui, à terme, a conduit à désigner la banque Melli
Iran («banque Melli»), défendeur, comme étant un possible établissement de l’Etat iranien (voir
Weinstein v. Islamic Rep. Of Iran, 299 F.Supp.2d 63, 64-65 (E.D.N.Y. 2004)). Le tribunal fédéral de
district a établi qu’il n’était pas nécessaire de déterminer si la banque Melli était un «établissement
ou un organisme» de l’Iran aux fins de la loi de 2002 sur l’assurance contre les risques associés au
terrorisme [Terrorism Risk Insurance Act] (ci-après la «TRIA»), car il a déterminé que les comptes
de la banque Melli auprès de The Bank of New York n’étaient pas susceptibles de saisie (ibid.,
p. 74-76). Toutefois, le 31 octobre 2007, l’un des demandeurs et créanciers du jugement, Jennifer
Weinstein Hazi («Hazi») a déposé une demande dans le cadre de la procédure du district est pour
obtenir la nomination d’un administrateur judiciaire (en application de la règle no 69 des règles
fédérales de procédure civile [Federal Rules of Civil Procedure] et de l’article 5228 a) des lois et
règlements de l’Etat de New York en matière de pratique civile [New York Civil Practice Law and
- 54 -
Rules], pour procéder à la vente d’un bien immobilier situé à Forest Hills (Queens) propriété du
défendeur, la banque Melli, dont le demandeur demandait la saisie et la vente en exécution partielle
du jugement obtenu contre les défendeurs. Hazi estimait que le bien immobilier de Forest Hills était
maintenant susceptible de saisie en application du paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA (Pub.L.
No. 107-297, 116 Stat. 2322, 2337, inscrit dans le code en note à l’article 1610 du titre 28 du code
des Etats-Unis) car, le 25 octobre 2007, la banque Melli avait été désignée par le bureau de contrôle
des actifs étrangers [Office of Foreign Assets Control] (ci-après l’«OFAC») du département du trésor
des Etats-Unis comme étant un «agent de prolifération d’armes de destruction massive» et ses actifs
*47 avaient été gelés (voir décret présidentiel no 13382, 70 Fed Reg 38, 567 (28 juin 2005))1.
Le 21 février 2008, la banque Melli a déposé une requête en rejet de la procédure qui la visait
et demandé la suspension de la nomination d’un administrateur judiciaire dans l’attente de la décision
sur sa requête en rejet de la demande. Dans sa requête, la banque Melli notait notamment que la saisie
et la vente du bien immobilier sis à Forest Hills constitueraient une violation du traité d’amitié entre
les Etats-Unis et l’Iran, qu’elles représenteraient une expropriation ne servant pas un objectif public
et non accompagnée d’une juste indemnisation, en violation des clauses relatives à l’expropriation
du cinquième amendement de la Constitution des Etats-Unis et de l’alinéa 2 de l’article IV du traité
d’amitié, et que le blocage de ses actifs violait les accords d’Alger, la saisie et la vente constituant
ainsi une violation supplémentaire des accords. Le 5 juin 2009, après avoir reçu les arguments de
Hazi et de la banque Melli2, le tribunal fédéral de district (juge Wexler) a rejeté la requête en rejet de
la procédure de la banque Melli et accueilli la demande de nomination d’un administrateur judiciaire
soumise par Hazi, ordonnant toutefois de sursoir à la procédure en attendant l’issue de l’action en
appel.
EXPOSÉ DES MOTIFS
A. Compétence
Dans cette procédure en appel, la banque Melli affirme pour la première fois que le tribunal
fédéral de district n’avait pas la compétence accessoire requise pour se prononcer sur la demande de
nomination d’un administrateur soumise par Hazi. D’après la banque Melli, la requête de Hazi n’était
pas une simple procédure de recouvrement des actifs d’un débiteur, mais «un différend distinct avec
une nouvelle partie tierce visant à lui transférer la responsabilité» , voir Epperson v. Entm’t Express,
Inc., 242 F.3d 100, 106 (2d Cir.2001) ; voir aussi Peacock v. Thomas, 516 U.S. 349, 357, 116 S.Ct.
862, 133 L.Ed.2d 817 (1996)], pour lequel le paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA ne fournissait
pas une source de compétence indépendante. Bien qu’elle n’ait pas été examinée par le tribunal
inférieur, la question de la compétence ratione materiae peut être soulevée à tout moment (Grupo
Dataflux v. Atlas Global Group, L.P., 541 U.S. 567, 576, 124 S.Ct. 1920, 158 L.Ed.2d 866 (2004) ;
Cave v. E. Meadow Union Free Sch. Dist., 514 F.3d 240, 250 (2d Cir.2008)), et la Cour doit par
conséquent se prononcer sur ce point préliminaire3.
1 Le décret présidentiel no 13382 a été pris par le président en application de la loi sur les pouvoirs économiques en
cas d’urgence internationale (titre 50 du code des Etats-Unis §§ 1701, 1702) et prévoyait que tous les biens et droits
afférents situés aux Etats-Unis appartenant à des personnes ou des entités figurant sur la liste jointe au décret ou inscrits
sur cette liste ultérieurement «sont bloqués et ne peuvent faire l’objet d’aucun transfert, paiement, exportation, retrait ou
autre opération que ce soit» (décret présidentiel no 13382, 70 Fed.Reg. 38,567 (28 juin 2005)). La banque Melli a été ajoutée
à la liste le 25 octobre 2007.
2 Bien que le tribunal fédéral de district ait également invité les Etats-Unis à soumettre leurs conclusions concernant
les questions de cette espèce, ceux-ci n’ont pas souhaité le faire.
3 Toutefois, le tribunal fédéral de district a invoqué, à d’autres fins, la décision d’un tribunal de niveau inférieur qui
portait également sur la question de la compétence. Voir Weininger v. Castro, 462 F.Supp.2d 457, 490 (S.D.N.Y.2006)
(concluant que la TRIA «fournit [une] base indépendante de compétence ratione materiae dans cette procédure d’exécution
contre ces entités [étrangères souveraines]).
- 55 -
La FSIA (titre 28 du code des Etats-Unis, § 1602 et suiv.) établit la base exclusive de
compétence ratione materiae pour toutes les actions civiles contre des Etats étrangers défendeurs ;
par conséquent, pour qu’une juridiction exerce sa compétence ratione materiae à l’égard d’un
défendeur, l’action doit relever d’une des exceptions à l’immunité des Etats étrangers prévues par la
FSIA (voir par exemple Saudi Arabia v. Nelson, 507 U.S. 349, 351, 113 S.Ct. 1471, 123 L.Ed.2d 47
(1993) ; Argentine Rep. v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 434-35, 109 S.Ct. 683, 102
L.Ed.2d 818 (1989) ; *48 Verlinden B.V. v. Cent. Bank of Nig., 461 U.S. 480, 493, 103 S.Ct. 1962,
76 L.Ed.2d 81 (1983)). Dans l’action sous-jacente qui a donné lieu au jugement pour lequel le
demandeur cherche maintenant à obtenir le versement des sommes adjugées, le tribunal fédéral de
district a exercé sa compétence ratione materiae à l’égard de l’Iran et des autres défendeurs en
application de l’alinéa 7 du paragraphe a) de l’article 1605 du titre 28 du code des Etats-Unis, qui
supprime l’immunité pour les Etats étrangers officiellement désignés comme Etats soutenant le
terrorisme par le département d’Etat lorsque l’Etat étranger commet un acte terroriste ou apporte un
appui matériel à la commission d’un acte terroriste et que l’acte en question entraîne un préjudice
corporel subi par un citoyen américain ou son décès4 (voir Weinstein, 184 F.Supp.2d, 20-21). Quand
une telle exception s’applique, «la responsabilité de l’Etat étranger est engagée de la même manière
et dans la même mesure que celle d’un particulier qui se trouverait dans la même situation» (titre 28
du code des Etats-Unis § 1606 ; voir aussi Verlinden, 461 U.S., 488-89, 103 S.Ct. 1962).
La banque Melli n’était pas elle-même défenderesse dans l’action sous-jacente. Toutefois, la
FSIA contient un article distinct, l’article 1609, qui dispose que, lorsqu’une décision de justice valide
a été prononcée contre un Etat étranger, les biens dudit Etat ne sont pas susceptibles de saisie et de
mesures d’exécution sauf dans les cas prévus aux articles suivants, à savoir les articles 1610 et 1611,
titre 28 du code des Etats-Unis, article 1609. Le paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA, codifié
en note à l’article 1610 de la FSIA, prévoit ce qui suit :
«Nonobstant toute autre disposition de la loi, mais sous réserve du paragraphe b),
dans tous les cas où il est fait droit à la demande formée contre une partie terroriste et
fondée sur un acte de terrorisme, ou pour laquelle la partie terroriste est privée de
l’immunité par application de l’alinéa 7) du paragraphe a) de l’article 1605 du titre 28
du code des Etats-Unis, les actifs bloqués de cette partie terroriste (y compris ceux de
tout établissement ou organisme de celle-ci) sont saisissables en exécution dudit
jugement à concurrence des dommages-intérêts compensatoires au paiement desquels
ladite partie terroriste aura été condamnée.» (TRIA § 201(a), 116 Stat., 2337 (les
italiques sont de nous).)
Il n’est contesté par aucune des parties que tous les éléments du paragraphe a) de l’article 201
sont réunis ici. L’Iran, ayant été désigné comme partie terroriste au titre du paragraphe j) de l’article 6
de la loi de 1979 sur la gestion des exportations [Export Administration Act] (50 U.S.C. App. §
2405(j)) à compter du 19 janvier 1984 (voir Weinstein, 184 F.Supp.2d, 20), est par conséquent une
«partie terroriste» au sens de l’alinéa 4 du paragraphe d) de l’article 201 de la TRIA (116 Stat., 2340).
Le tribunal fédéral de district qui a jugé l’action sous-jacente s’est déclaré compétent en application
de l’alinéa 7) du paragraphe a) de l’article 1605 du titre 28 du code des Etats-Unis, et l’Iran n’avait
pas droit à l’immunité de juridiction dans la procédure initiale (voir ibid., 20-21). Les actifs de la
banque Melli ont été «bloqués» à compter d’octobre 2007, désignés comme tels en application du
décret présidentiel n° 13382 et des articles 1701 et 1702 du titre 50 du code des Etats-Unis. Enfin, la
banque Melli reconnaît être un organisme de l’Iran.
4 En 2008, le Congrès a abrogé l’alinéa 7 du paragraphe a) de l’article 1605 et adopté un nouvel article
spécifiquement consacré à l’exception à l’immunité de juridiction des Etats étrangers en cas de terrorisme (voir Pub.L.
110-181, Div. A, § 1803, 28 janvier 2008, 122 Stat. 341 (abrogeant la disposition 1605(a)(7) du titre 28 du code des Etats-
Unis et adoptant la disposition 1605A du titre 28 du code des Etats-Unis). Aux fins de la présente espèce, l’article 1605A
prévoit les mêmes exceptions à l’immunité des Etats étrangers que l’article abrogé.
- 56 -
Toutefois, la banque Melli fait valoir que les termes de la TRIA cités ci-dessus ne constituent
pas une base de compétence indépendante à l’égard d’un organisme d’Etat étranger lorsque cet
organisme n’était pas lui-même partie à l’action en responsabilité délictuelle initiale ayant donné lieu
à la condamnation que le demandeur cherche maintenant à faire exécuter. Selon la banque Melli, le
paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA fournit uniquement un motif supplémentaire pour lever
l’immunité de saisie sur une partie condamnée par un jugement exécutoire, mais ne donne pas
compétence *49 à un tribunal pour autoriser la saisie de biens d’une partie qui n’était pas elle-même
visée par le jugement initial.
Pour nouveau qu’il soit5, l’argument de Melli est contredit en termes clairs par le paragraphe a)
de l’article 201 ainsi qu’au vu de ses travaux préparatoires et de son objet. Le paragraphe a) de
l’article 201 dispose clairement que «dans tous les cas où il est fait droit à la demande formée contre
une partie terroriste …, les actifs bloqués de cette partie terroriste (y compris ceux de tout
établissement ou organisme de celle-ci) sont saisissables en exécution dudit jugement» (TRIA
§ 201(a), 116 Stat., 2337 (les italiques sont de nous)). Si l’on suivait l’interprétation de la
banque Melli, le contenu de la parenthèse du paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA, qui autorise
la saisie de fonds appartenant à des établissements ou à des organismes, deviendrait superflu puisque
l’établissement ou l’organisme aurait été lui-même une «partie terroriste» visée par le jugement
sous-jacent (voir par exemple Corley v. United States, 556 U.S. 303, --,129 S.Ct. 1558, 1566, 173
L.Ed.2d 443 (2009) (««une loi doit être interprétée de manière à donner effet à toutes ses dispositions,
afin qu’aucun de ses éléments ne soit inopérant, superflu, vide de sens ou inutile»») (citant Hibbs v.
Winn, 542 U.S. 88, 101, 124 S.Ct. 2276, 159 L.Ed.2d 172 (2004))). En revanche, cette loi fait une
différence claire entre la partie visée par le jugement sous-jacent lui-même, qui peut être n’importe
quelle partie terroriste (ici l’Iran) et les parties dont les actifs bloqués sont susceptibles d’être soumis
à une procédure d’exécution et de saisie, parties qui peuvent être non seulement la partie terroriste,
mais aussi «tout établissement ou organisme de cette partie terroriste». Si cette disposition ne revenait
pas à établir indépendamment la compétence des tribunaux à l’égard des établissements et
organismes, la parenthèse serait sans objet.
Bien que, comme le fait observer la banque Melli, le paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA
ait été codifié sous forme de note à l’article 1610 plutôt que dans les articles de la FSIA plus
directement consacrés aux exceptions à l’immunité de juridiction, il ne saurait être fait abstraction
de cette disposition, formulée clairement, du simple fait de son insertion dans la structure de la loi.
Voir Padilla v. Rumsfeld, 352 F.3d 695, 721 (2d Cir.2003) («aucun principe reconnu d’interprétation
des textes législatifs n’autorise que le «placement» supplante le texte, en particulier lorsque, comme
c’est le cas ici, le texte est clair et notre lecture est pleinement corroborée par les travaux
préparatoires»), décision annulée pour d’autres motifs par Rumsfeld v. Padilla, 542 U.S. 426, 124
S.Ct. 2711, 159 L.Ed.2d 513 (2004) ; voir aussi Fla. Dep’t of Revenue v. Piccadilly Cafeterias, Inc.,
554 U.S. 33, 128 S.Ct. 2326, 2336, 171 L.Ed.2d 203 (2008) (notant que la manière dont une
disposition législative est insérée dans un article particulier «ne saurait prendre le pas sur le
dispositif». C’est d’autant plus vrai ici, où le dispositif est introduit par l’expression «[n]onobstant
toute autre disposition de la loi», qui indique sans ambiguïté que la portée de l’article s’étend à tous
les cas).
Tout doute quant au sens d’une loi «est généralement levé «dès lors que le libellé est dénué
d’ambiguïté et que la structure de la loi est logique et cohérente» (Barnhart v. Sigmon Coal Co., 534
U.S. 438, 450, 122 S.Ct. 941, 151 L.Ed.2d 908 (2002) (citant Robinson v. Shell Oil Co., 519 U.S.
337, 340, 117 S.Ct. 843, 136 L.Ed.2d 808 (1997) (autres guillemets internes omis *50)) ; voir aussi
Universal Church v. Geltzer, 463 F.3d 218, 223 (2d Cir.2006)). Mais même si, ce qui n’est pas le
cas, il existait une ambiguïté dans le cas présent, l’examen des travaux préparatoires conduirait à
5 A ce jour, aucune juridiction d’appel ne s’est prononcée sur cette question, mais plusieurs tribunaux fédéraux de
district ont statué que la TRIA confère une compétence ratione materiae à l’égard des procédures d’exécution et de saisie
contre des parties condamnées dans un jugement sous-jacent. Voir par exemple Weininger, 462 F.Supp.2d, 477-89 ;
Rubin v. Islamic Rep. of Iran, 456 F.Supp.2d 228 (D.Mass.2006).
- 57 -
trancher en faveur de la partie demanderesse. Selon les termes du sénateur Harkin, l’un des rédacteurs
de la TRIA :
«L’objet du titre II est de traiter globalement le problème de l’exécution des
décisions de justice prononcées en faveur de victimes du terrorisme dans n’importe
quelles juridictions américaines en leur permettant d’assurer l’exécution de ces
décisions au moyen des actifs gelés de parties terroristes... Le titre II a pour effet de
priver un Etat terroriste de son immunité d’exécution ou de saisie-exécution en faisant
en sorte que les actifs bloqués de cet Etat terroriste, y compris ceux de ses établissements
et organismes, soient susceptibles de saisie ou de mesures d’exécution d’un jugement
prononcé contre lui. Ainsi, aux fins de l’exécution d’une décision de justice prononcée
contre un Etat terroriste, le titre II ne reconnaît aucune distinction juridique entre un Etat
terroriste et ses établissements ou organismes.» 148 Cong. Ree. Sl 1524, Sl 1528
(19 novembre 2002) (déclaration du sénateur Harkin).
Le sénateur Harkin a poursuivi en affirmant que la TRIA «établit une fois pour toutes que de
tels jugements doivent être exécutés en utilisant tous les actifs disponibles aux Etats-Unis, et que le
pouvoir exécutif n’est pas autorisé par les textes à s’opposer à une telle exécution par voie judiciaire
habituelle, sauf dans les cas expressément prévus dans cette loi». Ibid.
Par conséquent, selon nous, il ne fait pas de doute que le paragraphe a) de l’article 201 de la
TRIA confère aux tribunaux une compétence ratione materiae à l’égard des procédures d’exécution
et de saisie après jugements portant sur les biens détenus par un établissement du débiteur condamné,
même si l’établissement lui-même n’est pas nommément désigné dans le jugement.
B. Constitutionnalité de la TRIA
Le jugement sous-jacent dont le demandeur cherche à obtenir l’exécution a été prononcé en
février 2002, mais la TRIA n’a été promulguée qu’en novembre 2002 et la banque Melli n’a été
désignée «agent de prolifération d’armes de destruction massive» qu’en 2007. Dans un autre
argument qui n’avait pas été soulevé avant la procédure en appel, la banque Melli soutient que la
TRIA, ainsi qu’elle est appliquée ici, est inconstitutionnelle parce qu’elle «nécessite la réouverture
d’un jugement final, en violation de la séparation des pouvoirs énoncée dans l’article III de la
Constitution des Etats-Unis». Donc, pour éviter tout problème constitutionnel, la banque Melli invite
la Cour à lire la TRIA comme ne s’appliquant, de manière prospective, qu’aux décisions qui sont
devenues finales après l’entrée en vigueur de la TRIA, et donc à ne pas l’appliquer ici.
Bien que la partie demanderesse note, non sans raison, que ce point d’ordre constitutionnel ne
peut être invoqué puisqu’il n’a pas été soulevé devant le tribunal inférieur, l’argument de
l’empiètement d’un acte législatif sur les pouvoirs des tribunaux est le type d’argument qui peut être
considéré ici, même s’il l’est pour la première fois. Voir Freytag v. Comm’r, 501 U.S. 868, 879, 111
S.Ct. 2631, 115 L.Ed.2d 764 (1991) (rejetant la renonciation et considérant l’argument
constitutionnel en raison du «grand intérêt qu’a le pouvoir judiciaire fédéral à préserver la structure
constitutionnelle de la séparation des pouvoirs») (guillemets intérieurs omis).
L’argument constitutionnel de la banque Melli s’inspire fortement de l’affaire Plaut v.
Spendthrift Farm, Inc., 514 U.S. 211, 115 S.Ct. 1447, 131 L.Ed.2d 328 (1995) dans laquelle la Cour
suprême avait statué qu’un article de la loi de 1934 sur les marchés financiers [Securities Exchange
Act] portait atteinte à la séparation des pouvoirs en contraignant rétroactivement des tribunaux
fédéraux à rouvrir des procès ayant déjà donné lieu à un jugement définitif en lesquels des requêtes
avaient été rejetées comme étant hors délai. Voir ibid., 219, 115 S.Ct. 1447. «[U]n acte législatif à
effet rétroactif qui décide de sa propre application *51 dans une affaire qui a fait l’objet d’un
jugement final … équivaut ni plus ni moins à «bafouer le principe de l’autorité de la chose jugée,
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dans une affaire spécifique» [et par là] outrepasse les pouvoirs du Congrès.» (Ibid., 225, 115 S.Ct.
1447, citant The Federalist No. 81, 545 (J. Cooke, ed., 1961).)
Dans le cas présent, toutefois, la décision de 2002 n’est nullement contredite par la saisie du
bien de la banque Melli en application de la TRIA. La décision elle-même n’est en fait pas affectée.
La TRIA a eu pour effet de revenir sur l’interprétation de la Cour suprême dans l’affaire First Nat’l
City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611, 627-28, 103 S.Ct. 2591, 77
L.Ed.2d 46 (1983) («Bancec») selon laquelle «les agences dûment établies d’un Etat étranger sont
présumées posséder une personnalité juridique indépendante» (ibid., 627, 103 S.Ct. 2591.). Cette
présomption avait trait à l’applicabilité des décisions de justice aux établissements appartenant à des
Etats, mais elle n’avait rien à voir avec le prononcé du jugement lui-même. De plus, même dans
l’affaire Bancec, la présomption a pu être surmontée (ibid., 629). La TRIA n’avait donc pour effet
que de faciliter l’exécution d’une décision de justice contre une partie tierce affiliée. Rien dans la
décision elle-même n’a été modifié, et il n’a nullement été porté atteinte à la séparation des pouvoirs6.
La banque Melli prétend également que, tels qu’ils sont appliqués ici, les pouvoirs délégués
au département du trésor pour déterminer quelles entités verraient leurs actifs «bloqués» reviennent
à confier de manière inconstitutionnelle «le pouvoir de réviser des décisions des tribunaux relevant
de l’article III à des responsables du pouvoir exécutif» (Plaut, 514 U.S., 218, 115 S.Ct. 1447 ; voir
Hayburn’s Case, 2 U.S. 408, 2 Dall. 409, 1 L.Ed. 436 (1792)). Or, dans le cas qui nous occupe, il est
clair qu’aucun responsable du pouvoir exécutif n’a un droit de regard direct sur la décision du tribunal
de district concernant la saisie et les mesures d’exécution sur des actifs en application de la TRIA.
L’OFAC n’a fait que déterminer, en s’appuyant sur des faits avérés, que la banque Melli était un
agent de prolifération d’armes de destruction massive, en conséquence de quoi les actifs de la banque
Melli ont été «bloqués». En agissant ainsi, l’OFAC n’a nullement révisé ni modifié le jugement par
défaut rendu initialement.
En outre, en se fondant sur les conclusions de l’OFAC pour exercer sa compétence ratione
materiae, le tribunal de district n’a en rien enfreint le principe de la séparation des pouvoirs. Dans
l’affaire Jones v. United States (137 U.S. 202, 11 S.Ct. 80, 34 L.Ed. 691 (1890)), la Cour suprême
avait statué que le tribunal de district avait compétence ratione materiae dans une affaire de meurtre
parce que les faits s’étaient déroulés sur une île et que le département d’Etat avait estimé que ce
territoire «relevait des Etats-Unis» (ibid., 224, 11 S.Ct. 80). Dans cette affaire, l’exercice de la
compétence ratione materiae fondée sur les conclusions émanant du pouvoir exécutif n’avait pas
outrepassé les limites fixées dans l’article III. De même, dans l’affaire Matimak Trading Co. v.
Khalily, 118 F.3d 76, 83-84 (2d Cir.1997), dont la décision avait été en partie annulée pour d’autres
motifs dans le procès JPMorgan Chase Bank v. Traffic Stream (BVI) Infrastructure Ltd. (536 U.S.
88, 122 S.Ct. 2054, 153 L.Ed.2d 95 (2002)), la Cour avait statué que les règles de compétence à
l’égard des Etats étrangers et de leurs ressortissants pouvaient dépendre de la question de savoir si le
pouvoir exécutif avait considéré qu’une entité étrangère donnée était un *52 «Etat» et, l’entité
étrangère en question n’ayant pas été reconnue comme un Etat, la compétence était considérée
comme non établie.
Il est vrai que, dans l’affaire Rein (162 F.3d, 763), la Cour avait soulevé, dans un obiter dictum,
la question de savoir si, après l’entrée en vigueur de la FSIA, la désignation d’un Etat étranger comme
Etat soutenant le terrorisme par une autre entité que le Congrès pouvait poser un problème au regard
de la séparation des pouvoirs. Plus précisément, dans l’affaire Rein, nous avions rejeté l’argument
avancé par la Libye selon lequel la désignation, par le département d’Etat, de la Libye comme Etat
6 Il convient de noter que Jennifer Hazi souhaite obtenir la saisie du bien en exécution partielle de la seule portion
du jugement sous-jacent concernant des dommages-intérêts en sa faveur. Voir Rein v. Socialist People’s Libyan Arab
Jamahiriya, 162 F.3d 748, 762 (2d Cir.1998) («Lorsqu’une loi rétroactive relève du droit civil et non du droit pénal,
c’est uniquement s’ils sont punitifs que l’imposition de dommages-intérêts peut, dans certaines circonstances,
soulever un problème de constitutionnalité.»). Sur un total de 183 200 000 dollars, seuls 33 200 000 dollars
correspondent à des dommages-intérêts compensatoires, dont 5 000 000 dollars ont été attribués à Jennifer Hazi
(Weinstein, 184 F.Supp.2d, 22-25).
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soutenant le terrorisme portait atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, puisque la Libye
avait déjà été qualifiée en tant que telle depuis l’adjonction de l’alinéa 7) du paragraphe a) de
l’article 1605 à la FSIA ; nous avions tout de même cherché à déterminer si la question de la
délégation «aurait une tournure différente si un autre Etat étranger  qui n’aurait pas été désigné
comme Etat soutenant le terrorisme au moment de l’adoption de l’alinéa 7) du paragraphe a) de
l’article 1605  était inscrit sur cette liste par le département d’Etat et, se voyant assigné en justice
devant un tribunal fédéral, invoquait la même défense que celle que la Libye prétend utiliser dans
cette espèce» (162 F.3d, 764 ; voir aussi Miller v. FCC, 66 F.3d 1140, 1144 (11th Cir.1995) (notant
que le Congrès ne peut déléguer les pouvoirs d’aucun organe fédéral en vue «de priver les tribunaux
des Etats et les tribunaux fédéraux de district de leur compétence ratione materiae») ;
United States v. Mitchell, 18 F.3d 1355, 1360 n. 7 (7th Cir.1994) (émettant des doutes sur la
possibilité pour le Congrès de déléguer à un organe ou une commission son contrôle sur la
compétence des tribunaux fédéraux)).
En fait, la question que soulève maintenant la banque Melli est du même ordre, quoique moins
directement, que celle qui était restée sans réponse dans l’affaire Rein. Comme la Libye, l’Iran était
déjà considéré comme un Etat soutenant le terrorisme lorsque la disposition pertinente de la FSIA a
été appliquée pour le priver de l’immunité souveraine d’Etat devant le tribunal fédéral de district.
Cependant, ici, la compétence du tribunal fédéral de district à l’égard d’une procédure visant à saisir
les actifs de la banque Melli dépendait, du moins en partie, de la détermination ultérieure de l’OFAC
selon laquelle la banque Melli était un agent de prolifération d’armes de destruction massive. Compte
tenu uniquement de la variante du point évoqué dans l’obiter dictum de l’affaire Rein, nous estimons
que le Congrès, en établissant la compétence ratione materiae à l’égard des procédures de saisie et
d’exécution fondées en partie sur la détermination par l’OFAC des actifs bloqués, n’a pas opéré une
délégation inconstitutionnelle de son autorité au pouvoir exécutif.
La TRIA reconnaît la compétence en matière d’exécution et de saisie en vue de l’exécution
d’un jugement lorsque cette compétence existait déjà en vertu de la FSIA (laquelle n’est pas contestée
ici) dès lors que certains éléments réglementaires sont réunis. Le fait que la satisfaction d’un de ces
éléments — à savoir le fait que les actifs de la banque Melli aient été bloqués — repose sur la
détermination factuelle, émanant d’une branche du gouvernement, selon laquelle la banque Melli
finançait des activités terroristes ne signifie pas, en soi, que le Congrès ait délégué son autorité sur
la compétence ratione materiae des tribunaux, dépassant en cela les limites fixées par l’article III.
La TRIA délègue uniquement à une branche de l’exécutif le pouvoir d’établir les faits permettant
d’établir en partie la compétence (voir par exemple Owens v. Rep. of Sudan, 531 F.3d 884, 891
(D.C.Cir.2008) (rejetant l’argument du Soudan selon lequel la FSIA aboutit à déléguer la compétence
ratione materiae au pouvoir exécutif, en violation de la Constitution, car la FSIA habilite uniquement
à établir les faits permettant d’établir partiellement la compétence»). Cette détermination des faits,
de plus, est particulièrement du ressort de l’exécutif, fait que le Congrès lui-même a reconnu
implicitement en adoptant la TRIA.
En résumé, aucun des arguments de constitutionnalité tardivement avancés par la banque Melli
ne convainc la Cour que l’application de la TRIA ait été en quoi que soit inappropriée dans cette
affaire.
C. TRIA et traité d’amitié
Passons maintenant aux arguments que la banque Melli a présentés devant le tribunal de
district, dont le premier concerne le traité *53 d’amitié («le traité») signé en 1955 par les Etats-Unis
et l’Iran (alors gouverné par le chah), entré en application en 1957, et toujours en vigueur (traité
d’amitié, de commerce et de droits consulaires (U.S.-Iran, 15 août 1955, 8 U.S.T. 899)). Le
paragraphe 1) de l’article III du traité prévoit que «(l]e statut juridique des sociétés constituées sous
le régime des lois et règlements de l’une des Hautes Parties contractantes applicables en la matière
sera reconnu dans les territoires de l’autre Haute Partie contractante» (ibid., art. III.1). Le
- 60 -
paragraphe 2 de l’article IV précise que «[l]a protection et la sécurité des biens appartenant aux
ressortissants et aux sociétés de l’une des Hautes Parties contractantes, y compris les participations
dans des biens, seront assurées de la manière la plus constante dans les territoires de l’autre Haute
Partie contractante, et ne seront inférieures en aucun cas aux normes fixées par le droit international»
(ibid., art. IV.2).
La banque Melli prétend que ces dispositions, considérées conjointement, signifient que les
sociétés iraniennes doivent être traitées comme des entités distinctes et indépendantes de l’Etat dont
elles dépendent. Cela est incorrect. Comme l’a noté le tribunal de district, la disposition clé, le
paragraphe 1) de l’article III, est «en substance identique» à une disposition contenue dans un certain
nombre de traités d’amitié, de commerce et de navigation («ACN») négociés par les Etats-Unis au
lendemain de la seconde guerre mondiale. Dans l’affaire Sumitomo Shoji America, Inc. v. Avagliano
(457 U.S. 176, 102 S.Ct. 2374, 72 L.Ed.2d 765 (1982)), la Cour suprême a considéré que ces
dispositions sont conçues non pour reconnaître un statut juridique distinct aux établissements de
l’Etat souverain, mais simplement «pour conférer aux sociétés de chacun des signataires du traité un
statut légal sur le territoire de l’autre partie et de leur permettre de mener des activités dans l’autre
pays dans des conditions comparables à celles des entreprises nationales» (ibid., 185-86).
La banque Melli prétend que l’arrêt Sumitomo s’intéresse uniquement à l’élément de la
disposition du traité ACN entre les Etats-Unis et le Japon qui précise qu’une société «constituée sous
le régime des lois et règlements applicables dans le territoire d’une partie sera considérée comme une
société de ce pays» mais reste muet sur le reste de la disposition, à savoir «et leur statut juridique
sera reconnu dans les territoires de l’autre partie». S’il est vrai que la Cour a centré son analyse sur
l’expression «sera considérée comme une société de ce pays», elle a poursuivi en précisant que
l’intention qui motive les traités ACN en général est simplement d’accorder un statut juridique aux
sociétés de chacun des pays signataires dans le territoire de l’autre, plaçant ainsi les sociétés
étrangères sur un pied d’égalité avec les sociétés nationales (457 U.S., 185-86, 102 S.Ct. 2374). Il
n’existe donc pas de conflit entre la TRIA et le traité.
De plus, même si l’on supposait, pour les besoins de l’argumentation, qu’un conflit existât
entre ces deux textes, la TRIA devrait être considérée comme l’emportant sur cette partie du traité.
Bien qu’««un traité ne sera pas considéré comme abrogé ou modifié par une loi adoptée
ultérieurement sauf si le Congrès a clairement indiqué que telle était son intention»» (Trans World
Airlines, Inc. v. Franklin Mint Corp., 466 U.S. 243, 252, 104 S.Ct. 1776, 80 L.Ed.2d 273 (1984)
(citant Cook v. United States, 288 U.S. 102, 120, 53 S.Ct. 305, 77 L.Ed. 641 (1933))), le
paragraphe a) de l’article 201 de la TRIA précise explicitement qu’il autorise la saisie des actifs des
établissements d’un Etat étranger en vue d’exécuter un jugement lié au terrorisme condamnant l’Etat
étranger en question, «[n]onobstant toute autre disposition de la loi» (les italiques sont de nous)
(voir Cisneros v. Alpine Ridge Group, 508 U.S. 10, 18, 113 S.Ct. 1898, 123 L.Ed.2d 572 (1993)
(notant que les cours d’appel ont régulièrement interprété de telles dispositions introduites par
«nonobstant» comme «prenant le pas sur toutes les autres lois») ; voir aussi Ministry of Defense and
Support for the Armed Forces of the Islamic Rep. of Iran v. Elahi, 556 U.S. 366, 129 S.Ct. 1732, 173
L.Ed.2d 511 (2009) ; *54 Hill v. Rep. of Iraq, No. 99 CV 03346TP, 2003 WL 21057173, *2, 2003
U.S. Dist. LEXIS 3725, *10-11 (D.D.C., 11 mars 2003) (considérant que la «disposition introduite
par nonobstant» est «dénuée d’ambiguïté et l’emporte sur toutes les lois antérieures»)).
D. Clause relative aux expropriations
Dans les arguments qui suivent, soulevés devant le tribunal inférieur, la banque Melli soutient
que la saisie en question en l’espèce constitue en soi une expropriation d’un bien physique ne servant
pas une cause d’utilité publique et non accompagnée d’une juste indemnité, et que pour cette raison
elle porte atteinte au cinquième amendement de la Constitution des Etats-Unis, ainsi qu’au
paragraphe 2 de l’article IV du traité d’amitié (voir U.S. Const., amend. V («nulle propriété privée
ne pourra être expropriée dans l’intérêt public sans une juste indemnité») ; paragraphe 2 de
- 61 -
l’article IV du traité (les biens de sociétés iraniennes «ne pourront être expropriés que pour cause
d’utilité publique et moyennant le paiement rapide d’une juste indemnité»)).
Cet argument est dénué de tout fondement. La banque Melli a été inscrite sur la liste de
l’OFAC pour s’être livrée à des actes illicites de soutien du terrorisme. Ce faisant, elle ne pouvait
ignorer qu’en vertu de la TRIA, adoptée cinq ans auparavant, ces actes pouvaient conduire à sa
désignation et au blocage de ses actifs en application de la TRIA, ce qui pouvait ensuite les rendre
susceptibles de saisie (voir Paradissiotis v. United States, 304 F.3d 1271, 1275-76 (Fed.Cir.2002)
(rejetant une demande fondée sur la clause relative aux expropriations, selon laquelle le gel par
l’OFAC des options sur titres du demandeur, qui ont fini par perdre toute valeur, constituait une
expropriation sans juste compensation) ; voir aussi Branch v. United States, 69 F.3d 1571, 1576
(Fed.Cir.1995) (notant que la saisie d’actifs pour compenser une dette fiscale ou payer une amende
civile ne constituait pas une expropriation)).
Dans la présente procédure, où le jugement en cause contre l’Iran n’a pas été contesté, la saisie
des biens de la banque Melli en sa qualité d’organisme iranien et en exécution du jugement en cause
ne constitue pas une «expropriation» au sens de la clause relative aux expropriations. (Voir Branch,
69 F.3d, 1577 (notant l’absence de «tout principe légal en matière d’expropriation selon lequel
l’imputation de la responsabilité est considérée en soi comme une expropriation pour toute partie se
trouvant dans l’impossibilité de payer»)). En revanche, le propre rôle joué par la banque Melli dans
le financement d’armes de destruction massive a engagé sa responsabilité au regard de décisions de
justice prononcées antérieurement contre l’Iran. Voir par exemple Meriden Trust and Safe Deposit
Co. v. FDIC, 62 F.3d 449,455 (2d Cir.1995) (citant plusieurs décisions selon lesquelles la
confiscation de biens en conséquence d’actes commis volontairement ne saurait constituer une
«expropriation»).
Comme l’a noté la Cour suprême, la clause relative aux expropriations a pour objet
«d’empêcher que la puissance publique «ne contraigne certains individus à supporter seuls des
fardeaux publics qui, en toute équité et en toute justice, devraient être supportés par l’ensemble du
public»» (Enters. v. Apfel, 524 U.S. 498, 522, 118 S.Ct. 2131, 141 L.Ed.2d 451 (1998) (citant
Armstrong v. United States, 364 U.S. 40, 49, 80 S.Ct. 1563, 4 L.Ed.2d 1554 (1960)). Dans la présente
affaire, où les actifs de la banque Melli sont susceptibles de saisie en exécution d’une décision de
justice prononcée contre l’Etat étranger dont elle ressort, la finalité sous-jacente de la clause relative
aux expropriations n’est nullement contrariée par la saisie des actifs de la banque Melli.
Enfin, la banque Melli n’avance aucun argument démontrant que la disposition du traité
d’amitié relative aux expropriations conduirait à une analyse différente (cf. Kahn Lucas Lancaster v.
Lark Int’l, 186 F.3d 210, 215 (2d Cir.1999) (les traités sont envisagés de manière assez semblable
aux lois et les interprétations des tribunaux fédéraux de district peuvent faire l’objet d’examens de
novo)).
E. Accords d’Alger
Dans les derniers arguments qu’elle a soulevés devant le tribunal inférieur, la banque Melli a
soutenu que la saisie *55 en question en l’espèce constituait une violation des accords dits d’Alger
(«les accords»). En 1980, les Etats-Unis et l’Iran, sous l’égide du Gouvernement algérien, ont conclu
ces accords pour régler un certain nombre de différends entre les deux pays, en particulier des
problèmes nés de la crise des otages survenue le 4 novembre 1979 à Téhéran, lorsque le
Gouvernement iranien a pris d’assaut l’ambassade des Etats-Unis et pris en otage 52 citoyens
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américains7. Auparavant, en réponse à la crise des otages, le président Carter avait pris le décret
présidentiel no 12170, ordonnant «le blocage de tous biens et droits afférents de l’Etat iranien, de ses
établissements et des entités sous son contrôle, ainsi que de la banque centrale iranienne, se trouvant
actuellement ou à l’avenir sous juridiction américaine…» (décret présidentiel no 12170, 44 Fed.Reg.
65,729 (14 novembre 1979)). Par ces accords, les Etats-Unis acceptaient notamment de «rétablir dans
la mesure du possible la position financière de l’Iran telle qu’elle était avant le 14 novembre 1979»
et de «s’engager à garantir la mobilité et le libre transfert de tous les actifs iraniens sous leur
juridiction» (20 I.L.M., 224). Les Etats-Unis s’engageaient également, à quelques exceptions près, à
«organiser, sous réserve des dispositions légales américaines applicables avant le 14 novembre 1979,
le transfert à l’Iran de tous les biens iraniens qui sont situés aux Etats-Unis et à l’étranger.» Ibid.,
227.
La banque Melli soutient que, puisque les obligations imposées aux Etats-Unis par les accords
sont toujours en vigueur et qu’elle était le propriétaire du bien immobilier de Forest Hills en question
avant le 14 novembre 1979 (ce qui signifie qu’il était un actif bloqué en vertu du décret présidentiel
no 12170), ce bien est soumis à ces accords toujours en vigueur et, par conséquent, le «blocage» des
actifs décrété ultérieurement en application du décret présidentiel no 13382 violait les accords.
Cet argument confond l’obligation pour les Etats-Unis de débloquer les actifs qui avaient été
bloqués sur la base de violations perpétrées avant les accords avec les blocages postérieurs aux
accords, résultant de violations perpétrées après les accords. Comme l’a noté le tribunal fédéral de
district dans une décision antérieure, après la signature des accords entre les Etats-Unis et l’Iran, la
plupart des actifs iraniens ont été débloqués automatiquement. Voir Weinstein, 299 F.Supp.2d, 67-68.
Le bien de Forest Hills n’étant plus bloqué après les accords, la banque Melli a pu jouir de tous les
droits de propriété, notamment celui de vendre, jusqu’à ce que le bien soit bloqué le 25 octobre 2007.
Bien que la banque Melli affirme que les accords n’étaient assortis d’aucune date d’expiration, et
donc que les obligations des Etats-Unis sont toujours en vigueur, rien dans les accords n’interdit aux
Etats-Unis de bloquer des actifs iraniens en riposte à des faits survenus postérieurement et sans
rapport avec la crise des otages. D’ailleurs, après les accords, les Etats-Unis ont mis en oeuvre
plusieurs programmes de sanctions contre l’Iran qui ont eu pour effet de limiter la mobilité de biens
iraniens. Voir, par exemple, le décret présidentiel no 12613, 52 Fed.Reg. 41940 (29 octobre 1987),
interdisant certaines importations iraniennes, en application de l’article 301 du titre 3 du code des
Etats-Unis, à l’article 505 de la loi de 1985 sur la sécurité internationale et la coopération au
développement [International Security and Development Cooperation Act] et de l’article 2349aa-9
du titre 22 du code des Etats-Unis ; voir aussi Weinstein, 299 F.Supp.2d, 58 (recensant les décrets
présidentiels imposant des sanctions *56 frappant des biens propriété de l’Iran ou sous contrôle de
l’Iran).
L’affaire Roeder v. Islamic Rep. of Iran, 333 F.3d 228 (D.C.Cir.2003), sur laquelle la banque
Melli s’appuie abondamment, ne lui est pas d’un plus grand secours. Dans Roeder, le tribunal fédéral
de circuit du district de Columbia a statué que, malgré la modification apportée par le Congrès à la
FSIA précisément dans le but de priver l’Iran de son immunité dans cette affaire particulière, il y
avait tout de même lieu de rejeter l’action des demandeurs parce qu’elle concernait des événements
liés à la crise des otages du 4 novembre 1979 et que les accords «exclu[ai]ent l’ouverture de
poursuites contre l’Iran pour toute demande actuelle ou future … présentée par un ressortissant des
Etats-Unis en conséquence» de la capture et de la détention des 52 citoyens américains (ibid., 236
(guillemets internes omis)). Le tribunal a conclu que cette modification de la FSIA ne concernait en
rien les accords et, compte tenu de l’exclusion expresse de telles actions dans les accords, s’est refusé
à interpréter la modification de la FSIA, bien qu’elle ait été adoptée précisément pour permettre aux
7 L’accord se compose principalement de deux documents : la déclaration du Gouvernement de la République
démocratique et populaire d’Algérie (19 janvier 1981) et la déclaration du Gouvernement de la République démocratique
et populaire d’Algérie concernant le règlement de demandes des Etats-Unis d’Amérique et du Gouvernement de la
République islamique d’Iran (19 janvier 1981) (réimpression en 20 I.L.M. 223 (1981) ; 81 Dep’t of State Bull. No.2047,
février 1981, 1. Voir Iran Aircraft Industries v. Avco Corp., 980 F.2d 141, 143 (2d Cir.1992).
- 63 -
demandeurs de faire valoir leurs droits, comme annulant ou modifiant cet accord sans une déclaration
expresse à cet effet du Congrès (ibid., 237-38). Si les accords excluent toute poursuite en liaison avec
la crise des otages, leur libellé ne suggère en rien que les actifs iraniens soient à l’abri de tout blocage
pour l’éternité. Le blocage des actifs ordonné par le président Carter par son décret présidentiel était
lié aux événements particuliers de novembre 1979, et les accords ont débloqué ces actifs. Comme
rien dans les accords ne suggère que les Etats-Unis ont l’obligation illimitée de veiller à ce que les
actifs iraniens ne soient jamais saisis en conséquence d’événements sans rapport avec la crise des
otages, il est simplement faux de prétendre, comme le fait la banque Melli, que le blocage de ses
actifs et leur saisie subséquente violeraient les accords.
CONCLUSION
La Cour a considéré les autres arguments de la banque Melli et les a jugés infondés. Par
conséquent, pour les raisons qui précèdent, la Cour confirme la décision du tribunal de district, faisant
droit à la requête de la partie demanderesse de désigner un administrateur pour saisir les biens de la
banque Melli, en exécution partielle du jugement prononcé contre l’Iran et rejette la requête en rejet
de l’action de la banque Melli.
Toutes citations
609 F.3d 43
* Instruction est donnée au greffier de la cour de modifier le nom de l’affaire officiel afin de
l’harmoniser avec la liste des parties ci-dessus.
** Le juge Jed S. Rakoff, juge fédéral du district sud de l’Etat de New York, siégeant par désignation.
___________
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ANNEXE 310
BENNETT V. ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, 604 F.SUPP.2D 152
(DISTRICT DE COLUMBIA, 2009)
[Traduction]
604 F.Supp.2d 152
Tribunal fédéral du district de Columbia
Michael Bennet et Linda Bennett, en leur nom propre et en qualité de coexécuteurs testamentaires
de Marla Ann Bennett, partie demanderesse,
c.
République islamique d’Iran, et al., partie défenderesse.
No. 03-CV-1486 (RCL).
31 mars 2009.
Résumé
Rappel des faits : Après le prononcé du jugement par défaut 507 F.Supp.2d 117 dans une
action engagée en vertu de l’exception à la loi sur l’immunité des Etats étrangers [Foreign Sovereign
Immunities Act] (ci-après la «FSIA») en cas d’actes de terrorisme parrainés par les Etats, dans
laquelle la République islamique d’Iran et son ministère du renseignement et de la sécurité (MOIS)
étaient accusés d’avoir apporté un soutien matériel à des terroristes responsables d’un attentat à la
bombe dans une université en Israël, provoquant la mort d’une citoyenne américaine, les Etats-Unis
ont déposé une requête en annulation de cinq mandats de saisie conservatoire [writs of attachment]
délivrés contre des biens appartenant à l’Etat iranien.
Décisions : Le tribunal fédéral de district, représenté par son président Royce C. Lamberth, a
statué ce qui suit :
 les biens immobiliers anciennement dévolus aux services diplomatiques de la République
islamique d’Iran jouissent de l’immunité de saisie conservatoire, et
 les Etats-Unis ont qualité pour demander l’annulation des mandats de saisie conservatoire.
Requête accordée.
Avocats et cabinets d’avocats
*154 Ronald Alvin Karp, Karp, Frosh, Lapidus, Wigodsky & Norwind, P.A., Rockville, MD,
Thomas Fortune Fay, Washington, DC, pour la partie demanderesse.
JUGEMENT (MEMORANDUM OPINION)
Président Royce C. LAMBERTH.
- 65 -
Les Etats-Unis ont introduit une requête en annulation de cinq mandats de saisie conservatoire
délivrés contre des biens immobiliers appartenant à la République islamique d’Iran (pièce no 34). Ces
biens se composent principalement d’un complexe immobilier qui abritait l’ambassade d’Iran à
Washington, D.C., l’ancienne résidence de l’ambassadeur, l’ancienne chancellerie de l’ambassade
d’Iran, ainsi qu’une résidence diplomatique séparée et deux parkings1. La partie demanderesse a
obtenu les mandats de saisie conservatoire sur ces biens appartenant à l’Iran en vue de l’exécution
d’un jugement rendu en sa faveur en application de l’alinéa 7 du paragraphe a) de l’article 1605 du
titre 28 du code des Etats-Unis (voir pièces nos 20 à 22). Pour les raisons exposées ici, le tribunal fait
droit à la demande d’annulation des mandats de saisie conservatoire formée par les Etats-Unis.
Rappel des faits et historique de la procédure
Marla Ann Bennett, citoyenne américaine résidente de l’Etat de Californie, avait tout juste
vingt-quatre ans lorsqu’elle a été assassinée par des terroristes. Elle a trouvé la mort après que des
agents du Hamas ont fait exploser une bombe dans la cafétéria de l’Université hébraïque de Jérusalem
en juillet 2002. Cherchant à obtenir réparation de leur préjudice, les parents de Marla ont engagé des
poursuites civiles contre l’Iran et son ministère du renseignement et de la sécurité (MOIS) sur la base
de l’alinéa 7 du paragraphe a) de l’article 1605. Les Bennett ont démontré, au moyen d’éléments de
preuve qui ont satisfait le tribunal (voir paragraphe e) de l’article 1608), que l’Iran et le MOIS avaient
apporté un soutien matériel au Hamas au service d’objectifs terroristes (voir Bennett v. Islamic
Republic of Iran, 507 F.Supp.2d 117 (D.D.C.2007) (Lamberth, J.)). Le procès, remporté par les
demandeurs, s’est soldé par une condamnation de l’Iran à payer plus de 12 millions de dollars. A
cette date, cette somme n’a pas été versée.
Pour pouvoir faire exécuter le jugement obtenu contre l’Iran, les demandeurs ont obtenu les
mandats de saisie conservatoire des biens en question. Mais en raison de la manière dont les
demandeurs ont procédé pour la saisie conservatoire de ces anciens biens diplomatiques, l’historique
procédural de cette affaire est pour le moins étrange et tortueux. Contrairement à la procédure
habituelle de délivrance des mandats de saisie conservatoire, dans *155 laquelle la requête est traitée
directement par le bureau du greffe conformément aux procédures établies de longue date par le
tribunal de céans, l’avocat de la partie demanderesse a déposé une requête distincte dans laquelle il
demandait au juge d’ordonner spécifiquement au greffier du tribunal de délivrer les cinq mandats
(voir pièce no 22). L’avocat de la partie demanderesse a ensuite soumis un mémoire additionnel pour
accompagner la requête de mandats de saisie conservatoire (voir pièce no 24). Dans ce mémoire, il
observait que, dans l’affaire Flatow v. Islamic Republic of Iran, le juge avait annulé cinq mandats de
saisie conservatoire visant certains des mêmes biens immobiliers (voir pièce no 24, p. 2 (citant 76
F.Supp.2d 16 (D.D.C.1999) (Lamberth, J.)))2. Toutefois, affirmait l’avocat, tant les faits pertinents
1 Les cinq biens en question sont situés aux adresses suivantes : 3003 Massachusetts Avenue, NW ; 3005
Massachusetts Avenue, NW ; 3410 Garfield Street, NW ; Lot 8, Square 2145, NW ; et Lot 0820, Square 2145, NW (voir
pièce nos 26-31). Ces cinq biens sont décrits de manière assez détaillée dans la déposition écrite de M. Claude Nebel datée
du 11 juillet 2008 (voir pièce no 34 Exh. 1). A la date de cette déclaration, M. Nebel était vice-secrétaire d’Etat adjoint à la
sécurité diplomatique et directeur adjoint du bureau des missions étrangères au département d’Etat. Les Etats-Unis se sont
appuyés sur la déclaration de M. Nebel pour soutenir leur requête en annulation des cinq mandats de saisie conservatoire.
La déclaration précisait : le bien situé au 3003 Massachusetts Avenue, NW, était la résidence de l’ambassadeur d’Iran. Le
3500 Massachusetts Avenue, NW, abritait la chancellerie de l’ambassade. Le 3410 Garfield Street, NW, était utilisé comme
résidence diplomatique de l’ambassade. Les biens correspondant au lot 8, Square 2145, NW, et au lot 0820, Square 2145,
NW, faisaient partie du complexe immobilier de l’ambassade et servaient essentiellement de parkings à l’ambassade. L’Iran
est propriétaire de tous les biens en question, l’Etat iranien en ayant fait l’acquisition, pour l’essentiel, en 1959.
2 La décision dans l’affaire Flatow concernait trois des biens en question aujourd’hui : le 3003 Massachusetts
Avenue, NW, le 3005 Massachusetts Avenue, NW, et le 3410 Garfield Street, NW, ainsi qu’un autre bien appartenant à
l’Iran, situé 2954 Upton Street, NW (voir 76 F.Supp.2d, 19, n. 3). Exactement quatre ans plus tard, ce juge a de nouveau
annulé des mandats de saisie conservatoire portant sur les mêmes biens et produit une brève opinion sur la question, non
publiée à ce jour (voir Elahi v. Islamic Republic of Iran, 99-cv-02802 (D.D.C.2003) (Lamberth, J.)).
- 66 -
que le droit applicable avaient changé depuis la décision de l’affaire Flatow et dans la situation
nouvelle, les biens iraniens de Washington ne jouissaient plus de l’immunité de saisie (ibid., 2-7).
Au moment du dépôt du mémoire additionnel, les Etats-Unis n’avaient pas encore comparu
dans cette action, et n’avaient, bien sûr, pas encore introduit leur requête en annulation des mandats
de saisie conservatoire déposés par les demandeurs. Pourtant, l’avocat de la partie demanderesse
indiquait dans son mémoire additionnel que les Etats-Unis n’avaient pas qualité pour requérir auprès
du tribunal l’annulation des mandats de saisie conservatoire délivrés contre les locaux de l’ancienne
ambassade d’Iran, en dépit du fait que leur requête en annulation des mandats de saisie dans l’affaire
Flatow avait été accueillie (voir pièce no 24, p. 7-10). L’argument de l’avocat s’appuyait fortement
— mais non exclusivement — sur l’affaire Rubin v. Islamic Republic of Iran, jugée dans le district
Nord de l’Illinois, dans laquelle le tribunal avait estimé que l’Université de Chicago n’avait pas
qualité pour contester les mandats de saisie conservatoire délivrés contre la collection d’objets d’art
persan prêtés par l’Iran à l’Université (voir ibid. (citant 408 F.Supp.2d 549 (N.D.Ill.2005))3.
L’avocat de la partie demanderesse a finalement retiré sa requête tendant à la délivrance de
mandats de saisie conservatoire, mais lesdits mandats ont été délivrés par le greffe du tribunal environ
une semaine plus tard, soit le 1er avril 2008 (voir pièce no 26). L’avocat a alors déposé les bordereaux
d’exécution des mandats le 5 juin 2008 (voir pièce nos 27-31). Il semble d’ailleurs, au vu du dossier,
que l’avocat de la partie demanderesse ait retiré sa requête afin d’obtenir les mandats auprès du
bureau du Greffe, conformément aux pratiques établies de longue date du tribunal. Si, d’ordinaire, le
tribunal de céans ne considère pas les requêtes ou autres actes qui ont été retirés par les avocats, il
acceptera toutefois la requête retirée ainsi que le mémoire additionnel, uniquement en vue d’établir
que l’avocat pensait avoir un argument de bonne foi pour obtenir les mandats de saisie conservatoire
des anciens locaux diplomatiques de l’Iran.
*156 Faisant abstraction des arguments péremptoires de la partie demanderesse, les Etats-Unis
ont déposé une requête en annulation des cinq mandats de saisie le 18 juillet 2008 (voir pièce no 34).
La partie demanderesse a déposé son opposition dans les délais impartis et les Etats-Unis ont
également déposé leur réponse dans les temps (voir pièce nos 35 & 36). Or, plus de deux mois plus
tard, et sans la permission du tribunal, la partie demanderesse a déposé un mémoire additionnel et
plusieurs pièces supplémentaires pour appuyer son opposition à la requête en annulation de l’Etat
américain (pièce no 37). Les Etats-Unis ont alors déposé une réponse au mémoire additionnel de la
partie demanderesse quatre jours plus tard, le 21 octobre 2008 (voir pièce no 40). Dans cette réponse,
le gouvernement demandait que le mémoire supplémentaire de la partie demanderesse soit retiré du
dossier ou qu’il n’en soit pas tenu compte.
Arguments des parties
Etats-Unis
Les Etats-Unis affirment que les mandats de saisie conservatoire de la partie demanderesse
doivent être annulés parce que les biens en question jouissent de l’immunité de saisie, citant à l’appui
plusieurs sources légales importantes. Ils attirent l’attention du tribunal sur la convention de Vienne
sur les relations diplomatiques («convention de Vienne») (23 U.S.T. 3227, T.I.A.S. No. 7502
(1972)), sur la loi sur les missions étrangères [Foreign Mission Act] (titre 22 du code des Etats-Unis
§§ 4301, et suiv.), sur la loi sur l’immunité des Etats étrangers [Foreign Sovereign Immunities Act]
(ci-après la «FSIA») (titre 28 du code des Etats-Unis §§ 1602, et suiv.), sur la loi sur l’assurance
3 L’avocat de la partie demanderesse s’est également exprimé dans ces termes : «Affirmer qu’il est de l’intérêt des
Etats-Unis de céder face à un terroriste est une insulte faite à la raison, à la logique et à la décence. Nous espérons tous
qu’il n’existe pas de relations étroites entre une administration américaine, quelle qu’elle soit, et le premier soutien du
terrorisme au monde» (pièce no 24, p. 10). Peut-être de tels propos n’avaient-ils pour but que de dissuader les Etats-Unis
d’intervenir dans cette affaire. Quoi qu’il en soit, sa tentative semble avoir été vaine et, comme il le sera démontré plus
loin, elle présente de manière totalement faussée la nature des intérêts des Etats-Unis dans ces questions.
- 67 -
contre les risques associés au terrorisme [Terrorism Risk Insurance Act] (ci-après la «TRIA») (Pub.L.
No. 107-297, Title II, § 201 (26 novembre 2002), inscrite au titre 28 du code des Etats-Unis en note
à l’article 1610), ainsi que sur plusieurs décrets présidentiels et règlementations fédérales relatifs aux
biens situés aux Etats-Unis et appartenant à l’Iran (voir pièce no 34). L’Etat souligne que les anciens
locaux diplomatiques iraniens sont sous sa garde, conformément à la loi sur les missions étrangères,
et dans le respect des obligations incombant au Gouvernement fédéral en vertu de la convention de
Vienne (voir ibid., p. 1, 8-10, Exh. 1). Les Etats-Unis expliquent que, pour s’acquitter des
responsabilités qui sont les leurs du fait de la convention de Vienne et de la loi sur les missions
étrangères, le bureau des missions étrangères du département d’Etat a périodiquement mis en location
ces biens immobiliers de l’Iran à d’autres Etats étrangers ou à des clients privés et a utilisé le produit
de la location pour financer les travaux nécessaires d’entretien et de réparation de ces biens (voir
pièce no 34, p. 10).
Compte tenu de ces obligations qui découlent d’un traité multilatéral et de la loi, et au vu de
l’importance plus large des intérêts de politique étrangère en cause ici, les Etats-Unis soulignent
qu’ils disposent d’au moins deux éléments indépendants pour fonder leur qualité à agir.
Premièrement, l’article 517 du code des Etats-Unis, qui confère à l’Attorney General une compétence
générale «pour envoyer tout agent du département de la justice «faire valoir les intérêts des
Etats-Unis dans une action pendante devant une juridiction des Etats-Unis.»» (ibid., p. 11).
Deuxièmement, les Etats-Unis soulignent que, quel que soit le champ d’application d’une source
légale contenue dans l’article 517 du titre 28 du code des Etats-Unis, d’après une jurisprudence
établie de longue date, le Gouvernement fédéral a qualité pour faire valoir et protéger ses propres
intérêts importants de politique étrangère (voir ibid. ; voir aussi pièce no 36, p. 1-5).
Le gouvernement observe que, à au moins deux reprises, le tribunal de céans a déterminé que
les biens en cause ici jouissaient de l’immunité de saisie (voir ibid., p. 20-21 (citant Flatow v. Islamic
Republic of Iran, 74 F.Supp.2d 18 (D.D.C.1999) ; Mousa v. Islamic Republic of Iran, 00-cv-2096,
2003 WL 24207777 (D.D.C.2003) (Bryant, J.)). D’après les Etats-Unis, aucun changement n’est
advenu dans les faits pertinents ni dans la législation de nature à rendre ces biens susceptibles de
saisie (voir ibid., 13-21 ; pièce no 36, p. 6-7). En particulier, les Etats-Unis soulignent qu’il n’était
pas *157 dans l’intention du Congrès, en promulguant l’article 1083 de la loi de 2008 sur le budget
de la défense nationale [National Defense Authorization Act] (ci-après la «NDAA») et la nouvelle
exception pour les Etats soutenant le terrorisme prévue à l’article 1605A, d’autoriser la saisie de
biens appartenant aux missions diplomatiques (voir pièce no 34, p. 13-16).
Enfin, le gouvernement demande au tribunal de céans de rayer ou d’ignorer les soumissions
additionnelles des demandeurs sur ce point (voir pièce no 40). Les Etats-Unis soulignent que les
éléments additionnels ont été déposés en contravention avec les règles locales, sans l’autorisation du
tribunal et que, en tout état de cause, ils ne sont pas pertinents aux fins de ce litige (voir ibid.).
Michael et Linda Bennett, partie demanderesse
L’argument principal de la partie demanderesse est que les Etats-Unis n’ont pas qualité pour
contester les mandats de saisie conservatoire délivrés contre les biens qui abritaient les locaux
diplomatiques iraniens (voir pièce no 35, p. 1-5). Dans la plaidoirie des demandeurs, l’avocat, qui
n’est pas avare d’effets rhétoriques, critique vertement la position des Etats-Unis, affirmant qu’elle
«fait insulte à l’intelligence du peuple américain» (ibid., p. 4). D’après lui, les Etats-Unis prennent,
de fait, la défense de l’Iran, et devraient être empêchés de le faire en l’espèce, puisque l’Iran s’est
montré tout à fait capable de se défendre lui-même, tant dans ce même district que devant d’autres
tribunaux fédéraux des Etats-Unis (ibid., 2-5). Il s’appuie une nouvelle fois sur l’affaire Rubin v.
Islamic Republic of Iran, pendante à Chicago, dans laquelle le tribunal fédéral de district a déterminé
que certains requérants privés, parmi lesquels l’Université de Chicago, n’avaient pas qualité pour
agir sur la base de l’immunité des Etats dans une action dans laquelle certains bénéficiaires de
- 68 -
jugements contre l’Iran cherchaient à obtenir la saisie ou des mesures d’exécution sur certains
artefacts prêtés par l’Iran à l’Université de Chicago (voir pièce no 35, p. 2-5).
Sur l’examen au fond, la partie demanderesse affirme que ni la convention de Vienne ni la loi
sur les missions étrangères ne font obstacle à la saisie de biens anciennement utilisés à des fins
diplomatiques lorsque, comme c’est le cas ici, les Etats-Unis et l’Etat étranger n’entretiennent plus
de relations diplomatiques officielles et que les biens en question sont vacants, en déshérence et
délabrés (voir ibid., p. 5-8). L’avocat affirme que les locaux de l’ancienne ambassade en cause dans
cette affaire sont actuellement dans un tel état de déshérence et de délabrement qu’ils ne peuvent plus
être utilisés à des fins diplomatiques, et que les biens n’ont donc de valeur que leur valeur de
placement (voir ibid. at p. 6-9). De plus, la partie demanderesse fait valoir que, même si le
département d’Etat avait une obligation légale ou qualité pour revendiquer la garde ou le contrôle de
biens d’une mission étrangère, l’état de délabrement qui est actuellement celui de l’ancienne
ambassade d’Iran témoigne de la totale abdication par les Etats-Unis de leur responsabilité en la
matière. Par conséquent, de l’avis de la partie demanderesse, les biens devraient maintenant, au
minimum, faire l’objet d’une saisie en application de l’exception prévue par la FSIA relativement
aux activités commerciales (voir ibid., 7-10).
Toujours selon la partie demanderesse, indépendamment de la question de savoir si les biens
de l’Iran dans ce cas auraient ou non pu jouir, d’ordinaire, de la protection diplomatique ou de toute
autre immunité de saisie, des modifications sont intervenues récemment dans la FSIA
— d’importants changements induits par l’article 1038 de la NDAA adopté l’année dernière — qui
rendent les locaux diplomatiques d’Etats soutenant le terrorisme susceptibles de saisie et de mesures
d’exécution. La partie demanderesse soutient que, aux fins de procéder à la saisie des biens
immobiliers de l’Iran, il importe peu que son action entre dans le cadre de l’ancienne version de
l’exception pour Etats soutenant le terrorisme (alinéa 7 du paragraphe a) de l’article 1605) ou dans
celui de l’article 1605A, puisque, selon elle, la nouvelle loi ne fait que supprimer toute immunité de
saisie et de mesures d’exécution dont les locaux diplomatiques d’Etats terroristes auraient autrement
pu jouir.
*158 Plus de deux mois après la conclusion de l’exposé des parties dans cette affaire, la partie
demanderesse a soumis un mémoire additionnel accompagné de pièces, pour appuyer, semble-t-il,
sa position selon laquelle les biens jadis utilisés par l’Iran comme ambassade ici à Washington ne
bénéficiaient plus de l’immunité de saisie (voir pièce no 37). Le mémoire, déposé sans l’autorisation
du tribunal, résume les tentatives vaines de la partie demanderesse pour obtenir du département
d’Etat des informations sur la location et l’entretien des biens en question, ainsi que d’autres éléments
relatifs aux échanges entre les Etats-Unis et l’Iran sur le statut des biens immeubles de l’ambassade
d’Iran4.
Le reste du mémoire additionnel ne fait que résumer les éléments contenus dans les deux pièces
supplémentaires. La première pièce est une transcription écrite de la déposition d’un témoin affirmant
que l’ancienne ambassade des Etats-Unis à Téhéran (Iran) a été utilisée, au cours des trois dernières
années, comme école pour les gardiens de la révolution de l’Iran (voir pièce no 37, p. 3 & Exh. F).
La pertinence de ce témoignage n’est pas évidente et aucune explication n’est fournie à cet égard par
l’avocat de la partie demanderesse. Peut-être la partie demanderesse tente-t-elle de suggérer que
l’Iran commet une violation substantielle de ses obligations en vertu de la convention de Vienne, et
que les Etats-Unis n’ont plus l’obligation de protéger les anciens locaux diplomatiques de l’Iran ici
aux Etats-Unis. La deuxième pièce jointe au mémoire additionnel est la transcription de la déposition
4 La partie demanderesse a adressé au département d’Etat une injonction de produire des pièces à ce sujet
[information subpoena], mais le département d’Etat lui a opposé une fin de non-recevoir par courrier écrit (voir pièce
no 37). Entre autres motifs, le département d’Etat notait que cette injonction était entachée d’un vice de procédure, était
excessivement fastidieuse, et que l’information demandée n’avait aucune pertinence pour cette affaire (voir pièce no 37 &
Exh. 4 ; pièce no 40, p. 3-4). Pour les raisons exposées ci-après, le tribunal estime que les informations demandées par la
partie demanderesse au département d’Etat sont sans rapport avec la question de savoir si le tribunal doit annuler les
mandats de saisie conservatoire.
- 69 -
d’un témoin se présentant comme ouvrier du bâtiment ayant, par le passé, effectué des travaux sur
les biens actuellement soumis au mandat de saisie conservatoire de la partie demanderesse (voir pièce
no 37, p. 3 & Exh. G). La déposition du témoin corrobore largement les assertions de la partie
demanderesse selon lesquelles les anciens locaux diplomatiques ne sont actuellement pas utilisés et
se trouvent dans des états variés de délabrement5.
Le tribunal répondra tour à tour aux arguments de chacune des parties. Toutefois, avant de
procéder à l’analyse de ces arguments, le tribunal juge important d’apporter quelques éléments
juridiques et factuels de contexte essentiels à la compréhension des enjeux de ce litige. Dix ans se
sont écoulés depuis que le tribunal a jugé une première fois, dans l’affaire Flatow v. Islamic Republic
of Iran, que les anciens locaux de l’ambassade dont il est question aujourd’hui ne pouvaient faire
l’objet de saisie et de mesures d’exécution en application de la FSIA. Tant la partie demanderesse
que les Etats-Unis citent un certain nombre d’évolutions de la législation survenues depuis cette
décision qui ont trait à cette affaire. Si le tribunal n’est pas convaincu *159 que la loi ait été modifiée
de telle manière à aboutir à une issue différente en l’espèce, c’est avec le plus sincère respect pour
les demandeurs dans cette action que le tribunal passera brièvement en revue les sources légales
pertinentes, ainsi que les principaux faits qui ont trait aux relations diplomatiques entre les Etats-Unis
et l’Iran, afin d’examiner avec attention si la réparation refusée aux Flatow il y a dix ans devrait être
accordée aux Bennett aujourd’hui.
Examen du contexte juridique et factuel des anciens locaux de l’ambassade d’Iran à
Washington, D.C.
Cinq sources de droit occupent une place centrale dans la résolution de ce litige. La première,
qui sous-tend l’ensemble de cette affaire, est la convention de Vienne sur les relations diplomatiques.
La deuxième est la loi sur les missions étrangères qui, à d’importants égards, concrétise la mise en
oeuvre des obligations incombant aux Etats-Unis en vertu de la convention de Vienne. La troisième
est la loi sur l’immunité des Etats étrangers dans ses articles 1609 et 1610, ainsi que les modifications
importantes apportées en application de la loi sur l’assurance contre les risques associés au
terrorisme, qui créent un certain nombre d’exceptions à la règle générale d’immunité de saisie ou de
mesures d’exécution accordée aux biens d’un Etat étranger. La quatrième source de droit pertinente
pour cette question sensible de relations étrangères est constituée par les mesures officielles prises
par le pouvoir exécutif en réponse à la rupture des relations diplomatiques avec l’Iran. Cette source
de droit se compose tant de décrets présidentiels que de déclarations adressées par les Etats-Unis à
l’Iran concernant le statut des biens de son ambassade situés ici aux Etats-Unis. Enfin,
cinquièmement, le tribunal passera en revue les quelques décisions prises par lui et par d’autres
juridictions qui ont eu à connaître de la question de savoir si les biens iraniens qui ne sont plus utilisés
par l’Iran à des fins diplomatiques devraient maintenant faire l’objet de saisies en exécution de
décisions de justice. Il ressort de l’examen de ces cinq sources que les lois des Etats-Unis n’autorisent
pas le tribunal à faire droit aux mandats de saisie conservatoire de la partie demanderesse.
1) Convention de Vienne
En 1972, les Etats-Unis ont ratifié la convention de Vienne sur les relations diplomatiques
(23 U.S.T. 3227, T.I.A.S. No. 7502). Aux termes de ce traité, les Etats-Unis, en tant qu’Etat
accréditaire, ont l’obligation de protéger et de respecter les locaux des missions étrangères situés sur
5 Dans sa synthèse, où il cherche à démontrer la pertinence du témoignage de l’ouvrier du bâtiment, l’avocat
affirme : «D’après le témoin, les immeubles situés sur les terrains au 3003 Massachussetts Avenue, 30005 Massachussetts
Avenue et 3410 Garfield Street ne sont pas utilisés du tout et n’ont donc d’autre valeur que foncière. Les autres biens, qui
n’ont jamais été juridiquement rattachés aux trois biens immobiliers dont les adresses sont indiquées ci-dessus, étaient des
parkings vides et n’avaient jamais utilisés ; il ne pouvait donc pas s’agir de locaux diplomatiques au sens de l’article 22 de
la convention de Vienne sur les relations diplomatiques. Ces biens ne jouissent d’aucune immunité face à la saisie décidée
dans le jugement rendu contre le défendeur, l’Iran.» (Pièce no 37, p. 4.)
- 70 -
leur territoire. L’article 22 de la convention définit les responsabilités essentielles de l’Etat
accréditaire à l’égard des biens d’une mission étrangère. Il rappelle que les locaux d’une mission
étrangère sont «inviolables», et que l’Etat accréditaire a «l’obligation spéciale de prendre toutes
mesures appropriées afin d’empêcher que les locaux de la mission ne soient envahis ou
endommagés». De plus, «[l]es locaux de la mission, leur ameublement et les autres objets qui s’y
trouvent, ainsi que les moyens de transport de la mission, ne peuvent faire l’objet d’aucune
perquisition, réquisition, saisie ou mesure d’exécution» (paragraphe 3 de l’article 22) (les italiques
sont de nous).
Il ressort clairement de l’article 45 de la convention de Vienne que l’obligation de protéger et
de respecter les locaux d’une mission étrangère subsiste même dans les cas où les relations
diplomatiques sont rompues, où la mission est définitivement rappelée, et même lors des conflits
armés. L’article 45 se lit comme suit :
«En cas de rupture des relations diplomatiques entre deux Etats, ou si une mission
est rappelée définitivement ou temporairement :
a) L’Etat accréditaire est tenu, même en cas de conflit armé, de respecter et de protéger
les locaux de la mission, ainsi que ses biens et ses archives*160 ;
b) L’Etat accréditant peut confier la garde des locaux de la mission, avec les biens qui
s’y trouvent, ainsi que les archives, à un Etat tiers acceptable pour l’Etat
accréditaire ;
c) L’Etat accréditant peut confier la protection de ses intérêts et de ceux de ses
ressortissants à un Etat tiers acceptable pour l’Etat accréditaire.»
Ainsi, même pendant les périodes où les Etats-Unis ont une relation extrêmement tendue, voire
totalement hostile, avec un Etat étranger, ils demeurent tenus de protéger les locaux diplomatiques
de cet Etat.
2) Loi sur les missions étrangères
La loi sur les missions étrangères (titre 22 du code des Etats-Unis §§ 4301, et suiv.) investit le
département d’Etat d’un large pouvoir d’appréciation quant au traitement à accorder aux missions
étrangères ici aux Etats-Unis (Palestine Information Office v. Shultz, 853 F.2d 932, 936
(D.C.Cir.1988)). Plus précisément, le paragraphe c) de l’article 4301 du titre 22 du code des
Etats-Unis prévoit ce qui suit :
«Le traitement à accorder à une mission étrangère sera déterminé par le secrétaire
d’Etat après considération attentive des avantages, privilèges et immunités accordés aux
Etats-Unis dans le pays ou le territoire représenté par cette mission étrangère, ainsi que
d’aspects liés aux intérêts des Etats-Unis.»
Le département d’Etat «agit au niveau le plus éminent de son domaine d’action» lorsqu’il
exerce son pouvoir sur les missions étrangères ici aux Etats-Unis parce qu’il «dispose des pouvoirs
combinés des branches exécutive et législative» (Palestine Information Office, 853 F.2d, 937).
La loi sur les missions étrangères autorise expressément le secrétaire d’Etat à protéger les biens
des missions étrangères ici aux Etats-Unis, même lorsque ces biens ne sont pas utilisés par un Etat
étranger. Spécifiquement, le secrétaire d’Etat peut «protéger et préserver les biens d’une mission
étrangère» même lorsque cette «mission étrangère a cessé d’entretenir des activités diplomatiques,
consulaires et d’autres activités régaliennes aux Etats-Unis et n’a pas désigné d’Etat tiers ou d’autre
agent approuvé par le secrétaire d’Etat pour assumer la protection des biens de cette mission
- 71 -
étrangère» (§ 4305 c)). Ainsi, les anciens locaux diplomatiques situés ici aux Etats-Unis sont placés,
en définitive, sous l’autorité et le contrôle du secrétaire d’Etat.
Le bureau des missions étrangères est la branche du département d’Etat qui agit dans le cadre
de la large compétence dévolue au secrétaire d’Etat en matière de traitement et de surveillance des
biens des missions étrangères, y compris des anciens locaux diplomatiques, situés ici aux Etats-Unis
(voir 4303 ; pièce n° 34, Exh. 1, p. 1-2). Conformément à la convention de Vienne, la loi sur les
missions étrangères prévoit aussi que les biens des missions étrangères soumis au contrôle du
département d’Etat ne sont pas susceptibles de saisie ou de mesures d’exécution. Le paragraphe f) de
l’article 4308 prévoit ce qui suit :
«Les biens appartenant au département d’Etat ou contrôlés par lui, où qu’ils se
situent, qui sont utilisés par une mission étrangère ou réservés pour être utilisés par une
mission étrangère ne peuvent être soumis à une saisie, à une mesure d’exécution, une
injonction ou à quelque autre acte, qu’il soit temporaire ou définitif.» (Les italiques sont
de nous.)
Ainsi, la loi sur les missions étrangères renforce l’interprétation minimale, selon laquelle les
biens d’une mission étrangère, y compris ceux qui ne sont pas actuellement utilisés par une mission
étrangère, bénéficient généralement d’une immunité de saisie ou de mesures d’exécution.
3) Articles 1609 et 1610 de la loi sur l’immunité des Etats étrangers, y compris les dispositions
incorporées par la loi sur l’assurance contre les risques associés au terrorisme
La loi sur l’immunité des Etats étrangers prévoit que les biens d’un Etat étranger *161 jouissent
généralement de l’immunité de saisie ou d’exécution, sous réserve d’un petit nombre d’exceptions
soigneusement délimitées (voir titre 28 du code des Etats-Unis §§ 1609, 1610). Les exceptions à cette
immunité sont citées dans l’article 1610. L’une des exceptions bien établies au principe général de
l’immunité de saisie ou de mesures d’exécution est celle dite des «activités commerciales» (voir
§ 1610(a)(7) ; Republic of Argentina v. Weltover, 504 U.S. 607, 112 S.Ct. 2160, 119 L.Ed.2d 394
(1992)). Cette exception prévoit qu’un bien appartenant à un Etat étranger ne bénéficie pas de
l’immunité de saisie ou d’exécution si le bien est «utilisé à des fins commerciales» par l’Etat étranger
en question (§ 1610(a)(7)).
Le Congrès a créé une exception à l’immunité pour tout bien appartenant à un Etat soutenant
le terrorisme (voir Pub.L. 105-277, Div. A., Title I, § 117 (21 octobre 1998)). Cette exception,
maintenant intégrée au code des Etats-Unis à l’article 1610, permettrait autrement la saisie d’actifs
bloqués d’Etats terroristes, y compris d’anciens locaux diplomatiques, mais le Congrès a conféré au
président le pouvoir exprès de lever cette exception dans l’intérêt de la sécurité nationale, et le
président a promptement usé de ce pouvoir dès la promulgation de cette loi. (Voir Pres.
Determination No. 99-1, 63 FR 59201. (1998).)
Dès la mandature suivante, le Congrès a tenté d’abroger la dérogation présidentielle prévue au
paragraphe f) de l’article 1610 avec la loi de 2000 sur la protection des victimes de trafics et de
violence [Victims of Trafficking and Violence Protection Act] (ci-après la «VTVPA») (voir Pub.L.
106--386, § 2002, 114 Stat. 1541 (28 octobre 2000)), mais une fois encore le Congrès a inclus dans
la loi le pouvoir exprès pour le président d’écarter l’application du paragraphe f) de l’article 1610.
Immédiatement, le président a écarté une deuxième fois l’application du sous-alinéa A) de l’alinéa l)
du paragraphe f) de l’article 1610 dès la promulgation de la VTVPA ; l’article 1610 est donc entaché
de nullité (voir Pres. Determination No 2001-03, 65 Fed. Reg. 66483 (2000)).
En définitive, le Congrès et le président se sont accordés concernant la saisie et les mesures
d’exécution sur certains actifs bloqués d’Etats terroristes et ont, en 2002, adopté la loi sur l’assurance
contre les risques associés au terrorisme («TRIA»), qui autorise les victimes d’actes de terrorisme
- 72 -
ayant obtenu gain de cause par voie judiciaire en application de l’alinéa 7 du paragraphe a) de
l’article 1605 à obtenir l’exécution des condamnations au versement de dommages-intérêts au moyen
«d’actifs bloqués de terroristes, d’organisations terroristes et d’Etats soutenant le terrorisme». (Voir
Pub.L. No. 107-297, Title II, 201 (26 novembre 2002) maintenant inscrite dans le titre 28 du code
des Etats-Unis en note à l’article 1610.)
Spécifiquement, l’article 201 de la TRIA prévoit que les actifs bloqués d’un Etat terroristes
sont saisissables en exécution dudit jugement à concurrence du montant des dommages-intérêts
compensatoires au paiement desquels ladite partie terroriste aura été condamnée (les italiques sont
de nous).
Toutefois, la définition des «actifs bloqués» au sens de la TRIA exclut expressément les «biens
relevant de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques ... ou jouissant de privilèges et
immunités équivalents en vertu des lois des Etats-Unis, et utilisés exclusivement à des fins
diplomatiques ou consulaires». Section 201(d)(2)(B)(ii). La TRIA définit les biens diplomatiques et
consulaires comme suit :
«L’expression «bien relevant de la convention de Vienne sur les relations
diplomatiques et de la convention de Vienne sur les relations consulaires» et
l’expression «actif relevant de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques
et de la convention de Vienne sur les relations consulaires» s’entendent de tout bien ou
actif, respectivement, dont la saisie après jugement ou toute mesure d’exécution le
visant constituerait une violation d’une obligation que les Etats-Unis tiennent de la
convention de Vienne sur les relations diplomatiques ou de la convention de Vienne sur
les relations consulaires selon le cas.» (Article 20l(d)(3).)
*162 Par conséquent, les biens visés par la convention de Vienne qui sont conservés
uniquement à des fins diplomatiques ne sont pas saisissables en vertu de la TRIA.
Lors de la dernière mandature, avec l’adoption de l’article 1083 de la NDAA, le Congrès a
apporté des changements à la FSIA afin de définir plus clairement les circonstances dans lesquelles
les biens d’un Etat étranger soutenant le terrorisme peuvent faire l’objet de saisie et de mesures
d’exécution (voir Pub.L. No. 110-181, 122 Stat. 3, § 1083). Le résultat est maintenant inscrit dans le
code des Etats-Unis au titre 28 au paragraphe g) de l’article 1610. Ce nouvel article prévoit ce qui
suit :
«1) Sous réserve des dispositions de l’alinéa 3), les biens de l’Etat étranger contre lequel
un jugement est rendu en application de l’article 1605 A, ainsi que ceux des
établissements et organismes de cet Etat, y compris les biens constituant une entité
juridique distincte ou une participation détenue directement ou indirectement dans
une telle entité, sont saisissables en exécution de ce jugement, conformément au
présent article, et ce, indépendamment :
A) du degré de contrôle économique exercé par le gouvernement de l’Etat étranger
sur les biens en question ;
B) de la question de savoir si les bénéfices tirés de ces biens reviennent ou non à
ce gouvernement ;
C) de la mesure dans laquelle les fonctionnaires de ce gouvernement interviennent
dans la gestion desdits biens ou les activités dont ils font l’objet ;
D) de la question de savoir si ce gouvernement est, à l’égard des biens, le seul
titulaire de l’intérêt bénéficiaire ;
- 73 -
E) de la question de savoir si la constitution des biens en entité distincte
conférerait quelque avantage à l’Etat étranger devant les tribunaux américains
tout en l’exonérant de ses obligations.»
On notera que le paragraphe g) de l’article 1610 est muet en ce qui concerne les biens
diplomatiques ; il ne cite ni la convention de Vienne, ni la loi sur les missions étrangères, ni la TRIA,
et ne manifeste par ailleurs aucune intention d’autoriser la saisie de locaux diplomatiques. Ainsi,
même si le champ d’application du paragraphe g) de l’article 1610 n’est pas entièrement clair, une
simple lecture de la nouvelle loi n’offre pas une base suffisante pour justifier la suppression de
l’immunité accordée de longue date aux biens diplomatiques.
Cette lecture simple et de bon sens de la loi est corroborée par le rapport de la conférence sur
l’article 1083, qui laisse fortement penser que l’intention du Congrès au paragraphe g) de
l’article 1610 n’était pas d’autoriser la saisie ou les mesures d’exécution sur les biens diplomatiques.
Le rapport contient la déclaration suivante : «Les participants souhaitent que les biens utilisés pour
abriter une mission diplomatique ou consulaire ou la résidence du chef de mission, qui ne sont pas
susceptibles de mesures d’exécution ou de saisie aux fins de l’exécution d’un jugement, ne puissent
pas être assujettis à une sûreté judiciaire aux termes de cette disposition.» (Voir Conf. Rep. to H.R.
1585, p. 10010 (6 décembre 2007).) Ainsi, il apparaît que le Congrès a rédigé le paragraphe g) de
l’article 1610 en supposant que les biens diplomatiques n’étaient pas susceptibles de saisie. De plus,
le paragraphe g) de l’article 1610, par ses termes exprès, ne s’applique qu’aux
«jugement[s] … rendu[s] en application de l’article 1605A» ; cette nouvelle disposition n’est donc
pas utilisable par les demandeurs, comme les Bennett dans cette action, qui ont obtenu un jugement
en application de l’alinéa 7 du paragraphe a) de l’article 1605.
4) Actes de l’exécutif concernant les biens de la mission diplomatique de l’Iran
Les efforts de la partie demanderesse pour saisir les biens qui étaient utilisés comme complexe
immobilier de l’ambassade iranienne concernent directement la politique étrangère des Etats-Unis, y
compris des enjeux sensibles de sécurité nationale et, par conséquent, le statut que le tribunal doit
reconnaître à ces biens et, à terme, la question de savoir s’ils sont susceptibles d’être saisis *163
dépendent en grande partie des décisions de politique étrangère du président et d’autres mesures du
pouvoir exécutif. Comme la Cour suprême l’a indiqué à de multiples reprises, «[l]es questions qui se
rapportent à la conduite des relations étrangères … relèvent d’un domaine si exclusivement réservé
aux branches politiques du gouvernement qu’elles sont en grande partie hors de portée de toute
intrusion ou de toute immixtion du pouvoir judiciaire» (Regan v. Wald, 468 U.S. 222, 242, 104 S.Ct.
3026, 82 L.Ed.2d 171 (1984) (citant Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580, 72 S.Ct. 512, 96 L.Ed.
586 (1952))). C’est particulièrement vrai lorsque, comme c’est le cas ici, le Congrès a investi le
département d’Etat d’un large pouvoir sur la gestion des anciens locaux diplomatiques situés aux
Etats-Unis (Palestine Information Office, 853 F.2d, 937 ; voir Dames & Moore v. Regan, 453 U.S.
654, 669, 101 S.Ct. 2972, 69 L.Ed.2d 918 (1981)). Un examen des décisions politiques dans ce
domaine révèle clairement que le pouvoir exécutif s’est constamment tenu à la position selon laquelle
les biens qui ont été utilisés par la mission iranienne doivent être protégés par la convention de
Vienne et jouissent donc de l’immunité de saisie.
La relation entre l’Iran et les Etats-Unis s’est détériorée par suite de la crise des otages
déclenchée le 4 novembre 1979, quand un grand groupe d’étudiants islamistes s’est emparé de
l’ambassade des Etats-Unis à Téhéran et a pris en otage 52 membres du personnel de l’ambassade.
En riposte à cette crise, le président Carter a pris un décret bloquant tous les actifs iraniens aux
Etats-Unis (décret présidentiel 12170, 44 FR 65729 (14 novembre 1979)). A cette époque, l’Iran a
- 74 -
continué d’utiliser les locaux de sa mission étrangère aux Etats-Unis, y compris les locaux
diplomatiques situés ici dans la capitale6.
Quelque cinq mois plus tard, alors que la crise des otages tirait à sa fin, le président Carter a
rompu les relations diplomatiques entre les deux pays. Conformément à la directive du président, le
7 avril 1979, le secrétaire d’Etat a informé par note diplomatique l’ambassade d’Iran que tous les
locaux diplomatiques de l’Iran devraient être fermés et mis sous scellés, hormis si ces locaux
pouvaient être utilisés, avec l’approbation du département d’Etat, par une puissance protectrice
désignée de l’Iran.
Environ un an plus tard, le 14 avril 1980, l’Algérie a été approuvée par le département d’Etat
comme puissance protectrice des intérêts de l’Iran *164 aux Etats-Unis7. Or, au même moment, le
département d’Etat a informé l’Algérie que les locaux diplomatiques de l’Iran demeureraient sous la
garde des Etats-Unis jusqu’à ce que ceux-ci, ou leur puissance protectrice, reprennent possession de
leur ambassade à Téhéran. Le département d’Etat a par la suite souligné que son refus de restituer
les biens diplomatiques iraniens à l’Algérie était «une mesure de réciprocité prise en réponse à la
violation par l’Iran de ses engagements découlant de la convention de Vienne, qui font obligation de
respecter et de protéger les biens diplomatiques et consulaires des Etats-Unis et de permettre à la
Suisse, puissance protectrice des Etats-Unis en Iran, d’assurer la garde de ces biens» (pièce no 34,
Exh. 1, p. 4).
Ainsi, le département d’Etat a assumé le contrôle des locaux diplomatiques de l’Iran aux
Etats-Unis et l’Algérie n’a jamais été autorisée à en assurer la garde. En réponse aux inquiétudes
exprimées par l’Algérie quant à la sécurité et à l’entretien des locaux diplomatiques de l’Iran, le
département d’Etat a donné à l’Algérie l’assurance qu’il prendrait les mesures nécessaires pour
assurer la sécurité et la protection des locaux diplomatiques de l’Iran aux Etats-Unis (voir pièce no 34,
Exh. 1, p. 3).
En 1982, le Congrès a adopté la loi sur les missions étrangères qui, comme il est expliqué plus
haut, portait création du bureau des missions étrangères et formalisait la compétence et les
responsabilités du département d’Etat en ce qui concerne les biens des missions diplomatiques aux
Etats-Unis. Après avoir réfléchi aux moyens d’entretenir les biens officiels en accord avec la
convention de Vienne, le bureau des missions étrangères a fini par décider que, dans la mesure du
possible, il mettrait en location les biens de l’Iran afin de s’acquitter de ses obligations de protection
de ces biens découlant de la convention de Vienne. Le département d’Etat de l’administration
Reagan, a promptement informé l’Algérie de sa décision, par une note diplomatique datée du 10 mars
1983. La partie pertinente de cette note précise :
6 Dans cette partie de l’exposé des motifs, le tribunal s’appuie pour une large part sur la déclaration adressée au
tribunal par M. Claude J. Nebel, alors vice-secrétaire d’Etat adjoint à la sécurité diplomatique et chef du bureau des missions
étrangères. Sa déclaration, citée plus haut (supra, note de bas de page 1), est présentée par les Etats-Unis en tant que pièce
à l’appui de leur requête en annulation des mandats de saisie conservatoire et est jointe à leur mémoire (Exhibit 1) à l’appui
de leur requête (voir pièce no 34, Exh. 1). Le tribunal s’appuie aussi sur certains documents fournis en relation avec la
déclaration de M. Nebel, vice-secrétaire d’Etat adjoint, et joints à sa déclaration sous forme de pièces distinctes. Parmi ces
documents se trouvent des recueils de déclarations et de directives du président Carter en relation avec la cessation des
relations diplomatiques avec l’Iran, ainsi que des copies et des recueils de sources secondaires de notes diplomatiques et
d’autres extraits de la correspondance du département d’Etat concernant la rupture des relations diplomatiques avec l’Iran
et le statut des locaux de la mission étrangère de l’Iran aux Etats-Unis. Ces éléments d’origines diverses sont joints au
dossier comme pièces d’accompagnement à la déclaration du vice-secrétaire d’Etat adjoint, M. Nebel. La partie
demanderesse n’a pas contesté la déclaration de M. Nebel ni aucun des documents joints à cette déclaration. De plus, la
déclaration évoque des faits dont la partie demanderesse semble estimer qu’ils sont pertinents pour ce litige, à savoir le fait
que les locaux en cause sont inoccupés et nécessitent des travaux de réparation (voir ibid., p. 6-8). Aux fins de cet exposé,
le tribunal supposera exacte l’assertion de la partie demanderesse selon laquelle les biens immeubles de l’Iran «ne sont pas
correctement entretenus, ne sont pas loués et nécessitent des travaux de réhabilitation» (pièce no 35, p. 7).
7 Dans un premier temps, l’Algérie fut désignée puissance protectrice de l’Iran pour représenter ses intérêts aux
Etats-Unis. Ce rôle est maintenant assumé par le Pakistan.
- 75 -
«Depuis qu’il a assumé la garde des biens iraniens à la suite de la rupture des
relations diplomatiques, le département d’Etat a entrepris de les respecter et de les
protéger conformément à l’article 45 de la convention de Vienne sur les relations
diplomatiques.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le département considère que la location protégerait les intérêts de l’Iran
afférents à ces biens en permettant de maintenir leur valeur commerciale.
Il serait apprécié que l’ambassade de la République démocratique et populaire
d’Algérie transmette dès que possible le présent message au Gouvernement de la
République islamique d’Iran.» (Département d’Etat, Washington, 10 mars 19838.)
Depuis 1983, le bureau des missions étrangères a périodiquement loué les locaux
diplomatiques de l’Iran à des Etats étrangers et pour des événements étatiques privés. Ainsi,
l’immeuble de l’ambassade et la résidence diplomatique située sur Garfield Street ont été loués à des
particuliers pendant ces années ; l’ancienne chancellerie située au 3005 Massachusetts Avenue a été
louée à la Turquie pendant un certain temps ; et les parkings ont été loués périodiquement à d’autres
missions étrangères ou à des particuliers (ibid., p. 6-8). Actuellement, les biens ne sont toutefois pas
loués et les immeubles *165 nécessitent des travaux de réparation (ibid. ; pièce no 35, p. 7).
D’après le vice-secrétaire d’Etat adjoint Nebel, les mesures du bureau des missions étrangères
«en relation avec l’entretien et la location des biens des représentations diplomatique et consulaire
de l’Iran ont été, et sont prises exclusivement à des fins diplomatiques et consulaires, aux fins de
remplir les obligations des Etats-Unis en tant qu’Etat accréditaire, qui sont de protéger les biens en
application des conventions de Vienne» (ibid., p. 5). Les revenus de la location des biens sont utilisés
pour financer les travaux d’entretien et de réparation des biens et tout excédent «est placé sur un
compte diplomatique iranien bloqué, et n’est employé à aucune autre fin» (ibid.).
On notera que le bureau des missions étrangères «protège et préserve les biens de la
représentation diplomatique de l’Iran d’une manière conforme à sa gestion des biens diplomatiques
d’autres pays lorsque, en l’absence de relations diplomatiques, leur garde n’a pas été confiée à une
puissance protectrice» (ibid., p. 5). Ainsi, dans les années 1980, le bureau des missions étrangères a
rénové et mis en location les biens immeubles des représentations diplomatiques du Vietnam et du
Cambodge. Depuis que les Etats-Unis ont repris des relations diplomatiques normales avec ces pays,
l’un et l’autre ont rétabli leurs missions étrangères dans leurs locaux respectifs aux Etats-Unis. De
plus, le vice-secrétaire d’Etat adjoint Nebel précise que, «en réaction aux mesures prises par les
Etats-Unis pour protéger ses biens pendant la période d’absence de relations et les lui restituer une
fois les relations rétablies, le Vietnam a restitué aux Etats-Unis de nombreux biens immeubles de la
représentation diplomatique des Etats-Unis au Vietnam» (ibid., p. 6).
Le président Clinton, qui a normalisé les relations diplomatiques des Etats-Unis avec le
Vietnam, a procédé à deux reprises à une dérogation aux dispositions de la FSIA qui auraient
autrement autorisé la saisie de locaux diplomatiques propriété d’Etats soutenant le terrorisme, comme
il a été expliqué précédemment. La première fois qu’elle a eu recours à sa prérogative expresse de
dérogation afin de protéger les biens des représentations diplomatiques d’Etats soutenant le
terrorisme, la Maison Blanche a publié la déclaration suivante :
«[L]e combat contre le terrorisme sortirait affaibli, et non renforcé, de
l’application d’une certaine disposition de l’Omnibus Appropriations Act pour
l’exercice 1999. Cette disposition permettrait à des personnes bénéficiaires de
8 La note diplomatique est insérée dans les éléments joints à la déclaration du vice-secrétaire adjoint Nebel
(pièce no 34, Exh. 1 à Exh. 1).
- 76 -
jugements rendus contre des pays figurant sur la liste des Etats terroristes du
département d’Etat de saisir les ambassades et certains autres biens appartenant à des
Etats étrangers, en dépit d’obligations inscrites dans le droit américain et dans des traités
internationaux qui s’opposent à cette saisie.
La nouvelle loi permet au président de déroger à cette disposition pour des motifs
liés à la sécurité nationale des Etats-Unis. Le président Clinton a promulgué cette loi et,
dans l’intérêt de la protection de la sécurité des Etats-Unis, a fait usage de son droit de
dérogation. Si les Etats-Unis autorisaient la saisie des locaux diplomatiques, les autres
pays pourraient agir de même en représailles, ce qui ferait courir de graves risques à nos
ambassades et à nos concitoyens à l’étranger. Notre capacité à utiliser les biens étrangers
comme instrument de négociation dans les litiges de politique étrangère serait aussi
compromise.» (Déclaration du porte-parole (21 octobre 1998) (reproduit dans Suits
Against State Sponsors of Terrorism, Congressional Research Serv. Rep. RL31258,
p. 51) (mis à jour le 8 août 2008).)
Comme l’explique clairement la Maison Blanche dans sa déclaration, l’administration Clinton
craignait que, en autorisant les bénéficiaires de jugements en application de la FSIA à saisir «les
ambassades et certains autres biens appartenant à des Etats étrangers», les obligations
conventionnelles des Etats-Unis s’en trouveraient bafouées, avec des répercussions négatives graves
en matière de sécurité nationale et de relations étrangères.
*166 L’été dernier, le département de la justice, alors sous l’administration Bush, a déposé la
requête pendante en annulation des cinq mandats de saisie conservatoire de biens de la représentation
diplomatique iranienne délivrés dans cette affaire au nom de Michael et Linda Bennett et de la
succession de leur fille, Marla Ann Bennett. Comme l’indique clairement le vice-secrétaire d’Etat
adjoint Nebel dans sa déclaration, la position du département d’Etat à ce moment, et probablement
encore à ce jour, est en parfaite cohérence avec celle qu’il tient depuis une vingtaine d’années : à
maintes reprises, le département d’Etat a souligné que les biens de la représentation diplomatique de
l’Iran sont sous la garde conservatoire du bureau des missions étrangères afin de permettre au
Gouvernement fédéral de respecter et protéger ces locaux comme le prévoient les articles 22 et 45
de la convention de Vienne.
Il ressort de l’examen des décisions et des mesures pertinentes prises par le pouvoir exécutif
depuis la cessation des relations diplomatiques avec l’Iran en 1980 que l’accord a été unanime
— comme l’ont exprimé spécifiquement au moins quatre administrations présidentielles différentes
pendant plus de trente ans de préservation ininterrompue des biens de la mission diplomatique de
l’Iran — pour considérer que la protection de ces biens est un objectif important de la politique
étrangère des Etats-Unis.
5) Décisions rendues par le passé face aux tentatives de saisir les anciens locaux de la mission
diplomatique de l’Iran
Comme il a déjà été noté, cette affaire n’est pas la première dans laquelle le bénéficiaire d’un
jugement rendu contre l’Iran a cherché à saisir les biens qui abritaient jadis la mission diplomatique
de l’Iran. Le tribunal a d’ailleurs statué à trois reprises sur les tentatives de saisir plusieurs des biens
de l’ambassade d’Iran concernés en l’espèce (voir Flatow, 76 F.Supp.2d 16 ; Mousa v. Iran,
00-cv-2096, 2003 WL 24207777 (D.D.C.2003) (Bryant, J.) ; Elahi v. Islamic Republic of Iran,
99-cv02802 (D.D.C.2003) (Lamberth, J)). De plus, d’autres tribunaux ont eu l’occasion d’opposer
une fin de non-recevoir à des tentatives similaires de saisie de biens de représentations diplomatiques
ou consulaires de l’Iran relevant de leurs juridictions respectives. Voir Hegna v. Islamic Republic of
Iran, 376 F.3d 485 (5th Cir.2004) ; Hegna v. Islamic Republic of Iran, 287 F.Supp.2d 608
(D.Md.2003)).
- 77 -
Tous les tribunaux qui ont eu à connaître de cette question ont, sans exception, statué que les
biens jadis utilisés par l’Iran pour des fonctions diplomatiques aux Etats-Unis ne pouvaient pas faire
l’objet de saisie ou de mesures d’exécution. Par exemple, dans l’affaire Flatow, le tribunal de céans
a statué que l’exception à la FSIA pour les activités commerciales (alinéa 7 du paragraphe a) de
l’article 1610) ne permettait pas la saisie des biens immeubles de l’Iran utilisés par le passé à des fins
diplomatiques, lorsque ces biens étaient détenus et entretenus sous la garde conservatoire du bureau
des missions étrangères (76 F.Supp.2d, 23). De plus, dans une décision non publiée dans l’affaire
Elahi, le tribunal de céans a statué que la saisie de ces biens constituerait une violation des obligations
multilatérales incombant aux Etats-Unis en vertu des deux conventions de Vienne (00-cv-02802,
p. 2-3). Le tribunal avait donc statué dans cette affaire que la TRIA avait exclu ces deux anciens
locaux diplomatiques de la définition des «actifs bloqués» et que ces biens conservaient donc leur
immunité de saisie en vertu de la FSIA. Voir ibid. Le juge Bryant, pour le tribunal, le juge Motz du
district du Maryland et la cour d’appel du cinquième circuit sont tous parvenus à la même conclusion.
(Voir Hegna, 376 F.3d, 495-96 ; Mousa, 00-cv-02096, p. 8 ; Hegna, 287 F.Supp.2d 608, 610-611.)
Analyse
L’examen par le tribunal des sources juridiques pertinentes — considérées à la lumière de
*167 l’affirmation ininterrompue par le bureau des missions étrangères de son autorité sur les anciens
locaux diplomatiques en vertu de la loi sur les missions étrangères — conduit inévitablement à
conclure que les biens immeubles en question jouissent actuellement de l’immunité de saisie en vertu
des lois des Etats-Unis et que, par conséquent, il y a lieu d’accueillir la requête en annulation des
Etats-Unis. Sur la base des raisonnements juridiques sous-tendant sa décision, le tribunal abordera
maintenant brièvement les principaux arguments soulevés par les parties en l’espèce.
1) Les Etats-Unis ont qualité pour demander l’annulation des mandats de saisie
L’assertion de la partie demanderesse selon laquelle les Etats-Unis n’ont pas qualité pour agir
dans la présente action est sans fondement et, pour l’essentiel, abusive. Le présent circuit a toujours
considéré que les Etats-Unis avaient qualité pour intenter les actions nécessaires à l’acquittement de
leurs obligations de politique internationale découlant d’accords internationaux, en particulier
concernant l’Iran. Voir par exemple Roeder v. Islamic Republic of Iran, 333 F.3d 228, 233-34
(D.C.Cir.2003) ; Persinger v. Islamic Republic of Iran, 729 F.2d 835, 837 (D.C.Cir.1984). Le
tribunal de céans a d’ailleurs, à de multiples reprises, considéré que les Etats-Unis avaient qualité,
en application de l’article 517 du titre 28 du code des Etats-Unis, pour déposer une requête en
annulation de mandats de saisie conservatoire émis contre les biens de la mission étrangère de l’Iran
et d’autres actifs sous protection. Voir par exemple Weinstein v. Islamic Republic of Iran, 274
F.Supp.2d 53, 55 n. 1 (D.D.C.2003) (Lamberth, J.) ; Flatow, 76 F.Supp.2d, 18 n. 1. De plus, une
longue jurisprudence de la Cour suprême établit que l’Attorney General a qualité pour engager des
actions civiles afin de s’acquitter des obligations qui lui incombent en vertu d’accords internationaux.
Voir Sanitary Dist. Of Chicago v. United States, 266 U.S. 405, 425--426, 45 S.Ct. 176, 69 L.Ed. 352
(1925).
Les décisions rendues par le tribunal du district nord de l’Illinois dans l’affaire Rubin, quoi
qu’on puisse en penser, sont tout simplement dénuées de pertinence ici. Voir Rubin v. Islamic
Republic of Iran, 408 F.Supp.2d 549 (N.D.111.2005), aff’d, 436 F.Supp.2d 938 (N.D.111.2006).
Dans l’affaire Rubin, un juge de première instance [magistrate judge] a considéré les efforts déployés
par des entités privées, à savoir notamment l’Université de Chicago, en vue d’obtenir l’annulation
de mandats de saisie conservatoire d’objets d’art persans prêtés à l’Université par l’Iran. L’Université
de Chicago estimait avoir qualité pour contester les mandats en vertu des principes d’immunité
souveraine, ou pour agir au nom de l’Iran en l’espèce. Ainsi, dans l’affaire Rubin, la partie
demanderesse souhaitait littéralement représenter les intérêts de l’Iran.
- 78 -
A la différence de l’affaire Rubin, où il s’agissait de faire valoir des intérêts privés, dans la
présente action, les Etats-Unis cherchent à respecter leurs propres engagements de politique
extérieure qui découlent de la convention de Vienne et de la loi sur les missions étrangères. Ainsi
qu’il est expliqué précédemment, le devoir de protection et de respect des biens des missions
diplomatiques des autres Etats qui incombe au Gouvernement fédéral ne saurait dépendre de l’état
actuel des relations des Etats-Unis avec ces puissances étrangères. Le niveau d’hostilité qui peut
régner entre les Etats-Unis et l’Iran ne change rien. Bien au contraire, aux termes de l’article 45 de
la convention de Vienne, les Etats-Unis doivent remplir leurs obligations de protection et de respect
des biens des missions diplomatiques même lorsque, comme dans le cas qui nous occupe, les
relations diplomatiques sont devenues tendues, voire parfois ouvertement hostiles.
Plus fondamentalement, l’avocat de la partie demanderesse semble omettre que le juge de
première instance dans l’action Rubin a évoqué la décision du tribunal de céans dans l’affaire Flatow
et a expressément reconnu que les Etats-Unis avaient bien qualité, conformément à leurs obligations
qui relèvent de la loi sur les missions étrangères, pour contester des mandats de saisie conservatoire
visant *168 les locaux de la mission diplomatique de l’Iran (voir 408 F.Supp.2d, 558-59). En rendant
sa décision, le juge de première instance a souligné la différence entre l’affaire dont il avait à
connaître, impliquant des tiers privés et de grands enjeux du pouvoir exécutif en matière de politique
étrangère en rapport avec la FSIA, et le devoir spécifique du Gouvernement fédéral de protection et
de respect des missions diplomatiques étrangères. Le tribunal a donc du mal à comprendre en quoi
la décision Rubin pourrait renforcer la thèse de la partie demanderesse. De plus, le tribunal s’étonne
de ce que l’avocat de la partie demanderesse l’ait poussé avec véhémence à adopter sa lecture
sélective de la jurisprudence du district nord de l’Illinois, sans commenter, ni encore moins citer, le
précédent déterminant de notre tribunal fédéral de district et du circuit de Washington, D.C.
Enfin, le tribunal observe que l’avocat de la partie demanderesse, tout comme celui dans
l’affaire Roeder, travestit constamment la nature des intérêts que les Etats-Unis entendent faire valoir
dans cette action (voir Roeder v. Islamic Republic of Iran, 195 F.Supp.2d 140, 155 (D.D.C.2002)).
Comme il est souligné dans tout cet exposé, les Etats-Unis ne comparaissent pas dans cette action
pour défendre la République islamique d’Iran, contrairement à ce que l’avocat de la partie
demanderesse suggère ; les Etats-Unis, au contraire, tiennent simplement à s’acquitter de leurs
obligations en vertu de traités multilatéraux, qui servent de grands objectifs de politique
internationale. La déclaration de la Maison Blanche, sous administration Clinton, en 1998 (voir
supra, p. 165-66) semble fournir une bonne synthèse des intérêts de politique étrangère et de sécurité
nationale des Etats-Unis dans ce dossier extrêmement tendu et politiquement sensible.
Le tribunal constate que la partie demanderesse juge que les Etats-Unis commettent une erreur
en matière de politique étrangère en cette affaire. Toutes les victimes participant à ces actions
pourraient avoir le sentiment que les Etats-Unis leur tournent le dos pour prendre la défense d’Etats
soutenant le terrorisme. Toutefois, l’argumentation de l’avocat n’est ni rigoureuse ni objective, et
elle n’établit en rien un fondement qui justifierait que le tribunal conteste la qualité pour agir des
Etats-Unis en l’espèce. Les demandeurs ont le droit d’exprimer leur frustration à l’égard de la
politique étrangère des Etats-Unis, mais cette frustration devrait être dirigée contre ceux qui
- 79 -
déterminent la politique étrangère au sein du pouvoir exécutif ou au Congrès, qui auraient le pouvoir
d’accorder aux plaignants la réparation qu’ils souhaitent obtenir9.
*169 2) Les éléments additionnels déposés par la partie demanderesse ne sont pas parvenus
selon les voies adéquates au tribunal, qui les rayera donc du dossier
Les pièces additionnelles de la partie demanderesse (pièce no 37) ont été déposées tardivement
et sans l’autorisation du tribunal ; par conséquent, elles seront rayées du dossier. Voir par exemple
D.L. v. District of Columbia, 450 F.Supp.2d 11, 20 (D.D.C.2006) (Lamberth, J.). En outre, le
mémoire additionnel et les éléments qui l’accompagnent n’ont aucune pertinence aux fins de la
présente action, et le tribunal n’a donc pas à les prendre en considération. Voir Judicial Watch, Inc. v.
U.S. Dep’t of Commerce, 224 F.R.D. 261, 263 (D.D.C.2004) (Lamberth, J.).
3) Pour les raisons énoncées dans l’affaire Flatow, l’exception pour activités commerciales
n’est pas applicable en l’espèce
Depuis dix ans que la décision a été rendue dans l’affaire Flatow, l’aspect factuel des
circonstances se rapportant aux biens de l’ambassade d’Iran n’a pas changé d’une manière qui appelle
que la cour révise sa décision antérieure en ce qui concerne l’exception pour activités commerciales
prévue par la FSIA (§ 1610(a)(7)). Les arguments de la partie demanderesse sur ce point sont sans
fondement. Comme le tribunal l’a expliqué dans l’affaire Flatow, l’exception pour activités
commerciales s’applique lorsque l’Etat étranger — en l’occurrence l’Iran — utilise les biens en
question à des fins commerciales (Flatow, 76 F.Supp.2d, 23). L’Iran utilisait les locaux en cause
exclusivement à des fins diplomatiques lorsque les Etats-Unis ont rompu les relations diplomatiques
en 1979. Si des activités commerciales ont été menées en relation avec ces biens — par exemple, la
location de ces biens à des personnes privées —, elles l’ont été par les Etats-Unis conformément aux
dispositions de la loi sur les missions étrangères. «En clair, bien que la location d’un bien par une
personne privée puisse avoir un caractère commercial, le fait d’assumer la garde d’un bien
9 D’après la partie demanderesse, le rôle assumé par le bureau des missions étrangères résulterait d’une
interprétation erronée des obligations incombant aux Etats-Unis en vertu de la convention de Vienne. A l’appui de cette
assertion, la partie demanderesse note que, si l’article 22 précise que les locaux diplomatiques jouissent de l’immunité de
saisie et de mesures d’exécution, l’article 45 est muet sur ce point. La partie demanderesse affirme donc qu’en vertu de
l’article 45 de la convention de Vienne, les locaux des missions étrangères sont susceptibles de saisie et de mesures
d’exécution dès lors que les relations diplomatiques sont rompues. L’interprétation que fait la partie demanderesse de
l’article 45 n’est pas défendable. Premièrement, rien dans l’article 45 n’indique une intention d’abroger ou de supprimer
de quelque autre manière que ce soit la protection et le respect dus par l’Etat accréditaire aux locaux des missions étrangères
conformément à l’article 22. D’ailleurs, l’article 45, grâce à sa formulation claire, précise et renforce le devoir de respect
et de protection qu’a l’Etat accréditaire envers les biens des missions étrangères, même lorsque les relations avec l’Etat en
question sont dégradées, voire hostiles. Outre qu’il souligne le caractère inviolable de la responsabilité de protection et de
respect de l’Etat accréditaire à l’égard des biens des missions étrangères, l’article 45 propose à l’Etat accréditaire différentes
approches pratiques pour s’acquitter de ces obligations lorsque les relations diplomatiques ont été rompues. Par exemple,
l’Etat accréditaire peut confier la garde des locaux de la mission à un Etat tiers (voir article 45 b)) ; ainsi, loin de supplanter
l’article 22, comme le suggère la partie demanderesse, l’article 45 ne fait que compléter cette disposition en proposant des
approches pratiques auxquelles l’Etat accréditaire peut recourir à sa discrétion pour remplir ses obligations découlant de
l’article 22. Plus fondamentalement toutefois, ce que la partie demanderesse exprime dans cette affaire peut être qualifiée
de désapprobation et de frustration à l’égard de la politique étrangère des Etats-Unis vis-à-vis des biens des missions
diplomatiques des Etats soutenant le terrorisme. Mais comme nous l’expliquons dans cette partie de l’exposé des motifs,
cette désapprobation et cette frustration devraient plutôt s’adresser à ceux qui déterminent les politiques dans les deux
branches politiques du Gouvernement fédéral. Le tribunal ne saurait nier la qualité pour agir des Etats-Unis en vue de
défendre leurs positions de politique étrangère à l’égard des traités multilatéraux, pas plus qu’il n’a compétence pour
s’exprimer sur le bien-fondé de ces choix de politique étrangère (voir par exemple Holmes v. Laird, 459 F.2d 1211, 1215
(D.C.Cir.1972) (soulignant que les discussions relatives à la portée des obligations conventionnelles des Etats-Unis à
l’égard des autres Etats étrangers sont des questions politiques qui n’ont pas leur place dans les prétoires) ; Kucinich v.
Bush, 236 F.Supp.2d 1, 16 (D.D.C.2002) (soulignant que les questions relatives à l’interprétation des traités et des autres
accords entre Etats «sont des questions essentiellement politiques dont la résolution incombe aux branches politiques du
gouvernement et non aux tribunaux»)).
- 80 -
diplomatique en vertu d’un pouvoir conféré par une loi fédérale est incontestablement une activité à
caractère souverain» (ibid., 23).
Il est sans conséquence que les biens de la mission étrangère de l’Iran à Washington soient
actuellement vacants et, semble-t-il, en mauvais état. La loi sur les missions étrangères (en particulier
le paragraphe c) de l’article 4301 et l’article 4305) confère au département d’Etat une très large
latitude, voire une totale discrétion, quant à la préservation de ces biens. Dans l’exercice de cette
discrétion, le bureau des missions étrangères doit certainement prendre en considération un certain
nombre d’aspects et la hiérarchie des priorités dans un contexte de ressources limitées. Il n’appartient
pas au tribunal de juger de l’opportunité des décisions prises par cet organe du pouvoir exécutif sur
ce point.
De plus, la loi sur les missions étrangères dispose expressément que les biens sous garde du
département *170 d’Etat ne sont pas susceptibles de saisie ou de mesures d’exécution (voir
§ 4308 f)). Ainsi, la manière dont le bureau des missions étrangères a exercé sa prérogative
d’entretien des biens de la mission diplomatique iranienne dont il avait la garde n’a absolument rien
à voir avec la question de savoir si, en dernière analyse, ces biens doivent jouir de l’immunité de
saisie. Pour exprimer les choses simplement, même si les biens en question ont été si mal entretenus
qu’ils sont devenus inutilisables, comme le suggère la partie demanderesse, cela ne signifie en rien
que, du fait de cette négligence, les Etats-Unis aient renoncé à tous droits sur ces biens au profit des
bénéficiaires de décisions judiciaires rendues contre l’Iran.
4) Le paragraphe g) de l’article 1610 ne prive pas d’immunité les locaux diplomatiques de
l’Iran
Comme il a été constaté précédemment, la partie demanderesse n’est pas fondée à invoquer le
paragraphe g) de l’article 1610, car le jugement obtenu au titre de la FSIA relève de l’alinéa 7 du
paragraphe a) de l’article 1605, et elle n’a pas choisi d’invoquer la récente disposition relative aux
Etats soutenant le terrorisme, l’article 1605A. Plus fondamentalement, toutefois, le tribunal estime
que, même si les demandeurs pouvaient soudainement fonder leur action sur l’article 1605A, l’issue
de leurs mandats de saisie conservatoire resterait la même. Comme il a été noté, rien dans le
paragraphe g) de l’article 1610 n’indique que le Congrès avait l’intention de supprimer l’immunité
conférée de longue date aux locaux diplomatiques. Cette interprétation simple et directe du
paragraphe g) de l’article 1610 est corroborée par les travaux préparatoires de sa rédaction. De plus,
dans d’autres législations relevant de la FSIA, comme la TRIA et la VTVPA, le Congrès a clairement
et directement traité la question de savoir si, et dans quelle mesure, les biens des missions
diplomatiques d’Etats terroristes devraient jouir de l’immunité de saisie et de mesures d’exécution.
Le fait que le Congrès passe totalement cette question sous silence dans ses lois les plus récentes
indique que l’intention n’était pas de revenir sur l’immunité conférée de longue date aux biens des
missions diplomatiques.
Même si, en présentant une interprétation dénaturée de l’article 1610, la partie demanderesse
pouvait appuyer son assertion selon laquelle les biens de la mission diplomatique de l’Iran sont
maintenant saisissables, le tribunal ne pourrait résoudre cette ambiguïté de la loi qu’en faveur des
Etats-Unis, étant donné l’immunité indéniablement conférée à ces biens par la loi sur les missions
étrangères et par la convention de Vienne (voir par exemple Trans World Airlines, Inc. v. Franklin
Mint Corp., 466 U.S. 243, 252, 104 S.Ct. 1776, 80 L.Ed.2d 273 (1984) ; Hegna, 287 F.Supp.2d,
610-611). De plus, priver d’immunité ces biens diplomatiques en l’absence d’indication expresse du
Congrès constituerait, de l’avis du tribunal, un empiètement inadmissible sur les pouvoirs
présidentiels en matière de conduite de la politique étrangère.
En statuant que les mandats de saisie conservatoire de la partie demanderesse doivent être
annulés, le tribunal a pleinement conscience du parcours judiciaire long et difficile qu’ont eu à
endurer les Bennett et tant d’autres victimes du terrorisme. Toutefois, compte tenu de l’état actuel de
- 81 -
la loi, le tribunal n’a d’autre choix que de faire droit à la requête en annulation des Etats-Unis. Dans
l’éventualité où, à une date ultérieure, le Congrès ou le président déciderait que les biens de missions
diplomatiques comparables à ceux en cause en l’espèce devaient être susceptibles de saisie, il est
bien évident que le tribunal réexaminerait la question.
Une ordonnance séparée conforme à cette opinion est rendue ce jour.
Toutes citations
604 F.Supp.2d 152
___________
- 82 -
ANNEXE 311
ORDONNANCE, BENNETT V. ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, AFFAIRE NO 11-CV-5807
(DISTRICT NORD DE CALIFORNIE, 24 AVRIL 2020), ECF 210
[Traduction]
Tribunal fédéral du district nord de Californie
Division de San Francisco
AFFAIRE 11-CV-5807-CRB-RMI
ORDONNANCE FAISANT DROIT À LA REQUÊTE TENDANT À LEVER
LA SUSPENSION DE PROCÉDURE ET À ACCORDER UN RETRAIT
MICHAEL BENNETT, et al.,
demandeurs,
contre
La République islamique d’Iran, et al.,
défendeurs.
VISA INC. et FRANKLIN RESOURCES, INC.,
tiers demandeurs,
contre
BANQUE MELLI,
tiers défendeurs,
et
Succession de Meir Kahane, et al.,
tiers défendeurs et
demandeurs sur reconvention.
Le tribunal est saisi d’une requête tendant à lever la suspension de procédure et à accorder un
retrait qui a été déposée par Michael Bennett, et al., demandeurs, par Carlos Acosta, et al., tiers
défendeurs et demandeurs sur reconvention, par Steven Greenbaum, et al., tiers défendeurs et
demandeurs sur reconvention, par la succession de Michael Heiser, et al., tiers défendeurs et
demandeurs sur reconvention, par Visa Inc., tiers demandeur, et par Franklin Resources, Inc., tiers
demandeur. Après examen de la requête, il est par la présente :
Ordonné qu’il soit fait droit à la requête.
Il est en outre ordonné que les suspensions de procédure décidées le 3 décembre 2018
(docket no 192) et le 19 décembre 2018 (docket no 196) soient levées.
Il est en outre ordonné que Baker & McKenzie LLP, conseil de Visa Inc. et de Franklin
Resources, Inc., soit par la présente autorisé à effectuer auprès du greffe du tribunal un retrait à
hauteur de 324 130,60 dollars, qui seront prélevés sur le montant de 17 648 962,76 dollars, lequel
avait été viré au greffe du tribunal le 8 mai 2012 ou aux alentours de cette date (docket no 89).
Il est en outre ordonné que Baker & McKenzie LLP inscrive cette action au registre dans un
délai de trois jours ouvrables après avoir reçu du greffe du tribunal le montant de 324 130,60 dollars,
ainsi qu’il est susmentionné.
- 83 -
IU_Duplique_USA_Vol-03_Annexe 311_F/PE
Il est en outre ordonné que Stroock & Stroock & Lavan LLP, conseil de Carlos Acosta, et al.,
et de Steven Greenbaum, et al., soit par la présente autorisé, au nom de Carlos Acosta, et al., de
Steven Greenbaum, et al., de Michael Bennett, et al., et de la succession de Michael Heiser, et al., à
effectuer un retrait à hauteur du solde des 17 648 962,76 dollars, virés au greffe du tribunal le 8 mai
2012 ou aux alentours de cette date (docket no 89), y compris les intérêts et retours sur investissement,
après que Baker & McKenzie LLP a inscrit l’action au registre, ainsi qu’il est susmentionné.
Il est en outre ordonné que, dans un délai de trois jours ouvrables après avoir reçu le solde
des 17 648 962,76 dollars, ainsi qu’il est indiqué dans le paragraphe précédent, Stroock & Stroock
& Lavan LLP transfère une partie de ces fonds à Bond & Norman Law, PC, conseil de
Michael Bennett, et al., et à DLA Piper LLP (US), conseil de la succession de Michael Heiser, et al.,
ainsi qu’il est prévu dans l’accord de coopération et de règlement des litiges, conclu le 1er mai 2012
par les Acosta, les Greenbaum, les Bennett et les Heiser.
Date : le 24 avril 2020.
(Signé) Le juge de district.
___________
- 84 -
ANNEXE 313
DEMANDE, BENNETT V. ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, AFFAIRE NO 11-CV-5807
(DISTRICT NORD DE LA CALIFORNIE, 2 DÉCEMBRE 2011)
[Traduction]
Jane Carol Norman, esq.
No 66998 du barreau de Californie
Bond & Norman, PLLC
777 Sixth Street, NW
Suite 410
Washington, DC 20001
Téléphone : 202/423-3863
Télécopie : 202/207-1041
Reçu le 2 décembre
2011
Greffe du tribunal
fédéral du district nord
de Californie
Tribunal fédéral du district nord de Californie
Michael Bennett
Linda Bennett
Administrateurs et coadministrateurs de
la succession de feue Marla Ann Bennett
c/o Thomas Fortune Fay, esq.
601 Pennsylvania Ave., NW
Suite 900 - South Building
Washington, DC 20004
Demandeurs
La République islamique d’Iran
Ministère des affaires étrangères
Khomeini Avenue
United Nations Street
Téhéran, Iran,
et
Le ministère du renseignement et de la sécurité de l’Iran
Pasdaran Avenue
Golestan Yekom
Téhéran, Iran,
et
Franklin Resources Inc
dba Franklin Templeton Fiduciary Trust
Adresse de service : CT Corporation Services, 818 W. 7th Street,
Suite 200, Los Angeles, CA 90017
et
Visa Inc
dba Visa International Service Association
Dépôt en ligne
Affaire CV 11 5807
- 85 -
Adresse de service : CT Corporation Services, 818 W. 7th Street,
Suite 200, Los Angeles, CA 90017
Défendeurs
DEMANDE
1. Le tribunal de céans a compétence à l’égard de l’objet de la présente action conformément
au paragraphe 3 de l’alinéa g) de l’article 1605A et à l’article 1331 du titre 28 du code des Etats-Unis
(ci-après le «titre 28»). Il s’agit d’une action réelle intentée conformément aux dispositions de
l’article 1655 du titre 28. Les défendeurs, la République islamique d’Iran et son ministère du
renseignement et de la sécurité, sont poursuivis en justice devant les tribunaux des Etats-Unis en
vertu de la loi sur l’immunité des Etats étrangers [Foreign Sovereign Immunities Act], de
l’article 1605A et du paragraphe 7 de l’alinéa a) de l’article 1605 du titre 28, qui était en vigueur
avant la promulgation de l’article 1605A. Le tribunal de céans est compétent conformément au
paragraphe 3 de l’alinéa f) de l’article 1391 du titre 28. Il s’agit d’une action réelle intentée en vue
d’obtenir l’exécution d’un privilège, ainsi que le prévoient le paragraphe 3 de l’alinéa g) de
l’article 1605A et l’article 1655 du titre 28.
2. Le défendeur, Franklin Resources Inc., dba Franklin Templeton Fiduciary Trust (ci-après
«Franklin») est une société constituée en vertu du droit de l’Etat du Delaware qui, tout au long de la
période considérée en la présente action, exerçait une activité dans l’Etat de Californie, en ce qui
concerne le bien qui fait l’objet de la présente procédure réelle. Au cours de ladite activité, il a accepté
des investissements, désignés comme le bien du défendeur, Visa, Inc., dont le propriétaire
bénéficiaire était en réalité le défendeur, la République islamique d’Iran, pendant toute la période
considérée en la présente action. Le défendeur, Visa, Inc., dba Visa International Service Association,
(ci-après «Visa») est une société constituée en vertu du droit de l’Etat du Delaware qui, tout au long
de la période considérée en la présente action, exerçait une activité dans l’Etat de Californie, en ce
qui concerne le bien qui fait l’objet de la présente procédure réelle.
3. Les demandeurs, Michael Bennett et Linda Bennet, domiciliés dans l’Etat de Californie,
sont les parents de la défunte, Marla Ann Bennet, qui a succombé aux blessures qu’elle a subies lors
d’un attentat terroriste commis à Jérusalem, le 31 juillet 2002. Ils sont les coadministrateurs de la
succession de celle-ci et, à ce titre, représentent, conformément au droit fédéral et au droit de l’Etat
de Californie, l’autre bénéficiaire de ladite succession, Lisa Bennett, soeur de la défunte. Le 30 août
2007, une décision a été rendue en leur faveur et à l’encontre des défendeurs, la République islamique
d’Iran et son ministère du renseignement et de la sécurité, à concurrence de 12 904 548,00 dollars,
dont 404 548,00 dollars adjugés à la succession de Marla Bennett pour décès consécutif à un fait
illicite, 5 000 000,00 dollars à Linda Bennett, 5 000 000,00 dollars à Michael Bennett et 2,5 millions
de dollars à Lisa Bennett. A la date de la présente demande, ce montant reste dû dans son intégralité.
Le 25 janvier 2011, le tribunal fédéral du district de Columbia a rendu une ordonnance conformément
à l’alinéa c) de l’article 1610 du titre 28, autorisant les demandeurs à procéder à des saisies
conservatoires et à des mesures d’exécution.
4. Le défendeur, la République islamique d’Iran, est un Etat étranger qui, à la date du 31 juillet
2002, était désigné en tant qu’Etat soutenant le terrorisme conformément au paragraphe j) de
l’article 6 de la loi américaine de 1979 sur la gestion des exportations [Export Administration Act]
(paragraphe j) de l’article 2405 de l’annexe du titre 50 du code des Etats-Unis) et l’est toujours à ce
jour. Le défendeur, le ministère du renseignement et de la sécurité de l’Iran, est le service de
renseignements iranien par lequel l’Iran a soutenu le groupe terroriste qui a causé les exécutions
extrajudiciaires décrites ci-après.
- 86 -
5. La défunte Marla Ann Bennett, une ressortissante américaine de 24 ans, étudiait à
l’Université de Californie, à Berkeley, et envisageait de devenir enseignante. Etudiante de troisième
cycle, elle travaillait à son master en études juives au Pardes Institute of Jewish Studies à Berkeley
et participait, au moment de son décès, au programme d’enseignement juif du Melton Center à
l’Université hébraïque de Jérusalem. Le mercredi 31 juillet 2002, elle déjeunait en compagnie de
deux de ses amis, Harris-Gershon et Benjamin Blutstein1, à la cafétéria de l’Université hébraïque de
Jérusalem. Elle s’apprêtait à passer un examen final plus tard cet après-midi-là, le dernier de la
session d’été. Elle devait prendre l’avion pour San Diego avec son petit ami, Michael Simon, deux
jours plus tard.
6. A 13 h 40 (heure locale), une bombe artisanale à clous a explosé dans la cafétéria bondée,
tuant Marla Ann Bennett ainsi que six autres personnes et en blessant plus de 80 autres,
principalement des étudiants. La bombe, contenue dans un sac, avait été déposée par un agent du
Hamas dans la cafétéria, puis déclenchée au moyen d’un téléphone cellulaire. D’après les conclusions
du président Lamberth du tribunal fédéral du district de Columbia, ces faits ont été commis par un
agent du Hamas, avec le soutien matériel du défendeur, la République islamique d’Iran.
7. Au titre de l’article 1702 du titre 50 du code des Etats-Unis, le président peut :
«A) examiner, régir ou interdire
i) toute opération de change,
ii) tout transfert de solde créditeur ou paiement entre, par, via ou vers toute
institution bancaire, dès lors qu’un pays ou un ressortissant étranger y a un
intérêt,
iii) l’import ou l’export de devises ou de valeurs mobilières, par toute personne
ou en ce qui concerne tout bien relevant de la juridiction des Etats-Unis». Voir
annexe A ci-jointe.
Le 9 avril 1980, aux termes des articles 1701 à 1706 du titre 50 du code des Etats-Unis (Registre
fédéral, vol. 45, p. 24432), le président, par règlement, a exercé son autorité comme suit (annexe B) :
«Article 535.201. Transactions impliquant des biens auxquels l’Iran ou des
entités iraniennes ont un intérêt. Aucun bien relevant de la compétence des Etats-Unis
ou en la possession ou à la disposition d’un ressortissant des Etats-Unis, auquel, à la
date effective ou après celle-ci, l’Iran a un intérêt de quelque nature que ce soit, ne peut
faire l’objet d’un transfert, paiement, exportation, retrait ou autre opération, sauf
autorisation exceptionnelle.»
Le bureau de contrôle des actifs étrangers [Office of Foreign Assets Control] du département du
trésor des Etats-Unis confirme qu’aucun des défendeurs n’a d’autorisation pour effectuer des
opérations d’investissements pour la République islamique d’Iran.
8. Le 2 novembre 2011, les demandeurs, par l’intermédiaire de leur conseil, ont déposé une
notification d’action en cours contre le défendeur Franklin en vertu des dispositions du paragraphe 1
de l’alinéa g) de l’article 1605A du titre 28, ayant pour effet de créer un privilège sur le bien meuble
corporel du défendeur, la République islamique d’Iran, consistant en valeurs détenues à des fins
1 Benjamin Blutstein a succombé aux blessures qu’il a subies lors de l’attentat décrit dans la présente demande.
- 87 -
d’investissement par le défendeur Franklin sur un compte au nom du défendeur Visa. Ce privilège
est exécuté conformément au chapitre 111 du titre 28 (article 1655).
9. L’assignation à comparaître signifiée aux Etats étrangers est régie par les dispositions du
paragraphe a) de l’article 1608 du titre 28, dont la partie pertinente prévoit différents moyens
d’assignation : 1) par toute convention particulière passée avec le défendeur ; 2) par toute convention
internationale en vigueur ; 3) sous n’importe quelle forme requérant la signature d’un accusé de
réception ; ou si l’assignation ne peut être signifiée par l’un des moyens susmentionnés, par la voie
diplomatique. En outre, le paragraphe d) de l’article 1608 du titre 28 dispose que l’Etat étranger «doit
déposer ses conclusions écrites ou autre réponse ... dans les soixante jours suivant la date à laquelle
l’assignation lui a été signifiée».
Pour cette raison, compte tenu de ce qui précède, les demandeurs prient le tribunal de bien
vouloir :
1) ordonner au greffier du tribunal de céans de signifier une assignation à comparaître au défendeur,
la République islamique d’Iran, exigeant que celui-ci dépose des conclusions écrites ou autre
réponse dans les soixante jours ;
2) ordonner au greffier du tribunal de céans de signifier une assignation à comparaître aux
défendeurs, Franklin Resources Inc., dba Franklin Templeton Fiduciary Trust et Visa, Inc., dba
Visa International Service Association, exigeant que chacun d’eux dépose des conclusions écrites
ou autre réponse dans les trente jours ;
3) ordonner, après audience, au défendeur, la République islamique d’Iran, la remise d’actifs à
concurrence suffisante pour exécuter la décision, avec paiement d’intérêts au taux en vigueur
prévu par la loi, et condamner le défendeur aux dépens qu’il fixera.
Le 2 décembre 2011.
(Signé) Jane Carol NORMAN, esq.
No 66998 du barreau de Californie
Bond & Norman, PLLC
777 Sixth Street, NW
Suite 410
Washington, DC 20001
Téléphone : 202/423-3863
Télécopie : 202/207-1041
Courriel : [email protected]
(Signé) Thomas Fortune FAY.
D.C. Bar Id. 23929
Thomas Fortune Fay, P. A.
601 Pennsylvania Ave., N.W.
Suite 900
Washington, DC 20004
Téléphone : (202) 638-4534
Avocat des demandeurs
Courriel : [email protected]
- 88 -
ANNEXE A
ARTICLE 1702 DU TITRE 50 DU CODE DES ETATS-UNIS
Article 1702 — Pouvoirs présidentiels
a) Généralité
1) Au moment et dans la mesure prévus à la section 202 [article 1701 du titre 50 du code des
Etats-Unis], le président peut, en application de toute réglementation qu’il pourrait publier,
par voie de directives, d’autorisations ou autres —
A) examiner, régir ou interdire
i) toute opération de change,
ii) tout transfert de solde créditeur ou paiement entre, par, via ou vers toute institution
bancaire, dès lors qu’un pays ou un ressortissant étranger y a un intérêt,
iii) l’import ou l’export de devises ou de valeurs mobilières, par toute personne ou en
ce qui concerne tout bien relevant de la juridiction des Etats-Unis ;
B) examiner, bloquer pendant la durée de l’instance, régir, ordonner et contraindre,
annuler, abroger, prévenir ou interdire l’achat, la détention, la rétention, l’utilisation, le
transfert, le retrait, le transport, l’importation, l’exportation ou toute autre opération
commerciale ou l’exercice d’un quelconque droit, pouvoir ou privilège ou toute autre
transaction en relation avec tout bien dans lequel un pays ou un ressortissant étranger a
un quelconque intérêt ou relevant de la juridiction des Etats-Unis ; et
C) lorsque les Etats-Unis sont engagés dans des hostilités armées ou sont attaqués par
un pays ou des ressortissants étrangers, confisquer tout bien, relevant de leur juridiction,
à toute personne, organisation ou pays étrangers que le président juge avoir planifié,
autorisé ou soutenu de telles hostilités ou attaques à leur encontre ou être impliqué dans
lesdits actes ; tout droit, titre et intérêt sur tout bien ainsi confisqué est dévolu, au
moment, de la manière et selon les termes prescrits par le président, à l’agence ou à la
personne que celui-ci peut désigner périodiquement, et selon les termes et conditions
que le président peut prescrire, cet intérêt ou bien est détenu, utilisé, administré, liquidé,
vendu ou géré autrement dans l’intérêt et au bénéfice des Etats-Unis, et l’agence ou la
personne ainsi désignée peut effectuer tout acte lié à l’accomplissement de ces buts.
2) Dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par le paragraphe 1, le président peut
exiger de toute personne qu’elle tienne un compte rendu complet et fournisse sous serment,
sous la forme de rapports ou sous toute autre forme, des informations exhaustives sur tout
acte ou transaction visé au paragraphe 1, avant, pendant ou après son accomplissement, ou
sur tout intérêt dans un bien étranger ou sur tout bien dans lequel un pays ou un ressortissant
étranger a ou a eu un quelconque intérêt, ou de toute autre manière susceptible d’être
nécessaire à l’application des dispositions dudit paragraphe. Dans tous les cas où un tel
rapport peut être requis en vertu du présent paragraphe, le président peut exiger que la
personne concernée produise tout livre de compte, archives, contrats, lettres, mémorandums
ou autre document en sa possession ou à sa disposition.
3) Le respect de tout règlement, directive ou consigne adopté en vertu du présent titre
[articles 1701 et suivants du titre 50 du code des Etats-Unis] est, dans la mesure de celui-ci,
une décharge complète, à toutes fins, de l’obligation de la personne faisant de même. Nul
ne peut être tenu pour responsable devant aucune juridiction pour ou à l’égard de tout fait
- 89 -
ou omission de bonne foi en ce qui concerne l’administration du présent titre, en vertu de
celui-ci ou en relation avec celui-ci, ou tout règlement, directive ou consigne adopté en vertu
de celui-ci.
b) Exceptions à l’octroi de pouvoirs. Les pouvoirs conférés au président par la présente section
n’incluent pas celui de régir ou d’interdire, directement ou indirectement :
1) toute communication personnelle par voie postale, télégraphique, téléphonique ou autre, qui
n’implique le transfert d’aucune valeur, quelle qu’elle soit ;
2) les dons, par des personnes relevant de la juridiction des Etats-Unis, d’articles, tels que de
la nourriture, des vêtements et des médicaments, destinés à soulager la souffrance humaine,
sauf si le président juge que ces dons A) entraveraient gravement sa capacité à gérer toute
urgence nationale déclarée au titre de la section 202 du présent titre [article 1701 du titre 50
du code des Etats-Unis], B) répondent à la coercition exercée contre le bénéficiaire ou le
donateur envisagé, ou C) mettraient en danger les forces armées des Etats-Unis engagées
dans des hostilités ou qui risquent de l’être de manière imminente, ainsi que cela ressort
clairement des circonstances ; [ou]
3) l’importation en provenance de tout pays ou l’exportation vers tout pays, d’ordre
commercial ou autre, indépendamment du format ou du moyen de transmission, de toute
information ou matériaux informationnels, notamment publications, films, affiches,
enregistrements sonores, photographies, microfilms, microfiches, bandes, disques
compacts, CD ROMS, oeuvres et fils d’actualité. Les exportations exemptées de
réglementation ou d’interdiction par le présent paragraphe n’incluent pas celles qui font par
ailleurs l’objet de contrôles au titre de la section 5 de la loi de 1979 sur l’administration des
exportations [Export Administration Act] [article 2404 de l’annexe du titre 50 du code des
Etats-Unis] ou au titre de la section 6 de ladite loi [article 2405 de l’annexe du titre 50 du
code des Etats-Unis], dans la mesure où ces contrôles promeuvent les politiques adoptées
par les Etats-Unis en matière de non-prolifération ou de lutte contre le terrorisme, ou en ce
qui concerne les actes qui sont interdits par le chapitre 37 du titre 18 du code des Etats-Unis
[articles 791 et suivants du titre 18 du code des Etats-Unis] ; ou
4) toute transaction généralement connexe à un déplacement vers ou depuis tout pays, y
compris l’importation de bagages personnels accompagnés, le fait de pouvoir subvenir à ses
besoins dans tout pays, notamment les frais de subsistance et l’achat de biens ou de services
à usage personnel, et l’organisation ou la facilitation d’un tel déplacement, y compris les
voyages terrestres, maritimes ou aériens non programmés.
c) Information classée secrète. Lors de l’examen judiciaire d’une décision prise au titre de la
présente section sur la base d’informations classées secrètes (telles que définies au paragraphe a)
de la section 1 de la loi relative aux renseignements classés secrets [Classified Information
Procedures Act] [paragraphe a) de la section 1 de l’annexe du titre 18 du code des Etats-Unis],
lesdites informations peuvent être transmises à la juridiction d’appel ex parte et à huis clos. La
présente sous-section ne confère ni ne suppose de droit à un examen judiciaire.
Précédents
(28 décembre 1977, droit public 95-223, titre II, article 203, 91 Stat. 1626 ;
23 août 1988, droit public l00-418, titre II, sous-titre E, article 2502(b)(l ), 102 Stat. 137l ;
30 avril 1994, droit public 103-236, titre V, partie A, article 525(c)(l), 108 Stat. 474 ;
26 octobre 2001, droit public l07-56, titre I, article 106, 115 Stat. 277.)
- 90 -
ANNEXE B
[Code de réglementation fédérale]
[Titre 31, volume 2, parties 200 — fin]
[Révisé le 1er juillet 1997]
Du bureau des publications du Gouvernement des Etats-Unis (GPO), par l’intermédiaire du service
GPO Access
[CITE : 31CFR535]
[Pages 513-547]
TITRE 31 — MONNAIE ET FINANCE : TRÉSOR
Chapitre V - Bureau de contrôle des actifs étrangers, département du trésor
Partie 535 — Réglementation relative au contrôle des avoirs iraniens
Sous-partie B — Interdictions
Article 535.201 — Transactions impliquant des biens auxquels l’Iran ou des entités
iraniennes ont un intérêt
Aucun bien relevant de la compétence des Etats-Unis ou en la possession ou à la disposition
d’un ressortissant des Etats-Unis auquel, à la date effective ou après celle-ci, l’Iran a un intérêt de
quelque nature que ce soit, ne peut faire l’objet d’un transfert, paiement, exportation, retrait ou autre
opération, sauf autorisation exceptionnelle.
[45 FR 24432, 9 avril 1980]
___________
- 91 -
- 92 - Annexe 374
- 93 -
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- 97 -
- 98 -
- 99 -
- 100 -
- 101 -
- 102 -
tiliCANWILON DL. COOFEI4ATIO4 DIFFUSIoN RFSlItEiNrF,
LT ut DLYLLUITUKUYf tomulaypts
Paris, red : 27 mat 1984
dist : 18 Sept. 19134
IME(84)14
Barkme 4
Or. angl.
COMITE DE L' INVESTISSEMENT INTERNATIONAL ET
DES FNIREPRISES MULTINATIONALES
ACCORDS INTERGOUVERNEMENTAUX RELATIFS AUX INVEST ISSEMENTS
DANS LES PAYS EN 0EVELOPP84E/TF
(Rapport du Comitg de l'Investissement international
at des entreprises multinationales)
1. Le but de ce rapport est d'examiner l'experience acquise la mise
en oeuvre des principamx types d'accords intergouvernementaux destines 4
proteger et encourager les investissements directs etrangers dans les pays en
developpement, 4 savoir les traites d'amitie, de commerce et de
navigation (ACN), let- accords de garantie des investissements, les conventions
pour la protection des investissements, les accords generaux de cooperatiop
economique comprenant des clauses relatives aux investissements et les accords
par secteur on relatifs 4 un projet. A cette fin, le rapport decrit d'abord
les objectifs at les tendances qui apparaissent en matire de cooperation
intergouvernementale en ce domaine (Section l), analyse ensuite la portee et
les caractiristiques principles des differents types d'accords (Section II),
ainsi qua leur efficacite pour la rOalisltion des objectifs generaux
poursuivis (Section III), traite enfin des perspectives d'avenir. 11 s'appuie
sur les contributions recues des pays Membres en reponse 4 un questionnaire.
I. PRINCIPAUX °DAMPS ET TENDANCES NOUVELLES DES ACCORDS
VITERGOUVERNBENTAUX EN MATIERE WINVESTISSEMENTS
2. Ainsi qu'll ressort.de la derni4re etude du Ccmitg sur les tendances
re:centes de l'investissement international (1), depuis 1974, les pays en
developpement unt eu largement recours aux investissements directs etrangers.
23.073
W. 2819B
- 103 - Annexe 375
IMLIS4)14 2
Qui plus est, la part des pays en developpment en tant que pays d'accueil
dans la masse des investissements directs a l'etranger de presque tons les
grands investisseurs s'est accrue, inversant par consequent la tendance
observee au cours des *lodes antirieures ou cette part &sit en general en
dimiaution (2). En mem temps, la part des investissements directs dans le
total des apports 5 des conditions non libera1es s'est beaucoup reduite
principalement en raison du developpement rapide des credits a l'exportation
et des credits financiers. It y a eu on glissement notable des investissements
directs etrangers de la prospection et de l'exploitation minieres vers les
industries de fabrication et les services, et le gros des investissements vers
les pays en developpement se concentre sur on tres petit nombre d'entre eux.
Ces tendances A.ennent, semble-t-iI, A la conjonction de facteurs economiques
et politiques : etroitesse des marches, manque d'infrastructures de base,
inadaptation des structures economiques, restrictions imposees a l'entree des
produits en provenance des pays en diveloppement sur les marches des pays
industrialises et instabilite politique des pays d'accueil. Les efforts
entrepris pour favoriser one nouvelle phase de croissance et me repartition
plus equilibree des investissements directs etrangers dans les pays en
developpement devront, pour reussir, s'attaquer A tons ces problemes dans le
cadre de tout on ensemble de mesures dont les accords internationaux
constituent on element important.
3. Parmi les problemes enumeres ci-dessus, la crainte de risques eventuels
ou'ils soient de nature iconomique on politique semble etre l'obstacle
majeur a l'investissement, surtout dans les secteurs qui appellent des projets
souvent tres importants et a forte intensite de capital, longs a mettre en
oeuvre. Bien que les considerations economiques et commerciales continuent
d'intervenir au premier chef dans la prise de decision des investisseurs
potentiels, l'environnement politique est devenu au cours des deux dernieres
decennies on element important dans la determination de la strategie des
entreprises internationales. Les entreprises qui envisagent de proceder a on
investissement direct i l'etranger sont expolees a toute sorte d'evenements
imprevus dus a l'environnement politique et economique, qui peuvent affecter
la propriete des biens : consfiscation complete on partielle par vole de
nationalisation ou autre, et pratiques qui influent sur l'exploitation et
pesent en derniere analyse sur l'autofinancement et i3 rentabilite. Les
risques decoulant de l'environnement politique et leurs consequences
financieres eventuelles varient selon les branches, les entreprises et les
operations. Si l'on excepte le risque d'expropriation visant les entreprises
etrangeres d'un pays donne, risque qui semble avoir diminue considerablement
au cours de la derniere decennie -- la vulnerabilite des entreprises A ces
evenements tmprevus est generalement fonction du secteur d'activite, du niveau
de technologie, de la structure de la propriete et des modes de gestion.
4. Etant donne les avantages structurels que presentent les
investissements etrangers, tant pour les pays d'origine que pour les pays
d'accueil, encourager les investissements par des mesures appropriees est de
l'interet de tons les pays. Ctci iait partie de l'ensemble des efforts
destines 4 accroitre le transfert de ressources vers les pays en developpement
et constitue on element important des relations nord-sud. Comment les accords
intergouvernementaux relatifs aux investissements peuvent-ils constituer on
apport utile dans ce domaine ? En assurant one protection juridique issue du
droit international, de tels accords peuvent contribuer C reduire dans des
proportions considerables le risque politique inherent auA investissements
etrangers et creer un climat de confiance entre pays d'origine et pays
- 104 -
3 IME(84)14
d'accueil ainsi que chez les investisseurs potentiels. us peuvent aussi etre
concus pour tenir compte des interets et des preoccupations specifiques des
pays parties a ces accords, dans des dnmaines essentiels tels que leur
politique industrielle, l'acces a leur marche et leur politique financiere, en
comprenant des dispositions portant, par exemple, sur le financement en COMM
et sur de nouvelles formes de cooperation industrielle n'incluant pas de
particitv don etrangere au capital. a l'echelon multinational, us peuvent
constitaer un cadre de cooperation entre des groupes de pays non seulement
dans le contexte nord-sud, mais aussi, pour des projets entrepris en commun
par des pays en developpement en vue de promouvoir les investissements dans
one region du monde.
S. Observe -t -on les signes d'une evolution dans ce sens ? Certains faits
notables meritent d'être releves, qu'il s'agisse de la diversification des
parties ou du renouvellement du contenu des accords. Eh particulier, le reseau
des accords intergouvernementaux s'est etendu rapidement et, a l'heure
actuelle, de plus en plus de pays en developpement ou developpes se montrent
interesses par cette approche. Parallelement, on assiste A one remarquable
diversification des formes prises par ce type de cooperation. Les modeles
traditionnels de conventions relatives aux investissements conclues entre pays
occidentaux industrialises et pays en developpement ant change avec l'arrivee
de nouveaux acteurs sur la scene de l'investissement international et sous
l'effet des efforts entrepris par les gouvernements pour etendre les accords A
in nombre plus grand de damaines. C'est le cas en particulier des pays en
developpement qui commencent A present 5 se trouver a la fois dans ,le rile de
pays d'origine et de pays d'accueil. Or, us sont soucieux de proteger leurs
investissements. C'est ainsi que les conventions entre pays en developpement
se multiplient et font tendance A presenter essentiellement les mimes
caracteristiques que celles conclues entre pays developpes et pays en
developpement. Les negociations en cours dans le cadre du dialogue euro-arabe
sur one convention multilaterale qua offrirait de fortes garanties teciproques
pour les investissements de taus les participants en sont A un stade
avance (3). De mime que se developpaient les ichanges est-ouest, la
cooperation s'est etendue aux questions d'investissement qui sont abordees
dans on nombre cansiderables d'accords de cooperation bilaterale et deux pays
socialistes ant conclu plusieurs conventions visant plus specialement A la
protection des investissements.
6. La forme et le contenu de ces accords se sont diversifies. Des accords
globaux d'amitie, de commerce et de navigation incluant des clauses touchant
la protection des investissements, on est passe A des conventions visant plus
specialement la protection des investissements. Les accords generaux de
cooperation technique, scientifique et economique servent aussi de plus en
plus de cadre a la promotion des investissement„ en particulier pour les
grands projets indUstriels et miniers. La Convention de Lome entre la CEP et
les Etats ACP constitue one innovation : elle provoit WO sera possible de
conclure des accords pour des projets specifiques dans le secteur minier,
accords auxquels participeraient les pays d'origine et d'accueil et, dans
certaines circonstances, les entreprises intervenant dans lesdits projets.
Toutefois, depuis l'entree en vigueur de la Convention, ce qui fait peu en
realize, l'experience a montre qu'il etait difficile de trouver des projets
qui se peetent a la conclusion de ce genre d'accord. Enf in, le nombre des
accords fiscaux passes entre pays developpes et pays en developrement va
croissant. Plusieurs d'entre eux comportent des clauses de degrevement fiscal
destinies a assurer aux entreprises qui investissent dans le pays d'qccueil,
- 105 -
INE(84)14 4
le benefice des mesures d'incitation a l'investissement (4). Les sections qui
suivent contiennent une analyse des principaux types d'accords visant a
encourager ou a proteger les investissements etrangers dans les pays en
developpement.
II. ANALYSE DES PRINCIPAUX TYPES D'ACCORDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS
A. LES TRAITES D'AMITIES DE COMMERCE ET DE NAVIGATION (ACN)
7. Historiquement, les traites ACN ont ete le premier type d'accords
conclus par les pays exportateurs de capitaux en vue d'obtenir la protection
juridique de leurs investissements sur une bae bilaterale. Sous sa forme
actuelle, ce type d'accord est apparu apres la seconde guerre mondiale, mais
son origine remonte aux traites de commerce du 19ine et de la premiere moitie
du Mew siècle. Ce sant les Etats-Unis, puis plus tard le Japon qui ont eu
recours les premiers aux traites d'amitie, de commerce et de navigation (5).
Les traites entre le Royaume-Uni et l'Iran (1959) et entre la Republique
Federale d'AllemagnQ la Republique Dominicaine (1957) entrent aussi dans
cette categoric. Sur les 43 traites ACN actuellement en vigueur entre les
Etats-Unis et d'autres pays, environ une douzaine ont ete conclus avec des
pays en developpement depuis la fin de la seconde guerre mondiale (6). Le plus
recent accord de ce type signe par les Etats-Unis, date du milieu des
annees 60.
8. Si chaque traite negocie avec tel ou tel pays en developpement vane
selon les circonstances, le modele type de traite ACN des Etats-Unis comporte
les principales clauses suivantes concernant les investissements :
a) Traitement equitable des personnes, des biens, des entreprises et
autres interets des ressortissants et des societes de l'autre partie.
b) Autorisation pour les ressortissants de venir dans le pays pour
assurer l'extension ou la direction des entreprises dans lesquelles
us ont déjà investi ou sent en train d'investir d'importants
capitaux.
c) Application du principe du traitement national et de la clause de la
nation la plus favorisee en ce qui concerne l'acces aux juridictions
lociaes.
d) Recours obligat.»re a l'arbitrage et octroi de dommages et interits
suivant les contrats.
e) Protection de la propriete.
f) Indemnisation effective, rapide et appropriee, en cas
d'expropriation.
g) Regime non mains favorable que celui dont bineficient les
ressortissants et application de la clause de la nation la plus
favorisee en ce qui conceme toutes les categories d'operations
commerciales, industrielles, financieres ou autres, s'agissant en
- 106 -
5 IME(84)14
particulier de la creation de succursales, de l'implantation de
societes, du contrale et de la gestion d'entreprises, etc.
h) Possibilite d'engager des techniciens, du personnel d'encadrement,
des hommes de loi, des agents, etc.
i) Application di regime dont beneficient les ressortissants en matiere
de location de terrains, d'irmeubles, de bureaux, etc.
Principe du traitement national qu'il s'agisse de brevets. de
marques de fabriqie ou autres formes de propriete industlielle.
j)
k) Clauses d'ordre fiscal.
1) Application du regime dont beneficient les ressortissants et de la
clause de la nation la plus favorisee aux envois transferts de
fonds.
m) Benefice pour les representants commerciaux des ressortissants et
des societes du regime douanier de la nation la plus favori-,,ee.
n) Application de la clause de la nation la plus favorisee aux produits
et autres dispositions relative aux droits de douane, aux impots,
etc.
o) Maintien de la mise en concurrence pour les achats et les ventes des
administrations, des organismes et des monopoles publics et du
principe de l'egaliti de traitement en ce qui concerne les avantages
economiques particuliers dont beneficient les organisms et les
monopoles publics.
Dispositions prevoyant des consultations dans le cas de pratiques
commerciales restrictives nuisibles aux echanges entre les deux pays.
9. D'apres l'experience des Etats-Unis, l'existence d'un traite ACN petit
avoir in affet d'incitation sur les investisseurs si le climat est favorable a
l'investissement dans le pays d'accueil. Si les affaires a propos desquelles
les Etats-Unis ant invoque les traites ACN pour la protection
d'investissements a l'etranger ne sont pas tres importantes, on y relève
cependant in certain nombre de cas d'especes. Parfois, les dispositions de ces
traites ant ite citees au cours d'entretiens diplomatiques normaux, lorsque
des problimes d'investissement se sont poses. In outre, 11 y a me assez
volumineuse jurisprudence aux Etats-Unis qud concerne diverses dispositions
des traites ACN. Si les Etats-Unis continuent de recourir aux traites ACN
come cadre de base pour les investissements dans les pays avec lesquels us
ant conclu ce genre de traites, il est peu probable qu'un nombre important de
nouveaux traites ACN soient negocies a l'avenir. 11 y a A cela plusieurs
raisons. Les relations commerciales sont aujourd'hui generalement soumises aux
regles du GATT, qud constituent un cadre A l'interieur duquel des changements
se produisent. L'usage recent aux Etats-Unis est de rechercher des accords
bilateraux separes sur les questions maritimes et consulaires toutes les fois
que cela semble souhaitable. Enfin, il est plus difficile dans les conditions
actuelles de negocier des traites generaux ACN, en particulier avec les pays
en developpement.
p)
- 107 -
1ME(84)14 6
B. ACCOQDS DE GARAVCIE DES INVESTISSEMENIS
10. Ce type d'accord n'a ete utilise que par les Etats-Unis et le Canada
pour fournir in cadre permettant d'etendre le benefice de leur system de
garantie aux investissements effectuis dans un pays donne. A ce jour, 116 pays
ont conclu ce genre d'accords avec les Etats-Unis et 30 avec le Canada. Il
importe de souligner clue ces accords portent, de par leur nature, sur les
procedure, c'est-a-dire qu'ils servent d'instruments pour la mise en oeuvre
des systemes nationaux de garantie, mbis ne contiennent aucune disposition
concernant le traitement de l'investissement dans le pays d'accueil. Us sont
donc distincts des accords ou conventions visant a proteger et i encourager
les investissements qui sont plus ccmplets.
11. L'accord americain de garantie des investissements comprend les
616 ants suivants :
- Approbation de l'investissement par l'Etat etranger. Ii est stipule
que la Compagnie Americaine d'Investissements Prives a l'Etranger
(Overseas Private Investment Corporation -- OPIC) n'accordera aucune
garantie pour tout projet qui n'aurait pas l'approbation
gouvernement du pays d'accueil. Cette disposition donne au pays
d'accueil one certaine latitude de choix en fonction de sa strategie
de developpement et reduit ainsi le risque d'expropriation.
- Subrogation.
- Au cas oi l'OPIC rembourse un investisscur, elle est subrogee dans
tous les droits, titres, actions, etc... de celui-ci.
- Arbitrage.
L'accord prevoit in arbitrage international par one tierce-partie en
cas de diffirend entre le gcuvernement des Etats-Unis et le
gouvernement du pays d'accueil, si le differend a trait a
l'interpretation a donner a l'accord on que, de l'avis d'un des
gouvernements, ii prrte sur on point de droit international A propos
d'un projet d'investissement qui binificie de la garantie de 1'OP1C.
1Z. Les accords de garantie des investissements signes par le Canada
contiennenc pour l'essentiel des clauses de subrogation et des dispositions en
vue du r41ement des diffirends entre les pays d'accueil et la Compagnie
canadienne de Eiveloppement des Exportations (E)C) portant SUT des
investissements assures par elle. L'experience canadienne montre que la
signature d'accords de ce genre, avec tel on tel pays a accru l'interat des
investisseurs potentiels pour ces pays. jusqu'ici, le Canada n'a pas eu
faire jouer ces accords pour regler des differends.
C. CONVENTIONS RELATIVES A LA PROTECTION DES INVESTISSFNENTS
13. Ces conventions sont specialement congues pour fournir one protection
juridique aux investissements qu'elles couvrent. Si le detail de ces
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7 IME(84)14
conventions vane d'un pays a l'autre, toutes comprennent en general les
dispositions suivantes
- description des investissements couverts par la convention ;
- principe d'un traitement equitable et juste pour l'investisseur,
application du principe du traitement national et benefice de la
clause de la nation la plus favorisee ;
- possibilite de transferer les revenus des capitaux investis et de
rapatrier les capitaux en cas de desinvestissenent ;
- principe de la subregatien en cas de dommages verses par le pays
d'accueil (dans les conventions signees par l'Allemagne et le
Royaume-Uni, par exemple)
- reglement des disputes (Etats-Uhis).
De nombt,stuses conventions passees par les pays Membres contiennent
aussi des clauses d'indemnisation en cas de prejudices causes par me
guerre ou par tout autre evenement analogue.
Avant d'analyser ces dispositions a la lumiere de l'experience des pays
Membres, il est interessant de voir dans ses grandes lignes l'evolution qu'a
connue la mise en oeuvre de ce genre d'accords ou conventions.
a) Evolution de la mise en oeuvre des conventions relatives A la
protection des investissements
14. Les premieres conventions de ce type passees avec les pays en
developpement l'ont ete au debut des annees 60 par deux pays : la Republique
Federale d'Allemagne et la Suisse. L'Allemagne a conclu se premiere
convention en 1959 avec le Pakistan. Depuis, elle en a signe avec de nombreux
autres pays en developpement, si bien qu aujourd'hui, c'est le pays qui
dispose du reseau le plus etendu et le plus complet de convention visant a
proteger et encourager les investissements (7). La Suisse poursuit la meme
politigue que l'Allemagne. elle a commence tat (accord avec la Tunisie passe
le 2 decembre 19,51) et depuis lors a conclu toute me serie de conventions.
Les deux pays semblent continuer dans cette vole puisque des negociations en
vue de la signature de nouvelles conventions, sont en cours.
15. Vers la fin des annees 60, et plus earticulierement au cours des
annees 70, un deuxieme pays s'est interesse a ce genre d'accords et a commence
a y recourir. Ct groupe comprend des pays comne la France, le Royaume-Uhi,
l'Union econmique belgo-luxembourgeoise et les Pays -bas qui ont signe de
nombreuses conventions ainsi que d'autres pays comne la Norvege qui n'en a
signe qu'un petit nombre (F).
16. Uri troisieme groupe de pays a commence plus recemment (vers la fin des
annees 70) a temoigner de l'interet pour ce genre d'accords. On remarque dans
ce groupe, le Japan qui a signe ses deux premieres conventions -- et jusqu'ici
les seules -- avec l'Egypte en 1978 et Sri Lanka en 1982, et surtout les
Etats-Unis qui ont redige in modele de convention et qui viennent de conclure
des conventions avec l'Egypte et le Panama. Il est clair que ce groupe de pays
qui s'avere avoir opte plus tardivement pour ce genre d'accords, leur porte
grand interet et que leur politique est d'en etendre l'usage.
- 109 -
INE(84)14 8
17. Les pays en developpmient qui ont passe des conventions concernant la
protection des investissements suit surtout des pays d'Afrique et du Sud-Est
asiatique. Les pays d'Amerique Latine (9) ont toujours ete reticents a l'egard
de ces accords, car us les considerent generalement comme etant en
contradicti, avec la doctrine Calvo qui reflke la conception sud-americaine
de la souverainete des Etats.
18. Au Moyen-Orient, un certain nombre de pays :.:emble s'appreter A signer
de telles conventions, en earticulier l'Egypte qui, depuis le milieu des
annees 70, a ete particulierement active (10). On petit aussi mentionner la
Jordanie qui a signe des conventions avec l'Allemagne et la Suisse en 1977, et
avec la France et le Royaume-Uni en 1979, ainsi que la Syrie qui est parvenue
a des accords avec l'Allemagne en 1977, la Suisse en 1978 et la France en
1980. Un autre evenement important est la Convention Niltilaterale en cours de
negociation entre la CEE et les pays de la Ligue Arabe. Elle devrait s'averer
benifique car il n'existe que peu de conventions entre ces deux regions du
monde.
19. On voit ainsi que mane les pays en developpement sont souvent parties A
plusieurs conventions, ce qui semble indiquer qu'une fois qu'ils en ont signe
tine, us perseverent ensuite dans cette voie. On doit aussi mentionner
l'interat que portent 5 ce genre de conventions deux pays d'Europe de l'Est,
la Yougoslavie et la Roumanie (11).
20. Presque tous les accords pour la protection et la promotion des
investissements conclus entre pays industrialises et pais en developpement
-- exception faite de la premiere generation d'ccorJs passes par la France --
sont des accords de reciprocite. Cela signifie qu'ils s'appliquent de la mar
fagon aux investissements des ressortissants de chaque Etat contractant sur le
territoire de l'autre Etat. Neanmoins, le caractere reciproque de beaucoup de
ces accords a et4 dans la pratique limite, les mouvemeuts de capitaux
s'effectuant generalement dans un seua sens.
21. Cependant, une nouvelle tendance semble se faire jour, car un nombre
croissance de pays en developpement se trouvent jouer le rOle A la fois de
pays d'origine et de pays d'accueil. Cette observation s'applique en
particulier aux pays dits nouvellement industrialises, qui commencent
maintenant effectuer des investissements dans d'autres pays en diveloppement
et, dans tine moindre mesure, dans les pays developpes. Ins le cadre de la
cooperation sud-sud, des efforts sont entrepris pour stimuler les flux
d'investissement entre les pays en developpement, en particulier é rechelle
regionale. U n'est donc pas surprenant que les pays concernis attachent un
grand prix la protection de leurs investissements contre les risques
politiques et autres. Cttte preoccupation se retrouve par exemple dans les
travaux de la Commission juridique consultative Afro-asiatique qui ont abouti
A un projet de modele de convention qui est, par bien des aspects, comparable
aux conventions pour la protection des investissements signees entre pays
developpes et pays en developpement (12).
22. C'est aussi sous cet aspect qu'il faut considerer les nigociations
mentionnees plus bait entre la CEE et les pays de la Ligve Arabe en live de
l'adoption dine convention multilaterale. Toys ayant interet a proteger
reciproquement leurs investissements, les partenaires sont déjà parvenus a un
premier accord sur les grands principes de cette convention maw si certaines
difficultes doivent encore etre surmonties. L'instrument multilateral envisage
- 110 -
9 1ME(84)14
s'apparentera aux conventions types bilaterales visant 5 proteger et h
encourager les investissements, en ce qui concerne notamment les categories de
risques couverts et le traitement de l'investisseur. 11 s'en distinguera
cependant par le fait qu'il portera non seulement sur les investissements
directs mais aussi sur investissements de portefeuille, les actifs
monetaires, les fonds d'Etat et autres valeurs mobilieres qui ne figurent
generalement pas dans les conventions bilaterales relatives A la protection
des investissements.
b) Contenu des accords de protection des investissements
23. A en juger par les informations recueillies aupres des pays Membres et
par les testes des principaux,accords conclus ces vingt derniires annees, la
plupart des conventions bilaterales visant 4 la protection des investissement
renferment dans les grandes lignes les males elements. Ii y a deux raisons a
cela :
- Avant que ne s'etende le reseau des conventions bilaterales, tin res
vif debat a eu lieu au debut des annees 60 a l'OCDE portant sur un
Projet de Convention pour la protection des biens etrangers. Le
12 octobre 1967, le Conseil de l'OCDE a adopte une Resolution qui
reaffirmait l'adhesion des pays Membres aux principes de droit
international fixes par ie Projet de Convention (13).
- Nombreux sont les pays desireux de passer des conventions bilaterales
de protection des investissements qui se font part, mutuellement, de
leur experience en la matiere.
(in certain nombre de dispositions n'en sont pas moms tres differentes du fait
des conditions dans lesquelles se deroulent les negociations, qui ne sont pas
toujours les manes, et dans tine certaine mesure, des methodes utilisees et des
priorites accordees.
24. S'agissant de la negociation des conventions pour la protection des
investissements avec des pays en developpement, on petit distinguer deux
methodes. La premiere consiste 4 partir d'un modele de convention preexistant
qui sert de base aux negociations. C'est ainsi que procedent la plupart des
pays Membres de l'OCDE, en particulier, l'Allemagne, la Suisse, les Pays -Bas,
la Suede, le Royaume-Uni et la France. C'est aussi la methode qu'utilisent les
ETats-Unis qui ont recemment acheve la redaction d'un modele de convention de
ce type. D'autres pays, en particulier la Belgique, sont tin peu plus souples
dans leur faion de proceder et negocient chaque convention sans se referer h
un modele preexistant. La plupart des pays Membres se rejoignent sur les
points essentiels de ces conventions. On y retrouve le principe du traitement
juste et equitable de l'investisseur, des garanties quant au transfert des
revenus des capitaux investis et au rapatriement de ces derniers en cas de
desinvestissement, des dispositions acceptables concernant les
nationalisations et leur indemnisation ainsi que le mode de reglement des
differends.
25. Les paragraphes suivants mettent en lumiere les principaux points de
conventions ainsi que l'importance relative que les differents pays attachent
chacun d'eux.
- 111 -
uniLo.o4j.14 IV
i) Investissements couvertspar les conventions
20. Afin de parvenir 4 une protection maximum de leurs investissements,
tous les pays cherchent 4 en dormer une trills large definition. Devant la
difficulte, voire l'impossibilite de definir de mani6re exhaustive ou mane
suffisamment large le mot "investissement", de nombreux pays ont opte pour la
formule suivante : "Le terme investissement designe des actifs de toute nature
et en particulier, mais non exclusivement...". Cette tournure est utilisee
entre autres, par la Suisse, la Belgique, les Pays -Bas, la France, le
Royaume-Uni et la Su4de. Le mod4le allemand s'exprime en ces terries :
"...comprendra toutes les sortes d'actifs, en particulier...". Ce libelle
ressemble celui de la convention entre le Japon et l'Egypte. Le modele de
convention des Etats-Unis utilise la formule suivante : "par investissements
on entend toutes sortes d'investissements detenus ou contreles directement ou
indirectement et en particulier les participations en capital, les prets et
les avances, les contrats de service et d'investissement" ; us comprennent :
27. Ces diverses definitions preliminaires sont suivies d'une liste
d'exemples qui, dans la plupart des cas, comprend :
a) les biens meubles et immeubles et tous les droits reels tels
qu'hypoth4ques, gages, privil4ges immobiliers, usufruits et droits
analogues ;
b) les actions et autres formes de participation ;
c) les creances et autres droits 4 prestations ayant une valeur
economique ;
d) les droits d luteur, de propriete industrielle, et droits relatifs
aux procedes :_echniques, au savoir-faire, aux marques, noms
commerciaux et reseau de client4le ;
e) les concessions commerciales de droit public, y compris celles pour
la prospection, l'extraction et l'exploitation des ressources
naturelles.
Cette trip large definition des investissements qui domino la pratique
actuelle repond bien au desir des pays Membres de l'OCDE de couvrir le plus
large eventail possible de biens 4 l'etranger.
28. Les definitions retenues darts les conventions sont considerees come
etant assez larges pour s'appliquer non seulement aux formes classiques
d'investissement participation au capital et prits et avances mais aussi
aux droits de la proprietp industrielle, au savoir-faire, aux marques, autant
de terries qui sont plutot, semble-t-il, des investissements sous d'autres
formes quo l'apport c:e capitaux. Nianmoins, ii y aurait lieu de voir si les
listes d'exemples donnes dans les conventions tie devraient pas etre etendues
et comprendre de maniime plus explicite d'autres formes nouvelles
d'investissement de caract4e contractuel, du genre contrats de service (14).
Dans plusieurs accords, une distinction est faite entre les investissements
directs impliquant un certain degre de controle et tin interet durable et les
investisseurs indirects ou de portefeuille. Alors que les premiers sont
toujour,, couverts, les seconds sont exclus de plusieurs accords.
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11 1ME(84)14
29. Les definitions donnees des investisseurs protégés par les conventions
sont egalement larges et englobent en general les personnes physiques et les
societes. Dan la plupart des conventions, le not 'societes" recouvre toute
sorte de formes d'entreprises, quelles que soient la nature ou l'etendue de
leur responsabilite et la nature de la propriete. Ainsi, la definition qui est
donnee dans le modele de convention americain inclut expressement les avoirs
des organismes a caractere philanthropique et des associations A but non
lucratif ainsi que ceux ees entreprises publiques ou semi-publiques.
30. Pour ce qui est de in portee geographique de la protection prevue pour
les "societes", on distingue deux conceptions : dans les conventions
allemandes on britanniques et dans la plupart de celles conclues par la
France, c'est le principe de la territorialite qui est appliqLe, c'est-A-dire
que seules les societes enregistrees on ayant leur siege dans on pays
contractant ou encore constituees conformement aux lois de Pun d'eux sant
couvertes. Les conventions de la plupart des autres pays et en particulier de
la France dans certains cas, et des Etats-Unis, font appel a fri crieere
supplementaire qui est celui du controle direct ow indirect des societes par
des ressortissants de l'une des parties contractantes. Ct qui permet d'etendre
la protection A des filiales detenues A 100 pour cent ou controlees par des
ressortissants de l'une des parties et pourtant constituees dans on pays tiers
et qui ont des investisse nts on realisent des operations sur le territoire
de l'autre partie. Pour la Suisse, le principe du contrOle constitue l'element
essentiel lorsqu'il s'agit de determiner la nationalite d'une societe. Bien
qua certains accords de protection des investissements concius entre la Suisse
et des pays en developpement contiennent one reference au principe de la
territorialite, celui-ci ne peut l'appliquer qu'en remplacement du principe du
concrole. L'accord type neerlandais adopte one position intermediaire en
definissant les ressortissants come comprenant les personnes morales
cuntrelees directement ou indirectement par des ressortissants de l'une des
parties au contrat A condition qu'elles soient constituees conformement aux
Lois des autres parties contractantes. Cette disposition est identique 6
Particle 25(2) (b) de la convention du CIRDI (Centre International pour le
Reglement des Differends Relatifs aux Investissements). Le but recherche est
de permettre a one filiale d'agir independamment de la maison ..ere et d'être
plus stir que les investissements realises par ladite filiale dans d'autres
societes du groupe sent bien couverts. La convention neerlandaise couvre
egalement les investissements d'un pays effectues A partir d'un pays tiers, A
condition que l'investissement soit constitue conformement A la loi de l'autre
partie contractante.
31. La plupart des conventions pour la protection des investissements
protegent a la fois les investissements initiaux et ulterieurs. Lorsque les
investissements ulterieurs de filiales controlees par des ressortissants du
pays partie la Convention ne sont pas expressement converts, l'application
du principe du traitement national prevu par ailleurs dans la convention n'est
one garantie que dans la mesure oil les societes locales sont autorisees
realiser le mEme genre d'investissements.
32. Si la plupart des conventions passees jusqu'ici encouragent les flux
d'invIstissement entre les parties, elles ne conferent pas le droit d'entree
on d'etablissement. II est prevu que celui-ci est regi par les lois,
reglementations et procedures des pays d'accueil. Ainsi qu'il est dit, par
exemple,, au paragTaphe 2 du modele allemand, chaque partie autorise
conformement a sa legislation les investissements de capitaux de la part de
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IME(84)14 12
ressortissants et de societes de l'autre partie. Aux termes du nodele
francais, les obligations prevues dans la convention s'appliquent aux
invetissements d'une des parties etant entendu que ces investissements
doivent etre ou avoir ete effectues conformement a in legislation de l'autre
partie. La convention americaine va plus loin en etendant l'application du
principe du traitement national et le benefice du regime de la nation la plus
favorisee non seulement aux investissements realises conformement a la
legislation et aux procedures du pays d'accueil mais encore a l'admission et a
la mise en place de ces investissements. Comm il est dit a Particle 2 de
l'accord type, chaque partie s'efforcera d'entretenir un climatpropice aux
investissements sur son territoire de ressortissants et de societes de l'autre
partie et permettra que ces investissements se realisent qu'il s'agisse
d'implantation on d'acoisition -- dans des conditions non moms favorables
que celles dent benelicient dans les mates circonstances les investissements
de ses propres societes on ceux de ressortissants on societes de n'importe
quel pays tiers, selon le regime qui est le plus favorable des deux.
33. Un dernier probleme concernant la portee des conventions est de savoir
si elles s'appliquent aux investissements realises anterieurement a in date de
leur entree en vigueur. Ii va sans dire que les pays developpis desire.nt voir
ces conventions s'appliquer aux investissements,anterieurs. Ii est frequent
que des liens de longue date avec des pays en developpement se soient traduits
dans le passe par un volume important d'investissements, eux-memes porteurs
d'investissements nouveaux. En effet, les investisseurs potentiels jugent
souvent de l'accueil reserve par tel ou tel pays aux investissements au
travers de l'experience de ceux qui s'y sont déjà etablis. D'ou l'importance
attachee par beaucoup de pays a 3a prise en compte des investissements
anciens. Toutes les conventions existantes ne couvrent toutefois pas ces
investissements.
34. Les conventions analysees suivent ces differents schemas :
- certaines ne s'appliqueat qu'aux investissements realises apres leur
entrée en vigueur et excluent de maniere plus ou moms explicite les
operations anterieures. Il en est ainsi de la plupart des conventions
signees par la Belgique et de certaines de celles signees par in
France et les Pays -Ras.
- A l'inverse des premieres, d'autres couvrent expressement les
investissenents anterieurs. C'est le cas de la convention entre le
Japan et l'Egypte, de certaines conventions passles par la Belgique
et par les Pays -Bas et de la plupart de celles passees par
l'Allemagne, la Suisse et La Suede.
- D'autres encore se situent a mi-chemin entre ces deux extremes et
sant souvent. un compronds : les termes de l'accord couvrent les
irvestissements posterieurs a true certaine date, elle mare anterieure
a la date d'entree en vigueur de la convention. C'est ainsi qu'on
trouve cette disposition dans certaines conventions passees par les
Pays -Bas, la Suede, l'Allemagne, la Suisse (IS).
ii) Principe du traitemeio7 juste et equitable
35. Le principe du traitenent juste et equitable dont doivent bineficier
les investissements des parties cnntractantes est un element essentiel des
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13 IME(84)14
conventions relatives la protection des investissements. Presque tous les
pays Membres qui passent ce genre de conventions insistent pour que cette
clause y figure. La plupart du temps, elle est completee par des dispositions
detaillees relatives, par exemple, A la non-discrimination et au respect des
obligations contractuelles de l'investisseur et de l'une des parties.
36. De l'avis de tous les pays Membres qui ant commente ce point, la notion
de traitement juste et equitable introduit in principe juridique en soi, qui
renvoie aux principes generaux du droit international, male si cela n'est pas
dit explicitement, et en l'absence de garanties plus specifiques c'est inc
clause generale qui, s'agissant du traitement des investissements, peut etre
utilisee dans tous les cas. De plus, elle offre on element de reference aidant
5 l'interpretation de la convention et a la solution des difficultes qui
peuvent se presenter.
37. Dans beaucoup d'accords ou conventions, il est donne de l'importance
cette notion de traitement "juste et equitable" en la faisant figurer dans des
clauses qui se referent tres precisement aux regles et aux principes du droit
international. C'est ainsi que certaines conventions passees par la France
avec le Salvador, le Japan, le Paraguay, Sri Lanka, le Soudan et la Syrie
parlent de "traitement juste et equitable conformement au droit international
ou aux principes generaux du droit international". Le modele americain precise
que le traitement, la protection et la securite des investissements ne devront
en aucun cas Etre en dec5 de ce qu'exige le droit international. La plupart
des conventions britanniques prevoient ()WA l'expiration de la convention,
l'investissement continuera d'être protege pendant on certain nombre d'annees
qui est precise, sans prejudice de l'application par la suite des principes
generaux du droit international.
iii) Principe du tr2itement national et clause de la nation la plus
favori see
38. Les dispositions que l'on rencontre le plus souvent (16)
particulierement dans les modeles de convention, mentionnent ces deux formes
de traitement et precisent que s'appliquera la plus avantageuse des deux.
C'est le cas dans des conventions de l'Allemagne, du Japon, de la Suisse, du
Royaume-Uhi, de la France et des Etats-this. L'application des deux principes
a son importance lorsque les pays d'accueil accordent aux investisseurs
etrangers des avantages particuliers qu'ils n'accordent pas a leurs propres
investisseurs. A cet egard, il faut mentionner le principe de l'application
aux investissements du traitement accorde 5 la nation Is plus favorisee, prevu
dans la Deuxieme Convention signee entre la CEE et les Etats AC?. Particle 64
de la Convention et de la Declaration commune relative A cet article creent on
droit au traitement non-discriminatoire. Ce droit consiste pour chave Etat
membre de la CEE en la possibilite de demander A l'Etat ACP concerne le meme
traitement que celui qui est accorde aux ressortissants d'un autre Etat membre
en vertu de conventions sur la protection des investissements qui servent de
reference. 11 est, cependant, entendU que ce traitement n'est pas automatique
(I1 doit faire l'objet d'un echange de lettres bilateral entre les
gouvernements concernes) et certains amenagements peuvent etre apportes dans
des circonstances precises.
39. La Suede n'inclut pas la clause du traitement national dans ses accords
et sten tient exclusivement A celle de la nation la plus favorisee. La
Belgique considere egalement clue cette clause de la nation la plus favorisee
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IME(84)I4
est plus importante pour les investisseurs etrangers que le traitement
national, et, en consequence, a insiste pour que celle-ci figure dans la
plupart de ses conventions. fin revanche, les Pays -Ls ont emis des reserves
quant A l'usage repandu de la clause de la nation la plus favo.isee dans les
accords relatifs aux investissements. A leurs yeux, cc principe, s'il n'est
pas rattache A des regles propres aux investissements etrangers come celle du
traitement juste et eqiitable, put eventuellement creer une situation de
nature alter A l'encontre des interets de l'investisseur etranger.
40. Enfin, ii faut mentionner qu'un certain nombre de conventions
bilaterales admettent des exceptions au benefice soit du traitement national,
soit du traitement scion la clause de la nation la plus favorisee, soit encore
des deux. On trouve des exceptions dans certains cas lorsque le partenaire
adhere A un marche counun, one union douaniere ou one association de libre
echange ou mane, comme le specifient certaines conventions, "A d'autres formes
de cooperation regionale". Certains pays prevoient aussi des exceptions el
matiere fiscale sur des points vises par des conventions internationales
destinees A evirer les doubles impositions. Dans ,j'autres cas, les conventions
precisent que, dans certaines circonstances, les aides particulieres accordees
par le pays d'accueil en vue de stimuler la creation d'industries locales eont
considerees "etant compatibles avec le principe du traitement national".
D'autres pays, enfin, prevoient des exceptions restreintes au traitement
national, dans les secteurs particuliers ou dans le cas de mesures specifiques
qui etaient en applicatice avant la date d'entree en vigueur de la convention.
Ces dispositions ont pour cbjet de reconna:tre qu'il y a des domaines oil les
Etats ne sont pas disposes a accorder le traitement national aux investisseurs
&rangers, et de definir ces domaines aussi precisement que possible. Ainsi
supprime-t-on les amhiguites.
iv) Nationalisation et indemnisation
41. Pour eous les pays Membres de l'OCDE qui sont parties A des conventions
relatives aux investissements, les clauses traitant du probleme de la
nationalisation revetent one importance particuliere ; c'est pourquoi on les
trouve dans toutes les conventions qui ont ete passees. Cependarr, en raison
de la specificiti des situations, ces dispositions sont extremement diverses
quunt A leur champ d'application et A la precision des termes utilises.
42. Ii faut d'abord definir ce que soot la nationalisation et
l'expropriation, au sens large et au seas restreint, termes qui peuvent
recouvrir des mesures autres que la nationalisation directe au sens strict. A
l'exception des conventions conclues par la Belgique, oil le terme de
netionalisation est unite A one ingerence directe dans les droits lies A la
propriete, la plupart des textes font appel a one definition generale qui
inclut non seulement la confiscation des biens, mais aussi d'autres mesures
qui amputent w limitent l'investissement et Tent 4quivalentes a one
natinalisation ("nationalisation indirecte, deguisee ou rampante"). De telles
dispositions peuvent etre particulierement utiles car l'alienation de biens
etrangers est devenue hien moms frequente que d'autres initiatives des pays,
d'accueil qui affectent gravement les investissements dans leur substance.
43. Les clauses les plus precises et les plus explicites sont sans doute
dans cc domaine celles dont font usage le Royaume-uni, le Japon
et les Etats-Unis. La ccnvention entre le Japan et l'Egypte contient la clause
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15 IME(84)14
suivante : Article 5, par. 2 : "Investissements et revenus... ne seront soumis
ni A exportation, ni a rationalisation, ni A restriction, ni a aucune autre
mesure dont les effets equivaudraient A we expropriation, we nationalisation
ou we restriction". On trouve we clause similaire dans certaines conventions
sonclues par la France (par exemple avec la Roumanie et le Maroc). L'Union
economique belgo-luxembourgeoise recherche egalement we definition aussi
large que possible des mesures privatives de propriete donnant lieu A
indemnisation, aussi recourt-elle 14 l'expression "mesures privatives de
propriete on autres mesures similaires". C'est cette definition qu'elle
cherche 14 Ierer dans ses accords sluf impossibilite pratique du fait des
negociateurs etrangers. D'autres pays (la Suisse, la France, les Pays -Bas)
optent generalement pour un libelle visant A etre tout aussi general, en
evoquant "les mesures directes et indirectes d'expropriation, de
nationalisation et de depossession". Le vocabulaire autorise par la Suede se
referent au concept d'"alinenation des biens etrangers". Ce terme, tr4
general, cherche a itablir we large definition de la nationalisation et de
l'exportation, qui recouvre toutes les mesures directes on indirectes qui s'y
rattachent.
44. Bien que les pays exportateurs de capitaux visent et, l'un dans
l'autre, parviennent A donner des termes nationalisation et expropriation un
large definition, us sent cependant dans l'obligation de reconnaitre que
l'expropriation par le pays d'accueil est possible et us cant donc cherche A
stipuler pour welles raisons et dans qielles circonstances. Ainsi, taus les
pays disposent-ils que la depossession d'investissements etrangers est
uniqienent acceptable quand ii y va de l'interet public. Trois autres
conditions que l'on trouve dans de nombreuses conventions sont 1) que la
nationalisaticn ou l'expropriation doivent obeir 5 we procedure conforme au
droit ; 2) que ces mesures ne doivent pas etre discriminatoires ; 3) qu'elles
ne sont contraires 6 aucune obligation contractuelle particuliere. Les clauses
stipulant que la nationalisaticn on l'expropriation doivent obeir A we
procedure conforme au droit sont parfois precisees pr des dispositions
prevoyant que l'investisseur a droit a ce que l'affaire soit examinee
rapiZement par we instance judiciaire ou par toute autre instance
independante.
45. Une derniere condition vise l'indemnisation A accorder A
l'investisseur. Bien spe la plupart des conventions stipulent qu'elle doit
etre rapide, appropriee et effective, certaines par sant plus précis sur ce
point que d'autres (par exemple : le Japan, la France, l'Allemagne et les
Etats-Uhis). L'expression "indemnisaticn appropriee" s'entend generalement du
montant de l'indemnisation, tandis que e terne "effective" se rapporte aux
modalites de reglenent (par exemple : le reglement se fere en we monnaie
librement convertible). Ii est interessant de noter que cette idee
d'indemnisation rapide, appropriee et effective se retrouve dans le projet de
modele de convention pour la promoticn, l'encouragement et la protection des
investissements prepare par le Comite Juridique Consultatif Afro-Asiatique,
destine A inspirer les conventions entre pays en developpement. La meme
expression se retrouve dans we convention recente entre Sri Lanka et
Singapour.
46. Certaines conventions prevoient de facon tres detaillee les modalites
d'indemnisation. Ainsi, le modele allemand prevoit A l'article 4(2) :
"... cette indemnisaticn sera egale A la valeur de l'investissement frappe
d'expropriation, la veille du jour oCi l'expropriation on la nationalisation
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IN1E(84)14 16
aura ete rendue publique. Cette indemnisation sera versee sans delai et
portera interet au taux usuel des banques jusqu'au jour du riglement ; elle
sera effectivement realisable et librement transferable...". La convention
entre le Japon et l'Egypte est encore plus precise. A l'article 5(3), elle
stipule que "l'indemnisaticn visee par les dispositions du paragraphe 2 du
present article doit representer l'iquivalent de la valeur normale marchande
des investissements et des revenus qu'ils degagent, au moment a;
l'expropriation, la nationalisation, la restriction ou toute autre mesure
similaire a ete publiee on au moment oil cette mesure a ite prise, si ce second
evenement precede le premier, sans reduction de cette valeur imputable A la
perspective de la saisie des biens qui sera finalement executee...". le modele
de convention americain definit le concept d'indemnisation appropriee, rapide
et effective cense s'entendant de la juste valeur marchande apprecioe
immeditament avant l'expropriation ou sa publication et impliquant des
interets equivalents aux taux internationaux en vigueur jusqu'A la date de
reglement.
47. De nombreuses conventions exigent que l'indemnisation soit fixie ou
assuree pendant que les mesures d'expropriation sont prises, voirc avant. On
retrouve une dispositon de ce genre jusque dans des conventions passees entre
pays en developpement, cello entre l'Egypte et la Yougoslavie n'etant qu'un
exemple. Pratiquement tous les textes demandent que l'indemnisation soit
effective, c'est-A-dire que son transfert soit rendu possible de maniere A ce
qu'elle soit effective.
v) Clauses relatives au libre transfert
48. Les conventions signees par les differents pays sont fondamentalement
semblables en ce qui concerne la reconnaissance du principe du libre
transfert. bus les pays semblent d'accord sur la necessite de garantir le
libre transfert des capitaux investis, du produit de ces capita ux et de celui
d'un desinvestissement eventuel. Cependant, certains pays invoquent ce
principe dans ale optique de totale liberti, d'autres prevoient des
restrictions possibles. Les pays qui exigent une totale liberte de transfert
sont l'Allemagne, la Suisse et les Etats-Lhis (17).
49. Aux termes du modele americain, les seules restrictions que peuvent
appliquer les Etats sont celles prevues par les lois et reglementations qui
exigent des declarations de transfert en devises et obligent au paiement
d'impat sur les revenis sous forme, par exemple, d'une retenue A la source sur
les dividendes. En revanche, un second groupe de pays, dont la Suede et les
Pays -Bas, acceptent que les transferts aient lieu dans le respect de la
riglementation nationale s'y rapportant taut en precisantt cia mains dans le
cas des Pays -Bas, que les transferts doivent etre autorises sans restriction
ni delais excessifs.
50. Le Royaume-Uni a retenu une autre formule qui, taut en admettant aussi
des restrictions jusqu'A un certain point, ne va pas jusqu'A se soumettre
totalement A la reglementation nationale, mais est restrictive dans ses
termes. Le modele de convention britannique dit notamment ceci "Chaque
partie del/re, en ce qui concerne les investissements, garantir aux
ressortissants on aux societes de l'autre partie le transfert sans restriction
vers leur pays de residence de leurs investissements et du produit de ces
investissements sous reserve du droit, pour cheque partie, en cas de
difficultes exceptionnelles de balance des paiements et pendant une periode
- 118 -
17 IME(84)14
limitee, d'exercer equitablement et de bonne foi les puuvoirs que lui
conferent ses lois. Ces pouvoirs ne devront toutefois pas etre utilises pour
empecher le transfert des benef;xes, interets, dividendes on redevances ; pour
ce qui est des capitaux investis et de toute autre forme de revenu, le
transfert d'un minimum de 20 pour cent par an est garanti".
vi) Reglement des differends
51. Ii faut d'abord distingier deux types de differends d'une part, ceux
entre les parties contractantes elles-memeF (quant a l'interpretation et
l'application de la convention), d'autre part, ceux nes entre l'une des
parties contractantes et des ressortissants de l'autre partie on we societe
controlee directement ou indirectement par ces ressortissants. Thus les pays
disposent que le premier type de differends sera soumis 5 un tribunal arbitral
ad hoc, lorsqu'ils ne peuvent etre tranches par la voie diplomatique. Le
tribunal siege a la demande l'une des deux parties dans un delai fixe a
l'avance ; il est generalement compose de trois membres, dont Pun est disigne
par chaque partie et le troisieme par les deux autres abritres. Le tribunal
fixe ses propres regles de procedure et ses decisions s'imposent aux parties.
Le modele de convention americain prevoit trois options dans l'eventualite de
differends entre les parties contractantes a propos de l'application des
termes de la convention : consultations diplomatiques, recours par
consentement mutuel a la Cour Internationale de Justice ou arbitrage
s'imposant aux parties et utilisant we procedure ad hoc.
52. Les differends entre les pays d'accueil et les investisseurs etrangers
prives sont regles de plusieurs facons. Ces differends sont enumeres dans le
modele americain et comprennent les differends sur l'interpritation ou
l'application d'un contrat d'investissement conclu entre inc partie
contractante et in ressortissant on we societe de l'autre partie,
l'interpretaticn d'ine autorisation d'investir accordee a in ressortissant ou
a we societe, par les autorites responsables des investissements etrangers
chez Pune des parties ; on la violation d'un droit confere on etabli par
l'accord 5 propos d'un investissement. Bien qm les accords ou conventions
conclus par d'autres pays soient, SOUS ce rapport, moins explicites, us
semblent refleter we interpretation similaires des termes "differends
relatifs aux investissements".
53. Depuis la creation du Centre international pour le reglement des
differends relatifs aux investissements (CIRDI) a la Convention de Washington
de 1965, de nombreuses conventions prevalent a present clue les differends A
propos d'investissements seront soumis a cette institution. A cet effet, les
conventions passees par des pays comme le Royaume-Uni et la Belgique prevoient
l'acceptation d'office du recours A ce moyen. Ea formulation la plus claire
utilisee 5 ce propos, l'est par la Belgique qui indiqie que 'thacune des
parties contractantes sera considereet en vertu de la presente disposition
comme ayant irrevocablement consenti a soumettre au Centre tout differend".
Certaines conventions francaises precisent 9u'une clause de recours en cas de
differend Li l'arbitrage du CIRDI sera inseree dans le ccntrat passé entre
l'investisseur et le pays diaccueil ou que celui-ci devra accepter d'inserer
'inc telle clause A la de.-ande de l'investisseur. Il est interessant de noter
que plusieurs conventions entre pays en developpement -- entre l'Egypte et la
Yougoslavie on entre Sri Lanka et Singapour par exemple privoient de
rcourir l'arbitrage du CIRDI. C'est aussi l'une des possibilites de
reglement offertes dans le projet de mode de convention etabli par la
Commission consultative juridique afro-a,iatique.
- 119 -
NE(84)14 18
54. Les conventions allemandes n'autorisent qua arbitrage entre Etats
conformement aux procedures de reglement decrites au paragraphe 51. Toutefois,
l'introduction de clauses prevf,7ant le recours au GIRD' pour le riglement des
differends entre investisseurs et pays d'accueil est envisagee.
55. Quant au recours au prealable a tous les moyens de riglements locaux,
les conventions qui prevoient l'arbitrage comme procedure de reglement
adoptent des positions differentes. 11 est relativement rare (18) qu'un
recours d'abord aux moyens locaux soit expressement exclu, is un certain
nambre de conventions fixent in delai allant de 5 i 12 mois pour epuiser les
solutions locales (19). La plupart des conventions passees par les Pays -Bas
prevoyaient qu'avant de pouvoir soumettre in differend au COI, PEtat
interesse devait avoir donne son assentiaent. Cela permettait au pays
d'accueil de demander que toutes les solutions locales aient ete epuisees dans
les delais stipules avant de recourir A l'arbitrage ou A la conciliation du
CIRD1. Toutefois, les nouvelles conventions prevoient que claque partie
contractante "consent par la presente" a saumettre les differends juridiques
l'arbitrage international. Les Pays -Bas ant, en outre, adopte la politique de
prevoir une piriode limitee sur le recours A l'arbitrage.
vii) Rapports entre les conventions,pour la protection des
investissements et les autres instruments juridiques ayant pour
objet d'encourager les investissements &rangers
56. Apris cet examen du con tenu des conventions visant a proteger et a
favoriser les investissements, ii faut maintenant se demander comment
celles-ci s'articulent avec les autres mesures que les pays mit prises
unilateralement. A cet egard, le point le plus interessant est le lien
possible entre les conventions et les systemes de garantie des
investissements. On peut ici distinguer trois possibilites :
- Tout d'abord, IL peut n'y avoir aucun lien entre les deux, is ii
peut exis ter quelques elements communs ou complimentaires. Il en est
ainsi notamment pour la Suede et le Japan et, en general, pour taus
les pays qui ne sent pas parties A de nambreux accords et sent dux
dans l'impossibilite de suivre inc autre ligne de conduite.
- Ensuite, ii y a des pays, dent l'Allemagne, les Pays -Bas et la
France, pour qui, tout au moms en principe, l'octroi d'une garantie
des investissements est subordonne a l'existence d'une convention de
protection entre le pays exportateurs de capitaux et le pays
d'accueil. En France, par exemple, la loi de finances rectificative
de 1971 (article 26) privoit que l'octroi d'une garantie est
subordonni i la conclusion prealable d'une convention relative a la
protection des investissements. Cette disposition a ite amendee et
assouplie par I'article 14 de la loi de finances rectificative de
1973 qui prevoit des exceptions possibles au coup par coup, "lorsque
le pays ccncerne n'accepte pas de Eagan generale, de signer de telles
conventions internationales tout en accordant in traitement
satisfaisant aux investissements &rangers". Pour les pays de cc
groupe, la protection ligale convenable des investissements, qui est
in prealable a l'admissicc au benefice de leurs systemes d'assurance,
est implicitament censee exister, des lors qu'ine convention sur les
investissements a ete ccnclue entre le pays concerne et le pays
d'accueil. Neanmoins, la couverture des investissements peut etre
- 120 -
19 IME(84)14
accord& a tel ou tel investisseur, en l'absence de convention, si
les structures juridiques et plus particulierement le caractere
favorable de la politique suivie par le pays d'accueil assurent unt
protection satisfaisante.
La troisieme solution est celle adoptee par le Royaume-uni, la Suisse
et, jusqu'a un certain point, par la Belgique. Dans ces pays,
l'existence d'un accord sur la protection des investissements n'est
pas une condition necessaire a l'admission au benefice du systeme
d'assurance des investissements, mais elle est cependant prise en
consideration.
57. Un autre aspect important du problime dolt etre mentionne : les
rapports etroits qui existent entre les conventions relatives A la protection
des investissements et les contrats conclus entre le pays d'accueil, partie A
une convention, et les ressortissants ou les societes de l'autre partie. Les
conventions qui creent des obligations de droit international fournissent un
cadre juridique pour les contrats d'investissement entre investisseurs et pays
d'accueil. En particulier, leur complementarite ressort des elements suivants :
- Les dispositions des conventions relatives au reglement des
differends prevoient l'arbitrage en cas de differends ;;' propos de
ccntrats d'investissement ;
- Le principe du traitement juste et equitable prevu clans les
conventions s'entend come renvoyant aux principes generaux du droit,
y campris a ceux qui president aux contrats entre Etats ;
- Plusieurs conventions, en particulier celles passees par l'Allemagne,
renferment une disposition selcn laquelle ii ne sera pas porte
atteinte aux engagements ccntractuels des pays concernes.
58. Camme il est dit, clans un certain nombre de conventions telles que
celles de la Suisse, de l'Allmogne et de la France, ainsi que clans le modele
americain, leur objet n'est pas de remplacer des accords contractuels
preexistants entre l'investisseur et le gouvernement du pays d'accueil, clans
la mesure o ceux-ci sont plus favorables. Des lors que de tels accords
ccntractuels favorables existent, s'agissant en particulier du traitement des
investissements, du transfert d'indemnisations on du regiment de diffirends
relatifs a des investissements, us ne sant pas modifies par les dispositions
portant sur les ales points des conventions relatives aux investissements.
D. L'INSERTION DE DISPOSITIONS RELATIVES AUX INVESTISSEMENTS
DANS LES ACCCRDS BILATERAUX Cld NATILATERAUX DE COOPERATION
59. Un certain nombre de pays Membres de l'OCDE et de la CEE ant conclu des
accords generaux de cooperation qui, tout en couvrant d'autres domaines tels
que le commerce et les finances, la technique ou la recherche scientifique,
contiennent des dispositions visant a favoriser les investissements directs.
De tels accords sant caracterisis par leur souplesse. Souvent, us offrent aux
Etats contractants un aaere institutionnel pour un programme de cooperation ;
us sent plus indicatifs que normatifs d'ou des dispositions generales
- 121 -
LME(64)14 20
ccntenant des declarations d'intention relativement peu contraignant...* qui
instaurent habituellement une connission mixte et prevoient en termes generaux
l'interventice des Etats pour faciliter la cooperation. En cc qui cancerne les
investissements, l'infrastructure institutionnelle des accords (commissions
mxites, groupes techniques de travail) peut aider a echanger des informations
sur les possibilites d'investissements et A cerner les projets envisageables.
a ) Clauses relatives aux investissements dens les accords bilateraux de
cooperation
60. Toute une serie d'accords bilateraux de cooperEtion contiennent des
clauses de caractere plus ou moms general, qui ont triiit aux investissements.
C'est le cas, notamment de certains accords conclus par la Suede, la Belgique,
la Suisse les Pays -Bas et aussi l'Espagne. Pour leur contenu, on doit faire
cependant des distinctions asses tranchees entre ces diverses clauses, en
raison des differences considerables touchant leur champ d'application.
61. On trouve d'une part des clauses generales qui visent explicitement a
favoriser les investissements en capital, mais dont la portee est tres limitee
en cc qui concerne la protection juridique qu'elles assurent, dams la mesure
oa elles ne sont assorties d'aucun moyen concret pour parvenir a cette fin. On
rencontre de telles clauses dans les accords de cooperation passes par la
Belgique. Ainsi, dams un accord signe le 10 mai 1979 avec l'Arabie Saoudite,
il est dit a l'article 4 que : "les parties contractantes encouragerant
mutuellement les investissements en capital dams leurs rays respectifs". Quant
aux autres accords beiges de cooperation, la reference une quelcoNue
protection ou promotion des investissements y est encore plus discrete. Les
accords de commerce et de cooperation passes par la Suede et l'Espagne
expriment aussi, bien que de facon souvent indirecte, la volonte de favoriser
les investissements. (in traite entre la Suede et le Nigeria prevail ainsi A
l'article 11, paragraphe 2 que "la cooperation entre les deux pays portera
SUr :
- l'installation d'industries,
- la mise en place et l'exploitation d'operations conjointes".
La volonte de pramouvoir la creation d'operations conjointes est exprimee
explicitement dams les accords entre l'apagne et la Bolivie (1969),
l'Equateur (1974), la Lybie (1974), le Mexique (1977) et la Roumanie (1977).
L'encouragement a l'investissement A travers les filiales, detenues A 100 pour
cent, les operations conjointes, les contracts de licence et de gestion est
aussi l'un des objectifs principaux de l'accord entre la Nouvelle-Zelande et
Singapour pour la cooperation industrielle, technologique et
scientifique (1976).
62. Plus concrete et de portee plus large sont les clauses qui stipulent le
traitement de la nation la plus favorisee pour les capitaux en provenance de
l'une des parties contractantes. On trouve ces clauses dams les accords entre
l'Espagne et le Paraguay (1971), le Costa Rica (1972), le Guatemala (1972), le
Honduras (1972) et l'Argentine (1974).
63. C' est dans les accords suisses et allemands que 1' on rencontre les
clauses de portee plus itendue et qui se rapprochent le plus des dispositions
des conventions pour la protection et la promotion des investissements. Ce
sont des accords "hybrides qui couvrent A la Lois les investissments et la
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21 IM(4)14
cooperation en general". Ce genre d'accord prend place entre les conventions
en question et les accords de cooperation. A cet egard l'intitule des traites
suisses est significatif : ainsi, une convention de 1966 passee avec la
Mauritanie s'intitule 'Traite de commerce, de protection et de promotion des
investissements et de cooperation economique et technique entre la
Confederation Helvetique et la Republique Islamique de Mauritanien. Ube
dizaine de traites de ce type ant ete conclus A ce jour par la Suisse.
64. (pant a leur contenu, ces derniers accords (suisses ou nierlandais)
reprennent en gros les dispositions des conventions classiques pour la
protection et la promotion des investissements en particulier celle qui
concerne le traitement, le libre transfert, les rationalisations et le
reglement des differends. Bans cette categorie d'accords, ii faut aussi ranger
trois traites de cconerce conclus par la Suede au milieu des armies 60,
respectivement avec la Cbte d'Ivoire (1966), Madagascar (1967) et le
Senegal (1968). Ces traites renferment des clauses plus ou moins equivalentes
celles inserees dans les conventions de protection des investissements.
b) Clauses relatives aux investissements dans les accords de
cooperation multilaterale
65. Depuis quelques annees, ii y a des discussions intenses au sein de la
CEE a propos de l'inclusion de clauses relatives aux investissements dans les
accords generaux de cooperation conclus au niveau de la Ccompriaute. Le Conseil
des ministres de la CEE a confirme cette tendance dans ses conclusions au
18 novembre 1980, qui marquent tze &ape importante dans l'elaboration d'une
politique commune de protection et de promotion des investissements prives
europeens dans les pays en developpement. Le Conseil decide que la Carimmaute
doit en principe evoquer le probleme des investissements en negociant avec les
pays en developpement, en vue d'obtenir l'inclusion de clauses s'y rapportant
dans les accords qu'elle passerait avec eux. Le conseil confirmait en mame
temps, que cet effort pour instituer une demarche commune en vue d'encourager
les investissements europiens dans les pays en developpement s'inscrit dans sa
vocation qui est de completer et de seconder l'action des Etats mais, qu'il
n'etait pas question de s'y substitLer. C'est pourquoi les responsabilites
nationales resterant intactes dans ce doe me. Pour conclure, le Conseil
soulignait que ces clauses ant pour but d'ameliorer le climat de
l'investissement et doivent, entre autres, inclure une reference a l'objectif
general de non-discrimination entre les Etats MambTes.
66. En amlication de la decision du Conseil, les mandats permettant la
negociation d'accords de cooperation communautaires avec les pays en
developeement incluerant donc, en regle generale ume on plusieurs dispositions
ccncernant les objectifs et, en taut que de besoin, les moyens d'une
cooperation en matiare d'investissements. C'est le cas pour les negocitions
actuelles avec le Groupe Andin, et la Communaute adoptera, en principe, la
Mame procedure, lors de sa negociation de nouveaux accords on de la
renegociation d'accords anterieurs.
67. Les clauses existuntes concernant les investissements, dans les accords
de cooperation de la CEE reflitent la diversite des attitudes des differents
partenaires de la Communaute, les situations preexistantes au regard du
traitement des investissements &rangers, et les interats de la Commute
elle-mame. Ce que toutes les clauses ont en c m, c'est une declaration
- 123 -
IME(84)14 22
d'intention de la part des signataires, de prendre les mesures appropriees
ptur promouvoir les investissements sur la base de la rociprocite.
68. Les accords entre la CEE et le Bresil ainsi qu'entre la CEE et l'Inde
se bornent a cette declaration d'intention de caractire general. L'accord avec
la yougoslavie va plus loin et stipule gm les parties contractantes
s'efforceront de conclure des accords reciproques pour la promotion et la
protection des investissements.
69. Un nouveau pas a eti franchi par l'accord du 6 mars 1980, avec
l'Association des Etats du Sud-Est asiatique (ANASE). 11 porte sur
l'extension, par les pays Membres de deux groupes, des accords visant A la
promotion et la protection des investissements et dans lesquels on s'efforce
d'appliquer les principes de la non-discrimination, du traitement juste et
equitable et de la reciprocite. Dans cet accord avec l'ANASE, le principe de
la non-discrimination que le Conseil de novembre 1980 avait fait ressortir,
est enonce en termes tres generaux. 11 implique que les nouveaux accords qui
seront conclus dans le cadre CEE-ANASE ne s'ecarteront pas outre mesure des
accords existants afin de limiter les differences de traitements accordis aux
investisseurs des differents Etats Membres. Le principe de la
non-discrimination enonce dans la deuxieme Convention de Lome a déjà ete
mentionne plus haut a propos de l'analyse des conventions relatives A la
protection des investissements.
70. Les accords de cooperation de la Communaute comprennent aussi diverses
clauses touchant I la c9operation economique ou industrielle comportant we
reference particuliere a l'aspect promotion des investissements. Uri probleme
bralant est celui du chapitre consacre A la "Cooperation industrielle" ..is la
deuxieme Convention de Lome et de son article 77 qui vise en particulier les
activites de promotion et d'informstion industrielles ainsi que les
dispositions sur la cooperation : en vertu de cet article, des
investissements peuvent itre effectues pour developper -- et le cas echeant
preserver -- le potentiel inergetique et minier des Etats ACP.
E. ACCORDS PAR SECTEUR CU RELATIFS A UN FROJET
71. Un nouveau type d'accords destines 1 favoriser et proteger des projets
precis retient l'attention depuis quelques annees. Xis peuvent etre de deux
sortes : accords -cadres entre Etats pour un projet particulier auquel
participent des investisseurs pEivis ou accords tripartites faisant
intervenir, pour un projet donne, le pays d'origine, le pays d'accueil ainsi
que l'investisseur.
72. A ce jour, on n'a que peu d' experience de ce type d'accords qui ne
semblent pas etre utilises de facon frequente. Bien qu'ils puissent fournir,
le cas echiant, un moyen utile de s'affranchir de contraintes particulieres
qui affectent l'investissement, les pays Membres n'y recourent qu'avec
beaucoup de prudence. Au niveau bilateral, les accords par secteur ou relatifs
un,projet se rencontrent aujourd'hui surtout dans le damaine de la
cooperation pour le developpement, oü ils servent 1 mobiliser les fonds prives
pour des projets de developpanent. Un example en est le programme de garantie
du logement de l'Agence Internationale pour le Eiveloppement (AID) aux
- 124 -
23 IME(84)14
Etats-unis (Agency for International Development Housing Guarantes Programme)
qui favorise la construction de logements et des infranstructures s'y
rapportant. Ce programme garantit les projets des investisseurs americains,
quand ces projets sont juges techniquement valables et tine fois qu'ont abouti
les negociations entre gouvernements.au sujet de chacun d x. D'autres
programmes de l'AID concernent les fonds allouis aux invesLissements dans un
secteur particulier, fonds dont les parametres d'utilisation sont fixes par un
accord intergouvernemental.
73. Dans la CEE, la derniere Convention de Lome ouvre la perspective d'un
developpement des accords relatifs a des projets d'investissement determines.
L'annexe VII de cette convention prevoit la possibilite de conclure des
accords sur des projets miniers ou energetiques, entre les pays ACP concernes,
la ComTunaute et un au plusieurs Etats Nembres, lorsque la Communaute
considere que ces projets presentent pour elle un interet et que le capital
europeen participe a leur financement. Outre qu'ils doivent etre techniquement
et economiquement viables, ces projets doivent remplir un certain nomhre de
conditions particulieres
- Les propositions pour ces projets doivent emaner des Etats ACP, ce
qui indiquera l'interet qu'ils portent A la promotion des
investissements
- Le projet propose doit etre compatible avec l'un des interets
prioritaires de la Communaute (par exemple, l'approvisionnement de
l'Europe en produits issus du projet en question) ;
- :Jur justifier l'engagement de la Communaute, ces projets reuniront
en regle generale des investisseurs ou acheteurs des produits issus
d'un tel investissement, appartenant It plusieurs Etats Membres.
Cela concerne naturellement les projets nicessitant d'importants
apports de capitaux et ayant un long delai de mise en oeuvre, car ce sont
precisement les deux facteurs qui exposent ces investissements aux risques que
les accords ont pour but de reduire.
74. La possibilite de conclure des accords relatifs It un projet determine
n'a pas encore ete mise en oeuvre, !en que les operations qu sly preteraient
soient actuellement I l'etude. Cela tient essentiellement au caractere inedit
de cette idee, aux risques courts et au soin qu'on doit par consequent
apporter It la preparation du premier projet couvert par un accord de ce type,
qui constituera forcement un precedent pour les operations ulterieures.
III. EFFICAEITE DES ACCORDS INTIWOUVERNEMENTAUX VISANT A PROTEGER
ET ENCOOUGER LES INVESTISSEWITS-PREWERE EVALUATION
75. Avant de porter un jogement general sur l'efficacite des divers types
d'accords intergouvernementaux relatifs aux investissements, It la lumiere de
l'experience actuellet U convient de rappeler les differents objectifs
d'action, mentionnes It la Section I ci,dessus, qui sont ou qui pourrait etre
assignes a ces accords. L'objet,principal qu'ils ont en commun, quelles que
soient leur nature ou leur portee juridique, est It la fois de proteger les
- 125 -
IME(84)14 24
investissements etrangers et de stimuler un flux d'investissements croissant
en direction des pays en developpement parties a ces accords. Mais ces
objectifs ne scot plus consideres comme suffisants. On debouche, sous une
forme ou une autre, sur une cooperation entre deux pays ou plus, dans les
dcmaines industriel et financier. Pour tenter de porter cette appreciation, il
convient de distinguer entre les differentes categories d'accords analysees a
La section precedente, lesquelles correspondent, en quelque sorte, a
differents niveaux de conscience de ces derniers problemes.
76. En ce qui concerne les conventions visant a proteger et A favoriser les
investissements, il est clair cite des pays qui n'ont commence que recemmenta y
recourir, ne sont pas encore en mesure de porter sur leur efficacite un
jugement valable. Pour les wtres, deux questions distinctes, bien
qu'etroitement liees, doivent etre posees. Tout d'abord, les conventions
ont-elles atteint leur but primitif, a savoir la protection des
irvestissements existants ? En deuxieme lieu, ces conventions ont-elles par
elles-memes, suscite de nouveaux investissements ?
77. D'apres l'experience des pays Membres, on doit repondre par
l'affirmative a la premiere de ces questions. Des pays comme la Suisse, la
France, l'Allemagne, le Royaume-Dni et la Belgique pensent reellement que le
bilan est globalement staisfaisant.
78. Dans l'ensemble, les pays en developpesent semblent honorer leurs
engagements. 11 y a bien sCir, quelques exceptions notoires, des cas marginaux
tels que le changement radical de regime survenu en Iran, sui a cause a
l'Allemagne un tort considerable, alors qu'elle avait sign me convention
concernant la protection des investissements avec l'Iran en 1965. Les
consequences de toute rupture ouverte d'in accord sur l'attitude des
investisseurs, non seulement dans le pays d'origine victime de cette rupture,
mais aussi dans d'autres pays et les repercussions sur la reputation generale
et le capital de confiance du pays qui a vitae une convention, scot des
elements nettement dissuasifs pour qui voudrait suivre cet exemple. Aussi, ben
rombre de pays Membres ont-ils fait etat d'une experience positive, les
conventions existantes ayant rempli leur fonction de dissuasion csntre les
expropriations, ou du moms permis on reglement satisfaisant des differends.
79. On a l'exemple de la Suisse dont les avoirs au debut des annees 70
etaient menaces de nationalisation par un Etat africain. Le probleme fat
resolu grace A l'existence d'un traite qui conduisait I l'annulation des
mesures de nationalisation ou I l'indemnisation des anciens propriitaires. La
Belgique aussi a pu invoquer l'accord conclu avec le Maroc en 1965 et celui
avec l'Indonesie en 1970 pour regler des questions d'etpropriation et obtenir
des indennisations pour ses ressortissants. Dans one recente et epineuse
affaire de fixation d'indemnisation, les engagements decoulant d'une
convention sur la protection des investissements passee avec l'Allemagne
furent en dernier ressort honores. His a part le cas extreme de l'Iran, iin'y
a pas d'exemples connus oil les differends entre les parties contractantes
portant sur l'interpretation ou l'application d'une convention n'aient pu etre
tranches par la voie diplcmatique.
80. Malgre ce jugement globalementpositif, l'efficacite des conventions
pour assurer une protection reel le contre les risques politiques, en
particulier du point de vie de l'investisseur, doit etre comparee a celle
d'autres accords visant eux-aussi 5 proteger et A encourager les
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- 127 - Annexe 376
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164 JURISPRUDENCE
2. Dans tous les cas et a tout moment, les investissements &rangers devront
recevoir un traitement juste et equitable, et devront jouir d'une protection et securite
totales.
3. Dans tous les cas, les investissements &rangers devront etre trait& sur une
base qui n'est pas morns favorable que celle accord& par les regles generalement
admises en droit international.
Article 4. Expropriation et Nationalisation
Les investissements &rangers ne devront pas faire l'objet d'expropriation ou de
nationalisation que ce soit directement ou indirectement et ne devront pas faire l'objet
de mesures d'effet equivalent, sauf dans un but d'utilite publique determine par la
loi, de manure non discriminatoire, et apres paiement d'une indemnisation rapide,
adequate et effective, et conformement au principe du respect des droits de la defense.
Article 5. Indemnisation pour Expropriation et Nationalisation
I. L'indemnisation doit &re equivalente a la valeur equitable de marche de l'investissement
exproprie immediatement avant que la mesure d'expropriation ne soit prise
ou connue, selon ce qui est intervenu le plus tot.
2. L'indemnisation devra etre payee sans delai et inclure les interets a un taux
commercialement raisonnable courant a compter de la date de l'expropriation, eve
totalement transferable et convertible au taux de change du marche a la date de
l'expropriation.
3. Dans les cas ou un investisseur &ranger soutient que tout ou partie de son
investissement &ranger a ete exproprie ou considere que l'indemnisation n'est pas
satisfaisante, l'investisseur &ranger aura droit a une appreciation rapide de la decision
par les autorites judiciaires administratives competentes conformement aux dispositions
de Particle 8 de la presente Loi.
72. Bien que l'article 4 mentionne egalement la « nationalisation » comme fondement
possible d'une demande, Tradex n'a pas soutenu que son investissement avait
ete nationalise et cet aspect d'une eventuelle demande n'a done pas a &re examine.
F. — Motifs de la Decision
1) Charge de la Preuve
73. De nombreux aspects de fait de l'affaire etant controverses entre les parties,
le Tribunal doit etablir d'emblee qui a la charge de la preuve, c'est a dire qui doit
montrer quels sont les elements requis conune conditions de la reclamation, et —
dans la mesure ou us font l'objet d'un desaccord — qui doit les prouver au Tribunal.
74. Ainsi qu'on l'a observe, les conditions de rindemnisation reclamee par Tradex
sont mentionnees aux articles 4 et 5 de la Loi de 1993. La formulation de ces
dispositions confirme ce qui peut etre considere comme un principe general de
procedure internationale — et probablement egalement de la quasi-totalite des lois
nationales de procedure civile — a savoir que c'est au demandeur qu'incombe la
preuve des conditions requises par les regles de droit applicables pour etablir sa
pretention. Dans l'Affaire CIRDI ARB/87/3, Asian Agricultural Products Ltd c/ Republique
du Sri Lanka (publiee dans 6 ICSID Review — Foreign Investment Law
Journal (1991), p. 527 s.) (JDI 1992, P. 216). Le Tribunal a considere cela comme
un principe general (p. 549), en se referant a Bin Cheng, General Principles of Law
as Applied by International Courts and Tribunals, Cambridge 1987, p. 327, et a
d'autres sources. En se referant egalement a Bin Cheng (p. 329-331), avec des
citations d'autres sources allant dans le m8me sens), le Tribunal a egalement considere
comme un principe general de droit international la regle selon laquelle « la partie
sur laquelle pese la charge de la preuve ne doit pas seulement avancer des preuves
au soutien de ses allegations mais egalement convaincre le Tribunal de leur verite
J.D.I. 1, 2000
- 155 - Annexe 377
CIRDI 1 6 5
et faire en sorte que les elements de preuve soumis ne soient pas ecartes pour absence
ou insuffisance de force probante >> (JDI 1992, p. 221).
75. Prenant en compte ces considerations, le present Tribunal conclut que Tradex
a la charge de la preuve, au sens defini ci-dessus, des conditions requises par la
Loi de 1993 pour justifier sa demande d'indemnisation.
2) Regles de Preuve
76. Apres avoir etabli quelle partie, en principe, a la charge de la preuve, le
Tribunal doit a present preciser les regles de preuve applicables dans cette affaire
afin d'etablir le contexte procedural dans lequel ii doit decider si un fait conteste
a ou non ete prouve.
77. Les regles de preuve dans cette affaire resultent principalement des articles
33 a 37 du Reglement d'arbitrage du CIRDI. L'article 34(1) est particulierement
pertinent: « Le Tribunal est juge de la recevabilite de toute preuve invoquee et de
sa valeur probatoire ».
78. Dans ce contexte, le Tribunal doit examiner les objections opposees par une
partie aux preuves fournies par l'autre partie dans cette affaire:
79. Tradex a conteste la valeur probante des attestations &rites de temoins soumises
par l'Albanie, au motif qu'aucune d'elles n'a pris la forme d'une attestation
dormee sous serment. A ce propos, le Tribunal observe que, scion l'article 36(a) du
Reglement d'arbitrage du CIRDI, il peut « prendre en consideration toute preuve
presentee par un temoin ou expert sous la forme d'une deposition ecrite ».
80. Etant donne que cette disposition n'exige pas one attestation donnee sous
serment, et que dans de nombreux Etats, les temoignages ecrits qui ne sont pas
donnes sous serment sont admissibles et habituels, le Tribunal n'est pas emp8che
de reconnaitre une valeur probante a des temoignages Cents qui n'ont pas ete donnes
sous serment.
81. En ce qui concerne les temoignages oraux, le Tribunal releve que l'article
35 du Reglement d'arbitrage du CIRDI prevoit expressement les termes des declarations
que les temoins et experts doivent employer avant de temoigner. Chacun des
temoins et experts entendus lors des auditions dans cette affaire a du, a la demande
du President du Tribunal, faire et a effectivement fait une telle declaration. Au regard
des declarations expresses prevues par Particle 35 sans qu'un serment soit necessaire,
le Tribunal accepte sans hesitation la valeur de preuve d'un temoignage oral donne
dans cette affaire.
82. Les deux parties ont oppose d'autres objections a la valeur des preuves soumises
par la partie adverse. Les deux parties ont soutenu que les temoins n'etaient pas
independants par rapport a la partie les presentant. Tradex invoque notamment l'influence
de l'Albanie sur les temoins de nationalite albanaise proposes par Tradex,
le temoignage des temoins de l'Albanie « contre leur propre signature », la falsification
de documents, « l'emprunt », les « lettres d'Ujka », et d'autres raisons affectant la
credibilite des temoins presentes par l'Albanie. L'Albanie a particulierement conteste
le fait que Tradex n'ait pas produit certains temoins et un expert pour les audiences
de contre-interrogatoire, que Tradex n'ait pas fait de contre-interrogatoire des temoins
de l'Albanie Ujlca et Ndoci, et que certaines depositions des temoins presentes par
Tradex contiennent des contradictions avec leurs depositions anterieures et celles
d'autres temoins.
83. Le Tribunal estime qu'aucune de ces objections n'entraine rinadmissibilite
de la preuve. Mais, lors de revaluation d'une preuve, le Tribunal, tout en faisant
usage de l' autorite que lui confere l'article 34(1) du Reglement d'arbitrage du CIRDI
pour etre « juge... de sa valeur probatoire » devrait prendre en compte les objections
soulevees par les parties dans la mesure ou il considere que la preuve contestee est
J.D.I. 1, 2000
- 156 -
A/73/10
128 GE.18-13644
l’existence et le contenu d’une règle de droit international coutumier ou contribuer à
son développement.
3. Une disposition d’une résolution adoptée par une organisation internationale
ou lors d’une conférence intergouvernementale peut refléter une règle de droit
international coutumier s’il est établi que cette disposition correspond à une pratique
générale qui est acceptée comme étant le droit (opinio juris).
Conclusion 13
Décisions de juridictions
1. Les décisions de juridictions internationales, en particulier celles de la Cour
internationale de Justice, relatives à l’existence et au contenu de règles de droit
international coutumier constituent un moyen auxiliaire de détermination desdites
règles.
2. Une attention peut être portée, le cas échéant, aux décisions des juridictions
nationales relatives à l’existence et au contenu de règles de droit international
coutumier, à titre de moyen auxiliaire de détermination de telles règles.
Conclusion 14
Doctrine
La doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations peut
servir de moyen auxiliaire de détermination des règles de droit international
coutumier.
Sixième partie
Objecteur persistant
Conclusion 15
Objecteur persistant
1. Lorsqu’un État a objecté à une règle de droit international coutumier
lorsqu’elle était en voie de formation, cette règle n’est pas opposable audit État aussi
longtemps qu’il maintient son objection.
2. L’objection doit être exprimée clairement, être communiquée aux autres États
et être maintenue de manière persistante.
3. Le présent projet de conclusion est sans préjudice de toute question
concernant les normes impératives du droit international général (jus cogens).
Septième partie
Droit international coutumier particulier
Conclusion 16
Droit international coutumier particulier
1. Une règle de droit international coutumier particulier, qu’elle soit régionale,
locale ou autre, est une règle de droit international coutumier qui ne s’applique
qu’entre un nombre limité d’États.
2. Pour déterminer l’existence et le contenu d’une règle de droit international
coutumier particulier, il est nécessaire de rechercher s’il existe une pratique générale
entre les États concernés qu’ils acceptent comme étant le droit (opinio juris)
applicable entre eux.
2. Texte des projets de conclusion et des commentaires y relatifs
66. Le texte des projets de conclusion et des commentaires y relatifs adoptés en seconde
lecture par la Commission est reproduit ci-après.
- 157 - Annexe 381
A/73/10
GE.18-13644 129
Détermination du droit international coutumier
Commentaire général
1) Comme il se doit pour les travaux de la Commission, les projets de conclusion
doivent être lus conjointement avec les commentaires.
2) Les présents projets de conclusion concernent le mode de détermination des règles
de droit international coutumier. Ils visent à indiquer la voie à suivre pour déterminer
l’existence de règles de droit international coutumier et leur contenu. Cette question
n’intéresse pas seulement les spécialistes du droit international public ; d’autres praticiens,
y compris ceux qui collaborent avec les juridictions nationales, sont de plus en plus appelés
à mettre en évidence des règles de droit international coutumier. Dans chaque cas, une
méthode structurée et fiable d’analyse juridique et d’évaluation est nécessaire pour que
toute règle du droit international coutumier soit dûment déterminée, de manière à renforcer
la crédibilité de cette détermination ainsi que, plus généralement, celle du droit
international coutumier.
3) Le droit international coutumier est un droit non écrit, issu d’une pratique acceptée
comme étant le droit. Il reste une source importante du droit international public663. Il fait
partie des sources du droit international énumérées au paragraphe 1 de l’Article 38 du
Statut de la Cour internationale de Justice qui vise, en son alinéa b), « la coutume
internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit »664.
Ce libellé fait ressortir les deux éléments constitutifs du droit international coutumier : une
pratique générale et son acceptation comme étant le droit (souvent appelée opinio juris)665.
4) La détermination du droit international coutumier est un sujet sur lequel il existe une
abondante documentation, y compris des décisions de jurisprudence et des travaux de
doctrine666. Les projets de conclusion rendent compte de la démarche adoptée par les États,
ainsi que par les juridictions et les organisations internationales et la plupart des auteurs.
Partant du constat que le processus de détermination du droit international coutumier ne se
663 Certains domaines importants du droit international sont encore régis essentiellement par le droit
international coutumier, lorsqu’il n’existe que peu, ou pas, de traités applicables. Même lorsqu’un
traité est en vigueur, les règles du droit international coutumier continuent de régir les questions non
visées par celui-ci et les relations avec et entre les États non parties. De plus, les traités peuvent
renvoyer aux règles du droit international coutumier, et ces règles peuvent être prises en considération
pour l’interprétation des traités conformément à l’alinéa c) du paragraphe 3 de l’article 31 de la
Convention de Vienne sur le droit des traités (Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1155, no 18232,
p. 331 (ci-après « Convention de Vienne de 1969 »)). Il peut en outre être nécessaire, parfois, de
déterminer le droit applicable à l’époque où certains faits se sont produits (« le droit intertemporel »),
ce qui peut être le droit international coutumier même si un traité est désormais en vigueur. En tout
état de cause, une règle du droit international coutumier peut subsister et rester applicable, séparément
d’un traité, même si les deux ont le même contenu et même entre les parties au traité (voir Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique),
fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 14, aux pages 93 à 96, par. 174 à 179 ; Application de la
Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie), C.I.J.
Recueil 2015, p. 3, aux pages 48 et 49, par. 88).
664 Ce libellé a été proposé par le Comité consultatif de juristes, institué par la Société des Nations
en 1920 pour élaborer un projet de statut de la Cour permanente de justice internationale ; il a été
conservé, sans changement, dans le Statut de la Cour internationale de Justice en 1945. Si ce libellé a
été critiqué en raison de son imprécision, il est néanmoins considéré comme exprimant de façon
synthétique l’essence du droit international coutumier.
665 Dans les projets de conclusion et les commentaires, l’expression latine a été conservée parallèlement
à la formule « acceptation comme étant le droit », non seulement parce qu’elle est largement
employée dans le discours juridique (y compris dans la jurisprudence de la Cour internationale de
Justice), mais aussi parce qu’elle caractérise mieux la nature particulière de cet élément subjectif,
qui constitue une conviction juridique plutôt qu’un consentement formel.
666 Le présent commentaire ne mentionne pas de textes de doctrine sur le sujet, bien que ceux-ci puissent
être utiles (et que le Rapporteur spécial y fait abondamment référence dans ses rapports). Pour une
bibliographie, notamment des ouvrages correspondant à des thèmes traités dans différents projets de
conclusion, ou ayant trait au droit international coutumier dans différents domaines, voir l’annexe II
du cinquième rapport du Rapporteur spécial (A/CN.4/717/Add.1).
- 158 -
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130 GE.18-13644
prête pas toujours à des formulations précises, les projets de conclusion visent à indiquer la
voie à suivre sans être excessivement prescriptifs.
5) Les 16 projets de conclusion énoncés ci-après se répartissent en sept parties.
La première partie est consacrée à la portée et à l’objet. La deuxième partie décrit
l’approche fondamentale de la détermination du droit international coutumier, celle des
« deux éléments ». Les troisième et quatrième parties donnent plus d’indications sur les
deux éléments constitutifs du droit international coutumier, qui servent également de
critères de détermination, « une pratique générale » et « l’acceptation comme étant le
droit » (opinio juris). La cinquième partie traite de certaines catégories d’éléments qui sont
fréquemment invoqués pour la détermination de règles de droit international coutumier.
Alors que les règles de droit international coutumier sont contraignantes pour tous les États,
les sixième et septième parties sont consacrées à deux situations exceptionnelles :
l’objecteur persistant et le droit international coutumier particulier (règles du droit
international coutumier qui ne s’appliquent qu’entre un nombre limité d’États).
Première partie
Introduction
La première partie, qui ne comporte qu’un seul projet de conclusion, définit
la portée des projets de conclusion, en donnant un aperçu de leur fonction et de leur
objet.
Conclusion 1
Portée
Les présents projets de conclusion concernent la manière dont l’existence et
le contenu des règles de droit international coutumier doivent être déterminés.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 1 a un caractère introductif. Il dispose que les projets de
conclusion concernent la manière dont les règles de droit international coutumier doivent
être déterminées, c’est-à-dire qu’il énonce la méthode juridique applicable pour
entreprendre cet exercice.
2) L’expression « droit international coutumier » est employée dans tout le texte des
projets de conclusion, car elle est couramment utilisée et traduit le plus clairement la nature
de cette source du droit international. Parmi les autres termes que l’on trouve parfois dans
des instruments juridiques, dans la jurisprudence et dans la doctrine, on peut citer
« coutume », « coutume internationale » et « droit coutumier international », ainsi que
« droit des gens » et « droit international général »667.
3) Dans le présent texte des projets de conclusion et des commentaires y relatifs, les
« règles » de droit international coutumier englobent les dispositions de droit international
coutumier qui sont susceptibles d’être qualifiées de « principes » en raison de leur caractère
plus général et plus fondamental668.
667 Certains de ces termes peuvent être employés dans d’autres sens ; en particulier, l’expression « droit
international général » est employée de diverses manières (sans que cela soit toujours clairement
précisé), notamment pour désigner des règles de droit international d’application générale, qu’il
s’agisse de droit conventionnel ou de droit international coutumier ou de principes généraux du droit.
Pour une analyse de l’expression « droit international général », voir Certaines activités menées par
le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua) et Construction d’une route
au Costa Rica le long du fleuve San Juan (Nicaragua c. Costa Rica), arrêt, C.I.J. Recueil 2015,
p. 665, à la page 782 (opinion individuelle de la juge Donoghue, par. 2) et aux pages 846 à 849
(opinion individuelle du juge ad hoc Dugard, par. 12 à 17).
668 Voir aussi Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, arrêt, C.I.J.
Recueil 1984, p. 246, aux pages 288 à 290, par. 79 (« Quant à l’association des termes “règles” et
“principes”, il ne s’agit […] que d’une expression double pour énoncer la même idée, car dans ce
contexte [de la détermination du droit international applicable] on entend manifestement par
“principes” des principes de droit, donc aussi des règles de droit international pour lesquelles
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A/73/10
GE.18-13644 131
4) Les termes « identify » et « determine » sont utilisés de manière interchangeable
dans le texte anglais des projets de conclusion et des commentaires. L’idée de déterminer
« l’existence et le contenu » des règles de droit international coutumier traduit le fait qu’il
est souvent nécessaire de déterminer à la fois l’existence et le contenu d’une règle mais que,
dans certains cas, alors que l’existence de la règle est admise, son contenu exact est
contesté. Tel peut être le cas, par exemple, s’il est question de savoir si une formulation
particulière (figurant généralement dans des textes de traités ou de résolutions) coïncide en
fait avec une règle existante de droit international coutumier ou s’il existe des exceptions à
une règle reconnue de droit international coutumier.
5) Les projets de conclusion portent sur la détermination des règles de droit
international coutumier et ne traitent donc pas directement des processus d’élaboration du
droit international coutumier dans le temps. Cela étant, dans la pratique, la détermination ne
peut pas toujours être envisagée isolément de la formation ; la détermination de l’existence
et du contenu d’une règle du droit international coutumier peut très bien nécessiter
l’examen des processus par lesquels cette règle a vu le jour. Il est donc inévitable que les
projets de conclusion renvoient parfois à la formation des règles de droit international
coutumier. Cependant, les projets de conclusion ne traitent pas systématiquement de la
façon dont ces règles apparaissent, évoluent ou prennent fin.
6) Plusieurs autres questions sont extérieures au champ d’application des projets de
conclusion. Premièrement, ceux-ci ne traitent pas du fond du droit international coutumier ;
ils ne visent que la question méthodologique du mode de détermination des règles de droit
international coutumier669. Deuxièmement, les projets de conclusion ne tentent nullement
d’expliquer les rapports existant entre le droit international coutumier et d’autres sources du
droit international énumérées au paragraphe 1 de l’Article 38 du Statut de la Cour
internationale de Justice (les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, et
les principes généraux de droit) ; ils n’abordent cet aspect que dans la mesure où cela est
nécessaire pour expliquer comment il convient de déterminer les règles de droit
international coutumier. Troisièmement, les projets de conclusion sont sans préjudice des
questions de hiérarchie entre les règles de droit international, y compris en ce qui concerne
les normes impératives de droit international général (jus cogens), ou des questions
relatives au caractère erga omnes de certaines obligations. Quatrièmement, les projets de
conclusion ne portent pas sur le statut du droit international coutumier dans les ordres
juridiques nationaux. Enfin, les projets de conclusion n’abordent pas en termes généraux la
question d’une possible charge de la preuve quant à l’existence du droit international
coutumier.
Deuxième partie
Approche fondamentale
La deuxième partie expose l’approche fondamentale de la détermination du
droit international coutumier. Dans les deux projets de conclusion qu’elle comprend,
il est précisé que la détermination d’une règle du droit international coutumier
suppose que soit établie l’existence de deux éléments constitutifs : une pratique
générale et l’acceptation de cette pratique comme étant le droit (opinio juris), ce qui
exige une analyse minutieuse de la preuve de chaque élément.
Conclusion 2
Deux éléments constitutifs
Pour déterminer l’existence et le contenu d’une règle de droit international
coutumier, il est nécessaire de rechercher s’il existe une pratique générale qui est
acceptée comme étant le droit (opinio juris).
l’appellation de “principes” peut être justifiée en raison de leur caractère plus général et plus
fondamental. »).
669 En conséquence, toute référence, dans les présents commentaires, à des décisions particulières de
juridictions vise à illustrer la méthodologie, et non le fond des décisions.
- 160 -
A/73/10
132 GE.18-13644
Commentaire
1) Le projet de conclusion 2 expose l’approche fondamentale selon laquelle la
détermination d’une règle du droit international coutumier suppose une recherche
concernant deux questions distinctes, mais liées : celles de savoir, d’une part, s’il existe une
pratique générale et, d’autre part, si cette pratique générale est acceptée comme étant le
droit (c’est-à-dire assortie de l’opinio juris). En d’autres termes, il faut examiner ce que
font effectivement les États et chercher à déterminer si ceux-ci considèrent avoir le droit ou
l’obligation d’agir de cette façon. Cette méthodologie, « l’approche des deux éléments »,
qui sous-tend les projets de conclusion, est largement appuyée par les États, la
jurisprudence et la doctrine. Elle permet de faire en sorte que l’exercice de détermination
des règles de droit international coutumier ne serve à déterminer que les règles qui existent
effectivement670.
2) Une pratique générale et l’acceptation de cette pratique comme étant le droit
(opinio juris) sont les deux éléments constitutifs du droit international coutumier ;
ensemble, elles sont les conditions indispensables à l’existence d’une règle du droit
international coutumier. Pour déterminer une telle règle, il faut donc examiner avec
attention les éléments de preuve disponibles et établir que ces deux éléments sont présents
en toutes circonstances. Cela est notamment confirmé par la jurisprudence de la Cour
internationale de Justice, laquelle vise « deux conditions [qui] doivent être remplies »671 et a
indiqué de façon répétée qu’« une “pratique effectiveˮ assortie d’une opinio juris est en
particulier requise pour qu’existe une telle règle [du droit international coutumier] »672.
Établir le bien-fondé d’une affirmation concernant l’existence ou le contenu d’une règle du
droit international coutumier suppose de rechercher une pratique dont l’acceptation par les
États est telle que celle-ci peut être considérée comme l’expression d’une obligation
juridique ou d’un droit (c’est-à-dire qu’elle est requise, autorisée ou interdite en droit)673.
La question qui doit être systématiquement posée est la suivante : existe-t-il une pratique
générale qui est acceptée comme étant le droit ?
3) Lorsque l’existence d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ne peut
être établie, il y a lieu de conclure que la prétendue règle du droit international coutumier
n’existe pas. Dans l’affaire du Droit d’asile, par exemple, la Cour internationale de Justice
a considéré que les faits relatifs à l’existence prétendue d’une règle du droit international
coutumier (particulier) révélaient :
« tant d’incertitude et de contradictions, tant de fluctuations et de
discordances dans l’exercice de l’asile diplomatique et dans les vues officiellement
exprimées à diverses occasions ; il y a eu un tel manque de consistance dans la
succession rapide des textes conventionnels relatifs à l’asile, ratifiés par certains
États et rejetés par d’autres, et la pratique a été influencée à tel point par des
considérations d’opportunité politique dans les divers cas, qu’il n’est pas possible de
dégager de tout cela une coutume constante et uniforme acceptée comme étant le
670 Il ne suffit pas que les parties soient du même avis ; il faut s’assurer qu’il existe bien une pratique
générale acceptée comme étant le droit. Voir aussi Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
et contre celui-ci (voir supra, note 663), aux pages 97 et 98, par. 184 (« Lorsque deux États
conviennent d’incorporer dans un traité une règle particulière, leur accord suffit pour qu’elle fasse loi
entre eux ; mais dans le domaine du droit international coutumier il ne suffit pas que les parties soient
du même avis sur le contenu de ce qu’elles considèrent comme une règle. La Cour doit s’assurer que
l’existence de la règle dans l’opinio juris des États est confirmée par la pratique. »).
671 Plateau continental de la mer du Nord, arrêt, C.I.J. Recueil 1969, p. 3, à la page 44, par. 77.
672 Voir, par exemple, Immunités juridictionnelles de l’État (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)),
arrêt, C.I.J. Recueil 2012, p. 99, aux pages 122 et 123, par. 55 ; Plateau continental (Jamahiriya
arabe libyenne/Malte), arrêt, C.I.J. Recueil 1985, p. 13, aux pages 29 et 30, par. 27 ; Plateau
continental de la mer du Nord (voir supra, note 671), à la page 44, par. 77.
673 Par exemple, dans l’affaire des Immunités juridictionnelles de l’État, une étude approfondie de la
pratique des États sous la forme de lois nationales, de décisions judiciaires et de demandes et autres
déclarations officielles, assorties de façon avérée d’une opinio juris, a permis de déterminer la portée
de l’immunité de l’État en droit international coutumier (Immunités juridictionnelles de l’État (voir
supra, note 672), aux pages 122 à 139, par. 55 à 91).
- 161 -
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GE.18-13644 133
droit en ce qui concerne la prétendue règle de la qualification unilatérale et définitive
du délit »674.
4) Comme l’indique clairement le projet de conclusion 2, la présence d’un seul élément
constitutif ne suffit pas pour établir l’existence d’une règle du droit international coutumier.
La pratique, même répandue et constante, qui n’est pas acceptée comme étant le droit
(opinio juris) ne peut être plus qu’un usage non contraignant, tandis qu’une croyance que
quelque chose est (ou devrait être) le droit n’est qu’une simple aspiration si elle n’est pas
étayée par la pratique ; ce sont les deux éléments qui, ensemble, établissent l’existence d’une
règle du droit international coutumier675. Si, de temps à autre, des auteurs ont tenté de
concevoir d’autres approches pour la détermination du droit international coutumier, en
privilégiant un élément constitutif par rapport à l’autre, voire en excluant totalement un
élément, de telles théories n’ont pas été adoptées par les États ni étayées par la jurisprudence.
5) L’approche des deux éléments est souvent qualifiée d’« inductive », par opposition à
d’éventuelles approches « déductives » suivant lesquelles les règles peuvent être établies par
un raisonnement juridique plutôt que par la preuve empirique d’une pratique générale et son
acceptation comme étant le droit (opinio juris). L’approche des deux éléments n’exclut pas,
en fait, qu’un élément déductif soit utilisé, avec prudence, à titre d’aide, en particulier
lorsque l’on envisage d’éventuelles règles de droit international coutumier qui entrent en jeu
dans le contexte de règles formulées en termes plus généraux, qui elles-mêmes découlent et
sont l’expression d’une pratique générale acceptée comme étant le droit676, ou lorsque l’on
conclut que d’éventuelles règles de droit international font partie d’un « tout indivisible »677.
6) L’approche des deux éléments s’applique à la détermination de l’existence et du
contenu des règles de droit international coutumier dans tous les domaines du droit
international. Cela est confirmé par la pratique des États et la jurisprudence, et est conforme
à l’unité et à la cohérence du droit international, système juridique unique que l’on ne
saurait diviser en branches distinctes ayant chacune sa propre approche à l’égard des
sources678. Si, dans son application effective, l’approche fondamentale peut très bien tenir
compte des circonstances et du contexte particuliers dans lesquels une règle supposée est
apparue et doit être appliquée679, la nature fondamentale du droit international coutumier, en
tant que pratique générale acceptée comme étant le droit (assortie de l’opinio juris), doit
toujours être respectée.
674 Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile, arrêt du 20 novembre 1950, C.I.J. Recueil 1950,
p. 266, à la page 277.
675 Dans l’affaire du Droit de passage, par exemple, la Cour a estimé que rien n’indiquait que la pratique
récurrente du passage, à travers le territoire indien, des forces armées et de la police armée
portugaises entre Damao et les enclaves portugaises en Inde, ou entre les enclaves elles-mêmes, avait
été autorisée ou exercée à titre de droit. La Cour a expliqué : « La Cour estime qu’eu égard aux
circonstances spéciales de l’espèce l’exigence d’une autorisation préalable au passage est la négation
même de l’exercice du passage à titre de droit. La pratique suppose que le souverain territorial avait le
pouvoir discrétionnaire de retirer ou de refuser son autorisation. Il est allégué que cette autorisation
était toujours accordée mais, de l’avis de la Cour, cela ne saurait affecter la situation juridique. Rien
dans le dossier n’indique que les Britanniques ou les Indiens aient été obligés d’accorder leur
autorisation. ». (Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond), arrêt du 12 avril 1960, C.I.J.
Recueil 1960, p. 6, aux pages 40 à 43). Dans son avis consultatif relatif à la Licéité de la menace ou
de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour a considéré que : « L’apparition, en tant que lex lata, d’une
règle coutumière prohibant spécifiquement l’emploi des armes nucléaires en tant que telles se heurte
aux tensions qui subsistent entre, d’une part, une opinio juris naissante et, d’autre part, une adhésion
encore forte à la pratique de la dissuasion. » (Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires,
avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996, p. 226, à la page 255, par. 73). Voir aussi Prosecutor v. Sam
Hinga Norman, Tribunal spécial pour la Sierra Leone, affaire no SCSL-2004-14-AR72(E), decision
on preliminary motion based on lack of jurisdiction (child recruitment), 31 mai 2004, p. 13, par. 17.
676 Telle est apparemment l’approche suivie dans l’affaire des Usines de pâte à papier sur le fleuve
Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt, C.I.J. Recueil 2010, p. 14, aux pages 55 et 56, par. 101.
677 Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), arrêt, C.I.J. Recueil 2012, p. 624, à la
page 674, par. 139.
678 Voir aussi les conclusions des travaux du Groupe d’étude sur la fragmentation du droit international,
Annuaire … 2006, vol. II (2e partie), par. 251 1).
679 Voir infra, projet de conclusion 3.
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Conclusion 3
Appréciation des moyens permettant d’établir les deux éléments constitutifs
1. Dans l’appréciation des moyens permettant d’établir l’existence d’une
pratique générale et son acceptation comme étant le droit (opinio juris), il faut tenir
compte du contexte général, de la nature de la règle, et des circonstances propres à
chacun de ces moyens.
2. Chacun des deux éléments constitutifs doit être établi séparément. Cela exige
d’apprécier pour chaque élément les moyens permettant d’en établir l’existence.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 3 concerne l’appréciation des moyens permettant d’établir
les deux éléments constitutifs du droit international coutumier680. Il contient des orientations
générales pour la détermination de l’existence et du contenu d’une règle du droit
international coutumier à partir des différents éléments de preuve disponibles au moment de
l’appréciation, orientations qui rendent compte à la fois de l’analyse systématique et
rigoureuse requise et de la nature dynamique du droit international coutumier en tant que
source de droit international.
2) Le paragraphe 1 énonce un principe général qui sous-tend tous les projets de
conclusion, à savoir que l’appréciation de tous les éléments de preuve disponibles doit être
minutieuse et contextualisée. La question de l’existence d’une pratique générale acceptée
comme étant le droit (opinio juris) doit être étudiée soigneusement dans chaque cas, à la
lumière des circonstances pertinentes681. Pareille analyse non seulement renforce la
crédibilité de chaque décision particulière, mais aussi permet d’appliquer l’approche des
deux éléments, avec la souplesse nécessaire, dans tous les domaines du droit international.
3) L’obligation de considérer le contexte général dénote la nécessité d’appliquer
l’approche des deux éléments tout en tenant compte de la matière que la règle supposée est
censée réglementer. Autrement dit, dans chaque cas, les principes du droit international qui
pourraient être applicables en la matière devraient être pris en considération682. De plus, le
type d’éléments de preuve consultés (et l’examen de leur existence ou inexistence) doit être
adapté à la situation et certaines formes de pratique ainsi que certaines formes de preuve de
l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) peuvent se révéler particulièrement
680 Le terme « moyens » est employé ici dans un sens général qui renvoie à tous les éléments qui
pourraient être pris en considération pour la détermination du droit international coutumier, et non
dans le sens technique que lui accordent certains tribunaux ou systèmes juridiques.
681 Voir aussi Plateau continental de la mer du Nord (supra, note 671), opinion dissidente du juge Tanaka,
à la page 175 (« Déterminer si ces deux facteurs sont réunis ou non dans le processus de formation d’un
droit coutumier soulève des problèmes délicats et difficiles à résoudre. On ne peut pas mesurer selon
des critères mathématiques et uniformes la répétition, le nombre d’exemples de la pratique des États ou
la durée nécessaires à la formation d’un droit coutumier. Chaque fait doit être apprécié en fonction des
circonstances particulières. ») ; Freedom and Justice Party v. Secretary of State for Foreign and
Commonwealth Affairs, Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles, [2018] EWCA Civ 1719
(19 juillet 2018), par. 19 (“the ascertainment of customary international law involves an exhaustive and
careful scrutiny of a wide range of evidence”) [l’établissement de l’existence du droit international
coutumier suppose un examen complet et attentif d’un large éventail de preuves].
682 Dans l’affaire des Immunités juridictionnelles de l’État, la Cour internationale de Justice a estimé que
la règle coutumière de l’immunité de l’État procède du principe de l’égalité souveraine des États, et,
dans ce contexte, doit être considérée conjointement avec celui en vertu duquel chaque État détient la
souveraineté sur son propre territoire, souveraineté dont découle pour lui un pouvoir de juridiction à
l’égard des faits qui se produisent sur son sol et des personnes qui y sont présentes (Immunités
juridictionnelles de l’État (voir supra, note 672), aux pages 123 et 124, par. 57). Voir aussi Certaines
activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière et Construction d’une route au Costa
Rica le long du fleuve San Juan (supra, note 667), opinion individuelle de la juge Donoghue (par. 3
à 10). La Cour internationale de Justice a aussi expliqué qu’« une règle du droit international,
coutumier ou conventionnel, ne s’applique pas dans le vide ; elle s’applique par rapport à des faits
et dans le cadre d’un ensemble plus large de règles juridiques dont elle n’est qu’une partie »
(Interprétation de l’Accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Égypte, avis consultatif, C.I.J. Recueil
1980, p. 73, à la page 76, par. 10).
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importantes, compte tenu du contexte. Par exemple, dans l’affaire des Immunités
juridictionnelles de l’État, la Cour internationale de Justice a considéré ce qui suit :
« Dans le cas d’espèce, une pratique étatique particulièrement importante se
dégage de la jurisprudence des tribunaux internes qui ont été amenés à se prononcer
sur l’immunité d’un État étranger, des lois adoptées par ceux des États qui ont
légiféré en la matière, de l’invocation de l’immunité par certains États devant des
tribunaux étrangers, ainsi que des déclarations faites par les États à l’occasion de
l’examen approfondi de cette question par la Commission du droit international puis
de l’adoption de la Convention des Nations Unies [sur les immunités
juridictionnelles des États et de leurs biens]. Dans ce contexte, l’opinio juris est
reflétée notamment par l’affirmation, de la part des États qui invoquent l’immunité
de juridiction devant les tribunaux d’autres États, qu’ils sont, en vertu du droit
international, fondés à en bénéficier ; par la reconnaissance de la part des États qui
accordent cette immunité, qu’il s’agit d’une obligation que leur impose le droit
international ; et, inversement, par l’affirmation par des États, dans d’autres affaires,
de leur droit d’exercer leur juridiction à l’égard d’États étrangers. »683.
4) La nature de la règle en question peut aussi être importante dans l’appréciation des
éléments de preuve en vue de déterminer s’il existe une pratique générale acceptée comme
étant le droit (assortie de l’opinio juris). Par exemple, lorsqu’il est question de règles
prohibitives, il peut parfois être difficile de trouver beaucoup d’éléments d’une pratique
étatique positive (par opposition à l’inaction684) ; dans les affaires portant sur de telles règles,
il s’agira plus probablement d’évaluer si l’inaction est acceptée comme étant le droit.
5) Étant donné qu’un comportement peut présenter de multiples ambiguïtés, le
paragraphe 1 indique en outre qu’il faut tenir compte des circonstances propres à chacun
des moyens ; ce n’est qu’à cette condition que ceux-ci seront appréciés à leur juste valeur.
Dans l’Affaire relative aux droits des ressortissants des États-Unis d’Amérique au Maroc,
par exemple, la Cour internationale de Justice, cherchant à déterminer l’existence d’une
règle (particulière) du droit international coutumier, a déclaré ce qui suit :
« On trouve dans la correspondance diplomatique des expressions isolées qui,
prises hors de leur contexte, peuvent être considérées comme la reconnaissance des
prétentions des États-Unis d’exercer la juridiction consulaire et autres droits
capitulaires. Mais d’autre part, la Cour ne peut ignorer la teneur générale de la
correspondance qui démontre qu’à tout moment la France et les États-Unis
cherchaient une solution fondée sur un accord réciproque et que ni l’une ni l’autre
des Parties n’envisageait l’abandon de sa position juridique. »685.
De même, lors de l’examen de la législation en tant que pratique, la manière dont le texte a
été interprété et appliqué peut parfois être plus importante que son contenu même.
Les décisions des juridictions nationales auront moins d’influence si elles sont invalidées
683 Immunités juridictionnelles de l’État (voir supra, note 672), à la page 123, par. 55. Dans l’affaire du
Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes, où s’est posée la question de savoir
si la pratique, établie de longue date, de la pêche à des fins de subsistance (reconnue par les deux
parties à l’affaire) avait évolué pour devenir une règle (particulière) de droit international coutumier,
la Cour internationale de Justice a fait observer ce qui suit : « [I]l ne faut pas s’attendre qu’une telle
pratique, par sa nature même, et tout particulièrement au vu de l’isolement de la région, ainsi que de
la faible densité et du caractère clairsemé de sa population, soit consignée de manière formelle dans
un quelconque compte rendu officiel. De l’avis de la Cour, le fait que le Nicaragua n’ait pas nié
l’existence d’un droit découlant de cette pratique, qui s’était poursuivie sans être entravée ni remise
en question durant une très longue période, est particulièrement révélateur. » (Différend relatif à des
droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua), arrêt, C.I.J. Recueil 2009,
p. 213, aux pages 265 et 266, par. 141). La Chambre d’appel du Tribunal pénal international pour
l’ex-Yougoslavie a noté qu’il était difficile d’observer la pratique des États sur le champ de bataille :
le Procureur c. Tadić, affaire IT-94-1-AR72, Arrêt relatif à l’appel de la Défense concernant
l’exception préjudicielle d’incompétence du 2 octobre 1995, par. 99.
684 Sur l’inaction comme forme de pratique, voir infra, projet de conclusion 6 et commentaire y relatif,
par. 3).
685 Affaire relative aux droits des ressortissants des États-Unis d’Amérique au Maroc, Arrêt du 27 août
1952, C.I.J. Recueil 1952, p. 176, à la page 200.
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par le législateur ou demeurent inappliquées en raison de problèmes de compatibilité avec
le droit international. Les déclarations impromptues ou impulsives compteront
généralement moins que celles qui sont mûrement réfléchies, et celles faites par des
subalternes peuvent avoir moins de poids que celles de hauts responsables du
Gouvernement. L’importance à accorder au fait qu’un État s’abstient de protester dépendra
de toutes les circonstances, mais elle peut être particulièrement déterminante lorsque des
mesures concrètes dont cet État a connaissance et qui ont des incidences négatives
immédiates sur ses intérêts ont été prises. Lorsque la pratique d’un État va à l’encontre de
ses intérêts manifestes ou engendre pour lui des coûts importants, elle est davantage
susceptible de refléter une acceptation comme étant le droit.
6) Le paragraphe 2 dispose que, pour déterminer l’existence et le contenu d’une règle
du droit international coutumier, la présence de chacun des deux éléments constitutifs doit
être établie, et précise que cela exige d’apprécier pour chaque élément les moyens
permettant d’en établir l’existence. En d’autres termes, même si la pratique et son
acceptation comme étant le droit (opinio juris) fournissent ensemble les informations
nécessaires à la détermination du droit international coutumier, deux examens distincts
doivent être effectués. Les éléments constitutifs peuvent être indissolublement liés (dans le
sens où la pratique peut être assortie d’une certaine motivation), mais chacun d’eux est une
notion autonome aux fins de la détermination d’une règle du droit international coutumier.
7) Bien que le droit international coutumier se manifeste par un comportement assorti
d’une opinio juris, les actes constituant la pratique pertinente ne sont pas en eux-mêmes une
preuve de l’acceptation comme étant le droit. De plus, l’acceptation comme étant le droit
(opinio juris) doit être recherchée non seulement auprès de ceux qui prennent part à la
pratique, mais aussi auprès de ceux qui sont en mesure d’y réagir686. Aucune conclusion
simple concernant l’acceptation comme étant le droit ne peut donc se déduire de la pratique
en question ; la Cour internationale de Justice a ainsi déclaré : « [L]e fait d’avoir agi ou de
s’être engagé à agir d’une certaine façon ne prouve rien sur le plan juridique »687.
8) Le paragraphe 2 souligne que l’existence d’un élément ne peut pas être déduite de la
seule existence de l’autre et qu’un examen distinct doit être effectué pour chaque élément.
Néanmoins, il n’exclut pas que le même matériau puisse être utilisé pour établir une
pratique et son acceptation comme étant le droit (opinio juris). Une décision d’une
juridiction nationale, par exemple, pourrait constituer une pratique pertinente et indiquer
que ses effets sont nécessaires en vertu du droit international coutumier. De même, un
rapport officiel publié par un État peut valoir pratique (ou contenir des informations sur la
pratique étatique) et témoigner des conceptions juridiques qui la sous-tendent. Cependant,
le point important reste que les éléments doivent faire l’objet de deux examens distincts,
l’un pour établir la pratique, l’autre pour s’assurer de son acceptation comme étant le droit.
9) Si, pour déterminer une règle du droit international coutumier, l’existence d’une
pratique générale est souvent le premier facteur à prendre en considération, et que ce n’est
qu’ensuite qu’un examen est entrepris pour déterminer si cette pratique générale est
acceptée comme étant le droit, rien n’oblige à procéder dans cet ordre. La détermination
d’une règle du droit international coutumier peut aussi consister à évaluer un texte écrit qui
exprimerait une conviction juridique répandue, puis à chercher à vérifier l’existence d’une
pratique générale correspondant à celle-ci.
686 Voir aussi infra, commentaire du projet de conclusion 9, par. 5.
687 Plateau continental de la mer du Nord (voir supra, note 671), à la page 44, par. 76. De même, dans
l’affaire du Lotus, la Cour permanente de Justice internationale a considéré ce qui suit : «Même si la
rareté des décisions judiciaires que l’on peut trouver dans les recueils de jurisprudence était une
preuve suffisante du fait invoqué […], il en résulterait simplement que les États se sont souvent
abstenus, en fait, d’exercer des poursuites pénales, et non qu’ils se reconnaissent obligés de ce faire ;
or c’est seulement si l’abstention était motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir que l’on
pourrait parler de coutume internationale. Le fait allégué ne permet pas de conclure que les États aient
été conscients de pareil devoir. » (Affaire du « Lotus », C.P.J.I., Série A, no 10 (1927), à la page 28).
Voir aussi infra, projet de conclusion 9, par. 2.
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Troisième partie
Pratique générale
Comme il est indiqué dans le projet de conclusion 2, ci-dessus, il est
nécessaire, pour déterminer l’existence d’une règle de droit international coutumier,
d’établir à la fois l’existence d’une pratique générale et son acceptation comme étant
le droit (opinio juris). La troisième partie contient des directives plus détaillées sur
le premier de ces deux éléments constitutifs du droit international coutumier, « une
pratique générale ». Également appelé élément « matériel » ou « objectif »688, il vise
les comportements (accompagnés de leur acceptation comme étant le droit) qui
contribuent à la formation, ou à l’expression, du droit international coutumier.
Un certain nombre de facteurs doivent être pris en considération pour déterminer si
une pratique générale existe bel et bien.
Conclusion 4
Exigence d’une pratique
1. L’exigence d’une pratique générale en tant qu’élément constitutif du droit
international coutumier signifie que c’est principalement la pratique des États qui
contribue à la formation, ou à l’expression, de règles de droit international
coutumier.
2. Dans certains cas, la pratique des organisations internationales contribue
également à la formation, ou à l’expression, de règles de droit international
coutumier.
3. La conduite d’autres acteurs ne constitue pas une pratique pouvant contribuer
à la formation, ou à l’expression, de règles de droit international coutumier, mais peut
être pertinente aux fins de l’appréciation de la pratique visée aux paragraphes 1 et 2.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 4 précise quelle est la pratique à prendre en considération
pour déterminer l’existence et le contenu de règles du droit international coutumier.
2) Le paragraphe 1 indique clairement que c’est avant tout la pratique des États qui doit
être recherchée pour déterminer l’existence et le contenu des règles du droit international
coutumier : l’élément matériel de ce droit est en effet souvent appelé « pratique des
États »689. Parce qu’ils sont les principaux sujets du système juridique international et
disposent d’une compétence générale, les États jouent un rôle prédominant dans la
formation du droit international coutumier et c’est avant tout leur pratique qui doit être
examinée aux fins de la détermination de ce droit. Dans bien des cas, la pratique des États
est même le seul élément pertinent à prendre en considération pour déterminer l’existence
et le contenu des règles du droit international coutumier. Ainsi que l’a fait savoir la Cour
internationale de Justice en l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
et contre celui-ci, pour « identifier les règles du droit international coutumier applicables au
présent différend … elle doit examiner la pratique et l’opinio juris des États »690.
688 Parfois également appelé usus (usage), ce qui risque de prêter à confusion avec l’expression « simple
usage ou habitude », qui est à distinguer du droit international coutumier : voir infra, projet de
conclusion 9, par. 2.
689 La pratique des États remplit d’autres fonctions importantes en droit international public, notamment
en ce qui concerne l’interprétation des traités, mais ces fonctions n’entrent pas dans le champ
d’application du présent projet de conclusions.
690 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (voir supra, note 663), à la
page 97, par. 183. De la même manière, en l’affaire du Plateau continental (Jamahiriya arabe
libyenne/Malte), la Cour a considéré qu’« [i]l est bien évident que la substance du droit international
coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l’opinio juris des États
[…] » (Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte) (voir supra, note 672), à la page 29,
par. 27) ; dans l’affaire des Immunités juridictionnelles de l’État, la Cour a confirmé une fois encore
que c’est de « la pratique des États [que] découle le droit international coutumier » (Immunités
juridictionnelles de l’État (voir supra, note 672), à la page 143, par. 101).
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3) L’adverbe « principalement » a une double utilité. En plus de mettre en avant le rôle
prépondérant que joue la pratique des États dans la formation et l’expression des règles du
droit international coutumier, il sert à renvoyer le lecteur à l’autre pratique qui contribue,
dans certains cas, à la formation ou à l’expression des règles du droit international
coutumier, laquelle est traitée au paragraphe 2.
4) Le paragraphe 2 indique que, « [d]ans certains cas », la pratique des organisations
internationales contribue elle aussi à la formation et à l’expression des règles de droit
international coutumier691. Si les organisations internationales servent souvent d’arènes ou de
catalyseurs de la pratique des États, ce paragraphe traite de la pratique attribuée aux
organisations internationales elles-mêmes, et non de la pratique de leurs États membres
agissant dans le cadre de ces organisations ou en rapport avec elles (pratique qui est attribuée
aux États concernés)692. Dans les cas où la pratique des organisations internationales ellesmêmes
est pertinente (comme décrit ci-après), les références à la pratique des États dans le
projet de conclusions et les commentaires devraient être interprétées comme incluant,
mutatis mutandis, la pratique des organisations internationales.
5) Les organisations internationales ne sont pas des États693. Ce sont des entités créées et
habilitées par des États (ou par des États et/ou d’autres organisations internationales) dans le
but d’exercer certaines fonctions et qui, à cette fin, sont dotées d’une personnalité juridique
internationale, c’est-à-dire qu’elles ont leurs propres droits et obligations au regard du droit
international. La pratique des organisations internationales dans les relations
internationales694 (lorsqu’elle s’accompagne de l’opinio juris) peut être considérée comme
donnant lieu à des règles du droit international coutumier ou attestant de leur existence ; ce
principe ne s’applique toutefois qu’aux règles a) dont l’objet relève du mandat des
organisations, et/ou b) qui concernent expressément les organisations (telles que les règles
relatives à leur responsabilité internationale ou aux traités auxquels elles peuvent être
parties). L’expression « [d]ans certains cas », au paragraphe 2, vise d’ailleurs à indiquer que
la pratique des organisations internationales n’est pas pertinente aux fins de la détermination
de toutes les règles du droit international coutumier et qu’en outre, il se peut que seule soit
pertinente la pratique de certaines organisations internationales, et non de toutes.
6) Dans ce contexte, la pratique relevant du paragraphe 2 se manifeste de la façon la
plus évidente lorsque des États membres ont transféré des compétences exclusives à
l’organisation internationale afin que celle-ci exerce certaines prérogatives de puissance
publique de ses États membres, de sorte que la pratique de l’organisation peut être assimilée
à la pratique de ces États. C’est le cas, par exemple, pour certaines compétences de l’Union
européenne. La pratique visée au paragraphe 2 peut également se manifester dans des cas
où les États membres ont transféré à l’organisation internationale non pas des compétences
691 Le terme « organisations internationales » renvoie, dans le présent projet de conclusions, aux
organisations qui ont été instituées par des instruments régis par le droit international (en général des
traités) et qui sont aussi dotées d’une personnalité juridique internationale propre. Il ne vise pas les
organisations non gouvernementales.
692 Voir infra, les projets de conclusions 6, 10 et 12, qui traitent notamment de la pratique des États et de
son acceptation comme étant le droit au sein des organisations internationales.
693 Voir aussi le projet d’articles sur la responsabilité des organisations internationales adopté par la
Commission en 2011, par. 7 du commentaire général : « Les organisations internationales sont tout à
fait différentes des États, et sont elles-mêmes très diverses. Au rebours des États, elles ne disposent
pas d’une compétence générale et elles ont été établies pour exercer des fonctions spécifiques
(“principe de spécialitéˮ). Il existe des différences considérables entre les organisations
internationales au regard de leurs pouvoirs et fonctions, du nombre de leurs membres, des relations
entre l’organisation et ses membres, des procédures de délibération, de leurs structure et moyens
matériels, ainsi que s’agissant des règles primaires comportant des obligations conventionnelles dont
elles sont tenues. » (Annuaire… 2011, vol. II (2e partie), p. 47). Voir aussi Réparation des dommages
subis au service des Nations Unies, Avis consultatif, C.I.J. Recueil 1949, p. 174, à la page 178
(« Les sujets de droit, dans un système juridique, ne sont pas nécessairement identiques quant à leur
nature ou à l’étendue de leurs droits »).
694 La « pratique établie » de l’organisation (c’est-à-dire la pratique faisant partie des règles de
l’organisation au sens du paragraphe 1 j) de l’article 2 de la Convention de Vienne de 1986 sur le
droit des traités entre États et organisations internationales ou entre organisations internationales)
n’entre pas dans le champ d’application des présentes conclusions.
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exclusives, mais des compétences fonctionnellement équivalentes à celles qu’ils exercent.
La pratique des organisations internationales lorsqu’elles concluent des traités, qu’elles font
fonction de dépositaires, qu’elles déploient des forces militaires (par exemple, dans le cadre
d’opérations de maintien de la paix), qu’elles administrent des territoires ou qu’elles
prennent position sur l’étendue des privilèges et immunités de l’organisation et de ses
fonctionnaires, peut par conséquent contribuer à la formation, ou à l’expression, de règles
du droit international coutumier dans ces domaines695.
7) Il convient néanmoins de faire preuve de prudence lorsqu’on apprécie l’importance
de la pratique d’une organisation internationale dans le cadre d’une pratique générale.
Les organisations internationales sont très diverses, non seulement quant à leurs pouvoirs,
mais aussi quant à leur composition et à leurs fonctions. En règle générale, plus une
pratique d’une organisation internationale est menée directement au nom de ses États
membres ou approuvée par eux et plus le nombre de ces États membres est élevé, plus elle
peut avoir de poids s’agissant de la formation, ou de l’expression, de règles de droit
international coutumier. Les autres facteurs qui devront peut-être être pris en considération
dans l’appréciation de la pratique sont notamment la nature de l’organisation, la nature de
l’organe dont le comportement est examiné, la question de savoir si le comportement est
ultra vires de l’organisation ou de l’organe, et la question de savoir si le comportement est
conforme à celui des États membres de l’organisation.
8) Il est expressément indiqué au paragraphe 3 que la conduite d’autres entités que les
États et les organisations internationales − par exemple, des organisations non
gouvernementales (ONG) et des particuliers, ainsi que des sociétés transnationales et des
groupes armés non étatiques − ne crée pas ni n’exprime le droit international coutumier.
En elle-même, cette conduite ne contribue ni à la formation ni à l’expression de règles du
droit international coutumier et ne constitue pas une preuve directe (première) de l’existence
et du contenu de ces règles. Il est cependant reconnu dans le paragraphe qu’elle peut jouer un
rôle indirect dans la détermination du droit international coutumier, en stimulant ou en
constatant la pratique des États et des organisations internationales et son acceptation comme
étant le droit (opinio juris)696. Par exemple, les actes de particuliers peuvent parfois être
pertinents aux fins de la formation, ou de l’expression, de règles du droit international
coutumier, mais seulement dans la mesure où des États les ont approuvés ou y ont réagi697.
9) Les déclarations officielles du Comité international de la Croix-Rouge (CICR), telles
que ses appels en faveur du respect du droit international humanitaire et ses études sur le
sujet, peuvent également jouer un rôle important en orientant la pratique des États qui
réagissent à ces déclarations ; en outre, les publications du CICR peuvent être utiles aux
fins de la détermination de la pratique pertinente. Ces activités peuvent donc contribuer au
développement et à la détermination du droit international coutumier, mais elles ne
constituent pas une pratique en tant que telle698.
695 Ainsi, on peut lire à la fois dans les conditions générales des accords de prêt et de garantie et autres
accords de financement de la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD)
et dans les conditions générales applicables aux prêts consentis à ses membres par la Banque asiatique
d’investissement dans les infrastructures (BAII) que différentes sources du droit international public
peuvent s’appliquer en cas de litige entre la Banque et une partie à l’accord de financement, parmi
lesquelles différentes formes de coutume internationale, notamment la pratique des États et des
institutions financières internationales lorsqu’elle est assez généralisée, constante et durable pour
créer des obligations juridiques (Banque européenne pour la reconstruction et le développement,
Standard Terms and Conditions (1er décembre 2012), par. 8.04 b) vi) C) ; Banque asiatique
d’investissement dans les infrastructures, General Conditions for Sovereign-backed Loans (1er mai
2016), par. 7.04 vii) c) (non souligné dans l’original)).
696 En cette dernière capacité, leur production peut relever du projet de conclusion 14, ci-après. La
Commission a examiné un point similaire s’agissant de la pratique des « acteurs non étatiques » dans le
cadre de son sujet « Accords et pratique ultérieurs dans le contexte de l’interprétation des traités » : voir
infra, projet de conclusion 5, par. 2, adopté en seconde lecture dans le cadre de l’examen de ce sujet.
697 Voir, par exemple, Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (supra,
note 683), aux pages 265 et 266, par. 141.
698 Ceci est sans préjudice de l’importance des actes du CICR dans l’exercice des fonctions spécifiques
qui lui sont conférées, en particulier par les Conventions de Genève du 12 août 1949 relatives à la
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Conclusion 5
Comportement de l’État en tant que pratique de l’État
La pratique de l’État consiste dans le comportement de celui-ci, dans
l’exercice de ses fonctions exécutive, législative, judiciaire ou autre.
Commentaire
1) Bien que, dans leurs relations internationales, les États agissent le plus souvent par
leur exécutif, le projet de conclusion 5 dispose que la pratique de l’État consiste dans tout
comportement de celui-ci, quelles que soient la branche concernée et les fonctions exercées.
Conformément au principe de l’unité de l’État, cela inclut le comportement de tout organe
de l’État faisant partie de son organisation et agissant en cette qualité, dans l’exercice des
fonctions exécutive, législative, judiciaire ou « autre », par exemple l’exercice d’activités
commerciales ou la promulgation par l’administration de directives à l’intention du secteur
privé.
2) Pour être qualifié de pratique de l’État, le comportement en question doit être « de
l’État ». Le comportement de tout organe de l’État doit être considéré comme le
comportement de cet État, que cet organe exerce des fonctions législative, exécutive,
judiciaire ou autre, quelle que soit la position qu’il occupe dans l’organisation de l’État, et
quelle que soit sa nature en tant qu’organe du gouvernement central ou d’une collectivité
territoriale de l’État. Un organe comprend toute personne ou entité qui a ce statut d’après le
droit interne de l’État ; le comportement d’une personne ou entité autrement habilitée par le
droit de l’État à exercer les prérogatives de la puissance publique est aussi un
comportement « de l’État », pour autant que, en l’espèce, cette personne ou entité agisse en
cette qualité699.
3) La pratique pertinente des États n’est pas limitée à leur comportement vis-à-vis
d’autres États ou d’autres sujets de droit international ; un comportement au sein de l’État,
comme le traitement par celui-ci de ses propres ressortissants, peut aussi être lié à des
questions de droit international.
4) La pratique étatique peut être celle d’un seul État ou de deux États ou davantage
agissant ensemble. Des exemples de ce dernier type de pratique peuvent concerner une
action conjointe de plusieurs États patrouillant en haute mer pour lutter contre la piraterie
ou coopérant pour la mise en orbite d’un satellite. Il faut distinguer ce type d’action
conjointe de l’action des organisations internationales700.
5) Pour contribuer à la formation et à la détermination des règles du droit international
coutumier, la pratique doit être connue des autres États (qu’elle soit publiquement
accessible ou non)701. De fait, on voit mal comment le comportement confidentiel d’un État
pourrait jouer ce rôle tant qu’il n’est pas connu des autres États.
Conclusion 6
Formes de pratique
1. La pratique peut revêtir une large variété de formes. Elle comprend des actes
matériels et verbaux. Elle peut, dans certaines circonstances, comprendre l’inaction.
2. Les formes de pratiques étatiques comprennent, sans y être limitées : les actes
et la correspondance diplomatiques ; la conduite relative aux résolutions adoptées
par une organisation internationale ou lors d’une conférence intergouvernementale ;
la conduite relative aux traités ; la conduite exécutive, y compris la conduite
protection des victimes de guerre.
699 Voir les articles 4 et 5 des articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite,
résolution 56/83 de l’Assemblée générale en date du 12 décembre 2001, annexe. Pour le projet
d’articles adopté par la Commission et les commentaires y relatifs, voir Annuaire … 2001, vol. II
(2e partie) et rectificatif, par. 76 et 77.
700 Voir aussi supra, projet de conclusion 4, par. 2, et commentaire y relatif.
701 Dans le cas du droit international coutumier particulier, la pratique doit être connue d’au moins un
autre État ou groupe d’États concerné (voir infra, projet de conclusion 16).
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opérationnelle « sur le terrain » ; les actes législatifs et administratifs ; et les
décisions des juridictions internes.
3. Il n’y a aucune hiérarchie prédéterminée entre les différentes formes
de pratique.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 6 indique les types de comportement que recouvre le terme
« pratique », en donnant des exemples et en précisant qu’aucune forme de pratique ne
prévaut a priori sur aucune autre dans la détermination du droit international coutumier.
Il vise les formes de pratique en tant que faits empiriquement vérifiables et évite, pour le
moment, de distinguer entre un acte et la preuve de l’existence d’une pratique.
2) Vu que les États exercent leurs compétences de diverses manières et ne se limitent
pas à certains types d’actes, le paragraphe 1 dispose que la pratique peut revêtir une large
variété de formes. Si certains ont soutenu que ce qui compte en tant que pratique aux fins
de déterminer le droit international coutumier est ce que les États « font » et non ce qu’ils
« disent », il est désormais généralement admis qu’un comportement verbal (qu’il soit écrit
ou oral) peut aussi constituer une pratique ; de fait, la pratique peut parfois consister
exclusivement en des actes verbaux, par exemple en des protestations diplomatiques.
3) Le paragraphe 1 dispose en outre clairement que l’inaction peut constituer une
pratique. L’expression « dans certaines circonstances » vise toutefois à rappeler que seule
l’inaction délibérée peut jouer ce rôle : l’État en question doit s’abstenir consciemment
d’agir dans une situation donnée, et on ne saurait simplement supposer que l’inaction est
délibérée. De telles omissions (parfois dénommées « pratique négative ») peuvent consister
notamment à s’abstenir d’engager des poursuites pénales contre des fonctionnaires
étrangers, à ne pas protéger certaines personnes naturalisées ou à s’abstenir de recourir à
la force702.
4) Le paragraphe 2 donne une liste des formes de pratique qui sont souvent jugées
utiles pour la détermination du droit international coutumier. Comme le soulignent les mots
« sans y être limitées », la liste n’est pas exhaustive ; compte tenu du rythme de l’évolution
politique et technologique, et du caractère inévitable de celle-ci, il serait impossible
d’établir une liste exhaustive de toutes les formes que la pratique est susceptible de
prendre703. Les formes de pratique énumérées ne sont que des exemples qui, de plus,
peuvent se chevaucher (par exemple, « les actes et la correspondance diplomatiques » et
« la conduite exécutive »).
5) L’ordre dans lequel les formes de pratique sont énumérées au paragraphe 2
n’entraîne aucune conséquence. Il convient de donner à chacune des formes énumérées une
interprétation large pour tenir compte de la grande variété des manières dont les États
agissent et réagissent. Ainsi, l’expression « conduite exécutive » vise de manière générale
toute forme d’acte de l’exécutif, qu’il s’agisse d’ordonnances, de décrets ou d’autres
mesures, les déclarations officielles faites sur le plan international ou devant un organe
législatif, et les demandes soumises à des juridictions nationales ou internationales.
L’expression « les actes législatifs et administratifs » englobe de même les diverses formes
de réglementation émanant d’une autorité publique. Par le terme « conduite opérationnelle
“sur le terrainˮ », on entend les mesures de police et la saisie de biens, ainsi que les
opérations sur le champ de bataille ou toute autre activité militaire, comme le mouvement
de troupes ou de navires, ou le déploiement de certaines armes. Les mots « la conduite
relative aux traités » vise les actes liés à la négociation et la conclusion des traités, ainsi que
leur application ; en concluant un traité, un État peut participer à une pratique dans le
702 À titre d’illustrations, voir Affaire du « Lotus » (supra, note 687), à la page 28 ; Affaire Nottebohm
(deuxième phase), arrêt du 6 avril 1955, C.I.J. Recueil 1955, p. 4, à la page 22 ; Immunités
juridictionnelles de l’État (voir supra, note 672), aux pages 134 et 135, par. 77.
703 Voir aussi « Moyens de rendre plus accessible la documentation relative au droit international
coutumier », Annuaire … 1950, vol. II (2e partie), p. 368, par. 31 ; A/CN.4/710 : Moyens de rendre
plus accessible la documentation relative au droit international coutumier : mémorandum du
secrétariat (2018).
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domaine auquel se rapporte le traité, par exemple dans le domaine des accords de
délimitation maritime ou des accords avec le pays hôte. Le membre de phrase « la conduite
relative aux résolutions adoptées par une organisation internationale ou lors d’une
conférence intergouvernementale » recouvre de même les actes des États liés à la
négociation, l’adoption et l’application de résolutions, décisions ou autres actes adoptés
dans le cadre d’organisations internationales ou lors de conférences intergouvernementales,
quel que soit leur intitulé et indépendamment de leur caractère juridiquement contraignant
ou non. La question de savoir si l’un quelconque de ces exemples de formes de pratique est
en fait pertinent dans un cas déterminé dépendra de la règle particulière considérée et de
toutes les circonstances pertinentes704.
6) Les décisions des juridictions internes, à tous les niveaux, peuvent constituer la
pratique de l’État705 (même si, vraisemblablement, celles des juridictions supérieures auront
plus de poids) ; des décisions ayant été infirmées sur le point particulier en cause ne sont
généralement pas considérées comme pertinentes. Il convient de distinguer le rôle des
décisions des juridictions internes comme forme de pratique de l’État de leur rôle éventuel
en tant que « moyen auxiliaire » de détermination des règles de droit international
coutumier706.
7) Le paragraphe 2 s’applique mutatis mutandis aux formes de pratique des
organisations internationales dans les cas, visés au paragraphe 2 du projet de conclusion 4
ci-dessus, où cette pratique contribue à la formation, ou à l’expression, de règles de droit
international coutumier.
8) Le paragraphe 3 précise qu’aucune forme de pratique n’a, dans l’abstrait, une valeur
probante supérieure aux autres. Dans certains cas particuliers, cependant, comme il est
expliqué dans les commentaires des projets de conclusions 3 et 7 ci-dessus, il peut arriver
que pour apprécier différents types (ou cas) de pratique dans leur contexte, il faille leur
accorder un poids différent.
Conclusion 7
Appréciation de la pratique d’un État
1. Il convient de prendre en compte toute la pratique accessible de l’État,
laquelle doit être appréciée dans son ensemble.
2. Lorsque la pratique d’un État varie, le poids à accorder à cette pratique peut
être réduit, selon les circonstances.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 7 concerne l’appréciation de la pratique d’un État particulier
afin de déterminer la position de cet État dans le cadre de l’appréciation de l’existence
d’une pratique générale (qui fait l’objet du projet de conclusion 8 ci-après). Comme le font
clairement ressortir les deux paragraphes du projet de conclusion 7, il est nécessaire de
prendre en considération et d’apprécier dans son ensemble toute la pratique accessible de
l’État concerné sur la question en cause, y compris sa constance.
2) Le paragraphe 1 dispose, d’abord, que pour tenter de déterminer la position d’un
État sur la question considérée, il convient de prendre en compte toute la pratique
accessible de cet État. Cela signifie que la pratique examinée devrait être exhaustive (en
fonction de son accessibilité) et inclure la pratique pertinente de tous les organes de l’État et
704 Voir supra, par. 3) du commentaire du projet de conclusion 3.
705 Voir, par exemple, Immunités juridictionnelles de l’État (supra, note 672), aux pages 131 à 135,
par. 72 à 77 ; Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique),
arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 3, à la page 24, par. 58. Le terme « juridictions internes » peut aussi
s’entendre de juridictions ayant une composante internationale exerçant leur activité dans le cadre
d’un ou plusieurs ordres juridiques internes, comme les juridictions à composition mixte nationale
et internationale.
706 Voir infra, projet de conclusion 13, par. 2. Les décisions des juridictions internes peuvent aussi servir
de preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) ; voir à ce propos infra, projet de
conclusion 10, par. 2.
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toute la pratique pertinente d’un organe particulier. Il est en outre indiqué clairement dans
le paragraphe que la pratique pertinente doit être appréciée non pas isolément mais dans son
ensemble ; c’est alors seulement que la position effective de l’État peut être déterminée.
3) La nécessité d’apprécier la pratique accessible « dans son ensemble » est illustrée par
l’affaire des Immunités juridictionnelles de l’État, dans laquelle la Cour internationale de
Justice a noté que, bien que la Cour de cassation grecque ait décidé, sur la base de
« l’exception territoriale », que l’immunité de l’État en droit international coutumier ne
s’étendait pas aux actes perpétrés par les forces armées au cours d’un conflit armé, une
position différente avait été adoptée par le Tribunal supérieur spécial grec, par le
Gouvernement grec lorsqu’il avait refusé de faire exécuter l’arrêt rendu par la Cour de
cassation grecque et avait défendu cette position devant la Cour européenne des droits de
l’homme, et par la Cour de cassation grecque elle-même dans une décision ultérieure.
L’appréciation de cette pratique « dans son ensemble » a conduit la Cour à conclure que « la
pratique suivie par l’État grec, considérée dans son ensemble, contredit plutôt qu’elle n’étaye
l’argument de l’Italie » selon lequel l’immunité de l’État en droit international coutumier ne
s’étend pas aux actes perpétrés par les forces armées au cours d’un conflit armé707.
4) Le paragraphe 2 vise expressément les situations dans lesquelles la pratique d’un
État particulier est ou paraît incertaine. Comme cela vient d’être dit, tel peut être le cas
lorsque différents organes ou pouvoirs de l’État adoptent des comportements différents sur
la même question ou que la pratique d’un organe varie dans le temps. Si, dans de telles
circonstances, la pratique d’un État dans son ensemble s’avère inconstante, la contribution
de cet État à « une pratique générale » peut être réduite.
5) La formule « peut […] selon les circonstances », employée au paragraphe 2,
indiquer cependant qu’il convient de faire preuve de prudence pour une telle appréciation et
que la même conclusion ne serait pas nécessairement tirée dans tous les cas. Dans l’Affaire
des pêcheries, la Cour internationale de Justice a ainsi estimé qu’il n’y avait pas
lieu « d’attacher trop d’importance aux quelques incertitudes ou contradictions, apparentes
ou réelles, … dans la pratique norvégienne. Elles s’expliquent assez naturellement si l’on
prend en considération la diversité des faits et des situations au cours de la longue
période… »708. Par conséquent, en cas de divergence dans la pratique des organes de
niveaux différents du même État, il est peu probable que cela aboutisse à accorder moins de
poids à la pratique de l’organe supérieur. La pratique des organes d’un gouvernement
central sera généralement plus importante que celle des composantes d’un État fédéral ou
des subdivisions politiques de l’État. La pratique de l’exécutif est souvent la plus pertinente
sur le plan international et a donc un poids particulier pour ce qui est de la détermination du
droit international coutumier bien qu’il puisse être nécessaire de tenir compte de la position
constitutionnelle des différents organes en question709.
Conclusion 8
La pratique doit être générale
1. La pratique pertinente doit être générale, c’est-à-dire suffisamment répandue
et représentative, ainsi que constante.
2. Il n’est prescrit aucune durée particulière de la pratique, pour autant que
celle-ci soit générale.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 8 concerne le critère de généralité auquel doit répondre la
pratique, et vise à dégager l’essence de ce critère et l’examen auquel il convient de procéder
pour établir qu’il y est bien répondu dans un cas particulier.
707 Immunités juridictionnelles de l’État (voir supra, note 672), à la page 134, par. 76 ; p. 136, par. 83.
Voir aussi Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (supra, note 663),
à la page 98, par. 186.
708 Affaire des pêcheries, arrêt du 18 décembre 1951, C.I.J. Recueil 1951, p. 116, à la page 138.
709 Voir, par exemple, Immunités juridictionnelles de l’État (supra, note 672), à la page 136, par. 83
(affaire dans laquelle la Cour a fait observer que, « en vertu du droit grec », le point de vue exprimé
par le Tribunal supérieur spécial prévalait sur celui de la Cour de cassation grecque).
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2) Le paragraphe 1 explique que la notion de généralité, qui renvoie à la totalité des cas
dans lesquels la règle supposée de droit international coutumier a été suivie, inclut deux
conditions. Tout d’abord, la pratique doit être suffisamment répandue et représentative.
Ensuite, elle doit révéler de la constance. Comme l’a dit la Cour internationale de Justice
dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, la pratique en question doit être
« fréquente et pratiquement uniforme »710 ; les actes doivent représenter une « pratique
constante »711. Comme il est expliqué plus loin, il ne peut être indiqué aucune norme
absolue pour l’une ou l’autre condition ; il convient de tenir compte du contexte pour
apprécier le seuil à atteindre pour chacune d’elle712. Dans chaque cas, cependant, la pratique
devrait être de nature à permettre de dégager un usage pratiquement uniforme. Il convient
de tenir compte du caractère contradictoire ou inconstant d’une pratique pour déterminer
s’il est possible de tirer une telle conclusion713.
3) La condition selon laquelle la pratique doit être « répandue et représentative » ne se
prête pas à des formulations précises, dès lors que les circonstances peuvent
considérablement varier d’un cas à un autre (par exemple, la fréquence des situations
appelant une action)714. S’agissant des relations diplomatiques, par exemple, auxquelles tous
les États participent régulièrement, une pratique devra peut-être se manifester largement,
tandis que dans d’autres cas, la somme de pratique pourra fort bien être inférieure. C’est ce
qu’exprime le terme « suffisamment », qui laisse entendre que le nombre et la répartition
nécessaires des États participant à la pratique pertinente (comme le nombre de cas de
pratique) ne peuvent être déterminés dans l’abstrait. Il est toutefois évident qu’une
participation universelle n’est pas exigée : il n’est pas nécessaire de montrer que tous les
États ont participé à la pratique en question. Les États participants devraient inclure ceux
ayant eu l’occasion ou la possibilité d’appliquer la règle supposée715. Il est important que ces
États soient représentatifs, ce qui doit être déterminé compte tenu de toutes les circonstances,
notamment des divers intérêts en jeu et/ou des différentes zones géographiques.
4) Dans l’évaluation de la généralité, il est donc impératif de prendre en considération
la mesure dans laquelle les États qui sont particulièrement impliqués dans l’activité
considérée ou qui sont les plus susceptibles d’être concernés par la règle supposée (les États
« particulièrement intéressés ») ont participé à la pratique716. S’il est vrai que, dans bien des
cas, la totalité ou la quasi-totalité des États seront également concernés, il serait
manifestement impossible de déterminer, par exemple, l’existence et le contenu d’une règle
de droit international coutumier relative à la navigation dans des zones maritimes sans
710 Plateau continental de la mer du Nord (voir supra, note 671), à la page 43, par. 74. De nombreux
termes ont été employés pour qualifier le critère de généralité, notamment par la Cour internationale
de Justice, sans que cela implique une quelconque différence de sens.
711 Ibid., à la page 44, par. 77.
712 Voir aussi supra, projet de conclusion 3.
713 Les écarts par rapport à la règle supposée portent à croire qu’il n’existe pas de règle ou peuvent mettre
en évidence, notamment, l’existence d’une exception coutumière admissible, l’évolution d’une règle
antérieure ou l’existence d’une règle du droit international coutumier particulier ou encore d’un ou
plusieurs objecteurs persistants. Il pourrait aussi être utile de tenir compte du moment auquel la
pratique non conforme s’est produite, en particulier du point de savoir si la pratique en question
appartient au passé et si, depuis lors, la constance prévaut.
714 Voir aussi l’arrêt du 4 février 2016 de la Cour fédérale d’Australie dans l’affaire Ure v. The
Commonwealth of Australia [2016] FCAFC 8, par. 37 (« we would hesitate to say that it is impossible
to demonstrate the existence of a rule of customary international [law] from a small number of
instances of State practice. We would accept the less prescriptive proposition that as the number of
instances of State practice decreases the task becomes more difficult ») [nous ne dirions peut-être pas
qu’il est impossible de déduire l’existence d’une règle de droit international coutumier d’un petit
nombre de cas de pratique étatique. Nous pourrions souscrire à la proposition moins prescriptive
selon laquelle la tâche est d’autant plus difficile que le nombre de cas est restreint].
715 Un nombre relativement faible d’États participant à une certaine pratique peut ainsi être suffisant si,
de fait, cette pratique, ainsi que l’inaction des autres États face à celle-ci, est généralement acceptée
comme étant le droit (accompagnée de l’opinio juris).
716 Comme l’a dit la Cour internationale de Justice, « il demeure indispensable que dans ce laps de
temps, aussi bref qu’il ait été, la pratique des États, y compris ceux qui sont particulièrement
intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme », Plateau continental de la mer du Nord
(voir supra, note 671), à la page 43, par. 74.
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prendre en considération la pratique des États côtiers et des États du pavillon pertinents, ou
l’existence et le contenu d’une règle sur l’investissement étranger sans évaluer la pratique
des pays exportateurs de capitaux ainsi que celle des États dans lesquels l’investissement
est réalisé. Il faudrait toutefois préciser que les mots « particulièrement intéressés » ne
devraient pas être interprétés comme renvoyant au pouvoir relatif des États.
5) La condition relative à la constance de la pratique signifie que lorsque les actes
pertinents sont à ce point divergents qu’aucune forme de comportement systématique ne
peut être dégagée, aucune pratique générale (et, partant, aucune règle correspondante de
droit international coutumier) n’est censée exister. Dans l’Affaire des Pêcheries, la Cour
internationale de Justice a ainsi estimé que « si la règle des dix milles a été adoptée par
certains États…, d’autres États, en revanche, ont adopté une limite différente.
En conséquence, la règle des dix milles n’a pas acquis l’autorité d’une règle générale de
droit international »717.
6) Pour examiner si la pratique est cohérente, il est naturellement important de prendre
en considération des comportements qui sont en fait comparables, c’est-à-dire qui sont
intervenus alors que les questions qui se posaient étaient identiques ou analogues de sorte
qu’ils pourraient effectivement constituer des guides fiables. Dans l’affaire du Lotus,
la Cour permanente de justice internationale a fait état « de précédents présentant une
analogie étroite avec le cas d’espèce ; car c’est seulement dans les précédents de cette
nature que pourrait se manifester, le cas échéant, l’existence d’un principe général [de droit
international coutumier] applicable à l’espèce »718.
7) En revanche, une totale uniformité dans la pratique des États n’est pas nécessaire.
La pratique pertinente doit être pratiquement ou sensiblement uniforme, ce qui signifie que
certaines incohérences ou contradictions n’invalideront pas nécessairement la constatation
de l’existence d’une « pratique générale ». Dans l’affaire des Activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, la Cour internationale de Justice a déclaré :
« [i]l ne faut pas s’attendre à ce que l’application des règles en question soit
parfaite dans la pratique étatique… La Cour ne pense pas que, pour qu’une règle soit
coutumièrement établie, la pratique correspondante doive être rigoureusement
conforme à cette règle. Il lui paraît suffisant, pour déduire l’existence de règles
coutumières, que les États y conforment leur conduite d’une manière générale… »719.
8) Lorsque des comportements non conformes prennent la forme de violations d’une
règle, cela non plus n’empêche pas nécessairement l’établissement d’une pratique générale.
Cela est particulièrement vrai lorsque l’État concerné nie la violation ou exprime son
soutien à la règle. Comme l’a fait observer la Cour internationale de Justice :
717 Affaire des pêcheries (voir supra, note 708), à la page 131. Une chambre de la Cour internationale de
Justice a estimé dans l’affaire du Golfe du Maine que la pratique était là pour démontrer « que chaque
cas concret est finalement différent des autres… Les conditions pour la formation de principes et
règles de nature coutumière … ne sauraient donc être réunies » (Délimitation de la frontière maritime
dans la région du golfe du Maine (voir supra, note 668), à la page 290, par. 81). Voir aussi, par
exemple, Affaire Colombo-péruvienne relative au droit d’asile (supra, note 674), à la page 277
(« Les faits soumis à la Cour révèlent tant d’incertitude et de contradictions, tant de fluctuations et de
discordances dans l’exercice de l’asile diplomatique … qu’il n’est pas possible de dégager de tout
cela une coutume constante et uniforme … en ce qui concerne la prétendue règle de la qualification
unilatérale et définitive du délit. ») ; Interpretation of the air transport services agreement between
the United States of America and Italy, avis consultatif du 17 juillet 1965, Nations Unies, Recueil des
sentences arbitrales, vol. XVI (numéro de vente : E/F.69.V.1), p. 75 à 108, à la page 100 (« It is
correct that only a constant practice, observed in fact and without change can constitute a rule of
customary international law ») [Il est exact que seule une pratique constante, observée dans les faits et
sans changement, peut constituer une règle de droit international coutumier].
718 Affaire du « Lotus » (voir supra, note 687), à la page 21. Voir aussi Plateau continental de la mer du Nord
(supra, note 671), à la page 45, par. 79 ; Prosecutor v. Moinina Fofana and Allieu Kondewa, affaire
no SCSL-04-14-A (chambre d’appel), arrêt du 28 mai 2008, Tribunal spécial pour la Sierra Leone, par. 406.
719 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (voir supra, note 663), à la page 98,
par. 186.
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« Il lui paraît suffisant … que les États … traitent eux-mêmes les
comportements non conformes à la règle en question comme des violations de celleci
et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle.
Si un État agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue,
mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues
dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement
de la règle, et cela que l’attitude de cet État puisse ou non se justifier en fait sur cette
base. »720.
9) Le paragraphe 2 vise l’élément temporel, en indiquant clairement que le fait qu’une
pratique générale soit suivie durant une période relativement brève ne constitue pas en soi
un obstacle à la détermination de l’existence d’une règle correspondante de droit
international coutumier. Une longue période peut générer une pratique plus abondante, mais
l’existence d’une règle coutumière n’est pas subordonnée à une pratique générale observée
depuis des temps immémoriaux ou pendant une période considérable ou d’une durée
déterminée721. C’est ce qu’a confirmé la Cour internationale de Justice dans les affaires du
Plateau continental de la mer du Nord, en déclarant que « le fait qu’il ne se soit écoulé
qu’un bref laps de temps ne constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la
formation d’une règle nouvelle de droit international coutumier »722. Cependant, ainsi qu’il
ressort clairement de ce passage, il doit s’écouler un certain laps de temps pour qu’une
pratique générale se dégage ; il n’existe pas de « coutume instantanée ».
Quatrième partie
Acceptée comme étant le droit (opinio juris)
Il ne suffit pas en soi d’établir qu’une certaine pratique est suivie de manière
constante par un nombre suffisamment important et représentatif d’États pour
dégager une règle de droit international coutumier. La quatrième partie concerne le
second élément constitutif du droit international coutumier, parfois qualifié
d’élément « subjectif » ou « psychologique », au titre duquel, dans chaque cas, il
convient aussi de s’assurer de l’existence, parmi les États, d’une acceptation comme
étant le droit (opinio juris) quant à la valeur obligatoire de la pratique considérée.
Conclusion 9
Exigence d’une pratique générale acceptée comme étant le droit (opinio juris)
1. La condition, en tant qu’élément constitutif du droit international coutumier,
que la pratique générale soit acceptée comme étant le droit (opinio juris) signifie que
la pratique en question doit être menée avec le sentiment de l’existence d’une
obligation juridique ou d’un droit.
2. Une pratique générale qui est acceptée comme étant le droit (opinio juris)
doit être distinguée du simple usage ou de la simple habitude.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 9 vise à présenter de façon synthétique la nature et la
fonction du second élément constitutif du droit international coutumier, l’acceptation
comme étant le droit (opinio juris).
2) Le paragraphe 1 explique que l’acceptation comme étant le droit (opinio juris), en
tant qu’élément constitutif du droit international coutumier, vise l’exigence que la pratique
pertinente soit menée avec le sentiment de l’existence d’une obligation juridique ou d’un
droit ; c’est-à-dire que cette pratique doit être assortie de la conviction qu’elle est autorisée,
720 Ibid. Voir aussi, par exemple, Prosecutor v. Sam Hinga Norman (supra, note 675), par. 51. La même
observation vaut pour l’appréciation de la pratique d’un État particulier : voir supra, projet de
conclusion 7.
721 Dans des domaines comme le droit international de l’espace ou le droit de la mer, par exemple,
le droit international coutumier s’est parfois développé rapidement.
722 Plateau continental de la mer du Nord (voir supra, note 671), à la page 43, par. 74.
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requise ou interdite par le droit international coutumier723. Il est donc essentiel d’établir
dans chaque cas que les États ont agi d’une certaine façon parce qu’ils se sentaient ou se
croyaient juridiquement contraints ou autorisés à le faire en vertu d’une règle du droit
international coutumier : ils doivent avoir poursuivi la pratique en vertu d’un droit, ou s’y
être soumis en vertu d’une obligation. Comme la Cour internationale de Justice l’a souligné
dans l’arrêt relatif au Plateau continental de la mer du Nord :
« Non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique
constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils
sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par
l’existence d’une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c’est-à-dire
l’existence d’un élément subjectif, est implicite dans la notion même d’opinio juris
sive necessitatis. Les États intéressés doivent donc avoir le sentiment de se
conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. »724.
3) Il convient de distinguer l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) d’autres
motifs d’action extrajuridiques, comme la courtoisie, l’opportunité politique ou la
convenance : si la pratique en question est motivée uniquement par ces autres
considérations, il n’existe aucune règle du droit international coutumier. Ainsi, dans
l’affaire du Droit d’asile, la Cour internationale de Justice a refusé d’admettre l’existence
d’une règle du droit international coutumier, considérant que, dans les cas particuliers cités,
il n’avait pas été établi, notamment, que la règle prétendue qui avait été invoquée avait été :
« appliquée … par les États qui accordaient l’asile, en tant que droit
appartenant à ceux-ci, et respectée par les États territoriaux en tant que devoir leur
incombant, et pas seulement pour des raisons d’opportunité politique … des
considérations de convenance ou de simple opportunité politique semblent avoir
déterminé l’État territorial à reconnaître l’asile sans que cette décision lui fût dictée
par le sentiment d’un devoir juridique quelconque »725.
4) L’intention de se conformer à une obligation conventionnelle en tant que telle, de
même que celle de se conformer au droit interne, ne correspond pas à l’acceptation comme
étant le droit aux fins de la détermination du droit international coutumier : l’on ne saurait
en conséquence déduire de la pratique guidée par une telle intention l’existence d’une règle
du droit international coutumier726. Un État peut certes considérer qu’il est lié par une
certaine obligation à la fois par le droit international coutumier et par un traité ; mais cela
devrait être démontré. En revanche, le fait que des États agissent en conformité avec une
disposition d’un traité par lequel ils ne sont pas liés, ou appliquent les dispositions de celui-ci
723 Si l’acceptation d’une certaine pratique comme étant le droit (opinio juris) a souvent été décrite comme
correspondant au « sentiment de l’existence d’une obligation juridique », le projet de conclusion 9
utilise la formulation plus large « sentiment de l’existence d’une obligation juridique ou d’un droit »,
étant donné que les États ont des droits et des obligations au regard du droit international coutumier et
qu’ils peuvent agir avec la conviction qu’ils ont un droit ou une obligation. Le projet de conclusion ne
laisse pas entendre qu’en l’absence d’interdiction, un État doit invoquer un droit pour justifier son acte.
724 Plateau continental de la mer du Nord (voir supra, note 671), à la page 44, par. 77 ; voir aussi au
paragraphe 76 (visant la condition selon laquelle les États « croyaient appliquer une règle de droit
international coutumier à caractère obligatoire »). La Cour a aussi fait référence, entre autres, à une
« croyance en une sorte de droit général [concernant les] États » (Activités militaires et paramilitaires
au Nicaragua et contre celui-ci (voir supra, note 663), à la page 108, par. 206.
725 Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile (voir supra, note 674, aux pages 277 et 286. Voir
aussi Affaire du « Lotus » (supra, note 687), à la page 28 (« Même si la rareté des décisions
judiciaires que l’on peut trouver dans les recueils de jurisprudence était une preuve suffisante du fait
invoqué …, il en résulterait simplement que les États se sont souvent abstenus, en fait, d’exercer des
poursuites pénales, et non qu’ils se reconnaissent obligés de ce faire ; or, c’est seulement si
l’abstention était motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir que l’on pourrait parler de
coutume internationale. Le fait allégué ne permet pas de conclure que les États aient été conscients de
pareil devoir ; par contre, …, il y a d’autres circonstances qui sont de nature à persuader du
contraire. » ; et Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (voir supra,
note 663), aux pages 108 à 110, par. 206 à 209.
726 Voir, par exemple, Plateau continental de la mer du Nord (supra, note 671), à la page 43, par. 76.
Il peut ainsi être particulièrement difficile de déterminer l’éventuelle émergence d’une règle du droit
international coutumier lorsqu’un traité non déclaratoire a suscité une participation quasi universelle.
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dans leurs relations avec des États qui n’y sont pas parties, peut établir l’existence d’une
acceptation comme étant le droit (opinio juris) en l’absence de toute explication indiquant
le contraire.
5) L’acceptation comme étant le droit (opinio juris) doit être recherchée en ce qui
concerne à la fois les États qui suivent la pratique pertinente et ceux qui sont en position d’y
réagir, dont il faut démontrer qu’ils ont interprété la pratique comme étant conforme au
droit international coutumier727. Il n’est pas nécessaire d’établir que tous les États ont
considéré (accepté comme étant le droit) la règle supposée comme une règle du droit
international coutumier ; ce qu’il faut c’est une acceptation large et représentative
conjuguée à l’absence ou la quasi-absence d’objection728.
6) Le paragraphe 2 fait valoir que, sans l’acceptation comme étant le droit
(opinio juris), une pratique générale ne peut être censée créer, ou exprimer, le droit
international coutumier ; c’est alors un simple usage ou une simple habitude. En d’autres
termes, lorsque les États estiment avoir juridiquement toute latitude pour suivre une
pratique ou ne pas en tenir compte, cette pratique ne contribue pas et ne correspond pas au
droit international coutumier (à moins que la règle à déterminer ne prévoie elle-même cette
faculté de choix)729. Les constantes de comportement observées au niveau international
n’ont pas toutes une portée juridique : les mesures de courtoisie diplomatique, par exemple,
comme le déroulement de tapis rouges lors de visites de chefs d’État, ne sont assorties
d’aucun sentiment d’obligation juridique et ne sauraient donc générer ni démontrer un
quelconque devoir ou droit d’agir ainsi730.
Conclusion 10
Formes de preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris)
1. La preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) peut revêtir
une large variété de formes.
2. Les formes de preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris)
comprennent, sans s’y limiter : les déclarations publiques faites au nom des États ;
les publications officielles ; les avis juridiques gouvernementaux ; la correspondance
diplomatique ; les décisions des juridictions nationales ; les dispositions de traités ;
727 Voir Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (supra, note 663), à la
page 109, par. 207 (« Ou bien les États agissant de la sorte ou bien d’autres États en mesure de réagir
doivent s’être comportés d’une façon qui témoigne “de la conviction que cette pratique est rendue
obligatoire par l’existence d’une règle de droitˮ. » (citant l’arrêt du Plateau continental de la mer
du Nord).
728 Ainsi, lorsque « les membres de la communauté internationale sont profondément divisés » sur la
question de savoir si une certaine pratique est assortie de l’acceptation comme étant le droit (opinio
juris), il n’est pas possible de conclure à l’existence d’une telle opinio juris : voir Licéité de la
menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (supra, note 675), à la page 254, par. 67.
729 Dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire du Droit de passage, la Cour internationale de Justice a
ainsi fait observer, à propos du passage des forces armées et de la police armée que « [l]a pratique
suppose que le souverain territorial avait le pouvoir discrétionnaire de retirer ou de refuser son
autorisation. Il est allégué que cette autorisation était toujours accordée mais, de l’avis de la Cour,
cela ne saurait affecter la situation juridique. Rien dans le dossier n’indique que les Britanniques ou
les Indiens aient été obligés d’accorder leur autorisation. » (Affaire du droit de passage sur territoire
indien (voir supra, note 675), aux pages 42 et 43). Dans l’affaire des Immunités juridictionnelles de
l’État, la Cour internationale de Justice a de même estimé, en tentant de déterminer la teneur d’une
règle du droit international coutumier, que : « [s]’il est vrai que les États décident parfois d’accorder
une immunité plus large que ne l’impose le droit international, le fait est que, aux fins de la présente
instance, la reconnaissance de l’immunité en pareil cas n’est pas assortie de l’opinio juris requise et,
partant, n’éclaire pas la question dont la Cour est saisie. » (Immunités juridictionnelles de l’État (voir
supra, note 672), à la page 123, par. 55).
730 La Cour internationale de Justice a ainsi souligné qu’«[i]l existe nombre d’actes internationaux, dans
le domaine du protocole par exemple, qui sont accomplis presque invariablement mais sont motivés
par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non par le sentiment
d’une obligation juridique » (Plateau continental de la mer du Nord (voir supra, note 671), à la
page 44, par. 77).
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ainsi que la conduite en relation avec les résolutions adoptées par une organisation
internationale ou lors d’une conférence intergouvernementale.
3. L’absence de réaction s’étendant dans le temps à une pratique peut constituer
la preuve de l’acceptation de cette pratique comme étant le droit (opinio juris),
lorsque les États étaient en mesure de réagir et que les circonstances appelaient une
réaction.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 10 concerne la preuve permettant d’établir qu’une pratique
est acceptée comme étant le droit (opinio juris). Il en ressort que l’acceptation comme étant
le droit peut être manifestée de la part des États par divers comportements, qu’il faudrait
évaluer soigneusement pour déterminer s’ils reflètent réellement, dans chaque cas,
l’opinion de l’État sur l’état actuel du droit international coutumier.
2) Le paragraphe 1 énonce le principe général selon lequel l’acceptation comme étant
le droit (opinio juris) peut revêtir une grande variété de formes. Les États peuvent faire
savoir qu’ils acceptent (ou non) l’existence d’une règle du droit international coutumier de
nombreuses manières différentes. Ainsi qu’il ressort clairement des paragraphes suivants,
l’acceptation d’une pratique comme étant le droit peut être déduite tant d’une déclaration
que d’une action (ou au contraire d’une inaction) au regard de la pratique en question.
3) Le paragraphe 2 donne une liste non exhaustive des formes de preuve de
l’acceptation comme étant le droit (opinio juris), notamment celles le plus communément
utilisées à de telles fins731. Ces formes de preuve peuvent également montrer qu’une
pratique n’est pas acceptée comme étant le droit. À certains égards, les formes de preuve de
l’acceptation comme étant le droit et les formes de pratique étatique mentionnées au
paragraphe 2 du projet de conclusion 6 ci-dessus se recoupent732, ce qui s’explique en partie
par le fait que les moyens permettant d’établir l’existence de l’un et l’autre élément sont
parfois les mêmes (ces deux éléments devant néanmoins toujours être établis
séparément)733. Quoi qu’il en soit, les déclarations sont davantage susceptibles d’exprimer
la conviction juridique de l’État et s’avèrent souvent plus révélatrices de l’acceptation (ou
non) comme étant le droit que de l’existence d’une pratique.
4) En ce qui concerne les formes de preuve de l’acceptation comme étant le droit
(opinio juris), une déclaration publique faite au nom d’un État dont il ressort expressément
qu’une pratique est autorisée, interdite ou prescrite par le droit international coutumier est
le meilleur moyen de déterminer si l’État en question a rejeté ou, au contraire, adopté cette
pratique (ou reconnu qu’elle a à juste titre été rejetée ou adoptée par d’autres) avec le
sentiment de l’existence d’une obligation juridique ou d’un droit. De la même manière,
l’effet de la pratique correspondant à une règle présumée peut être annulé par une
déclaration contemporaine niant l’existence de la règle734. Que ce soit dans un sens ou dans
l’autre, sont notamment considérés comme des déclarations publiques faites au nom d’un
État les déclarations faites dans le cadre d’une instance multilatérale, les projets de loi
présentés au parlement, les écritures ou plaidoiries présentées devant les tribunaux, les
déclarations dénonçant le caractère illicite de la conduite d’un autre État et les réponses à
des propositions de codification. Ces déclarations peuvent être individuelles ou conjointes.
5) Les autres formes de preuve énumérées au paragraphe 2 peuvent aussi permettre de
déterminer la position juridique des États en ce qui concerne certaines pratiques.
Les « publications officielles » sont les documents publiés au nom de l’État, y compris les
manuels militaires et les cartes officielles, dans lesquels l’acceptation comme étant le droit
731 Voir aussi le document A/CN.4/710 : Moyens de rendre plus accessible la documentation relative
au droit international coutumier : mémorandum du secrétariat (2018).
732 Il y a aussi des différences entre les listes, lesquelles visent à donner les principaux exemples liés
à chaque élément constitutif.
733 Voir supra, projet de conclusion 3, par. 2.
734 Parfois, la pratique elle-même s’accompagne du rejet explicite de toute obligation juridique, par
exemple lorsque les États versent des indemnités ex gratia au titre de dommages causés aux biens
de missions ou d’agents diplomatiques étrangers.
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(opinio juris) peut être constatée. Les avis publiés de conseillers juridiques
gouvernementaux peuvent aussi être indicatifs de la position juridique de l’État, sauf
lorsque celui-ci a refusé d’y souscrire. La « correspondance diplomatique » désigne
notamment les circulaires adressées aux missions diplomatiques, par exemple celles portant
sur les privilèges et immunités. La législation nationale, bien qu’elle découle dans la plupart
des cas d’un choix politique, peut démontrer l’acceptation d’une pratique comme étant le
droit, en particulier lorsqu’il est précisé (par exemple à l’occasion de l’adoption de la
législation) qu’elle a été prescrite par le droit international coutumier ou vise à donner effet
à celui-ci. Il arrive également que les décisions de juridictions nationales portant sur des
questions de droit international contiennent pareilles précisions.
6) Les instruments multilatéraux et les négociations diplomatiques sont des éléments
accessibles et très utiles pour établir la conviction juridique des États au regard du contenu
du droit international coutumier, d’où la référence aux « dispositions de traités » et à la
« conduite en relation avec les résolutions adoptées par une organisation internationale ou
lors d’une conférence intergouvernementale ». Leur utilité potentielle aux fins de la
détermination des règles du droit international coutumier est examinée plus avant dans les
projets de conclusions 11 et 12, ci-après.
7) Le paragraphe 2 s’applique mutatis mutandis à toutes les formes de preuve de
l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) des organisations internationales.
8) Le paragraphe 3 prévoit que, dans certaines conditions, le fait pour un État de ne pas
réagir dans un délai raisonnable peut aussi, comme l’a dit la Cour internationale de Justice
dans l’Affaire des pêcheries, « témoigner du fait que [les gouvernements] n[e] considèrent
pas [une pratique adoptée par d’autres] comme étant contraire au droit international »735.
Effectivement, le fait de tolérer une pratique peut être une preuve de l’acceptation comme
étant le droit (opinio juris) s’il traduit l’adhésion à cette pratique. Toutefois, pour que
l’absence d’objection ou de protestation expresses ait une valeur probante, deux conditions
doivent être remplies dans les circonstances de chaque affaire, l’objectif étant de s’assurer
que cette inaction ne procède pas de motifs sans rapport avec la légalité de la pratique en
question736. Premièrement, il faut que les circonstances aient appelé une réaction à la
pratique737, ce qui peut être le cas, par exemple, lorsque celle-ci a un effet − surtout s’il est
défavorable − sur les intérêts ou les droits de l’État n’ayant pas réagi ou ayant refusé de
réagir738. Deuxièmement, l’État doit avoir été « en mesure de réagir », c’est-à-dire qu’il doit
735 Affaire des pêcheries (voir supra, note 708), à la page 139. Voir aussi Affaire du « Lotus » (supra,
note 687), à la page 29 (« [L]a Cour croit devoir souligner le fait qu’il n’apparaît pas que les États
intéressés se soient opposés aux poursuites pénales relatives à des cas d’abordage devant les tribunaux
d’un pays autre que celui du pavillon ou qu’ils aient avancé des protestations : leur conduite ne
semble guère avoir été différente de celle qu’ils tiennent dans tous les cas de juridiction concurrente.
Cette circonstance va directement à l’encontre de l’existence du consentement tacite des États en
faveur de la compétence exclusive de l’État du pavillon, que l’agent du Gouvernement français a cru
pouvoir déduire de la rareté des questions de compétence devant les tribunaux répressifs. Il ne semble
guère probable, et il ne serait pas conforme à la pratique internationale, que le Gouvernement français
dans le cas de l’Ortigia-Oncle-Joseph et le Gouvernement allemand dans celui de l’Ekbatana-West-
Hinder eussent omis de protester contre l’exercice de la juridiction pénale de la part des tribunaux
italiens et belges, si vraiment ils avaient pensé qu’il y avait là une violation du droit international ») ;
et Priebke, Erich s/ solicitud de extradición, affaire no 16.063/94, arrêt du 2 novembre 1995, Cour
suprême de l’Argentine, opinion du Juge Gustavo A. Bossert, à la page 40, par. 90.
736 Voir aussi, plus généralement, Plateau continental de la mer du Nord (supra, note 671), à la page 27,
par. 33.
737 Dans un contexte différent, la Cour internationale de Justice a fait observer que « [l]’absence de
réaction peut tout à fait valoir acquiescement [...] Autrement dit, un silence peut aussi être éloquent,
mais seulement si le comportement de l’autre État appelle une réponse » (Souveraineté sur Pedra
Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks et South Ledge (Malaisie/Singapour), arrêt, C.I.J. Recueil
2008, p. 12, aux pages 50 et 51, par. 121). Voir aussi Différend relatif à des droits de navigation et des
droits connexes (supra, note 683), aux pages 265 et 266, par. 141 (« De l’avis de la Cour, le fait que le
Nicaragua n’ait pas nié l’existence d’un droit découlant de cette pratique, qui s’était poursuivie sans
être entravée ni remise en question durant une très longue période, est particulièrement révélateur. »).
738 Il est fort possible qu’une pratique soit considérée comme ayant une incidence sur la totalité ou la
quasi-totalité des États.
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avoir eu connaissance de la pratique (ce qui est présumé être le cas lorsque celle-ci a
bénéficié d’une large publicité, par exemple) et avoir disposé du temps et des moyens
nécessaires pour réagir. Lorsque l’État n’a pas eu connaissance de la pratique, qu’on ne
pouvait pas s’attendre à ce qu’il en ait connaissance, ou qu’il n’a pas eu suffisamment de
temps pour réagir, son inaction ne saurait valoir acceptation du fait que cette pratique est
prescrite (ou permise) par le droit international coutumier. Un État peut aussi donner
d’autres raisons pour expliquer son inaction.
Cinquième partie
Portée de certains moyens de détermination du droit international coutumier
1) Pour déterminer l’existence et le contenu des règles du droit international
coutumier, il peut être recouru à diverses sources autres que des preuves directes de
l’acceptation d’une pratique comme étant le droit (opinio juris). On citera
notamment les textes portant sur des questions juridiques, en particulier les traités,
les résolutions des organisations internationales et des conférences
intergouvernementales, la jurisprudence des tribunaux (nationaux et internationaux)
et la doctrine, qui peuvent aider à collecter, synthétiser et interpréter les informations
indicatives de la pratique pertinente aux fins de la détermination du droit
international coutumier et contenir des formulations explicites permettant d’encadrer
et d’orienter l’établissement de ses deux éléments constitutifs. La cinquième partie a
pour but d’expliquer la valeur potentielle de ces sources et de souligner qu’il est
éminemment important d’examiner soigneusement tant leur contenu que le contexte
dans lequel elles ont été élaborées.
2) Les textes issus des travaux de la Commission du droit international méritent
eux-mêmes une attention particulière aux fins de la question qui nous intéresse.
Comme la Cour internationale de Justice et d’autres juridictions l’ont fait
observer739, la détermination par la Commission de l’existence (ou de l’absence) et
du contenu d’une règle du droit international coutumier peut avoir un poids
considérable. Cela tient au fait que la Commission, en tant qu’organe subsidiaire de
l’Assemblée générale des Nations Unies, est dotée d’un mandat unique de
développement progressif du droit international et de codification740, ainsi qu’au
caractère minutieux de ses procédures (qui supposent notamment la réalisation
d’études approfondies de la pratique des États et de l’opinio juris) et à l’étroite
relation qu’elle entretient avec l’Assemblée générale et les États (et au fait que les
États lui transmettent des observations orales et écrites tout au long de ses travaux).
Le poids à accorder aux déterminations de la Commission dépend toutefois de divers
facteurs, dont les sources sur lesquelles se fonde la Commission, l’état d’avancement
de ses travaux et, surtout, la réaction des États aux produits obtenus741.
Conclusion 11
Traités
1. Une règle énoncée dans un traité peut refléter une règle de droit international
coutumier s’il est établi que la règle conventionnelle :
739 Voir, par exemple, Projet Gabčíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997,
p. 7, à la page 40, par. 51 ; Responsabilités et obligations des États qui patronnent des personnes et
des entités dans le cadre d’activités menées dans la Zone, avis consultatif, 1er février 2011, TIDM
Recueil 2011, p. 10, à la page 56, par. 169 ; Le Procureur c. Elizaphan Ntakirutimana et Gérard
Ntakirutimana, affaires no ICTR-96-10-A et ICTR-96-17-A, arrêt (Chambre d’appel) du 13 décembre
2004, Tribunal pénal international pour le Rwanda, par. 518 ; Dubai-Sharjah Border Arbitration
(1981), International Law Reports, vol. 91, p. 543 à 701, à la page 575 ; et 2 BvR 1506/03, Cour
constitutionnelle fédérale allemande, ordonnance de la deuxième Chambre, 5 novembre 2003, par. 47.
740 Voir le Statut de la Commission du droit international, adopté par l’Assemblée générale dans sa
résolution 174 (II) en date du 21 novembre 1947.
741 Une fois que l’Assemblée générale a pris des mesures à l’égard d’un projet final de la Commission,
par exemple qu’elle l’a annexé à une résolution et l’a remis aux États, ce projet peut aussi relever du
projet de conclusion 12, infra.
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a) A codifié une règle de droit international coutumier existante à la date
de la conclusion du traité ;
b) A abouti à la cristallisation d’une règle de droit international
coutumier qui avait commencé à émerger avant la conclusion du traité ; ou
c) A servi de point de départ à une pratique générale qui est acceptée
comme étant le droit (opinio juris), engendrant ainsi une nouvelle règle de droit
international coutumier.
2. Le fait qu’une règle soit énoncée dans plusieurs traités peut signifier, sans
toutefois que cela soit nécessairement le cas, que la règle conventionnelle reflète une
règle de droit international coutumier.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 11 porte sur l’importance des traités aux fins de la
détermination du droit international coutumier. Il ne traite pas de la question de la conduite
des États au regard des traités en tant que formes de pratique, qui est traitée dans le projet de
conclusion 6 ci-dessus, et ne concerne pas non plus directement le processus d’élaboration
des traités et les projets de dispositions conventionnelles, qui peuvent contribuer à la
formation d’une pratique étatique et constituer une preuve de l’acceptation comme étant le
droit (opinio juris), ainsi qu’il est indiqué dans les projets de conclusions 6 et 10 ci-dessus.
2) Bien que les traités ne lient que les parties, ils « peuvent avoir un rôle important à
jouer en enregistrant et définissant les règles dérivées de la coutume ou même en les
développant »742. Leurs dispositions (et les processus qui conduisent à leur adoption et à
leur application) peuvent faire la lumière sur le contenu du droit international coutumier743.
Les dispositions conventionnelles explicites peuvent s’avérer des preuves particulièrement
claires de l’existence ou du contenu des règles du droit international coutumier lorsqu’elles
sont déclaratoires de ces règles. Toutefois, l’expression « peut refléter » indique que les
traités ne peuvent en eux-mêmes créer une règle du droit international coutumier, ni fournir
une preuve concluante de son existence ou de son contenu.
3) Le nombre de parties à un traité peut être un facteur important lorsqu’il s’agit de
déterminer si les règles particulières énoncées dans le traité reflètent le droit international
coutumier, les traités acceptés par la quasi-totalité des États pouvant être particulièrement
révélateurs à cet égard744. Cela étant, les traités qui ne sont pas encore entrés en vigueur ou
742 Plateau continental (voir supra, note 672), aux pages 29 et 30, par. 27 (« Il est bien évident que la
substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique
effective et l’opinio juris des États, même si les conventions multilatérales peuvent avoir un rôle
important à jouer en enregistrant et en définissant les règles dérivées de la coutume ou même en les
développant. »). L’article 38 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, fait référence
à la possibilité « qu’une règle énoncée dans un traité devienne obligatoire pour un État tiers en tant
que règle coutumière de droit international reconnue comme telle ».
743 Voir Immunités juridictionnelles de l’État (supra, note 672), à la page 128, par. 66 ; « Moyens de
rendre plus accessible la documentation relative au droit international coutumier », Annuaire … 1950,
vol. II (2e partie), p. 368, par. 29 (« [i]l n’est pas rare que, pour établir l’existence d’une règle de droit
international coutumier, on s’appuie sur la formulation conventionnelle par certains États d’une
pratique également suivie par d’autres États. Et même des conventions multilatérales qui ont été
signées, mais qui n’ont pas été mises en vigueur, sont souvent considérées comme ayant une certaine
valeur comme preuve du droit international coutumier »).
744 Voir, par exemple, Commission des réclamations Érythrée-Éthiopie, Sentence partielle, Prisonniers
de guerre − Réclamation de l’Éthiopie no 4, décision du 1er juillet 2003, Nations Unies, Recueil des
sentences arbitrales, vol. XXVI (numéro de vente : E/F.06.V.7), p. 73 à 114, aux pages 86 et 87,
par. 31 (« Certainly, there are important, modern authorities for the proposition that the Geneva
Conventions of 1949 have largely become expressions of customary international law, and both
Parties to this case agree. The mere fact that they have obtained nearly universal acceptance supports
this conclusion » [Assurément, d’importantes sources modernes soutiennent l’idée que les
Conventions de Genève de 1949 sont dans une grande mesure devenues l’expression du droit
international coutumier, ce dont les deux parties conviennent. Le simple fait qu’elles aient recueilli
une adhésion presque universelle appuie cette conclusion]) (note omise) ; et Prosecutor v. Sam Hinga
Norman (voir supra, note 675), aux paragraphes 17 à 20 (où il est notamment dit que le fait que la
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n’ont pas encore recueilli une large adhésion peuvent également être significatifs dans
certaines circonstances, surtout lorsqu’ils ont été adoptés sans opposition ou par une très
grande majorité d’États745. En tout état de cause, l’attitude des États qui ne sont pas parties à
un traité ratifié par un grand nombre d’États, tant au moment de sa conclusion
qu’ultérieurement, est aussi importante.
4) Le paragraphe 1 décrit les trois situations dans lesquelles une règle énoncée dans un
traité peut être considérée comme une expression du droit international coutumier, ces
situations se distinguant l’une de l’autre par le moment auquel la règle du droit international
coutumier s’est formée ou a commencé à se former. La formulation « règle énoncée dans
un traité » vise à indiquer qu’une règle n’est pas nécessairement contenue dans une seule
disposition conventionnelle mais peut être reflétée par deux ou trois dispositions lues
conjointement746. Le membre de phrase « s’il est établi que » indique clairement qu’il ne
suffit pas d’examiner le texte d’un traité pour déterminer si une règle conventionnelle
reflète une règle du droit international coutumier ; dans chaque cas, l’existence de la règle
doit être confirmée par la pratique (avec l’acceptation comme étant le droit). Il faut pouvoir
démontrer que les États ne suivent pas une pratique (seulement) parce que le traité leur en
fait obligation, mais parce qu’ils sont convaincus que la règle énoncée est, ou est devenue,
une règle du droit international coutumier747.
5) L’alinéa a) concerne la situation dans laquelle il est établi qu’une règle énoncée dans
un traité est déclaratoire d’une règle préexistante du droit international coutumier748. Pour
faire pareil constat, il faut d’abord examiner le texte du traité, qui peut contenir des
dispositions explicites749. Le fait que les réserves à une disposition conventionnelle soient
expressément autorisées peut donner à penser que la disposition en question ne reflète pas
le droit international coutumier, mais n’est pas nécessairement probant750. Il peut ne pas y
avoir d’indications à ce sujet dans le traité et, le cas échéant, celles-ci peuvent concerner le
Convention relative aux droits de l’enfant ait recueilli une large adhésion, puisqu’elle est la plus
largement acceptée de toutes les conventions internationales, fait de ses dispositions pertinentes une
expression du droit international coutumier).
745 Voir, par exemple, Plateau continental (supra, note 672), à la page 30, par. 27 (« Il est [...] indéniable
que, ayant été adoptée par l’écrasante majorité des États, la Convention de 1982 [sur le droit de la
mer, qui n’était alors pas encore entrée en vigueur] revêt une importance majeure, de sorte que, même
si les Parties ne l’invoquent pas, il incombe manifestement à la Cour d’examiner jusqu’à quel point
l’une quelconque de ses dispositions pertinentes lie les Parties en tant que règle de droit international
coutumier. »).
746 Il peut aussi arriver qu’une seule disposition ne reflète que partiellement le droit international coutumier.
747 Dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, ce raisonnement a conduit la Cour à ne
pas tenir compte de plusieurs des exemples de pratique des États qui avaient été mis en avant comme
reflétant une règle du droit international coutumier (Plateau continental de la mer du Nord (voir
supra, note 671), à la page 43, par. 76).
748 Voir, par exemple, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide (supra, note 663), aux pages 46 et 47, par. 87.
749 Dans la Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide (Nations Unies,
Recueil des Traités, vol. 78, no 1021, p. 277), par exemple, les Parties « confirment que le génocide,
qu’il soit commis en temps de paix ou en temps de guerre, est un crime du droit des gens » (art. 1er)
(non souligné dans l’original) ; le préambule de la Convention sur la haute mer adoptée à Genève en
1958 contient un alinéa libellé comme suit : « Désireux de codifier les règles du droit international
relatives à la haute mer » (ibid., vol. 450, no 6465, à la page 83). Un traité peut également préciser
qu’il relève du développement progressif plutôt que de la codification du droit international ; dans
l’Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile, par exemple, la Cour internationale de Justice
a jugé que le préambule de la Convention concernant les droits et les devoirs des États adoptée à
Montevideo en 1933 (Société des Nations, Recueil des Traités, vol. CLXV, no 3802, p. 19), où il est
dit que la Convention modifie une convention antérieure (et le fait qu’un nombre limité d’États aient
ratifié cette convention) infirmaient la thèse selon laquelle la Convention « n’a[vait] fait que codifier
des principes déjà reconnus par la coutume » (Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile
(voir supra, note 674), à la page 277).
750 Voir aussi Guide de la pratique sur les réserves aux traités, lignes directrices 3.1.5.3 (Réserves portant
sur une disposition reflétant une règle coutumière) et 4.4.2 (Absence d’effet sur les droits et
obligations découlant d’une règle de droit international coutumier), Documents officiels de
l’Assemblée générale, soixante-sixième session, Supplément no 10 (A/66/10 et Add.1).
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A/73/10
154 GE.18-13644
traité dans son ensemble plutôt qu’une règle en particulier751 ; dans ce cas, on peut recourir
aux travaux préparatoires752, y compris à toutes déclarations faites par les États pendant le
processus de rédaction susceptibles de traduire une intention de codifier une règle du droit
international coutumier existante. S’il est établi que les États ayant participé à la
négociation considéraient effectivement la règle en question comme une règle du droit
international coutumier, preuve est faite de l’acceptation de celle-ci comme étant le droit
(opinio juris), et cette preuve a d’autant plus de poids que les États ayant participé à la
négociation sont nombreux. Cela n’empêche pas, toutefois, qu’il faille se pencher sur la
question de savoir si l’existence d’une règle du droit international coutumier (par
opposition à une disposition conventionnelle) est étayée par une pratique suffisamment
vaste, représentative et constante ; cela parce que le fait que les parties soutiennent que le
traité est déclaratoire du droit existant ne constitue qu’un seul élément de preuve, et parce
que la règle du droit international coutumier sous-tendant telles ou telles dispositions
conventionnelles peut avoir changé ou être devenue caduque depuis la conclusion du traité.
En d’autres termes, la pratique doit venir confirmer ou accompagner l’opinio juris.
6) L’alinéa b) porte sur les cas dans lesquels il est établi qu’une pratique générale
acceptée comme étant le droit (assortie de l’opinio juris) a été cristallisée par une règle
conventionnelle établie sur la base d’une pratique limitée des États. En d’autres termes, la
règle conventionnelle a renforcé et précisé une règle du droit international coutumier qui
avait seulement commencé à émerger au moment de l’élaboration du traité et qui, par la
suite, en est devenue l’expression753. Pour pouvoir faire un tel constat, il faut là encore
déterminer si la règle telle qu’elle est formulée dans le traité a ou non été acceptée comme
étant le droit et est étayée par une pratique générale754.
751 La Convention de 1930 concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalité
(Société des Nations, Recueil des Traités, vol. CLXXIX, no 4137, p. 89) dispose que « [l]’insertion de
ces principes et règles ne préjuge en rien la question de savoir si lesdits principes et règles font ou non
partie actuellement du droit international » (art. 18). Il est parfois fait référence, de manière générale,
à la fois à la codification et au développement : dans le préambule de la Convention de Vienne de
1969 sur le droit des traités, par exemple, les États parties se disent convaincus que « la codification et
le développement progressif du droit des traités [sont] réalisés dans la [...] Convention » ; dans le
préambule de la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles des États
et de leurs biens (résolution 59/38 de l’Assemblée générale, en date du 2 décembre 2004), les États
parties disent considérer « que les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens procèdent
d’un principe généralement accepté du droit international coutumier » et expriment leur conviction
que la Convention « contribuera à la codification et au développement du droit international et à
l’harmonisation des pratiques dans ce domaine ». Voir aussi Benkharbouche v. Secretary of State for
Foreign and Commonwealth Affairs et Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs and
Libya v. Janah, Cour suprême du Royaume-Uni, [2017] UKSC 62 (18 octobre 2017), par. 32.
752 Lorsqu’elle s’est penchée, dans le cadre des affaires du Plateau continental de la mer du Nord, sur la
question de savoir si l’article 6 de la Convention de 1958 sur le plateau continental (Nations Unies,
Recueil des Traités, vol. 499, no 7302, p. 311) reflétait le droit international coutumier lorsque la
Convention a été élaborée, la Cour internationale de Justice a dit que : « [l]a valeur de la règle dans la
Convention doit donc surtout être jugée par rapport aux conditions dans lesquelles la Commission
[du droit international] a été amenée à la proposer et qui ont déjà été examinées au sujet de la thèse
du Danemark et des Pays-Bas sur le caractère nécessaire et a priori de l’équidistance [dans la
délimitation maritime]. La Cour considère que cet examen suffit, aux fins du présent raisonnement,
à montrer que le principe de l’équidistance, tel qu’il est actuellement énoncé à l’article 6 de la
Convention, a été proposé par la Commission avec beaucoup d’hésitation, à titre plutôt expérimental et
tout au plus de lege ferenda, donc certainement pas de lege lata ni même à titre de règle de droit
international coutumier en voie de formation. Tel n’est manifestement pas le genre de fondement que
l’on pourrait invoquer pour prétendre que l’article 6 de la Convention a consacré ou cristallisé la règle de
l’équidistance. » (Plateau continental de la mer du Nord (voir supra, note 671) à la page 38, par. 62).
Voir aussi Immunités juridictionnelles de l’État (supra, note 672), aux pages 138 et 139, par. 89.
753 Même lorsqu’une disposition conventionnelle n’a pas fait l’objet d’un consensus, il se peut que
l’évolution du droit international coutumier se soit poursuivie « par la pratique des États dans la ligne
des débats de la conférence [où le traité avait été négocié] et des accords auxquels on avait presque
abouti », Compétence en matière de pêcheries (République fédérale d’Allemagne c. Islande), fond,
arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 175, aux pages 191 et 192, par. 44.
754 Voir, par exemple, Plateau continental (supra, note 672), à la page 33, par. 34 (« Il est incontestable
selon la Cour qu[e] la pratique des États démontre que l’institution de la zone économique exclusive,
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GE.18-13644 155
7) L’alinéa c) concerne la situation dans laquelle il est établi qu’une règle énoncée dans
un traité a engendré une nouvelle règle du droit international coutumier755. On ne considère
pas facilement ce résultat comme atteint. Comme la Cour internationale de Justice l’a
expliqué dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, pour établir qu’une
règle énoncée dans un traité a engendré la formation d’une règle du droit international
coutumier :
« [i]l faut d’abord que la disposition en cause ait, en tout cas virtuellement,
un caractère fondamentalement normatif et puisse ainsi constituer la base d’une
règle générale de droit. [I]l demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi
bref qu’il ait été, la pratique des États, y compris ceux qui sont particulièrement
intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition
invoquée et se soit manifestée de manière à établir une reconnaissance générale du
fait qu’une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu »756.
En d’autres termes, une pratique générale acceptée comme étant le droit (opinio juris)
« dans le sens de la disposition invoquée » doit exister. Le fait que les parties au traité
adoptent un comportement concordant les unes envers les autres pouvant être attribué à
l’obligation mise à leur charge par le traité plutôt qu’à l’acceptation de la règle
conventionnelle en question comme une règle contraignante du droit international
coutumier, la pratique de ces parties à l’égard des États non parties au traité et celle des
États non parties à l’égard des États parties ou entre eux auront une valeur particulière.
8) Le paragraphe 2 vise à souligner que ce n’est pas parce qu’une disposition figure
dans un certain nombre de traités, bilatéraux ou autres, faisant ainsi naître des droits et
obligations semblables pour un éventail d’États potentiellement large, qu’elle reflète
nécessairement le droit international coutumier. Si la répétition d’une disposition peut
effectivement attester l’existence d’une règle du droit international coutumier (ou engendrer
pareille règle), elle peut « tout aussi bien se comprendre dans le sens contraire », en ce que
les États concluent des traités soit pour combler l’absence de règle, soit pour déroger à une
règle existante mais différente du droit international coutumier757. Là encore, il y a lieu de
se pencher sur la question de savoir s’il existe des exemples de pratiques acceptées comme
étant le droit (opinio juris) qui viennent étayer la règle écrite.
où il est de règle que le titre soit déterminé par la distance, s’est intégrée au droit coutumier. ») (non
souligné dans l’original).
755 Comme l’a dit la Cour internationale de Justice, « cette situation est du domaine des possibilités et
elle se présente de temps à autre. C’est même l’une des méthodes reconnues par lesquelles des règles
nouvelles de droit international coutumier peuvent se former » (Plateau continental de la mer du
Nord (voir supra, note 671), à la page 41, par. 71). Le règlement figurant à l’annexe de la
Convention IV de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre est un
exemple fréquemment cité : bien que, d’après les participants, ce règlement ait été établi dans le but
de « réviser les lois et coutumes générales de la guerre » de l’époque (et non, par conséquent, de
codifier le droit international coutumier existant), il a par la suite été considéré comme l’expression
du droit international coutumier (voir Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le
territoire palestinien occupé, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2004, p. 136, à la page 172, par. 89).
756 Plateau continental de la mer du Nord (voir supra, note 671), aux pages 41 à 43, par. 72 et 74 (où la
Cour souligne, au paragraphe 71, qu’« on ne considère pas facilement ce résultat comme atteint »).
Voir aussi Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (supra, note 663), à la
page 98, par. 184 (« Lorsque deux États conviennent d’incorporer dans un traité une règle particulière,
leur accord suffit pour qu’elle fasse loi entre eux ; mais dans le domaine du droit international
coutumier, il ne suffit pas que les parties soient du même avis sur le contenu de ce qu’elles considèrent
comme une règle. La Cour doit s’assurer que l’existence de la règle dans l’opinio juris des États est
confirmée par la pratique. »).
757 Voir Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo),
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2007, p. 582, à la page 615, par. 90 (« Le fait, dont se
prévaut la Guinée, que différents accords internationaux tels les accords sur la promotion et la
protection des investissements étrangers et la Convention de Washington aient institué des régimes
juridiques spécifiques en matière de protection des investissements, ou encore qu’il soit courant
d’inclure des dispositions à cet effet dans les contrats conclus directement entre États et investisseurs
étrangers, ne suffit pas à démontrer que les règles coutumières de protection diplomatique auraient
changé ; il pourrait tout aussi bien se comprendre dans le sens contraire. »).
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Conclusion 12
Résolutions d’organisations internationales et de conférences
intergouvernementales
1. Une résolution adoptée par une organisation internationale ou lors d’une
conférence intergouvernementale ne peut pas, en elle-même, créer une règle de droit
international coutumier.
2. Une résolution adoptée par une organisation internationale ou lors d’une
conférence intergouvernementale peut fournir un élément de preuve pour déterminer
l’existence et le contenu d’une règle de droit international coutumier ou contribuer à
son développement.
3. Une disposition d’une résolution adoptée par une organisation internationale
ou lors d’une conférence intergouvernementale peut refléter une règle de droit
international coutumier s’il est établi que cette disposition correspond à une pratique
générale qui est acceptée comme étant le droit (opinio juris).
Commentaire
1) Le projet de conclusion 12 concerne le rôle que les résolutions adoptées par les
organisations internationales ou lors des conférences intergouvernementales peuvent jouer
dans la détermination des règles du droit international coutumier. Il dispose que, si ces
résolutions ne peuvent en elles-mêmes ni constituer des règles du droit international
coutumier ni être une preuve concluante de l’existence ou du contenu de telles règles, elles
peuvent avoir valeur de preuve d’une règle de droit existante ou en train de se faire jour et
peuvent contribuer au développement d’une règle du droit international coutumier758.
2) Comme dans le projet de conclusion 6, le mot « résolution » s’entend des
résolutions, décisions et autres actes adoptés par les organisations internationales ou lors
d’une conférence intergouvernementale, quel que soit le terme employé pour les désigner759
et qu’ils soient ou non juridiquement contraignants. Une attention particulière devrait être
accordée dans le présent contexte aux résolutions de l’Assemblée générale, organe plénier
de l’Organisation des Nations Unies à composition quasi universelle qui peut offrir des
preuves importantes de l’opinion collective de ses Membres. Les résolutions adoptées par
des organes (ou lors de conférences) à participation plus limitée peuvent également être
pertinentes, mais leur poids est probablement moindre s’agissant de déterminer l’existence
d’une règle du droit international coutumier.
3) Bien que les résolutions des organes des organisations internationales (à la
différence des résolutions des conférences intergouvernementales) émanent, à proprement
parler, non pas des États membres, mais de l’organisation, ce qui importe dans le cadre du
présent projet de conclusion est qu’elles peuvent être l’expression collective des vues de ces
États. Lorsqu’elles portent (explicitement ou implicitement) sur des questions juridiques,
les résolutions peuvent donner une idée de la position des États membres sur ces questions.
Une grande partie de ce qui a été dit des traités au regard du projet de conclusion 11
ci-dessus vaut pour les résolutions ; mais, à la différence des traités, celles-ci ne sont
normalement pas juridiquement contraignantes et retiennent généralement moins l’attention
de la communauté des juristes que les traités. Comme les traités, les résolutions ne sauraient
dispenser de vérifier s’il existe en fait une pratique générale qui est acceptée comme étant le
droit (assortie de l’opinio juris).
4) Le paragraphe 1 indique clairement que les résolutions adoptées par des
organisations internationales ou lors de conférences intergouvernementales ne peuvent en
elles-mêmes constituer des règles du droit international coutumier. En d’autres termes, la
seule adoption d’une résolution (ou de résolutions successives) prétendant énoncer une
758 Voir Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (supra, note 675), aux pages 254 et 255,
par. 70 ; SEDCO Incorporated v. National Iranian Oil Company and Iran, deuxième sentence
interlocutoire, sentence no ITL 59-129-3 du 27 mars 1986, International Law Reports, vol. 84, p. 483
à 592, à la page 526.
759 De très nombreux termes sont utilisés pour les désigner, par exemple « déclaration » ou « déclaration
de principes ».
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règle du droit international coutumier ne crée pas une telle règle : il doit être établi que la
règle ainsi énoncée correspond en fait à une pratique générale qui est acceptée comme étant
le droit (assortie de l’opinio juris). Aucune « coutume instantanée » ne naît des résolutions
elles-mêmes760.
5) Le paragraphe 2 dispose, premièrement, que les résolutions peuvent néanmoins aider
à déterminer les règles du droit international coutumier en fournissant une preuve de leur
existence ou de leur contenu. Le mot « peuvent » tend à indiquer que toutes les résolutions
ne jouent pas ce rôle. Comme l’a relevé la Cour internationale de Justice, les résolutions,
« même si elles n’ont pas force obligatoire … peuvent, dans certaines circonstances, fournir
des éléments de preuve importants pour établir l’existence d’une règle ou l’émergence
d’une opinio juris »761. Il en est ainsi en particulier lorsqu’une résolution se veut
déclaratoire d’une règle du droit international coutumier existante, auquel cas elle peut
constituer une preuve de l’acceptation de cette règle comme étant le droit par les États
l’ayant appuyée. En d’autres termes, « [l]’effet d’un consentement au texte de telles
résolutions peut [...] s’interpréter comme une adhésion à la valeur de la règle ou de la série
de règles déclarée par la résolution »762. À l’inverse, les votes contre, les abstentions ou les
dissociations d’un consensus, ainsi que les déclarations générales et les explications de
positions, peuvent attester qu’il n’y a pas d’acceptation comme étant le droit.
6) Comme la position des États sur telle ou telle résolution (ou règle particulière
énoncée dans une résolution), exprimée par leur vote ou autrement, est souvent motivée par
des considérations politiques ou d’autres considérations non juridiques, déterminer s’il y a
acceptation comme étant le droit (opinio juris) à partir de ces résolutions doit s’effectuer
« avec la prudence nécessaire »763. C’est ce qu’indique le mot « peut ». Dans chaque cas, il
convient d’évaluer avec soin les divers facteurs pour s’assurer que les États concernés
entendaient effectivement reconnaître l’existence d’une règle du droit international
coutumier. Comme la Cour internationale de Justice l’a indiqué dans Licéité de la menace
ou de l’emploi d’armes nucléaires, « il faut [...] examiner le contenu ainsi que les
conditions d’adoption [de la résolution] ; il faut en outre vérifier s’il existe une opinio juris
quant à son caractère normatif. Par ailleurs des résolutions successives peuvent illustrer
l’évolution progressive de l’opinio juris nécessaire à l’établissement d’une règle
nouvelle. »764. Le libellé précis de la résolution est le point de départ de l’évaluation de
l’importance juridique de celle-ci ; la référence au droit international et la présence (ou
l’absence) de termes particuliers dans ce texte, préambule compris, peuvent être
significatives765. Sont également pertinents les débats et négociations ayant précédé
l’adoption de la résolution et en particulier les explications de vote et autres déclarations
faites immédiatement avant ou après l’adoption766. L’appui dont bénéficie la résolution
(dont l’importance de la majorité, les votes contre ou les abstentions donnent la mesure) est
critique. Des divergences d’opinion sur certaines dispositions d’une résolution peuvent
indiquer qu’il n’y a pas acceptation comme étant le droit (opinio juris), au moins
concernant ces dispositions, et les résolutions qui donnent lieu à des votes contre ou à des
760 Voir aussi, supra, commentaire du projet de conclusion 8, par. 9.
761 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (voir supra, note 675), aux pages 254 et 255,
par. 70 (visant les résolutions de l’Assemblée générale).
762 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (voir supra, note 663), à la
page 100, par. 188. Voir également The Government of the State of Kuwait v. The American
Independent Oil Company (AMINOIL), sentence finale (24 mars 1982), International Law Reports,
vol. 66, p. 518 à 627, aux pages 601 et 602, par. 143.
763 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (voir supra, note 663), à la page 99,
par. 188.
764 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (voir supra, note 675), à la page 255, par. 70.
765 Dans sa résolution 96 (I) du 11 décembre 1946, par exemple, l’Assemblée générale a « [a]ffirm[é]
que le génocide [était] un crime du droit des gens », formule qui donne à penser que le paragraphe
était censé être déclaratoire du droit international coutumier.
766 À l’Assemblée générale, les explications de vote sont souvent données lors de l’adoption par une
grande commission, auquel cas elles ne sont généralement pas répétées en séance plénière.
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abstentions ne sont généralement pas considérées comme reflétant le droit international
coutumier767.
7) Le paragraphe 2 indique en outre que les résolutions adoptées par des organisations
internationales ou lors de conférences intergouvernementales, même si elles sont dénuées
de force juridique propre, peuvent parfois jouer un rôle important dans le développement du
droit international coutumier. Tel peut être le cas lorsque, à l’instar d’un traité, une
résolution (ou une série de résolutions) inspire ou promeut l’apparition d’une pratique
générale acceptée comme étant le droit (assortie de l’opinio juris) conforme à ses termes ou
lorsqu’elle cristallise une règle en train de se faire jour.
8) Le paragraphe 3 indique clairement que les dispositions des résolutions adoptées par
des organisations internationales et lors de conférences intergouvernementales ne peuvent
en elles-mêmes constituer une preuve concluante de l’existence ou du contenu de règles du
droit international coutumier. Ceci découle de l’indication selon laquelle, pour que
l’existence d’une règle soit démontrée, l’opinio juris des États, telle qu’elle peut être
attestée par une résolution, doit être confirmée par la pratique ; d’autres éléments de preuve
sont ainsi nécessaires, en particulier pour démontrer que la règle alléguée est en fait
observée dans la pratique des États768. Une disposition d’une résolution ne peut prouver
l’existence d’une règle du droit international coutumier en l’absence d’une pratique ou si la
pratique est divergente ou incohérente.
Conclusion 13
Décisions de juridictions
1. Les décisions de juridictions internationales, en particulier celles de la Cour
internationale de Justice, relatives à l’existence et au contenu de règles de droit
international coutumier constituent un moyen auxiliaire de détermination desdites
règles.
2. Une attention peut être portée, le cas échéant, aux décisions des juridictions
nationales relatives à l’existence et au contenu de règles de droit international
coutumier, à titre de moyen auxiliaire de détermination de telles règles.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 13 porte sur le rôle des décisions des juridictions nationales
et des juridictions internationales aux fins de la détermination des règles de droit
international coutumier. Il convient de rappeler que les décisions des juridictions nationales
peuvent avoir une double fonction à cet égard. D’une part, elles peuvent valoir pratique
ainsi que preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) de la part de l’État du
for, ainsi qu’il ressort des projets de conclusions 6 et 10 ci-dessus. D’autre part, lorsqu’elles
sont elles-mêmes relatives à l’existence et au contenu de règles de droit international
coutumier, elles peuvent constituer un moyen auxiliaire de détermination de ces règles,
comme il est indiqué dans le projet de conclusion 13.
2) Le texte du projet de conclusion 13 est largement inspiré du libellé du
paragraphe 1 d) de l’Article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice, selon lequel,
si les décisions de la Cour ne sont obligatoires que pour les parties en litige, les décisions de
justice constituent des moyens auxiliaires de détermination des règles de droit international,
767 Voir, par exemple, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (supra, note 675), à la
page 255, par. 71 (« Plusieurs résolutions dont il est question en l’espèce ont cependant été adoptées
avec un nombre non négligeable de voix contre et d’abstentions. Ainsi, bien que lesdites résolutions
constituent la manifestation claire d’une inquiétude profonde à l’égard du problème des armes
nucléaires, elles n’établissent pas encore l’existence d’une opinio juris quant à l’illicéité de l’emploi
de ces armes. »).
768 Voir, par exemple, KAING Guek Eav alias Duch, dossier no 001/18-07-2007-ECCC/SC, arrêt,
Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens, Chambre de la Cour suprême
(3 février 2012), par. 194 (« Étant donné que la Déclaration relative à la torture de 1975 est une
résolution non contraignante de l’Assemblée générale des Nations Unies, il faut disposer d’éléments
supplémentaires pour conclure que la définition de la torture qui s’y trouve reflétait le droit
international coutumier au moment des faits. »).
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y compris le droit international coutumier. L’emploi de l’expression « moyens auxiliaires »
vise à indiquer que les décisions de justice jouent un rôle secondaire dans la détermination
du droit et ne sont pas elles-mêmes une source de droit international (contrairement aux
traités, au droit international coutumier et aux principes généraux du droit). L’emploi de
cette expression n’indique pas et ne vise pas à indiquer que ces décisions ne sont pas
importantes aux fins de la détermination du droit international coutumier.
3) Les décisions portant sur des questions de droit international, en particulier les
décisions relatives à l’existence de règles de droit international coutumier et dans lesquelles
pareilles règles sont déterminées et appliquées, peuvent être très utiles lorsqu’il s’agit
d’établir l’existence ou l’absence de règles de droit international coutumier. Toutefois, leur
valeur varie considérablement en fonction tant de la qualité du raisonnement juridique suivi
(et notamment, au premier chef, de la mesure dans laquelle ce raisonnement résulte d’un
examen approfondi des éléments tendant à prouver qu’une pratique générale supposée est
acceptée comme étant le droit) que de la manière dont la décision est prise en compte, en
particulier par les États et dans la jurisprudence postérieure. Selon les circonstances,
peuvent aussi entrer en ligne de compte, entre autres éléments, la nature de la juridiction
concernée, l’ampleur de la majorité avec laquelle la décision a été adoptée et les règles et
procédures appliquées par la juridiction. On retiendra en outre que les décisions relatives au
droit international coutumier ne gravent pas celui-ci dans le marbre ; les règles du droit
international coutumier peuvent avoir évolué depuis la date à laquelle telle ou telle décision
a été rendue.
4) Le paragraphe 1 fait mention des « juridictions internationales », cette expression
désignant tout organe international doté de compétences judiciaires qui est appelé à
examiner des règles de droit international coutumier. Il fait expressément référence à la
Cour internationale de Justice, principal organe judiciaire de l’Organisation des
Nations Unies, dont le Statut fait partie intégrante de la Charte des Nations Unies et dont les
membres sont nommés par l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité, eu égard à
l’importance de sa jurisprudence et à la position particulière qu’elle occupe du fait qu’elle
est le seul tribunal international de droit commun permanent769. Outre la Cour internationale
de Justice et son prédécesseur, la Cour permanente de justice internationale, l’expression
« juridictions internationales » désigne notamment, mais non exclusivement, les tribunaux
régionaux et spécialisés tels que le Tribunal international du droit de la mer, la Cour pénale
internationale et les autres tribunaux pénaux internationaux, les tribunaux régionaux des
droits de l’homme et l’Organe de règlement des différends de l’Organisation mondiale du
commerce, ainsi que les tribunaux arbitraux interétatiques et les autres tribunaux arbitraux
appliquant le droit international. Les compétences dont disposent les juridictions
internationales et le vaste éventail d’éléments de preuve auquel elles ont accès peuvent
donner un poids considérable à leurs décisions, sous réserve des considérations
mentionnées dans le paragraphe précédent.
5) Aux fins du présent projet de conclusion, le terme « décisions » s’entend des
jugements et des avis consultatifs, ainsi que des ordonnances portant sur des questions de
procédure et des décisions interlocutoires. Si les opinions individuelles et dissidentes
peuvent faire la lumière sur telle ou telle décision et aborder des questions qui ne sont pas
couvertes par celle-ci, elles doivent néanmoins être traitées avec circonspection car elles ne
reflètent que le point de vue de leur auteur et il se peut qu’y soient exposés des arguments
auxquels la juridiction concernée n’adhère pas.
769 Bien qu’il n’y ait pas de hiérarchie des juridictions internationales, les décisions de la Cour
internationale de Justice sont couvent considérées comme faisant autorité par les autres tribunaux.
Voir, par exemple, Affaire Jones et autres c. Royaume-Uni, requêtes nos 34356/06 et 40528/06, Cour
européenne des droits de l’homme, CEDH 2014, par. 198 ; Navire « SAIGA » (no 2) (Saint-Vincentet-
les Grenadines c. Guinée), arrêt, TIDM Recueil 1999, p. 10, aux paragraphes 133 et 134 ; et Japon
− Taxes sur les boissons alcooliques, Rapport de l’Organe d’appel de l’OMC, WT/DS8/AB/R,
WT/DS10/AB/R et WT/DS11/AB/R, adopté le 1er novembre 1996, sect. D.
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160 GE.18-13644
6) Le paragraphe 2 concerne les décisions de juridictions nationales (également
appelées « tribunaux internes » ou « tribunaux municipaux »)770. La distinction entre les
juridictions internationales et les juridictions nationales n’est pas toujours évidente ; dans le
présent projet de conclusions, l’expression « juridictions nationales » englobe les
juridictions composées de magistrats internationaux qui appliquent le droit d’un ou
plusieurs pays, tels les tribunaux « hybrides », de composition et de compétence à la fois
nationales et internationales.
7) Il convient de faire preuve d’une certaine prudence lorsqu’on envisage de considérer
les décisions de juridictions nationales comme des moyens auxiliaires de détermination des
règles de droit international coutumier771. En conséquence, les deux paragraphes du projet
de conclusion sont formulés différemment, le paragraphe 2 contenant le membre de phrase
« [u]ne attention peut être portée, le cas échéant ». Les juridictions nationales appliquent un
droit particulier qui peut tenir compte des règles du droit international dans une certaine
mesure et à certains égards seulement. Les décisions de ces juridictions peuvent refléter la
perspective d’un pays. Contrairement à la plupart des juridictions internationales, les
juridictions nationales peuvent parfois manquer de compétences en droit international et
peuvent se prononcer sans avoir entendu les arguments des États772.
Conclusion 14
Doctrine
La doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations peut
servir de moyen auxiliaire de détermination des règles de droit international
coutumier.
Commentaire
1) Le projet de conclusion 14 porte sur le rôle de la doctrine dans la détermination des
règles de droit international coutumier. Calqué sur le libellé de l’Article 38,
paragraphe 1) d), du Statut de la Cour internationale de Justice, ce projet de conclusion
indique que ces travaux peuvent être utilisés comme moyen auxiliaire de détermination des
règles de droit international coutumier, c’est-à-dire pour rechercher s’il existe une pratique
générale acceptée comme étant le droit (assortie de l’opinio juris). Le mot « doctrine » doit
s’entendre au sens large ; il englobe la doctrine se présentant sous une forme non écrite, par
exemple les conférences et les matériels audiovisuels.
2) Comme les décisions des juridictions, qui font l’objet du projet de conclusion 13
ci-dessus, la doctrine ne constitue pas en tant que telle une source du droit international,
mais elle peut donner des indications aux fins de la détermination de l’existence et du
contenu des règles de ce droit. Cette fonction auxiliaire s’explique par l’intérêt que peut
présenter la doctrine en tant qu’elle collecte des informations sur la pratique des États et
qu’elle en fait l’analyse, qu’elle relève les divergences dans cette pratique et l’absence ou la
formation éventuelles de règles et qu’elle évalue le droit.
3) Il faut être prudent lorsqu’on s’appuie sur la doctrine, car l’intérêt qu’elle présente
pour la détermination de l’existence d’une règle du droit international coutumier est
variable ; c’est ce qu’indiquent les mots « peut servir ». Premièrement, les auteurs visent
parfois non seulement à rendre compte de l’état du droit à un moment donné (lex lata), mais
à en promouvoir le développement (lex ferenda). Ce faisant, ils ne marquent pas toujours
(ou ne marquent pas clairement) la distinction entre le droit tel qu’il est et le droit tel qu’ils
voudraient qu’il soit. Deuxièmement, la doctrine peut refléter les points de vue nationaux
ou autres points de vue individuels des auteurs. Troisièmement, la qualité de la doctrine
770 À propos des décisions de juridictions nationales en tant que moyens auxiliaires de détermination des
règles de droit international coutumier, voir, par exemple, Mohammed and others v. Ministry of Defence,
Cour suprême du Royaume-Uni, [2017] UKSC 2 (17 janvier 2017), par. 149 à 151 (Lord Mance).
771 Voir aussi Minister of Justice and Constitutional Development v. Southern African Litigation Centre,
Cour suprême d’appel de l’Afrique du Sud (2016) 3 SA 317 (SCA) (15 mars 2016), par. 74.
772 Voir aussi « Moyens de rendre plus accessible la documentation relative au droit international
coutumier », Annuaire … 1950, vol. II (2e partie), p. 370, par. 53.
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peut varier considérablement. Évaluer l’autorité de tel ou tel travail est donc essentiel ; dans
l’affaire du Paquete Habana, la Cour suprême des États-Unis a visé :
« les travaux des juristes et commentateurs qui, grâce à des années de travail,
de recherche et d’expérience, ont acquis une connaissance approfondie des sujets
dont ils traitent. Les tribunaux judiciaires consultent ces travaux non pour les
considérations de leurs auteurs sur ce que devrait être le droit, mais pour les preuves
fiables qu’ils contiennent de ce qu’il est réellement. »773.
4) Le mot « publicistes », qui est tiré du Statut de la Cour internationale de Justice, vise
toutes les personnes dont les travaux peuvent contribuer à éclaircir des points de droit
international. Naturellement, la plupart de ces auteurs seront des spécialistes du droit
international public, mais d’autres ne sont pas à exclure. La référence aux publicistes « les
plus qualifiés » souligne qu’une attention doit être accordée aux écrits des auteurs éminents
dans le domaine concerné. Cela étant, c’est la qualité des travaux et non la réputation de
leur auteur qui importe en dernière analyse ; comptent parmi les facteurs à prendre en
considération à cet égard l’approche retenue par l’auteur pour déterminer le droit
international coutumier et la mesure dans laquelle son texte y est fidèle. La référence aux
publicistes « des différentes nations » vise à souligner qu’il importe de tenir compte autant
que possible de la doctrine représentative des principaux systèmes juridiques et des
principales régions du monde dans les différentes langues de travail lorsqu’il s’agit
d’identifier le droit international coutumier.
5) Les textes issus des travaux des organes internationaux oeuvrant à la codification et
au développement du droit international peuvent être une ressource utile à cet égard774.
Figurent notamment parmi ces organes collectifs l’Institut de Droit international et
l’Association de droit international ainsi que des organes internationaux d’experts
spécialisés dans certains domaines et issus de différentes régions. La valeur de chaque texte
doit être soigneusement évaluée compte tenu du mandat et des compétences de l’organe
concerné, de la mesure dans laquelle le texte vise à établir le droit existant, du soin et de
l’objectivité dont l’organe fait preuve dans le cadre de ses travaux sur telle ou telle
question, et du soutien dont bénéficie le texte en question au sein de l’organe ainsi que de
l’accueil qui lui a été réservé par les États et d’autres entités.
Sixième partie
Objecteur persistant
La sixième partie comprend un seul projet de conclusion, relatif à la règle de
l’objecteur persistant.
Conclusion 15
Objecteur persistant
1. Lorsqu’un État a objecté à une règle de droit international coutumier
lorsqu’elle était en voie de formation, cette règle n’est pas opposable audit État aussi
longtemps qu’il maintient son objection.
2. L’objection doit être exprimée clairement, être communiquée aux autres États
et être maintenue de manière persistante.
3. Le présent projet de conclusion est sans préjudice de toute question
concernant les normes impératives du droit international général (jus cogens).
Commentaire
1) Les règles du droit international coutumier, « par nature doivent s’appliquer dans des
conditions égales à tous les membres de la communauté internationale et ne peuvent donc
être subordonnées à un droit d’exclusion exercé unilatéralement et à volonté par l’un
773 The Paquete Habana and The Lola, Cour suprême des États-Unis 175 US 677 (1900), à la page 700.
Voir également l’Affaire du « Lotus » (supra, note 687), aux pages 26 et 31.
774 L’attention particulière à accorder aux textes issus des travaux de la Commission du droit
international est décrite au paragraphe 2) du commentaire général de la présente partie (5e partie).
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quelconque des membres de la communauté à son avantage »775. Toutefois, lorsqu’un État
s’est systématiquement opposé à une règle du droit international coutumier en voie de
formation et qui continue de s’y opposer après sa cristallisation, cette règle ne lui est pas
opposable. C’est ce que l’on appelle souvent la « règle » ou la « doctrine » de l’objecteur
persistant et il n’est pas rare que cette question se pose dans le cadre de la détermination des
règles du droit coutumier international. L’invocation de la règle de l’objecteur persistant est
soumise à des conditions rigoureuses, comme l’indique le projet de conclusion.
2) La règle de l’objecteur persistant ne vise pas les cas où l’objection d’un nombre
important d’États à l’émergence d’une nouvelle règle du droit international coutumier
empêche purement et simplement la cristallisation de la règle en question (du fait qu’il n’y
a pas de pratique générale acceptée comme étant le droit)776.
3) Un État qui s’oppose à une règle du droit international coutumier en voie de
formation en faisant valoir des arguments contre elle ou en appliquant une pratique
s’écartant de celle-ci peut adopter l’une ou l’autre des positions suivantes ou combiner les
deux : il peut tenter d’empêcher la formation de la règle ou, si la règle parvient à se former,
faire en sorte qu’elle ne lui soit pas opposable. On peut citer par exemple le cas de certains
États qui se sont opposés, alors qu’elle était en voie de formation, à la règle permettant à
chaque État de fixer la largeur de sa mer territoriale pour autant que celle-ci ne dépasse pas
12 milles marins. Peut-être ces États auraient-ils voulu définir comme règle générale une
largeur de 3, 5 ou 6 milles marins mais, quoiqu’il en soit, ils n’étaient pas disposés à
accepter qu’un élargissement des mers territoriales leur soit imposé777. S’il est établi qu’une
règle du droit international coutumier s’est formée, c’est à l’État objecteur qu’il incombe de
prouver qu’il peut se prévaloir du statut d’objecteur persistant.
4) Il n’est pas rare que la règle de l’objecteur persistant soit invoquée et reconnue dans
la jurisprudence, tant internationale que nationale778, ainsi que dans d’autres contextes779.
Si les vues divergent parfois, la règle de l’objecteur persistant est largement acceptée par les
775 Plateau continental de la mer du Nord (voir supra, note 671), aux pages 38 et 39, par. 63. Cela est
vrai des règles du droit international coutumier « général », par opposition au droit international
coutumier « particulier » (à propos duquel voir infra, projet de conclusion 16).
776 Voir, par exemple, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Cour constitutionnelle fédérale
allemande), vol. 46 (1978), décision du 13 décembre 1977, 2 BvM 1/76, no 32, p. 342 à 404, aux
pages 388 et 389, par. 6 (« Cela ne concerne pas simplement une action qu’un État peut soutenir avec
succès depuis toujours contre l’application d’une règle générale existante du droit international en
faisant valoir ses droits de manière persistante (au sens de l’arrêt de la Cour internationale de Justice
dans l’Affaire des pêcheries […]), mais au contraire l’impossibilité de postuler à l’heure actuelle
l’existence d’une règle générale correspondante du droit international. »).
777 Finalement, dans le cadre d’un accord global sur le droit de la mer, les États n’ont pas maintenu leurs
objections. Il peut parfois être difficile de conserver le statut d’objecteur persistant sur la durée, mais
cela ne remet pas en cause l’existence de la règle énoncée dans le projet de conclusion 15.
778 Voir, par exemple, Affaire des pêcheries (supra, note 708), à la page 131 ; Michael Domingues
v. United States, affaire no 12.285 (2002), Cour interaméricaine des droits de l’homme, rapport
no 62/02, par. 48 et 49 ; Sabeh El Leil c. France [GC], no 34869/05, Cour européenne des droits de
l’homme, 29 juin 2011, par. 54 ; rapport du groupe spécial de l’OMC, Communautés européennes
− Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques,
WT/DS291/R, WT/DS292/R et WT/DS293/R, adopté le 21 novembre 2006, à la page 335, note 248 ;
Siderman de Blake v. Republic of Argentina, Cour d’appel des États-Unis, neuvième circuit, 965 F.2d
699 ; 1992 U.S. App., à la page 715, par. 54.
779 Voir, par exemple, l’intervention de la Turquie en 1982 à la troisième Conférence des Nations Unies
sur le droit de la mer, document A/CONF.62/SR.189, p. 76, par. 150 (à consulter en anglais à l’adresse
http://legal.un.org/diplomaticconferences/lawofthesea-1982/Vol17.html) ; Département de la défense
des États-Unis, Law of War Manual, Bureau du Conseiller général, Washington, décembre 2016, aux
pages 29 à 34, sect. 1.8 (droit international coutumier), en particulier à la page 30, par. 1.8 (« Customary
international law is generally binding on all States, but States that have been persistent objectors to
a customary international law rule during its development are not bound by that rule ») [Le droit
international coutumier est généralement contraignant pour tous les États, mais ceux qui se sont
opposés de manière persistante à une règle du droit international coutumier pendant qu’elle était en
voie de formation ne sont pas liés par cette règle] et p. 34, par. 1.8.4.
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États et les auteurs ainsi que par les institutions scientifiques qui s’occupent de droit
international780.
5) Le paragraphe 1 indique clairement que l’objection doit avoir été exprimée alors que
la règle en question était en voie de formation. Cet aspect temporel de l’objection est
essentiel : l’État doit exprimer son opposition avant qu’une pratique donnée se soit
cristallisée en règle du droit international coutumier et sa position sera d’autant plus ferme
qu’il aura fait connaître son opposition tôt. S’il n’est pas toujours facile de faire la distinction
entre objection et violation, il ne saurait y avoir de règle de l’objecteur ultérieur : une fois
que la règle est formée, un État ne peut pas s’y soustraire simplement en s’y opposant.
6) Si un État établit son statut d’objecteur persistant, la règle ne lui est pas opposable
tant qu’il maintient son objection ; l’expression « pas opposable » est utilisée pour illustrer
le caractère exceptionnel de la position d’objecteur persistant. Comme il est indiqué plus
loin dans le paragraphe, une fois qu’il a abandonné son objection (ce qu’il peut faire à tout
moment, expressément ou d’une autre manière), l’État concerné devient lié par la règle.
7) Le paragraphe 2 énonce en termes précis les conditions rigoureuses qui doivent être
remplies pour qu’un État puisse établir et conserver son statut d’objecteur persistant à
l’égard d’une règle du droit international coutumier. Outre qu’elle doit être formulée avant
que la pratique ne se cristallise en règle de droit, l’objection doit être exprimée clairement, à
savoir que la non-acceptation de la règle en voie de formation ou le refus d’être lié par elle
doit être sans ambiguïté781. L’objection n’a toutefois pas à être exprimée sous une forme
particulière. Il n’est pas nécessaire qu’elle se traduise par une action concrète ; une
objection verbale claire, formulée par écrit ou oralement, suffit pour que l’État concerné
conserve son statut juridique d’objecteur.
8) La condition exigeant que l’objection soit communiquée aux autres États signifie
que l’objection doit être communiquée à l’échelle internationale ; elle ne peut pas
simplement être exprimée au niveau national. C’est à l’État objecteur qu’il incombe de
veiller à ce que l’objection soit effectivement communiquée aux autres États.
9) La condition exigeant que l’objection soit maintenue de manière persistante
s’applique à la fois avant et après la formation de la règle du droit international coutumier.
Pour déterminer si cette condition est remplie, il faut faire preuve de pragmatisme et tenir
compte des circonstances propres à chaque cas. Cette condition signifie, premièrement, que
l’objection devrait être réaffirmée lorsque les circonstances sont telles que cette
réaffirmation s’impose (c’est-à-dire, lorsque le silence ou l’inaction pourraient
raisonnablement amener à conclure que l’État a abandonné son objection). Il est clair,
toutefois, qu’on ne peut pas attendre des États qu’ils manifestent leur objection en toute
occasion, en particulier lorsque leur position est déjà bien connue. Deuxièmement, les
réaffirmations successives de l’objection doivent être globalement cohérentes, c’est-à-dire
ne pas présenter de contradictions notables.
10) Le paragraphe 3 dispose expressément que le projet de conclusion 15 est sans
préjudice de toute question concernant les normes impératives du droit international général
(jus cogens). Le commentaire du projet de conclusion 1 indique déjà clairement que tous les
présents projets de conclusion sont sans préjudice des questions de hiérarchie entre les
règles du droit international, y compris celles concernant les normes impératives du droit
international (jus cogens), ou des questions concernant le caractère erga omnes de certaines
obligations782.
780 La Commission a elle-même récemment évoqué la règle dans son Guide de la pratique sur les
réserves aux traités, dans lequel elle indique : « Une réserve peut être le moyen pour un “objecteur
persistant” de manifester la constance de son objection ; celui-ci peut certainement refuser
l’application, par le biais d’un traité, d’une règle qui ne lui est pas opposable en vertu du droit
international général » (voir par. 7) du commentaire concernant la directive 3.1.5.3, Documents
officiels de l’Assemblée générale, soixante-sixième session, Supplément no 10 (A/66/10/Add.1)).
781 Voir, par exemple, C. v. Director of Immigration and another, Hong Kong, Cour d’appel [2011]
HKCA 159, CACV 132-137/2008 (2011), au paragraphe 68 (« La preuve de l’objection doit être
manifeste »).
782 Voir supra, commentaire du projet de conclusion 1, par. 5).
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Septième partie
Droit international coutumier particulier
La septième partie comprend un seul projet de conclusion, relatif au droit
international coutumier particulier (parfois appelé « coutume régionale » ou
« coutume spéciale »). Si les règles de droit international coutumier général revêtent
un caractère contraignant pour tous les États, les règles de droit international
coutumier particulier s’appliquent entre un nombre limité d’États. Même si celles-ci
ne sont pas fréquentes, elles jouent parfois un rôle important dans les relations
interétatiques, en conciliant des valeurs et intérêts différents propres à certains États
seulement783.
Conclusion 16
Droit international coutumier particulier
1. Une règle de droit international coutumier particulier, qu’elle soit régionale,
locale ou autre, est une règle de droit international coutumier qui ne s’applique
qu’entre un nombre limité d’États.
2. Pour déterminer l’existence et le contenu d’une règle de droit international
coutumier particulier, il est nécessaire de rechercher s’il existe une pratique générale
entre les États concernés qui est acceptée par eux comme étant le droit (opinio juris)
applicable entre eux.
Commentaire
1) Il est incontesté qu’il peut exister des règles de droit international coutumier n’ayant
pas un caractère général. La jurisprudence de la Cour internationale de Justice le confirme,
qui cite notamment un droit international coutumier « particulier au système juridique
interaméricain »784 ou « dont la valeur serait limitée au continent africain comme elle
l’aurait été auparavant à l’Amérique hispanique »785, « une coutume locale »786 et un droit
international coutumier « de caractère régional »787. Les affaires dans lesquelles la Cour a
été appelée à identifier de telles règles comprennent l’affaire du Droit d’asile788 et l’affaire
du Droit de passage789. Le terme « droit international coutumier particulier » désigne ces
règles par opposition aux règles du droit international coutumier d’application générale. Il a
été préféré à « coutume particulière » pour souligner que le projet de conclusion concerne
des règles de droit et non de simples coutumes ou usages : il peut tout à fait exister entre les
États des « coutumes locales » qui ne sont pas des règles de droit international790.
2) Le projet de conclusion 16 a été placé à la fin du projet de conclusions parce que,
d’une manière générale, les projets de conclusion qui précèdent s’appliquent également à la
détermination des règles de droit international coutumier particulier, sauf si le présent projet
de conclusion en dispose autrement. En particulier, l’approche des deux éléments
s’applique, comme indiqué dans le présent commentaire791.
783 Il n’est pas exclu qu’elles puissent avec le temps se transformer en règles de droit international
coutumier général.
784 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (voir supra, note 663), à la page 105,
par. 199.
785 Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 554, à la page 565, par. 21.
786 Affaire relative aux droits des ressortissants des États-Unis d’Amérique au Maroc (France c. États-Unis
d’Amérique) (voir supra, note 685), à la page 200 ; Affaire du droit de passage sur territoire indien
(voir supra, note 675), à la page 39.
787 Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (voir supra, note 683), à la
page 233, par. 34.
788 Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile (voir supra, note 674).
789 Affaire du droit de passage sur territoire indien (voir supra, note 675).
790 Voir également supra, projet de conclusion 9, par. 2.
791 La Cour internationale de Justice a considéré que le droit international coutumier particulier relevait
de l’Article 38, par. 1 b) de son Statut : voir Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile
(supra, note 674), aux pages 276 et 277.
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3) Le paragraphe 1, qui a le caractère d’une définition, explique que le droit
international coutumier particulier ne s’applique qu’entre un nombre limité d’États. Il doit
être distingué du droit international coutumier général, c’est-à-dire du droit international
coutumier qui s’impose en principe à tous les États. En soi, une règle du droit international
coutumier particulier ne crée ainsi ni obligations ni droits pour les États tiers792.
4) Les règles de droit international coutumier particulier peuvent s’appliquer entre
divers types de groupements d’États. On parle souvent de règles coutumières de caractère
régional, comme celles « particuli[ères] au système juridique latino-américain » (dont
l’institution de l’asile diplomatique est un exemple couramment cité)793. Un droit
international coutumier particulier peut s’appliquer à une aire géographique plus réduite,
par exemple une sous-région, ou même ne lier que deux États. Dans l’affaire du Droit de
passage, la Cour internationale de Justice a expliqué ce qui suit :
« On voit difficilement pourquoi le nombre des États entre lesquels une
coutume locale peut se constituer sur la base d’une pratique prolongée devrait
nécessairement être supérieur à deux. La Cour ne voit pas de raison pour qu’une
pratique prolongée et continue entre deux États, pratique acceptée par eux comme
régissant leurs rapports, ne soit pas à la base de droits et d’obligations réciproques
entre ces deux États. »794.
Les affaires dans lesquelles des prétentions concernant l’existence de telles règles de droit
international coutumier particulier ont été examinées concernaient, par exemple, un droit
d’accès à des enclaves en territoire étranger795, la copropriété (condominium) d’eaux
historiques entre trois États côtiers796, le droit des habitants de la rive d’un fleuve servant de
frontière entre deux États de pratiquer la pêche de subsistance797, un droit de transit
transfrontalier/international avec dispense des formalités d’immigration798, et une obligation
de parvenir à un accord dans l’administration de la production d’énergie sur un fleuve
servant de frontière entre deux États799.
5) S’il existe généralement une relation géographique entre les États auxquels une règle
du droit international coutumier particulier s’applique, cela n’est pas nécessairement le cas.
L’expression « régional, local ou autre » vise à indiquer que bien qu’une règle du droit
international coutumier particulier soit le plus souvent régionale, sous-régionale ou locale,
il n’y a pas de raison, en principe, pour qu’une règle du droit international coutumier
particulier ne puisse également se former entre États liés par une cause, une activité ou un
intérêt commun autre que leur situation géographique ou constituant une communauté
d’intérêt, établie par un traité ou autrement.
6) Le paragraphe 2 concerne les conditions de fond de la détermination de l’existence
d’une règle du droit international coutumier particulier. Pour l’essentiel, déterminer si une
telle règle existe consiste à rechercher s’il existe une pratique générale des États concernés
qui est acceptée par eux comme régissant leurs relations inter se. Dans l’affaire du Droit
792 La situation est comparable à celle exposée dans les dispositions de la Convention de Vienne de 1969
en ce qui concerne les traités et les États tiers (3e partie, sect. 4).
793 Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile (voir supra, note 674), à la page 276.
794 Affaire du droit de passage sur territoire indien (voir supra, note 675), à la page 39.
795 Ibid., p. 6.
796 Voir les prétentions du Honduras dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime
(El Salvador/Honduras : Nicaragua (intervenant)), arrêt du 11 septembre 1992, p. 351, à la page 597,
par. 399.
797 Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (voir supra, note 683), aux pages 265
et 266, par. 140 à 144 ; voir également l’opinion individuelle du juge Sepúlveda-Amor, aux pages 278
à 282, par. 20 à 36.
798 Nkondo v. Minister of Police and Another, Cour suprême d’Afrique du Sud, 1980 (2) SA 894 (O),
7 mars 1980, International Law Reports, vol. 82, p. 358 à 375, aux pages 368 à 375 (le juge Smuts
déclarant ce qui suit : « Il n’y a pas de preuve d’une pratique établie de longue date entre la
République d’Afrique du Sud et le Lesotho qui se serait cristallisée en un droit coutumier local de
transit avec dispense des formalités d’immigration » (à la page 359)).
799 Kraftwerk Reckingen AG c. Canton de Zurich et autres, arrêt d’appel, BGE 129 II 114,
ILDC 346 (CH 2002), 10 octobre 2002, Cour suprême fédérale suisse [BGer] ; deuxième Chambre
de droit public, par. 4.
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d’asile, la Cour internationale de Justice a fourni des indications sur ce point, lorsqu’elle a
déclaré ce qui suit en ce qui concerne l’argument de la Colombie concernant l’existence
d’une « coutume régionale ou locale, propre aux États de l’Amérique latine » :
« La Partie qui invoque une coutume de cette nature doit prouver qu’elle s’est
constituée de telle manière qu’elle est devenue obligatoire pour l’autre Partie.
Le Gouvernement de la Colombie doit prouver que la règle dont il se prévaut est
conforme à un usage constant et uniforme, pratiqué par les États en question, et que
cet usage traduit un droit appartenant à 1’État octroyant l’asile et un devoir
incombant à 1’État territorial. Ceci découle de l’Article 38 du Statut de la Cour, qui
fait mention de la coutume internationale “comme preuve d’une pratique générale
acceptée comme étant le droit”. »800.
7) L’approche des deux éléments qui exige à la fois une pratique générale et son
acceptation comme étant le droit (opinio juris) s’applique ainsi également à la
détermination des règles de droit international coutumier particulier. Toutefois, s’agissant
de ce droit, la pratique doit être générale au sens où elle doit être constante « entre les États
concernés », c’est-à-dire tous les États auxquels la règle en question s’applique. Chacun
d’eux doit l’avoir acceptée comme étant le droit entre eux. À cet égard, l’application de
l’approche des deux éléments est plus stricte dans le cas des règles de droit international
coutumier particulier.
800 Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile (voir supra, note 674), aux pages 276 et 277.
- 195 -
I-56101
13
[ FRENCH TEXT – TEXTE FRANÇAIS ]
- 196 - Annexe 389
9-5
Partie non contestante désigne une Partie qui n’est pas partie à un différend en
matière d’investissement;
parties contestantes désigne le demandeur et le défendeur;
Règlement d’arbitrage de la CNUDCI désigne le Règlement d’arbitrage de la
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international;
Règlement d’arbitrage de la LCIA désigne le règlement d’arbitrage de la Cour
d’arbitrage international de Londres;
Règlement d’arbitrage de l’ICC désigne le règlement d’arbitrage de la Chambre
de commerce internationale;
Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI désigne le Règlement
régissant le Mécanisme supplémentaire pour l’administration de procédures par
le Secrétariat du Centre international pour le règlement des différends relatifs
aux investissements;
renseignements protégés désigne les renseignements commerciaux confidentiels
ou les renseignements privilégiés ou par ailleurs protégés contre la divulgation en
vertu du droit d’une Partie, y compris les renseignements gouvernementaux
classifiés;
restructuration négociée désigne la restructuration ou le rééchelonnement d’un
instrument de la dette qui a été effectué par a) la modification ou l’amendement de
cet instrument, tel que prévu par ses modalités, ou b) un échange de dette global
ou tout autre processus similaire par lequel les détenteurs d’au moins 75 p. 100 du
montant total en principal de la dette au titre de cet instrument ont consenti à
l’échange ou à tout autre processus;
secrétaire général désigne le secrétaire général du CIRDI.
Article 9.2 : Portée
1. Le présent chapitre s’applique aux mesures adoptées ou maintenues par
une Partie concernant :
a) les investisseurs d’une autre Partie;
b) les investissements visés;
c) tous les investissements effectués sur son territoire à l’égard de
l’article 9.10 (Prescriptions de résultats) et de l’article 9.16
(Investissement et objectifs en matière d’environnement, de santé
et autres objectifs réglementaires).
- 197 -
9-6
2. Les obligations d’une Partie découlant du présent chapitre s’appliquent
aux mesures adoptées ou maintenues par :
a) les gouvernements ou les autorités de cette Partie au niveau central,
régional ou local;
b) toute personne, y compris une entreprise d’État ou tout autre
organisme, exerçant un pouvoir gouvernemental délégué par les
gouvernements ou les autorités de cette Partie au niveau central,
régional ou local13.
3. Il est entendu que le présent chapitre ne lie pas une Partie à l’égard d’un
acte ou d’un fait antérieur à la date d’entrée en vigueur du présent accord pour
cette Partie, ou d’une situation qui a cessé d’exister avant cette date.
Article 9.3 : Rapports avec les autres chapitres
1. En cas d’incompatibilité entre le présent chapitre et un autre chapitre du
présent accord, ce dernier prévaut dans la mesure de l’incompatibilité.
2. Le présent chapitre ne devient pas applicable aux mesures adoptées ou
maintenues par une Partie qui concernent la fourniture transfrontières d’un service
du simple fait qu’une Partie subordonne au dépôt d’un cautionnement ou d’une
autre forme de garantie financière la fourniture transfrontières d’un service par un
fournisseur de service de l’autre Partie. Le présent chapitre s’applique aux
mesures adoptées ou maintenues par la Partie qui concernent le cautionnement ou
la garantie financière ainsi déposé pour autant que ce cautionnement ou cette
garantie financière soit un investissement visé.
3. Le présent chapitre ne s’applique pas aux mesures adoptées ou maintenues
par une Partie dans la mesure où elles sont visées par le chapitre 11 (Services
financiers).
13 Il est entendu qu’un pouvoir gouvernemental est délégué conformément à la législation d’une
Partie, y compris par voie législative ou par ordonnance, directive ou autre acte du gouvernement
transférant le pouvoir gouvernemental ou en autorisant l’exercice.
- 198 -
9-7
Article 9.4 : Traitement national14
1. Chacune des Parties accorde aux investisseurs d’une autre Partie un
traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des circonstances
similaires, à ses propres investisseurs, en ce qui concerne l’établissement,
l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction, l’exploitation et la vente ou
autre aliénation d’investissements sur son territoire.
2. Chacune des Parties accorde aux investissements visés un traitement non
moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des circonstances similaires, aux
investissements effectués sur son territoire par ses propres investisseurs, en ce qui
concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction,
l’exploitation et la vente ou autre aliénation d’investissements.
3. Il est entendu que le traitement à être accordé par une Partie en application
des paragraphes 1 et 2 désigne, dans le cas d’un gouvernement régional, le
traitement non moins favorable que le traitement le plus favorable que ce
gouvernement régional accorde, dans des circonstances similaires, aux
investisseurs de la Partie dont ce gouvernement régional fait partie et aux
investissements effectués par ces investisseurs.
Article 9.5 : Traitement de la nation la plus favorisée
1. Chacune des Parties accorde aux investisseurs d’une autre Partie un
traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des circonstances
similaires, aux investisseurs de toute autre Partie ou de tout État tiers, en ce qui
concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction,
l’exploitation et la vente ou autre aliénation d’investissements sur son territoire.
2. Chacune des Parties accorde aux investissements visés un traitement non
moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des circonstances similaires, aux
investissements effectués sur son territoire par les investisseurs de toute autre
Partie ou de tout État tiers, en ce qui concerne l’établissement, l’acquisition,
l’expansion, la gestion, la direction, l’exploitation et la vente ou autre aliénation
d’investissements.
3. Il est entendu que le traitement visé au présent article n’englobe pas les
procédures ou mécanismes internationaux de règlement des différends, comme
ceux qui sont prévus à la section B.
14 Il est entendu que la question de savoir si le traitement est accordé dans des « circonstances
similaires » selon l’article 9.4 (Traitement national) ou l’article 9.5 (Traitement de la nation la plus
favorisée) dépend de l’ensemble des circonstances, y compris la question de savoir si le traitement
en cause fait une distinction entre les investisseurs ou les investissements en fonction d’objectifs
légitimes de bien-être public.
- 199 -
9-8
Article 9.6 : Norme minimale de traitement15
1. Chacune des Parties accorde aux investissements visés un traitement
conforme aux principes de droit international coutumier applicables, y compris un
traitement juste et équitable ainsi qu’une protection et une sécurité intégrales.
2. Il est entendu que le paragraphe 1 prescrit la norme minimale de traitement
des étrangers en droit international coutumier comme norme de traitement à
accorder aux investissements visés. Les concepts de « traitement juste et
équitable » et de « protection et sécurité intégrales » n’exigent pas de traitement
supplémentaire ou supérieur à celui exigé par cette norme ni ne créent de droits
substantiels additionnels. Les obligations contenues au paragraphe 1 d’accorder:
a) un « traitement juste et équitable » comprend l’obligation de ne pas
dénier justice dans les instances décisionnelles pénales, civiles ou
administratives, conformément au principe de l’application
régulière de la loi consacré dans les principaux systèmes juridiques
du monde;
b) une « protection et une sécurité intégrales » exige que chacune des
Parties accorde le niveau de protection policière requis en vertu du
droit international coutumier.
3. La constatation d’un manquement à une autre disposition du présent
accord ou d’un accord international distinct n’établit pas un manquement au
présent article.
4. Il est entendu que le simple fait qu’une Partie prenne ou omette de prendre
une mesure qui pourrait être contraire aux attentes d’un investisseur ne signifie
pas qu’il y a eu manquement au présent article, même si cela a pour effet
d’entraîner une perte ou un dommage à l’investissement visé.
5. Il est entendu que le simple fait pour une Partie de ne pas accorder,
renouveler ou maintenir une subvention ou une contribution, ou de la modifier ou
de la réduire, ne constitue pas un manquement au présent article, même si cela a
pour effet d’entraîner une perte ou un dommage à l’investissement visé.
15 Le présent article est interprété conformément à l’annexe 9-A (Droit international coutumier).
- 200 -
9-9
Article 9.7 : Traitement en cas de conflit armé ou de guerre civile
1. Nonobstant l’article 9.12.6b) (Mesures non conformes), chacune des
Parties accorde aux investisseurs d’une autre Partie ainsi qu’aux investissements
visés un traitement non discriminatoire quant aux mesures qu’elle adopte ou
maintient relativement aux pertes subies par des investissements sur son territoire
en raison d’un conflit armé ou d’une guerre civile.
2. Nonobstant le paragraphe 1, si, dans une situation prévue au paragraphe 1,
un investisseur d’une Partie subit, sur le territoire d’une autre Partie, une perte
attribuable :
a) à la réquisition de la totalité ou d’une partie de son investissement
visé par les forces ou les autorités de cette dernière Partie;
b) à la destruction, non requise par la nécessité de la situation, de la
totalité ou d’une partie de son investissement visé par les forces ou
les autorités de cette dernière Partie,
cette dernière Partie accorde à l’investisseur la restitution de son investissement,
une indemnisation pour sa perte, ou les deux, s’il y a lieu.
3. Le paragraphe 1 ne s’applique pas aux mesures existantes relatives aux
subventions ou aux contributions qui seraient incompatibles avec l’article 9.4
(Traitement national) si ce n’était de l’article 9.12.6b) (Mesures non conformes).
- 201 -
9-10
Article 9.8 : Expropriation et indemnisation16
1. Aucune Partie ne nationalise ni n’exproprie un investissement visé,
directement ou indirectement, au moyen de mesures équivalentes à une
nationalisation ou à une expropriation (expropriation), sauf si toutes les conditions
suivantes sont réunies :
a) à des fins publiques17 18;
b) de façon non discriminatoire;
c) moyennant une indemnisation prompte, adéquate et effective,
conformément aux paragraphes 2, 3 et 4;
d) si elle respecte le principe de l’application régulière de la loi.
2. L’indemnité :
a) est versée sans délai;
b) équivaut à la juste valeur marchande de l’investissement exproprié
immédiatement avant l’expropriation (la date de l’expropriation);
c) ne reflète aucun changement de valeur attribuable au fait que
l’expropriation envisagée était déjà connue;
d) est pleinement réalisable et librement transférable.
3. Si la juste valeur marchande est libellée dans une monnaie librement
utilisable, l’indemnisation versée n’est pas inférieure à la juste valeur marchande à
la date de l’expropriation, majorée d’intérêts calculés selon un taux commercial
raisonnable pour cette monnaie, courus de la date de l’expropriation à la date du
paiement.
16 L’article 9.8 (Expropriation et indemnisation) est interprété conformément à l’annexe 9-B
(Expropriation) et est assujetti à l’annexe 9-C (Expropriation de terrain).
17 Il est entendu que, pour l’application du présent article, le terme « fins publiques » renvoie à un
concept en droit international coutumier. Le droit interne peut exprimer ce concept ou un concept
similaire en utilisant des termes différents, par exemple « nécessité publique », « intérêt public »
ou « usage public ».
18 Pour plus de précision : i) si Brunei Darussalam est la Partie expropriatrice, toute mesure
d’expropriation directe d’un terrain est prise aux fins prévues dans le Land Code (Cap. 40) et la
Land Acquisition Act (Cap. 41) à la date d’entrée en vigueur de l’accord pour lui; et ii) si la
Malaisie est la Partie expropriatrice, toute mesure d’expropriation directe d’un terrain est prise aux
fins prévues dans la Land Acquisitions Act de 1960, la Land Acquisition Ordinance de 1950 de
l’État de Sabah et le Land Code de 1958 de l’État de Sarawak, à la date d’entrée en vigueur de
l’accord pour elle.
- 202 -
9-11
4. Si la juste valeur marchande est libellée dans une monnaie qui n’est pas
librement utilisable, l’indemnisation versée, convertie dans la monnaie utilisée
pour le versement au taux de change du marché en vigueur à la date du paiement,
n’est pas inférieure :
a) à la juste valeur marchande à la date de l’expropriation, convertie
dans une monnaie librement utilisable au taux de change du marché
en vigueur à cette date;
b) majorée des intérêts, calculés selon un taux commercial raisonnable
pour cette monnaie librement utilisable, courus de la date de
l’expropriation à la date du paiement.
5. Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas à la délivrance de
licences obligatoires accordées relativement à des droits de propriété intellectuelle
conformément à l’Accord sur les ADPIC, ni à la révocation, à la restriction ou à la
création de droits de propriété intellectuelle, dans la mesure où la délivrance, la
révocation, la restriction ou la création est conforme au chapitre 18 (Propriété
intellectuelle) et à l’Accord sur les ADPIC19.
6. Il est entendu que ne constitue pas à elle seule une expropriation la
décision d’une Partie soit de ne pas accorder, renouveler ou maintenir une
subvention ou une contribution, soit de modifier ou de réduire une subvention ou
une contribution,
a) en l’absence de tout engagement spécifique pris en vertu de la
législation ou dans le cadre d’un contrat à l’égard de la délivrance,
du renouvellement ou du maintien de cette subvention ou
contribution;
b) prise conformément aux modalités régissant la délivrance, le
renouvellement, la modification, la réduction ou le maintien de
cette subvention ou contribution.
19 Il est entendu que, pour l’application du présent article, les Parties reconnaissent que le terme
« révocation » de droits de propriété intellectuelle comprend la résiliation ou l’annulation de ces
droits, et que le terme « restriction » de droits de propriété intellectuelle comprend les exceptions à
ces droits.
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- 204 - Annexe 408
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- 214 - Annexe 411
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- 216 -
10973/16 ADD 3 EB/ll/vvs
DGC 1 FR
Conseil de
l'Union européenne
Bruxelles, le 14 septembre 2016
Dossier interinstitutionnel:
2016/0206 (NLE)
10973/16
ADD 3
WTO 195
SERVICES 20
FDI 16
CDN 12
ACTES LÉGISLATIFS ET AUTRES INSTRUMENTS
Objet: Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada, d'une
part, et l'Union européenne et ses États membres, d'autre part
- 217 - Annexe 412
EU/CA/Annexe/fr 121
ANNEXE 8-A
EXPROPRIATION
Les Parties confirment leur compréhension commune des points suivants :
1. L'expropriation peut être directe ou indirecte :
a) une expropriation directe se produit lorsqu'un investissement est nationalisé ou
exproprié directement d'une autre façon, par transfert formel d'un titre de propriété ou
par saisie pure et simple;
b) une expropriation indirecte se produit lorsqu'une mesure ou une série de mesures d'une
Partie ont un effet équivalent à une expropriation directe, en ce qu'elles privent
substantiellement l'investisseur des attributs fondamentaux de la propriété de son
investissement, y compris du droit d'user, de jouir et de disposer de son investissement,
sans qu'il y ait transfert formel d'un titre de propriété ou saisie pure et simple.
2. Pour déterminer si une mesure ou une série de mesures d'une Partie, dans une situation de fait
spécifique, constituent une expropriation indirecte, il est nécessaire de procéder à un examen
au cas par cas fondé sur les faits, qui tient compte, entre autres, des facteurs suivants :
a) l'impact économique de la mesure ou de la série de mesures, même si le seul fait qu'une
mesure ou série de mesures d'une Partie aient un effet défavorable sur la valeur
économique d'un investissement ne suffit pas à établir qu'il y a eu expropriation
indirecte;
- 218 -
EU/CA/Annexe/fr 122
b) la durée de la mesure ou de la série de mesures d'une Partie;
c) l'étendue de l'atteinte portée par la mesure ou la série de mesures en cause aux attentes
spécifiques et raisonnables sous-tendant l'investissement;
d) la nature de la mesure ou de la série de mesures, notamment leur objet, contexte et but.
3. Il est entendu que, sauf dans de rares circonstances où l'impact d'une mesure ou d'une série de
mesures est si grave au regard de leur but qu'elles semblent manifestement excessives, les
mesures non discriminatoires d'une Partie qui sont conçues et appliquées afin de protéger des
objectifs légitimes de bien-être public, notamment en matière de santé, de sécurité et
d'environnement, ne constituent pas une expropriation indirecte.
- 219 -
FR FR
COMMISSION
EUROPÉENNE
Bruxelles, le 18.4.2018
COM(2018) 194 final
ANNEX 2
ANNEXE
de la
Proposition de décision du Conseil
relative à la conclusion de l’accord de protection des investissements entre l’Union
européenne et ses États membres, d’une part, et la République de Singapour, d’autre
part
- 220 - Annexe 413
XXXX/fr 1
ANNEXE 1
EXPROPRIATION
Les parties confirment leur compréhension commune des points exposés ci-après.
1. L’article 2.6 (Expropriation) couvre deux situations. La première est l’expropriation directe,
lorsqu’un investissement visé est nationalisé ou exproprié directement d’une autre façon, par
le transfert officiel de propriété ou la saisie pure et simple. La seconde est l’expropriation
indirecte, lorsqu’une mesure ou un ensemble de mesures prises par une partie ont des effets
équivalents à ceux d’une expropriation directe en ce sens qu’elles privent matériellement
l’investisseur visé des droits fondamentaux de propriété associés à l’investissement visé, y
compris le droit d’user, de jouir et de disposer de son investissement, et ce, sans transfert
officiel de propriété ni saisie pure et simple.
2. Pour déterminer si une mesure ou un ensemble de mesures prises par une partie, dans une
situation particulière, constituent une expropriation indirecte, il y a lieu d’examiner les faits de
l’espèce au cas par cas, en prenant notamment en considération les facteurs suivants:
a) l’incidence économique de la mesure ou de l’ensemble de mesures, ainsi que leur durée,
bien que le fait qu’une mesure ou un ensemble de mesures prises par une partie ait des
effets négatifs sur la valeur économique d’un investissement ne permette pas d’établir à
lui seul qu’il y a eu expropriation indirecte;
- 221 -
XXXX/fr 2
b) l’ampleur des répercussions de la mesure ou de l’ensemble de mesures sur la faculté
d’user, de jouir ou de disposer du bien; et
c) la nature de la mesure ou de l’ensemble de mesures, en particulier leur objet, le contexte
dans lequel elles s’inscrivent et l’intention ayant motivé leur adoption.
Il est entendu que, sauf dans les rares cas où une mesure ou un ensemble de mesures ont des
effets si rigoureux au regard de leur objet qu’elles semblent manifestement excessives, toute
mesure ou tout ensemble de mesures non discriminatoires qui sont élaborées et appliquées par
une partie afin de protéger des objectifs légitimes de politique publique, notamment en
matière de santé publique, de sécurité et d’environnement, ne constituent pas une
expropriation indirecte.
________________
- 222 -
I-55088
1
No. 55088*
____
Colombia
and
Canada
Free Trade Agreement between Canada and the Republic of Colombia (with annexes and
exchange of letters). Lima, 21 November 2008
Entry into force: 15 August 2011, in accordance with article 2304
Authentic texts: English, French and Spanish
Registration with the Secretariat of the United Nations: Colombia, 1 April 2018
*No UNTS volume number has yet been determined for this record. The Text(s) reproduced below, if attached, are the
authentic texts of the agreement /action attachment as submitted for registration and publication to the Secretariat.
For ease of reference they were sequentially paginated. Translations, if attached, are not final and are provided for
information only.
Colombie
et
Canada
Accord de libre-échange entre le Canada et la République de Colombie (avec annexes et
échange de lettres). Lima, 21 novembre 2008
Entrée en vigueur : 15 août 2011, conformément à l'article 2304
Textes authentiques : anglais, français et espagnol
Enregistrement auprès du Secrétariat de l'Organisation des Nations Unies : Colombie,
1er avril 2018
*Aucun numéro de volume n'a encore été attribué à ce dossier. Les textes disponibles qui sont reproduits ci-dessous sont
les textes originaux de l'accord ou de l'action tels que soumis pour enregistrement. Par souci de clarté, leurs pages
ont été numérotées. Les traductions qui accompagnent ces textes ne sont pas définitives et sont fournies uniquement à
titre d'information.
- 223 - Annexe 415
I-55088
819
- 224 -
I-55088
820
- 225 -
I-55088
859
- 226 -
I-55088
860
- 227 -
I-55088
861
- 228 -
Merci d'utiliser le titre suivant lorsque vous citez ce document :
OCDE (2004), « Le traitement de la nation la plus favorisée
dans le droit international des investissements », Éditions
OCDE.
http://dx.doi.org/10.1787/338113032407
Le traitement de la nation
la plus favorisée dans le
droit international des
investissements
OCDE
La version originale de ce document a été publiée comme suit :
OECD (2004), “Most-Favoured-Nation Treatment in
International Investment Law”, OECD Working Papers on
International Investment, 2004/02, OECD Publishing.
http://dx.doi.org/10.1787/518757021651
- 229 - Annexe 420
DIRECTION DES AFFAIRES FINANCIERES ET DES ENTREPRISES
DOCUMENTS DE TRAVAIL DE SUR L’INVESTISSEMENT INTERNATIONAL
Numéro 2004/2
LE TRAITEMENT DE LA NATION LA PLUS FAVORISEE DANS
LE DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS
Septembre 2004
Le présent document, déclassifié sous la responsabilité du Secrétaire général, a été
développé en soutien des travaux du Comité de l'investissement en vue de mieux comprendre
les dispositions de protection de l'investissement dans les accords internationaux.
Le présent document a bénéficié des discussions et de la variété des perspectives au sein du
Comité. Le présent document en tant que revue factuel, cependant, n’est pas censée refléter
nécessairement le point de vue de l’OCDE ou des gouvernements des pays membres de
l’Organisation, ni préjuger d’une quelconque façon de négociations ou de différends
présents ou à venir concernant des accords sur l’investissement.
Le présent document a été préparée par Marie-France Houde, Administrateur principal,
Division de l’investissement, Direction des Affaires financières et des entreprises, et Fabrizio
Pagani, Direction des affaires juridiques.
Organisation de Coopération et de Développement économiques 2004
- 230 -
LE TRAITEMENT DE LA NATION LA PLUS FAVORISEE DANS LE DROIT
INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS
1. Introduction
Les accords bilatéraux et régionaux sur l'investissement se sont multipliés au cours des dix dernières
années et de nouveaux accords sont actuellement négociés. Les accords sur l'investissement ont en
commun leur clause de la nation la plus favorisée (NPF), qui garantit que les parties à un traité octroient un
traitement non moins favorable que celui qu'elles accordent en vertu d'autres traités dans les secteurs visés
par la clause. Les clauses NPF sont donc devenues un instrument significatif de la libéralisation
économique en matière d'investissement. Qui plus est, la clause NPF, en accordant aux investisseurs de
toutes les parties bénéficiaires, dans des circonstances similaires, un traitement non moins favorable que
les partenaires les plus proches ou les plus influents d'un pays donné peuvent négocier dans des domaines
couverts par la clause, permet d'éviter les distorsions économiques qu'entraînerait une libéralisation plus
sélective, pays par pays. Ce traitement peut résulter de l’application des traités ou des actes législatifs ou
administratifs du pays comme de la simple pratique.
Le présent article procède à un revue factuel de la jurisprudence et des publications correspondantes sur les
clauses NPF des accords sur l’investissement, en vue de mieux comprendre comment s’articule le
traitement de la nation la plus favorisée entre de tels accords.
− La section II définit la clause NPF, retrace son origine et en donne certains exemples tirés des
deux principaux types de modèles d'accords sur l’investissement, à savoir le « modèle nordaméricain
» et le « modèle européen »).
− La section III résume les aspects pertinents des vastes travaux menés par la Commission du droit
international (CDI) entre 1968 et 1978 sur les clauses NPF.
− La section IV décrit des sentences arbitrales récentes concernant le champ d'application des
clauses de traitement NPF prononcées à la suite de différends liés à des traités sur
l'investissement.
− La section V procède à une synthèse de l’article.
2. Clause NPF - définition, origine et exemples
2.1. Définition
On considère généralement qu’accorder le traitement NPF dans des accords sur l'investissement signifie
qu'un investisseur d'une partie à un accord ou son investissement seront traités par l'autre partie « dans des
- 231 -
conditions non moins favorables », à l'égard d'un objet donné, qu'un investisseur ou un investissement d'un
autre pays.1 La plupart des accords internationaux sur l'investissement comportent une clause relative au
traitement NPF. Même si le texte, le contexte et même l'objet et le but d'une clause NPF donnée doivent
être pris en compte lors de l'interprétation de cette clause, celle-ci constitue l'instrument de
« multilatéralisation » par excellence des avantages accordés à des investisseurs étrangers et à leurs
investissements.
Bien que la règle du traitement NPF ait été associée par certains au principe de l'égalité des États,2 on
estime actuellement qu'une obligation NPF n'existe que si elle est créée par une clause contenue dans un
traité.3 En l'absence d'obligation instaurée par un traité (ou, sur ce point, d'une obligation NPF découlant du
droit interne), les pays ont la possibilité de pratiquer une discrimination entre les nations étrangères dans
leurs affaires économiques.
2.2. Origines4
La clause NPF constitue depuis des siècles l'un des piliers de la politique commerciale. Son existence
remonte au douzième siècle, même si l'expression semble n'être apparue qu'au dix-septième siècle. Les
clauses relatives au traitement NPF se sont multipliées dans les traités à la faveur de la croissance des
échanges commerciaux aux quinzième et seizième siècles. Les États-Unis ont inséré une clause NPF dans
leur premier traité, conclu en 1778 avec la France.5 Aux dix-neuvième et vingtième siècles, la clause NPF
figurait souvent dans différents traités, en particulier les traités d'amitié, de commerce et de navigation. Le
traitement NPF figurait parmi les obligations fondamentales de la politique commerciale aux termes de la
Charte de La Havane, les membres devant s'engager à « tenir dûment compte du fait qu'il convient d'éviter
la discrimination entre investissements étrangers ».6 L'inclusion de clauses NPF s'est généralisée dans les
nombreux traités bilatéraux, régionaux et multilatéraux sur l'investissement conclus après 1950 à la suite de
l'abandon du projet de mise en ouvre de la Charte de La Havane.
Son importance pour les relations économiques internationales est mise en évidence par le fait que la
disposition relative au traitement NPF de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT)
(Article 1, Traitement général de la nation la plus favorisée) et de l'Accord général sur le commerce des
services (AGCS) 7 (Article II, Traitement de la nation la plus favorisé) stipule qu'il sera accordé
« immédiatement et sans condition » (même si, dans le cas de l'AGCS, un membre pourra maintenir une
mesure incompatible avec cette disposition pour autant que celle-ci figure à l'Annexe sur les exemptions
des obligations énoncées et satisfasse aux conditions qui sont indiquées dans ladite annexe.)
2.3. Exemples de clauses NPF dans les traités sur l'investissement
L'inventaire des clauses NPF contenues dans les traités sur l'investissement ne permet pas de dégager un
tableau uniforme. De fait, l'éventail des clauses NPF est très diversifié. Certaines clauses NPF sont
formulées de façon stricte et d'autres de façon plus générale. En outre, le contexte dans lequel elles
s'insèrent varie, tout comme l'objet et le but des traités dans lesquelles elles figurent. On en trouvera ciaprès
un échantillon représentatif.
C'est l'Allemagne qui a conclu le plus grand nombre de traités bilatéraux d'investissement (TBI) L'article 3
(1) et (2) du modèle de traité de l'Allemagne de 1998 associe l'obligation NPF à l'obligation de traitement
national :
« (1) aucun des États contractants ne soumettra, sur son territoire, les investissements des
investisseurs de l'autre État contractant ou placés sous leur contrôle à un traitement moins
- 232 -
favorable que celui qu'il accorde aux investissements effectués par ses propres investisseurs ou
par des investisseurs de tout État tiers.
2) Aucun des États contractants ne soumettra les investisseurs de l'autre État contractant, en
ce qui concerne leurs activités liées à des investissements effectués sur son territoire, à un
traitement moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres investisseurs ou à ceux de tout
autre État tiers. »
Le champ d’application de cette clause NPF générale n’est pas restreint à une partie spécifique du traité. Il
convient de noter également que le modèle de TBI de l'Allemagne de 1998 comporte une autre clause NPF
qui se rapporte seulement à la protection et à la sécurité complètes de même qu'à l'expropriation, qui sont
l'objet de l'article 4. L'article 4(4) dispose expressément:
« Les investisseurs des deux États contractants bénéficieront du traitement de la nation la
plus favorisée sur le territoire de l'autre État contractant à l'égard des questions visées par le
présent article »
Le modèle de TBI des Pays-Bas adopte la même approche et combine, en outre, à l'article 3, l'obligation
NPF et d'autres règles de traitement, à savoir le traitement national (suivant celui des deux traitements qui
est le plus favorable), le traitement juste et équitable et une protection et une sécurité complètes. L'article
3(1) et (2), qui porte sur le traitement non discriminatoire, dispose :
« (1) Chaque partie contractante garantira un traitement juste et équitable aux investissements
des ressortissants de l'autre partie contractante et n'entravera pas, par des mesures
déraisonnables ou discriminatoires, l'exploitation, la gestion, l'entretien, l'utilisation, la
jouissance ou l'aliénation de ces investissements par ces ressortissants. Chaque partie
contractante accordera à ces investissements une sécurité et une protection physiques complètes.
(2) En particulier, chaque partie contractante accordera à ces investissements un traitement qui,
dans tous les cas, ne sera pas moins favorable que celui qu'elle accorde aux investissements de
ses propres ressortissants ou à ceux d'un État tiers, le traitement le plus favorable au
ressortissant concerné étant appliqué. »
L’article 3 du TBI conclu par l’Albanie et le Royaume-Uni prévoit :
« Dispositions relatives au traitement national et à la nation la plus favorisée
(1) Aucune des deux parties contractantes ne soumettra, sur son territoire, les
investissements ou les revenus des ressortissants ou des sociétés de l'autre partie
contractante à un traitement moins favorable que celui qu'elle accorde aux investissements
ou aux revenus de ses propres ressortissants ou sociétés ou aux investissements ou revenus
des ressortissants ou des sociétés de tout État tiers.
(2) Aucune des deux parties contractantes ne soumettra, sur son territoire, les ressortissants
ou les sociétés de l’autre partie contractante, en ce qui concerne la gestion, l’entretien,
l’utilisation, la jouissance ou l’aliénation de leurs investissements, à un traitement moins
favorable que celui qu’elle accorde à ses propres ressortissants ou sociétés ou aux
ressortissants ou sociétés de tout État tiers.
(3) Pour éviter toute ambiguïté, il est confirmé que le traitement visé aux paragraphes (1) et
(2) ci-dessus s'appliquera aux dispositions des articles 1 à 11 du présent accord. »
- 233 -
Les articles 1 à 11 couvrent toutes les dispositions de l'accord, sauf les clauses finales.
La formulation type de la clause NPF dans les TBI des États-Unis et du Canada couvre à la fois le stade de
l'établissement et le stade postérieur à l'établissement. Elle énumère également les opérations visées8 et
dispose expressément que le droit s'applique seulement dans les « circonstances similaires », et ce à la
différence des autres TBI (en particulier les « TBI établis sur le modèle européen ») qui ne font pas
référence au contexte comparatif de l'examen du traitement. On trouve des exemples récents de cette
formulation dans le chapitre sur l'investissement de l'accord de libre-échange entre les États-Unis et le
Chili9, l'Accord de libre-échange entre les États-Unis et Singapour10 conclu en 2003 et l'Accord de libreéchange
entre le Canada et le Chili conclu en 1997, dont la formulation s'inspire de celle de l'ALENA.
L'article 10.3 (Traitement de la nation la plus favorisée) de l'Accord de libre-échange entre les États-Unis
et le Chili dispose :
« (1) Chacune des parties accordera aux investisseurs de l'autre partie un traitement non
moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des circonstances similaires, aux
investisseurs d'une tierce partie, en ce qui concerne l'établissement, l'acquisition,
l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre aliénation
d'investissements.
(2) Chacune des parties accordera aux investissements visés un traitement non moins
favorable que celui qu'elle accorde, dans des circonstances similaires, aux investissements
des investisseurs d'une tierce partie, en ce qui concerne l'établissement, l'acquisition,
l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre aliénation
d'investissements. »
Dans l'Accord de libre-échange entre les États-Unis et Singapour, le traitement national et
la nation la plus favorisée relèvent du même article :
« Article 15.4 : Traitement national et traitement de la nation la plus favorisée
(3) Chaque partie accordera aux investisseurs de l'autre partie un traitement non moins
favorable que celui qu'elle accorde sur son territoire, dans des circonstances similaires, aux
investisseurs d'une tierce partie en ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'expansion,
la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre aliénation d'investissements.
Chaque partie accordera aux investissements visés un traitement non moins favorable que
celui qu'elle accorde, dans des circonstances similaires, aux investissements effectués sur son
territoire par des investisseurs d'une tierce partie en ce qui concerne l'établissement,
l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre aliénation
d'investissements. Le traitement que chaque partie accordera en vertu de ce paragraphe est
le « traitement de la nation la plus favorisée ».
(4) Chaque partie accordera aux investisseurs de l'autre partie et à leurs investissements
visés le traitement national ou le traitement de la nation la plus favorisée, le traitement le
plus avantageux des deux étant appliqué. »
Dans l'Accord de libre-échange entre le Canada et le Chili, l'article G-03 : Traitement de
la nation la plus favorisée, prévoit :
« (1) Chacune des parties accordera aux investisseurs de l'autre partie un traitement non
moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des circonstances similaires, aux
investisseurs d'un pays tiers, en ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la
gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre aliénation d'investissements.
- 234 -
2. Chacune des parties accordera aux investissements effectués par les investisseurs de
l'autre partie un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des
circonstances similaires, aux investissements des investisseurs d'un pays tiers, en ce qui
concerne l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et
la vente ou autre aliénation d'investissements. »
Les textes de ces accords sont semblables au sens où ils précisent clairement que l’intention est d’utiliser le
critère de la similitude des circonstances dans lesquelles le traitement est accordé comme base de
comparaison. La jurisprudence en ce qui concerne les clauses NPF faisant appel à une base de comparaison
différente et qui s’attache à la catégorisation des secteurs affectés par le traitement ou à la catégorisation
des types de traités qui nécessitent ce traitement, ne revêt sans doute que peu d’intérêt pour l’analyse
demandée par ces accords.
2.4. Restrictions et exceptions
De nombreuses clauses NPF énoncées dans les traités sur l’investissement renferment des restrictions et
des exceptions spécifiques, qui excluent certains domaines de leur application, par exemple l'intégration
économique régionale, les questions relatives à la fiscalité, les subventions ou les marchés publics et les
exceptions par pays. Selon la formulation, la mention spécifique de ces limitations pourrait constituer un
facteur permettant de déterminer si certaines autres questions entrent dans le champ d’application d’une
clause NPF. En voici quelques exemples :
L'article 3 (3) et (4) du modèle de TBI de l'Allemagne de 1998 dispose :
« (3) Ce traitement ne concernera pas les privilèges que l'un ou l'autre des États
contractants accorde à des investisseurs d'États tiers en raison de son appartenance ou de
son association à une union douanière ou économique, à un marché commun ou à une zone
de libre-échange.
(4) Le traitement accordé aux termes de cet article ne sera pas lié aux avantages que l'un
ou l'autre des États contractants accorde aux investisseurs d'États tiers en raison d'un accord
visant à éviter la double imposition ou d'autres accords relatifs aux questions fiscales. »
L'article du modèle de TBI des Pays-Bas qui porte sur le traitement général contient l'exception suivante à
l'obligation NPF (Article 3) :
« (3) Si une partie contractante a accordé des avantages spéciaux aux ressortissants de tout
État tiers en raison d’accords établissant une union douanière, économique ou monétaire ou
des institutions similaires, ou en se fondant sur des accords d’étape devant mener à de telles
unions ou institutions, cette partie contractante ne sera pas tenue d’accorder ces avantages
aux ressortissants de l’autre partie contractante ».
En outre, l'article 4 du modèle, qui concerne seulement le traitement des impôts, prévoit dans sa deuxième
partie des exceptions aux obligations de traitement NPF et de traitement national énoncées dans la
première partie. L'article s'applique aux ressortissants des parties contractantes ou aux ressortissants de tout
État tiers qui se trouvent « dans les mêmes circonstances ». L'article 4 (reproduit ici dans son intégralité)
est ainsi formulé :
« En ce qui concerne les taxes, droits et redevances et les déductions et exemptions fiscales,
chaque partie contractante accordera aux ressortissants de l'autre partie contractante qui
sont engagés dans toute activité économique sur son territoire un traitement non moins
- 235 -
Non classifié DAFFE/MAI(98)8/REV1
Organisation for Economic Co-operation and Development 12 mai 1998
Organisation de Coopération et de Développement Economiques
Groupe de négociation de l’Accord multilatéral sur l’investissement (AMI)
L’ACCORD MULTILATERAL SUR L’INVESTISSEMENT
COMMENTAIRE DU TEXTE CONSOLIDE
Ce document a été rédigé pendant les négociations de l’AMI qui ont eu lieu entre 1995 et 1998.
Toute documentation non classifiée est disponible sur le site web de l’OCDE : www.oecd.org/daf/investment.
- 236 - Annexe 421
2
(Note du Secrétariat)
Ce document contient le commentaire au texte consolidé de l’AMI examiné au cours des négociations
jusqu’à ce jour. Le texte de ce document résulte principalement des travaux des Groupes d’experts et n’a
pas été adopté par le Groupe de négociation. Le projet de texte, qui est présenté avec des notes de bas de
page et des propositions qui sont toujours en cours d’examen, est disponible séparément
[DAFFE/MAI(98)7/REV1].
- 237 -
10
III. TRAITEMENT DES INVESTISSEURS ET DES INVESTISSEMENTS
GENERALITES
Il est entendu que les articles 1 et 2 ont été rédigés sans préjudice des autres aspects de l'accord,
concernant notamment les définitions, les réserves, les exceptions, le statu quo et le démantèlement ainsi que
le rôle du Groupe des parties.
TRAITEMENT NATIONAL ET REGIME DE LA NATION LA PLUS FAVORISEE
1. Certaines délégations auraient préféré que les dispositions avant et après établissement fassent
l'objet d'articles distincts, mais la majorité des délégations ont estimé qu'un texte unique permettrait de mieux
prendre en compte la portée souhaitée pour l'accord et éviterait la difficulté à laquelle on se heurte pour situer
la limite entre "avant" et "après" l'établissement. Il a été convenu de travailler dans un premier temps sur la
base d'un texte unique. Certaines délégations ont attiré l'attention sur les liens entre un texte unique couvrant
le traitement des investisseurs avant et après l'établissement et les questions ayant trait aux définitions et à la
portée de l'accord. Deux délégations ont réservé leur position en attendant le résultat des discussions sur ces
points. Le Groupe de rédaction n°3 a également estimé que la portée des engagements pris par chaque pays
pourrait être définie par l'utilisation d'un libellé précis des éventuelles réserves convenues au traitement
national/régime NPF et éventuellement par l'ajout de références aux lois ou règlements applicables. Le
Groupe est convenu que toutes les activités de diversification sont prises en compte par la référence à
"l'établissement, l'acquisition et l'expansion".
2. L'ajout des termes "sur son territoire" aux articles 1.1 et 1.2 a été proposé pour deux raisons :
i) définir le champ d'application du traitement national et du régime de la nation la plus favorisée, et
ii) fournir une référence appropriée pour évaluer le traitement national et le régime NPF. Cette adjonction
établirait clairement que les parties contractantes n'ont pas d'obligation à l'égard des investisseurs d'une autre
partie contractantes dans un pays tiers. Une délégation a suggéré une troisième raison pour l'ajout des mots
"sur son territoire" : insister sur la nécessité d'éviter d'imposer aux entreprises multinationales des obligations
contradictoires. Mais, dans le même temps, il importe de ne pas restreindre indûment le champ d'application
de l'accord, par exemple en excluant les activités internationales d'investisseurs établis et de leurs
investissements. Il reste à déterminer où placer ces mots dans ces paragraphes. Il a été également proposé de
régler cette question, comme dans l'ALENA, dans l'article concernant le champ d'application de l'accord.
Quelle que soit la décision prise, il faut veiller à la cohérence dans l'ensemble de l'accord.
3. Certaines délégations ont suggéré qu'il serait plus approprié de remplacer les termes "traitement
non moins favorable" par "même traitement" ou "traitement comparable". Cette modification aurait pour
objet de prévenir une concurrence effrénée pour les investissements internationaux, avec tous les coûts et
distorsions qu'elle entraîne pour les flux d'investissements. Toutefois, la plupart des délégations ont estimé
qu'une telle modification affaiblirait de manière inacceptable la norme de traitement du point de vue des
investisseurs.
- 238 -
11
4. Différents avis se sont exprimés sur la valeur d'une liste "ouverte" ou "fermée" des activités
d'investissement auxquelles devraient s'appliquer les dispositions relatives au traitement national et au
régime NPF, avant et/ou après établissement. Une liste fermée aurait l'avantage de la certitude, mais
risquerait d'omettre des éléments susceptibles d'être importants pour les investisseurs. Une liste ouverte
permettrait de couvrir toutes les formes possibles d'investissement, y compris les formes nouvelles. Mais elle
pourrait également être source d'incertitude quant à la portée de l'accord et avoir des effets négatifs sur
l'application des conventions en matière d'investissement en vigueur, bilatérales ou autres, utilisant une liste
fermée. Plusieurs délégations ont estimé que l'énumération "établissement, acquisition, expansion,
exploitation, gestion, entretien, utilisation, jouissance et vente ou autre aliénation d'investissements" devait
être considérée comme une énumération complète visant à couvrir toutes les activités des investisseurs et de
leurs investissements aussi bien avant qu'après l'établissement. Selon ces délégations, cette solution est la
meilleure. Il a été également proposé de remplacer "aliénation" par "vente ou autre aliénation" à l'article 1.2
du projet d'articles sur certains sujets relatifs à la protection de l'investissement.
5. Les termes traitement national et régime NPF s'entendent de manière comparative. Certaines
délégations ont estimé que les termes traitement national et régime NPF définissent implicitement le contexte
de comparaison pour déterminer si une mesure est ou non discriminatoire à l'encontre des investisseurs
étrangers et de leurs investissements ; elles considèrent que les mots "dans des circonstances similaires" sont
inutiles et risquent d'être interprétés de manière abusive. D'autres délégations estiment en revanche que le
contexte de comparaison devrait être précisé de manière explicite et demandent que l'expression "dans des
circonstances similaires" soit ajoutée. On trouve des exemples d'inclusion d'une référence expresse dans
l'Instrument relatif au traitement national, dans certaines conventions bilatérales en matière d'investissement
et dans l'ALENA. En revanche, d'autres conventions bilatérales en matière d'investissement ne comportent
pas de référence expresse, de même que le Traité sur la Charte de l'énergie (bien que deux délégations aient
fait une déclaration concernant les "circonstances similaires").
6. Le Groupe de rédaction n°3 a examiné deux options : suppression de “dans des circonstances
similaires” (option A) et inclusion de “dans des circonstances similaires” (option B).
Option A. Le traitement national et le régime NPF sont des notions comparatives. Ils autorisent des
différences de traitement loyales et équitables justifiées par des différences pertinentes de situation.
Dans ce contexte, la nationalité n’est pas pertinente. Certaines délégations souhaiteraient peut-être
modifier ce texte à la lumière du commentaire ci-dessous concernant l’option B, qui n’a pas été
examiné.
- 239 -
12
Option B. Une délégation a soumis le commentaire suivant :
“Le traitement national et le régime de la nation la plus favorisée sont des normes relatives, qui
exigent une comparaison entre le traitement d’un investisseur étranger et de son investissement et
le traitement des investisseurs et des investissements nationaux ou de pays tiers. Ces deux normes
ont pour but d’empêcher une discrimination de fait ou de droit par rapport aux investisseurs ou
investissements nationaux ou aux investissements et investisseurs d’un pays tiers. Toutefois, les
pays peuvent avoir des raisons légitimes d’accorder un traitement différent à des types différents
d’investissements.
L’expression “dans des circonstances similaires” garantit que la comparaison s’effectue entre les
investisseurs et les investissements en fonction des caractéristiques qui sont pertinentes aux fins de
cette comparaison. Le but est de permettre la prise en compte de toutes les circonstances
pertinentes, y compris celles se rapportant à un investisseur étranger et à son investissement, pour
décider sur quels investisseurs nationaux ou quels investisseurs de pays tiers et leurs
investissements doit porter la comparaison, les caractéristiques qui ne sont pas pertinentes pour
cette comparaison n’étant pas prises en compte.”
7. Il a été demandé si le traitement accordé aux investisseurs étrangers par un Etat infra-fédéral ou une
province ne répondrait aux critères du traitement national que s'il était non moins favorable que le traitement
accordé aux investisseurs du même Etat ou de la même province, ou s'il suffirait d'accorder un traitement non
moins favorable que celui accordé aux investisseurs de n'importe quel autre Etat ou province. Cette question
devra être résolue le moment venu par le Groupe de négociation.
8. Comme l'a indiqué le Groupe de négociation, l'article 1 vise à régler tout problème de
discrimination de facto et de jure.
9. Certaines délégations ont estimé que l’article 1.3 n'était pas absolument nécessaire, puisqu'il
n'ajoute aucune obligation de fond aux articles 1.1 et 1.2. Toutefois, l’article 1.3 souligne qu'au total
l'objectif des articles 1.1 et 1.2 est de faire bénéficier les investisseurs et leurs investissements de celui des
deux régimes, traitement national et régime NPF, qui est le plus favorable.
- 240 -
A/33/10
Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa
trentième session (8 mai – 28 juillet 1978)
Extrait de l'Annuaire de la Commission du droit international:-
1978
Document:-
,vol. II(2
sujet:
<plusiers des sujets>
Copyright © Nations Unies
Telechargé du site Internet de la Commission du Droit International
(http://www.un.org/law/french/ilc/index.htm)
- 241 - Annexe 422
- 242 -
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- 249 -
CONFÉRENCE DES NATIONS UNIES SUR LE COMMERCE
ET LE DÉVELOPPEMENT
TRAITEMENT DE LA
NATION LA PLUS
FAVORISÉE
Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d’investissement II
NATIONS UNIES
New York et Genève, 2010
- 250 - Annexe 423
RÉSUMÉ
La règle de la nation la plus favorisée (NPF) s’est inscrite dans le
contexte du commerce international − où elle se voulait une réponse aux
engagements que les États inscrivent dans les accords de libre-échange
(ALE) à l’effet d’accorder un traitement préférentiel en matière d’accès aux
marchés pour les biens et les services − avant d’être intégrée aux accords
internationaux d’investissement (AII). Toutefois, s’agissant de
l’investissement international, qui se situe à l’intérieur des frontières, la
règle NPF opère différemment. Dans les premiers TBI, le traitement
national n’était pas accordé de manière systématique; l’inclusion de la règle
NPF a donc été généralisée pour faire en sorte que même si l’État d’accueil
n’accordait pas le traitement national, il accorderait à l’investisseur
étranger protégé un traitement non moins favorable que celui qu’il
accordait à un investisseur étranger tiers, et l’investisseur étranger protégé
bénéficierait du traitement national dès que l’État d’accueil accorderait ce
traitement. De nos jours, l’écrasante majorité des AII comporte une clause
NPF accompagnant la clause de traitement national, le plus souvent dans
une seule et même disposition.
Sur le plan juridique, les principales caractéristiques de la clause NPF
sont les suivantes:
• Il s’agit d’une obligation conventionnelle qui doit être inscrite dans
un accord particulier.
• Elle exige de comparer le traitement qui est accordé à deux
investisseurs étrangers dans des circonstances similaires. Il s’agit par
conséquent d’une norme relative qui doit s’appliquer à des situations
objectives similaires.
• Elle est régie par le principe ejusdem generis, car elle ne peut
s’appliquer qu’aux questions relevant du même objet ou de la même
catégorie d’objets que ceux auxquels elle se rapporte.
• Elle opère sans préjudice de la liberté contractuelle, de sorte qu’elle ne
fait nullement obligation à un État d’accorder à d’autres investisseurs
étrangers les incitations ou privilèges spéciaux qu’il a accordés par voie
de contrat à un investisseur particulier.
• L’établissement d’une violation de cette règle exige la constatation d’un
traitement moins favorable ayant pour fondement ou pour origine la
nationalité de l’investisseur étranger.
- 251 -
xii TRAITEMENT DE LA NATION LA PLUS FAVORISÉE
Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d’investissement II
• Dans la pratique, la violation ou le non-respect de la règle NPF n’ont
pas suscité de controverses en soi. Toutefois, une application imprévue
de la règle NPF figurant dans les accords d’investissement a suscité un
débat qui n’a toujours pas trouvé sa conclusion et qui a engendré des
décisions différentes et parfois discordantes de la part des tribunaux
arbitraux. Cette application de la règle NPF consiste à incorporer par
renvoi des clauses de règlement des différends provenant d’accords
conclus avec des tiers qui sont jugés plus favorables pour régler les
questions d’admissibilité ou de compétence liées à une requête, par
exemple pour éliminer une exigence préliminaire à l’arbitrage ou pour
élargir le champ de compétence.
Dans ce contexte, et en vue de fournir des options éclairées aux
négociateurs et aux décideurs, la présente étude retrace l’évolution des
clauses NPF figurant dans les AII. Elle examine également certaines
sentences arbitrales concernant les différends qui ont suivi l’affaire
Maffezini c. Espagne (2000), la première dans laquelle une clause NPF a
fait l’objet de cette application imprévue.
La section I de l’étude explique la nature du traitement NPF et certains
des principaux enjeux que posent les négociations le concernant,
notamment sa portée et son application pour la libéralisation et la
protection de l’investissement étranger dans la pratique récente des
accords. Les dispositions relatives au traitement NPF s’inscrivent à
différentes phases (différents stades) de l’investissement et peuvent
s’appliquer à la phase préinvestissement et/ou la phase postinvestissement.
Le régime NPF peut s’appliquer aux investisseurs et/ou à leurs
investissements, et les accords prévoient généralement des exceptions; il
peut s’agir soit d’exceptions à caractère systémique (organisation régionale
d’intégration économique (ORIE) ou fiscalité), soit d’exceptions nationales
touchant les engagements préétablissement.
L’analyse effectuée dans la section suivante vise à déterminer si et à
quelles conditions un tribunal arbitral peut appliquer la clause NPF inscrite
dans un AII pour modifier la protection et les conditions matérielles
rattachées aux droits que cet accord confère aux investisseurs quant à
l’établissement et à la conduite d’activités sur le territoire d’un État
d’accueil. Sauf quelques exceptions notables, les tribunaux arbitraux ont
généralement fait preuve de circonspection lorsqu’il s’est agi d’incorporer
par renvoi des dispositions matérielles provenant d’autres accords, surtout
- 252 -
RÉSUMÉ xiii
Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d’investissement II
lorsque ces dispositions étaient absentes de l’accord de base ou qu’elles
modifiaient le champ d’application expressément négocié pour ce dernier.
Pour ce qui est d’incorporer par renvoi des dispositions de procédure
figurant dans d’autres accords, notamment des dispositions concernant le
RDIE, les tribunaux arbitraux ont emprunté des chemins divergents. Dans
une série d’affaires, ils ont retenu l’argument invoqué par le requérant, à
savoir qu’on peut recourir à une clause NPF qui prévaudrait ainsi sur une
exigence de procédure conditionnant le recours à l’arbitrage. Sur une
question légèrement différente, celle des exigences juridictionnelles, ils ont
toutefois statué, dans certaines affaires, qu’on ne pouvait établir la
compétence simplement en incorporant par le jeu d’une clause NPF des
dispositions provenant d’un autre accord.
Enfin, l’étude fournit des options de politique publique en ce qui
concerne l’application traditionnelle du traitement NPF au
préinvestissement et/ou au postinvestissement, aux investisseurs et/ou aux
investissements. Elle recense les exceptions à caractère systémique
relatives aux ORIE et aux conventions fiscales, ainsi que les mesures
utilisées dans les AII pour éviter d’élargir les engagements souscrits en
vertu d’autres arrangements. Selon la pratique récente des accords, les États
peuvent soit continuer d’accorder le bénéfice de la règle NPF à toutes les
phases d’un investissement, soit en limiter l’application aux activités
postétablissement des investisseurs.
Par ailleurs, l’étude présente les réactions des États à l’utilisation large
et imprévue du traitement NPF et fournit plusieurs options de formulation
dont les suivantes: circonscrire le champ d’application du traitement NPF à
certains types d’activité, préciser la nature du «traitement» au titre de l’AII,
clarifier la comparaison qui doit être effectuée par le tribunal arbitral tout
en la restreignant à des «circonstances similaires». Des options sont
également fournies aux États qui souhaitent autoriser ou interdire
expressément le recours à la règle NPF pour incorporer par renvoi des
dispositions matérielles ou procédurales provenant d’autres accords. La
dernière option consiste à éviter d’accorder le traitement NPF, compte tenu
de l’application variable et incertaine qui peut en être faite en cas de
différend.
En plus de recenser des options pour une nouvelle génération d’AII,
l’étude traite de l’approche à adopter face aux clauses NPF des accords
- 253 -
xiv TRAITEMENT DE LA NATION LA PLUS FAVORISÉE
Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d’investissement II
existants, qui reposent sur plusieurs modèles différents. L’une des options
possibles consiste à clarifier au niveau bilatéral ou même unilatéral, sous
forme de déclarations interprétatives, la portée et l’application des clauses
NPF figurant dans les AII.
- 254 -
I. EXPOSÉ DE LA QUESTION 25
Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d’investissement II
Article 10: Acquisition de droits en vertu d’une clause de la nation
la plus favorisée
1. En vertu d’une clause de la nation la plus favorisée, l’État
bénéficiaire n’acquiert le droit au traitement de la nation la plus
favorisée que si l’État concédant confère à un État tiers un traitement
qui ressortit à l’objet de la clause.
2. L’État bénéficiaire n’acquiert des droits découlant du paragraphe 1
en ce qui concerne des personnes ou des choses se trouvant dans un
rapport déterminé avec lui que si ces personnes ou ces choses:
a) Appartiennent à la même catégorie de personnes ou de
choses que celles se trouvant dans un rapport déterminé avec un
État tiers qui bénéficient du traitement qui leur est conféré par
l’État concédant; et
b) Se trouvent avec l’État bénéficiaire dans le même rapport
que celui dans lequel les personnes et les choses visées à l’alinéa a
se trouvent avec cet État tiers.
Source: CDI (1978).
4. Elle exige une base légitime de comparaison
Pour que l’on puisse comparer des objets raisonnablement et
objectivement comparables, la clause NPF doit s’appliquer à des situations
objectives similaires. L’octroi du traitement NPF n’exige pas que tous les
investisseurs étrangers reçoivent le même traitement quelles que soient
leurs activités concrètes ou les circonstances dans lesquelles ils se trouvent.
La différence de traitement se justifie entre les investisseurs qui ne sont pas
des comparateurs légitimes, c’est-à-dire les investisseurs qui
n’interviennent pas dans le même secteur économique ou n’ont pas la
même structure d’entreprise. La clause de traitement NPF exige que l’État
d’accueil ne fasse pas de discrimination − de jure ou de facto12 − sur la
base de la nationalité. En revanche, elle n’empêche pas le pays d’accueil
d’accorder un traitement différent à différents secteurs de l’activité
économique ou de faire une différence entre des entreprises de taille
différente ou des entreprises ayant ou non des associés locaux.
Durant les négociations relatives à l’AMI13, certaines délégations ont
indiqué que selon leur entendement, l’application tant du traitement NPF
- 255 -
26 TRAITEMENT DE LA NATION LA PLUS FAVORISÉE
Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d’investissement II
que du traitement national s’inscrivait de manière implicite dans un
contexte de comparaison. D’autres délégations jugeaient nécessaire
d’inclure expressément la formule «dans des circonstances similaires». À
l’heure actuelle, comme nous le verrons dans la section II, certains AII
contiennent une référence explicite aux «circonstances similaires» ou aux
«situations analogues» − ou une autre formulation du même ordre, tandis
que d’autres restent muets sur ce point. Indépendamment de la formulation
précise, et pour l’interprétation correcte d’une norme relative, le traitement
qu’un État d’accueil accorde à des investisseurs étrangers ne peut faire
l’objet d’une comparaison appropriée que si ces investisseurs se trouvent
dans des situations objectivement similaires. Il importe cependant de noter
qu’en ne faisant pas une référence expresse aux «circonstances similaires»,
les Parties contractantes n’entendent pas faire abstraction du contexte de
comparaison, car cela reviendrait à fausser le sens et la nature mêmes de la
clause de traitement NPF.
Les affaires d’arbitrage concernant la comparaison effective du
traitement que deux investisseurs étrangers reçoivent d’un État d’accueil
dans des circonstances données ne sont pas nombreuses. On trouve donc
peu d’orientations dans les sentences arbitrales quant à la manière dont
cette comparaison devrait être effectuée. Il est toutefois possible d’évaluer
une éventuelle violation de la règle NPF en s’inspirant des constatations de
violation du traitement national. En effet, les deux types de traitement se
partagent la même exigence de comparaison (la seule différence étant que
pour le traitement national, le comparateur de l’investisseur/investissement
étranger est l’investisseur/investissement national). À cet égard, plusieurs
sentences rendues en rapport avec l’ALENA (1992) ont établi de manière
systématique que l’évaluation d’une violation alléguée du traitement
national exige l’identification des comparateurs et l’examen du traitement
reçu par chacun d’eux. Les tribunaux ont utilisé divers critères de
comparaison, en fonction des faits spécifiques et du droit applicable à
chaque affaire. Il s’est agi, entre autres, du même secteur d’affaires ou
secteur économique14, du même secteur et de la même activité
économique15, des comparateurs moins similaires mais disponibles16 et des
concurrents directs17. La flexibilité a prévalu, l’objectif étant de comparer
ce qui est raisonnablement comparable et de tenir compte de tous les
facteurs pertinents.
- 256 -
I. EXPOSÉ DE LA QUESTION 27
Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d’investissement II
5. Elle concerne une discrimination fondée sur la nationalité
Le traitement NPF et le traitement national visent l’un et l’autre à
prévenir la discrimination fondée sur des motifs ou des considérations de
nationalité. Pour que soit établie une violation de la règle NPF, la
différence de traitement doit avoir pour fondement ou pour cause la
nationalité de l’investisseur étranger. Au terme d’une comparaison
raisonnable entre des comparateurs appropriés, on peut constater
l’existence de facteurs qui justifient de la part de l’État une différence de
traitement entre des investisseurs étrangers; il peut s’agir, par exemple, de
mesures légitimes qui ne font pas de distinction (ni de jure ni de facto)
entre nationaux et étrangers18. Dans l’affaire Parkerings c. Lituanie, le
tribunal a établi que pour constituer une violation du droit international la
discrimination doit être déraisonnable ou manquer de proportionnalité et
que par ailleurs une raison objective peut justifier un traitement différencié
dans des cas similaires.
6. Elle exige la constatation d’un traitement moins favorable
À l’exception des lois et réglementations régissant spécifiquement
l’investissement étranger, le régime juridique intérieur de l’État d’accueil
en matière d’investissement s’applique uniformément à l’ensemble des
acteurs et opérateurs économiques, qu’ils soient nationaux ou étrangers. Il
s’applique donc à l’investisseur et à son investissement, indépendamment
de sa nationalité. Les États ne font pas de différence dans le traitement
qu’ils accordent aux investisseurs étrangers de nationalités différentes une
fois que ces derniers sont établis au sein de l’économie d’accueil et y
mènent leurs activités. En revanche, durant la phase préétablissement, il
existe une probabilité de différence dans le traitement accordé aux
investisseurs de nationalités différentes, en fonction des engagements
conventionnels contractés à l’égard de leur État d’origine.
Le traitement se matérialise principalement sous forme de «mesures»:
lois, réglementations et règles de conduite édictées par l’État. L’arsenal est
vaste; en gros, toutes les mesures peuvent influer sur la vie des entreprises.
Il peut s’agir, par exemple, des lois et règlements régissant les aspects
suivants: droit des affaires, sociétés et autres formes d’organisation,
fiscalité, main-d’oeuvre, environnement, faillite, accès au financement,
services financiers, propriété, utilisation ou prise à bail de biens fonciers,
obstacles réglementaires et autres obstacles à l’entrée, concurrence,
réglementation horizontale et sectorielle (voir l’encadré 3). L’investisseur
- 257 -
II. ÉTAT ET ANALYSE DE LA SITUATION 51
Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d’investissement II
Encadré 19. ALE Chine-Pérou (2009)
Article 131
Traitement de la nation la plus favorisée
1. Chaque Partie accorde aux investisseurs de l’autre Partie un
traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des
circonstances similaires, aux investisseurs d’un État tiers en ce qui
concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la
direction, l’exploitation ainsi que la vente ou autre aliénation des
investissements sur son territoire.
[…]
3. Nonobstant les paragraphes 1 et 2, les Parties se réservent le droit
d’adopter ou de maintenir une mesure qui accorde un traitement
différencié:
a) À des minorités et des groupes ethniques socialement ou
économiquement défavorisés; ou
b) À des industries culturelles liées à la production de livres,
revues, périodiques, journaux imprimés ou électroniques et
partitions musicales.
4. Conditions et restrictions
i) «Circonstances similaires» ou «Situations similaires»
Comme il a été indiqué plus haut, l’obligation de traitement NPF ne
signifie pas que les investisseurs étrangers doivent être traités de la même
façon, quelle que soit leur activité ou leur situation concrète. Une
différence de traitement se justifie si les comparateurs potentiels se
trouvent dans des situations objectives différentes. Il faut donc comparer ce
qui est raisonnablement comparable. Certains accords utilisent des
formulations telles que «circonstances similaires» ou «situations
similaires». C’est le cas de l’ALENA (1992), de l’ABI-type des États-Unis
(2004), de l’APIE type du Canada (2004), des ABI conclus par le Mexique
et de bon nombre d’ALE/APE récents. De nombreux ABI classiques ne
renferment aucune formule de comparaison. L’absence d’une telle formule
- 258 -
52 TRAITEMENT DE LA NATION LA PLUS FAVORISÉE
Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d’investissement II
ne signifie toutefois pas que les parties contractantes entendent appliquer la
norme sans une comparaison appropriée. La formule de comparaison doit
être perçue comme une composante implicite du traitement NPF, même si
pour une plus grande certitude et selon la tradition juridique de certains
pays il peut être préférable de la rendre plus explicite.
ii) Activités d’investissement expressément visées par la clause de
traitement NPF
Le traitement NPF accordé par l’État d’accueil s’applique, selon le cas,
aux investisseurs et/ou à leurs investissements, durant la phase
postétablissement, la phase préétablissement ou les deux. Comme on l’a vu
plus haut, ce traitement couvre le cycle de vie de l’investissement ainsi
qu’il est régi par les lois et règlements de l’État d’accueil. Au demeurant,
certaines clauses de traitement NPF sont plus précises que d’autres.
Certaines de ces clauses, et plus précisément celles qui s’appliquent au
préétablissement, lient le traitement NPF à une liste fermée d’activités
(parfois pour les investisseurs ainsi que les investissements, sinon
uniquement pour les investissements) (voir l’encadré 20).
Cette liste d’activités d’investissement comprend des activités
préétablissement ou des activités postétablissement. Il faut donc lui
accorder une attention particulière pour s’assurer d’atteindre le résultat
voulu. Les activités préétablissement comprennent en règle générale
«l’établissement, l’acquisition et l’expansion» des investissements, tandis
que les activités postétablissement comprennent «la gestion, l’entretien, la
direction, l’exploitation, l’utilisation, la jouissance, la vente, la cession ou
l’aliénation». Il est possible que certains pays considèrent l’expansion d’un
investissement comme faisant partie des activités postétablissement si elle
est assujettie à une approbation ou autre autorisation préalable.
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