Contre-mémoire de l'Italie

11592

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

AFFAIRE RELATIVE AUX IMMUNITÉS JURIDICTIONNELLES DE L’ÉTAT

(ALLEMAGNE c. ITALIE)

CONTRE-MÉMOIRE DE L’ITALIE

VOLUME I

22 DÉCEMBRE 2009

[Traduction du Greffe] - i -

T ABLE DES MATIÈRES
Page

CHAPITRE PREMIER : OBSERVATIONS GÉNÉRALES ............................................................ 1

Section I. Introduction................................................................................................................... 1

Section II. L’accord des Parties sur la compétence de la Cour..................................................... 2

Section III. L’étendue réelle du différend..................................................................................... 3

Section IV. La position de la République fédérale d’Allemagne et sa responsabilité
internationale à raison des crimes commis par le III Reich.................................................... 4

Section V. L’élément temporel de la présente affaire................................................................... 4

CHAPITRE II : LES FAITS .............................................................................................................. 6

Section I. Les événements de la seconde guerre mondiale qui intéressent les Parties.................. 6

A. Emprisonnement et soumission au travail forcé de militaires et de civils italiens.............. 6

B. Crimes contre la population civile....................................................................................... 7

Section II. L’exclusion des victimes ita liennes de la réparation en raison d’une
interprétation erronée des clauses de renonciation de 1947 et 1961........................................ 8

Section III. Les mécanismes d’indemnisation mise en place par l’Allemagne et l’absence
persistante d’une indemnisation effectiv e pour un très grand nombre de victimes
italiennes................................................................................................................................ 10

A. La loi fédérale d’indemnisation de 1953........................................................................... 10

B. La loi d’indemnisation du 2 août 2000.............................................................................. 12

Section IV. La recherche d’une voie de recours effective à la lumière d’un déni de
justice: l’accès à la justice devant les ju ridictions italiennes et la dérogation au

principe de l’immunité........................................................................................................... 15

Section V. Conclusion................................................................................................................. 17

CHAPITRE III : LA COMPÉTENCE ............................................................................................. 19

Section I. Introduction................................................................................................................. 19

Section II. Identification de la cause réelle du différend soumis par l’Allemagne aux fins

de la compétence de la Cour.................................................................................................. 20

Section III. Le différend sur l’immunité soum is par l’Allemagne et le différend sur la

réparation soumis par l’Italie re lèvent du champ d’application ratione temporis de la
convention européenne de 1957............................................................................................. 23

Section IV. Conclusion............................................................................................................... 25 - ii -

CHAPITRE IV : L’IMMUNITÉ...................................................................................................... 26

Section I. Introduction................................................................................................................. 26

Section II. Le principe de l’immunité de juridiction des Etats et ses limites.............................. 27

A. L’immunité de juridiction comme consé quence du principe de la souveraineté des

Etats .................................................................................................................................. 27

B. L’évolution du droit de l’immunité................................................................................... 28

1. L’évolution depuis l’immunité absolue vers l’immunité relate..................................... 28

2. Les exceptions à l’immunité des Etats en matière de dommages causés aux
personnes.................................................................................................................... 32

a) Le défaut de pertinence de la distinction entre les actes jure imperii et les actes
jure gestionis dans le cadre du contentieux de la responsabilité ................................ 33

b) L’applicabilité de l’exception en matière de responsabilité délictuelle dans les
affaires concernant des dommages de guerre............................................................. 35

3. L’application dans le temps des règles en matière d’immunité des Etats..................... 37

C. Conclusion......................................................................................................................... 39

Section III. Les principes en matière d’immunité des Etats dans le contexte de l’évolution
du droit international.............................................................................................................. 40

A. Le jus cogens..................................................................................................................... 40

B. Le droit international pénal ............................................................................................... 47

C. L’accès à la justice ............................................................................................................ 50

D. Conclusion ........................................................................................................................ 54

Section IV. Immunité ne peut signifier impunité........................................................................ 55

Section V. Conclusion................................................................................................................. 58

CHAPITRE V : LA RÉPARATION................................................................................................ 59

Section I. Introduction................................................................................................................. 59

Section II. Le principe général de la répara tion effective en cas de violations graves du
DIH ........................................................................................................................................ 61

A. Le régime de réparation pour violations graves du DIH................................................... 61

B. L’impossibilité de déroger à l’obligati on de réparation en matière de crimes de
guerre................................................................................................................................ 64

C. La nécessité d’une réparation «effective» et les manières dont les Etats s’acquittent

de leurs obligations de réparation..................................................................................... 66 - iii -

Section III. Les développements ayant marqué le droit international pénal, le droit des
droits de l’homme et les autres principes pe rtinents concernant l’indemnisation des

victimes de crimes internationaux.......................................................................................... 68

Section IV. Les obligations de réparation de l’Allemagne à raison des violations graves
du DIH à l’encontre de victimes italiennes............................................................................ 71

CHAPITRE V :IL’ÉQUILIBRE À ASSURER ENTRE L’IMMUNITÉ ET
L’OBLIGATION DE RÉPARATION........................................................................................ 79

Section I. La position des juges italiens quant au conflit entre l’immunité et la réparation ...... 79

A. Introduction....................................................................................................................... 79

B. Les juges nationaux et le droit international ..................................................................... 81

Section II. Les raisons pour lesquelles le refus de l’immunité par l’Italie ne constitue pas
un fait internationalement illicite........................................................................................... 84

CHAPITRE VII : DEMANDE RECONVENTIONNELLE............................................................ 89

Section I. Introduction................................................................................................................. 89

Section II. Compétence de la Cour et recevabilité de la demande reconventionnelle ................ 89

Section III. Mesures demandées par l’Italie................................................................................ 91

Section IV. Conclusions.............................................................................................................. 92

CONCLUSIONS.............................................................................................................................. 92

LISTE DES ANNEXES................................................................................................................... 94 CHAPITRE PREMIER
5
OBSERVATIONS GÉNÉRALES

Section I. Introduction

1.1. Dans le présent contre-mémoire, présenté dans le délai fixé par la Cour internationale de
Justice (ci-après «la Cour») dans son ordo nnance du 29avril2009, la République italienne
(ci-après «l’Italie») aimerait d’abord exposer les arguments sur la base desquels elle prie la Cour de

rejeter la demande présentée le 23décembre 2008 par la République fédérale d’Allemagne
(ci-après «l’Allemagne») et développée dans son mémoire du 12juin2009. Deuxièmement,
l’Italie souhaiterait préciser les moyens sur l esquels est fondée sa de mande reconventionnelle,

présentée dans le même contexte.

1.2. Dans son mémoire, l’Allemagne insiste sur le fait que les profonds rapports d’amitié et
de coopération qui lient l’Italie à l’Allemagne ne sont nullement re mis en cause par l’initiative de

soumettre à la Cour une contestation délicate qu’ il semble impossible de résoudre d’une autre
manière. En effet, depuis l’arrêt rendu par la Corte di Cassazione italienne dans l’affaire Ferrini le
11 mars 2004 , une tendance a commencé à s’affirmer en jurisprudence, selon laquelle l’immunité

de juridiction de l’Allemagne ne saurait être rec onnue par les juges italiens dans le cadre d’actions
en réparation intentées par des victimes de crimes commis par les autorités nazies au cours de la
seconde guerre mondiale. D’après l’Allemagne, le refu s de l’immunité à l’Etat allemand de la part

des juges italiens devrait être considéré comme un comportement internationalement illicite que la
Cour devrait constater et dont elle devrait tirer toutes les conséquences appropriées en vertu du
droit international.

1.3. L’Italie partage pleinement la convi ction selon laquelle les solides liens d’amitié
unissant les deux pays ne risquent nullement d’être perturbés par la présente procédure et elle
«respecte la décision de l’Allemagne de s’adresser à la Cour intern ationale de Justice pour obtenir

une décision sur le principe de l’immunité de l’Etat», comme elle l’a affirmé d’une manière
solennelle dans la déclaration conjointe adopt ée à l’occasion des consultations tenues entre les
6 gouvernements allemand et italien à Trieste le 18novembre 2008 2. Evidemment, l’Italie croit

également que, dans le même espr it de profonde amitié, l’Allemagne respectera à son tour le fait
que l’Etat italien ait décidé non seulement de cont ester la demande de l’Allemagne sur le fond,
mais également de présenter une demande reconven tionnelle dans le présent contre-mémoire, afin
que la question complexe qui se trouve au cŒur du différend puisse, à l’aide de la Cour, être

résolue dans son intégralité, et pas seulement en partie. En effet, la jurisprudence italienne refusant
à l’Etat allemand l’immunité de juridiction dans le cadre d’actions en réparation introduites par des
victimes de crimes commis par les autorités nazi es au cours de la seconde guerre mondiale est

indissolublement liée à la constatation que ces victim es ont subi et continuent de subir un déni de
justice flagrant, étant donné que pendant plus de so ixante ans, toute tentative d’obtenir le respect
par l’Allemagne du principe impératif du droit in ternational imposant une obligation de réparation
absolue dans de tels cas s’est révélée infructue use. En conséquence, le règlement complet du

différend exige que la Cour soit appelée à se pronon cer non seulement sur la question de savoir si
l’Italie a violé l’immunité de juridiction de l’A llemagne (comme le préte nd cette dernière), mais
également sur la question étroitement liée à celle-ci, à savoir si l’Allemagne a manqué et continue

1Annexe 1 du mémoire de la République fédérale d’Allemagne (ci-après «MA»).
2
Annexe 1. - 2 -

de manquer à son obligation d’assurer la réparation de violations particulièrement graves du droit
international humanitaire dont elle est responsable sur le plan international (comme le soutient
l’Italie).

1.4. Comme l’Allemagne le reconnaît, le Gouvernement italien s’est systématiquement
efforcé d’éviter que la question de l’immunité ne devienne un objet de contentieux devant les

juridictions italiennes. Les positions prises dans 3e cadre de procédures judiciaires par
l’Avvocatura dello Stato et la Procura Generale peuvent s’expliquer dans ce contexte.
Néanmoins, les juridictions italiennes étaient manifestement placées devant un dilemme : consacrer

un déni de justice flagrant ou rendre justice aux vi ctimes de crimes odieux. Face à ce dilemme, les
juges italiens ont fait le seul choix logique et ra tionnel qui s’offrait à une institution judiciaire:
étant donné l’existence d’une obligation impérative de réparation, compte tenu du fait que plusieurs

tentatives avaient été faites pour obtenir une réparati on satisfaisante de la part de l’Allemagne, et
vu que toutes les autres voies de recours semblaient avoir été épuisées, ils devaient rendre justice,
fût-ce au prix d’écarter le principe de l’immunité . Etant donné que l’Allemagne a décidé de saisir

la Cour d’un seul aspect de cette situation comp lexe, l’Italie estime qu’il est particulièrement
souhaitable, voire nécessaire, que la Cour soit priée d’ examiner et de la régler la situation dans son
intégralité.

7 Section II. L’accord des Parties sur la compétence de la Cour

1.5. Comme il ressort de la déclaration conjointe du 18novembre2008, non seulement

l’Italie respecte la décision de l’Allemagne de saisir la Cour de la présente affaire, mais elle s’est
également déclarée convaincue que la décision de la Cour «contribuera[it] à faire la lumière sur
cette question complexe» . La déclaration conjointe pourrait d onc à elle seule valablement servir

de base consensuelle de la compétence de la Cour dans la présente affaire, et ce même
indépendamment de la référence à la convention européenne sur le règlement pacifique des
5
différends du 29 avril 1957 faite par l’Allemagne . Il va également de soi que, conformément à la
lettre et à l’esprit de la déclaration conjointe, l’It alie s’estime en tout cas tenue de ne pas soulever
d’objections quant à la compétence de la Cour pour statuer sur la demande de l’Allemagne et sur la
recevabilité de celle-ci.

1.6. Comme il sera indiqué au chapitreIII ci-dessous, les principes définis dans la

convention européenne de 1957, sur lesquels l’Allemagne fonde la compétence de la Cour à l’égard
de sa demande, établissent aussi pleinement la compétence de la Cour à l’égard de la demande
reconventionnelle présentée par l’Italie. Il convien t toutefois de noter que la déclaration conjointe
de 2008 implique que l’Allemagne partage pleinement la confiance de l’Italie que la décision de la

Cour permettra de «faire la lumière sur cette question complexe». Or la complexité de la question
soumise à la Cour découle précisément du fait qu’en l’espèce, la question de l’immunité
juridictionnelle de l’Etat ne se pose pas d’une manière abstraite et générale, mais en rapport avec

des litiges concernant le refus de réparation opposé à des victimes de crimes de guerre et de crimes
contre l’humanité. Il s’ensuit que toute objection de la part de l’Allemagne quant à la recevabilité
de la demande reconventionnelle présentée par l’Ital ie ou quant à la compétence de la Cour pour

statuer sur cette dernière contrasterait nettement avec la commune intention des parties, telle
qu’elle a été exprimée conjointement en des termes solennels.

3MA, par. 24 et 26 ; annexes 10 et 11.
4
Déclaration conjointe des gouvernement s de la République fédérale d’Allema gne et de la République italienne
du 18 novembre 2008 (annexe 1).
5MA, par. 1. - 3 -

8 Section III. L’étendue réelle du différend

1.7. Dans sa demande, l’Allemagne prie la Cour de constater qu’au travers de sa

jurisprudence inaugurée par l’arrêt Ferrini, l’Italie a violé et continue de violer au détriment de
l’Allemagne le principe de l’immunité des Etat s étrangers, qui interdit aux particuliers d’assigner
un Etat devant les juridictions d’un autre Etat.

1.8. Comme il sera souligné au chapitre IV ci-dessous, l’Italie se rallie totalement à l’opinion
de l’Allemagne selon laquelle l’immunité de juri diction des Etats étrangers constitue un principe
fondamental du droit international. Toutefois, mê me si ce principe est incontestablement toujours

en vigueur, il doit être interprété correctement. Autrefois conçu en des termes absolus, il est de nos
jours généralement considéré comme relatif: l es développements importants qu’a connus le droit
international en la matière ont progressivement fait ressortir que l’immunité devait être considérée
comme étant susceptible de plusieurs exceptions. En d’autres termes, il est reconnu que dans toute
une série de situations, l’immunité ne saurait être valablement invoquée par un Etat qui a été

assigné devant le juge d’un autre Etat.

1.9. Cependant, en plus des exceptions concrè tement identifiables en vertu des standards de

la pratique internationale, il convient d’étudier la manière dont le principe de l’immunité interagit
avec d’autres règles du droit international revêtant une importance cruciale, en tenant compte des
incidences potentielles de la hiérarchie des normes. En effet, la Cour n’a pas été invitée en l’espèce
à statuer sur l’existence du principe de l’immunité de juridiction de l’Etat, mais sur la question de

savoir si ce principe devrait ou non être appliqué même lorsqu’il est utilisé principalement pour
exonérer l’Etat lui-même du respect d’obligations internationales de nature impérative, en d’autres
termes, lorsque le recours au juge national s’avère être la seule voie susceptible d’assurer le respect
desdites obligations, puisque toutes les autres voies de recours se sont révélées infructueuses ou

sont de toute façon exclues à la suite du choix de l’Allemagne d’après-guerre de ne pas indemniser
une multitude de victimes italiennes de crimes épouvantables commis par le Reich allemand.

1.10. L’Italie est convaincue du fait que l’application in concreto de l’immunité

juridictionnelle de l’Etat doit être équilibrée pa r la nécessité d’éviter que cette application n’ait
pour effet de consacrer une violation irréparabl e du principe du droit international, lui-même
fondamental et, de surcroît, non susceptible de dé rogation, concernant l’obligation d’offrir une
réparation effective aux victimes de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité, et demande à

la Cour de statuer en ce sens. Les chapitres V et VI du présent contre-mémoire sont consacrés, le
9 premier, à l’identification des principes fondamentau x du droit international applicables en matière
de réparation des dommages causés par des violatio ns graves du droit international humanitaire et,
le second, à l’équilibre qu’il est nécessaire d’assurer en l’espèce entre l’immunité et la réparation.

1.11. Il s’avère donc que la constatation de l’existence de l’obligation internationale de
réparation et de la violation c ontinue de cette obligation par l’Allemagne représente une étape

indispensable pour qu’il soit possible de déterminer si l’Italie a ou non violé l’immunité
juridictionnelle de l’Allemagne. Comme il est pr écisé au chapitreVII ci-dessous, par sa demande
reconventionnelle, l’Italie prie également la Cour de tirer toutes les conséquences de cette
constatation, en indiquant en particulier que l’A llemagne est de toute façon tenue de mettre fin à

son comportement illicite et qu’elle est obligée en conséquence d’offrir aux victimes une réparation
appropriée et effective. - 4 -

Section IV. La position de la République fédérale d’Allemagne et sa responsabilité
internationale à raison des crimes commis par le III Reich e

1.12. Dans son mémoire, l’Allemagne reconnaît de plano et d’emblée qu’«à l’égard d’actes
jure imperii accomplis par les autorités du III eReich…il incombe à l’Allemagne d’aujourd’hui
6
d’assumer la responsabilité à l’échelle internationale» et décrit «les mesures prises par
l’Allemagne d’après-guerre pour donner effet à la responsabilité internationale de l’Allemagne» en
ce qui concerne «le comportement illicite des forces du Reich allemand» 7. Or ce n’est pas

seulement la responsabilité internationale de l’«Allemagne d’aujourd’hui» à raison du
comportement des autorités allemandes de l’époque qui est incontestable et incontestée ; ce qui est
également indéniable et a en outre été ouvertement reconnu par l’Allemagne, c’est la nature illicite,
8
et plus précisément criminelle , des «violations massives du droit international humanitaire
perpétrées par les forces allemandes à partir des 8 et 9septembre 1943 et ce, jusqu’à la libération
9
de l’Italie» , ainsi que les «souffrances indicibles in fligées aux hommes et femme10d’Italie, en
particulier lors des massacres, ainsi qu’aux anciens internés militaires italiens» .

10 1.13. L’Italie invite la Cour à constater qu’il n’existe pas de contestation entre les parties en
ce qui concerne la responsabilité de l’Allemagne à raison des act es indéniablement criminels
e
commis par le III Reich à l’encontre d’Italiens auxquels se réfère la jurisprudence italienne
refusant l’immunité de juridiction à l’Etat allemand. En d’autres termes, l’existence de l’obligation
d’assurer une réparation à raison des crimes commis, l’impossibilité de déroger à cette obligation et

le fait qu’elle continue de peser sur l’Allemagne démocratique actue lle peuvent et doivent être
analysés et établis par le juge international sur la base de ces données certaines et incontestables.

Section V. L’élément temporel de la présente affaire

1.14. Tant la demande de l’ Allemagne que la demande reconve ntionnelle de l’Italie portent
sur les mêmes faits illicites d’une gravité exceptionnelle, commis entre 1943 et 1945 au cours de la
seconde guerre mondiale. Les questions litigieuses que la Cour est à présent invitée à trancher

posent donc inévitablement des problèmes intertemporels, puisqu’il est nécessaire de déterminer les
effets juridiques de l’écoulement du temps, en te nant compte de l’évolution incontestable des

principes pertinents du droit international au cour s de cette période de pl us de soixante ans.
D’après la position exprimée à cet égard par l’Allemagne dans son mémoire, les événements du
passé ne sauraient être appréciés au regard de s standards des règles du droit international
11
actuellement en vigueur, puisque celles-ci ne saura ient faire l’objet d’une application rétroactive .
Selon ce qu’elle affirme, les crimes en question «appartiennent au passé» et «le cercle des droits et
d’obligations auxquels ils ont donné naissance est fermé» 1. L’Allemagne ajoute ensuite que

«[d]epuis cette époque, aucun nouvel élément do mmageable n’est venu s’ajouter au préjudice
initialement causé». Par conséquent, «la prescrip tion selon laquelle toute obligation juridique doit

être interprétée dans son contexte juridique ne saurait être étendue de manière à modifier13n rapport
de droit dont les contours ont été tracés en vertu de la règle tempus regit actum» .

6
MA, par. 1.
7Ibid., par. 7.

8Ibid., par. 59.

9MA, par. 15.
10
Ibid. et déclaration conjointe.
11
MA, par. 91.
12MA, par. 95.

13Ibid., par. 94. - 5 -

1.15. Une telle argumentation ne saurait être accueillie. De surcroît, elle n’est nullement

pertinente en l’espèce, que ce soit par rapport à la demande principale de l’Allemagne ou par
rapport à la demande reconventionnelle de l’Italie.

11 1.16. Dans sa demande, l’Allemagne prétend que l’approche adoptée par les juges italiens
dans leur jurisprudence depuis l’arrêt Ferrini violerait son droit à bénéficier de l’immunité de
juridiction. Ces faits prétendument illicites ne remontent pas à une époque plus ou moins lointaine,
mais sont des faits présents. C’est donc inévit ablement à la lumière du droit international

actuellement en vigueur, et non pas à la lumière de ce lui qui existait dans le passé, que la Cour doit
décider si c’est à bon droit que les juges italiens ont refusé l’immunité de juridiction. La règle
tempus regit actum est bien valable. Néanmoins, les actes sub judice en l’espèce ne sont pas les
e
crimes commis au cours des années 1940 par le III Reich (dont la commission et la responsabilité
de l’Allemagne qui en découle ne font pas l’objet d’une contestation, comme il a déjà été souligné),
mais les décisions des juges itali ens qui, depuis2004, retiennent la compétence des juridictions

italiennes à l’égard de l’Etat allemand. Dès lors , les principes du droit international invoqués par
l’Allemagne concernent la réglementation et, le cas échéant, la limitation de l’exercice du pouvoir
juridictionnel national à l’égard des Etats étrangers . C’est donc en vertu des principes en vigueur
au moment où le juge est saisi d’une action cont re l’Etat étranger qu’il convient de répondre à la

question de savoir si l’immunité doit ou non être reconnue. En d’autres termes, il convient de juger
que, comme il sera indiqué d’une manière plus détaillée au chapitreIV ci-dessous, l’immunité
représente une règle de droit procédural affect ant le pouvoir de juridiction d’un tribunal et,

conformément à un principe généra l du droit, elle doit être appréciée en vertu du droit en vigueur
au moment de la saisine du tribunal.

1.17. Pour ce qui est de la demande reconventio nnelle de l’Italie, il est vrai qu’elle vise des
faits internationalement illicites imputables d’une manière incontestable à l’Allemagne qui, comme
il est affirmé dans le mémoire de l’Allemagne, «appartiennent au passé», puisqu’ils ont été commis
au cours des années 1940. Cependant, l’affirmation selon laquelle «le cercle des droits et
14
d’obligations auxquels ils ont donné naissance est fermé» n’est point exacte, pas plus que celle
selon laquelle «aucun nouvel élément dommageable n’ est venu s’ajouter au préjudice initialement
causé» . Au contraire, la demande reconventionnelle est précisément fondée sur la constatation du

fait que l’Allemagne a manqué et continue de ma nquer à son obligation de réparation à l’égard
d’un très grand nombre de victimes, et ce en dépit de tous les efforts de ces dernières d’obtenir
l’exécution de cette obligation (chapitres II et IV ci-dessous). Même si les crimes qui ont fait naître

l’obligation de réparat16n doivent être analysés co mme étant des «faits instantanés» (comme le
prétend l’Allemagne) , il n’en va certainement pas de même de la violation de cette obligation. Le
fait internationalement illicite que constitue la violation de l’ob ligation de réparation ne possède
nullement un caractère «instantané». Au contraire, il correspond pleinement à la définition figurant
12
à l’article 14, paragraphe 2, des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, selon laquelle

«la violation d’une obligation internationale par le fait de l’Etat ayant un caractère

continu s’étend sur toute la période durant laquelle le fait continue et reste non
conforme à l’obligation internationale».

Autrement dit, la violation par l’Allemagne de son obligation d’offrir une réparation aux victimes

de crimes de guerre a commencé à l’époque des fa its concernés, mais elle se poursuit toujours
actuellement. En conséquence, la violation con tinue par l’Allemagne des obligations d’offrir une
réparation appropriée et effective aux victimes italiennes de crimes de guerre dont elle est tenue en

14Ibid., par. 95.
15
Ibid., par. 94.
16
Ibid., par. 94. - 6 -

vertu du droit international ne pourrait être a ppréciée qu’au regard de l’Etat actuel du droit
international.

13 CHAPITRE II
LES FAITS

Section I. Les événements de la seconde guerre mondiale qui intéressent les Parties

2.1. L’objet réel de la présente affaire n’ est pas seulement l’immunité, comme le prétend

l’Allemagne dans son mémoire, mais également et surtout le fait que l’Allemagne n’a toujours pas
exécuté ses obligations de répa ration à raison des violations ma ssives du droit international
humanitaire (ci-après «DIH») commises au cour s des dernières années de la seconde guerre
mondiale par le III eReich à l’encontre de victimes italie nnes. Comme ces violations sont

intrinsèquement liées aux événements qui se sont pr oduits peu de temps avant la fin de la seconde
guerre mondiale et, plus particulièrement, entre le 3septembre 1943 et le 8mai1945, il convient
d’évoquer brièvement le contexte historique.

2.2. On sait bien qu’après avoir commencé la guerre en tant qu’alliée du Reich allemand
enjuin1940, l’Italie finit par capituler d’une manière inconditionnelle le 3septembre1943.
Ensuite, le 13octobre1943, elle déclara la guerre à l’Allemagne, rejoignant ainsi les puissances

alliées dans leur combat contre le régime nazi.

2.3. Ainsi, jusqu’en septembre1943, l’Italie fasciste et l’Allemagne n azie furent des alliées

proches mais, au cours de la guerre ⎯ à cause des souffrances causées par la guerre elle-même ⎯,
les conditions politiques en Italie évoluèrent et , suite à un changement gouvernemental important
(ayant impliqué entre autres l’arrestation de Be nito Mussolini), l’Italie se trouva dans une position
plutôt difficile qui exposa ses forces armées et sa population civile à une rude épreuve pendant un

an et demi, principalement à cause de l’occupa tion de portions considérables du territoire italien
par l’Allemagne.

2.4. Tel fut, dans ses grandes lignes, le cont exte historique dans lequel furent commises les
violations graves et massives du DIH examinées dans la présente affaire. Certes, les variations
dans la position de l’Italie au cours de la dern ière période de la guerre ne sauraient nullement
justifier ni pardonner les atrocités commises par le III eReich à l’encontre de civils et de soldats

14 italiens en Italie et l’étranger, même si elles contribuent certainem ent à expliquer le contexte dans
lequel furent commis les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité, tout comme ⎯ au moins
dans une certaine mesure ⎯ la réticence manifestée après la guerre face à l’idée d’offrir une

réparation appropriée.

A. Emprisonnement et soumission au travail forcé de militaires et de civils italiens

e
2.5. De nombreuses unités du III Reich se trouvaient déjà sur le territoire italien et, suite au
changement de camp de la part de l’Italie, d es portions considérables du territoire italien se
trouvèrent sous le contrôle et sous l’occupation d es Allemands. Lors de la déclaration de guerre à

l’Allemagne, le Reich avait déjà commencé à cons idérer l’Italie et toutes les troupes italiennes
refusant de faire la guerre aux côtés de l’Alle magne comme des ennemis et, pire encore, comme
des traîtres. - 7 -

2.6. L’Italie avait été l’alliée du Reich a llemand mais, après la chute de Mussolini, le
nouveau gouvernement italien conclu t d’abord un armistice avec les forces alliées et déclara

ensuite la guerre à l’Allemagne. En conséquence, les forces armées allemandes désarmèrent et
capturèrent des soldats italiens. Les soldats capturé s se virent offrir le choix entre la possibilité de
rejoindre l’armée allemande et celle de devenir des prisonniers de guerre. Ceux qui choisirent la

seconde option furent détenus dans des camps de travail et furent utilisés comme des travailleurs
forcés de l’industrie allemande en violation du DIH. A partir du 20septembre 1943, ces détenus
furent appelés «internés militaires italiens» (Italienische Militärinternierte) (ci-après «IMI»). Au
début de l’été 1944, ces internés cessèrent d’être des prisonniers de guerre (Kriegsgefangenschaft)

pour devenir des «travailleurs civils» (Ziviles Arbeitsverhältnis). Au début, les internés furent
invités à signer une déclaration pour consentir au ch angement de statut. En dépit de la pression
exercée par les autorités allemandes, seul un petit nombre d’internés consentirent au changement de

leur statut. Alors le gouvernement du Reich allemand cessa de demander ces déclarations et
transforma le statut des internés en un statut de civils en l’absence de déclaration officielle. Ces
personnes furent par la suite enregistrées comme de s travailleurs forcés civils. Néanmoins, les
conditions de travail et la détention dans des camp s de travail ne changèrent pas. Les internés

devaient exécuter des tâches physiques lourdes sans avoir droit à une alimentation appropriée et
nombre d’entre eux décédèrent en conséquence. Ic i, nous visons clairement toute une série de
violations extrêmement graves du DIH et des droits de l’homme constituant des crimes
internationaux, comprenant la déportation, la ré duction à l’esclavage, des atteintes portées à la vie

et à l’intégrité corporelle, des traitements crue ls, des atteintes à la dignité des personnes, des
traitements inhumains, humiliants et dégradants, ains i que le fait de causer intentionnellement de
grandes souffrances. Les conditions de vie im posées à tous ces internés correspondaient à la

réduction à l’esclavage; pour cette raison, ces pris onniers étaient souvent appelés «les esclaves
d’Hitler».

15 B. Crimes contre la population civile

2.7. Si plusieurs milliers de soldats italiens capturés en Italie et à l’étranger furent
emprisonnés et astreints au travail forcé (selon les calculs faits par un comité représentant certains

IMI, leur nombre total avoisinait 700000), la situation ne fut pas meilleure pour la population
civile dans les territoires occupés du Centre et du Nord de l’Italie. Dans ces régions, les civils
furent victimes d’atrocités indicibles et, en particu lier depuis le début de la lutte de la résistance
contre les occupants, plusieurs massacres furent perpétrés dans les vill es et les villages (par
17
exemple à Civitella , Marzabotto, Sant’Anna di Stazzema , Onna) en représailles contre la
population civile. Ces actions comprenaient l’exte rmination de civils, y compris des femmes, des
enfants et des personnes âgées, des actes de torture, des viols et des meurtres intentionnels, la

destruction massive de biens, la déportation et de nombreuses autres atrocités indicibles,
constituant des crimes de guerre et des crimes c ontre l’humanité. Des crimes de guerre furent
commis en masse contre la population civile, et des milliers de civils aptes au service militaire,
dont M. Ferrini, M. Mantelli et M. Maietta (dont l es affaires sont citées par le demandeur dans son
18
mémoire) furent également transférés dans des camp s de détention situés en Allemagne ou sur
des territoires contrôlés par cette dernière, où ils furent astreints au travail forcé, une autre forme de
représailles contre la population civile italienne. Etant donné que la plupart des procédures pénales
sont toujours pendantes et que ces procédures cont ribuent à l’établissement des faits, il n’est pas

facile de donner des chiffres précis au sujet de ces massacres, mais il semble qu’il y ait eu plusieurs
milliers de victimes. Des recher ches menées par des historiens suggèrent qu’entre le mois de
septembre1943 et le mois demai1945, 10000 civils innocents au moins auraient été exterminés
e
au cours de près de 400 massacres perpétrés par les troupes du III Reich occupant l’Italie.

17MA, par. 29-32.
18
MA, par. 23 à 28. - 8 -

2.8. Il existe donc au moins trois catégori es de victimes de violations graves du DIH ayant
droit à réparation, dont quasiment aucune n’a été indemnisée jusqu’à présent :

i) les soldats emprisonnés qui s’étaient vu refuser le statut de prisonniers de guerre et furent
soumis au travail forcé ;

ii) les civils qui furent détenus et transférés da ns des camps de détention où ils furent soumis au
travail forcé ; et

iii)les populations civiles qui furent massacrées da ns le cadre d’une stratégie de terreur et de

représailles contre les actions des combattants pour la libération.

Section II. L’exclusion des victimes italiennes de la réparation en raison d’une interprétation
16
erronée des clauses de renonciation de 1947 et 1961

2.9. Comme on le sait, après la guerre, le trai té de paix signé en 1947 entre l’Italie et les
alliés semblait à première vue exclure complètement la question des réparations. Néanmoins,

comme il sera démontré d’une manière plus détaillée au chapitreV, les dispositions du
paragraphe 2 de l’article 77 du traité de paix n’avaient pas pour objectif d’exonérer l’Allemagne de
ses responsabilités en vertu du droit international hu manitaire, mais simplement de permettre aux

puissances alliées contrôlant l’Allemagne d’utiliser toutes les ressources allemandes à leurs fins
sans avoir à les affecter au paiement de réparations à l’ancienne alliée de l’Allemagne. L’intention
sous-jacente n’avait pas été d’exclure l’indemnisation, mais simplement de s’assurer que toute
question liée à la réparation des dommages causés par des violations graves du DIH commis par

l’Allemagne à l’encontre de ressortissants italiens serait abordée par les parties à un stade ultérieur,
dans un contexte différent. Les puissances qui ad ministraient l’Allemagne ne souhaitaient pas
s’occuper de ce problème. Les dispositions du paragraphe4 de l’article77 avaient différé

l’examen de la question des réparations pour un stade ultérieur afin de permettre, au moins pendant
un certain temps, l’utilisation exclusive de toutes les ressources allemandes par les alliés.

2.10. Comme un auteur l’a écrit :

«les clauses de renonciation [dans les tra ités de paix de 1947] [constituaient] des
dispositions provisoires. Elles furent mises en vigueur en 1946-1947 afin d’éviter que

le problème des dettes extérieures allemandes n’eût à être réglé lors de la conclusion
des traités de paix. Entre-temps, ce problèm e fut en grande partie résolu par l’accord
de Londres. Les questions résiduelles liées aux dettes allemandes devront être réglées
dans l’avenir.»19

Telle est l’interprétation correcte et plus logique de l’article 77 du traité de paix de 1947, ce qui est
confirmé par l’ensemble des événements ultérieurs.

17 2.11. Selon l’idée qui avait nettement pris co rps après l’immédiat après-guerre, au début des
années 50, l’ensemble des questions liées aux réparations devraient être traitées à l’issue d’un
règlement plus complet de la situation de l’Alle magne, voire probablement après la réunification.

Cela est confirmé par l’accord de Londres sur les dettes allemandes, qui avait expressément différé
l’indemnisation des violations graves du DIH. En vertu de l’accord de Londres sur les dettes

19W. Wilmanns, «Die Forderungen der Verbündeten des Deutschen Reiches gegen deutsche Schuldner nach dem

Londoner Schuldenabkommen», 10 Der Betriebs-Berater (1955), p.820 et suiv., à la p.821 (notre traduction). Voir
également G. Henn, «Forderungen der «Eingegliederten» und «Verbündeten» ge gen deutsche Schuldner nach dem
Londoner Schuldenabkommen», 10 Der Betriebs-Berater (1955), p. 1115 et suiv., à la p. 1117. - 9 -

extérieures allemandes (ci-après «accord de Londres sur les dettes») du 27février1953, le
règlement des créances d’indemnisation est différé jusqu’au règlement définitif des réparations.

2.12. Après sa création le 23mai1949, la Répub lique fédérale d’Alle magne ne mit pas en
place de régimes d’indemnisation spécifiques pour les travailleurs forcés. Elle offrit entre autres

une indemnisation à raison de la détention dans un camp de concentration et à raison des préjudices
causés à la santé des détenus. Cependant, le trava il forcé n’était pas visé en tant que tel par la
législation existante.

2.13. La République fédérale d’Allemagne indemnisa certaines victimes du régime nazi,
mais les mesures en cause étaient limitées aux pe rsonnes demeurant en Israël, en Allemagne et

dans d’autres pays d’Europe occidentale. Cett e indemnisation intervint notamment en vertu des
dispositions de la Loi fédéra le sur l’indemnisation des victimes de la persécution nazie
(Bundesentschädigungsgesetz, ci-après «Loi fédérale d’indemn isation»), entrée en vigueur le
1 octobre 1953 . 20

2.14. En conséquence, aucun texte législ atif allemand n’envisageait expressément les
créances d’indemnisation des pe rsonnes appartenant aux trois gr oupes de victimes italiennes.

Même si les victimes italiennes pouvaient en princi pe se prévaloir de la législation générale de
l’Allemagne de l’Ouest en matière de réparation des préjudices causés par les nationaux-socialistes,
elles ne réussirent généralement pas à obtenir une indemnisation car elles se trouvaient exclues
pour plusieurs raisons du champ d’application de ces lois.

2.15. Parmi les mesures prises au titre des questions de l’indemnisation des victimes de
violations du DIH, les deux accords de 1961 entre l’Italie et l’Allemagne présentent certes un

intérêt direct. D’après l’Italie, ces accords constituent en premier lieu une confirmation du fait que
l’Allemagne reconnaît être tenue de l’obligation d’offrir une inde mnisation aux victimes italiennes
de violations graves du DIH. Néanmoins, l’Ita lie estime qu’il ressort de leurs dispositions mêmes

que ces accords n’ont pas épuisé les mesures d’indemnisation possibles, mais ont simplement
18 représenté une première étape d’un processus plus large visant à offrir une réparation appropriée à
toutes les victimes italiennes de violations graves du DIH.

2.16. Les deux accords ont un champ d’a pplication différent et n’envisagent pas
expressément la question des victimes de violatio ns graves du DIH. Le premier accord concerne
les questions économiques pendantes et ne mentionne pas les droits des victimes de violations

graves du DIH. Quant au deuxième accord, même s’il vise d’une manière plus concrète les
victimes des violences nazies, il se limite aux victimes de la persécution de la part du système nazi.
En vertu des deux accords, la République fédérale d’Allemagne s’engageait à verser à l’Etat italien
un montant forfaitaire de 40millions de DM au titre de chacun des textes, et c’était au

Gouvernement italien d’indemniser ensuite les de mandeurs individuels. Néanmoins, les deux
accords ont manifestement un champ d’application limité. Ils ne visent pas toutes les violations
graves du DIH, mais seulement les victimes de la persécution de la part du régime nazi et d’autres

personnes physiques ou morales ayant des créances pendantes de nature patrimoniale contre
l’Allemagne ou des ressortissants allemands.

2.17. En outre, l’accord concernant les vic times de persécution contient également en son
article3 une clause selon laquelle les dispositions de l’accord s’entendent sans préjudice de toute

20
Voir infra, section III du présent chapitre. - 10 -

prétention éventuelle de la part de ressortissants italiens en vertu de la législation allemande sur les
indemnisations («senza pregiudizio delle eventu ali pretese di cittadini italiani in base alla
legislazione tedesca sui risarcimenti»).

2.18. En somme, ces accords constituent une reconnaissance explicite de l’existence d’une
obligation de réparation à l’égard des victimes italiennes, qui n’avait pas fait l’objet d’une

renonciation en 1947. Ils précisent également que certaines questions avaient fait l’objet d’un
règlement définitif (c’est-à-dire les questions économiques pendantes et l’indemnisation des
personnes persécutées par le système nazi). On ne saurait pourtant pas en déduire que ces deux
accords relativement limités mettraient fin d’une manière définitive à l’ensemble de la question des

réparations. Un très grand nombre de victimes n’étaient pas visées et n’ont jamais été dûment
indemnisées.

2.19. Comme il sera indiqué ci-dessous, plusieurs de ces victimes italiennes ont également

essayé d’obtenir justice auprès de juridictions et d’institutions administratives allemandes en vertu
de la législation allemande applicable. Néanmoins, pour plusieurs raisons (qui, à vrai dire, laissent
assez perplexe), l’indemnisation leur avait été re fusée. En conséquence, au bout de plusieurs
décennies de promesses non remplies et de déceptio ns successives, elles ont introduit des actions

en réparation devant les juridictions italiennes, inaugurant ainsi la tendance qui a donné lieu à la
présente procédure.

19 Section III. Les mécanismes d’indemnisation mise en place par l’Allemagne et l’absence
persistante d’une indemnisation effective pour un très grand
nombre de victimes italiennes

2.20. Au cours de ces dernières décennies, l’Allemagne a adopté et mis en Œuvre de

nombreuses mesures pour faire face aux créances d’indemnisation des victimes des atrocités de la
guerre. En dépit de l’absence d’une législation spéciale allemande traitant des créances
d’indemnisation des ressortissants italiens appa rtenant aux groupes susmentionnés, à savoir les
travailleurs forcés et les victimes de massacres, les victimes italiennes pouvaient en principe se

prévaloir de certains mécanismes d’indemnisati on généraux prévues par le droit allemand. Il
convient de citer en particulier des deux textes lé gislatifs allemands les plus importants concernant
l’indemnisation des préjudices causés par les nati onaux-socialistes, à savoir la loi fédérale
d’indemnisation de 1953 et la loi d’indemnisation du 2 août 2000.

2.21. Comme il sera indiqué dans la présente section, aucune de ces deux lois ne pouvait
constituer une voie de droit eff ective permettant aux victimes italiennes d’obtenir réparation.

D’une part, les ressortissants étrangers étaient géné ralement exclus de l’indemnisation en vertu des
règles de la loi fédérale d’indemnisation de 1 953. D’autre part, même si plus de 130000
travailleurs forcés italiens présentèrent des dema ndes d’indemnisation au titre de la loi du
2 août 2000, la grande majorité de ces demandes (plus de 127000) furent rejetées à cause des

critères indûment restrictifs prévus par ce texte pour bénéficier de l’indemnisation. Les procédures
engagées par des victimes italiennes auprès des juridictions allemandes furent également
infructueuses.

A. La loi fédérale d’indemnisation de 1953

2.e2. Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung
(Loi fédérale concernant l’indemnisation des vi ctimes de la persécution national-socialiste), ou

Bundesentschädigungsgesetz (Loi fédérale d’indemnisation, désignée en droit allemand par - 11 -

l’abréviation «BEG») fut adopté en 1953 et fut modifié à plusieurs reprises par la suite. En 1965,

le BEG fut complété par le BEG Schlussgesetz (Loi BE21finale, désignée par l’abréviation
«BEGSchlG»). Ces deux lois sont toujours en vigueur .

20 2.23. Au cours des premières a nnées ayant suivi l’adoption du Bundesentschädigungsgesetz,
il y eut des controverses sur le point de savoir si la clause de renonciation figurant au paragraphe 4
de l’article77 du traité de paix avec l’Italie visait les demand es présentées par des victimes

italiennes en vertu de cette loi. La question fut tranchée en faveur des de mandeurs italiens par le
traité concernant l’indemnisation des ressorti ssants italiens ayant fait l’objet de mesures de
persécution national-socialistes, conclu en 1961 entr e l’Italie et l’Allemagne. Dans le cadre de
22
l’échange de lettres accompagnant le traité , le secrétaire d’Etat du ministère allemand des affaires
étrangères informait le Gouvernement italien que le Gouvernement allemand veillerait à ce que les
demandes présentées par des ressortissants italiens en vertu du Bundesentschädigungsgesetz fussent

examinées sans qu’il fût soulevé d’objections en ve rtu du paragraphe 4 de l’ article 77 du traité de
paix avec l’Italie de 1947.

2.24. Néanmoins, les demandes de ressortissants italiens appartenant à l’un des trois groupes
mentionnés ci-dessus au paragraphe 2.8 se heurtèrent à deux principaux obstacles. Premièrement,
seules les personnes spécialement affectées par des mesures de persécution national-socialistes

peuvent bénéficier du Bundesentschädigungsgesetz. Le paragraphe 1 de l’article premier de la loi
définit la «victime de la persécution national-so cialiste» comme une personne persécutée en raison
du fait qu’elle était un ennemi politique des nationa ux-socialistes, ou à cause de sa race, de sa
religion ou de son idéologie (Weltanschauung), et qui a subi certains préjudices à la suite de cette
23
persécution . Les paragraphes 2 et 3 du même article énoncent des prescriptions supplémentaires.
D’une manière générale, les civils ou soldats ita liens ayant été déportés en Allemagne pour être
soumis au travail forcé ne remplissaient pas l es conditions définies aux paragraphes1 à 3. Ils

avaient été persécutés à cause de leur nationa lité, et non pas en raison de leurs convictions
politiques, de leur race ou de leur religion. Il en va généralement de même pour les victimes civiles
des massacres perpétrés par les forces allemand es en représailles des attaques des résistants.

Deuxièmement, le Bundesentschädigungsgesetz ne visait que les personnes persécutées ayant leur
domicile ou leur résidence permanente dans la République fédéra le d’Allemagne au
31 décembre 1952 (article 4, paragraphe 1 a)), ainsi que certains autres groupes de personnes

persécutées ayant un rattachement territorial par ticulier avec l’Allemagne. En conséquence, les
personnes demeurant en dehors de l’Allemagne étai ent généralement exclues de la possibilité de
demander une indemnisation en vertu de cette loi.

2.25. La «Loi BEG finale» de 1965 institu a une catégorie supplém entaire de personnes
pouvant bénéficier du Bundesentschädigungsgesetz, à savoir les «Nationalgeschädigten». Ces

derniers étaient définis comme des «personnes ayan t subi des préjudices à l’époque de la dictature
21 national socialiste, au mépris des droits de l’homme, en raison de leur nationalité (aus Gründen
ihrer Nationalität) » (articleVI de la Loi BEG finale) 24. Dans le cas de ces personnes (à la
différence des persécutés définis à l’article premier du BEG), leur appartenance à un Etat étranger

ou à un groupe ethnique non allema nd constituait la raison principa le des faits dommageables.
Même si, de prime abord, les civils italiens qui avaient été soumis au travail forcé en Allemagne
relèvent de cette catégorie (les prisonniers de gue rre n’étaient généralement pas considérés comme

ayant subi un préjudice «en raison de leur nationalité »), ils se trouvaient exclus en vertu d’un autre

21Pour les versions actuelles de ces lois (extraits), voir annexes 5 et 6.

22Annexe 4.
23
Annexe 5.
24Annexe 6. - 12 -

crerère prévu par la loi, selon lequel les personnes concernées deva ient également avoir été, au
1 octobre 1953, des réfugiés tels que définis par la convention de Genève de 1951.

2.26. A cause du libellé restrictif du Bundesentschädigungsgesetz et de la Loi BEG finale, les
actions en justice introduites par des victimes de nationalité étrangère en vertu de ces lois furent
généralement rejetées par les juridictions allemandes. Qui plus est, dans l’affaire Distomo, la Cour

suprême fédérale (Bundesgerichtshof) jugea en 2003 que les demandeurs grecs ne pouvaient fonder
leurs demandes sur le Bundesentschädigungsgesetz, car l’exécution des plus de 300 habitants du
village de Distomo qui avaient été fusillés ne constituait pas une mesure de persécution
25
national-socialiste au sens de la loi . Cette opinion fut partagée par la Cour suprême fédérale
en 2006 . Ainsi, comme il ressort clairement de l’affaire Distomo, le Bundesentschädigungsgesetz
n’offre pas aux victimes civiles italiennes des m assacres perpétrés par l es forces allemandes une

possibilité raisonnable d’obtenir une réparation effective.

B. La loi d’indemnisation du 2 août 2000

2.27. En 1999 et en 2000, le Gouvernement allemand mena des négoc iations diplomatiques

avec plusieurs pays ayant participé à la seconde guerre mondiale au sujet de l’indemnisation
pécuniaire des personnes qui avaient été soumis es au travail forcé au service d’entreprises
allemandes et du secteur public allemand au cours de la guerre. Ce qui est très important à la

lumière du différend opposant actuellement l’Ita lie et l’Allemagne, c’est que ces négociations
22 furent déclenchées par les actions en justice introduites par d’anciens travailleurs forcés contre des
entreprises allemandes devant les juridictions des Etats-Unis. Dans ce contexte, l’Allemagne et les

Etats-Unis conclurent un traité prévoyant la mi se en place d’un mécanisme pour le traitement des
créances d’indemnisation d’anciens travailleurs forcés.

2.28. Suite à la conclusion de l’accord-cadre entre les Etats-Unis et l’Allemagne le
17 juillet 2000 , une loi fédérale allemande fut adoptée le 12août2000, instituant la Fondation

«Souvenir, responsabilité et l’av28ir» (Gesetz zur Errichtung einer Stiftung “Erinnerung,
Verantwortung und Zukunft”) . Cette fondation avait pour objectif de mettre des ressources à la
disposition de personnes qui avaient été soumises au travail forcé «et à d’autres injustices au cours

de la période national-socialiste» (a rticle 2, paragraphe 1, de la loi). La Fondation n’effectuait pas
de versements directement entre les mains des personnes définies par la loi, mais en faveur
d’«organisations partenaires» qui recevaient des so mmes globales déterminées (article 9 de la loi).

L’un de ces organismes était l’Organisation in ternationale des migra tions (OIM) à Genève.
Conformément à l’article11 de la loi, les personnes ayant été détenues dans un camp de
concentration ou dans une autre prison ou ca mp, ou dans un ghetto dans des conditions

comparables, et ayant été astreintes au travail forcé (article 11, paragraphe 1, alinéa 1) avaient droit
à indemnisation, tout comme les personnes ayant été déportées depuis leur pays d’origine vers le
territoire du Reich allemand selon les frontières de 1937, ou vers un territoire occupé par

l’Allemagne, et ayant été astreintes au travail forcé dans une entreprise commerciale ou au service
d’autorités publiques sur place, ou placées dans de s conditions assimilables à la détention ou dans
des conditions de vie extrêmement difficiles de nature similaire (article 11, paragraphe 1, alinéa 2).

Le paragraphe 3 de l’article 11 de la loi prévoit expressément que le statut de prisonnier de guerre

25 o
Arrêt du 26juin2003 (affaire nIII ZR 245/98), 155 Entscheidungen des Bundesger ichtshofs in Zivilsachen
(BGHZ), p. 279 (= Neue Juristische Wochenschrift (2003), p. 3488-3489 et suiv.) (annexe 11).
26 o
Décision de la Première chambre du Deuxième Sénat du 15février2006 (affaire n 2 BvR 1476/03), Neue
Juristische Wochenschrift (2006), p. 2542-2544.
27
Bundesgesetzblatt 2000 II, 1372.
28Annexe 7. - 13 -

ne donne pas droit à des versements ou à des avanta ges au titre de la loi. Néanmoins, dans le

commentaire officiel du projet de loi, le gou vernement fédéral reconnaît que les personnes ayant
cessé d’être des prisonniers de guerre, qui avaient été transformées en «travailleurs civils», peuvent
bénéficier de la loi si les autres critères sont remplis .9

2.29. Des milliers d’«internés militaires italiens» présentèrent des demandes d’indemnisation

en vertu de la loi du 12août2000. Ils pouvaie nt raisonnablement s’attendre à être considérés
comme ayant droit à indemnisation en vertu de cette loi. En particulier, la clause d’exclusion
prévue au paragraphe3 de l’article11 ne semb lait pas s’appliquer aux IMI. Comme il a déjà été

expliqué, le gouvernement du Reich allemand avait de fait privé les internés italiens de ce statut et
23 des droits de prisonniers de guerre et avait transf ormé la situation de ces internés en un statut de
civils. Par conséquent, la décision du Gouvernem ent allemand d’exclure les IMI du bénéfice de la

loi sur la Fondation provoqua un e ffet de surprise. Cette décision était30asée sur un avis d’expert
demandé en 2001 par le ministère fédéral allemand des finances . D’après cet avis, en vertu des
règles du droit international, le Reich allemand ne pouvait modifier de manière unilatérale le statut
des prisonniers de guerre italiens. En partant de ce postulat, l’avis concluait que les IMI n’avaient

jamais perdu leur statut de prisonniers de guerre et qu’ils étaient donc également des prisonniers de
guerre aux fins de la loi instituan t la Fondation. Sur la base de cet avis, le ministère fédéral des
finances adressa à la Fondation des instructions selon lesquelles les anciens internés militaires

italiens étaient exclus du bénéfice de la loi su r la Fondation. En conséquence, sur les 130000
demandes d’indemnisation présentées par des IMI, plus de 120 000 furent rejetées par la Fondation.

2.30. Lorsqu’elles furent informées du fait que les IMI n’étaient pas considérés comme ayant
droit à indemnisation au titre de la loi sur la Fondation, les autorités italiennes firent fait part à

l’Allemagne de leur profond regret suite à cette décision qu’elles considéraient comme injuste et
non étayée par les faits. Les autorités italiennes e xprimèrent également l’opinion selon laquelle la
décision du Gouvernement allemand serait perçue par les anciens travailleurs forcés italiens comme

une nouvelle injustice venant s’ajouter à celles subi es pendant la guerre, lorsque le Reich allemand
avait privé les IMI de leur statut de prisonniers de guerre et les avait astreints, aux côtés d’autres
travailleurs italiens civils, au travail forcé da ns des conditions d’une dureté intolérable. Le
mécontentement et la déception profonds des IMI étaient compréhensibles. Au bout de près de

soixante ans, le Gouvernement allemand reconnai ssait que les IMI avaient droit au statut de
prisonniers de guerre. Cependant, il utilisait ce tte reconnaissance tardive des droits qui
appartenaient aux IMI (mais leur avait été refusés de fait) comme un argument pour rejeter leurs

demandes légitimes tendant à la réparation des préjudices subis.

2.31. Alors les IMI s’adressèrent aux juridicti ons allemandes pour obtenir justice. D’abord,
de nombreux IMI saisirent le Verwaltungsgericht (tribunal administratif) de Berlin. Ils prièrent le
tribunal d’enjoindre à la Fondation de reconnaître le fait qu’en tant qu’anc iens internés militaires

italiens, ils avaient droit à indemnisation en ver31 u de l’article11 de la loi sur la Fondation.
24 En 2003, le Verwaltungsgericht de Berlin et l’ Oberverwaltungsgericht (Cour administrative
supérieure) de Berlin 32 rejetèrent ces demandes. En particulier, dans un arrêt du

29
Voir «Entwurf eines Gesetzes zur Errichtung eine r Stiftung «Erinnerung, Verantwortung und Zukunft»»,
13 avril 2000, Drucksache des Deutschen Bundestages 14/3206, p.16 (également reproduit dans la décision de la Cour
constitutionnelle allemande du 28 juin 2004, par. 5 (annexe 9)).
30
«Leistungsberechtigung der Italienische n Militärinternierten nach dem Gese tz zur Errichtung einer Stiftung,
Erinnerung, Verantwortung und Zukunft» , Rechtgutachten erstattet von Professor Dr. Christian Tomuschat ,
31 juillet 2001 (annexe 8).
31 os
Jugements du 28 février 2003, affaires n VG 9 A 435.02 et VG 9 A 336.02.
32Arrêt du 18 juin 2003, affaire n° 6 S 35.03. - 14 -

4 novembre 2003 , l’Oberverwaltungsgericht de Berlin confirma sa jurisprudence antérieure

concernant les IMI en jugeant que les soldats de l’armée italienne qui avait été transférés en
Allemagne en 1943 après la conclusion de l’armistice mais avant que l’Italie n’eût déclaré la guerre
à l’Allemagne, pour y effectuer du travail forcé, avaient le statut juridique international de

prisonniers de guerre. De même, d’après la Cour, le s soldats n’avaient pas perdu le bénéfice de ce
statut lorsqu’en août et septembre1944, le gouve rnement national-socialiste allemand décida de
traiter les soldats comme des «travailleurs civils» ( Zivilarbeiter), car l’Allemagne n’avait pas le

droit de modifier de manière unilatérale le statut juridique des prisonniers de guerre tel que défini
par le droit international. La Cour suivit donc l’avis juridique rédigé à l’intention du ministère
fédéral des finances. Cette argumentation eut pour résultat de confirmer que les anciens IMI

n’avaient pas droit à indemnisation en vertu de la loi instituant la Fondation.

2.32. Le 28jui2004, une chambre de la Cour constitutionnelle allemande
(Bundesverfassungsgericht) décida de ne pas examiner les recours constitutionnels introduits
devant la Cour par une association d’anciens milit aires italiens détenus et, à titre individuel, par
942 anciens détenus . La chambre jugea que le paragraphe 3 de l’article11 de la loi sur la

Fondation, qui exclut les prisonniers de guerre du bé néfice de la loi, ne violait pas le droit à
l’égalité devant la loi garanti par la Constitution allemande (article3, pa ragraphe1, de la Loi
fondamentale). La chambre fit valoir le fait qu’un Etat pouvait utiliser le travail de prisonniers de

guerre. En outre, se référant à la convention de La Haye concerna nt les lois et coutumes de la
guerre sur terre, la chambre déclara que le droi t international public n’instituait pas de droit
individuel à indemnisation pour cause de travail forcé. Elle jugea en particulier que l’article 3 de la

convention de La Haye de 1907 ne faisait qu’établir la responsabilité internationale de l’Allemagne
à l’égard d’un autre Etat partie à la convention, ma is ne créait pas de droits au profit des victimes
prises individuellement.

2.33. Suite à la tentative infructueuse d’obten ir justice auprès des juridictions allemandes,

une requête fut même déposée le 20décembre2004 devant la Cour européenne des droits de
25 l’homme par l’Associazione nazionale reduci dalla prigi onia dall’internamento e dalla guerra di
liberazione (A.N.R.P.) et 275autres ressortissants italiens. Les requérants se fondaient sur les
paragraphes4 et 5 de l’article5, le paragraphe1 de l’article6 et l’article14 de la convention
er
européenne des droits de l’homme et sur l’article1 du protocole n°1 de la convention, pour
attaquer les décisions rendues sur leurs demandes d’indemnisation par l’Organisation internationale
des migrations (OMI), la Cour constitutionnelle allemande et deux juridictions administratives

allemandes. Le 4septembre2007, la Cour europ éenne des droits de l’homme déclara la requête
irrecevable .5

2.34. Le refus opposé par les autorités et les juridictions allemandes aux prétentions
légitimes des IMI à l’indemnisation joue un rôle im portant dans le contexte du présent différend

entre l’Italie et l’Allemagne. Ce n’est que postérieurement à ce refus d’une indemnisation effective
et à cause de celui-ci que les IMI décidèrent de s’adresser aux juges italiens afin d’obtenir en
dernier ressort la protection de leurs droits. C’ est le refus d’une réparation effective opposé par les

autorités allemandes, et non pas la décision des juridictions italiennes au sujet de l’immunité
juridictionnelle de l’Allemagne, qui devrait êt re considéré comme la cause réelle du présent
différend.

33 o
Affaire n 6 M 20.03, disponible dans la base de données JURIS.
34Affaire n 2 BvR 1379/01 (annexe9). Pour une analyse cr itique de la décisionvoir B. Fassbender,

«Compensation for Forced Labour in World War II: The German Compensation Law of 2 August 2000», 3 Journal of
International Criminal Justice (2005), p. 243-252.
35Requête n° 45563/04 (annexe 10). - 15 -

Section IV. La recherche d’une voie de recours effective à la lumière d’un déni de justice :
l’accès à la justice devant les juridictions italiennes et la dérogation
au principe de l’immunité

2.35. Le 11mars2004, la Corte di Cassazione italienne jugea que l’Italie était compétente
pour connaître d’une action civile en réparation intr oduite contre l’Allemagne par M. Luigi Ferrini,

un ressortissant italien qui fut arrêté près de la ville italienne d’Arezzo en août 1944 par d36 soldats
de l’armée allemande et fut déporté en Alle magne pour y être soumis au travail forcé . La Corte
di Cassazione fonda sa décision sur la considération sel on laquelle l’applicati on de la règle de

l’immunité de juridiction des Etats en matière civile pourrait dans certains cas donner lieu à un
conflit avec des règles fondamentales du système ju ridique international, et que ce conflit devait
être tranché en faveur de ces dernières. Elle c onstata en particulier que l’Allemagne n’avait pas

droit à l’immunité de juridiction à l’égard de l’action civile introduite par M. Ferrini, puisque cette
action prenait naissance dans le fait que l’Allemagne avait commis des crimes internationaux.

26 2.36. Dans des décisions ultérieures rendues en 2008, la Corte di Cassazione confirma le
principe posé par l’arrêt Ferrini de 2004. En particulier, le 29mai2008, la Corte di Cassazione
rendit douze arrêts identiques dans des affaires por tant sur des actions en réparation introduites par
37
des victimes italiennes ayant subi la déportation et le travail forcé . Les faits qui sont à l’origine
de ces affaires sont similaires à ceux de l’affaire Ferrini. Les demandeurs étaient soit des membres
des forces armées italiennes, soit des civils ayant été emprisonnés ou arrêtés par les forces armées

allemandes, déportés en Allemagne et astreints au travail forcé dans des conditions d’une dureté
intolérable.

2.37. Le 21octobre2008, la Corte di Cassazione confirma la décision de la Cour militaire
d’appel de Rome par laquelle cette dernière refusait à l’Allemagne l’immunité de juridiction dans

des actions en réparation introduites par des ayants caus38des victimes de massacres commis par les
forces armées allemandes le 29 juin 1944 à Civitella . Les demandeurs participaient en qualité de
parties civiles au procès pénal engagé contre Ma xJosefMilde en raison de son rôle au cours du

massacre de Civitella. Dans la même affaire, le tribunal militaire de LaSpezia avait condamné
solidairement M.Milde et l’Allemagne à verser une provision immédiatement exécutoire en
réparation des préjudices causés par le massacre . 39

2.38. Un grand nombre de procédures ayant pour objet des actions en réparation contre

l’Allemagne sont actuellement pendantes devant les juridictions italiennes. Elles ont été engagées
soit des personnes qui avaient été déportées en Allemagne après septembre 1944 et avaient été
astreintes au travail forcé, soit par des victimes de s massacres perpétrés à l’encontre de civils par

les forces armées allemandes qui avaient occupé l’It alie au cours des deux dernières années de la
seconde guerre mondiale.

2.39. En plus des affaires susmentionnés, la Corte di Cassazione écarta, par ordonnance du
29mai2008, l’immunité de l’Allemagne en ce qui concerne l’exécution sur des biens allemands
situés en l’Italie de la décisi on grecque condamnant l’Allemagne au paiement des frais encourus
40
par les autorités grecques au cours des procédures ayant abouti à l’arrêt Distomo . La conclusion

36Dont le texte figure à l’annexe 1 du mémoire de l’Allemagne.

37Pour le texte des ordonnances rendues dans les affaires Mantelli et Liberato, voir MA, annexe 13.
38
Le texte de l’arrêt de la Corte di Cassazione figure à l’annexe 16 du mémoire de l’Allemagne.
39
MA, annexe 14.
40MA, annexe 20. - 16 -

de la Corte di Cassazione est fondée sur le même principe que celui qui est à la base de son arrêt
dans l’affaire Ferrini. La décision accordant l’exécution de l’arrêt Distomo fait actuellement

l’objet d’un recours devant la Corte di Cassazione.

2.40. Dans son mémoire, l’Allemagne con sacre d’amples développements au raisonnement
27
suivi par la Corte di Cassazione dans son arrêt Ferrini et dans les autres décisions abordant la
question de l’immunité de l’A llemagne. L’Italie ne souhaitera it pas en faire de même ici,
puisqu’une analyse détaillée du raisonnement suivi pa r les juges italiens ne serait pas d’une grande

utilité dans le cadre du présent différend. Dans les chapitres suivants et, en particulier, au
chapitreVI, l’Italie exposera la position des jug es italiens quant aux questions soulevées par les
actions en réparation contre l’Allemagne et étab lira qu’en refusant l’immunité, les juges italiens
n’ont commis aucun fait internationalement illicite de nature à engager la responsabilité

internationale de l’Italie.

2.41. Ce qu’il importe ici de souligner, c’est que l’examen du contexte factuel de la saisine

des juges italiens d’actions en réparation fait resso rtir que la décision des victimes italiennes de
s’adresser à leurs juges nationaux avait été dict ée principalement par l’attitude dont avaient
auparavant fait preuve les autorités allemandes à l’égard de ces actions. Pour les victimes, la
saisine des juridictions italiennes représentait le seul moyen, la solution de dernier recours pour

obtenir la réparation des préjudices subis.

2.42. Dans son mémoire, l’Allemagne semb le plaider en faveur d’une interprétation

différente des faits pertinents. A la lecture du mémoire de l’Allemagne, on a l’impression que le
nombre croissant des actions en réparation introdui tes contre l’Allemagne devant les juridictions
italiennes ne serait que la conséquence de l’a rrêt incongru et entaché d’erreur rendu par la Corte di

Cassazione dans l’affaire Ferrini. Plusieurs affirmations, ainsi que des omissions importantes dans
le mémoire de l’Allemagne, contribuent à créer ce tte impression. Ainsi, par exemple, en exposant
les faits de l’affaire Mantelli, l’Allemagne présente les motifs qui avaient amené M.Mantelli à
saisir le Tribunale di Torino de ses demandes de la manière suivante :

«M. Mantelli, né le 3 octobre 1921 à Turi n, fut arrêté par les forces allemandes
en juin 1944 et fut transporté en Allemagne où il fut contraint à travailler dans l’usine
de Mercedes-Benz à Gaggenau (Bade). Il fut libéré après la capitulation des forces

28 armées allemandes enmai1945. Ayant été informés de l’issue de l’affaire Ferrini ,
lui-même et les autres demandeurs engagèrent le 13avril2004 une procédure contre
l’Allemagne devant le Tribunale di Torino.» 41

42
La lecture de ce passage (et d’autres passages similaires du mémoire de l’Allemagne) donne à
penser que les victimes italiennes avaient depuis longtemps renoncé à toute demande
d’indemnisation contre l’Allemagne et que l’arrêt Ferrini avait subitement provoqué la réouverture

d’une question déjà réglée.

2.43. Comme il est indiqué dans la section III du présent chapitre, cette image est loin de

correspondre à la réalité. Dans son mémoire, l’ Allemagne omet totalement de mentionner que
depuis2000, des milliers d’IMI et de civils italie ns ayant été soumis au travail forcé avaient
présenté des demandes d’indemnisation en vertu de la loi instituant la Fondation «Souvenir,
responsabilité et avenir» et que la quasi-totalité de ces demandes furent rejetées. En 2003, les

juridictions administratives allemandes rejetèrent les recours formés par un certain nombre d’IMI.

41MA, par. 24 (c’est nous qui soulignons).
42
MA, p. 1, 6 (par. 3) et 16 (par. 23). - 17 -

43
A la seule exception de l’aff44re Ferrini , toutes les actions devant les juridictions italiennes ont
été introduites après 2004 . A cette époque, il était déjà évident que les travailleurs forcés italiens
n’avaient pas la possibilité d’obtenir une indemnisation de la part des autorités allemandes. Si l’on

examine les procédures engagées devant les juges ita liens dans le contexte de ces faits, on peut
facilement constater l’existence d’un lien évident entre le déni de ju stice de la part de l’Allemagne
et la saisine des juridictions nationales de la pa rt des victimes italiennes. L’existence d’un tel lien

est également confirmée par le fait que dans plusieurs cas, des procédures avaient également été
engagées contre la Fondation «Souvenir, resp onsabilité et avenir» et contre l’Organisation
internationale des migrations (OIM) . Il est révélateur que M. Mantelli ait également engagé des

procédures contre la Fondation et l’OIM.

29 2.44. Ce qui a été dit jusqu’ici au sujet des actions engagées par des personnes ayant été
soumises au travail forcé vaut également pour les procédures engagées il y a peu de temps contre
l’Allemagne par des victimes des massacres perpétrés par les forces armées du Reich allemand. A

cet égard, le fait que ces procédures n’aient été e ngagées qu’il y a peu de temps devant les juges
italiens n’est pas la conséquence de l’arrêt Ferrini. Il reflète plutôt une prise de conscience

croissante à l’échelle internationale, de la part des autorités judiciaires et de l’opinion publique, de
la nécessité de mener des investigations sur l es événements atroces passés et présents, afin de
déterminer les responsabilités et de punir les auteurs à raison de leurs crimes 46. Dans le cadre de

cette tendance observée à l’échelle internationale, les autorités judiciaires italiennes ont engagé il y
a peu de temps des poursuites pénales contre les personnes impliquées dans des massacres tels que
ceux perpétrés à Civitella, Marzabotto et Sant’Anna di Stazzema. Comme il ressort de l’affaire

Milde précitée, ces procédures pénales soulèvent égal ement de manière inévitable des questions de
l’indemnisation due aux victimes ou aux ayants cause de ces dernières. Etant donné que les
demandeurs ne sauraient raisonnabl ement s’attendre à obtenir une i ndemnisation effective de la

part des autorités et juridictions allemandes, le recours aux juges italiens représente la seule voie de
droit disponible à cette fin.

Section V. Conclusion

2.45. Il ressort de l’analyse des faits pertin ents effectuée dans le présent chapitre que le
différend soumis à la Cour et portant sur la ques tion de l’immunité est indissociablement lié à la
question de la réparation. Les travailleurs for cés italiens et les victimes italiennes des massacres

perpétrés par le Reich allemand après 1943 n’ont jamais obtenu une indemn isation effective pour
les préjudices graves qu’ils ont subis. D’une part , les accords conclus en 1961 entre l’Italie et
l’Allemagne ne s’appliquent pas à ces victimes ; d’autre part, les mécanismes d’indemnisation mis

43
Il convient néanmoins de noter que si M.Fe rrini avait déjà formé une action devant leTribunale di Arezzo
en1998, il essaya également d’obtenir une indemnisation auprès des autorités a llemandes. Il avait l’intention de
présenter une demande d’indemnisation en vertu de la loi instituant la Fondation, ma is décida de ne pas suivre cette voie
«en raison du fait qu’il n’avait pas été détenu dans un «autre lieu de détention» au sens du premier alinéa du paragraphe 1
de l’article11 de la loi sur la Fondtion et qu’en outre il n’était pas enmesure de démontre r qu’il remplissait les
conditions définies dans les lignes directricde la Fondation» (voir l’exposé des faits dans Associazione nazionale
reduci dalla prigionia dall’internamento e dalla guerra di liberazione (A.N.R.P.) et 275 autres c. Allemagne , p.5
(annexe 10). En 2001, M. Ferrini, conjointement avec d’au tres demandeurs, forma également un recours constitutionnel
concernant les paragraphe 1 de l’article 10, le paragraphe 3 de l’article 11 et les paragraphes 1 et 2 de l’article 16 de la loi

sur la Fondation devant la Cour constitutionnelle fédérale. Ce recours fut par la suite rejeté par cette dernière (annexe 9).
44Voir la liste de toutes les procédures judiciaires pendantes contre l’Allemagne, dans MA, annexe 8.

45Ibid.
46
Des poursuites pénales contre d’an ciens membres des forces armées du Reich allemand ont également été
engagées il y a peu de temps en Allema gne. Ainsi, par exemple, le 10août 2009, un tribunal régional de Munich a
reconnu un ancien commandant d’infanterie allemand coupable du meurtre de 14 civils perpétré à Falzano di Cortona, en
Toscane, le 2j6n944 (voir «Nazi Criminal Jail ed for Life», disponible à l’adresse Internet
http://news.bbc.co.uk/2/hi/8194691.stm). - 18 -

en place de manière unilatérale par l’Allemagne ne visent pas leurs créances. De surcroît,
l’Allemagne a systématiquement refusé l’indemn isation à plusieurs de ces victimes et semble
affirmer qu’aucune obligation de ré paration n’existerait plus à leur ég ard. Cette situation de déni
de justice explique la décision des victimes italie nnes de saisir les juridictions nationales de leurs

30 actions en réparation. C’est dans le contexte de cette situation que doit être appréciée la levée de
l’immunité de l’Allemagne. Comme il sera démontré dans les chapitres suivants, l’Italie soutient
que, compte tenu des circonstances de l’espèce, les juridictions italiennes étaient en droit de refuser
l’immunité à l’Allemagne. - 19 -

CHAPITRE III
31
LA COMPÉTENCE

Section I. Introduction

3.1. Lorsqu’elle a engagé la procédure concernant l’Immunité juridictionnelle de l’Etat
(République fédérale d’Allemagne c. République italienne), l’Allemagne a fondé la compétence de
er
la Cour sur l’article 1 de la convention européenne pour le règlement pacifique des différends du
29 avril 1957 (ci-après «convention européenne»), co mbiné avec le paragraphe 1 de l’article 36 du
Statut de la Cour . Aux termes de l’article 1 de la convention européenne :

«Les Hautes Parties contractantes soumettront pour jugement à la Cour internationale
de Justice tous les différends juridiqu es relevant du droit international qui
s’élèveraient entre elles et notamment ceux ayant pour objet :

a) l’interprétation d’un traité;

b) tout point de droit international;

c) la réalité de tout fait qui, s’il était étab li, constituerait la violation d’une obligation
internationale;

d) la nature ou l’étendue de la répa ration due pour rupture d’une obligation
internationale.»

L’Allemagne soutient que l’applicabilité de la convention européenne n’est pas exclue par les
dispositions de l’article 27, aux termes duquel :

«Les dispositions de la présente Convention ne s’appliquent pas :

a) aux différends concernant des faits ou situ ations antérieurs à l’entrée en vigueur de
la présente Convention entre les parties au différend;

32 b) aux différends portant sur des questions que le droit international laisse à la
compétence exclusive des Etats.»

3.2. Dans sa requête et dans son mémo ire, l’Allemagne a également soutenu que ses
demandes étaient recevables en examinant trois cau ses d’objections possibles, à savoir la nécessité

d’épuiser les voies de recours internes, la néce ssité d’épuiser au préalable les négociations
diplomatiques et la compétence de la Cour de justice des Communautés européennes. D’après
l’Allemagne, aucune de ces objections ne peut être soulevée en l’espèce . 48

3.3. A l’occasion des consultations tenues en tre les gouvernements italien et allemand le
18novembre2008 à Trieste, le Gouvernement ita lien a déclaré de ma nière solennelle qu’il

«respect[ait] la décision de l’Allemagne de s’adresser à la Cour internationale de Justice pour
obtenir une décision sur le principe de l’immun ité de l’Etat» et a exprimé son avis selon lequel
«pareille décision contribuera[it] à fair e la lumière sur cette question complexe 4». L’Italie entend

à présent confirmer la position exprimée antérieu rement. Dans l’intérêt du règlement complet du

47MA, par. 2.
48
MA, par. 4-6.
49ANNEXE 1. - 20 -

présent différend, l’Italie reconnaît pleinement la compétence de la Cour à l’égard du différend
dont celle-ci a été saisie par la requête de l’A llemagne du 23décembre2008 et s’abstient de

contester les affirmations de l’Allemagne concernant la recevabilité de ses demandes.

3.4. Néanmoins, l’Italie attire l’attention de la Cour sur le fait que, dans le contexte de la

déclaration conjointe de l’Allemagne et de l’Italie , il était déjà fait référence à la complexité du
différend que l’Allemagne entendait porter devant la Cour. La complexité de la présente affaire est
due au fait que le différend sur l’immunité soumis par l’Allemagne est indissociablement lié à la
question de la réparation due par l’Allemagne aux victimes italiennes des crimes commis par les

autorités nazies au cours de la seconde guerre mondial e. En ce qui concerne la compétence de la
Cour, ce lien étroit entre la question de l’immun ité et celle de la réparation entraîne une
conséquence importante, qui porte sur la détermination des «faits ou situations» constituant
«l’origine ou la cause réelle du différend» aux fins de l’application de l’ alinéa a) de l’article 27de

la convention européenne de 1957. A cet égard, si l’Italie accepte la compétence de la Cour en
vertu de la convention europ éenne, son opinion diffère de celle de l’Allemagne quant à
l’identification de la «cause réelle» du différend soumis par l’Etat demandeur. L’Italie soutient que
la «cause réelle» du différend sur l’immunité réside dans le refus de l’A llemagne d’indemniser les

33 victimes italiennes de violations graves du dr oit international humanitaire commises par les
autorités nazies au cours de la seconde guerre mondiale. Il s’ensuit que le différend sur l’immunité
soumis par l’Allemagne et le di fférend sur la réparation soumis par l’Italie dans sa demande
reconventionnelle sont nés des mêmes «faits et circonstances».

3.5. Dans le présent chapitre, l’Italie exposera sa position sur la compétence de la Cour en
l’espèce. La compétence de la Cour sera anal ysée non seulement au regard du différend sur

l’immunité de l’Etat soumis par l’Allemagne, mais également au regard du différend sur la
réparation soumis par l’Italie da ns sa demande reconventionnelle. Dans la sectionI, l’Italie
démontrera que la «cause réelle» du différend su r l’immunité soumis par l’Allemagne doit être
recherchée dans l’attitude adoptée par les organe s de l’Etat allemand sur la question de la

réparation. Dans la section II, l’Italie établira que le différend sur l’immunité et le différend sur la
réparation relèvent de la compétence de la Cour , puisqu’ils concernent tous deux des faits ou
situations postérieurs au 18 avril 1961, date d’entrée en vigueur de la convention européenne entre
l’Allemagne et l’Italie.

Section II. Identification de la cause réelle du différend soumis par l’Allemagne aux fins de la
compétence de la Cour

3.6. Comme il a déjà été indiqué, l’alinéa a) de l’article27 de la convention européenne
prévoit que les dispositions de cette dernière ne s’appliquent pas «aux différends concernant des

faits ou situations antérieurs à l’entrée en vigueur de la présente Convention entre les parties au
différend». Dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien , où il était question de
l’interprétation d’une clause de limitation ratione temporis comparable à celle de l’ alinéa a) de
l’article 27, la Cour a défini le contenu de ces clauses de la manière suivante :

«[l]es faits ou situations qu’il faut…reteni r sont ceux que le différend concerne ou,
en d’autres termes, comme l’a dit la Cour permanente dans l’affaire de la Compagnie
d’Électricité de Sofia et de Bulgarie , «uniquement ceux qui doivent être considérés
34 50
comme générateurs du différend», ceux qui en sont «réellement la cause» ».

50
C.I.J. Recueil 1960, p. 35. - 21 -

Comme l’a reconnu la Cour dans l’affaire relative à Certains biens, ce critère juridique en matière
de limitation ratione temporis est également pertinent aux fins de l’interprétation de l’alinéa a) de
l’article 27. Comme elle l’a déclaré :

«[l]a Cour est d’avis que, en tant qu’elle doit déterminer les faits ou situations que le
présent différend concerne, le critère susmen tionné consistant à identifier l’origine ou
51
la cause réelle du différend est également applicable en l’espèce ».

3.7. L’Allemagne prétend que ce serait l’arrêt rendu par la Corte di Cassazione italienne le
11 mars 2004 dans l’affaire Ferrini qui aurait donné naissance au différend porté devant la Cour
par l’Etat demandeur. D’après l’Allemagne, cet arrêt aurait «ouvert la voie aux actions en

réparation52e préjudices subis à la suite d’événemen ts se situant dans le cadre de la seconde guerre
mondiale ». En outre, même si l’Allemagne reconnaît que toutes les actions formées contre elle
devant les juridictions italiennes concernent d es événements de la seconde guerre mondiale «lors

desquels les troupes allemandes commirent de graves violations du droit international
humanitaire», elle exclut l’idée que ces événements représentent la cause réelle du présent
différend, parce que «la procédure engagée contre l’Italie ne porte pas sur le fond de ces actions 53».

3.8. L’Italie partage l’avis de l’Allemagne selon lequel les événements survenus au cours de

la seconde guerre mondiale visés dans le mémoire de l’Allemagne ne constituent pas la cause réelle
du différend sur l’immunité. Ces événements ne constituent pas non plus, comme il sera indiqué
ultérieurement, la cause réelle du différend sur la réparation soumis par l’Italie. Néanmoins, l’Italie

conteste l’affirmation de l’Alle magne selon laquelle la cause rée lle du différend sur l’immunité
devrait être recherchée dans l’arrêt Ferrini de la Corte di Cassazione.

3.9. Premièrement, en ce qui concerne l’argument de l’Allemagne selon laquelle ce serait
l’arrêt Ferrini qui aurait «ouvert la voie aux actions en réparation» de préjudices causés par les

crimes nazis, le moins que l’on puisse dire est que la version allemande des événements ayant
amené les ressortissants italiens à s’adresser aux juridictions italiennes pour demander la réparation
des dommages causés par les crimes nazis ne donne qu ’une image tronquée des faits pertinents. Il

ne fait pas de doute que la jurisprudence inaugurée par l’arrêt de la Corte di Cassazione dans
35 l’affaire Ferrini a encouragé les victimes italiennes de crimes nazis à saisir leurs juridictions
nationales de leurs actions. Ce pendant, la raison réelle pour la quelle les actions en réparation

furent introduites devant les juges italiens, ainsi que la raison d’être de la jurisprudence inaugurée
par l’arrêt Ferrini, doivent être recherchées dans l’attitude adoptée par l’Allemagne à l’égard des
demandes d’indemnisation présentées par des ressortissants italiens devant les autorités

allemandes.

3.10. Le cas des internés militaires italiens (IMI) est révélateur à cet égard. Comme il a déjà
54
été indiqué , lorsque le parlement allemand adopta, le 12 août 2000, la loi instituant la Fondation
«Souvenir, responsabilité et avenir» en vue d’indemniser les personnes ayant été soumises au
55
travail forcé par l’Allemagne nazie , des milliers d’IMI déposèrent des demandes d’indemnisation
auprès de l’Organisation internationale des migrati ons. La plupart de ces demandes furent rejetées

51C.I.J. Recueil 2005, p. 25, par. 46.

52MA, par. 3.
53
Ibid.
54
Chap. II, section III.
55Annexe 7. - 22 -

suite à la décision de l’exécutif allemand selon laquelle les IMI n’avaient pas droit à indemnisation

en vertu de la loi instituant la Fondation. Les IMI formèrent également des recours infructueux
contre cette décision devant les juridictions a llemandes. Ce n’est qu’en raison du refus opposé par
les autorités allemandes que de nombreux IMI déci dèrent de porter leurs actions en réparation
56
devant les juridictions italiennes . Il est significatif à cet égard que dans de nombreux cas, des
recours aient également été formés contre la Fondation.

3.11. L’Italie conteste également l’argumen t de l’Allemagne selon lequel la procédure
engagée contre l’Italie n’aurait rien à voir avec l’ objet des actions en répa ration introduites devant
les juridictions italiennes. D’ après l’Allemagne, étant donné que la procédure engagée contre
l’Italie porte exclusivement sur la question de l’ immunité de l’Allemagne devant les juridictions

italiennes, la cause réelle du différend devrait être recherchée dans l’arrêt de la Corte di Cassazione
refusant cette immunité. Cet argument est inopéra nt pour la raison simple que l’Italie a déjà
indiquée, à savoir qu’en l’espèce, la question de l’immunité juridictionnelle dont jouit l’Etat

allemand devant les tribunaux italiens ne saurait être examinée séparément de la question la
réparation due par l’Allemagne aux victimes italiennes des crimes commis par les autorités nazies.
Les décisions prononcées par les juridictions italie nnes en 2004 et ultérieurement au sujet de

l’immunité juridictionnelle de l’Allemagne ne peuvent être pleinement appréciées sans qu’il soit
tenu compte du contexte plus large dans lequel s’ inscrit la question de la réparation à raison des
crimes nazis. Comme l’Italie l’exposera ultéri eurement d’une manière pl us détaillée, dans les
circonstances précises de la présente affaire, les juridictions italiennes ont estimé qu’elles étaient en

droit de lever l’immunité à cause du refus de l’A llemagne d’indemniser les victimes italiennes des
crimes nazis. En conséquence, afin de déte rminer la cause réelle du différend, les décisions
36 rendues par les juridictions italiennes sur la question de l’immunité de l’Etat allemand doivent être

considérées comme étant la conséquence de la situat ion de droit et de fait découlant du refus de
l’Allemagne d’indemniser les victimes italienn es. L’argument de l’Allemagne selon lequel la
question de l’immunité peut en l’espèce être disso ciée de celle de la réparation ne saurait être
accepté. En réalité, loin d’être étrangère au diffé rend soumis par l’Allema gne, la question de la

réparation se trouve au cŒur même du différend.

3.12. Dans son arrêt rendu dans l’affaire concernant Certains biens, la Cour a jugé que

«les décisions rendues par les tribunaux allemands en l’affaire du Tableau de Pieter
van Laer ne sauraient être dissociées de la convention sur le règlement ni des décrets

Beneš, et qu’elles ne sauraient, en c onséquence, être regardées comme étant à
l’origine ou constituant la cause réelle du différend entre le Liechtenstein et
l’Allemagne ».7

Dans le même esprit, il faut reconnaîtr e qu’en l’espèce, les décisions de la Corte di Cassazione sur
la question de l’immunité de l’Etat allemand ne sauraient être dissociées de la question de la
réparation due par l’Allemagne aux victimes des crimes nazis et que ces décisions ne sauraient en

conséquence être considérées comme étant à l’orig ine ou constituant la cause réelle du différend
soumis par l’Allemagne. La cause réelle du différend soumis par l’Etat demandeur doit être
recherchée dans le refus de l’A llemagne d’indemniser les victimes italiennes des violations graves
e
du droit international humanitaire commises par les autorités du III Reich au cours de la seconde
guerre mondiale. C’est à cause de l’attitude adoptée à cet égard par les autorités de l’Etat allemand
que la plupart des victimes italiennes ont décidé d’ introduire leurs actions devant les juridictions
italiennes ; et c’est à cause du déni de justice opposé par l’Allemagne à ces demandes que les juges

italiens ont levé l’immunité de cet Etat. La conclusion semble donc s’imposer: le différend sur

56
L’affaire Ferrini était la seule à avoir été portée devant les juridictions italiennes avant la décision des autorités
allemandes rejetant les demandes des IMI. Voir toutefois chap. II, note 43.
57
C.I.J. Recueil 2005, p. 26, par. 51. - 23 -

l’immunité soumis par l’Allemagne et le différend sur la réparati on soumis par l’Italie ont pour
origine le même fait, à savoir le refus de l’Allemagne d’indemniser les victimes italiennes.

Section III. Le différend sur l’immunité soumis par l’Allemagne et le différend sur la
37 réparation soumis par l’Italie relèvent du champ d’application

ratione temporis de la convention européenne de 1957

3.13. La conclusion à laquelle nous sommes arrivés au sujet de l’origine du différend n’a pas
d’incidence sur la question de la co mpétence de la Cour. La limitation ratione temporis prévue à

l’alinéa a) l’article27 de la convention européenne ne s’applique pas au différend soumis par
l’Allemagne, et ce même s’il est reconnu, comme le soutient l’Italie, que la cause réelle du présent
différend tient à l’attitude adoptée par les autorit és allemandes à l’égard de la question de la

réparation. Comme il sera établi dans la présente section, la question de la réparation, qui constitue
l’objet du différend soumis par l’Italie dans sa demande reconve ntionnelle, porte sur des faits ou
situations postérieurs au 18avril1961, date à laquelle la convention européenne est entrée en
vigueur entre l’Allemagne et l’Italie. En conséquence, la Cour est compétente pour statuer tant sur

la demande de l’Allemagne portant sur l’immunité que sur la demande reconventionnelle de l’Italie
portant sur la réparation.

3.14. Une observation préliminaire s’impose avan t d’identifier les faits qui sont à l’origine
du différend concernant la réparati on. Dans son mémoire, l’Alle magne affirme que la limitation
ratione temporis prévue à l’ alinéa a) de l’article 27 de la convention européenne ne s’applique pas
au différend sur l’immunité, même si le contexte factuel de ce différend est en partie constitué
58
d’événements survenus lors de la seconde guerre mondiale . L’Italie soutient que cela vaut
également pour le différend sur la réparation.

3.15. Deux considérations im portantes entrent en ligne de compte. Premièrement,
l’Allemagne et l’Italie partagent clairement le mê me avis en ce qui concerne la survenance et la
qualification juridique des faits qui sont à l’origine des créances de réparation. Il n’existe pas de

contestation entre les parties sur le fait que ces créances sont nées des violations graves du droit
international humanitaire commises par l’Allemagne nazie au cours de la seconde guerre mondiale.
C’est la question de la réparation, et non pas l’appr éciation de fait et de droit des événements de la

seconde guerre mondiale, qui constitue l’élément central du différend soumis par l’Italie.
Deuxièmement, comme il a été clairement indiqué par la Cour permanente de justice internationale
dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie et confirmé ultérieurement par
cette Cour dans l’affaire du Droit de passage, il convient de distinguer entre «les situations ou faits

38 qui constituent la source 59s droits revendiqués pa r l’une des Parties et les situations ou faits
générateurs du différend ». Les violations graves du droit international humanitaire commises par
le IIIReich au cours de la seconde guerre mondial e constituent la source du droit de réparation

invoqué par les victimes italiennes. Quant à la «cause réelle» du présent différend, elle doit en
revanche être recherchée dans l’attitude des organ es de l’Etat allemand à l’égard de la question de
la réparation due par l’Allemagne aux victimes italiennes.

3.16. Deux ensembles de faits différents mais interdépendants doivent être considérés
comme étant réellement à l’origine du différend sur la réparation. Premiè rement, et de manière
générale, le différend est directem ent lié aux deux accords internati onaux, à savoir le traité sur le

règlement de certaines questions d’ordre patrim onial, économique et financier et le traité
concernant l’indemnisation des ressortissants italie ns ayant fait l’objet de mesures de persécution

58MA, par. 7.
59
C.I.J. Recueil 1960, p. 35. Voir aussi C.P.J.I. série A/B, n° 77, p. 82. - 24 -

60
national-socialiste, les deux signés le 2juin1961 et entrés en vigueur respectivement le
16 septembre 1963 et le 31 juillet 1963, en vertu d esquels l’Allemagne a consenti pour la première
fois à indemniser l’Italie et ses ressortissants en raison de son comportement au cours de la seconde

guerre mondiale. La deuxième source du présent di fférend, qui est plus récente, correspond aux
événements ayant suivi la mise en place de la Fondation «Souvenir, responsabilité et avenir» et, en
particulier, la décision prise par l’exécutif allemand et confirmée ensuite par les juges allemands de

ne pas indemniser les ressortissants italiens ayant été soumis au travail forcé par les autorités du
IIIeReich au cours de la seconde guerre mondiale . 61

3.17. Les deux accords conclus en 1961 entre l’Italie et l’Allemagne se trouvent au centre du
différend concernant la réparati on due par l’Allemagne aux victim es italiennes des crimes nazis.

Dans son mémoire, l’Allemagne prétend qu’en concluant les deux accords de 1961, l’Allemagne et
l’Italie auraient mis fin définitivement à tout contentieux portant sur les conséquences financières
de la seconde guerre mondiale. L’Allemagne soutient en partic ulier qu’«en 1961, en vertu des

deux traités conclus en vue du règlement de toutes les réclamations résiduelles, l’Italie a déclaré
une fois de plus en son nom et au nom de ses re ssortissants que toutes les réclamations de ce type
[c’est-à-dire les réclamations contre l’Allemagne et des ressortissants allemands nées de la période
62
de la seconde guerre mondiale] av aient effectivement été réglées ». Ce même argument fut
avancé par l’Allemagne lorsqu’elle devait décider si les IMI avaient droit à réparation en vertu du

39 mécanism63mis en place par la loi allemande institu ant la Fondation «Souvenir, responsabilité et
avenir» . L’Italie ne partage pas l’avis de l’Allemagne au sujet de la portée des clauses de
renonciation figurant dans ces deux accords. En laissant de côté le fond des prétentions respectives

des parties, ce qu’il convient ici de souligner est que la position adoptée pa r l’Allemagne dans son
mémoire confirme le rôle central joué par les accords de 1961 dans la présente affaire. Aux fins de
l’application de la clause de limitation ratione temporis figurant à l’alinéa a) de l’article27de la

convention européenne, ces accords doivent donc être considérés comme étant l’origine ou la cause
réelle du différend sur la réparation soumis par l’Italie et aussi, partant, du différend sur l’immunité
soumis par l’Allemagne.

3.18. Dans son mémoire, l’Allemagne se ré fère également à la clause de renonciation

figurant au paragraphe4 de l’article17 du traité de paix de 1947, en examinant la question des
réparations de guerre entre l’Italie et l’Allemagne. Or le traité de paix ne saurait être considéré
comme étant l’origine ou la cause réelle des pr ésents différends aux fins de l’application de

l’alinéa a) de l’article 27de la convention européenne. Comme il ressort de la conclusion ultérieure
des accords de1961 sur le règlement des réclam ations et comme l’Allemagne le reconnaît
également dans son mémoire 64, la clause de renonciation du traité de paix n’avait pas réglé la

question des réparations entre l’Allemagne et l’Italie. En réalité, en concluant les accords de 1961,
l’Allemagne a renoncé à faire valoir toute prétentio n fondée sur une interprétation du traité de paix
de 1947 selon laquelle l’Italie aurait renoncé à ses droits à réparation pour dommages de guerre, y

compris la réparation due aux victimes italiennes de s crimes nazis. Dans le même temps, en 1961,
l’Allemagne a reconnu son obligatio n de réparation à l’égard de l’Italie et des ressortissants
italiens. Pour reprendre les propos de la Cour dans l’affaire concernant Certains biens 65, la

60Annexes 3 et 4.

61Annexes 7 and 9.
62
MA, par. 56.
63
Leistungsberechtigung der Italienischen Militärinternier ten nach dem Gesetz Errichtung einer Stiftung
«Erinnerung, Verantwortung und Zukunft» , Rechtgutachten erstattet von Professor Dr. Christian Tomuschat ,
31 juillet 2001 (annexe 8).
64
MA, par. 10.
65C.I.J. Recueil 2005, p. 26, par. 51. - 25 -

conclusion des accords de 1961 avait créé une «situa tion nouvelle» entre l’Italie et l’Allemagne au
sujet de la question de la répara tion. Ce sont les accords de 1961 et, plus particulièrement, les

questions concernant leur portée, ainsi que la por tée de la clause de renonciation figurant dans ces
accords, qui se trouvent au centre des divergences entre l’Italie et l’Allemagne sur la question de la
réparation. Ce sont donc les accords de 1961, et non pas le traité de paix, qui doivent être

considérés comme étant l’origine ou la cause réelle des différends portés devant la Cour.

40 3.19. Le présent différend ne découle pas uni quement du mécanisme de réparation mis en

place par les accords de 1961. Il a également pour or igine les décisions plus récentes des autorités
allemandes concernant les demandes d’indemnisation présentées par les IMI. Comme nous l’avons
vu, lorsque l’Etat allemand mit en place en 2000 le programme le plus vaste visant à octroyer une
indemnisation individuelle à rais on du travail forcé imposé par l’Et at allemand nazi, des milliers

d’IMI présentèrent des demandes d’indemnisation pour cause de travail forcé. La présentation de
ces demandes constituait l’une des premières occa sions où le gouvernement et les juridictions
allemands devaient faire face à des demandes d’indemnisation individuelles présentées par des
ressortissants italiens ayant été victimes de viol ations graves du droit international humanitaire
e
commises par le III Reich allemand. Pour reprendre une fois de plus la formulation de la Cour
dans l’affaire concernant Certains biens, lorsqu’ils eurent à examiner de telles demandes, l’exécutif
et les tribunaux allemands se trouvèrent face à une «situation nouvelle» aux fins de l’application de

l’alinéa a) de l’article27 de la convention européenne de 1957. Il en est ainsi à plus forte raison
parce que les événements survenus en2000 et ulté rieurement ne représen taient pas simplement
l’application du mécanisme d’indemnisation mis en place par les accords de1961. Les décisions
des autorités allemandes rejetant les demandes pr ésentées par des ressortissants italiens reposaient

essentiellement sur la conception selon laquelle les personnes ayant été victimes de violations
graves du droit international humanitaire ne bénéfi cieraient pas d’un droit à réparation individuel
car, dans ces cas, la question de la réparati on devait être réglée exclusivement au niveau

interEtatique. Cette position avait été ex66imée dans l’avis juridique joint à la décision de
l’exécutif concernant les droits des IMI ; elle a également joué un rô le de premier plan dans la
décision de la Cour constitutionnelle allemande 67. A cet égard, les décisions des autorités

allemandes concernant les droits des IMI peuvent être dissociées des accords de 1961. Elles
peuvent donc être considérées comme une sour ce distincte du différend entre l’Italie et
l’Allemagne.

Section IV. Conclusion

3.20. Pour l’ensemble des raisons exposées dans les sections précédentes du présent chapitre,
l’Italie soutient que la Cour est compétente pour connaître du différend sur l’immunité soumis par
l’Allemagne ainsi que du différend sur la réparation soumis par l’ Italie. Il n’existe pas de
limitation pertinente ratione temporis de la compétence de la Cour, puisque les deux différends

41 portent sur des faits et situations, à savoir la c onclusion des accords d’indemnisation de 1961 entre
l’Italie et l’Allemagne et le refus de l’Alle magne d’examiner les demandes d’indemnisation des
IMI, qui sont postérieurs à l’entrée en vigueur de la convention européenne entre les parties aux
différends.

66Annexe 8
67
Annexe 9 - 26 -

42 CHAPITRE IV
L’IMMUNITÉ

Section I. Introduction

4.1. Le présent chapitre a pour objet d’analyser le droit de l’immunité juridictionnelle des

Etats afin de définir le contexte juridique app licable aux griefs formulés par l’Allemagne dans sa
requête du 23décembre 2008. L’Allemagne prét end qu’au travers de certaines décisions des
autorités judiciaires italiennes, l’Italie aurait violé le principe de l’immunité souveraine qui
empêche les personnes physiques d’engager des pro cédures contre des Etats étrangers devant les

juridictions de l’Etat du for. L’Allemagne affirme également que rien ne justifierait la
méconnaissance par l’Italie de l’immunité de l’Allemagne. Le présent chapitre expose la position
de l’Italie au sujet des règles applicables aux qu estions de l’immunité des Etats qui se posent en
l’espèce. Tout comme les chapitresV et VI, le présent chapitre révèle le caractère défectueux de

l’argumentation juridique de l’Allemagne.

4.2. Les deux parties s’accordent sur le fait que les obligations juridiques pertinentes en

l’espèce ont pour source le droit international cout umier. En particulier, l’Italie reconnaît
pleinement le fait que l’imm unité souveraine constitue un pr incipe fondamental du droit
international que chaque pays est tenu de respecter.

4.3. Néanmoins, l’Italie établira dans le présent chapitre que, tout en reconnaissant
l’immunité souveraine en tant que principe f ondamental du droit international, les Etats ont
également accepté le fait que ce principe n’était pas absolu. Avec le temps, le contenu de la règle
de l’immunité des entités souveraines étrangères a fait l’objet d’une redéfinition progressive dans le

sens d’une restriction du cercle des activités de l’Etat bénéficiant de l’immunité. L’évolution vers
l’immunité restreinte a été motivée par la préocc upation croissante de ne pas restreindre indûment
la possibilité des personnes d’accéder aux tribuna ux pour y assigner un Etat étranger. Il est
révélateur que les juridictions na tionales aient toujours joué un rô le de premier plan en vue de

l’évolution du droit de l’immunité des Etats.

43 4.4. Le fait que les Etats aient progressivement consenti à équilibrer l’immunité par rapport à
d’autres valeurs généralement perçues comme dignes de protection prend une signification

particulière à une époque où l es développements fondamentaux du droit international révèlent
l’importance capitale que la communauté internationale accorde à la protection de certaines valeurs
partagées. Ces développements récents doivent inévita blement être pris en compte lorsqu’il s’agit
de déterminer si un Etat peut être considéré co mme ayant droit à se prévaloir de l’immunité.

L’Italie soutient que, dans certaines circonstances où l’immunité ne semble pas conciliable avec la
protection effective de ces valeurs fondamentales, elle doit être écartée.

4.5. Le présent chapitre est rédigé selon le plan ci-après. Dans la section II, l’Italie exposera
l’évolution de la règle de l’immunité des Etats. Elle fera ressortir l’acceptation progressive de la
part des Etats du champ d’application restreint de l’immunité dont bénéficie un Etat devant les
juridictions d’un autre Etat. La sectionIII examin e la règle de l’immunité dans le contexte de

certains développements fondamentaux du droi t international actuel et établit que ces
développements affectent l’applicabilité de l’immunité des Etats. Enfin, dans la section IV, l’Italie
tire les conclusions de s on raisonnement en démontrant qu’un Et at responsable de violations de
règles fondamentales n’a pas droit à l’immunité dans les cas où l’octroi de cette dernière - 27 -

équivaudrait à exonérer l’Etat des conséquences juri diques de la violation de sa part de principes

d’une importance fondamentale.

Section II. Le principe de l’immunité de juridiction des Etats et ses limites

4.6. Comme il a déjà été indiqué, l’Italie pa rtage pleinement l’avis de l’Allemagne selon
lequel l’immunité constitue un principe fondamental de l’ordre juridique international. Néanmoins,

la position de l’Italie sur l’évolution de ce princi pe en droit international diffère de celle de
l’Allemagne.

4.7. Dans la présente section, l’Italie analysera en premier lieu l’évolution depuis l’immunité
absolue vers l’immunité relativ e et démontrera que, contrairem ent à ce que prétend l’Allemagne,
cette évolution a commencé bien avant la second e guerre mondiale. Deuxièmement, l’Italie

établira que depuis leur apparition, les exceptions à l’immunité répondent au besoin de protéger les
personnes privées et d’éviter un déni de justice et, partant, à la même préoccupation que celle qui
se trouve à la base de la jurisprudence récente des autorités judiciaires italiennes. Troisièmement,

l’Italie démontrera que la distinction entre les actes jure imperii et les actes jure gestionis n’a pas
44 toujours représenté le critère principal en vue d’ établir la compétence. En particulier, cette
distinction ne s’applique pas toujours dans les affaires concernant des actions en réparation de
préjudices causés à des personnes physiques par des Etats étrangers, c’est-à-dire les affaires du type

de celles ayant donné lieu au présent différend.

A. L’immunité de juridiction comme conséquence du principe de la souveraineté des Etats

4.8. L’obligation des juridictions nationales de décliner leur compétence dans les procédures

engagées contre des Etats étrangers est généralement considérée comme solidement ancrée dans les
principes de l’indépendance, de l’ égalité et de la dignité des Et ats. Depuis l’opinion du Chief
Justice Marshall dans l’affaire The Schooner Exchange 68, l’immunité des Etats était considérée

comme le corollaire de «l’égalité parfaite et [d e] l’indépendance absolue des souverains», qui
représente en effet un principe «c onstitutionnel» du droit international, lié à la structure même de
l’ordre juridique international.

4.9. En 1978, le Groupe de travail de la CD I sur les immunités juridictionnelles des Etats et
de leurs biens a caractérisé la doctrine de l’immunité des Etats comme

«découl[ant] de l’interaction de deux princi pes fondamentaux de droit international:
le principe de la territorialité et le pr incipe de la personnalité de l’Etat, ces deux

principes représentant deux aspects de la souveraineté de l’Etat. Ainsi, l’immun69é des
Etats est parfois exprimée par l’adage par im parem imperium non habet.»

4.10. Les tribunaux italiens ont toujours rec onnu la nature coutumière de la règle de
l’immunité des Etats, même lorsqu’en raison des circonstances de l’espèce, ils ont accepté
d’exercer leur pouvoir de juridiction. Dans l’affaire Ferrini, la Corte di Cassazione a jugé que :

68
Cour suprême des États-Unis, The Schooner Exchange v. McFaddon, 24 février 1812, 11 u.s. 116 (1812). Pour
une analyse de différentes doctrines traditionnelles, voir S. SucharitkDeuxième rapport sur les immunités
juridictionnelles des États et de leurs biens, ACDI 1980, vol. II, Première partie, p. 214 et s.
69Rapport du Groupe de travail sur les immunités ridictionnelles des État s et de leurs biens , ACDI1978,
vol. II, Deuxième partie, p. 153. - 28 -

«l’existence et le fonctionnement d’une règle de droit international coutumier
imposant aux Etats l’obligation de s’abstenir d’exercer leur pouvoir de juridiction à
l’égard des autres Etats, mise en Œuvre dans notre système en vertu de la disposition
70
de l’article 10, premier alinéa, de la Constitution, sont incontestables ».

En outre, dans l’affaire Mantelli, la Corte di Cassazione a affirmé une fois de plus que le principe
45
coutumier de l’immunité des Etats avait pour objec 71 tif de favoriser les relations internationales
fondées sur le respect mutuel de la souveraineté .

4.11. Néanmoins, l’immunité n’a jamais été considérée comme un principe de droit
international non susceptible de dérogation. En ou tre, comme l’Italie le démontrera dans les

sections suivantes, le nombre et la portée d es exceptions généralement acceptées ne cessent de
croître.

B. L’évolution du droit de l’immunité

1. L’évolution depuis l’immunité absolue vers l’immunité relate

4.12. L’acceptation du fait que l’immunité d es Etats est fondée sur les principes les plus
fondamentaux du droit international ne signifie pas que ce principe possède un caractère absolu.
En effet, les règles en matière d’immunité font pa rtie du droit international coutumier, mais elles

n’ont pas le caractère de jus cogens et n’ont jamais été considérées comme impératives ou non
susceptibles de dérogation. En effet, même lors que les Etats étaient considérés comme bénéficiant
d’une immunité de juridiction absolue, ils av aient toujours la possibilité de renoncer à ce
72
privilège . La validité de l’acceptation expresse de la compétence n’a jamais été remise en cause.
En outre, l’immunité n’était pas accordée dans de s litiges portant sur des biens immobiliers acquis
sur le territoire de l’Etat du for.

4.13. Dès le début du XX e siècle, voire depuis la seconde moitié du XIX esiècle, la

transformation des relations entre les Etats et les personnes privées s’est traduite par une tendance
constante vers la restriction de l’immunité. Au départ, la distinction entre les actes jure imperii et
les actes jure gestionis constituait le critère exclusif en vue de l’exercice du pouvoir de juridiction.

Plus récemment, le droit et la pratique de nombreux pays ont également admis des exceptions à
l’immunité des Etats dans le cas de certaines activités relevant de la catégorie des actes souverains.

4.14. Comme il est généralement connu, l’évolution depuis le principe de l’immunité absolue
vers la doctrine de l’immunité relative a co mmencé par une série de décisions de tribunaux
73
nationaux . L’Italie estime que le rôle joué par les ju ridictions nationales en faveur de l’évolution
46 du droit de l’immunité des Etats doit être pris en compte lors de l’appréciation de la jurisprudence
de la Corte di Cassazione faisant l’objet de la présente affaire.

70Arrêt n° 5044/2004, Ferrini, par. 5. MA, annexe 1.
71
Ordonnance n° 14201/08, Mantelli. MA, annexe 13.
72Voir l’affaire Turkish Purchases Commission, Allemagne, Tribunal prussien des conflits, 29 mai 1920, in 1 ILR

(1919-1922), p. 114, où l’acceptation de la compétence s’étendait même à des mesures d’exécution.
73Voir Rapport de la CDI sur les travaux de sa 32 session, ACDI 1980, vol. II, deuxième partie, p. 140. - 29 -

4.15. Le premier plaidoyer en faveur de l’ immunité restreinte remonte à 1840, lorsque
l’avocat général près la Cour d’appel de Bruxelle s conclut en faveur du re fus de l’immunité aux
Etats étrangers pour les actes non publics. Quelqu es années plus tard, en 1857, la même cour
74
d’appel se reconnut compétente dans des af faires portant sur des litiges commerciaux . En 1903,
la Cour de cassation consacra définitivement la théorie de l’immunité restreinte retenue par la
juridiction inférieure et refusa l’immunité aux Pays-Bas dans une affaire concernant des travaux
75
ferroviaires . La motivation de la Cour de cassation reposait sur deux principaux arguments.
Premièrement, la Cour estimait que l’Etat étranger avait agi sous l’empire du droit privé et que les

actes en question n’étaient pas souverains, pas plus qu’ils ne relevaient de l’exercice de la
puissance publique. Deuxièmement, la Cour considér ait que dans des cas similaires, les personnes
privées avaient la possibilité d’engager des pro cédures contre le gouvernement belge devant des

juridictions locales, sans que cela ne portât atteinte à la souveraineté de la Belgique et qu’il était
dès lors possible, pour la même raison, d’assi gner un Etat étranger. Cette décision de la Cour de
cassation belge peut être considérée comme l’arrêt de principe consacrant la théorie restrictive de

l’immunité, car elle a réfuté les deux principaux arguments théoriques en faveur du principe de
l’immunité, à savoir le respect réciproque de la s ouveraineté entre Etats égaux et indépendants et
l’analogie avec l’immunité du souverain local. Le premier argument théorique n’est plus valable si

l’Etat peut agir en tant que personne privée, et le second ne l’est pas non plus dans les cas où même
le souverain local peut être assigné en justice.

4.16. La jurisprudence belge inaugura l’é volution de l’exception à l’immunité pour actes
privés. La jurisprudence italienne suivit rapi dement son exemple. Depuis la fin du XIX siècle, ou e
du moins à partir du début du XX e siècle, la jurisprudence italienne applique d’une manière

constante la distinction entre l’Etat en tant qu ’entité politique exerçant des pouvoirs souverains et
bénéficiant de l’immunité, et l’Etat en tant que personne morale, ne bénéficiant pas de
76
l’immunité . Tant dans la jurisprudence belge que da ns la jurisprudence italienne, la distinction
entre les actes privés et les actes publics reposait dès le départ sur la nature de l’acte, et non pas sur
47 l’objectif de celui-ci. Le principe fu t clairement énoncé dans l’affaire de la Délégation

commerciale soviétique de 1925, dans laquelle la Corte di Cassazione jugea que le fait que le
commerce extérieur fût monopolisé par le gouvernem ent soviétique pour des raisons politiques ne
saurait modifier la nature commerciale d’une transaction 77. Ainsi, cet arrêt inaugura une tendance

vers l’élargissement du cercle d es actes à l’égard desquels le pouvoir de juridiction devait être
exercé.

4.17. Les jurisprudences belge et italienne ne r estèrent pas longtemps isolées. La distinction
entre les actes jure imperii et les actes jure gestionis fut aussitôt appréciée par la doctrine 78, et le

principe de l’immunité restreinte était déjà appliqué bien avant la seconde guerre mondiale par les
juridictions nationales d’un nombre croissant de pays européens, comme il l’est toujours
actuellement. Ainsi, par exemple, dans l’affaire des Immunités (Etat étranger partie à un contrat

privé) du 5 janvier 1920, la Cour supr ême autrichienne en matière ci vile jugea que la souveraineté

74
Pour les références, voir G.M. Badr, State Immunity. An Analytical and Prognostic view (La Haye, 1984), p. 21
et s.
75
Compagnie des chemins de fer liégeois- luxembourgeois c. État néerlandais , in Journal de droit international
(1904), p. 417.
76 Voir Corte di Cassazione, Turin, 1882 (Giurisprudenza italiana (1883), I, 125); Corte di Cassazione, Florence,

1886 (Foro italiano (1886), I, 913); Corte di Cassazione , Naples, 1886 (Foro italiano (1887), I, 474). Toutes ces
décisions sont citées par G.M. Badr, State Immunity. An Analytical and Prognostic View (La Haye, 1984), p. 23 et s.
77 Corte di Cassazione, Rome, Foro italiano, 1925, I, 830.

78 Voir Institut de droit international, session de Hambourg, 189Projet de règlement international sur la
compétence des tribunaux dans les procès contre le s États, souverains ou chefs d’État étranger, et spécialement
l’article 4, points 3, 5 et 6. - 30 -

d’un Etat n’impliquait pas une exonération de resp onsabilité absolue pour cet Etat. En effet, si
l’Etat étranger conclut des contrats devant être exécutés en Autriche, il «entre dans le système
juridique de l’Etat autrichien» et ne saurait plus demeurer indépendant de celui-ci. En

conséquence, il est soumis à la compétence des tr ibunaux de l’Etat territorialement compétent en
matière contractuelle . En 1918, le Tribunal fédéral suisse déclara recevable en vertu du droit
80
international le séquestre de comptes bancaires appartenant à l’Etat autrichien . En 1928, la Cour
d’Athènes refusa l’immunité à l’Union s oviétique dans une procédure commerciale 81, et cette

décision fut confirmée sur pourvoi par l’Areios Pagos.

4.18. En 1929, la Cour d’appel mixte d’Egypte déclara que le fait d’accorder l’immunité à un
Etat pour un acte non politique constituerait

«un déni de justice car il laisserait sans pr otection des personnes dont les intérêts sont
en conflit avec l’intérêt privé de l’Etat 82».

48 4.19. En 1938, le Tribunal de commerce de Marseille déclara que le fait d’accorder à un Etat

l’immunité pour des activités commerciales serait contraire à l’ordre public français, parce que

«l’Etat étranger pouvant poursuivre ses coc ontractants devant les juridictions

françaises sans pouvoir être poursuivi par e ux devant elles, il s’ensuivrait que les
tribunaux français qui sont institués en prem ier lieu pour protéger les droits de leurs
nationaux, ne pourraient jamais en pare il cas que condamner ceux-ci sans avoir la

possibilité de faire respecter leur droits, ce qui serait manifestement contraire au
fondement même de l’organisation judiciaire 83».

En 1936, la Cour de cassation française confirma le refus de l’immunité pour une opération
constituant un acte de commerce 84.

4.20. D’après l’Allemagne, le point tourna nt entre l’immunité ab solue et l’immunité
85
restreinte serait marqué par la lettre Tate de 1952 aux Etats-Unis . Or, au vu de l’exposé
sommaire de la jurisprudence auquel nous venons de procéder, il ressort, en premier lieu, que
l’évolution vers le principe de l’immunité restreinte avait comme ncé beaucoup plus tôt et ne se

limitait pas à la jurisprudence des juridictions italiennes, comme le prétend l’Allemagne. En
réalité, la lettre Tate ne représentait que la reconna issance d’une pratique judiciaire antérieure qui

existait déjà depuis plusieurs décennies dans d’autr es pays. Par cette lettre, le conseiller juridique
du département d’Etat des Etats-Unis n’avait fait qu’aligner la position du gouvernement américain

79
Affaire des immunités (État étranger partie à un contrat privé), 5 janvier 1920, in 1 ILR (1919-1922), p. 119.
80
Ministère des finances autrichien c. Dreyfus, 13mars1918, cité avec renvoi à la décision ultérieure du même
tribunal dans l’affaire République grecque c. Walder, 28 mars 1930, in 5 ILR (1929-1930), p. 121-122.
81
Affaire de la République soviétique (immunité en Grèce), 1928, n° 1681, 4 ILR (1927-1928), p. 172.
82Capitaine Hall, commandant le «Sumatra» c. Capitaine Bengoa, commandant le «Mercédès» , in Journal du
droit international (1921), p. 271 (c’est nous qui soulignons). Voir égalem ent la décision de la même cour dans l’affaire

Monopole des Tabacs de Turquie et autre c. Régie Cointéressée des tabacs de Turquie, 22 janvier 1930, in 5 ILR (1929-
1930), p. 123.
83Cité par I. Pingel-Lenuzza, Les immunités des États en droit international (Bruxelles, 1997), p.4et s.

(original dans Gazette du Palais 1938, 2, 580).
84Chaliapine c. Union des Républiques soviétiques socialistes, 15 décembre 1936, in 8 ILR (1935-1937), p. 225.

85Voir en particulier MA, par. 91. - 31 -

sur la pratique et l’opinio juris constantes de la plupart des pays occidentaux . Il s’ensuit que bien

avant la seconde guerre mondiale, le refus de l’i mmunité des Etats par les juridictions nationales
n’était pas considéré comme portant atteinte à la dignité ou à la souve raineté d’un Etat étranger, et
que l’exercice du pouvoir juridictionnel, au moins par rapport à des activités commerciales, n’était

pas considéré comme étant incompatible avec le s principes fondamentaux de l’égalité et de
l’indépendance réciproque des Etats. Même les auteurs qui estimaient qu’un Etat devait toujours
être considéré comme une entité étrangère et qu’il ne changeait pas de personnalité en se livrant à
49
des activités commerciales, reconnaissaient que l’exercice du pouv87r juridictionnel par les
tribunaux nationaux ne portait pas toujours atteinte à la souveraineté .

4.21. Deuxièmement, il ressort de la jurisp rudence ci-dessus exposée que l’évolution vers
l’immunité restreinte a pour raison d’être la né cessité de protéger les personnes privées. Sur ce
point, l’Italie se rallie totalement à la position de l’Allemagne selon laquelle la raison d’être de

l’évolution vers l’immunité restreinte tient à l’idée que l’octroi du bénéfice de l’immunité à un Etat
agissant en qualité de personne privée constitue une limitation injuste des droits des contractants
privés 88.

4.22. En réalité, dès le départ, la limitation pr ogressive de l’immunité de juridiction était liée

au développement des principes de l’Etat de dro it. Les objectifs d’assurer la protection des droits
individuels face à un privilège injuste, l’accès indivi duel à la justice et la réparation des préjudices
ont également marqué l’évolution ultérieure de la règle de l’immunité et des exceptions à cette

dernière.

4.23. D’après l’Allemagne, la distinction entre les actes jure imperii et les actes jure

gestionis représenterait toujours le facteur déterminan t en ce qui concerne le champ d’application
ratione materiae de l’immunité juridictionnelle des Etats. L’Italie ne souscrit que partiellement à
cette thèse. Dans les paragraphes suivants, l’Ita lie établira que les exceptions à l’immunité ne se

limitent pas aux actes jure gestionis.

4.24. Dans le cadre du contentieux du travail, la distinction fondée su r la nationalité ou la

résidence de l’employé et sur le lieu où le travail doit être accompli a souvent été préférée à celle
basée sur le caractère privé ou public des fonctions de l’employé. A cet égard, par exemple, le
paragraphe1 de l’article5 de la convention européenne sur l’i mmunité des Etats de 1972 prévoit

qu’un Etat contractant

«ne peut invoquer l’immunité de juridic tion devant un tribunal d’un autre Etat
contractant si la procédure a trait à un contrat de travail conclu entre l’Etat et une

personne physique, lorsque le travail doit êt re accompli sur le territoire de l’Etat du
for».

50 Les seules exceptions à cette restriction à l’immunité, énumérées au paragraphe2, tiennent à la
nationalité du travailleur ou à l’existence d’une di sposition écrite dans le contrat de travail, tandis
que le caractère jure gestionis ou jure imperii du travail accompli est généralement sans

86J. Combacau, L’immunité de l’État étranger aux États-Unis: la lettre Tate vingt ans après, Annuaire
Français de Droit International, n° 18, 1972, p. 455.
87
A. Weiss, «Compétence ou in compétence des tribunaux à l’ égard des États étrangers», Recueil des Cours ,
vol. 1 (1923), p. 544.
88MA, par. 49. - 32 -

89
importance . La même solution a été retenue au Royaume-Uni, à l’article 4 du State Immunity Act
(1978) .90

4.25. L’article 11 de la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des

Etats et de leurs biens énonce la règle généra le selon laquelle un Etat ne bénéficie pas de
l’immunité «dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’Etat et une personne
physique pour un travail accompli ou devant être acc ompli, en totalité ou en partie, sur le territoire

de cet autre Etat». Le second paragraphede cet articleapporte une limitation à cette exception
générale pour le cas où «l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans
l’exercice de la puissance publique». Ainsi, bien que la Convention n’abandonne pas totalement la

distinction fondée sur la nature des fonctions ex ercées, l’exception à la compétence est limitée à
des «fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique» et ne vise donc pas toute la
sphère des fonctions publiques. Les travaux prépar atoires concernant cette disposition prouvent la

tendance déjà mentionnée en faveur de la restri ction progressive de l’immunité des Etats même
pour des activités ayant trait à des fonctions liées à l’exercice de la puissance publique. Le projet
du texte de l’article12, adopté à titre provisoir e par la Commission du droit international en

première lecture en 1986, prévoyait que l’immunité était accordée lorsque «l’employé a[vait] été
engagé pour s’acquitter de services liés à l’exercice de la puissance publique 91 ». Dansses

observations sur le projet du texte de l’article susmentionné, la République fédérale d’Allemagne
estimait qu’une telle exception était «excessivement large et risqu[ait] d’ôter toute valeur à
l’ensemble de la disposition, car on p[ouvai]t proba blement établir un lien avec «l’exercice de la

puissance publique» dans presque tous les contrats de travail». En con séquence, la République
fédérale d’Allemagne proposait la suppression de ce paragraphe, pour adopter la même solution
que celle retenue dans la convention européenne 92. Cette proposition prouve le fait que, d’après

51 l’Allemagne, l’exercice du pouvoir juridictionnel dans des situations impliquant certaines activités
jure imperii n’affecte pas toujours l’indépendance et l’égalité des Etats souverains.

4.26. L’évolution de la règle de l’immunité en matière de conflits du travail illustre la
tendance de la pratique des Etats à réduire le dom aine de l’immunité des Etats et à accorder aux

personnes physiques l’accès à la justice dans la plus large mesure possible, même lorsqu’il s’agit
d’activités jure imperii. Cette tendance est encore plus nette dans un domaine qui est plus pertinent
pour la présente affaire, à savoir celui des dommages causés aux personnes.

2. Les exceptions à l’immunité des Etats en matière de dommages causés aux personnes

4.27. L’évolution des règles en matière d’immunité concerne également les cas où des
personnes physiques assignent un Etat étranger deva nt les juridictions nationales d’actions en

réparation de préjudices causés à la personne. Dans ce domaine également, la nécessité d’accorder
une protection adéquate aux droits individuels a abouti à la restriction de la protection accordée à la
souveraineté des Etats. Dans la présente section, l’Italie établira, premièrement, que dans le cadre

du contentieux de la responsabilité, le pouvoir juri dictionnel est exercé même à l’égard d’activités

89 Aux termes de son ar ticle32, la convention «ne porte [pas] atteinte aux privilèges et immunités relatifs à

l’exercice des fonctions des missionsdiplomatiques et des poste s consulaires, ainsi qudes personnes qui y sont
attachées». Il semble possible de déduire de cette disposition que les litiges ayant trait aux relations de travail entre l’État
et son personnel diplomatique échappent également à la compétence des juridictions nationales.
90 17 International Legal Materials (1978), p.1123. A l’instar de la Convention européenne, lSIA prévoit

également une exception relative au contentieux du travail avec le personnel diplomatique (article 16).
91 Rapport de la CDI sur les travaux de sa 38esession, ACDI 1986, vol.II, deuxième partie, p.10. Pour le
commentaire, voir Rapport de la CDI sur les travaux de sa 36ssion, ACDI 1984, vol. II, deuxième partie, p. 65.

92 Commentaires et observations des gouvernements, ACDI 1988, vol. II, première partie, p. 51. - 33 -

souveraines. Deuxièmement, l’Italie démontrera que l’application de cette exception à l’immunité
ne saurait être exclue en matière de dommages de guerre.

a) Le défaut de pertinence de la distinction entre les actes jure imperii et les actes jure
gestionis dans le cadre du contentieux de la responsabilité

4.28. La quasi-totalité des codifications na tionales et internationales récentes dans le
domaine de l’immunité des Etats prévoient, dans une certaine mesure, le refus de l’immunité en
présence de faits illicites imputables à un Etat étra nger et ayant entraîné la mort, des dommages
93
corporels ou matériels ou des pertes de biens . Une telle exclusion, connue généralement sous le
nom d’«exception en matière de responsabilité délictue lle», était déjà prévue dans la résolution de
94
Hambourg de l’Institut de droit international de 1891 . Cette exception constitue l’écart le plus
important par rapport à la distinction entre les actes jure gestionis et les actes jure imperii.

52 4.29. L’Allemagne soutient que cette exception serait le plus souvent appliquée en matière
de dommages causés dans des situations où l es Etats n’exercent pas leurs pouvoirs souverains

proprement dits. D’après l’Italie, l’exercice du pouvoir juridictionnel en matière de dommages
causés par les activités du gouvernement ne saurait être sous-estimé. La seule condition à laquelle
est subordonnée l’application de l’exception en matière délictuelle dans la réglementation nationale

de l95mmunité des Etats tient à l’ existence d’un lien entre le dommage et le territoire de l’Etat du
for .

4.30. La convention européenne sur l’imm unité des Etats exige un double rattachement.
Conformément à l’article 11, le pouvoir juridictionnel peut être exercé «lorsque la procédure a trait

à la réparation d’un préjudice corporel ou matériel résultant d’un fait survenu sur le territoire de
l’Etat du for et que l’auteur du dommage y était présent au moment où ce fait est survenu » (c’est
nous qui soulignons). La Convention a codifié le droit de l’immunité des Etats à un stade

relativement précoce, lorsque la doctrine rest rictive de l’immunité n’était pas encore
universellement acceptée. En outre, la plupart des Etats signataires étaient des pays de droit civil,
et leurs juridictions avaient traditionnellement fait preuve de prudence lorsqu’il s’agissait d’étendre

le contrôle juridictionnel à des préjudices causés par les actes accomplis dans l’exercice de

93Voir l’article11 de la convention européenne sur l’i mmunité des États, ainsi que l’article12 de la convention

des Nations Unies sur les immunités juridi ctionnelles des Etats et de leurs biens. A titre d’exemple de codifications
nationales, voir, pour les Etats-Unis, le Foreign Sovereign Immunities Act de 1976, article1605(a)(5); pour le
Royaume-Uni, le State Immunity Act de 1978, article5 ; pour l’Australie, le Sovereign Immunities Act de 1985,
article 13 ; pour le Singapour, le State Imm unity Act de 1979, article 7 ; pour le Ca nada, la Loi sur l’immunité des États
de 1982, article6 ; pour l’Afrique du S ud, le Foreign State Immunity Act de 1981, article6. La State Immunity
Ordinance pakistanaise de 1981 constitue la seule codification nationale en matière d’immunité des États qui ne prévoit
pas d’exception en matière de responsabilité délictuelle.
94
Institut de droit international, session de Hambourg, 1891, Projet de règlement international sur la compétence
des tribunaux dans les procès contre les États, souverains ou chefs d’État étrangers, art 4, par 6.
95
Tant le Foreign Sovereign Immunities Act américain que la loi canadienne sur l’immunité des États exigent
que le dommage soit survenu sur le territoire du pays. Le State Immunity Act britanni que, le Foreign Sovereign
Immunities Act australien et le State Immunity Act du Singapour retiennent le lieu où le délit a été commis. Le caractère
indifférent de la distinction entre les actes jure imperii et les actes jure gestionis aux fins de l’applicabilité de l’exception
en matière délictuelle a été affirmé par la Cour suprême du Canada dans l’affairSchreiber c. la Ré publique fédérale
d’Allemagne et le Procureur général du Canada, [2002] 3 R.C.S. 269, 2002 CSC 62, arrêt du 12 septembre 2002, par. 32
(disponible en ligne à l’adresse suivante : http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/2002/2002scc62/2002scc62.html). - 34 -

96
l’autorité souveraine . Néanmoins, il ressort assez claire ment du libellé de l’articleque la
distinction entre les actes jure gestionis et les actes jure imperii n’a pas de place dans le cadre de la
réglementation des actions en responsabilité délictuelle prévue par la Convention 97.

4.31. Les travaux de codification menés par la Commission du droit international confirment

l’idée que la distinction entre les actes jure gestionis et les actes jure imperii n’est plus maintenue
en matière délictuelle. L’artic le12 de la convention des Na tions Unies sur les immunités
juridictionnelles des Etats et de leurs biens ex ige le même double rattachement que celui prévu par

53 la convention européenne. Une analyse sommaire des débats concernant la rédaction de cette règle
fait ressortir que son objectif principal était d’ assurer la protection des droits individuels et
d’empêcher le déni de justice.

4.32. Lorsqu’en 1983, le Rapporteur spécial de l’époque M. Sucharitkul a propose le projet

du texte de l’articleconcernant l’exception en matière de responsabilité délictuelle, il a fait
observer que

«[l]a distinction entre jus imperii et jus gestionis , ou les deux types d’activités
attribuables à l’Etat, ne semble guère entrer en ligne de compte pour l’application de
cette exception, qui a pour objet de permettre le déroulement normal de la procédure

et de permettre à la victime d’un dommage corporel ou à ses ayants droits, ou à la
victime d’un préjudice matériel, d’obtenir réparation dès lors que l’instance est par
ailleurs recevable ».8

4.33. En conséquence, dès sa première mout ure, cette règle avait pour objectif d’assurer

l’accès des personnes physiques aux procédures judiciaires en vue de la réparation des préjudices
délictuels. La nécessité d’assurer l’accès des pers onnes à la justice ressort encore plus clairement
du commentaire consacré à cet artic le par la CDI en 1991. La Commission a fait observer que «la
99
victime serait laissée sans recours si l’Etat était autorisé à invoquer l’immunité juridictionnelle ».
C’est la même considération qui avait motivé l’abandon de l’immunité absolue au profit de la
distinction entre les actes jure imperii et les actes jure gestionis qui se trouve également à l’origine

de ces nouveaux développements dans le contexte des actions en responsabilité délictuelle, à savoir
un sentiment d’injustice et la nécessité de protéger les droits individuels.

4.34. L’intention d’améliorer la protection des droits individuels exprimée par le Rapporteur
spécial était partagée par de nombreux Etats. Certains d’entre eux avaient même proposé un
élargissement du champ d’application de l’excep tion. Parmi eux, la République fédérale

d’Allemagne ne s’était pas opposée à l’ab andon de la distinction entre les actes jure imperii et les
actes jure gestionis et n’avait pas davantage proposé le ma intien de l’immunité pour certains actes

96La République fédérale d’ Allemagne s’est ralliée à la doctrine f ondée sur la distinction entre lesjurees
imperii et les actes jure gestionis par la décision de la Cour constitutionnelle fédérale dans l’affaire relative à
l’Ambassade d’Iran du 30 avril1963 (BVerfGE 16, 27 et s.). La République fédérale a néanmoins ratifié la convention

européenne le 22 janvier 1990 et a dès lors accepté la possibilité d’être assignée en justice également dans le domaine des
activités jure imperii.
97Pour une analyse approfondie de la lé gislation et de la jurisprudence des États, confirmant la conclusion selon
laquelle la distinction entre les actejure imperii et les actejure gestionis ne s’applique pas en cas d’actions en

responsabilité délictuelle, voir J. Brömer, State Immunity and the Violation of Human Rights (La Haye, 1997), p. 51-121.
Voir également C. Schreuer, State Immunity: some recent developments (Cambridge, 1988), p. 45-62.
98S. Sucharitkul, Cinquième rapport sur les immunités juridic tionnelles des États et de leurs biens , ACDI 1983,
vol. II, première partie, p. 42 (c’est nous qui soulignons).

99Rapport de la CDI sur les travaux de sa quarante-troisième session, ACDI 1991, vol. II, deuxième partie, p. 46
(c’est nous qui soulignons). - 35 -

relevant de l’exercice de la puissance publique. Au contraire, l’Allemagne avait critiqué le fait

qu’en exigeant la présence de l’auteur des délits su r le territoire de l’Etat du for, cette exception
risquait de s’avérer inadaptée à l’hypothèse des préjudices causés par-delà les frontières.

54 4.35. Dans son commentaire du projet d’ar ticles de 1991, la CDI a précisé que l’exception
relative à la responsabilité délictuelle pouvait égal ement s’appliquer à des activités publiques. La
CDI a fait observer que

«la portée de l’article12 est assez large pour englober aussi les dommages
intentionnels comme les coups et blessures, les dommages intentionnels aux biens,
100
l’incendie criminel, voire l’homicide ou l’assassinat politique ».

4.36. Le fait qu’une clause relative à l’excepti on en matière de responsabilité délictuelle, qui

ne se limite pas aux activités non souveraines, ait été incluse dans la plupart des législations
nationales et conventions internationales et, en pa rticulier, dans une convention caractérisée par sa
vocation universelle telle que la Convention des Na tions Unies sur les immunités juridictionnelles,

prouve qu’il n’existe pas de principe impératif ou absolu exigeant l’octroi systématique de
l’immunité en présence d’activités publiques. Dans les paragraphes suivants, l’Italie établira qu’il
n’existe pas de principe absolu exigeant l’octroi de l’immunité de juridiction aux Etats étrangers

dans les affaires concernant des dommages de guerre.

b) L’applicabilité de l’exception en matière de responsabilité délictuelle dans les affaires

concernant des dommages de guerre

4.37. L’Allemagne prétend que l’exception en matière de responsabilité délictuelle ne saurait

être étendue aux dommages de guerre et, d’une mani ère générale, que la réglementation en matière
d’immunité des Etats ne s’appliquerait jamais aux fa it de guerre. D’après l’Italie, cette affirmation
est discutable en raison de sa formulation absolue. En effet, il ne semble pas qu’il existe un
principe absolu selon lequel les situations ayan t trait à des conflits armé s seraient exclues de

l’application de la règle relative à l’immunité restreinte.

4.38. L’article 31 de la convention européenne sur l’immunité des Etats exclut expressément
l’applicabilité de la convention aux actes des forc es armées de l’Etat étranger accomplis sur le
territoire de l’Etat du for101.

4.39. Une telle exclusion expresse n’est pas pré vue dans la Convention des Nations Unies.
D’après l’Italie, il y a des raisons de croire que la Convention des Nations Unies s’applique bien

aux activités militaires. En effet, il semble difficile d’accepter sans autres explications la
déclaration du président de la commission ad hoc aux termes de laquelle une opinion générale avait

100
Rapport de la CDI sur les travauxde sa quarante-troisième session , ACDI 1991, vol.II, deuxième partie,
p. 46-47.
101Article 31 : «Aucune disposition de la présente Conven tion ne porte atteinte aux immunités ou privilèges dont
un Etat contractant jouit en ce qui concerne tout acte ou omission de ses forces armées ou en relation avec celles ci,
lorsqu’elles se trouvent sur le territoire d’un autre État contractant». - 36 -

55 toujours prévalu lors des débats de la Sixième Commissio102selon laquelle les activités militaires
étaient exclues du champ d’application de la Convention .

4.40. Lorsque la Convention entend limite r son champ d’applica tion dans un domaine
particulier, elle l’affirme de manière expresse. Il est révélateur que da ns son énumération des

catégories de privilèges et immunités non affectés par la Convention, l’article3 mentionne les
immunités diplomatiques, les immunités des chefs d’Etat et les immunités relatives aux aéronefs ou
aux objets spatiaux. Il ne mentionne pas en reva nche les activités militaires. Une autre exclusion,

à savoir les procédures 103ales, était expressém ent mentionnée dans la résolution 59/38 de
l’Assemblée générale . Or ni la Convention, ni la réso lution de l’Assemblée générale ne se
réfèrent aux activités militaires ni aux dommages de guerre.

4.41. Le commentaire de 1991 sur le projet du te xte de l’article 12 semble contradictoire sur

ce point. Il y est affirmé que l’article «ne s’applique pas en cas de conflit armé». Cependant, en ce
qui concerne la non-applicabilité de l’article aux dommages causés au-delà des frontières, le
commentaire cite à titre d’exemple le fait que «les coups de feu tirés par-delà la frontière ou les

bombardements d’artillerie débordant la frontière pendant un conflit armé n’entrent pas dans le
champ d’application de l’article 12». Cet exemple suggère, a contrario, l’idée que le contexte des
conflits armés n’est pas à priori exclu du champ d’application de l’articledans les cas de
104
dommages qui ne présentent pas un caractère transfrontalier . Par conséquent, des doutes sérieux
subsistent sur le point de savoir si les do mmages de guerre sont ou non exclus du champ
d’application de l’exception en matière de respon sabilité délictuelle prévue par la Convention des

Nations Unies.

4.42. En outre, la jurisprudence n’est pas si unanime que l’Allemagne le prétend pour ce qui
est de l’exclusion des dommages de guerre du ch amp d’application des exceptions en matière de
responsabilité délictuelle prévues par les législations nationales. En ce qui concerne la pratique des

Etats-Unis, par exemple, l’Allemagne affirme que «l es juridictions des Etats-Unis ne connaîtraient
jamais d’une action par laquelle le demandeur ch ercherait à obtenir la réparation de dommages
subis au cours d’un conflit armé 105». L’Italie fait observer que l’ arrêt de la Cour suprême dans
106
l’affaire Republic of Iraq v. Simon et al. semble donner raison à la thèse inverse. Des citoyens
américains qui avaient été capturés et torturés pa r des agents iraquiens au cours de la guerre du

56 Golfe en 1991 introduisirent une action en responsab ilité contre l’Iraq devant les juridictions des
Etats-Unis. Ils firent valoir que l’Iraq ne bénéficiait pas de l’immunité car, depuis 1990, il avait été
inclus dans la liste des pays soutenant le terro risme établie par le département d’Etat et que

l’exception à l’immunité des Etats, prévue par l’amendement du FSIA introduit par l’Antiterrorism
and Effective Death Penalty Act et codifiée au 28U. S.C.§1605(a)(7), serait dès lors applicable.
La Cour suprême jugea que le FSIA et l’amendement en cause étaient applicables en l’espèce, sans

accorder d’importance au fait que les dommages étaient survenus au cours de la guerre du Golfe et
en rapport avec celle-ci. L’immunité fut en fin de compte été accordée à l’Iraq en raison du fait
que la Cour de district n’était plus compéten te pour connaître des actions formées contre l’Iraq

102Comte rendu des travaux de la Sixième Commission, 13 séance, 25 octobre 2004, A/C.6/59/SR.13. Voir A.
Dickinson, «Status of Forces under the UN Convention On State Immunity», in 5International & Comparative Law
Quarterly (2006), p. 428.
103
Résolution 59/38 de l’Assemblée générale du 2 décembre 2004.
104
Rapport de la CDI sur les travauxde sa quarante-troisième session , ACDI 1991, vol.II, deuxième partie,
p. 46
105MA, par. 101.

106Republic of Iraq v. Jordan Beaty et al. , Republic of Iraq et al., v. Robert Simon et al. , n 07-1090 et 08-539,
8 juin 2009, disponibles sur Internet à l’adresse suivante : http://www.supremecourtus.gov/opinions/08pdf/07-1090.pdf - 37 -

depuis mai 2003, lorsque le président décida que le paragraphe1605 a)7) ne s’appliquait pas à
l’Iraq.

3. L’application dans le temps des règles en matière d’immunité des Etats

4.43. D’après l’Allemagne, en refusant l’imm unité pour des faits remontant à la période
allant de 1943 à 1945, la Corte di Cassazione aurait à tort fait une application rétroactive de la
doctrine élargie de l’immunité restreinte 107. Partant du principe selon le quel «les règles régissant

les faits de la vie internationale doit être appréciée s selon le droit en vigueur lors de la survenance
de ces faits», l’Allemagne conclut que les juges ita liens devraient appliquer les règles en matière
d’immunité souveraine qui étaient en vigueur lo rs de la survenance de s faits dommageables,
108
c’est-à-dire au cours de la seconde guerre mondiale .

4.44. La question de l’applica tion dans le temps des règles ma térielles du droit international
en l’espèce est examinée dans plusieurs parties du présent contre-mémoire et, en particulier, au

chapitreV. Comme il est affirmé dans la sectionV du chapitrepremier, l’Italie estime que la
conclusion qui y est formulée, selon laquelle le droit international doit être interprété à la lumière
de l’évolution de l’ordre juridique international, est également valable en ce qui concerne la règle
109
de l’immunité juridictionnelle. De surcroît, l’immunité constitue une règle de procédure qui
affecte la compétence d’une juridiction et, confor mément à un principe géné ral du droit, elle doit
être appréciée selon les règles en vigueur lors de la saisine du tribunal. Tant la pratique nationale

que la pratique internationale vont l’appui de cette affirmation.

57 4.45. Le Code de procédure civile italien prévoit expressément, en son article 5, que

«[l]e pouvoir juridictionnel et la compétence se ront déterminés au regard du droit en
110
vigueur et de la situation de fait existant lors du dépôt de la demande… ».

En Allemagne, la question de l’application dans le temps des lois de procédure ( Intertemporales

Prozessrecht) est généralement tranchée en faveur de l’application des règles nouvelles pertinentes.
Même les affaires pendantes devraient être examinées selon les règles nouvelles à compter de

l’entrée en vigueur de la loi modificative. Néanmoins, la confiance légitime des demandeurs est
protégée. En effet, si une action était recevab le lors du dépôt de la demande mais devient
irrecevable en vertu de la loi nouvelle, c’ est la loi ancienne qui reste applicable 111. En droit

français, il n’existe pas de disposition en la matière, mais on retient le principe général selon lequel
la compétence du tribunal est appréciée en se plaçant au jour du dépôt de la demande 112.

4.46. En matière d’immunité juridictionnelle, c’est également l’application de ce principe qui
a caractérisé la pratique pertinente. L’Allemagne semble croire que l’arrêt de la Cour suprême des

Etats-Unis dans l’affaire Altmann c. Autriche soit l’unique exemple d’une application de la doctrine

10MA, par. 91 et s.
108
MA, par. 93 et s.
109
Voir l’arrêt rendu dans l’affaire du Mandat d’arrêt du 11avril2000 (République démocratique du Congo c.
Belgique), C.I.J. Recueil 2002, par. 60.
11«Art. 5 (Momento determinante della giurisdizione e della competenza) ⎯ La giurisdizione e la competenza si

determinano con riguardo alla legge vi gente e allo stato di fatto esistee al momento della proposizione della
domanda…»
11H.-J. Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung (2007), Einleitung, n° 13.

11Voir infra, § 4.48. - 38 -

113
de l’immunité restreinte à des faits remont ant à la période de la seconde guerre mondiale .
L’Italie ne partage pas cet avis. L’arrêt Altmann est loin de constituer un cas isolé, bien au

contraire.

4.47. Indépendamment de la conclusion à laque lle sont arrivés les juges dans des affaires où
la question de l’immunité des Etats étrangers en cas d’atteintes graves aux droits de l’homme et au
droit humanitaire s’est posée, les juridictions ont généralement examiné la question en se plaçant

au moment de l’action en justice, et non pas à l’époque des faits dommageables d’origine. Il
convient de noter que cela vaut en particulier dans les cas d’actions en justice contre l’Allemagne
pour des crimes commis au cours de la seconde guerre mondiale. Dans l’affaire Princz

c.République fédérale d’Allemagne , la Cour d’appel pour le District de Columbia a accordé
l’immunité à l’Allemagne en appliquant le Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 114. Dans

l’affaire Distomo, l’Areios Pagos grec a appliqué expressément ce qu’il considérait comme étant le
58 droit international en vigueur au moment où il st atuait, en tenant compte de l’évolution du droit
international général et de celle de la règle de l’immunité des Etats 115. La même remarque peut
116
être faite à propos de la décision de la C our suprême spéciale grecque dans l’affaire Margellos .
Si la Cour a accordé l’immunité à l’Allemagne, c’est parce qu’elle estimait qu’«en l’Etat actuel de

l’évolution du droit international», il n’existait pas de règle cout umière du droit international selon
laquelle les crimes commis par les forces armées seraient exclus du champ d’application du droit
de l’immunité des Etats, et non pas parce qu’elle avait appliqué la règle sur l’immunité telle qu’elle

était en vigueur à l’époque des crimes.

4.48. Dans deux affaires concernant des personnes ayant été déportées et assujetties au
travail forcé par l’Allemagne au cour s de la seconde guerre mondiale, la Cour de cassation

française a accordé l’immunité à la République fédérale d’Allemagne, tout en soulignant que

«le bénéficiaire de celle-ci [l’immunité] est l’Etat étranger tel qu’il se présente au

moment de l’assignation en justice, en l’occurrence, la République117dérale
d’Allemagne, et non tel qu’il était à l’époque des actes ou faits litigieux ».

4.49. La jurisprudence de la Cour europée nne des droits de l’homme confirme l’idée selon
laquelle l’époque des actes ou faits dommageable s litigieux est sans importance lorsqu’il s’agit de

déterminer la règle applicable en matière d’immunité. Les argum ents à l’appui de cette décision
sont à peu près identiques dans l’affaire Al-Adsani c.Royaume-Uni 118, où la procédure judiciaire

avait immédiatement suivi 119 faits dommageables, et 120s les affaires Kalogeropoulou et autres
c.Grèce et Allemagne ou Grosz c.France , concernant des crimes commis au cours de la
seconde guerre mondiale. Dans tous ces arrêts, la Cour européenne a recherché l’Etat actuel des

règles de droit international applicables en ma tière d’immunité des Etats. Dans l’arrêt Grosz

11MA, par. 96 et s.

11Arrêt du 1 juillet1994, in 103 ILR (1996), p. 606.

11MA, annexe 9.
116
Anotato Eidiko Dikastirio, Margellos and Others v. Federal Republic of Germany, affaire n° 6/2002, arrêt du
17 septembre 2002, in 129 ILR (2007), p. 526 et s.
117 re
Cour de cassation, 1 chambre civile, arrêts du 2juin 2004, pourvoi n°03-41851, et du 3janvier2006,
pourvoi n° 04-47504, disponibles à l’adresse suivante : http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do.
118
Requête n° 35763/97, arrêt du 21 novembre 2001.
11Requête n° 59021/00, arrêt du 12 décembre 2002.

12Requête n° 14717/06, décision du 16 juin 2009. - 39 -

c. France, l’accent sur l’Etat actuel du droit est tellement intense que la Cour semble se sentir
obligée de souligner que sa conclusion

59 «vaut du moins en l’Etat actuel du droit international public , ce qui n’exclut pas pour
l’avenir un développement du droit international coutumier ou conventionnel 12».

4.50. Il convient enfin de noter que l’article 4 de la Convention des Nations Unies sur les
immunités juridictionnelles des Etats et de leurs bi ens définit la non-rétroactivité de la Convention

de la manière suivante :

«la présente Convention […] ne s’applique à aucune question relative aux immunités
juridictionnelles des Etats ou de leurs biens soulevée dans une procédure intentée

contre un Etat devant un tribunal d’un autr e Etat avant l’entrée en vigueur de la
présente Convention entre les Etats concernés».

A la lecture de cet article, il semble évident que le moment devant être pris en compte pour

déterminer la règle applicable en matière d’immunité des Etat s est celui de l’introduction de
l’action en justice, et non pas celui des faits litigieux.

C. Conclusion

4.51. L’immunité juridictionnelle des Etats étrangers ne constitue pas une règle absolue ou
impérative du droit international. Au contraire, elle fait en permanence l’objet de limitations et doit

être interprétée en tenant compte de l’évol ution du droit international actuel. Le champ
d’application des exceptions à l’immunité devient de plus en plus large et, dans certains cas,
l’immunité est également écartée pour des actes jure imperii. Le nombre des exceptions est si

important et leur champ d’application est si large que les auteurs commencent «à croire que
l’immunité n’est en principe pas accordée», sauf dans des cas exceptionnels :

«Une exception à la règle normale en matière de compétence ne doit être

admise que lorsque le droit inte rnational l’exige, c’est-à-dire lorsqu’elle est conforme
à la justice et à la protection équitable des parties . Elle ne doit pas être admise “de
plein droit”12».

60 4.52. Les exceptions à l’immunité ont pour f onction de sauvegarder deux des principes les
plus importants du droit international actuel, à savoi r le respect des droits individuels et celui des
principes de l’Etat de droit. C’est dans ce contexte et à la lumière de ces principes fondamentaux

que doit être appréciée l’évolution de l’immunité et des exceptions à cette dernière.

4.53. Cette restriction progressive du cercle d es activités de l’Etat bénéficiant de l’immunité

intervient également sous l’impulsion de certains développements récents du droit international.
Dans la section suivante, l’Italie analysera les incidences de ces développements sur les règles en
matière d’immunité.

12Requête n° 14717/06, arrêt du16 juin 2009, p. 7 (c’est nous qui soulignons).
122
R. Higgins, «Certain Unresolved Aspects of the law of State Immunity», in 29 Netherlands International Law
Review (1982), p. 271 (c’est nous qui soulignons). - 40 -

Section III. Les principes en matière d’immunité des Etats dans le contexte de l’évolution du

droit international

4.54. Jusqu’ici, l’Italie a décrit l’évolution «i nterne» dont le droit de l’immunité des Etats a

fait l’objet en vue d’assurer la protection des droits individuels. Dans la présente section, le droit
de l’immunité des Etats sera étudié par rapport à d’autres règles du droit international.

4.55. En particulier, l’Italie examinera, da ns les paragraphes suivan ts, les incidences qu’ont
sur la règle en matière d’immunité certains dével oppements du droit international, tels que (A) la
reconnaissance de certaines règles in ternationales ayant la valeur de jus cogens ; (B) l’existence

d’un corps de règles pénalisant le comportement des personnes responsables de certains crimes
internationaux, et, enfin, (C) l’acceptation récente de l’existence d’un droit des personnes à l’accès
aux tribunaux. L’Italie établira que, lorsque la mise en Œuvre des droits fondamentaux des êtres

humains ne peut être assurée par aucun autre moye n, la reconnaissance de l’immunité peut être
tenue en échec par la nécessité d’éviter des situa tions qui semblent inconciliables avec l’effectivité
des valeurs fondamentales de la communauté internationale.

A. Le jus cogens

4.56. D’après l’Allemagne, le refus de l’im munité dans des affaires liées à des dommages
subis par des victimes des atrocités nazies lors de la seconde guerre mondiale serait la conséquence
61 d’une invocation erronée du jus cogens 123. L’affirmation de l’Alle magne repose principalement

sur deux points. Premièrement, elle affirme que «le jus cogens n’existait pas à l’époque où étaient 124
survenues les violations sur lesquelles les demandeurs cherchent à fonder leurs prétentions ».
Deuxièmement, l’Allemagne soutie nt qu’«il n’existe pas de régi me spécifique d’ensemble en

matière de violations de règles de jus cogens » et que le refus de l’immunité représente une
conséquence qui ne saurait être librement déduite de la violation d’une règle de jus cogens 125.

D’après l’Italie, ces deux arguments ne sont valables et pertinents qu’en partie.

4.57. Premièrement, l’Italie établira que le concept de jus cogens avait déjà fait son

apparition avant la seconde guerre mondiale et, en particulier, qu’il comprenait des règles
concernant le traitement des prisonniers de guerre . Deuxièmement, d’Ita lie démontrera que le jus
cogens a des incidences sur la manière dont l’immunité doit être mise en Œuvre.

4.58. L’idée d’un ordre public international ayant pour fonction de protéger les valeurs
générales et les préoccupations communes de la communauté internationale remonte à Grotius,
126
Vitoria et Wolff et n’a jamais disparu suite à de l’essor de la doctrine positiviste . Il convient de
noter ce type de règles sont bien souvent asso ciées aux droits de l’homme et aux principes

humanitaires tels que la reconnaissance internationale de la prohibition de l’esclavage et de la traite
des esclaves, ou la protection des soldats blessés dès l’adoption de la première convention de
Genève en 1864.

123MA, par. 83-90.
124
MA, par. 85.
125MA, par. 87.

126Pour des références, voir S. Kdelbach, «Jus Cogens, Obligati ons Erga Omnes and Other Rules ⎯ The
identification of Fundamental Norms», in The Fundamental Rules of International Legal Order , C. Tomuschat et J.-M.
Thouvenin (sous la dir. de) (Leyde, 2006), p. 21 et s. - 41 -

4.59. L’idée de principes d’une valeur supérieu re a été reprise pendant l’entre-deux-guerres.
Dans son opinion individu elle dans l’affaire Oscar Chinn, le juge Schücking a affirmé l’existence
de règles de jus cogens en droit international et a déclaré que la Cour permanente de justice

internationale «n’appliquerait [jamais] une convention dont le contenu serait contraire aux bonnes
mŒurs 127».

4.60. L’idée selon laquelle les traités «immoraux» ne seraient pas valables était partagée par
la doctrine. Verdross estimait que «le principe géné ral interdisant aux Etats de conclure des traités

contraires aux bonnes mŒurs», c’est-à-dire «contrair es à l’éthique» de la communauté, constituait
62 une règle impérative du droit intern ational général déterminant les li mites de la liberté des parties
128
de conclure des traités . Pour déterminer si un traité devr ait être considéré comme immoral, il a
proposé un critère consistant à «trouver le minimum éthique reconnu par tous les Etats de la
communauté internationale». Parmi ces princip es éthiques minimaux, l’un des plus importants

était le droit de l’Etat de protéger «la vie, la liberté, l’honneur ou les biens des personnes sur son
territoire» 129.

4.61. De même, les travaux de la Commission du droit international sur la codification du
doit des traités vont à l’appui de l’idée selon laquelle des princi pes de droit international «non
130
susceptibles de dérogation» existaient avant la seconde guerre mondiale . Quant au contenu des
règles de jus cogens , les exemples donnés par le Rapporte ur spécial Sir Fitzmaurice sont

révélateurs. Il a en effet affirmé que

«[l]a plupart des cas de cette catégorie sont des cas qui intéressent la situation de

l’individu 131dans lesquels les règles enfreintes ont été établies pour la protection de
l’individu ».

Le premier exemple d’une telle règle, ayant «un caractère absolu et qu’il est impossible d’écarter»,
est celui de la règle concernant le traitement des prisonniers de guerre 132.

4.62. Le fait que même avant la seconde gue rre mondiale, les dispositions concernant le
traitement des prisonniers n’étaient pas susceptibles de dérogation semble universellement reconnu.
e
Cela est attesté par le paragra phe1 de l’article6 de la III convention de Genève relative au
traitement des prisonniers de guerre de 1949, sel on lequel «[a]ucun accord spécial ne pourra porter

préjudice à la situation des prisonniers, telle qu’e lle est réglée par la présente Convention, ni
restreindre les droits que celle-ci leur accorde». En dépit du fait que la Convention de 1929 relative
au traitement des prisonniers de guerre ne contenai t pas une telle disposition, la référence faite à

l’article83 à des «mesures plus favorables» ava it été interprétée de manière catégorique comme

127C.P.J.I., arrêt du 12 décembre 1934, série A/B n° 63, p. 149-150.

128A. von Verdross, «Forbidden Treatie s in International Law», in 31 American Journal of International Law
(1937), pp. 571-577, à la p. 572; id., «Règles générales du droit de la paix»,Recueil des Cours, vol. 30 (1929), p. 304.
129
A. von Verdross, «Forbidden Treaties in International Law», p. 574.
130
Voir H. Lauterpacht, Report on the Law of Treaties, ACDI 1953, vol. II, p. 154.
131G. Fitzmaurice, Troisième rapport sur le droit des traités, ACDI1958, vol.II, p.42 (c’est nous qui
soulignons).

132Ibid. - 42 -

133
excluant la possibilité pour l’Etat de priver les prisonniers des droits conférés par la Convention .
Comme il sera exposé en détail au chapitre V 134, le fait que les normes protégeant les prisonniers
63
de guerre n’étaient pas susceptibles de dérogatio n au cours de la seconde guerre mondiale est
reconnu même dans l’avis rédigé à l’inten tion du Gouvernement allemand par le professeur
135
Tomuschat .

4.63. Le statut du Tribunal militaire intern ational de Nuremberg annexé à l’accord du 136
8août1945 qualifiait de crimes de guerre les violations des lois et coutumes de la guerre . Le
Tribunal jugea qu’en 1939, les règles humanitair es figurant dans le règlement annexé à la
e
IV convention de La Haye de 1907 «étaient admises par tous les Etats civilisés et regardées par
eux comme l’expression, codifiée, des lois et coutumes de la guerre 137 ».

En 1946, la résolution 95(I) de l’Assemblée gé nérale de l’ONU a confir mé les principes de
Nuremberg en ce qui concerne les crimes internationaux. Même si le contexte était celui de la

responsabilité pénale individuelle, et non pas celui de la responsabilité de l’Etat et de la définition
du jus cogens, on ne saurait nier que la pénalisation d es violations du droit humanitaire commises
au cours de la seconde guerre mondiale exprime l’idée que ces violations étaient déjà considérées à

l’époque comme portant atteinte aux valeur s les plus fondamentales de la communauté
internationale.

Il est révélateur à cet égard que dans le projet du texte du deuxième alinéa de l’article13
déterminant les conditions dans lesquelles les tra ités doivent être considérés comme contraires au

jus cogens, le rapporteur spécial M. Waldock ait proposé la définition suivante :

«[e]st incompatible avec le droit international et nul tout traité dont l’objet ou

l’exécution suppose… b)[t]out acte ou omission que le droit international considère
comme crime international; ou c)[t]out acte ou omission à la répression ou au
châtiment desquels tout Etat est tenu, en vertu du droit international, de coopérer» 138.

4.64. En outre, dans son avis consultatif sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
64
nucléaires, la Cour a affirmé qu’un grand nombre de règles du droit international humanitaire
«constituent des principes intransgressibles du droit international coutumier» 139.

133Dans son commentaire de l’article6 de la Troisième conven tion de 1949, le CICR rappelle le cas des
prisonniers français en Allemagne. Cédant aux offres du Gouvernement alle mand, d’accord avec le Gouvernement
français de Vichy, ces prisonniers abandonnèrent, en échange de certains avan tages matériels, pl usieurs de leurs

prérogatives, ce qui entraîna finalement pour eux d’assez graves inconvénients. D’après le CICR, «[q]uoique moins
explicite que [l’article6alinéa premier de la convention de 1949], l’ article83 de la convention de 1929 eût dû,
semblet-il, interdire de tels accords.
134
Voir infra, par. 5.19.
135Leistungsberechtigung der Ital ienischen Militärinternierten nach de m Gesetz zur Errichtung einer Stiftung
„Erinnerung, Verantwortung und Zukunft“? Rechtsgutachten , erstattet von Professor Dr. Christian Tomuschat,

Annexe X.
136Statut du Tribunal militaire international, art. 6, deuxième alinéa.

137Procès des grands criminels de guerre, 14 novembre 1945-octobre 1946, Nuremberg, 1947, vol. 1, p. 267.
138
H. Waldock, Deuxième rapport sur le droit des traités , ACDI 1963, vol.II, p.54. Le commentaire est
également révélateur: «si un traité envisage l’exécution d’un acte qui est criminel au regard du droit international, son
objet est manifestement illicite…Si le droit international, notamment en ce qui concerne la traite des esclaves, la
piraterie et le génocide, impose à toules Etats l’obligation généra le de coopérer à la répression et au châtiment de
certains actes, tout traité qui envisage ou tolère ces actes doit de toute évidence être entaché d’illégalité.» (Ibid., p. 55.)

139C.I.J. Recueil 1996, p. 257, par. 79. - 43 -

A l’appui de cette conclusion, la Cour a ci té exactement le même passage de l’arrêt du

Tribunal de Nuremberg que celui qui a été mentionné ci-dessus. La Cour a donc confirmé le lien
existant entre les crimes internationaux et le jus cogens, qui a été mis en évidence ci-dessus.

4.65. On voit donc bien que, même à l’époque la seconde guerre mondiale, l’idée de valeurs
supérieures, impératives et non susceptibles de dérogation, partagées par la communauté
internationale, existait déjà. Ces valeurs ont incontestablement été bafouées par les crimes commis
par l’Allemagne. Cette dernière reconnaît elle-même la gravité des crimes en question par la loi du

2 août 2000 instituant la Fondation «Souvenir, resp onsabilité et avenir». De surcroît, l’Allemagne
reconnaît de manière inconditionnelle que «des viol ations très graves, voire des crimes, furent
commis par ses forces d’occupation en Italie 140».

4.66. Néanmoins, le débat sur l’ex istence et l’étendue du concept de jus cogens au cours de

la seconde guerre mondiale semble en l’espèce assez stérile. En r éalité, le problème ne porte pas
sur la manière dont les violations commises par l’ Allemagne devaient être qualifiées à l’époque. Il
consiste à savoir si le déni de justice absolu et le refus de toute forme de réparation aux victimes de
faits qui étaient indéniablement interdits par le droit international coutum ier à l’époque de leur

commission, et qui constituent incontestablement de nos jours des violations du jus cogens, sont
compatibles avec le concept actuel de jus cogens.

4.67. Cette dernière considération soulève également certaines critiques quant au deuxième
argument avancé par l’Allemagne. Celui-ci repose su r la distinction incontestable entre les règles
primaires, dont le caractère impéra tif est reconnu, interdisant certaines violations graves du droit

international humanitaire et des droits de l’ homme, et les règles secondaires ayant trait aux
conséquences de la violation desdites règles primai res. L’Allemagne soutient qu’il n’existerait pas
de conflit entre les règles impératives du droit in ternational humanitaire interdisant la déportation,
le travail forcé ou le massacre de la population civ ile, et la règle générale de nature coutumière
65
accordant à l’Etat l’immunité de juridiction, parce que ces deux règles auraient un contenu
totalement différent. Cet argument, qui a déjà été avancé en doctrine par Zimmermann 141 et
142
Bröhmer , est incontestable du point de vue formel, mais il est plutôt dénué de pertinence en
l’espèce. En réalité, la jurisprudence italienne n’est pas fondée sur la primauté formelle, à priori,
des règles primaires concernant le jus cogens sur les règles procédurales ayant trait à l’immunité.
L’Italie ne prétend pas d’une manière générale que les juridictions nationales seraient compétentes

lorsqu’elles seraient saisies d’une demande d écoulant de la violation d’une règle de jus cogens.
Elle partage pleinement l’avis de l’Allema gne selon lequel une telle exception générale à
l’immunité ne trouve pas encore de confirmation dans la pratique internationale et ne saurait être

déduite sur le plan théorique du fait que la règle violée a la valeur de jus cogens. L’Italie souscrit à
l’idée selon laquelle la règle sur les immunités et les règles de jus cogens dans le domaine des
droits de l’homme et du droit international human itaire peuvent généralement coexister au sein du
système juridique international. N éanmoins, il existe une incohérence de fond au sein du système

juridique si l’immunité est utilisée par un Etat responsable de violations graves du droit
international dans le but de se soustraire à sa responsabilité.

4.68. L’incohérence d’un système juridique qui c onsidère les droits de l’homme et la dignité
humaine comme étant ses valeurs suprêmes consacrées par des règles de jus cogens et, dans le

140MA, par. 59.
141
A. Zimmermann, «Sovereign Immunity and Violation of Internationa l Jus Cogens. Some Critical Remarks»,
16 Michigan Journal of International Law (1995), p. 438.
142
J. Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights (La Haye, 1997), p. 195. - 44 -

même temps, protège les responsables de violations de ces règles en leur accordant l’immunité,
constitue le postulat de base de nombreuses théo ries concernant le rapport entre l’immunité des
Etats et les règles de jus cogens. Toutes ces doctrines, dont l’écho peut également être constaté

dans certaines opinions judiciaires, examinent la manière dont le jus cogens peut empêcher un Etat
de se prévaloir de l’immunité.

4.69. Ces théories reposent sur deux idées principales. Selon la première, la violation de
règles impératives du droit international ne saurait être considérée comme un acte souverain. Cette
idée a été exprimée depuis 1989 par les professeurs Belsky, Roth-Arriaza et Merva :

«l’existence d’un système de règles que les Etats ne sauraient violer [c’est-à-dire le jus
cogens] implique que lorsqu’un Etat a agi en violation d’une telle règle, l’acte ne soit

pas reconnu comme étant un acte souverain. Lorsqu’un acte de l’Etat n’est plus
reconnu comme étant souverain, l’Etat n’a plus le droit de se prévaloir de la protection
143
de l’immunité souveraine.»

66 Sur la base d’une idée analogue, Mme le Professeu r Kokott a déclaré que la perte de l’immunité
144
était la conséquence de l’«abus de souveraineté» causé par la violation des droits fondamentaux .
En effet, l’immunité souveraine ne saurait être invoquée lorsque la souveraineté est utilisée à des
fins criminelles.

4.70. Cette idée a été appliquée pour la première fois par la Cour de district des Etats-Unis
pour le District de Columbia dans l’affaire Princz c. République fédérale d’Allemagne . La Cour a

jugé que

«le Federal [Ndt.: lire «Foreign»] Sovereign Immunity Act [c’est-à-dire l’immunité]

n’a aucun rôle à jouer lorsque les actions concernent des actes de barbarie
incontestables [Ndt .: l’auteur a utilisé le mot «undisputable», alors que le texte
original de l’arrêt Princz emploie l’adjectif «indisputed» = incontestés] commis par un
145
ancien Etat hors la loi» .

et

«une nation qui ne respecte pas les droits ci vils et les droits de l’homme d’un citoyen
américain n’est pas autorisée à invoquer le droit des Etats-Unis pour empêcher le
146
citoyen de faire valoir ses droits» .

En dépit du libellé de la décision, portant sur le droit interne des Etats-Unis, l’argument serait
également valable en ce qui concerne les rè gles internationales en matière d’immunité
internationale. Même si l’arrêt de la Cour de district a été annul é par la Cour d’appel, il convient

de noter que le juge de circuit Wald considérait dans son opinion dissidente que

143
A. Belsky, N. Roth-Arriaza, M. Merva, «Implied Waiver Under the FSIA: A Proposed Exception to Immunity
for violation of Peremptory Norms of International Law», 77 California Law Review (1989), p. 394.
144
J. Kokott, «Mißbrauch und Verwirkung von Souveränitätsrechten bei gravierenden Völkerrechtsverstößen», in
Recht zwischen Umbruch und Bewahrung: Völkerrecht, Europarecht, Staatsr echt: Festschrift für Rudolf Bernhardt
(Berlin, 1995), p. 135-151.
145
Arrêt du 23 décembre 1992, in 103 ILR (1996), p. 598 et suiv., à la p. 601.
14Ibid., p. 602. - 45 -

«la manière dont M. Princz a été traité par l’Allemagne a violé les règles de jus cogens
du droit des nations et, au travers de ce comportement, l’Allemagne a implicitement
renoncé à son immunité de juridiction» 147.

4.71. Cette théorie a également été retenue pa r la majorité des juges de la Cour suprême

grecque dans l’affaire Distomo. L’Areios Pagos a jugé que

«l’Etat défendeur ne saurait se prévaloir de son droit à l’immunité, auquel il a
67
tacitement renoncé puisque les faits à raison desquels il avait été assigné en justice ont
été commis par ses organes en violation des règles de jus cogens … et n’avaient pas la
148
nature d’actes de puissance souveraine» .

Il est vrai que quelques années plus tard, dans une affaire similaire, la Cour suprême spéciale
149
grecque a jugé que l’Allemagne bénéficiait de l’immunité . Il convient néanmoins de noter que
cette conclusion n’avait réuni qu’une majorité de six voix contre cinq.

4.72. La seconde idée principale tient au fait que les Etats responsables de violations de
règles de jus cogens ne seraient plus en droit de bénéficier de l’immunité souveraine en raison de la
150
supériorité desdites règles dans la hiérarchie des normes . Cette théorie avait été soutenue par
une minorité de huit juges contre cinq dans l’affaire Al-Adsani c.Royaume-Uni à la Cour
européenne des droits de l’homme, et il est signifi catif que cette minorité ait réuni la quasi-totalité

des membres de la Cour qui étaient des spécialiste s en droit international. Dans leur opinion
dissidente, les juges Rozakis, Caflisch, Wildhaber, Costa, Cabral Barreto et Vajić ont déclaré :

«Dès lors, si l’on admet que la prohibition de la torture a valeur de jus cogens,
un Etat qui l’aurait enfreinte ne peut exciper de règles de rang inférieur (en

l’occurrence, celles relatives à l’immun ité des Etats) pour se soustraire aux
conséquences de l’illégalité de ses actions… La norme de jus cogens prohibant la
torture et les règles en matière d’immunité des Etats étant imbriquées, l’obstacle

procédural que représente l’immunité d es Etats se trouve automatiquement écarté
parce que, du fait qu’elles se heurtent à une nor me de rang plus élevé, ces règles-ci ne
déploient aucun effet juridique.» 151

4.73. Quels que soient la valeur et le résu ltat final de ces opinions, la reconnaissance accrue

des intérêts et des droits individuels en dro it international a déjà donné lieu à une application
restrictive de la théorie de l’immunité en matière commerciale. Comme l’a fait observer la Corte
di Cassazione dans l’affaire Mantelli, il serait assez paradoxal que le système juridique
68
international, qui autorise l’exercice du pouvoir juri dictionnel en matière civile à l’égard des Etats
étrangers en cas de violation d’obligations cont ractuelles, exclue l’exercice de ce pouvoir en

147 er
Court of Appeals, District of Columbia Circuit, juillet 1994, Wald, Circuit Judge, dissenting, in 103 ILR
(1996), p. 614.
148Areios Pagos, Préfecture de Voiotia c. République fédérale d’Allemagne, affaire n° 11/2000, 4 mai 2000, ILR

vol. 129 (2007), p. 514-524, à la p. 521 (MA, annexe 9).
149Anotato Eidiko Dikastirio, Margellos et autres c. République fédérale d’Allemagne, affaire n° 6/2002, arrêt du
17 septembre 2002, ILR, vol. 129 (2007), p. 526 et suiv.

150M. Reimann, «A Human Ri ghts Exception to Sovereign Im munity: some Thoughts on Princz v. Federal
Republic of Germany», 16 Michigan Journal of International Law (1995), p. 407. J. A. Gergen «Human Rights and the
Foreign Sovereign Immunities», 36 Virginia Journal of International Law (1996), p. 765.

151Requête n 35763/97, arrêt du 21 novembre 2001, Opinion dissidente commune à MM. les Juges Rozakis et
Caflisch, à laquelle déclarent se rallier MM. les juges Wildhaber, Costa, Cabral Barreto et Mme le juge Vajić, par. 3. - 46 -

présence de violations beaucoup plus graves, co mme celles qui constituent des crimes contre
l’humanité et représentent le point de rupt ure en matière d’exercice admissible de la
souveraineté 152. Prétendre le contraire équivaudrait à u tiliser une simple règle procédurale en vue

de réaliser un objectif d’une injustice extrême.

4.74. En outre, pour ce qui est de l’incompa tibilité mise en évidence par la jurisprudence
italienne dans les cas des demandes d’indemnisa tion introduites par des déportés italiens, des
travailleurs forcés italiens et les parents de civils italiens massacrés lors des représailles, il ne s’agit

pas d’une incompatibilité de forme, mais de fond. L’Italie ne se prévaut pas de l’incompatibilité in
abstracto entre le droit de l’immunité et le dro it humanitaire, mais du fait que le droit de
l’immunité ne saurait être appliqué de manière à faire échec à la mise en Œuvre de certaines valeurs

et de certains principes humanitaires des pl us fondamentaux, pa153gés par la communauté
internationale et reconnus comme tels par les règles de jus cogens .

4.75. Afin de clarifier ce point, il est utile de procéder à une comparaison entre les affaires
italiennes et la jurisprudence similaire aux Etats-Unis. L’exemple le plus connu d’une action civile

en réparation des préjudices découlant des atrocit és commises par l’Allemagne nazie est l’affaire
Princz. Dans cette affaire, la République fédéra le d’Allemagne était poursuivie par un citoyen
américain d’origine juive qui avait été interné dans un camp de concentration. La Cour de district
154
pour le District de Columbia avait refusé l’immunité . La Cour d’appel a annulé cet arrêt et a
affirmé que «l’existence d’une violation du jus cogens n’avait pas pour effet de conférer la
155
compétence en vertu du FSIA ». Il convient de souligner de ux aspects essentiels par lesquels
l’affaire Princz diffère profondément des procès italiens. Premièrement, la question de savoir si
M.Princz aurait pu bénéficier d’un programme d’i ndemnisation en Allemagne était discutable.

Deuxièmement, il importe d’insister sur le point que le litige a finalement été réglé moyennant un
accord entre l’Allemagne et les Etats-Unis en vue de l’indemnisation de M.Princz et d’autres
citoyens des Etats-Unis qui avaient été victimes de la persécution nazie. En vertu de l’accord, qui a

été signé le 19 septembre 1995, le Gouvernement allemand a versé 3 millions de DM qui 156aient
69 être répartis par le Département d’Etat entre M. Princz et les autres victimes . Ainsi, en dépit du
fait que l’immunité avait été accordée, l’Allemagne s’était sentie obligée d’indemniser même des

personnes qui n’avaient pas essayé de demander réparation aux autorités allemandes.

4.76. Dans la majorité des procès américains où la question du refus de l’immunité à un Etat
en raison d’une violation de règles de jus cogens et, en particulier, des droits de l’homme, était
soulevée, la procédure s’est terminée par une form e d’indemnisation des personnes. Dans l’affaire

Letelier c.Chili (concernant le meurtre extrajudiciaire de M.Letelier et de son interprète par les
services secrets chiliens sur le territoire des Etats-Unis ), la Cour de district pour le District de
Columbia s’est reconnue compéten te et a refusé l’immunité au Chili en considérant qu’un pays

étranger

152
MA, annexe 13.
153Pour une analyse de la jurisprudence italienne non pas comme étant la conséquence de la supériorité de forme

des règles de jus cogens, mais comme le résultat de l’importance qui doit être accorsur le fond à la valeur de la
protection des droits de l’homme, voirP. De Sena, F. De Vittor, «State Immunity and Human Ri ghts: The Italian
Supreme Court Decision on the Ferrini Case», in 16 European Journal of International Law (2005), p. 89-112.
154Voir ci-dessus, par. 4.70.

155Arrêt du 1 juillet 1994, 26 F 3d 1166 (1994), in 103 ILR (1996), p. 610.
156
Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the Federal
Republic of Germany concerning Final Benefits to Certain United States Na tionals Who Were Victims of National
Socialist Measures of Persecution [Accord entre le gouvernement des Etats-Un is d’Amérique et le gouvernement de la
République fédérale d’Allemagne concernant l’indemnisation définitive de certains ressortissants des Etats-Unis ayant
été victimes de mesures de persécution national-socialistes], Bonn, 19 septembre 1995, 35 ILM (1996), p. 193 et suiv. - 47 -

«ne joui[ssait] pas du «pouvoir discrétionnaire» de commettre des actes ayant pour
objectif l’assassinat d’une ou plusieurs personn es, de tels actes étant manifestement
contraires aux préceptes de l’humanité» 15.

Dans cette affaire, la Cour de district a condamn é le Chili à indemniser le s proches des victimes.
Le Chili, tout en refusant d’exécuter la décision car il la considérait comme une violation du droit
158
international des immunités, a consenti à offrir aux victimes une indemnisation ex gratia . Dans
l’affaire Siderman de Blake et autres c. République d’Argentine (concernant des actes de torture et
d’autres actes de violence commis par des officiers argentins sur leur propre territoire), la Cour
e
d’appel pour le 9 Circuit a nié l’existence d’une exception à l’immunité des Etats fondée sur le jus 159
cogens, mais a fini par reconnaître la compétence pour d’autres raisons d’ordre procédural . Dans
cette affaire également, l’Argentine n’a pas r econnu la décision, mais a finalement indemnisé
160
M. Siderman en vertu d’une transaction .

4.77. L’Italie estime que le droit international des immunités doit être interprété et appliqué

d’une manière conforme aux valeurs fondamentales partagées par la communauté internationale et
70 consacrées par des règles impératives du droit inte rnational. Une interprétation systémique du

système juridique international ⎯c’est-à-dire conforme à la hiérarchie des normes ⎯ n’implique
pas le refus de l’immunité aux Etats à chaque fois qu’il y aurait une violation de règles de jus
cogens. Néanmoins, les Etats ne sauraient se prévaloir de l’immunité de juridiction pour se

soustraire à leur responsabilité et refuser aux personnes toute forme de réparation et
d’indemnisation. La pratique ci-dessus rapportée confirme la conclusion selon laquelle l’octroi de
l’immunité ne semble équitable que lorsque d’autres mécanismes d’indemnisation sont disponibles.

A défaut, le refus de l’immunité semble être le seul moyen permettant d’assurer la cohérence du
système juridique international.

B. Le droit international pénal

4.78. Dans la présente section, l’Italie an alysera les incidences de l’évolution du droit

international pénal sur les règles en matière d’imm unité. L’Italie cherchera en particulier à savoir
si la limitation de l’immunité fonctionnelle des organes de l’ Etat responsables de crimes
internationaux est également susceptible d’affecter l’immunité des Etats.

4.79. L’une des principales caractéristiqu es du droit international actuel tient au

développement du droit international pénal et à l’idée que les agents de l’Etat répondent toujours de
leurs crimes internationaux, quand bien même ces crimes auraient été commis dans l’exercice de
fonctions souveraines.

4.80. Depuis la mise en place du Tribunal de Nuremberg et l’approbation des principes de
Nuremberg, la situation officielle des pers onnes accusées de crimes internationaux «ne sera

considérée ni comme une excuse absolutoire ni comme un motif de diminution de la peine»

157
Arrêt du 11 mars 1980, 488 F. Supp. 665 (D.D.C. 1980), in 63 ILR (1982), p. 378-390, p. 388.
158Voir Agreement between the United States and Chile with regard to the dispute concerning responsibility for
the deaths of Letelier and Moffit (Washington, 11janvier1992), in 31 ILM (1992), p.3; et Ch ile-United States

Commission convened under the 1914 Treaty for the settlement of disputes,Decision with regard to the dispute
concerning responsibility for the deaths of Letelier and Moffitt [Commission entre le Chili et les États-Unis mise en place
en vertu du traité de 1914 pour le règlem ent des différends, Décision sur le différe nd concernant la responsabilité à la
suite de la mort de MM. Letelier et Mofitt], ibid., p. 9.
159
Arrêt du 22 mai 1992, 965 F 2d 699 (1992), in 103 ILR (1996), p. 454-479.
160T. Golden, «Argentina Settles Lawsuit by a Victim of Torture», in N.Y. Times, 14 septembre 1996, p. 6. - 48 -

(article7 du Statut du Tribunal militaire intern ational). Le fait que ces personnes aient agi
conformément aux instructions de leurs supérieu rs ne saurait davantage les dégager pas de leur
responsabilité (article 8).

4.81. L’immunité fonctionnelle des organes de l’Etat responsables de crimes contre
l’immunité ou de violations de règles de jus cogens a été considérée comme dénuée de pertinence

non seulement devant la Cour pé nale internationale, mais égal ement devant les juridictions
71 nationales, et ce aussi bien dans des affaires pénales 161que dans le cadre de procès civils 162. Il
s’agit là d’un autre contexte impor tant dans lequel l’imm unité des Etats doit être réexaminée. En

réalité, l’«immunité fonctionnelle» et l’immun ité des Etats expriment la même obligation
internationale de s’abstenir de l’exercice du pouvoir de juridiction à l’égard des Etats étrangers par
rapport aux actes souverains de ces derniers. La ju stification la plus courante de l’«immunité

fonctionnelle» tient au fait que l’acte en question n’ est pas imputable à la personne physique, mais
directement à l’Etat. En conséquence, il a ét é affirmé que si le gouvernement pouvait se prévaloir
de l’immunité souveraine pour ses actes souverains, il ne semblerait pas surprenant que la même
163
immunité puisse être invoquée par ses agents .

4.82. Au vu du lien étroit existant entre l’imm unité fonctionnelle et l’immunité des Etats, il
semble également légitime de se référer à la prati que concernant le châtiment des agents de l’Etat
responsables de crimes internationaux, et d’en dé duire la possibilité que les Etats étrangers soient
164
également soumis au pouvoir de juridiction .

4.83. La raison principale de l’évolution du droit international pénal dans le sens du
châtiment des agents responsables de crimes inte rnationaux, quels que so ient le lieu de la
commission des crimes ou la nationalité des victimes, tient à la nécessité de ne pas laisser impunis

des actes contraires aux valeurs fondamentales de la communauté et affectant la dignité inhérente à
tout être humain. Comme l’a souligné le rapporteur spécial M. Ago dans son Cinquième rapport
sur la responsabilité des Etats,

«Si…nous tenons à mentionner le fait que les organes de l’Etat auteurs de
certains agissements ont été rendus passibles d’une punition à titre personnel, c’est

surtout [parce que] ce fait, comme tel, té moigne indéniablement de l’importance
exceptionnelle attribuée aujourd’hui par la communauté internationale au respect
d’obligations déterminées. Ce n’est d’aille urs pas un hasard si les obligations pour la

72 violation desquelles on a prévu, dans les fo rmes indiquées, le châtiment personnel de

161Voir notamment Cour suprême d’Israël, affaire Eichmann, arrêt du 29mai1962, in 36 ILR (1968),
p. 277-342 ; Chambre des Lords, Ex parte Pinochet, arrêt du 24 mars 1999, in 38 ILM (1999), p. 581-663.

162Les exemples les plus connus peuvent être trouvés dans la jurispruden ce des Etats-Unis. Voir notamment
Federal Court of Appeals, 9th Circuit, In re Estate of Ferdinando Marcos Human Rights Litigation , in 32 ILM (1993),
p. 107 ; District Court, District of Massachusetts, Xuncax and Others v. Gramajo , Ortiz v. Gramajo , 12 avril 1995, in
104 ILR (1987) p.165 et suiv.; Court of Appeals, 2nd Circuit, Kadic v. Karadzic , Doe I and Doe II v. Karadzic ,
13 octobre 1995, in 104 ILR (1997), p. 149 et suiv.

163Voir, mutatis mutandis, l’argument du Lord Chief Justice Bingham dans l’arrêt de la Queen’s Bench Division,
Divisional Court, du 28oc tobre1998 dans l’affaire Pinochet, in 38 ILM (1999), p.70-90, p.85, par.73. Comme on le
sait bien, cet arrêt a finalement été annulé par la Chambre des Lords.

164Voir A. Bianchi, «Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case», in 10 European Journal of
International Law (1999), p. 264. Pour un commentaire de l’utilisation de cet argument par la Corte di Cassazione dans
l’affaire Ferrini, voir De Sena in P. De Sena, De Vittor, «State Immunity and Human Rights: The Italian Supreme
Court Decision on the Ferrini Case», in 16 European Journal of International Law (2005), p. 104. - 49 -

leurs auteurs correspondent dans une la rge mesure à celles qu’imposent certaines
165
règles de jus cogens.»

4.84. En outre, de tels actes ne sont p as justifiés par le fait qu’ils ont été commis
conformément au droit national. Comme l’a affi rmé le procureur en chef britannique, Sir Hartley
Shawcross, l’adoption du Statut du Tribunal milita ire international en 1 945 prouve le fait que

l’«omnipotence de l’Etat» est limitée et que

«l’être humain comme individu, unité ultime d’application de toute loi, possède des
titres à faire valoir devant l’humanité pour sa protection quand l’Etat piétine ses droits
166
d’une manière qui outrage la conscience de l’humanité» .

4.85. Si la responsabilité internationale de l’ Etat et la responsabilité pénale internationale
individuelle se complètent effectivement, il serait alors incohérent d’affirm er, d’une part, que la
personne victime d’actes de barbarie est en droit de bénéficier de la protection de la communauté

internationale dans son ensemble pour ce qui est du châtiment de l’auteur de ces faits, mais, d’autre
part, que les victimes n’ont aucun droit lorsqu ’elles essaient d’obtenir réparation directement
auprès de l’Etat qui a ordonné la commission de ces faits.

4.86. Cette incohérence a également été souli gnée il y a peu de temps par la Cour suprême
du Canada. Dans un obiter dictum , elle a refusé une interpréta tion restrictive de l’exception

relative à la responsabilité délictuelle prévue par la loi sur l’immunité des Etats, qui

«priverait les victimes des pires violations des droits fondamentaux de toute possibilité

de réparation devant les tribunaux nationa ux. Vu l’évolution récente du droit
humanitaire international qui étend la possi bilité de redressement dans les cas de
crimes internationaux, comme le mont re l’arrêt de la Chambre de lords R. c. Bow

Street Metropolitan Stipendiary Magi strate, Ex parte Pinochet Ugarte (No. 3),
73 [1999] 2 W.L.R. 827, un tel résultat mettrait en péril, du moins au Canada, un progrès
potentiellement important en matière de protection des droits de la personne.» 167

La nécessité d’une telle évolution pour des raisons fondamentales tenant à la justice a également
été appuyée il y a peu de temps par le législateur canadien. La Chambre des communes discute en
effet d’un projet de loi modifiant la loi sur l’imm unité des Etats, ayant l’intitulé révélateur de «Loi

sur la réparation de crimes internationaux», selon lequel

«l’Etat étranger ne bénéficie pas de l’immun ité de juridiction dans les actions portant

sur un gé168ide, un crime contre l’human ité, un crime de guerre ou des actes de
torture» .

4.87. Les arrêts de la Corte di Cassazione italienne visent à accorder l’accès à la justice aux
victimes de violations graves du droit internati onal humanitaire privées de toute autre forme de

165
R. Ago, Cinquième rapport sur la responsabilité des Etats, ACDI 1976, vol. II, première partie, p. 35.
166
Sir H. Shawcross, «Speeches of the Chief Prosecutors at the Close of the Case Against the Individual
Defendants», Londres: H.M. Sta tionery Office, Cmd. 6964, 1946, p.63. Voir A. Cassese,International law (Oxford
2001), p. 249.
167Schreiber c.la République fédérale d’A llemagne et le Procureur général du Canada , [2002] 3R.C.S.269,

2002 CSC 62, arrêt du 12 septembre 2002, par. 37.
168Voir Projet de loi C-483 du 14octobre2009, Deuxième session, quarantième législature, 57-58 Elizabeth II,
2009, Chambre des communes du Canada. - 50 -

réparation. En permettant d’éviter le risque de l’impunité, ces arrêts s’inscrivent parfaitement dans

le cadre de l’évolution qui vient être exposée.

C. L’accès à la justice

4.88. Le droit à l’accès à la justice, dans sa double signification de droit à un recours et de
droit au procès équitable, est prévu par tous les instruments récents en matière de protection des

droits de l’homme et doit être considéré comme faisant partie du droit coutumier des droits de
l’homme. Il existe une contradiction irréductible entre la reconnaissance de ce droit aux personnes
et le privilège de l’immunité accordée à l’Etat. Dans les paragraphes qui suivent, l’Italie examinera

les incidences de ce principe fondamental sur l’ application des règles en matière d’immunité en
présence de violations des droits de l’homme les plus fondamentaux.

4.89. Même avant la genèse du droit moderne d es droits de l’homme, la question d’un droit
individuel à l’accès à la justice devant les tribuna ux nationaux s’est posée dans le contexte des
préjudices causés à des étrangers. Dans ce contexte, «l’accès à la justice était et reste une

composante du système complexe des garanties re connues aux étrangers en vertu du droit de la
74 responsabilité de l’Etat à raison des préjudices causés aux ressortissants d’un autre Etat, et
constitue la condition indispensable du fonctionnemen t de la règle de l’épuisement des voies de
recours internes» 169. Dans ce contexte, l’accès à la justice fait partie intégrante des garanties
170
prévues par les standards internationaux en matière de traitement des étrangers , et le déni de
justice a toujours été considéré comme une viola tion du droit internationa l. Certes, dans ce
contexte particulier, le droit à l’accès à la justic e est limité aux juridictions nationales de l’Etat

responsable de la violation. Néanmoins, il est important de noter que le droit à l’accès à la justice a
fait l’objet d’une certaine reconnaissance depuis les premiers exemples d’obligations des Etats
relatives au traitement des personnes.

4.90. En ce qui concerne l’accès aux voies de recours internationales, certaines formes
d’accès à des autorités indépendantes avaient été mises en place dès la fin de la première guerre

mondiale, en vertu de l’article304 du traité de Versailles, en faveur des personnes cherchant à
obtenir réparation des dommages de guerre. Des tribunaux arbitraux mixtes étaient compétents
pour connaître de plusieurs catégories d’actions formées par des ressortissants des puissances alliés

et associées contre l’Allemagne, y compris des dommages matériels dus à des mesures
exceptionnelles de guerre. Les travaux des tribunaux arbitraux mixtes au cours de la période ayant
suivi la première guerre mondiale ont contribué dans une large mesure au développement du
171
principe de l’accès direct des particuliers aux mécanismes juridictionnels internationaux . Cela
révèle également la reconnaissance, même avant la seconde guerre mondiale, d’un droit individuel
à la réparation de certains dommages de guerre et pr ouve que l’idée de la participation directe des
particuliers aux mécanismes d’indemnisation était déjà acceptée par la communauté internationale.

4.91. Après la seconde guerre mondiale, la pratique des traités de paix affichait une tendance

en faveur du retour au règlement des réclamations au niveau interétatique. L’article 83 du traité de
Paris de 1947 entre l’Italie et les puissances a lliées prévoit la constitution de commissions de
conciliation en vue du règlemen t des demandes de réparation des dommages subis par les

ressortissants d’un pays membre des Nations Unies. Les particuliers n’avaient aucun rôle à jouer
dans le cadre de la procédure de conciliation, tandis que l’Etat demandeur disposait au contraire

169F. Francioni, «Access to Justice in Customary International Law», in FrancioniAccess to Justice as a
Human Right (Oxford, 2007), p. 9.
170
Ibid., p. 10.
171F. Francioni, «Access to Justice in Customary International Law», p. 17. - 51 -

d’un pouvoir discrétionnaire absolu. Il est intér essant de noter que l’ex istence d’un mécanisme

interétatique en vue du règlement des différends en matière d’indemnisation n’avait pas privé les
75 particuliers du droit d’accès aux juridictions nationales. Dans une série d’arrêts, la Corte di
Cassazione italienne a affirmé la compétence des juridictions italiennes pour connaître d’actions en
172
réparation introduites par des personnes privées contre l’Etat italien . La Cour a déclaré que

«en prévoyant que le Gouvernement italien est tenu d’indemniser les ressortissants des

Nations Unies des préjudices subis en raison des événements de la guerre par suite de
dommages corporels ou de dommages causés à leurs biens en Italie, l’article78,
paragraphe 4, du traité de paix entre l’Italie et les puissances alliées institue, aux côtés

de l’obligation internationale de l’Etat ita lien à l’égard des autres Etats contractants,
un rapport de droit direct de caractère contraignant entre ledit Etat et les
ressortissants des Nations Unies pris individuellement. Ce rapport, complet dans tous

ses éléments essentiels, produit des effets immédiats dans le système juridique
national … et … peut donc être invoqué par lesdits ressortissants devant les
juridictions italiennes . Ne constitue pas à cet égard un obstacle la disposition de

l’article83 du traité réservant à la commi ssion internationale spéciale de conciliation
la compétence pour connaître des différends susceptibles de s’élever à propos de
l’article78 susmentionné, en ce que seuls l es Etats contractants peuvent se prévaloir

de cette compétence et que celle-ci n’a nulle ment pour objet d’institu173une voie de
recours nationale pour les citoyens concernés à titre individuel.»

4.92. En outre, la jurisprudence italienne a ég alement qualifié de droits susceptibles d’être
invoqués devant les juridictions italiennes les créan ces de ressortissants italiens d’origine juive 174.
En conséquence, la jurisprudence italienne pertinen te concernant la responsabilité de l’Etat italien

pour dommages de guerre affirme de manière cohérente le droit individuel à la réparation et le droit
individuel à l’accès à la justice. Selon l’argumentation de la Corte di Cassazione, seule l’existence
d’une procédure internationale alternative qui ser ait ouverte directement aux particuliers semble
175
être de nature à exclure l’accès aux voies de recours nationales . En effet, ce n’est qu’à cette
condition que peut être assuré le respect du princi pe fondamental de l’accès à la justice, prévu à
l’article24 de la Constitution italienne et qui, co mme nous le verrons, est de nos jours également

reconnu par le droit international général.

76 4.93. Dès la genèse du droit international des droits de l’homme, l’idée de la nécessité de
prévoir des voies de recours en cas de violation s’est également développée. Comme il n’existe pas
de droit sans action, la quasi-totalité des instru ments en matière de droits de l’homme adoptés

depuis la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 comprennent des dispositions
ayant trait à l’accès à la justice et aux voies de recour s, au moins au niveau national. L’article 8 de
la Déclaration universelle prévoit le «droit à un re cours effectif devant l es juridictions nationales

compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la
constitution ou par la loi». Le pa ragraphe3 de l’article2 du pacte international relatif aux droits
civils et politiques oblige les Etats parties à «garantir que toute pers onne dont les droits et libertés

reconnus dans le présent pacte auront été violés disposera d’un recours utile, alors même que la

172
Voir Corte di Cassazione, sezioni unite, 13 novembre 1974, n° 3592, traduction anglaise in 2 Italian Yearbook
of International Law (1976), p. 364.
173
Corte di Cassazione, Ministero del tesoro c. Soc. Mander Bros Ltd , n. 107, 14janvier1976, in Foro italiano
(1976-I), affaire n° 2463. Traduction anglaise avec commentaires par F. Francioni, in 3 Italian Yearbook of International
Law (1977), p. 347 et s.
174
Voir G. Sacerdoti, «L’assimilazione degli ebrei italian i ai cittadini delle Nazioni Unite nell’applicazione del
Trattato di pace», in Rivista di diritto internazionale (1972), p. 468.
175Sur ce point, voir en particulier Corte di Cassazione, sezioni unite, 13 novembre 1974, n 3592. - 52 -

violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions

officielles». Aux termes de l’ article13 de la convention européenne des droits de l’homme,
«[t]oute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente convention ont été violés, a
droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation
aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles».

L’article25 de la convention amér icaine des droits de l’homme accorde le droit à la «protection
judiciaire» à toute personne «contre tous actes violant ses droits fondamentaux reconnus par la
Constitution, par la loi ou par la présente conven tion, lors même que ces violations auraient été

commises par des personnes agissant dans l’exercice de fonctions officielles». L’alinéa a) du
paragraphe1 de l’article16 de la charte africai ne des droits de l’homme et des peuples confère à
toute personne «le droit de saisir les juridictions nationales compétentes de tout acte violant les
droits fondamentaux qui lui sont reconnus et garantis par les conve ntions, les lois, règlements et

coutumes en vigueur». Enfin, la charte des droits fondamentaux de l’union européenne prévoit que
«[t]oute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à
un recours effectif devant un trib unal dans le respect des conditions prévues au présent article».

Dans toutes ces conventions, le droit à un recours e ffectif est étroitement lié au droit au procès
équitable, qui est prévu soit dans les mêmes articles (comme c’est le cas de la Déclaration
universelle, de la charte africaine et de la charte de l’Union européenne), soit dans un

articledifférent de la même c onvention (article6 de la conven tion européenne, article8 de la
convention américaine). En effet, les Etats sont généralement tenus d’assurer un recours
juridictionnel effectif aux victimes de violatio ns des droits de l’homme en vertu des règles
concernant les droits de la défense.

4.94. Ainsi, dans tous les systèmes relatifs à la protection des droits de l’homme, le droit à
l’«accès à la justice» est conçu comme un complément nécessaire des droits substantiels garantis.

77 Il n’est donc pas surprenant que la Cour intera méricaine des droits de l’homme ait caractérisé
l’accès à la justice comme étant une norme impérative du droit international, dans une affaire où les
droits substantiels auxquels il ét ait porté atteinte étaient égalem ent garantis par des règles de jus
176
cogens .

4.95. Le droit à l’accès à la justice ne se limite pas au droit au juge. D’un point de vue

historique, l’accès à la justice peut être considér é comme faisant partie du «noyau dur» du principe
de l’Etat de droit, et il comprend également la pr otection des droits de la défense et le droit au
procès équitable. Toutes les constitutions européen nes qui prévoient le droit au «juge naturel»

(voir l’article 101 de la Constituti on allemande, l’article 24 de la Constitution italienne, l’article 83
de la Constitution autrichienne, l’article 13 du chapitre II de la Constitu tion belge, l’article 13 de la
Constitution luxembourgeoise, l’article38 de la Constitution de la Ré publique tchèque et

l’article 24 de la Constitution espagnole) doivent être interprétés en ce sens. Elles prévoient toutes 177
un droit au tribunal institué par la loi et, dès lors , le droit à un procès indépendant et impartial .
Le paragraphe1 de l’article6 de la convention européenne des droits de l’homme représente
l’inventaire le plus complet des éléments constitutifs du procès équitable en matière civile.

4.96. Par conséquent, au moins le droit à l’ accès à la justice nationale doit être considéré
comme étant garanti par le droit international et être qualifié de droit de l’homme. Certes, le droit à

l’accès à un tribunal et au respect des droits de la dé fense n’est pas absolu. Il peut en effet faire
l’objet de limitations. En particulier, le respect de l’immunité souveraine a été considéré comme
représentant une telle limitation légitime. L’Allema gne se réfère à la Cour européenne des droits

176
o Affaire Goiburú et al. c. Paraguay , Merits, Reparations and Costs, a rrêt du 22 septembre 2006, série C,
n 153, par. 131.
177Voir E. Storskrubb et J. Ziller, «Access to JusticEuropean Comparative Law», in F. Francioni (éd.),

Access to Justice as a Human Right (Oxford, 2007), p. 178-180. - 53 -

de l’homme pour affirmer qu’il n’existerait pas 178 d’incompatibilité entre le droit de l’homme à
accéder à la justice et l’immunité des Etats . L’Italie estime qu’aucune des affaires citées par
l’Allemagne n’est de nature à empêcher la pra tique internationale de poursuivre son évolution

conformément aux principes de l’Etat de droit.

4.97. En ce qui concerne l’affaire Al-Adsani, il convient de souligner que la Cour européenne
78

«ne juge pas établi qu’il soit déjà admis en droit international que les Etats ne peuvent
prétendre à l’immunité en cas d’actions ci viles en dommages-intérêts pour des actes
179
de torture qui auraient été perpétrés en dehors de l’Etat du for» .

La Cour a donc laissé ouverte la possibilité d’une évolution ultérieure dans un avenir immédiat. En

outre, il convient de noter que la quasi-totalité des internationalistes qui étaient membres de la Cour
avaient estimé qu’une interprétation cohérente de «l ’ordre juridique international vu sous l’angle
vertical» aurait déjà eu pour effet d’écarter l’im munité de l’Etat en l’espèce; les juges de la

minorité ont critiqué sévèrement la décision prise par la majorité en estimant que «[t]out en
admettant que la règle sur la prohibition de la torture est une norme de jus cogens, la majorité
refuse d’en tirer les conséquences» 180.

4.98. La suggestion d’une évolution possible du droit international dans le sens de la

restriction de l’immunité en présence de crimes commis par l’Etat est encore plus nettement
formulée dans l’affaire Grozs c.France , où la Cour européenne précise que la conclusion selon
laquelle en l’Etat actuel du droit international, la reconnaissance de l’immunité de l’Etat ne

contrevient pas au droit d’accès à un tribunal «n’exc181 pas pour l’avenir un développement du
droit international coutumier ou conventionnel» .

4.99. Le rapport du groupe de travail sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs
biens établi en 1999 par la commission du droit intern ational doit être analysé dans le même esprit.
Le groupe de travail a affirmé que la question du refus de l’immunité en cas de dommages résultant

d’actes commis par un Etat en violation des norme s relatives aux droits de l’homme ayant le
caractère de jus cogens constituait un développement impor tant du droit international de
l’immunité qui «ne devrai[t] pas être néglig[é]» 182. Malheureusement, le conseil du groupe de

travail n’a pas été suivi lors des travaux de codifi cation ultérieurs, jusqu’à l’adoption en 2004 de la
convention des NationsUnies sur l’immunité juri dictionnelle des Etats et de leurs biens.
Néanmoins, la position du groupe de travail, tout comme l’arrêt de la Cour européenne, illustre à
79
quel point le droit international est sujet à des développements importants dans ce domaine. La
jurisprudence de la Corte di Cassazione italienne est pleinement conforme à ces développements.

4.100. Il convient de souligner un autre aspec t important de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme concernant le rapport entre l’immunité et l’accès à la justice. La

Cour européenne a en effet toujours rappelé que la limitation mise en Œuvre à l’égard du droit à
l’accès à la justice ne devait pas «restreind[re] … l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un

178MA, p. 71 et suiv.
179 o
Requête n 35763/97, arrêt du 21 novembre 2001, par. 66 (c’est nous qui soulignons).
180
Opinion dissidente commune à MM. les Juges Rozakis et Caflisch, à laquelle déclarent se rallier
M. Wildhaber, M. Costa, M. Cabral Barreto et Mme Vajić, juges, par. 4.
181Requête n 14717/06, décision du 16 juin 2009, p. 7

182 Rapport du Groupe de travail sur le s immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens , ACDI1999,
vol. II, deuxième partie, p. 157-182, p. 181 et suiv. - 54 -

183
point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même» . En application de ce
principe, la Cour a parfois vérifié si les requérant s disposaient de moyens alternatifs raisonnables
en vue d’assurer la protection effective de leurs droits. Dans les affaires Waite et Kennedy

c. Allemagne et Beer et Regan c.Allemagne , par exemple, la Cour a estimé que l’immunité de
juridiction dont jouissait l’Agence spatiale eur opéenne dans le cadre du contentieux du travail

constituait une limitation légitime du droit d’accès à la justice des employés, car la convention
entre l’Allemagne et l’Agence «p révoi[t] expressément divers modes de règlement des litiges de
droit privé, qu’il s’agisse de différend s touchant son personnel ou d’autres litiges» 184. Dans

l’affaire McElhinney c. Irlande, la Cour a observé qu’«il eût été lo isible au requérant d’intenter en
Irlande du Nord une action contre le ministre britannique de la défense» 185 ; cette possibilité ayant
déjà été indiquée par les représentants du Royaum e-Uni au début de la procédure devant les

juridictions nationales irlandaises, c’était la pers onne lésée elle-même qui av ait choisi de ne pas
demander réparation directement dans le cadre de l’ordre juridique du Royaume-Uni 186.

4.101. En conclusion, l’accès à la justice c onstitue une garantie fondamentale du respect de
l’Etat de droit dans les démocraties modernes. Les règles internationales concernant l’immunité de

juridiction des Etats ne pourraient qu’être cont rebalancées par le respect de ce principe. La
restriction de l’immunité dans les cas où des pe rsonnes physiques intentent des actions en justice

pour obtenir réparation à la suite d’une violation grave des principes les plus fondamentaux de la
dignité humaine garant is par des règles de jus cogens apparaît comme une solution
raisonnablement équilibrée.

80 D. Conclusion

4.102. Dans la présente section, l’Italie a exposé l’évolution du droit international vers la
reconnaissance de valeurs fondamentales devant être protégées en toutes circonstances.

L’importance capitale que la communauté du droit international accorde à ces valeurs est attestée
par le fait qu’elles ont été incluses au nombre des règles de jus cogens du droit international, ainsi
que par la nécessité de punir, conformément a ux prescriptions du droit international pénal, les

organes de l’Etat ayant commis des actes contraires à ces valeurs. En outre, les développements
récents concernant le droit individuel à l’accès à la justice attestent du fait que cette évolution en

matière de protection de la dignité humaine a principalement pour objet les droits fondamentaux de
chaque personne prise individuellement.

4.103. D’après l’Italie, la manière dont le principe de l’immunité interagit avec d’autres
règles du droit international positif consacrant d es valeurs d’une importance capitale doit être

appréciée en tenant compte de la supériorité hiérarchique de ces dernières. Lorsque les victimes de
violations de règles fondamentales de l’ordre juri dique international, privées de tout autre moyen
de réparation, s’adressent aux juridictions nationa les, les obstacles d’ordre procédural tenant à

l’immunité des Etats ne sauraient avoir pour effet de les priver du seul recours disponible. Comme
l’Italie l’établira dans la sec tion suivante, le principe de l’ immunité ne saurait conduire à
l’impunité.

183Al-Adsani c.Royaume-Uni , requête n 35763/97, arrêt du 21novembre2001, par.53; Kalogeropoulou et
autres c.Grèce et Allemagne, requête n o 59021/00, décision du 12 décembre 2002, p. 7-8 ; Waite et Kennedy
o o
c. Allemagne [GC], requête n 26083/94, arrêt du 18 février 1999, pao. 59 ; McElhinney c.Irlande, requête n 31253/96,
arrêt du 21 novembre 2001, par. 34 o Fogarty c. Royaume-Uni, requête n 37112/97, arrêt du 21 novembre 2001, par. 33 ;
Beer et Regan c. Allemagne, requête n28934/95, arrêt du 18 février 1999, par. 49.
184
Beer et Regan, par. 59 ; Waite et Kennedy, par. 69.
18McElhinney c. Irlande, requête n 31253/96, arrêt du 21 novembre 2001, par. 39.

18Voir les paragraphes 39 et 11 de l’arrêt. - 55 -

Section IV. Immunité ne peut signifier impunité

4.104. Dans la section II du présent chapitre, il a été démontré que le champ d’application du
droit de l’immunité des Etats avait fait l’objet d’ une redéfinition progressive. L’évolution du droit
de l’immunité des Etats a entraîné un glissement depuis l’immunité absolue vers une immunité

restreinte. Même la distinction entre les actes jure imperii et les actes jure gestionis ne correspond
plus à la ligne de démarcation entre les activités de l’Etat bénéficiant de l’immunité et celles qui
n’en bénéficient pas, puisque dans certaines circ onstances un Etat peut se voir refuser le bénéfice
de l’immunité même pour des faits relevant de la catégorie des actes jure imperii.

4.105. De nos jours, la question la plus c ontroversée qui se pose dans le cadre du droit de
l’immunité des Etats consiste à déterminer si un Etat a droit à l’immunité lorsqu’il a violé des

règles fondamentales du droit international. Il ne s’agit pas là d’une question qui aurait été
subitement mise au jour par la Corte di Cassazione italienne dans l’arrêt Ferrini, comme
81 l’Allemagne semble le suggérer que lquefois. Il ne s’agit pas davantage d’une question qui, avant
l’arrêt Ferrini, n’aurait été que le terrain de discussions doctrinales. En effet, il existe des indices

permettant de c onstater qu’indépendamment de l’arrêt Ferrini, cette question avait déjà pris une
grande importance et que celle-ci ne cessera de croître. Cela ressort clairement du fait que, déjà en
1999, le groupe de travail de la CDI dans le domaine des immunités juridictionnelles des Etats et de

leurs biens avait observé que «depuis l’adoption du projet d’articles, un autre fait [était] survenu
dans la pratique des Etats et le droit interne à propos de l’immunité des Etats» :

«Il s’agit de la thèse de plus en plus souvent avancée selon laquelle il

conviendrait de refuser l’immunité en cas de décès ou de dommages corporels
résultant d’actes commis par un Etat en viol ation des normes relatives aux droits de
l’homme ayant le caractère de jus cogens, notamment l’interdiction de la torture.» 187

4.106. Les développements fondamentaux surve nus dans le droit international qui ont été
examinés dans la sectionIII ont déclenché un processus qui affecte également de manière
inévitable le droit de l’immunité des Etats. Ces développements exigent de réexaminer

l’applicabilité de la règle sur l’immunité, au mo ins dans les cas où la reconnaissance de cette
dernière aboutirait à un résultat inconciliable avec les principes fondamentaux qui sont à l’origine
de ces développements. Le résultat final de ce processus est encore, dans une certaine mesure,
marqué par l’incertitude. En particulier, il n’est pas encore clair s’il aboutirait à une nouvelle règle

refusant d’une manière générale l’immunité à l’ Etat en présence de violations de règles
fondamentales du droit international. Néanmoins, l’Italie soutient que l’ on peut d’ores et déjà
déduire des principes généraux existants certaines conclusions qui affectent l’applicabilité de la

règle sur l’immunité des Etats et sont importantes en vue du règlement de la présente affaire.

4.107. Avant d’aborder cet aspect, il peut être opportun de noter ici la différence entre

l’approche suivie par l’Allemagne à l’égard de la question de droit qui se pose en l’espèce, et la
position soutenue par l’Italie. L’Allemagne prétend que l’Italie aurait violé son immunité de
juridiction parce qu’il n’existe pas de règle de droit international général permettant d’écarter
l’immunité dans des affaires portant sur des ac tions en réparation dirigées contre un Etat

responsable de la violation de règles fondamentales du droit international. L’argument principal de
82 l’Allemagne à cet égard repose sur l’affirmation selon laquelle l’existence d’une telle exception à
l’immunité ne serait pas confirmée par la pratique internationale ni par l’opinio juris 188.

18ACDI 1999, vol. II, deuxième partie, p. 181, par. 3 (c’est nous qui soulignons).
188
MA, par. 55. - 56 -

4.108. L’approche de l’Allemagne est de natu re à induire en erreur. La question qui se pose
en l’espèce n’est pas de savoir s’il existe une pra tique générale et constante, confirmée par l’opinio
juris, faisant ressortir l’existence d’une règle intern ationale de nature coutumière autorisant d’une

manière générale le refus de l’im munité en présence de violati ons graves du droit international
humanitaire ou des droits de l’homme. L’Italie ne demande pas à la Cour d’anticiper les
événements et de déclarer qu’une telle règle ferait déjà partie du droit intern ational coutumier. En
d’autres termes, l’Italie ne demande pas à la Cour de se livrer à un exercice de lege ferenda. En

effet, il n’est pas nécessaire en l’espèce de se prévaloir d’une telle exception générale. L’attitude
des juges italiens peut être justifiée en se ré férant à une exception à l’immunité au champ
d’application beaucoup plus restreint, mais dont l’existence peut être clairement déduite des
principes fondamentaux du droit international actuel ci-dessus décrits dans la section III.

4.109. Lorsque des valeurs fondamentales pré sentant un intérêt général pour la communauté
internationale sont en cause, le droit international actuel ne tolè re pas que l’immunité soit utilisée

comme un instrument destiné à exonérer l’Etat des conséquences de ses faits illicites. L’immunité
juridictionnelle est conçue comme une règle pro cédurale, qui ne saurait exonérer l’Etat de sa
responsabilité envers d’autres Etats et des personnes ayant subi à titre individuel des préjudices à la
suite d’une violation du droit international human itaire et des droits de l’homme commise par cet

Etat. En présence de violations de règles fondame ntales, les développements du droit international
actuel affichent un déplacement de l’équilibre entre l’immunité des Etats et la responsabilité dans le
sens d’un renforcement de la responsabilité.

4.110. La conclusion qu’il convient d’en tirer n’est pas que l’immunité devrait toujours être
refusée dans les affaires concernant des actions en réparation dirigées contre un Etat en raison de
violations graves de règles fondamentales. L’It alie n’estime pas que l’immunité des Etats soit
incompatible avec la protection de valeurs fonda mentales de la dignité humaine, lorsque les

victimes disposent d’autres mécanismes pour de mander une réparation. Le problème se pose
lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, il n’exis te pas d’autre mécanisme, soit parce que les
négociations entre les Etats concernés n’ont pas abouti à un règlement permettant d’assurer une
forme de réparation aux victimes des violations graves des règles fondamentales, soit parce que les

83 autorités et les juges de l’Etat responsable re fusent d’examiner les demandes d’indemnisation.
Lorsque des mécanismes pour l’indemnisation des violations graves des règles fondamentales n’ont
pas été mis en place par l’Etat responsable de ces violations, la saisine par les victimes des autorités
judiciaires de l’Etat du for s’avère être la seule solution pour obtenir une réparation. Dans une telle

situation, les Etats ayant commis des violations graves des règles fondamentales ne sauraient être
considérés comme ayant le droit de se prévaloir de l’immunité pour leurs faits illicites, même si ces
derniers doivent être qualifiés d’actes jure imperii. Si l’immunité était accordée, cela aboutirait à
un déni de justice absolu pour les victimes ainsi qu’à l’impunité de l’Etat.

4.111. L’ordre juridique international ne sau rait, d’une part, prévoir qu’il existe certaines
règles matérielles fondamentales auxquelles il n’est p as permis de déroger et dont la violation ne
saurait être tolérée, tout en accordant d’autre part l’immunité à l’auteur des violations de ces règles

fondamentales dans des situations où il est clair que l’immunité équivaut essentiellement à
l’impunité. L’importance capitale des règles primai res a nécessairement pour corollaire le fait
qu’en cas de violation de ces règles, l’auteur de l’a tteinte doit être tenu responsable et ne saurait se
prévaloir de droits qui lui ont été conférés par d’au tres règles du droit international, dans le but de

se soustraire aux conséquences juridiques découlant de son comportement illicite.

4.112. Dans son arrêt rendu le 11 av ril2000 dans l’affaire relative au Mandat d’arrêt, cette

Cour a observé : - 57 -

«La Cour souligne toutefois que l’imm unité de juridiction dont bénéficie un

ministre des affaires étrangères en exercice ne signifie pas qu’il bénéficie d’une
impunité au titre de crimes qu’il aura it pu commettre, quelle que soit leur
gravité… L’immunité de juridiction peut certes faire obstacle aux poursuites pendant
un certain temps ou a l’égard de certaines infractions; elle ne saurait exonérer la
189
personne qui en bénéficie de toute responsabilité pénale.»

4.113. L’affirmation de la Cour visait essentiellement à exprimer l’idée selon laquelle
l’immunité peut en principe être conciliée avec la nécessité de faire en sorte que la responsabilité
de l’auteur d’un fait illicite soit engagée à raison de ce dernier. Pourtant, un autre message peut
également être perçu dans l’affi rmation de la Cour, selon lequel immunité ne saurait être utilisée

comme un instrument visant à exonérer l’aute ur d’un fait illicite des conséquences de son
comportement fautif. L’Italie soutient que le message qui se trouve à la base de la déclaration de la
Cour possède une très grande portée sur le plan ju ridique, particulièrement dans les affaires
84
concernant des actions en réparation dirigées cont re un Etat responsable de violations de règles
fondamentales du droit international. Il implique qu’un Etat n’est pas en droit de se prévaloir de
l’immunité si l’octroi de celle-ci équivaudrait pratiquement à l’exonérer des conséquences de ses

faits illicites.

4.114. Il est surprenant que l’Allemagne e lle-même semble arriver à la même conclusion

lorsqu’elle définit la fonction de la règle de l’ immunité des Etats en droit international actuel.
D’après l’Allemagne,

«Pierre d’Argent a eu raison en écrivant que l’immunité juridictionnelle des

Etats ne visait pas tant à protéger les Etats qui auraient commis intentionnellement
des faits illicites au détriment des personnes privées, mais qu’elle avait plutôt une
«fonction systémique au sein du droit des gens», consistant notamment à confier à des

mécanismes autres que les auto190és judiciaires de l’Etat du for le règlement des
demandes d’indemnisation.»

4.115. L’Italie souscrit intégralement à cette a ffirmation. Néanmoins, elle demande dans le
même temps à l’Allemagne d’accepter la conclusion qui découle inévitablement de l’affirmation
suivante: si l’immunité n’a pas pour objectif de protéger un Etat des juges d’un autre Etat, mais

plutôt de confier à «des mécanismes autres que les autorités judiciaires de l’Etat du for le règlement
des demandes d’indemnisation», alors, au cas où tous les autres mécanismes mis en place par l’Etat
responsable se sont révélés incapables d’offri r une forme quelconque de réparation aux personnes
demandant à être indemnisées, l’immunité perd sa fonction principale et les autorités judiciaires de

l’Etat du for peuvent être chargées du règlement des demandes d’indemnisation.

4.116. Il convient de noter qu’à l’appui de sa demande à bénéficier de l’immunité

juridictionnelle devant les tri bunaux italiens, l’Allemagne invoque à plusieurs reprises l’argument
selon lequel «les préjudices découlant d’une violation de règles fondamentales au cours d’un
conflit armé peuvent être réparés de plusieurs manières différentes, en particulier au niveau
191
interétatique» . En principe, cet argument ne soulèv e pas d’objections. Lorsque les préjudices
peuvent être réparés par d’autres moyens, y compris au travers de mécanismes mis en place sur la
base d’arrangements conventionnels spécifiques, rien n’exige de déroger au principe de l’immunité

189C.I.J. Recueil 2002, par. 60.
190
MA, par. 55 (c’est nous qui soulignons).
191
MA, par. 32. Voir également ibid., par. 59. - 58 -

85 juridictionnelle des Etats. Or il se trouve qu’en l’espèce les mesures adoptées jusqu’ici par
l’Allemagne, tant dans le cadre des accords pertinen ts que de manière unilatérale, se sont révélées
totalement insuffisantes. Ils avaient laissé en dehors de leur champ d’application plusieurs

catégories de victimes, qui s’étaient en réalité vu refuser toute autre voie pour obtenir réparation.
Dans son mémoire, l’Allemagne a reconnu cette situation et a essayé de la justifier en invoquant les
clauses de renonciation figurant dans le traité de paix de 1947 et dans les accords de 1961 entre
l’Italie et l’Allemagne. Or, comme il sera indi qué au chapitreV, l’invocation des clauses de

renonciation de la part de l’Allemagne est totalement erronée. Il suffit de noter, aux fins du présent
chapitre, que l’Allemagne ne saurait fonder sa dema nde à bénéficier de l’immunité juridictionnelle
sur l’argument selon lequel les préjudices subis par les victimes italiennes pourraient être réparés
par des moyens autres que le recours aux juges it aliens. En réalité, aucune autre voie n’était

proposée aux victimes italiennes. L’Italie soutient que dans ces circonstances précises, les juges
italiens étaient en droit de refuser à l’Allemagne le bénéfice de l’immunité de juridiction.

Section V. Conclusion

4.117. L’Italie reconnaît que l’immunité juridictionnelle des Etats constitue une règle
fondamentale de l’ordre juridique international. Comme il a été indiqué dans le présent chapitre,
cette règle a évolué avec le temps dans le sens d’une restriction progressive du cercle des activités

de l’Etat bénéficiant de l’immunité. En outre, des développements significatifs du droit
international ⎯ dont en particulier la reconnaissance de l’ existence de règles internationales ayant
la valeur de jus cogens , la formation d’un corps de règl es pénalisant le comportement des

personnes responsables de certains crimes intern ationaux, ainsi que l’acceptation croissante de
l’existence d’un droit des personnes à l’accès à un tribunal ⎯ ont inévitablement des incidences sur
la règle de l’immunité. La con séquence la plus notable à cet égard tient au fait que dans certaines
circonstances, la reconnaissance de l’immunité pe ut être tenue en échec par la nécessité d’éviter

des situations qui s’avèrent inconciliables avec les principes fondamentaux qui sont à l’origine de
ces développements. En particulier, l’Italie a établi que, dans des affaires portant sur des actions en
réparation dirigées contre un Etat responsable de violations graves du droit international
humanitaire et des droits de l’homme, l’immunité doit être refusée lorsque son octroi équivaudrait à

un déni de justice absolu pour les victimes et à l’impunité de l’Etat. L’importance de cette
exception à l’immunité aux fins de la présente af faire sera révélée dans les chapitres qui suivent
immédiatement. Au chapitre V, l’Italie examinera la question de la réparation due par l’Allemagne
aux victimes italiennes des violations graves du droit national humanitaire dont elle est

responsable. L’Italie elle établira qu’aucun mécanisme alternatif en vue du règlement des
86 demandes d’indemnisation des victimes italiennes n’a été mis en place par l’Allemagne pendant la
période de plus de 60 ans ayant suivi la commission des crimes. Dans le chapitreVI, l’Italie
examinera les faits concernant le respect de sa part de l’obligation juridique faisant l’objet du

présent chapitre; elle indiquera les raisons pour lesquelles la Cour doit rejeter l’argument de
l’Allemagne selon lequel l’Italie aurait violé s on obligation juridique d’accorder l’immunité à
l’Allemagne. - 59 -

87 CHAPITRE V
LA RÉPARATION

Section I. Introduction

5.1. L’obligation de réparer les dommages cau sés par tout fait illicite constitue un principe
du droit que nul ne conteste. Ce principe a été réaffirmé à plusieurs reprises par de nombreuses

autorités tant en droit national qu’en droit international, et les juridictions ont toujours joué un rôle
crucial pour assurer le respect de ce pilier de l’Et at de droit. Un examen sommaire des systèmes
nationaux met en évidence la nature fondamentale de ce principe 192. Ce principe de base, hérité du

droit romain (voir par exemple la loi aquilia de 287-286 av. J-C), est toujours en vigueur
actuellement. Il suffit de consulte r l’article2043 du Code civil italien 193, l’article1382 du Code
194 195
civil français , ou encore l’article823 du Code civil allemand . Le principe s’applique
également en droit international. Aux termes du projet d’articles sur la responsabilité des Etats,
«[t]out fait internationalement illicite de l’ Etat engage sa responsabilité internationale»

88 (article premier) et «[l]’Etat responsable est tenu de réparer intégralement le préjudice causé par le
fait internationalement illicite» (article 31, c’est nous qui soulignons).

5.2. Dans ce contexte, on cité aussi souvent l’arrêt bien connu rendu en 1928 dans l’affaire
relative à l’Usine de Chorzów, où la CPJI a précisé que

«[l]e principe essentiel, qui découle de la notion même d’ acte illicite et qui semble se
dégager de la pratique inte rnationale, notamment de la jurisprudence des tribunaux

arbitraux, est que la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les
conséquences de l’acte illicite et rétablir l’ Etat qui aurait vraisemblablement existé si
ledit acte n’avait pas été commis» 196.

Il n’est pas nécessaire de rappeler les nombreus es occasions où cette Cour, en sa qualité d’organe
principal de la justice mondiale, a clairement réa ffirmé ce principe. Celui-ci s’applique également

en période de guerre, en particulier par rapport a ux territoires sous l’occupation étrangère. A cet
égard, la Cour s’est prononcée en des termes part iculièrement clairs en reconnaissant, dans les
circonstances particulières de l’ occupation militaire, une obligation explicite des Etats envers les

victimes de violations graves du droit internationa l prises individuellement. Ainsi, par exemple,

192
Voir C. Tomuschat, «La protection internationale des victimes», in 18 Revue universelle des droits de
l’homme (2006), p. 1-11, à la p. 3.
19Article2043 Risarcimento per fatto illecito ⎯«Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un

danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno». (Notre traduction : «Réparation en cas de fait
illicite (responsabilité extracontractuelle) ⎯ Tout fait commis intentionnellement ou par négligence, qui cause à autrui un
dommage injuste, oblige celui qui l’a commis à réparer le dommage»).
194
Article1382 (créé par la loi du 9février1804, prom ulguée le 19février1804): «Tout fait quelconque de
l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer».
19§823 BGB, Schadensersatzpflicht «(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die

Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum ode r ein sonstiges Recht eines anderen wi derrechtlich verletzt, ist dem anderen
zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen
ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem I nhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses
auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Versc huldens ein». (Article823 du BGB,
Obligation de réparation des pr éjudices: 1) Celui qui, agissant intentionnel lement ou par négligence, porte de manière
illicite atteinte à la vie, à l’intégrité corporelle, à la sant é, à la liberté, à la propriété ou à un autre droit d’autrui, es t tenu
envers cette personne à la réparation des préjudices qui en résultent. 2) La même obligation pèse sur celui qui contrevient
à une loi destinée à protéger une autre personne. Si cette loi prévoit également la possibilité d’une violation non fautive,
l’obligation de réparation ne naît qu’en cas de faute).

19C.P.J.I. série A n° 17, p. 47 (c’est nous qui soulignons). - 60 -

dans son avis cons ultatif relatif aux Conséquences juridiques de 1’édification d’un mur dans le

territoire palestinien occupé , la Cour a reconnu l’obligation d’Israël «d’indemniser…toutes les
personnes physiques ou morales qui auraient s ubi un préjudice matériel quelconque du fait de
[l’acte illicite]»97.

Or il peut être utile de souligner que les viola tions qui se trouvent à l’origine du présent différend
avaient été commises par le III Reich à l’encontre de victimes italiennes dans des circonstances où
l’Allemagne agissait effectivement comme une puissance occupante à l’égard de portions
198
considérables du territoire italien .

5.3. En l’espèce, il existe plusieurs questions imbriquées justifiant un examen un peu plus
approfondi du sujet, qui se situe autour de la question de savoir comment fonctionne la
responsabilité des Etats dans le cadre du DIH. Et ant donné que l’objectif spécifique du DIH est
d’assurer aux personnes une protection renforcée au c ours des conflits armés, il serait difficile de

considérer que le régime de la responsabilité dans ce domaine serait moins exigeant que celui prévu
par le droit international général. Au contraire, les obligations de réparation sont imposées aux
Etats afin d’augmenter encore les chances pour que les règles primaires soient respectées. Si l’on
89
permettait aux Etats d’écarter les obligations de réparation, cela aurait l’effet indésirable de
diminuer les garanties de l’exécution.

5.4. Les normes pertinentes, qui sont consacrées aussi bien dans les traités ratifiés par les
parties au présent différend que dans le droit international coutumier, seront examinées ci-dessous.

5.5. Dans le présent chapitre, nous établirons trois points essentiels qui sont à l’origine du
présent différend: a) l’Allemagne est tenue d’ obligations de réparation découlant des violations
e
graves du DIH commises par le III Reich à l’encontre des victimes italiennes, comme cela a été
reconnu, confirmé et réaffirmé par l’Allemagne elle-même au travers des accords de 1961 ; b) les
mesures adoptées jusqu’à présent par l’Allemagne (tant en vertu des accords pertinents qu’au
moyen d’actes unilatéraux) se sont révélées insuffisantes pour plusieurs raisons (et avant tout parce

qu’elles n’ont pas visé toutes les victimes et n’ont pas assuré une réparation effective ) ; en
conséquence, c) l’Allemagne est toujours tenue d’une obligation , clairement reconnue par les
accords de 1961, d’assurer une indemnisation à raison des faits illicites commis par le III eReich

qui n’ont pas encore fait l’objet d’une réparation.

Ces trois éléments doivent être pris en compte, car ils jouent un rôle essentiel dans l’effort de

clarifier et comprendre le contexte de fait et de droit dans lequel ont été prononcées les décisions
des juges italiens ayant trait à l’immunité (comme cela est expliqué d’une manière plus détaillée au
chapitreVI ci-dessous). Ces éléments sont égal ement indispensables pour définir l’objet réel du
présent différend, et le troisième d’entre eux cons titue de toute évidence le fondement même de la

demande reconventionnelle de l’Italie.

5.6. Néanmoins, avant d’examiner d’une mani ère plus concrète ces trois points essentiels, il
convient de brosser un tableau général du régime de réparation pour cause de violations graves du
DIH, de souligner le fait que ce régime n’est pas susceptible de dérogation, ainsi que d’exposer les
tendances dominantes en droit international vers le renforcement du droit des personnes à obtenir

réparation en cas de violations graves des droits de l’homme et du DIH. En particulier, étant donné
que ces corps de règles ont pour objectif spécifi que la protection des personnes, les régimes de
protection pertinents sont visiblement inspirés par l’objectif commun d’assurer les standards de

production les plus élevés des droits individuels.

197C.I.J. Recueil 2004, par. 153.
198Ce que l’Allemagne reconnaît : voir MA, par. 13. - 61 -

90 Section II. Le principe général de la réparation effective en cas de violations graves du DIH

A. Le régime de réparation pour violations graves du DIH

5.7. Deux principaux aspects doivent être exam inés. Premièrement, le fondement et la
portée, ainsi que l’objet et le but du principe selon lequel les Etats sont tenus à indemnité à raison

des violations du DIH commises par leurs forces armées. Deuxièmement, il est important de
comprendre de quelle(s) façon(s) les Etats peuvent s’acquitter de leurs obligations de réparation à
raison des violations graves du DIH, et si leur pouvoir d’appréciation quant à l’exécution de ces

obligations connaît ou non des limites. Cette dern ière question constitue en effet l’aspect le plus
délicat du présent différend, sur lequel les positions de l’Italie et de l’Allemagne sont susceptibles
de diverger.

5.8. Une précision préliminaire serait utile. Il ne s’agit pas ici de l’ensemble intégral et dans

une large mesure indéfini des réparations dues à la fin d’un conflit par un Etat à raison des
dommages et des souffrances qu’il a causés pendant la guerre. Notre attention ne devra porter que
sur le régime beaucoup plus limité des violations graves du DIH (c’est-à-dire les crimes de guerre)

imputables aux belligérants, qui n’équivaut pas nécessairement au régime plus large des réparations
de guerre.

5.9. Le régime de la réparation pour violations graves du DIH trouve ses origines historiques
dans l’article3 de la IV econvention de La Haye de 1907, qui avait effectivement un champ

d’application plus large (il visait toutes les viola tion d’une manière plus indéterminée), mais faisait
apparaître le besoin d’une disposition explicite sur la réparation afin d’éviter que les demandes
d’indemnisation ne soient simplement exclues par les accords conclus à l’issue du conflit, comme
e 199
cela arrivait régulièrement au XIX siècle .

Conformément à ce principe, «[l]a Partie belligérante qui violerait les dispositions [du]

Règlement [annexé à la Convention] sera tenue à i ndemnité, s’il y a lieu. El200sera responsable de
tous actes commis par les personnes faisant partie de sa force armée» .

Aucune disposition de ce type n’existait dans les traités antéri eurs: ni les conventions de
Genève de 1864 et de 1906, ni la déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868, ni les conventions de
La Haye de 1899 ne contenaient de règles à cet égard 201. Ces instruments ne prévoyaient pas
91
expressément une obligation de réparer les dommages causés au cours de la guerre car, en vertu de
l’approche suivie, les Etats étaient libres de régl er la question moyennant la conclusion de traités
bilatéraux ou multilatéraux à la fin des hostilités. En conséquence, des réparations n’étaient
202
généralement versées que par les pays vaincus en faveur des puissances victorieuses . Dans ce
contexte, les Etats ont décidé en 1907, sur la base d’une proposition allemande, d’imposer
203
expressément une obligation géné rale de réparation pesant sur toutes les parties . L’adoption
d’une telle disposition indique clairement l’ existence de la convi ction selon laquelle une

199 Commentaire du CICR sur les Protocoles additi onnels de 1977 aux Conventions de Genève de 1949 ,
par. 3646, p. 1079.
200 e
Article 3 de la IV convention de La Haye de 1907.
201
Voir A. Zemmali, «Reparations for victims of violations of international humanitarian law»Netherlands
Institute of Human Rights (ed.) SIM Special no. 12 (1992), p.61-73, disponible sur Internet à l’adresse suivante:
http://www.uu.nl/NL/faculteiten/rebo/organisatie/departementen/departem…
ntra/studieeninformatiecentrummensenrechten/publicaties/simspecials/12/Documents/12-07.pdf, à la p. 65.
202
Commentaire du CICR, p. 1079-1081.
203Zemmali, ci-dessus note 201, p. 65. - 62 -

réglementation spécifique de l’obligation de réparation était nécessaire afin d’éviter les solutions
injustes d’après-guerre.

5.10. En conséquence, l’article 3 de la IV convention de La Haye constitue, d’une part, une
application au DIH du principe plus large de la responsabilité des Etats prévu par le droit

international général. Néanmoins, il représente d’ autre part la première disposition définissant les
éléments nécessaires d’un régime de réparation spécifique en cas de violations du DIH, ce qui
implique que le but de la disposition va au-delà d’une simple réaffirmation du principe général de

la responsabilité des Etats pour fait illicite. A cet égard, l’article3 vise certainement à donner
naissance à un ensemble de conséquences plus vaste pour les Etats parties, comprenant au moins la
proclamation du principe selon leque l la réparation doit prendre la forme d’une indemnisation et
doit être effective (c’est-à-dire qu’elle doit atteindre les victimes à titre individuel et doit être

satisfaisante).

5.11. L’obligation de réparation n’est pas imposée dans l’intérêt exclusif des Etats concernés.

Elle est plutôt conçue comme une forme de garantie supplémentaire visant à assurer le respect des
dispositions de la convention et devrait en fin de compte protég er les intérêts des victimes des
violations. Il ne fait pas de doute qu’une te lle disposition ne saurait avoir simplement pour
intention de réaffirmer le prin cipe général de la responsabilité des Etats pour fait illicite. Les

rédacteurs entendaient de toute évidence aller plus loin, au travers d’un ensemble de conséquences
implicites que l’interprète doit déduire de la l ogique du système, qui repose sur le postulat selon
lequel la protection accordée par le DIH doit s’appliquer au-delà des intérêts des Etats.

92 En conséquence, même s’il peut sembler que l’article3 ne fait que réaffirmer le principe
selon lequel un fait illicite engage la responsabilité de l’Etat, une l ecture plus approfondie permet
de constater que son contenu est beaucoup plus vaste. A la lumière du contexte, de la pratique

ultérieure et de la clarification progressive d es règles découlant de ce principe de base, on peut
également constater deux autres conséquences es sentielles. Premièrement, les demandes de
réparation ne sauraient être simplement exclues à la fin du conflit. Deuxièmement, même si les
Etats peuvent conclure des accords afin de réglem enter des formes, les moyens et les méthodes de

la réparation, ils sont tenus d’offrir une réparation effective aux victimes.

5.12. Ce sens implicite de la disposition de l’ article 3 a été confirmé par l’évolution du cadre

juridique pertinent, qui considère toujours le te xte de cette disposition comme étant le fondement
même de l’ensemble du régime de réparation pour violations graves du DIH.

Comme on le sait bien, la même disposition est de nos jours reproduite littéralement à

l’article91 du premier protocole de1977 aux conv entions de Genève de 1949, et (comme c’était
déjà le cas lors de son adoption) elle fait partie du droit intern ational coutumier. Comme il est
affirmé dans le commentaire du CICR concernant le premier protocole, «[c]et article reproduit pour

ainsi dire textuellement, sans l’abroger, ce qui signifie qu’ il reste de droit coutumier pour tous ,
l’article3 de la convention de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre
de 1907» 204.

Le commentaire du CICR précise également à juste titre que

«[u]ne telle disposition…correspondait a ux principes généraux du droit sur la
responsabilité internationale. Tout rec ours des personnes lésées était en outre

considéré comme illusoire s’il ne pouvait être exercé, par l’intermédiaire de leur

204
Commentaire du CICR, par. 3645, p. 1079 (c’est nous qui soulignons). - 63 -

gouvernement, contre le gouvernement dont dépendent les auteurs de ces
205
violations.»

L’objectif principal de cette disposition était d’imposer certaines limites au pouvoir discrétionnaire

des Etats de conclure des accords d’après-guerre concernant le règlement des demandes
d’indemnisation. Le commentaire n’exclut nu llement l’idée que le principe puisse avoir des
implications plus larges, et l’évolution ultéri eure du droit a effectivement mis en lumière ces

implications (à savoir que le système de réparation ne doit pas être susceptible de dérogation et que
93 la réparation doit être effective). L’idée qui figur ait déjà implicitement à l’article3 était que les
violations du DIH devaient faire naître l’obliga tion d’offrir une réparation effective aux victimes
prises individuellement.

5.13. C’est précisément dans ce contexte que la conférence diplomatique de 1949 ayant pour

obère la révision du DIH a adopte un article communeaux quatre conve ntionsede Genève
(I convention, article 51 ; II convention, article 52 ; III convention, article 131 ; IV convention,
article 148) intitulé «Responsabilités des parties contractantes», aux termes duquel :

«[a]ucune Partie contractante ne pourra s’ exonérer elle-même, ni exonérer une autre
Partie contractante, des responsabilités en courues par elle-même ou par une autre
Partie contractante en raison des infractions prévues à l’article précédent».

Cette disposition, qui fait également partie du droit coutumier, vise à

«éviter que, dans une convention d’armistice ou dans un traité de paix, le vaincu ne

soit contraint de renoncer à toute répa ration due à raison d’infractions graves
commises par des personnes se trouvant au service du vainqueur» 206.

Néanmoins, l’idée sous-jacente existait avant l es Conventions de Genève, qui ne font que
réaffirmer ce que le système prévoyait déjà d’une manière implicite.

Ces dispositions (les articles51, 52, 131 et 148 des conventions de Genève de 1949) se
réfèrent clairement à la responsabilité des Etats à raison de violations du DIH qui engagent la
responsabilité pénale de personnes physiques (c ’est-à-dire les crimes de guerre). Elles

comprennent naturellement les réparations et ont pour objectif spécifique d’éviter une conséquence
paradoxale, à savoir que les personnes physiques so ient punies, alors que l’Etat pour le compte
duquel elles avaient agi se trouve exonéré de toute responsabilité [tel serait le cas, par exemple, des
affaires allemandes pendantes devant les juridictions pénales italiennes et concernant les massacres

de Civitella, Marzabotto et Sant’Anna di Stazze ma, où les demandeurs participent aux procédures
en tant que parties civiles (et donc dans le but précis d’obtenir une réparation) et, conformément à
la logique inhérente à ces dis positions, ils ont dirigé leurs act ions non seulement contre les

prévenus, mais également contre l’Allemagne].

5.14. Même si le libellé des dispositions des Conventions de Genève est nouveau, leur

contenu en revanche ne l’est pas. Ces dispos itions ne constituent qu’une clarification et une
94 explication des conséquences qui se trouvaie nt déjà en germe à l’article 3 de la IV econvention de
La Haye. Comme il est clairement indiqué da ns le commentaire du CICR sur les Protocoles

additionnels de 1977 renvoyant aux dispositions figurant aux articles51, 52, 131 et 148 des
conventions de Genève,

205
Ibid. [Ndt. En fait, il s’agit du par. 3646]
206Commentaire du CICR, par. 3649, p. 1080. - 64 -

«[i]l s’agit, en réalité, du même principe que celui qui figure au présent article 91 [du
premier protocole de 1977] et à l’article 3 de la IV convention de La Haye» 207.

Les arguments précédemment exposés ne signifi ent certes pas que les Etats ne puissent pas
conclure des accords en vue d’organiser la phase d es réparations proprement dite et de mettre en
place les procédures appropriées à cette fin. Or, cela n’est possible que si l’on ne perd pas de vue

le fondement et la portée des dispositions en matiè re de réparation, qui visent en fin de compte à
assurer une réparation effectuée aux victimes des viol ations, et sans tenir en échec l’objet et le but

finals de ces dispositions.

B. L’impossibilité de déroger à l’obligation de réparation en matière de crimes de guerre

5.15. Afin de clarifier le régime de la réparation de guerre et de faciliter la compréhension de
la logique du système, il convient de souligner que le régime de la réparation pour violations graves
re
du DIH, prévu par les articles6 et 7 de la I convention de Genève de 1949 ainsi que par les
articles51, 52, 131 et 148 susmentionnés des conve ntions de Genève, n’est pas susceptible de
dérogation.

5.16. Les conventions de Genève de 1949 c ontiennent des dispositions (article6 de la
re e e
I convention de Genève, article 6 de la II convention de Genève, article 6 de la III convention de
Genève et article 7 de la IV convention de Genève) selon lesquelles

«[a]ucun accord spécial ne pourra porter préjudice à la situation des [personnes
protégées], telle qu’elle est réglée par la présente Convention, ni restreindre les droits
que celle-ci leur accorde».

Il existe également d’autres dispositions (article7 des I re, II et III conventions de Genève et
article 8 de la IV convention de Genève) précisant que même les personnes protégées elles-mêmes

95 «ne pourront en aucun cas renoncer partielleme nt ou totalement aux droits que leur
assure la présente Convention».

Ces dispositions font clairement ressortir que ni l’ Etat, ni la personne concernée ne sont autorisés à
convenir d’une dérogation quelconque ayant pour objet de diminuer les standards de protection
208
définis dans les conventions .

5.17. En outre, comme il a été mentionné ci-dessu s, les dispositions dans le cadre du régime
relatif aux violations graves sont également assez claires : «[a]ucune partie contractante ne pourra

s’exonérer elle-même, ni exonére r une autre partie contractante, des responsabilités encourues par
elle-même ou par une autre Partie contract ante en raison des infractions prévues à
l’article précédent».

Ces dispositions reflètent l’idée qui se trouve à la base de l’ensemble du DIH, selon laquelle
les standards concernant la protection des personnes ne doivent pas être laissés à la merci des Etats.

Ces derniers ne sauraient transiger au sujet d es droits des personnes protégées par les dispositions
du DIH en concluant des accords dérogatoires. De surcroît, dans certains cas, même les personnes

207Commentaire du CICR, par. 3649, p. 1080.
208
Le texte du paragraphe85 du mémoire de l’Allemagne est inexact à deux égards: premièrement, parce qu’il
nie l’existence de régimes non susceptibles de dér ogation avant la reconnaissance de la notion jus cogens dans la
convention de Vienne; deuxièmement, pa rce qu’il considère comme acquise l’idée selon laquelle le droit nouveau ne
peut jamais s’appliquer. - 65 -

concernées ne sont pas autorisées à renoncer à leur s droits. En d’autres termes, le régime de
protection ne permet aucune dérogation in pejus.

5.18. Il existe donc un consensus général su r le fait que, déjà pe ndant la seconde guerre
mondiale, le droit régissant les personnes protégées et, en particulier, les prisonniers de guerre,

représentait une sorte de jus cogens qui était, dans une large mesure, soustrait au pouvoir de
négociation des Etats 209. Les dispositions de l’article 6 ont si mplement clarifié et réaffirmé en des
termes explicites un principe qui existait déjà de façon implicite sous l’empire du droit antérieur.

5.19. L’enseignement que l’on peut tirer de ces dispositions est le suivant: les Etats ont
certes le droit de conclure des traités sur un grand nombre de questions; néanmoins, comme l’a

affirmé le professeur Tomuschat dans son avis d’expert concernant les internés militaires italiens,

«[c]es accords ne sauraient néanmoins a ffecter d’une manière quelconque le statut
protégé de prisonnier de guerre. Le pays d’origine n’est pas davantage autorisé à

96 sacrifier les droits de ses propres soldats capturés à l’étranger, dans le but, par
exemple, d’assurer des avantages dans un autr e domaine. Certes, les Etats restent le
législateur compétent au niveau internationa l. Mais ils ne sont pas autorisés à porter

atteinte à des droits qui ont pourtant été institués en vertu de traités mis en vigueur par
les Etats eux-mêmes afin de protéger les prisonniers de guerre.

On voit bien que cette disposition re nvoie aux expériences négatives de la

seconde guerre mondiale et, en particulier, aux accords que le gouvernement de Vichy
avait conclus avec le Reich allemand, ainsi qu ’à l’accord entre l’Allemagne et l’Italie
fasciste. Néanmoins, la doctrine estime que ces accords étaien t illicites même à la
lumière de la convention de 1929. L’artic le3 de la conventio n de 1929 n’avait pas

réglementé la question d’une manière expresse, mais le paragraphe 2 de l’article 83 se
réfère de manière explicite au principe de faveur [«Günstigkeitsprinzip»]. On doit en
conclure que les Etats parties n’étaient autorisés à passer que des accords prévoyant un
210
traitement encore plus favorable des prisonniers de guerre.»

Cela signifie clairement que le standard minimum fixé par les dispositions du DIH en matière de
traitement des prisonniers de guerre ne saurait être diminué ni moyennant un accord réciproque

entre les Etats, ni, a fortiori, de manière unilatérale. Ce standard devrait donc être considéré par les
parties comme non susceptible de dérogation.

5.20. Il est important d’observer que dans s on commentaire de la Convention de Genève, le
CICR explique également que

«l’article7 n’exprime pas un princi pe entièrement nouveau par rapport aux

Conventions de Genève antérieures: t out comme la disposition sur les accords
spéciaux, il consacre l’ interprétation raisonnable qui se dégage de ces Conventions .
Les Etats parties sont tenus de les appliquer quand certaines conditions objectives sont
réalisées, mais rien dans ces textes ne leur permet de se retrancher derrière la volonté

des «prisonniers» pour leur en refuser l’app lication totale ou partielle. Les auteurs de
ces actes solennels, si soucieux d’assurer une protection complète aux victimes de la
guerre, auraient-ils désiré faire Etat de la volonté de ces victimes, qu’ils n’auraient pas
97
manqué, sachant combien cette volonté peut être déformée en temps de guerre, de

20Annexe 8, p. 28 (traduction anglaise).
210
Annexe 8, p. 28 (traduction anglaise). - 66 -

prévoir des garanties et des procédures permettant de s’exprimer en toute liberté ⎯ ce
211
qu’ils n’ont pas fait.»

On voit donc bien que l’esprit des dispositions de 1949 est le même que celui qui imprégnait les

initiatives antérieures, ce qui devrait guider l’interprétation du droit résultant des conventions de La
Haye et de Genève antérieures, applicable aux espèces qui sont à l’origine du présent différend.
Dans cette perspective, il faudrait procéder à une interprétation selon laque lle il n’appartient pas

aux Etats de décider si la protection doit ou non être accordée aux «personnes protégées», ni de
déterminer si les personnes protégées ayant été vi ctimes de violations graves du DIH doivent ou
non être indemnisées. Les Etats ne jouissent d’un pouvoir de décision que pour ce qui est des

méthodes et des procédures d’exécution de ces obligations. Les obligations en tant que t212es ne
sauraient faire l’objet de négociations et doivent en fin de compte être exécutées .

5.21. Le fait que, d’une manière générale, le DIH n’est pas fondé sur le principe de la
réciprocité, atteste de la même logique. Si le DIH institue des droits et obligations, ce n’est pas
dans l’intérêt des Parties contractantes, mais afin de protéger les personnes. Il s’ensuit logiquement

qu’il ne saurait permettre aux Parties contractant es d’engager des négociations afin de diminuer le
standard de protection consacré dans les dispositi ons pertinentes, voire pour supprimer totalement
cette protection. Ce postulat n’est pas seulement un principe fondamental du DIH, mais sa raison

d’être. Si l’on permettait aux Etats de renoncer tout simplement au droit de réparation des victimes
individuelles de violations graves du DIH, cela équi vaudrait à priver les règles primaires de toute
leur vigueur.

Quel serait l’effet préventif des dispositi ons instituant les standards de protection,
l’obligation de réparation et l’obligation de puni r les violations graves du DIH si, à l’issue du
conflit, les parties avaient le droit de conclure des accords afin d’entériner ces violations et

d’écarter leurs conséquences par des accords interétatiques ?

98 C. La nécessité d’une réparation «effective» et les manières dont les Etats s’acquittent de
leurs obligations de réparation

5.22. Enfin, il existe également un autre pr incipe général du droit international selon lequel

les réparations doivent en fin de compte atteindr e les victimes prises individuellement. Il s’agit du
principe général de l’«effectivité».

L’effet des dispositions en matière de réparation ci-dessus examinées ne saurait être
contourné par une reconnaissance de pure forme des dr oits des victimes dans les traités de paix ou
moyennant d’autres arrangements prévoyant des forfa its d’indemnisation. Afin que la règle soit
respectée dans sa substance, il est nécessaire que des réparations soient en fin de compte offertes

aux bénéficiaires finals.

Il s’agit d’une charge qui pèse à la fois sur l’ Etat ayant causé les violations et sur celui dont

les victimes ont la nationalité. Le premier ne sau rait simplement prétendre s’être acquitté de ses
obligations en négociant avec le second des formes d’indemnisation collective mais indéterminée.
Afin d’exécuter ses obligations en vertu du droi t international, il doit conclure des accords

211Commentaire du CICR sur les quatre Conventions de Genève de 1949, p. 99 (c’est nous qui soulignons).

212Dans un domaine totalement différe nt, celui des directives communautaires (qui présentent certaines
similitudes avec ces obligations), la Cour de justiceCommunautés européennes a mis au point une interprétation
selon laquelle les Etats sont te nus de l’obligation primaire de mettruvre les directives et jouissent d’un large
pouvoir d’appréciation quant à la manière de procéder à cette mise en Œuvre. Néanmoins, à défaut de mise en Œuvre des
directives, les juges nationaux sont autorisés à faire produire des effets directs à la directive ou, au cas où les dispositions
de cette dernière ne sont pas auto-exécutoires, les Etats sont tenus à réparation. - 67 -

possédant toutes les caractéristi ques nécessaires pour assurer de bonne foi l’indemnisation finale
des victimes prises individuellement. Toute autre solution ferait échec à l’objet et à la finalité des

dispositions concernant la réparation pour violations graves du DIH.

5.23. Il n’est certes guère douteux que la qu estion des réparations puisse être réglée par les

Etats moyennant des traités. Or, ce qui est vraiment important, c’est de savoir si les Etats
possèdent un pouvoir discrétionnaire absolu pour ré gler ces questions moyennant des traités
bilatéraux ou multilatéraux. A cet égard, il appa raît que deux conditions doivent être remplies:

a)le régime de réparation en vertu du DIH doit être considéré comme non susceptible de
dérogation, de manière à ce que les Etats ne soient en aucun cas autorisés à écarter les droits à
réparation en y renonçant tout simplement au nom de leurs ressortissants; b) deuxièmement, les
droits des personnes prévus par les dispositions du DIH impliquent non seulement que tout accord

interétatique ne saurait avoir pour effet d’écarter totalement l’indemnisation individuelle, mais
également qu’il doit donner lieu à une réparation effective, ce qui, au moins d’une manière
générale, suppose que la demande de justice des victimes prises individuellement doit en fin de
compte être satisfaite d’une certaine manière.

5.24. Comme il a été mentionné ci-dessus, ce tte obligation repose sur l’idée selon laquelle
que les personnes physiques doivent en fin de comp te être indemnisées. Le choix des mécanismes

99 à cet effet est laissé aux Etats, qui peuvent négoc ier les moyens et les méthodes de la réparation
selon leur convenance, mais le résultat n’est pas su sceptible de dérogation. Dès lors qu’il existe
des victimes individuelles de violations grav es du DIH qui n’ont pas été dûment indemnisées,

l’Etat responsable n’est pas libéré de ses obligati ons en vertu des conventions pertinentes et du
droit international coutumier.

5.25. La dernière question pertinente à résoudr e consiste donc à savoir de quelle manière, en
concluant un traité de paix, les pa rties peuvent régler les problèmes liés à l’i ndemnisation à raison
des violations survenues au cours de la guerre, en tenant compte du fait que toutes ces violations ne
sauraient être considérées comme étant des violations graves du DIH.

5.26. D’une manière générale, les parties peuve nt régler la plupart des questions liées aux
dommages de guerre comme bon leur semble, y compris en renonçant à la plupart des

réclamations. Néanmoins, lorsqu’il s’agit de vi olations graves du DIH, la situation semblerait
radicalement différente. Dans ce contexte, les parties sont tenues

«de [ne pas] renoncer à la poursuite des criminels de guerre, ni aux réparations

auxquelles 213 droit les victimes des viola tions des règles des conventions et du
protocole» .

En conséquence, lorsque les Etats (aussi bien l’Et at des victimes que celui qui est responsable des
violations) négocient de tels accords, ils doivent veiller à ce que a) toutes les catégories de victimes
des crimes de guerre (si ce n’est la totalité des victimes individuelles) sont visées ; b) il existe des
ressources suffisantes afin que la réparation soit plus que symbolique ; c) il existe des mécanismes

appropriés permettant de s’assurer que les victimes ont été indemnisées. Il ne serait donc pas
suffisant qu’un Etat se contente d’affirmer que l’au tre partie avait consenti à renoncer à toutes les
réclamations en échange d’une somme d’argent. I l doit être garanti que le montant est suffisant et
approprié ; des critères doivent être prévus pour l’identification des victimes et pour la répartition

du montant entre ces dernières.

213
Voir le Commentaire du CICR sur les Pr otocoles additionnels de 1977 aux quatre Conventions de Genève
de 1949, par. 3651, p. 1081. - 68 -

100 Section III. Les développements ayant marqué le droit international pénal, le droit des droits

de l’homme et les autres principes pertinents concernant l’indemnisation
des victimes de crimes internationaux

5.27. Afin de mieux clarifier le contexte juri dique dans lequel ont statué les juges italiens et

de permettre la Cour de se rendre compte d es raisons pour lesquelles lesdits juges ont agi
conformément au droit international, il convient d’examiner les développements plus récents du
droit international en ce qui concerne les dr oits à indemnisation des victimes de crimes

internationaux.

5.28. Cet examen sommaire des développeme nts intervenus après la seconde guerre

mondiale dans le domaine du droit international péna l et des droits de l’homme en ce qui concerne
les droits des victimes permet de mieux situer le contexte dans lequel doivent être appréciées les
décisions des juges italiens. Depuis la fin de la seconde guerre mondiale, on observe une tendance
constante à la réaffirmation du fait que les souffrances des victimes de violations graves du DIH et

des droits de l’homme doivent être indemnisées moyennant des mesures effectives.

5.29. Les arguments ci-dessus exposés au sujet du régime de la répara tion pour violations

graves du DIH sont également confirmés par l’ensemble du processus de pénalisation concernant
les violations constituant des crimes de guerre, ai nsi que les atteintes aux droits fondamentaux de
l’homme constitutives de crimes contre l’humanité et du crime de génocide.

5.30. La tendance constante à la pénalisation des violations gr aves du droit international ne
devrait pas être envisagée isolément, comme une mesure destinée simplement à punir les personnes

ayant commis des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité ou le crime de génocide, sans se
préoccuper des responsabilités des Etats. La péna lisation ne constitue pas un instrument visant à
isoler la responsabilité individuelle en laissant de côté celle des Etats. Ce serait là une

interprétation erronée des dispositions concernant le s crimes internationaux. Les violations graves
du DIH engagent simultanément la responsabilité de l’individu et celle de l’Etat. Comme cette
Cour l’a savamment observé, «[la] dualité en matière de responsabilité continue à être une
214
constante du droit international» ; les crimes internationaux e215gent en même temps la
responsabilité pénale individuelle et la responsabilité de l’Etat . La pénalisation ne représente
qu’un outil supplémentaire visant à renforcer les chances que les dispositions du DIH soient
101
respectées. Comme il a déjà été indiqué ci-dessu s, l’existence d’un régime de réparation d’une
rigueur identique et non susceptible de dérogation constitue également une garantie du respect des
règles.

5.31. Le caractère imprescriptible de la responsabilité pénale individuelle constitue en réalité
la contrepartie de l’interdiction de déroger au régime de réparation. De même que la responsabilité
des auteurs individuels des crimes internationaux ne saurait être supprimée, il n’est pas davantage

possible d’écarter la responsabilité de l’Etat à raison de ces crimes, fût-ce au moyen de
négociations avec l’Etat dont les victimes ont la nationalité.

214Affaire relative à l’ Application de la convention pour la préve ntion et la répression du crime de génocide

(Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro), 26février2007, par.173; voir d’une manière plus générale les
paragraphes 172 à 174.
215Comme le rappelle la CDI dans son Commentaire sur le projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour
fait internationalement illi(commentaires sur l’article58, par.3), «[l]’Etat n’est pas exonéré de sa propre
responsabilité pour le comportement internationalement illic ite par le fait qu’il a poursuivi et puni les agents publics qui
en sont les auteurs» (ACDI2001, vol.II , deuxième partie, p. 153). Il est inumentionner que l’Allemagne n’a
traduit les auteurs individuels devant la justice que dans une infime minorité des cas qui se trouvent à l’origine du présent

différend. - 69 -

5.32. Le fait que l’on ne devrait pas céder à la tentation d’autoriser les Etats à s’exonérer de
ces responsabilités est attesté par l’évolution d es mécanismes visant à imposer la responsabilité

pénale aux personnes physiques. A l’origine, l’objec tif principal et prioritaire des règles prévoyant
la pénalisation était d’imposer aux Etats l’obl igation d’adopter des dispositions nationales
pénalisant les violations et instituant la compétence juridictionnelle à l’égard de ces dernières. Les
Etats étaient (et sont toujours) tenus de l’obligation de poursuivre et de punir les criminels, et il leur

appartenait d’assurer l’exécution de ces obliga tions. Néanmoins, cette obligation pesait non
seulement sur l’Etat dont le criminel avait la na tionalité, mais également sur l’Etat sur le territoire
duquel les crimes avaient été commis et, dans certai ns cas, sur tous les pays (comme par exemple
dans le cadre du régime des violations grav es). Par la suite, de nombreuses institutions

internationales ont été créées afin de combler la lacune de l’impunité. Celle-ci découlait
principalement du fait que, très souvent, les Etats étaient peu disposés à engager des procédures au
niveau national ou n’étaient pas en mesure de le faire, ainsi que de l’absence relative de poursuites.

5.33. Par conséquent, avant de devenir une réalité dont le respect est assuré par des
institutions internationales (seulement au c ours des années 90), la pénalisation correspondait
essentiellement à des obligations incombant aux Etat s de poursuivre et punir au niveau national les

auteurs allégués de crimes internationaux. En d’autres termes, les Etats étaient parallèlement tenus
de l’obligation de poursuivre et punir les auteurs i ndividuels des crimes, et de celle d’indemniser
les victimes. Les deux obligations ont pour objectif essentiel d’ assurer le respect des règles
primaires. Elles constituent des moyens de garantir le respect des règles fondamentales du DIH.

102 5.34. Le principe imposant la pénalisation des violations massives du DIH entraîne deux
conséquences imbriquées, à savoir l’obligation des Et ats de prévenir et de punir ces violations, et

l’obligation d’offrir une réparation appropriée et effective. Les deux aspects du régime
s’imbriquent et doivent être considérés comme non susceptibles de dérogation car, à défaut, ces
instruments perdraient tout effet préventif ou dissuasif.

5.35. On voit bien, dans ce contexte, que l es obligations de réparation n’ont pas été écartées
suite à la pénalisation des violations graves du DIH. Le fait que de nombreux agents du III e Reich
ont été poursuivis et punis pour crimes de guerre et crimes contre l’humanité n’a pas

automatiquement pour effet d’exonérer l’Allemagne de ses obligations de réparation. Comme cela
été le cas en matière de poursuite et de châtimen t des criminels de guerre, si l’Allemagne n’engage
pas elle-même les procédures, ces obligations devront être exécutées par d’autres Etats.

5.36. En outre, le statut des victimes a fa it l’objet de développements importants en droit
international pénal suite à l’adoption du statut de la Cour pénale internationale et à la mise en place
du Fonds au profit des victimes. Cela attest e une fois de plus du fait que la communauté

internationale n’a pas hésité à reconnaître que les demandes d’indemnisation des victimes de
crimes internationaux graves ne sauraient être é cartées. Les critiques dont avaient fait l’objet les
tribunaux ad hoc des Nations Unies, devant lesquels la participation des victimes n’était pas
autorisée, ont donné lieu à la reconnaissance d’un droit à l’indemnisation que les victimes peuvent

faire valoir en justice. Le statut de la Cour pé nale internationale lui-même n’a pas créé le droit des
victimes à l’indemnisation, mais n’a fait que rec onnaître le fait que les victimes avaient le droit
d’introduire des actions en réparation devant la Cour. Il a offert aux victimes une voie procédurale
pour l’exercice de leurs droits préexistants. Ce la permet de comprendre pourquoi les dispositions

concernant l’indemnisation des victimes devant la Cour pénale intern ationale s’appliquent
indépendamment du fait si l’Etat dont le criminel à la nationalité, l’Etat dont la victime la
nationalité ou celui sur le territoire duquel les crimes ont été commis, sont ou non parties au Statut. - 70 -

5.37. La tendance au renforcement pr ogressif des régimes de réparation par la
reconnaissance de droits spécifiques des personnes de s’adresser aux tribunaux pour demander une

réparation est également attestée par d’autres dé veloppements survenus après la seconde guerre
mondiale.

5.38. Le droit des droits de l’homme et l es régimes de responsabilités associées à celui-ci se
caractérisent par la préoccupation constante d’accord er aux personnes des droits à l’indemnisation
susceptibles d’être réalisés en justice. Dans le cadre du système de la c onvention européenne tout
comme dans celui de la convention interaméricai ne (et, dans l’avenir, dans celui du système

africain), les personnes se sont vu accorder le dr oit d’obtenir une indemnisation devant les
103 juridictions régionales compétentes contre les pa ys violant les dispositions des conventions, sans
que l’immunité ne pût être invoquée.

5.39. Il en va de même, quoique dans un c ontexte radicalement différent, dans le cadre du
système de l’Union européenne, où les personne s physiques ou morales peuvent obtenir une
réparation devant les juridictions nationales en cas de non-respect par les Etats membres de leurs

obligations prévues par le droit de l’UE.

5.40. Enfin, outre les développements survenus dans le cadre des conventions régionales sur
les droits de l’homme et dans celui du droit international pénal, on a vu apparaître divers

instruments de soft law ayant un caractère universel, qui confirment l’existence d’une approche à
l’égard des droits des victimes qui demande d’une manière plus énergique la reconnaissance directe
des obligations des Etats à l’égard des victimes prises individuellement.

5.41. L’Assemblée générale de l’ONU a adopté deux déclarations importantes concernant les
droits des victimes. La première, datant de 1985, vise essentiellement les victimes de crimes
prévus par la législation nationale et les vi ctimes d’abus de pouvoir émanant des autorités

publiques, même si l’abus en question n’était pas pénalisé par le droit national. Cette déclaration
constitue une tentative de développer la protection des droits individuels face aux autorités de l’Etat
dans l’esprit du droit traditionnel des droits de l’homme. Dans le même temps, la déclaration vise à
faire en sorte que les Etats accordent aux victimes de crimes graves un droit à la justice et à la

réparation indépendamment de la participation des autorités publiques à la commission de ces
crimes. En particulier, en vertu de la déclar ation de 1985, les victimes «ont droit à l’accès aux
instances judiciaires et à une réparation rapide du préjudice qu’elles ont subi, comme prévu par la
216
législation nationale» .

5.42. La deuxième déclaration de l’Assemb lée générale de l’ONU a été adoptée vingt ans
plus tard, en 2005, et s’intitule «Principes fonda mentaux et directives concernant le droit à un

recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de
l’homme et de violations graves du droit intern ational humanitaire». La déclaration de 2005
marques un pas en avant en renforçant la pr otection des droits des victimes à l’échelle
internationale. La déclaration affirme expressé ment que sa valeur juridique obligatoire repose

essentiellement sur des obligations juridiques préexista ntes des Etats. A cette fin, la déclaration
rappelle expressément tous les instruments internationaux dans les domaines des droits de l’homme
et du droit humanitaire qui confèrent des droits aux victimes des violations (article 8 de la DUDH,

article2 du PIDCP, article6 de la convention in ternationale contre la discrimination raciale,
104 article14 de la convention contre la torture, article39 de la conve ntion sur les droits de l’enfant,

216
Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux vicde la criminalité et aux victimes
d’abus de pouvoir, Résolution 40/34 de l’Assemblée générale du 29 novembre 1985, annexe I, par. 4. - 71 -

article3 de la convention de La Haye du18octobre1907, ar ticle91 du premier protocole
additionnel de 1977 et articles68 et 75 du statut de la CPI) et codifie les droits que le droit

international confère aux victimes d’infractions graves.

5.43. L’idée est que les Etats sont déjà tenus de diverses obligations d’assurer une réparation

appropriée aux victimes de violations graves du droi t international, y compris une indemnisation.
A cet égard, la déclaration affirme très claire ment qu’elle ne vise pas à imposer de nouvelles
obligations juridiques en droit in ternational ou interne, mais se pr opose (seulement) de définir des

mécanismes, modalités, procédures et méthod es pour l’exécution d’obligations juridiques
préexistantes (préambule, septième alinéa). En particulier, le paragraphe 3 c) de la résolution invite
les Etats à assurer aux «victimes d’une violati on des droits de l’homme ou du droit humanitaire
l’accès effectif à la justice … quelle que soit, en définitive, la partie responsable de la violation» 217.

5.44. Tous ces développements illustrent une reconnaissance générale des droits des victimes
prises individuellement à obtenir réparation moyennant la saisine d’un juge (c’est-à-dire le «droit à

l’accès à la justice»). Ce droit fait partie intégrante de la notion d’Etat de droit, que l’Italie et
l’Allemagne sont tenues de reconnaître en vertu de leur dispositions constitutionnelles tout comme
en vertu des traités auxquels elles sont parties, tels que les traités de l’Union européenne.

5.45. C’est dans ce contexte juridique que les juges italiens ont été appelés à statuer sur la
recevabilité des actions en réparation des victimes.

Section IV. Les obligations de réparation de l’Allemagne à raison des violations graves du
DIH à l’encontre de victimes italiennes

5.46. Les événements décrits au chapitreII constituent les faits sur lesquels est fondée à
l’origine l’obligation de réparation pesant sur l’Allemagne en vertu de l’article3 de la
III convention de La Haye, ainsi qu’en vertu des modi fications ultérieures de celle-ci et des règles
coutumières. L’Italie est consciente du fait que l’Allemagne avance plusieurs arguments afin de

nier le fait qu’elle est tenue d’obligations de ré paration ou de suggérer qu’elle aurait déjà exécuté
ces obligations. L’Italie estime que l’obligation de l’Allemagne d’indemniser les victimes
italiennes de violations graves du DIH est fondée sur l’acceptation de ces obligations par
105
l’Allemagne en vertu des deux accords conclu s en 1961 avec l’Italie, qui prévoyaient des
réparations en faveur de certaines victimes italiennes.

5.47. L’Allemagne semble affirmer que l’Ita lie aurait renoncé aux réclamations en matière
de réparation en vertu du traité de paix de 1947, auquel l’Allemagne n’est pas partie, même si elle
prétend pouvoir en bénéficier. Comme on le sait bien, l’article 77 du traité de paix entre l’Italie et
les puissances alliées prévoit :

«Sans préjudice de ces dispositions et de toutes autres qui seraient prises en
faveur de l’Italie et des ressortissants italiens par les Puissances occupant l’Allemagne,
l’Italie renonce, en son nom et au nom des ressortissants italiens, à toutes réclamations

contre l’Allemagne et les ressortissants allemands, qui n’étaient pas réglées au
8 mai 1945, à l’exception de celles qui résultent de contrats et d’autres obligations qui
étaient en vigueur ainsi que de droits qui étaient acquis avant le 1 erseptembre 1939.

Cette renonciation sera considérée comme s’appliquant aux créances, à toutes les
réclamations de caractère intergouvernemental relatives à des accords conclus au

217
Résolution 60/147 de l’Assemblée générale du 16 décembre 2005, annexe (c’est nous qui soulignons). - 72 -

cours de la guerre et à toutes les réclama tions portant sur des pertes ou des dommages
survenus pendant la guerre.»

Néanmoins, cette disposition ne saurait être c onsidérée comme une stipulation en faveur de
l’Allemagne elle-même et, même si elle l’était, e lle ne saurait s’appliquer aux violations graves du
DIH.

5.48. Le paragraphe4 de l’article77 ne contient aucune référe nce aux réclamations
découlant de violations du droit international et, en particulier, du DIH. Comme tout autre pays,

l’Italie ne saurait renoncer aux réclamations de ses ressortissants en la matière car, comme il a été
indiqué ci-dessus, le régime de réparation mis en place par les règles du DIH n’est pas à la
disposition des parties contractantes. Les parties peuvent organiser les moyens et méthodes en vue
de l’octroi des réparations, mais elles ne peuvent simplement supprimer ces dernières en renonçant

aux réclamations.

5.49. L’Italie aimerait attirer l’attention sur trois éléments qui clarifient le champ
d’application et le but du paragraphe4 de l’artic le77, et faire observer que cette disposition n’a

jamais été conçue pour viser la réparation pour crimes de guerre et autres violations graves du DIH.
Premièrement, il existe un argument d’ordre systémi que et contextuel. L’article 77, envisagé dans
le contexte de ses autres paragraphes et des article s précédents, est axé sur les droits régis par le

droit privé. Cela donne à penser que cette disposition particulière a été conçue comme s’appliquant
aux réclamations et obligations commerciales et c ontractuelles, en particulier «celles qui résultent
de contrats et d’autres obligations», ainsi que les «créances» et les «réclamations … relatives à des
accords conclus au cours de la guerre». Il s’ensuit que les réclamations nées de violations des lois
106
de la guerre et du droit humanitaire imputables au Reich allemand n’étaient pas incluses dans le
champ d’application du paragraphe 4 de l’article77. Cela déc oule également de son libellé, à
savoir «réclamations … qui n’étaient pas réglées au 8 mai 1945», qui convient aux réclamations de
nature contractuelle, mais non pas à celles découl ant de violations du DIH. Dans ce contexte,

l’expression «réclamations portant sur des pertes ou des dommages survenus pendant la guerre»
semble viser les dommages de guerre «ordinaires», en particulier les dommages causés aux biens.
Comme l’a clarifié Sir Fitzmaurice, quoique dans un contexte un peu différent :

«[I]l est loin d’être clair si cette déclaration de la part des alliés emporte
renonciation totale à toutes les réclamations de guerre possibles autres que celles
visées expressément aux articles susmentionnés. En d’autres termes, il n’est pas clair
si elle a nécessairement pour effet d’ex onérer les anciens pays ennemis des

réclamations portant sur des faits illicites proprement dits, ou sur des violations de leur
part des règles de la guerre. On peut s outenir que le champ d’application de la
déclaration était conçu comme se limitant au type de réclamations qui ne peuvent être
formulées à l’encontre d’un pays ennemi qu’en vertu d’une disposition expresse du

traité de paix et ne 218raient exister de manière indépendante en vertu des règles
générales du droit.»

5.50 Deuxièmement, il existe un argument d’or dre téléologique confirmant le raisonnement
ci-dessus. Les alliés n’avaient aucune raison de protéger l’Allemagne des demandes de réparation,
comme en attestent les événements ultérieurs. Après la guerre, l’intérêt fondamental des alliés était
de pouvoir utiliser l’intégralité du potentiel économique de l’Allema gne à leurs fins. Dans ce

contexte, il n’est pas probable que le paragraphe 4 de l’article77 ait été conçu pour exonérer
l’Allemagne de ses responsabilités à raison des crimes de guerre commis en Italie ou à l’encontre

218
Voir G. G. Fitzmaurice, «The Juridical Clauses of the Peace Treaties», in Recueil des Cours, vol. 73 (1948-II),
p. 255-367, p. 340, note 1. - 73 -

de ressortissants italiens à partir de juillet 1943. De même, il ne serait pas logique d’affirmer que
les alliés aient souhaité tenir l’Alle magne à l’abri de la responsabilité d’indemniser les victimes de
la persécution nazie, ce qui résulterait en théorie d’une lecture large de l’expression «toutes

réclamations». Les principes fondamentaux de la politique des alliés à l’égard de l’Allemagne
après la guerre prévoyaient d’instituer la r esponsabilité et d’assurer une réparation adéquate,
comme en attestent l’accord concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre
219 o
des puissances européennes de l’Axe du 8août1945 , la loi n 10 du Conseil de contrôle en
Allemagne sur le châtiment des individus coupables de crimes de guerre, crimes contre la paix et
220 o
107 crimes contre l’humanité du 20décembre1945 , la directive n 38 du Conseil de contrôle du
12 octobre 1946 relative à l’«arrestation et au châtiment des criminels de guerre, nazis et
militaristes et à l’internement, au contrôle et à la surveillance des Allemands potentiellement
221
dangereux» . Les paragraphes2 et3 de l’article2 de cette directive définissait comme étant de
«grands criminels» dont la responsabilité devait être engagée «quiconque, en Allemagne ou sur les
territoires occupés, a traité des civils ou des prisonniers de guerre étrangers d’une manière contraire

au droit international» et «quiconque est res ponsable d’actes de violence, de pillages, de
déportations ou d’autres actes de brutalité, même s’ils ont été commis au cours de la lutte contre
des mouvements de résistance». La législation a llemande sur l’indemnisation des victimes de la

persécution national-socialiste adoptée après la guerre puise ses racines dans la législation des
autorités d’occupation alliées et

«était inspiré par les puissances occupantes; l’indemnisation des victimes des nazis
faisait partie des objectifs fondamentaux de la politique d’occupation des alliés; les
règles à cette fin ne pouvaient être édictées que par les autorités allemandes avec

l’approbation des gouvernements militaires alliés. En conséquence, le droit allemand
actuel en matière d’indemnisation constitue un ensemble de règles ayant pour origine
222
les dispositions prises par les pouvoirs d’occupation.»

5.51. Enfin, pour les puissances alliées gouvern ant l’Allemagne à l’époque, le paragraphe 4
de l’article 77 du traité de paix de 1947 constituait une garantie du fait qu’elles seraient en mesure
d’utiliser toutes les ressources de l’Allemagne en vue de l’accomplissement de leurs objectifs et

n’auraient pas, à ce stade, à tenir compte de l’ obligation de verser des ré parations à l’Italie, qui
avait par ailleurs été l’alliée de l’Allemagne pendant la majeure partie de la guerre.

5.52. De surcroît, il importe de préciser que l’ Italie n’avait pas et n’aurait pas pu renoncer à
toutes réclamations au travers de l’article 77 du traité de paix de 1947. Pour l’ensemble des raisons

précédemment exposées, l’Italie n’aurait pas pu renoncer à toutes les réclamations des victimes de
violations graves du DIH à obtenir une réparation, mê me en admettant qu’elle ait souhaité le faire,
puisque le régime de la réparation pour crimes de guerre ne se tr ouve pas à la disposition des Etats

concernés.

21Pour le texte, voir I. von Münch (sous la dir. de), Dokumente des gete ilten Deutschland , vol.I, 2éd.
(Stuttgart, 1976), p. 43 et suiv.

22Journal officiel du Conseil de contrôle en Allemagne, n 3 du 31 janvier 1946, p. 22 et suiv.
221
Pour le texte, voir W. Friedmann, The Allied Military Government of Germany , (London, 1947), p.314 et
suiv.
222
A. Schüler, «Österreicher von der Wiedergutmachung ausgeschlossen? Zum Urteil des BGH vom 22.6.1960»,
in Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht 1960, p.535-538, p.537. L’auteur en a conclu que les réclamations
des ressortissants autrichiens en vertu de la législation allemande sur l’indemnisation des victimes du nazisme n’étaient
généralement pas visées par la renonciation figurant au paragraphe 3 de l’article 23 du traité de l’État autrichien en raison
de la disposition « Sans préjudice des … dispositions … qui seraient prises en faveur de l’Autriche et des ressortissants
autrichiens par les Puissances occupant l’Allemagne » (c’est nous qui soulignons). Le même argument peut être avancé
au sujet du paragraphe 4 de l’article 77 du traité de paix avec l’Italie. - 74 -

5.53. Enfin, il ressort de la pratique ultéri eure que l’Allemagne était parfaitement consciente
108
de la portée réelle d’une telle clause, qui n’av ait pas visé les réparations à raison de cr223s de
guerre et ne pouvait le faire. Ainsi, pa r exemple, dans un arrêt du 14décembre 1955 , la Cour
suprême fédérale allemande (Bundesgerichtshof), bien que rejetant la demande en l’espèce, a
clairement affirmé que la renonciation stipulée par l’Italie n’avait pas eu pour effet un règlement

définitif de la question car, conformément au libellé même de la disposition, elle avait été convenue
«[s]ans préjudice de [toutes] … dispositions … qui seraient prises en faveur de l’Italie et des
ressortissants italiens par les Puissances occupant l’Allemagne». La Cour a donc reconnu que les

réclamations italiennes et les obligations allemandes correspondantes existaient toujours.

5.54. Il est toutefois clair que l’Allemagne ne saurait se prévaloir à présent de la clause de

renonciation de 1947 puisque, plus de dix ans après le traité de paix de 1947, elle a reconnu, au
travers des accords conclus en 1961 avec l’Italie, qu’elle était tenue d’obl igations de réparation
portant sur certaines questions d’ordre économique liées aux réclamations pendantes, ainsi qu’à

l’égard des victimes de persécutions. Ce faisant, l’Allemagne a posé d’une manière explicite le
fondement de ses obligations de réparation à l’égard des victimes italiennes de crimes de guerre.

5.55. La conclusion des accords de 1961 cons titue une renonciation claire de la part de
l’Allemagne à la possibilité de se prévaloir de la prétendue «clause de renonciation» du
paragraphe4 de l’article 77 du traité de paix de 1947. Même si l’on admettait que par cette
disposition, l’Italie ait eu l’ intention de renoncer à toutes les réclamations, y compris celles

(examinées en l’espèce) liées à des violations graves du DIH, la conclusion des accords de 1961
interdit une fois pour toutes à l’Allemagne de se prévaloir de la prétendue clause de renonciation
de 1947.

5.56. Par les accords de 1961, l’Allemagne a contracté l’obligation de ne pas invoquer le
paragraphe4 de l’article77 du tr aité de paix de 1947. L’Alle magne elle-même avait affirmé que

«des divergences étaient apparues entre la République fédérale et l’Italie quant à la signification de
cette renonciation» et qu’il était donc nécessaire de conclure de nouveaux accords pour résoudre
ces divergences. Ces nouveaux accords (les traités de 1961) impliquent que l’Allemagne renonce à

son droit de se prévaloir de la prétendue clause de renonciation de l’Italie de 1947. Qui plus est,
ces accords représentent également la reconna issance par l’Allemagne de l’existence des
obligations de réparation. Comme il est clairement indiqué dans l’échange de lettres du 2 juin 1961
entre la République fédérale d’Allemagne et l’It alie, l’Allemagne a assumé un engagement selon

lequel «les réclamations soulevées par des ressortissants italiens qui [avaient] été exclues de
manière définitive et contraignante en vertu du paragraphe 4 de l’article 77 du traité de paix italien,
[devaient] faire l’objet d’un réexamen» 22. Il convient également de souligner à cet égard que dans
109
un mémorandum soumis aux assemblées parlementair es le 30 mai 1962, le gouvernement fédéral a
rappelé que le paragraphe 4 de l’article77 du traité de paix excluait d’une manière générale les
réclamations italiennes contre l’Allemagne et les ressortissants allemands découlant de la seconde
guerre mondiale, et a ajouté :

«Cependant, la nature part iculière des réclamations portant sur l’indemnisation
à raison des mesures de la pe rsécution national-socialiste (Ansprüche auf

Wiedergutmachung nationalsozialistischer Verfolgungsmaßnahmen) justifie

223
Arrêts du Bundesgerichtshof en matière civ[BGHZ] vol.19, p.258 et suiv., p.265, affirmant que «les
puissances alliées n’avaient demandé la renonciation de la part de l’Italie que dans leur propre intérêt. Elles souhaitaient
empêcher que les capacités économiques de l’Allemagne ne fussent affectées par des réclamations émanant de pays ayant
été d’anciens alliés du Reich et de ressortissants de ces pays, afin de mieux réaliser leurs propres réclamations et celle de
leurs ressortissants» (notre traduction).
22Voir l’échange de lettres du 2 juin 1961 entre le secrétai re d’Etat du ministère fédéral des Affaires étrangères,

Karl Carstens, et l’ambassadeur d’Italie Pietro Quaroni (annexe 4). - 75 -

que l’on ne s’oppose pas aux de mandes présentées en vertu du
Bundesentschädigungsgesetz en invoquant l’article 77, paragraphe 4… En ce qui

concerne le Bundesrückerstattungsgesetz du 19juillet 1957, le gouvernement fédéral
avait déjà, avant la signature du traité entre l’Allemagne et l’Italie du 2juin1961,
donné aux autorités compétent es allemandes l’instruction de ne pas s’opposer aux

demandes de restitution en se prév225nt de l’artic le 77, paragraphe 4, du traité de paix
avec l’Italie du 10 février 1947.»

226
5.57. Néanmoins, contrairement à ce que l’Allemagne suggère , les accords de1961 ne
règlent pas de manière définitive la question des réparations. Cela est également attesté par les
dispositions des accords eux-mêmes, qui reconnais sent le droit des victimes de demander une
indemnisation en vertu de la législation allemande , lorsque celle-ci est applicable, ainsi que par les

dispositions déterminant le champ d’applicati on des accords, qui concernent les questions
économiques pendantes et l’indemnisation des victimes de persécution.

5.58. Les deux traités de 1961 constituent une reconnaissance claire des obligations de
l’Allemagne d’indemniser les victimes italiennes. Néanmoins, ils ne représentent qu’une exécution
partielle de ces obligations. Le premier traité, égal ement appelé «traité sur le règlement», se réfère
en des termes généraux à l’objectif de régler «les questions économiques pendantes» (que le

mémorandum du gouvernement définit comme étant «toutes sortes de réclamations … fondées sur
des droits et des faits remontant à l’époque de la seconde guerre mondiale, qui avaient été exclues
en vertu de la renonciation aux récl amations de la part de l’Italie »). Quant au deuxième traité (le

«traité sur l’indemnisation»), il prévoyait le ve rsement d’un montant forfaitaire en faveur des
victimes italiennes de la persécution national-socialiste. Ainsi, les questions réglées par les accords
de 1961 se limitaient, d’une part, aux questions économiques pendantes qui n’étaient définies que
comme celles visées par la cause de renonciation de 1945, et, d’autre part, à l’indemnisation des

victimes de la persécution national-socialiste.

110 L’indemnisation de toutes les autres victimes de crimes de guerre n’était ni mentionnée, ni
réglementée par ces accords, cette question devant être réglée dans la législation nationale

allemande et dans le cadre négociations ultérieures entre les deux pays.

5.59. L’Allemagne pourrait difficilement nier le fait qu’en 1961, elle a confirmé et renouvelé

les obligations de réparation envers les victimes italiennes en créant une «situation nouvelle», ce
qui avait fait naître dans l’esprit des communautés de victimes italiennes l’attente selon laquelle les
souffrances et les préjudices causés par les crimes de guerre seraient indemnisés. Si les accords

de1961 constituent le fondement de l’obligation de réparation envers les victimes italiennes à
raison des violations graves du DIH, ils ne représ entent pas l’unique instrument dont les victimes
pourraient se prévaloir. En vertu d’une mention expresse figurant dans les accords eux-mêmes, des
mesures prévues par le droit allemand pouvaient reconnaître des possibilités supplémentaires pour

les victimes italiennes. En outre, étant donné que le champ d’application des accords était
clairement limité, ne visant pas toutes les réclam ations potentielles, des mesures supplémentaires
appropriées devraient être prises pour assurer une réparation à toutes les victimes.

5.60. Il n’est pas trop tard pour essayer de c onnaître la raison pour laquelle de telles mesures
supplémentaires ne furent jamais adoptées. L’Italie ne pourrait ici qu’affirmer une fois de plus que
le principe de la réparation e ffective doit s’appliquer sur un pied d’égalité à ceux qui ont obtenu

une réparation en vertu des accords et à ceux qui n’ont pas visés par cette réparation. Une situation

22Drucksache des Deutschen Bundestages IV/438, p. 9.
226
MA, par. 11. - 76 -

dans laquelle certaines victimes de violations graves du droit inte rnational devraient bénéficier
d’une indemnisation, alors que d’autres non, ser ait onéreuse et injuste pour les victimes (et

également très difficile à justifier à la lumière du principe fondamental de l’égalité de traitement).

5.61. Près de quarante ans plus tard, en 2000, à la suite de la pression découlant de plusieurs

affaires pendantes ou réglées par des juridictions nationales dans le monde entier, l’Allemagne
adopta la loi sur la fondation «Souvenir, responsab ilité et avenir», qui prévoit l’indemnisation de
certaines victimes de persécutions. Or, une fois de plus, les vic times italiennes se virent refuser
l’indemnisation, en vertu d’un argument extrêmement alambiqué qui mérite d’être condamné (et l’a

été d’emblée par l’Italie) à cause du raisonnement particulièrement déroutant sur lequel il repose.

5.62 En résumé, de nombreux internés m ilitaires italiens présentèrent des demandes
d’indemnisation devant les autorités compétentes en vertu de la loi de 2000. Cette loi prévoyait
e
l’indemnisation de certaines victimes des crimes du III Reich, mais laissait les prisonniers de
guerre en dehors de son champ d’application (en vertu de l’article11.3). Les demandes des IMI
furent examinées mais furent rejetées au motif qu’a ux fins de l’application de la loi de 2000, ces

personnes devaient être considérées comme des prisonniers de guerre. Ainsi, ces personnes,
auxquelles le statut de prisonniers de guerre avait en réalité été refusé à l’époque où il leur aurait
111 assuré une protection (et qui avaient en conséquence été maltraitées de plusieurs manières), se
virent finalement reconnaître ce statut dans une situation où cette reconnaissance aurait pour effet

de les exclure du bénéfice de toute indemnité. En vertu de ce raisonnement qui laisse perplexe,
puisque ces militaires internés ne pouvaient être priv és du statut de prisonniers de guerre (qui n’est
pas susceptible de dérogation), ils devraient être cons idérés, aux fins de l’application de la loi de
2000, comme des prisonniers de guerre et, partant, ne pas avoir droit à réparation. Ce raisonnement

atteste du fait qu’au fond, les autorités allema ndes ne sont pas disposées à exécuter leurs
obligations. C’est à la suite de cette argumentation que les juges italiens eurent à se prononcer.

5.63. Pour l’ensemble des raisons ci-dessus exposées, l’Allemagne est toujours tenue de
l’obligation d’assurer la réparation effective des vi ctimes italiennes de violations graves du DIH.
Cette obligation, qui ne découle que sur le plan historique des crimes commis par les agents du
III Reich au cours de la seconde guerre mondiale, est essentiellement fondée sur la décision de

l’Allemagne d’après-guerre, ayant reçu une expr ession officielle au travers des accords de 1961,
d’assumer l’obligation d’assurer une réparation aux victimes italiennes. Ces accords constituent en
même temps le fondement de l’obligation et une exéc ution imparfaite et par tielle de celle-ci. En
tout Etat de cause, ils impliquent nécessaireme nt l’abandon de la clause de renonciation et

représentent le fondement de toutes les réclamations ultérieures de la part des victimes italiennes, y
compris celles basées sur le droit allemand.

5.64. Malheureusement, après les accords de 1961, rien, ou presque rien, ne fut fait en faveur
des victimes italiennes. Comme il a été indiqué ci-dessus, le DIH n’impose pas aux Etats une
manière déterminée et exclusive en vue de l’exécution de leurs obligations. Néanmoins, le DIH ne
permet pas aux Etats d’abandonner la protection accordée aux personnes protégées et aux victimes

moyennant la conclusion d’accords. D’après la position de l’Italie, l’Allemagne n’a que
partiellement exécuté ses obliga tions à l’égard des victimes italiennes et elle est donc toujours
tenue de l’obligation d’assurer une réparation effective.

5.65. L’analyse de la position de l’Allemagne au sujet de ses obligations de réparation envers
les victimes italiennes de violations graves du DI H permet de constater que la perception de ces
obligations était plutôt faible dès le départ. On semble constater une certaine réticence de la part de

l’Allemagne quant à la reconnaissance et à l’exécu tion de ces obligations. Cette approche pourrait - 77 -

trouver une explication si l’on se reporte aux développements historiques des dernières années de la
seconde guerre mondiale et de l’immédiat aprè s-guerre. Il faut reconnaître qu’en 1961,
l’Allemagne fit un pas en avant lorsqu’elle ab andonna l’idée selon laquelle il n’y avait pas lieu à

réparation au profit d’une approche plus nuan cée, et opta pour une logique conduisant à la
reconnaissance de ses obligations. Néanmoins, el le n’exécuta que dans une mesure restreinte
112 lesdites obligations. Les accords de 1961 avec l’Italie furent considérés (une fois de plus à tort)
comme réglant de manière définitive toutes les ques tions liées aux obligations de réparation. Cette

idée se trouve à la base de l’appr oche de l’Allemagne à l’égard de l’ensemble de la question. Or
cette approche est erronée. Les accords de 1961 contiennent des clauses limitant clairement leur
champ d’application, ce qui les rend par définiti on impropres à réglementer toutes les réclamations
et toutes les obligations de réparation.

5.66. Les accords de 1961 constituent une «situation nouvelle» en vertu de laquelle
a)l’Allemagne a reconnu son obligation envers les victimes italiennes de violations graves du

DIH ; b) les accords prévoient certaines mesures de réparation limitées (concernant les
réclamations pendantes de nature économique ainsi que les réclamations émanant des victimes de
la persécution pour plusieurs causes partic ulières), mais, dans le même temps c) ces accords n’ont
pas réglé plusieurs autres situations. A cet égard, au bout d’une longue période marquée par

l’incertitude et de nombreuses promesses non rempli es, les victimes italiennes furent finalement
exclues du champ d’application de la loi de 2000, et ce en vertu d’arguments plutôt non
convaincants.

5.67. La situation ci-dessus exposée constitue le contexte juridique qui a empêché les juges
italiens de rejeter des demandes de réparation n’ ayant pas été honorées pendant trop longtemps, et
qui les a contraints de rejeter l’argument de l’Allemagne tiré de l’immunité.

5.68. Les arguments formulés par l’Allemagne, selon lesquels les juges italiens auraient à
tort procédé à une application rétroactive de notio ns appartenant au droit actuel, sont défectueux à
trois égards.

Premièrement, pour ce qui est des obligations non susceptibles de dérogation, l’Italie a établi
que dans certains domaines et, en particulier, dans celui des obligations de réparation pour
violations graves du DIH, elles existaient avant la convention de Vienne de 1969.

Deuxièmement, à l’instar de tout débiteur dé faillant, l’Allemagne s’est exposée au risque de
l’évolution du droit, qui peut rendre plus favorable la position du créancier de l’obligation.

Troisièmement, à la lumière de l’objet et du but des dispositions instituant l’obligation de

réparation pour violations graves du DIH, il est logique de considérer que toutes dispositions
nouvelles ayant pour objet d’assurer ou d’améliorer le caractère effectif de la réparation doivent
s’appliquer.

5.69. Enfin, la violation par l’Allemagne de s obligations de réparation présente un caractère
continu. Comme il est précisé au paragraphe2 de l’article14 des articles de la CDI sur la
responsabilité des Etats,

113 «[l]a violation d’une obligation internationale par le fait de l’Etat ayant un caractère
continu s’étend sur toute la période durant laquelle le fait continue et reste non
conforme à l’obligation internationale». - 78 -

Dans ces cas, le droit applicable n’est pas seuleme nt celui qui existait à l’époque de la violation
initiale, mais comprend également toute évolution de ce droit, en particulier en ce qui concerne les

aspects procéduraux de celui-ci. - 79 -

114 CHAPITRE VI

L’ÉQUILIBRE À ASSURER ENTRE L’IMMUNITÉ ET L’OBLIGATION DE
RÉPARATION

Section I. La position des juges italiens quant au conflit entre
l’immunité et la réparation

A. Introduction

6.1. Les juridictions italiennes ont systématique ment respecté le principe de l’immunité des
Etats à chaque fois qu’il y avait lieu de le faire 22. Cela a été clairement indiqué au chapitreIV.

Néanmoins, à partir de la fin des années 90 et, en particulier, au cours des cinq dernières années
(lorsque les derniers espoirs d’obtenir une répara tion en vertu du droit allemand se sont évaporés),
les juges italiens ont dû faire face à plusieurs demandes émanant de victimes de violations graves

du DIH qui, pendant cinquante ans, n’avaient p as obtenu une réparation effective à raison des
crimes commis à leur encontre par le Reich allemand.

6.2. Il est vrai que l’existence d’obligations de réparation à l’égard de victimes de violations
graves du DIH n’a pas automatiquement pour cons équence d’autoriser les personnes à introduire
des actions en justice devant les juridictions nationales ou internationales contre les Etats sur
lesquels pèse cette obligation, et qu’elle n’imp lique pas normalement que dans le contexte des

procédures suivant la saisine des juridictions nati onales, les Etats perdent nécessairement leur droit
à l’immunité de juridiction. Les obligations de réparation n’entraînent pas, par elles-mêmes, ces
conséquences; néanmoins, elles ne les exclue nt pas non plus. La manière dont les principes

régissant les actions en justice fo rmées devant les juridictions na tionales fonctionnent dans chaque
espèce dépend des particularités de l’affaire, de son contexte, ainsi que des règles nationales
concernant la mise en Œuvre du droit international qui existent dans les systèmes internes.

115 6.3. Comme nous l’avons vu ci -dessus au chapitreV, l’obligation de réparation pour
violations graves du DIH implique nécessairement qu’une réparation eff ective doit en fin de
compte être accordée aux victimes. A cet égard, l’immunité ne saurait constituer un instrument

permettant aux Etats de se soustraire à l’exécu tion de leurs obligations internationales, en
particulier lorsque les droits des personnes sont en cause et lorsque le retard dans l’exécution de ces
obligations correspond à plus d’un demi-siècle. Comme cette Cour l’a déclaré de manière non
équivoque, précisément dans le domaine de s crimes internationaux, «l’immunité de
228
juridiction … ne signifie pas … une impunité» .

6.4. Cette déclaration importante émanant du principal organe juridictionnel des Nations
Unies ne saurait rester sans conséquences même en l’espèce. S’il est vrai que l’immunité pourrait,
par exemple, impliquer l’impossibilité pour les de mandeurs de saisir une juridiction dans leur
propre pays (et ce bien que les crimes soient survenus sur le territoire dudit pays), ces personnes

devraient alors être autorisées à saisir les juridic tions nationales ou des autorités administratives de
l’Etat responsable, ou bien cet Etat doit conclu re des accords pertinents en vue d’assurer une
réparation au profit des victimes.

227Voir ci-dessus, chap. IV, sect. II.
228
Arrêt rendu dans l’affaire dMandat d’arrêt du 11avril2000 (République démocratique du Congo c.
Belgique), C.I.J. Recueil 2002, par. 60. - 80 -

Néanmoins, dans les affaires qui se trouvent à l’origine du présent différend, plusieurs

demandeurs avaient en effet essayé d’obtenir une réparation devant les autorités compétentes
allemandes, mais se virent systématiquement refuser la réparation qui leur était due. Il s’ensuit que
dans ces cas, l’immunité équivaudrait effectivement à l’impunité. En outre, les principes définis en
Allemagne tant par les autorités juridictionnelles que par les autorités administratives, qui ont pour

plusieurs raisons exclu les victimes italiennes du bénéfice des réparati ons en vertu de la législation
allemande, amènent inévitablement à conclure que selon toute probabilité, toute tentative d’exercer
un recours devant les autorités allemandes serait totalement infructueuse. Cela est également

attesté par l’affirmation de l’A llemagne selon laquelle les clauses de renonciation figurant dans le
traité de paix de 1947 et dans les accords de 1961 avec l’Italie auraient pour effet d’exclure toutes
les réclamations qui sont à l’origine du présent différend. Tous ces éléments ne sauraient avoir
qu’une seule conséquence : l’octroi de l’immunité en l’espèce équivaudrait à exonérer l’Allemagne

de ses responsabilités.

6.5. Quoique dans un contexte légèrement différent (celui de la responsabilité pénale
individuelle pour crimes internationaux), cette Cour a affirmé très clairement que «l’immunité de
116 juridiction … ne saurait exonérer la personne qui en bénéficie de toute responsabilité pénale» 229.

Pourquoi l’immunité devrait-elle exonérer l’Etat de toute responsabilité ?

6.6. Ce n’est que dans ce contexte que les tribunaux italiens ont exercé leur pouvoir de

juridiction à l’égard des actions des victimes ita liennes de violations graves du DIH en écartant
l’immunité de l’Allemagne. Les juges italiens ont été confrontés à des affaires particulièrement
complexes dans lesquels l’obstacle procédural de l’immunité n’était pas le seul principe important
du droit international qui était en cause. En plus de l’immunité, des principes d’une importance

égale, reflétant les vues des Etats dans le domaine du droit international, devaient être dûment
examinés dans les espèces en question. En particul ier, le principe existant de longue date selon
lequel les violations du DIH exigent une réparati on appropriée (examiné ci-dessus au chapitre V),

l’existence de l’idée selon laquelle il est des règles auxquelles les Etats ne peuvent déroger, avec
toutes les conséquences qui en découlent (chapitreIV et V), l’affirmation clairement exprimée de
l’existence de violations graves du droit international (c’est-à-dire les crimina juris gentium) que la
législation nationale ne saurait autoriser ni tolé rer, le caractère imprescriptible de ces violations

graves, la rhétorique propre au domaine des droits de l’homme, concernant le droit à disposer de
voies de recours appropriées pour obtenir la répa ration des préjudices (également dénommé «accès
à la justice») et l’attention croissante accordée a ux droits des victimes de violations graves des

droits de l’homme et du DIH. Tous ces élémen ts, qui reposent incontestablement sur le droit
international existant (consacré tant dans la coutume que dans les nombreux traités), ont
inévitablement influencé les décisions des juridictions italiennes. En outre, les juges ont également

tenu compte du fait que les victimes italiennes atte ndaient des réparations depuis plus de cinquante
ans. Dans ce contexte de droit et de fait, l’id ée d’appliquer purement et simplement le principe de
l’immunité des Etats n’apparaissait et n’appara ît toujours pas comme étant la solution la plus
appropriée. Non seulement les juges, mais également les législateurs ont commencé à se rendre

compte du fait qu’il était nécessaire d’énoncer la logique intrinsèque des règles internationales
existant dans ce domaine, en réaffirmant de mani ère explicite que l’immun ité des Etats doit être
écartée en présence de crimes internationaux graves, à chaque fois que la réparation ne peut être
230
obtenue par d’autres moyens appropriés .

229
C.I.J. Recueil 2002, par. 60.
230Voir Projet de loi C-483 du 14octobre2009, Deuxièmesession, quarantième législature, 57-58 Elizabeth II,

2009, Chambre des communes du Canada. - 81 -

117 B. Les juges nationaux et le droit international

6.7. Etant donné leur situation face à l’évolu tion fluctuante du droit in ternational, les juges
internes se voient contraints de tenir compte d’une sér ie de facteurs, allant de la protection de la
souveraineté de l’Etat à l’obligation de mettre en Œuvre les droits fondamentaux des personnes.
Néanmoins, si les juges ne tiennent pas dûment co mpte des perspectives d’une réalisation effective

de ces droits, ils trahissent la mission dont ils ont été investis, et qui consiste à assurer la mise en
Œuvre des droits et la réparation des dommages.

6.8. Naturellement, les juges internes sont plei nement conscients de l’obligation de respecter
le principe de l’immunité des Etats. Néanmoins, ils sont à présent l’habitude de l’écarter
systématiquement en présence d’activités jure gestionis, ainsi que dans d’au tres cas particuliers,
comme il a été indiqué au chapitreIV. A cet égard, ils se sont habitués à l’idée selon laquelle

l’immunité ne constitue plus un obstacle absolu à l’exercice du pouvoir juridictionnel, mais son
importance doit être appréciée relativement à d’autres va leurs et principes. En particulier, lorsque
les chances d’assurer le respect du droit par d’autr es moyens (négociations interétatiques, accords
internationaux) ou moyennant des procédures de vant d’autres juridictions, sont infimes ou

simplement inexistantes, ou lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, il s’est avéré ou il est probable
que ces chances ne sont pas effectives, les juges in ternes ne sauraient simplement entériner un déni
de justice.

6.9. A l’instar de tous les agents de l’Etat, les juges internes ont l’ob ligation de respecter le
droit international et d’assurer son respect, ce qui certes signifie, d’une part, de respecter
l’immunité des Etats, mais aussi, d’autre part , d’assurer le respect du droit international

humanitaire et des obligations liées aux droits de l’homme. En particulier, lorsque ces obligations
découlent d’un système de règles impératives du dr oit international (comme c’est le cas du régime
de la réparation pour violations graves du DIH, comme il a été indiqué ci-dessus au chapitre V), les
juges internes sont tenus, en vertu du droit interna tional, de suivre la logique intrinsèque liée à

l’existence de ces obligations. Il en est ainsi en particulier lorsque tant le droit international que les
dispositions constitutionnelles de le ur système national leur imposent l’obligation de protéger les
droits fondamentaux des personnes, comme c’est le cas en Italie et en Allemagne. En outre, le juge
national n’a pas d’autre choix, lorsqu’il se trouve face à une situation dans laquelle l’Etat qui est

tenu de ces obligations impératives disposait d’ une période de plus de soixante ans pour les
exécuter, mais ne l’a pas fait (ou ne l’a fait que dans une mesure assez limitée) et il ne semble pas
probable qu’il le fera.

6.10. Dans les espèces telles que celles qui se trouvent à l’origine du présent différend, les
juges internes se trouvent dans la position peu conforta ble (à laquelle ils sont pourtant habitués au
niveau national) d’être confrontés (et ce, de plus en plus souvent) à des a ffaires complexes où des
118
principes importants du droit international se trouve nt en conflit. Dans ces affaires, les juges
doivent mesurer le poids respectif de valeurs et principes concurrents en tenant compte des
particularités de chaque espèce et de l’évolution du droit international. Il faut garder à l’esprit le
231
fait que le concept d’immunité possède une nature procédurale et doit donc être interprété
conformément au droit existant au moment d es procédures dans le cadre desquelles elle est
invoquée. Ce faisant, les juges doivent faire a ppel à des notions qui leur permettent de trouver
l’équilibre approprié et/ou de décider lequel d es intérêts concurrents doit l’emporter dans une

espèce déterminée. L’une de ces notions est certainement le jus cogens, qui renvoie à l’idée qu’il
existe des dispositions auxquelles les Etats ne sauraient déroger par des accords. Le jus cogens
place inévitablement le juge national dans la positi on difficile de devoir trouver, à l’aide d’une
hiérarchie des normes, le juste équilibre entre deux règles internationales se trouvant apparemment

231
C.I.J. Recueil 2002, par. 60. Pour de plus amples détails, voir également supra, par. 4.43-4.50. - 82 -

en conflit, et d’en tirer les conséquences pertinentes sur la base de la logique du système. Il ne fait
pas de doute que les juges internes sont habitués à la logique inhérente à une hiérarchie des normes

substantielles au sein des ordres juridiques nati onaux (fondée par exemple sur les règles de la
«public policy» ou la notion d’ordre public). Par conséquent, l’idée de recourir à son équivalent au
niveau international (la notion de jus cogens) apparaît comme étant assez logique et parfaitement

justifiée aux yeux de tout juge national.

6.11. La notion même de jus cogens implique la possibilité (ou même la nécessité) de

s’adresser à des juges internationaux en vue de sa dé finition et de son interprétation. Néanmoins,
les conditions procédurales de l’in tervention de la CIJ, telles que définies à l’article66 de la
convention de Vienne de 1969, ne re ndent pas facile l’exercice de la compétence de la Cour dans
ce domaine. En outre, même dans sa jurispruden ce, à l’exception du génocide, la Cour n’a pas,

jusqu’à présent, eu l’occasion de préciser et d’exposer d’une manière détaillée les critères
permettant d’identifier et d’interpréter toutes les conséquences du fait qu’une disposition de droit
international possède la valeur de jus cogens. En l’absence d’indications spécifiques, les juges
internes ont naturellement tendance à assimiler cette notion au concept plus familier d’ordre public,

tel qu’il est connu dans leur ordre juridique interne. Cette notion d’ ordre public leur est
certainement plus familière et ils ont souvent c ontribué à son développeme nt, en particulier au
regard des dispositions de leurs constitutions nationales en matière de droits de l’homme.

6.12. Les juges nationaux n’ont pas inventé l’ idée selon laquelle il existe des violations du
droit international d’une gravité telle que l’immunité ne saurait être accordée à leurs auteurs, pas

119 plus que celle selon laquelle il existe des rè gles de doit international possédant un caractère
impératif. Les juges n’ont pas davantage décidé de leur propre chef que ces règles devaient avoir la
primauté sur tout autre principe ne possédant p as ce caractère et qui se trouverait en conflit avec
elles. Tous ces principes et l’ensemble des c onséquences qui s’y attachent ont été édictés par les

Etats et font partie du droit international coutum ier tout comme du droit des traités. Les juges
italiens n’ont fait qu’exercer leur pouvoir de juridiction en tir ant les conséquences normatives de
l’existence de certaines règles impératives, et ce, en essayant de mesurer le poids respectif de

principes en conflit et de trouver l’équilibre nécessaire, au vu des particularités des espèces dont ils
étaient saisis (les crimes ont été commis sur le territoire italien ou à l’encontre de victimes
italiennes, les obligations de réparation ont été négligées pendant plus d’un demi-siècle, de
nombreux demandeurs ont essayé d’obtenir justice auprès des autorités allemandes, les crimes ont

été commis par l’Etat nazi, qui a ouvertement été qualifié d’incarnation du mal).

6.13. En l’Etat actuel du développement des in stitutions au niveau international, les juges
232
nationaux ⎯en application du concept de dédoublement fonctionnel de Georges Scelle ⎯
placent leur pouvoir juridictionnel au service d’un ordre juridique international dépourvu des
moyens appropriés pour aborder ces questions d’une manière systématique. C’est précisément ce

qu’a fait la Corte di Cassazione italienne. Et il serait injuste d’affirmer que la Cour italienne ait
fait davantage que simplement tirer les conséque nces logiques découlant de l’existence de règles
auxquelles il n’est pas possible de déroger (comme c’est le cas du régime de la réparation pour

232G.Scelle, Précis de droit des Gens, Principes et systématique , vol.I. (1932), p.43, 54-56 et 217 et vol.II
(1934), p.10, 319 et 450. Voir également, du même auteur, «Le phénomène du dédoublement fonctionnel», in

Rechtsfragen der Internationalen Organisation, Festschrift für H. Weberg (1956), p. 324-342. Pour un exposé commenté
de la théorie, voir H. Thierry, «The Thought of Georges ScelleEuropean Journal of International Law (1990),
p. 193-209, et A. Cassese, «Remarks on Scelles’s Theory of ‘Role Splitting’», ibid., p. 210-231. - 83 -

violations graves du DIH et des dispositions proscr ivant les crimes de guerre, les crimes contre
233
l’humanité et le génocide) .

6.14. La position de la Corte di Cassazione italienne repose sur la logique selon laquelle il

existait un conflit de normes et celui-ci devait être ré solu en appliquant les critères qui permettent
d’identifier les valeurs concurrentes qui inspiren t les principes dont il faut mesurer le poids
respectif. La Cour a ensuite décidé que le conf lit pourrait être résolu sur le fondement des règles
impératives du droit international, en tenant compte de la nécessité de mettre en Œuvre l’obligation

d’assurer une réparation effective aux victimes de violations graves du DIH.

6.15. L’Italie estime que c’est précisément la question qui se trouve réellement à l’origine du
120
présent différend. Le refus d’une réparation appr opriée et effective que l’Allemagne continue
d’opposer à un grand nombre de victimes italienn es de violations graves du DIH commises par les
autorités allemandes au cours de la dernière pé riode de la seconde guerre mondiale, qui ont été
reconnues et confirmées par l’Allemagne mo yennant les accords de 1961 et des mesures

unilatérales prises par la suite, devait être examiné.

6.16. Face à un refus de réparation aussi flagrant et prolongé en violation de toutes les règles

pertinentes du droit international, les juges italiens ne pouvaient simplement rejeter les actions des
victimes en reconnaissant le principe de l’immunité des Etats. Il est clair qu’au vu de la gravité des
crimes qui n’avaient pas encore donné lieu à une ré paration, les juges avaient le sentiment qu’en

appliquant un principe de nature purement procédurale, ils feraient naître une situation classique de
déni de justice. Si les juridictions italiennes avaient accordé l’immunité, elles auraient mis un point
final à l’ensemble de la question de la réparation pour des milliers de victimes. Elles auraient en
effet exclu toute possibilité que ces actions abou tissent à un résultat quelc onque. En revanche,

elles avaient des justifications très sérieuses pour éca rter l’immunité de l’Allemagne et vérifier si
les demandes étaient justifiées au fond.

6.17. Les juges italiens avaient des raisons va lables pour refuser l’immunité à l’Allemagne à
cause de la nature extrêmement grave des violations du DIH faisant l’objet des demandes de
réparation, à cause du fait que le régime de la répa ration à raison de ces viol ations ne supporte pas
de dérogation, et parce que l’Allemagne continue de ne pas exécuter ses obligations de réparation.

6.18. Ce refus était en particulier justifié à la lumière de tous les développements survenus en
droit international en ce qui concerne les droits des personnes à une réparation effective à raison

des violations des droits de l’homme et du DIH, y compris leur droit émergent à l’accès aux
tribunaux en vue du règlement a pproprié de leurs prétentions. Comme il a été indique d’une
manière détaillée au chapitre IV, le droit international a progressivement mis en place un ensemble

de mesures destinées à assurer aux personnes le bénéfice d’un droit d’accès à la justice.

6.19. Les juges italiens étaient confrontés à de s principes d’une importance fondamentale se

trouvant en conflit, qu’ils devaient comparer et dont ils devaient mesurer le poids respectif. Ils ne
pouvaient se permettre d’accorder l’immunité, puisque les obligations de réparation dont
l’Allemagne était tenue à l’égard des victimes it aliennes étaient dès le départ non susceptibles de
dérogation, elles n’avaient pas été exécutées pendant de plus de cinquante ans en dépit des

23En ce qui concerne le génocide, la Cour a clairement déclaré que «la norme interdisant le génocide constituait

assurément une norme impérative du droit international ( jus cogens)» (affaire relative à l’ Application de la convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro), 26 février 2007,
par. 161). - 84 -

nombreuses tentatives d’obtenir une réparation, ainsi qu’à la lumière de tous les développements du
droit international depuis la seconde guerre m ondiale visant à promouvoir le droit des personnes

d’accéder la justice.

121 6.20. Comme on le sait (et comme il a été indiqué au chapitreIV), bien que le principe de

l’immunité des Etats soit fondamental dans le cadre des relations internationales, il peut être écarté
dans de nombreuses situations où les valeurs cont re lesquelles il est mesuré sont bien moins
impérieuses que celle qui sont en cause en l’esp èce. De surcroît, l’immunité à pour objectif
d’empêcher les juridictions nationales d’un Etat de se prononcer sur les politiques d’un autre Etat,

ce qui implique que l’existence d’appréciations di vergentes est bien possible, mais on part de
l’hypothèse selon laquelle les juridictions d’un Et at ne sauraient être autorisées à décider de
l’opportunité des politiques d’un autre Etat. Or, en l’espèce, il n’existe pas de contestation sur
l’opportunité ni, à plus forte raison, sur la léga lité du comportement de l’Allemagne nazie.
e
L’illégalité flagrante du système du III Reich et le caractère révoltant des crimes commis par le
régime nazi sont incontestés. En conséquence, si les juridictions italiennes avaient simplement
reconnu l’immunité dans ces cas, elles auraient empêché que les conséquences logiques fussent
tirées des violations du DIH commises par les agents du III Reich.

6.21. Dans son mémoire, la demanderesse pro cède à une analyse détaillée des décisions de
plusieurs juges italiens et relève d’une manièr e condescendante les erreurs dont seraient entachées

leur compréhension et leur interprétation du droit in ternational. L’Italie n’entend pas ici se livrer à
une réfutation concrète de ces arguments (dont la plupart sont nettement moins clairs que
l’Allemagne ne le prétend), et ne croit pas dava ntage qu’il convienne de transformer la procédure
devant cette Cour en une banale procédure de troisième instance discutant des détails des

différentes affaires devant les juridictions internes.

6.22. On sait bien qu’il convient de dis tinguer nettement le raisonnement sur lequel se

fondent les décisions nationales et les résultats des décisions envisagés isolément. Il n’est pas
nécessaire ici d’examiner le raisonnement cont enu dans les décisions. L’essentiel consiste à
déterminer si leurs résultats et leurs incidences ( potentielles) sur les droits et obligations des Etats
concernés constituent ou non une violation du droit international.

6.23. Par conséquent, indépe ndamment du raisonnement des j uges italiens sur la place des
différentes règles en cause dans la hiérarchie des normes, il convient de s ouligner que le refus de

l’immunité à l’Allemagne était principalement ju stifié par le souci d’év iter un déni de justice
auquel n’était pas possible d’échapper d’une autre manière. La Corte di Cassazione italienne était
guidée par cette préoccupation lorsqu’elle a décl aré que les normes impératives consacrant la
nécessité d’assurer une réparation effective aux victimes des crimes nationaux avaient la primauté

sur le principe de l’immunité.

122 6.24. Existait-il, pour les juges italiens, une «bonne façon» de résoudre cette question
délicate sans trahir leur mission d’assurer le respect du droit, y compris le droit international, tout

en permettant aux personnes d’obtenir le respect effectif de leurs droits ?

Section II. Les raisons pour lesquelles le refus de l’immunité par l’Italie ne constitue pas un

fait internationalement illicite

6.25. L’idée selon laquelle tout fait illicite fait naître des obligations de réparation fait
certainement partie des principes les plus fonda mentaux de tout système juridique, y compris

l’ordre juridique international. En outre, il ne fait pas de doute que les Etats ne sauraient déroger - 85 -

aux dispositions instituant des oblig ations de réparation pour viola tions graves du DIH. Au vu de
cela, il est extrêmement difficile pour les juges nationaux d’envisager ces dispositions sur le même

plan que les règles en matière d’immunité. En conséquence, l’approche adoptée quant à l’équilibre
à assurer entre l’immunité et la réparation a consisté à accorder la priorité à cette dernière. Si les
juges italiens avaient décidé que c’était l’imm unité qui devait primer, les victimes n’auraient

disposé d’aucun autre recours. En somme, le syst ème judiciaire italien aurait entériné un déni de
justice. Or on ne saurait demander à aucun juge de consacrer une telle violation du droit
international.

6.26. La solution adoptée par les juridictions italiennes est pleinement justifiée au regard des
principes existants du droit international positif. En l’absence de régime conventionnel spécifique
déterminant la manière dont les victimes devraient accéder aux réparations, les victimes ont le

droit, en dernier ressort, de s’adresser aux juridictions de l’Etat où les violations massives du droit
international humanitaire ont été commises (et qui, en l’espèce, est également l’Etat dont elles ont
la nationalité), ainsi que de bénéficier d’une dérogation au principe de l’immunité, lorsque
l’application de celui-ci aboutirait au refus de toute réparation.

6.27. Il convient, avant tout, de reconnaître que c’est à l’Etat responsable des crimes visés
par le droit international qu’il incombe d’assu rer aux victimes une réparation à raison de ces

crimes, que ce soit au travers de ses juridictions ou par tout autre moyen approprié. Cependant,
lorsque l’Etat responsable n’exécute pas ses oblig ations de réparation, d’autres voies sont bien
disponibles.

6.28. Dans ces cas, lorsque les juges de l’Etat sur le territoire duquel ont été commis les
crimes et/ou dont les victimes ont la nationalité, sont appelés à intervenir, ils doivent être réputés

autorisés à écarter l’immunité uniquement dans les circonstances assez particulières et
123 exceptionnelles où tous les autres recours ont été ex ercés mais il n’existe au cune chance effective
d’obtenir une réparation par d’autres moyens.

6.29. En l’espèce, on voit bien que les cond itions ci-dessus définies sont remplies, et les
juges italiens n’avaient d’autre choix que d’écarte r l’immunité de l’Allemagne. Comme il a été
mentionné ci-dessus (chapitreIV), l’Allemagne invoque à plusieurs reprises l’argument selon

lequel «les préjudices découlant d’une violation de règles fondamentales au cours d’un conflit armé 234
peuvent être réparés de plusieurs manières diffé rentes, en particulier au niveau interétatique ».
Or, même si cet argument ne soulève pas d’objections en principe, en l’espèce les mesures prises

jusqu’à présent par l’Allemagne, tant en vertu des accords pertinents que moyennant des actes
unilatéraux, se sont révélées totalement insuffisante s et ont créé une situation dans laquelle on ne
pouvait s’attendre à ce que les victimes italiennes pussen t un jour obtenir la réparation qui leur est
due. En conséquence, un très grand nombre de vi ctimes italiennes se sont vu refuser toute voie de

droit qui leur permettrait d’obte nir réparation. L’Allemagne reco nnaît cette situation et confirme
même le fait que les victimes italiennes n’au raient aucune chance pour obtenir réparation,
puisqu’elle cherche à se prévaloi r des clauses de renonciation du tr aité de paix de 1947 et des

accords de 1961 avec l’Italie. Comme il a été préci sé au chapitreV, c’es à tort que l’Allemagne
invoque les clauses de renonciation; or, le fait même qu’elle continue de se prévaloir de ces
«clauses de renonciation 235» indique clairement qu’elle n’a pas l’intention d’exécuter ses
obligations de réparation.

23MA, par. 32.
235
Voir par exemple MA, par. 9-12 et 56. - 86 -

6.30. L’Allemagne ne saurait vraiment prét endre qu’elle bénéficie de l’immunité de
juridiction et que les préjudices subis par les victimes italiennes pourraient être réparés par d’autres

moyens, puisqu’en invoquant les clauses de renoncia tion, elle affirme de manière implicite que les
victimes italiennes ne seraient jamais indemnisées d’aucune autre manière (comme cela s’est
produit dans le passé) en raison du fait que l’Alle magne ne serait tenue d’aucune obligation de

réparation à leur égard. La position de l’Alle magne est donc assez claire: l’immunité doit êt236
accordée et aucune réparation ne sera effectuée, à l’exception de certaines mesures ex gratia .

6.31. Dans ce contexte, bien que l’on puisse exprimer quelques doutes quant à certains
aspects du raisonnement suivi et certains des argumen ts retenus par les juridictions italiennes,
l’Italie estime que, compte tenu des circonstances uniques de l’espèce, les juges italiens étaient
pleinement fondés à refuser à l’A llemagne l’immunité de juridiction. Comme il sera précisé, si

124 l’on examine la au fond la recherche de l’é quilibre entre des valeurs concurrentes, on pourrait
difficilement nier que la solution retenue est bi en conforme aux principes fondamentaux du droit
international.

6.32. Compte tenu du fait que l’Allemagne con tinue de refuser une réparation aux victimes
italiennes de crimes de guerre commis par des agents du III eReich, les juges italiens ont à juste

titre décidé d’écarter l’immunité, et ce principalement pour trois raisons.

Avant tout, les crimes concernés constituent d es violations graves du droit international qui
sont imprescriptibles, exposent les agents de l’ Etat à des peines sans leur accorder un droit à

l’immunité, et ne sauraient être autorisées ni par l es ordres de supérieurs hiérarchiques, ni par les
prescriptions de la loi.

Deuxièmement, le régime spécial de réparati on en vertu du DIH ne permet pas aux Etats de

se soustraire à l’exécution des obligations qui en d écoulent. Les Etats n’ont de choix qu’en ce qui
concerne les modalités et les procédures de l’exécution. Par conséquent, les Etats doivent accorder
une réparation effective, fût-ce par des mesures ad ministratives unilatérales, au travers de leur
système judiciaire, moyennant des accords internationaux ou selon une formule combinant

l’ensemble des solutions précédentes ou d’autres instruments.

Troisièmement, dans la plupart des affaires italiennes, de nombreuses victimes avaient déjà

essayé d’obtenir satisfaction auprès des autorités allemandes et, dans chacun de ces cas, l’attente de
l’exécution de ces obligations avait de toute façon été si longue qu’il semblait inutile d’attendre que
d’autres mesures fussent adoptées par l’Allemagne. A cet égard, il est clair qu’il n’est pas
nécessaire d’exiger l’épuisement de recours in ternes devant les juridictions ou des autorités

administratives allemandes, puisqu’au bout de plus ieurs décennies pendant lesquelles la réparation
avait été refusée, on ne saurait s’attendre à ce que ces voies de recours soient effectives.

6.33. Dans cette situation, les juges italiens n’avaient guère d’alternative. Le devoir de
protéger le droit à l’accès à la justice fait partie intégrante de l’office du juge. Certes, ce dernier
comporte également l’obligation de vérifier si le droit applicable prévoit également d’autres
instances et moyens pour obtenir une réparation. Or, dans les espèces en ca use, les juges italiens

étaient saisis de demandes qui avaient été pendantes au cours d’une très longue période, et à l’égard
desquelles l’Allemagne avait été pleinement en me sure d’offrir des réparations appropriées. Dans
certains cas, la réparation avait été expressément refusée par les autorités allemandes, et ce pour

des raisons extrêmement déroutantes. Le Gouvernement italien avait prévenu l’Allemagne au sujet
des conséquences possibles d’une telle approche et lui avait fait part du mécontentement et de la
déception profonds ayant suivi la décision d’exclure les IMI du bénéfice de la réparation prévue au

236
Comme cela semble être affirmé de manière implicite dans son mémoire, par exemple au paragraphe 15. - 87 -

titre de la loi sur la fondation. En conséquence, étant donné que les juges n’étaient pas en mesure
de provoquer l’ouverture de négociations entre les Etats concernés (alors que cette Cour est en
mesure de le faire), ils ont fait la seule chose qu’ un juge est censé faire, à savoir rendre justice aux
125
victimes de violations graves du DIH en levant l’immunité.

6.34. Les juges italiens ont correctement in terprété le droit international actuel en

considérant que l’immunité devait être écartée. Il existe plusieurs raisons qui justifient amplement
ces décisions. Premièrement, les violations graves du DIH ne sauraient rester impunies, et ces
violations n’engagent pas seulement la responsabilité individuelle, mais également la responsabilité
de l’Etat (quel serait l’impact de l’obligation de réparation si les Etats pouvaient s’y soustraire

simplement en invoquant leur immunité?). De uxièmement, les Etats ne sauraient déroger aux
obligations de réparation dues a ux victimes des violations graves du DIH à la suite de ces
violations. Troisièmement, il existe plusieurs développements en droit international reconnaissant
les droits des personnes à être indemnisés par l’ Etat sans que les immunités puissent constituer un

obstacle (comme, par exemple, en droit internatio nal pénal, ou dans le cadre des régimes de
réparation dans les domaines des droits de l’homme ou du DIH). Au vu de tous ces
développements, les juges italiens pouvaient diffi cilement rejeter les demandes des victimes,
compte tenu en particulier de l’absence de toute alternative réaliste.

6.35. Enfin, il convient de souligner que les jug es italiens ont levé l’immunité de l’Etat en ce
qui concerne des actes de guerre de l’Etat nazi , qui avaient déjà été condamnés à de nombreuses
occasions par l’ensemble de la communauté internati onale. Ce faisant, les juges italiens n’ont fait

qu’adhérer aux précédents créés par les jugements du Tribunal de Nuremberg, de l’Assemblée
générale des Nations Unies, de plusieurs centaines de juges dans le monde entier, et, finalement, de
l’histoire. Il est vrai c’est l’Allemagne d’aujourd’hui qui est tenue responsable, mais cela n’est que
la conséquence de la position de l’ Allemagne à l’égard des actes du III eReich (et des obligations

qui en découlent) et, en particulier, de la rec onnaissance par l’Allemagne, au travers de plusieurs
accords (dont les accords de 1961 avec l’Italie), de l’obligation de réparation à l’égard des victimes
du Reich. Rien dans les décisions des juges ita liens ne suggère que l’ Allemagne d’aujourd’hui
serait impliquée d’une manière quelconque aux crim es. Néanmoins, ces d écisions reconnaissent

clairement le fait que ces actes, ces crimes épouvantab les, ne sauraient bénéficier de l’immunité,
étant donné que la réparation a été re fusée (et continue de l’être) et , partant, les conséquences des
actes illicites n’ont toujours pas été effacées.

6.36. On prétend souvent que la responsab ilité de l’Etat à raison de manquements à des
obligations internationales n’existe rait qu’entre les Etats concernés. Bien que cela ne soit plus
nécessairement vrai en droit international actue l, la présente espèce porte précisément sur la
responsabilité des Etats concernés. L’Allemagne prétend que l’Italie aurait violé le droit
126
international par le fait que les juges italiens ont écarté son immunité de juridiction. L’Italie
répond qu’il n’existe pas de violation, parce que les décisions des juges ita liens sont justifiées
compte tenu du fait que l’Allemagne n’a pas assuré une réparation appropriée et effective aux
victimes italiennes de violations graves du DIH, et demande en outre à la Cour de constater la

responsabilité de l’Allemagne à raison du fait que celle-ci continue à ne pas exécuter les
obligations de réparation.

6.37. Si l’on adhérait à l’approche de l’Allemagne selon laquelle l’immunité de l’Etat devrait
être imposée en l’espèce, cela aurait des implications négatives suivantes: a)une règle de
non-réparation des dommages causés par des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité
serait mise en Œuvre ; b) un déni de justice serait commis à l’égard d’un grand nombre de victimes

italiennes de ces crimes; c)certaines des avancées les plus fondamentales du droit international - 88 -

général, basées sur les valeurs consacrées entre autres dans la Charte des Nations Unies et dans les
Conventions de Genève, s’en trouverait affaiblies.

6.38. Le principe de l’immunité de juridicti on des Etats ne devrait pas être appliqué dans
l’abstrait, mais en tenant compte des particularités de chaque affaire. En l’espèce, on se trouve au

carrefour de plusieurs questions de droit dont la complexité est attestée par la déclaration conjointe.
Cette complexité nécessite une clarification de la part de la Cour internationale de Justice. Le fait
de prononcer un non liquet ne serait pas une solution en l’espèce. Il ne fait pas de doute que le jus

cogens fait partie de l’international positif, et la dé termination du contenu de cette notion est, dans
une certaine mesure, possible. Néanmoins, lorsqu ’il s’agit de déterminer toutes ses conséquences
et la manière dont elle interagit avec d’autres règl es, il existe un besoin impérieux que son régime
soit défini par la Cour internationale de Justice dans le cadre de son ac tivité d’interprète, pour

autant que les conditions perme ttant une telle déterm ination soient réunies dans une affaire
concrète. Nous soutenons qu’ il en est ainsi en l’espèce, dans le contexte d’une procédure
contentieuse qui permettra à la Cour de statuer sur plusieurs questions délicates sans pour autant
dépasser les limites de sa compétence.

6.39. Sans entrer dans le débat con cernant l’appartenance des violations [Ndt : plutôt: «des
règles violées»] au jus cogens et sans aspirer à une décision proclamant d’une manière générale que

les violations du jus cogens exigent d’écarter les immunités de toutes sortes, l’Italie estime que
dans les espèces en question, les juges italiens n’ ont pas commis un fait illicite, puisque la levée de
l’immunité de l’Allemagne constituait le seul remè de approprié et proportionnel face à la violation

continue par l’Allemagne de ses obligations d’offrir une réparation effective aux victimes italiennes
de crimes de guerre. Cette mesure n’a été adoptée qu ’à la suite de plusieurs tentatives de la part
des victimes d’engager des procédures en Alle magne, et constituait le seul moyen susceptible
d’assurer le respect et la mise en Œuvre du régime de réparation impératif prévu en cas de
127
violations graves du DIH.

6.40. Le raisonnement et les conclusions ci-d essus formulés au sujet des victimes italiennes

s’appliquent également, mutatis mutandis , aux procédures c237ernant l’exécution en Italie de
l’arrêt grec rendu dans l’affaire du massacre de Distomo . Etant donné que l’arrêt grec concernait
une espèce présentant de nombreuses caractéristiqu es identiques à celles des affaires italiennes, y

compris le fait que les victimes grecques avaient essayé d’obtenir une réparation devant les
juridictions allemandes et s’étaient à plusieurs reprises heurtées à un déni de justice, le fait de
reconnaître la possibilité de l’exécution en It alie de l’arrêt grec rendu dans l’affaire Distomo ne
constitue pas une violation du droit international.

237
Voir supra, par. 2.27 [Ndt: lire «par. 2.26»] et 2.39. - 89 -

128 CHAPITRE VII
DEMANDE RECONVENTIONNELLE

Section I. Introduction

7.1. Comme l’y autorise l’article 80 du Règlement de la Cour, l’Italie présente une demande

reconventionnelle portant sur la question des ré parations dues aux victimes italiennes des graves
violations du droit international humanitaire commises par les forces du Reich allemand. Aux
termes de l’article 80 du Règlement :

«1. La Cour ne peut connaître d’une demande reconventionnelle que si celle-ci
relève de sa compétence et est en connexité directe avec l’objet de la demande de la
partie adverse.

2. La demande reconventionnelle est présentée dans le contre-mémoire et figure
parmi les conclusions contenues dans celui-ci. Le droit qu’a l’autre partie d’exprimer
ses vues par écrit sur la demande reconven tionnelle dans une pièce de procédure
additionnelle est préservé, indépendamment de toute décision prise par la Cour,

conformément au paragraphe2 de l’articl e45 du présent Règlement, quant au dépôt
de nouvelles pièces de procédure.

3. En cas d’objection relative à l’appli cation du paragraphe 1 ou à tout moment
lorsque la Cour le considère nécessaire, la Cour prend sa décision à cet égard après

avoir entendu les parties.»

7.2. Le présent chapitre expose la demande reconventionnelle de l’Italie en l’affaire. L’Italie

prie la Cour de déclarer que l’Allemagne a viol é l’obligation de réparation qui est la sienne à
l’égard des victimes italiennes des crimes commis par l’Allemagne nazie pendant la seconde guerre
mondiale et qu’elle doit, par c onséquent, mettre fin à son comportement illicite et accorder aux
victimes une réparation effective et appropriée. Le présent chapitre traite, dans une première

partie, de la compétence de la Cour à l’égard de la demande reconventionnelle et de la recevabilité
129 d’une telle demande et, dans une deuxième partie, des mesur es demandées par l’Italie pour
remédier à la violation par l’Allemagne de s on obligation de réparati on envers le s victimes
italiennes.

7.3. La plupart des questions factuelles et juridiques soulevées dans la présente demande
reconventionnelle ont déjà été examinées par l’It alie lorsqu’elle a mis au point ses moyens de
défense en réponse aux griefs de l’Allemagne. Il ressort en effet des chapitres précédents que

l’Allemagne a manqué à son obliga tion de réparer le préjudice subi par les victimes italiennes.
L’Italie y ayant déjà analysé en détail les points de fait et de droit sur lesquels elle fonde sa
demande reconventionnelle, l’examen de ces questi ons sera ici réduit à l’essentiel. Elle se réserve
le droit d’introduire devant la Cour et de lu i présenter en temps utile des faits et arguments

juridiques supplémentaires concernant la présente demande reconventionnelle.

Section II. Compétence de la Cour et recevabilité de la demande reconventionnelle

7.4. La compétence de la Cour pour connaîtr e de la présente demande reconventionnelle est
fondée sur l’article premier de la convention européenne pour le règlement pacifique des différends
du 29avril1957, ainsi que sur le paragraphe1 de l’article36 du Statut de la Cour. Comme
démontré au chapitre III, l’applicabilité de la convention européenne à la demande

reconventionnelle n’est pas exclue par les dispositions de l’article 27 a) de la convention. L’Italie a - 90 -

déjà montré que le différend concernant l’immunité soumis par l’Allemagne et celui concernant les

réparations soumis par l’Italie découlent des mê mes faits. C’est en par ticulier le régime de
réparation institué par les deux accords conclus entr e l’Allemagne et l’Italie en 1961 qui est la
source ou la cause réelle des différends portés devant la Cour en la présente espèce. S’y ajoutent
les événements ayant suivi la création, en 2000, de la Fondation «Mémoire, responsabilité et

avenir». Etant donné que les deux litiges portent sur des faits postérieurs au 18 avril 1961, date de
l’entrée en vigueur de la convention européenne entre l’Allemagne et l’Italie, la limitation ratione
temporis prévue en son article27 a) ne s’applique pas au différend soumis par l’Italie dans sa

demande reconventionnelle.

7.5. La demande reconventionnelle de l’Italie est également en connexité directe avec l’objet

de la demande de l’Allemagne. Dans son ordonnance du 29novembre2001 en l’affaire des
Activités armées sur le territoire du Congo (Rép ublique démocratique du Congo c.Ouganda), la
Cour a observé ce qui suit :

130 «Considérant que le Règlement ne définit cependant pas la notion de «connexité
directe»; qu’il appartient à la Cour d’a pprécier, compte tenu des particularités de
chaque espèce, si le lien qui doit rattacher la demande reconventionnelle à la demande

principale est suffisant; et que, en règle générale, l’existence du lien de connexité 238
directe requis entre ces demandes doit être appréciée aussi bien en fait qu’en droit.»

7.6. Manifestement, il existe une connexité dir ecte entre les faits et le droit sur lesquels se
fonde l’Italie pour contrer la de mande de l’Allemagne et entre le s faits et le droit invoqués par
l’Italie à l’appui de sa demande reconventionnelle. Alors que l’Allemagne affirme que l’Italie a

violé son immunité juridictionnelle , celle-ci soutient n’avoir commi s aucune violation puisque, en
droit international, un Etat qui viole des rè gles fondamentales n’est pas habilité à invoquer
l’immunité dans les cas où celle-ci, en étant a ccordée, aurait pour effet de le soustraire aux
conséquences juridiques de son comportement illicit e. Lorsqu’elle examinera le bien-fondé de la

demande de l’Allemagne, la Cour devra donc se pencher sur bon nombre des questions factuelles et
juridiques qui sont au cŒur de la demande rec onventionnelle de l’Italie. Dans ces conditions, il
semble inévitable de conclure que la demande principale de l’Allemagne et la demande

reconventionnelle de l’Italie «s’inscrivent dans le cadre d’un même ensemble factuel complexe» et
qu’en soumettant leurs demandes respectives, les deux parties «poursuivent…les mêmes buts
juridiques» 239.

7.7. A l’évidence, la demande reconventionne lle de l’Italie ne vise pas simplement à
«contrer» la demande principale de l’Allemagne. Elle tend également à élargir l’objet du différend
que doit trancher la Cour, ce qui n’a néanmoin s pas d’incidence sur sa recevabilité. Comme la

Cour l’a indiqué dans son ordonnance du 17 décembre 1997 en l’affaire relative à l’Application de
la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide,

«le propre d’une demande reconventionnelle est ainsi d’élargir l’objet initial du litige
en poursuivant des avantages autres que le si mple rejet de la prétention du demandeur
à l’action»240.

238C.I.J. Recueil 2001, p. 678, par. 36.
239
Ibid., p. 679, par. 38.
240
C.I.J. Recueil 1997, p. 256, par. 27. - 91 -

7.8. Il est révélateur qu’avant même de soumettre sa requête introductive d’instance à la

Cour l’Allemagne était tout à fait consciente du lien étroit existant entre immunité et réparations en
131 la présente affaire. En effet, la déclarati on conjointe adoptée à l’occasion de la consultation
gouvernementale germano-italienne, le 18novembre2008 à Trieste, fait clairement apparaître
l’existence d’une question complexe unissant immuni té et réparations: tandis que l’Allemagne se

joignait à l’Italie pour reconnaître pleinement «les souffrances indicibles infligées aux hommes et
aux femmes d’Italie, en particulier lors des ma ssacres, ainsi qu’aux anci ens internés militaires
italiens» (c’est-à-dire aux groupes de personnes qui ont saisi la justice italienne en vue d’obtenir

une indemnisa241n financière à raison des préjudices causés par les actes des forces armées
allemandes) , l’Italie déclarait qu’elle respectait «la décision prise par l’Allemagne de saisir la
Cour internationale de Justice afin que celle-ci st atue sur le principe de l’immunité de l’Etat»,
jugeant que «la décision de la Cour aidera[it] à clarifier cette question complexe» 24. A présent que

l’Allemagne a introduit une instance sur la questi on de l’immunité, l’Italie estime important de
saisir cette occasion pour demander à la Cour de rendre une décision sur l’ensemble de la «question
complexe» qui divise les Parties.

Section III. Mesures demandées par l’Italie

7.9. L’Italie a démontré, au chapitreV, que l’Allemagne était tenue de réparer les graves
violations du droit international humanitaire commises par le III Reich contre des victimes
italiennes. Néanmoins, comme il ressort claireme nt des faits exposés au chapitreII, les mesures
adoptées jusqu’à présent par l’Allemagne (en vertu aussi bien d’accords pertinents que d’actes

unilatéraux) se sont révélées insuffisantes, en particulier parce que plusieurs catégories de victimes,
parmi lesquelles les internés militaires italiens et les victimes des massacres perpétrés par les forces
allemandes pendant les derniers mois de la guerre , n’en ont pas bénéficié. Dans son mémoire,

l’Allemagne soutient que la conc lusion des deux accords de 1961 entre l’Italie et l’Allemagne a
mis fin à toute réclamation pour réparations, puisque l’Italie a accepté de renoncer, pour elle-même
et pour l’ensemble de ses ressortissants, à toutes le s réclamations contre l’Allemagne relatives à la
243
période de la seconde guerre mondiale . Cet argument a été réfuté au chapitre V.

7.10. Pour toutes ces raisons, l’Italie demande à la Cour de juger que l’Allemagne est
132 e
toujours tenue à l’obligation de réparer le grand nombre de faits illicites commis par le III Reich, et
que sa responsabilité internationale est engagée au motif qu’elle n’a toujours pas, plus de 60ans
après les faits, accordé une réparation effective.

7.11. Le remède aux violations commises ser ait d’obliger l’Allemagne à mettre en place un
dispositif approprié et effectif pour donner su ite aux demandes en réparation des victimes
italiennes. Outre que ce dispositif permettrait de remédier comme il se doit au non-respect par

l’Allemagne de ses obligations internationales, il offrirait aux victimes italiennes une voie de
recours autre que celle des juridictions nationales. Comme il est indiqué dans les chapitres
précédents, c’est parce qu’elles ne disposaient d’aucun autre mécanisme de réparation que les
victimes italiennes des crimes nazis ont saisi la justice italienne, et c’est parce que l’Allemagne ne

leur a pas offert de réparation effective que la justice italienne a levé l’immunité de l’Etat allemand.

7.12. Si l’Italie est fondée à demander à la C our de déclarer que l’Allemagne doit mettre fin

à son comportement illicite et accorder réparati on aux victimes italiennes des crimes nazis, il est
vrai que le choix des moyens de réparation doit revenir avant tout à l’Allemagne. Cette liberté dans
le choix des moyens n’est néanmoins pas absolue : tout dispositif éventuellement mis en place par

24MA, par. 13.
242
Annexe 1.
243
MA, par. 11. - 92 -

l’Allemagne pour évaluer les demandes de répara tion doit garantir que les victimes italiennes
seront indemnisées de manière appropriée et effective.

7.13. Parmi les diverses options envisageables, la possibilité que les Parties parviennent à
une solution négociée doit être dûment prise en c onsidération. Dans son mémoire, l’Allemagne

affirme à plusieurs reprises que la conclusion d’accords interétati244s est, traditionnellement, le
moyen privilégié pour régler les réclamations nées de la guerre est . Elle fait valoir que, dans le
cadre de ses relations avec l’Italie, il n’était pas (et il n’est pas) nécessaire de conclure un nouvel
accord pour régler les demandes en réparation d es victimes de graves violations du droit

humanitaire perpétrées par le régime nazi, l’Ital ie ayant renoncé à toute réclamation contre
l’Allemagne ou les ressortissants allemands à ra ison de faits remontant à la seconde guerre
mondiale lorsqu’elle a conclu le traité de paix de 1947 et les accords de 1961 24. Or, comme il a été
démontré plus haut, l’Italie n’a pas renoncé à toutes ses prétentions, puisq ue les dispositions de

1947 avaient un champ d’application très précis et limité et que les accords de 1961 n’ont que
133 partiellement réglé la question des réparations. Quoi qu’il en soit, c’est à la Cour qu’il appartient
désormais de décider si l’Italie a effectivement renoncé à toute demande de réparation à l’égard de

l’Allemagne. Lorsque la Cour au ra conclu que la position de l’ Allemagne selon laquelle l’Italie
aurait renoncé à toutes ses prétentions est dénuée de tout fondement, la négociation d’un accord
entre Etats pourra être considérée comme un moyen vi able de régler la situation complexe créée
par le refus de réparer de manière effective les préjudices subis par les victimes italiennes des

crimes nazis. Il va de soi que l’Italie se félicite rait de toute initiative de la part de l’Allemagne qui
aboutirait à la mise en place, sur la base d’acco rds conventionnels spécifiques, de mécanismes
visant à donner suite aux demandes en réparation. Par conséquent, au vu des circonstances propres
à l’espèce, une décision de la Cour enjoignant à l’Allemagne de réparer de manière effective le

préjudice subi, y compris par la voie d’un accord négocié avec l’Italie, pourrait constituer un
remède approprié aux yeux de l’Italie.

Section IV. Conclusions

7.14. La présente demande r econventionnelle de l’Italie se fonde sur le refus opposé par

l’Allemagne d’accorder une réparation effective au x victimes italiennes des graves violations du
droit international humanitaire commises par l’Allemagne nazie durant la seconde guerre mondiale.
Elle relève de la compétence de la Cour et est en connexité directe avec l’objet de la demande de
l’Allemagne. L’Italie prie la Cour de déclarer que l’Allemagne a violé l’obligation à laquelle elle

demeure tenue d’accorder une réparation effectiv e aux victimes italiennes des crimes nazis, et
qu’elle doit mettre fin à son comportement illicite et assumer la responsabilité internationale qui en
découle. L’Italie estime que, dans les circonstances de l’espèce, une décision de la Cour enjoignant
à l’Allemagne d’accorder une réparation effective aux victimes italiennes des crimes nazis par les

moyens de son choix et par la conclusion d’un accord avec l’Italie serait un remède approprié.

CONCLUSIONS
134

Sur la base des faits et argume nts exposés ci-dessus, et en se réservant le droit de compléter
ou de modifier les présentes conclusions, l’Italie prie la Cour de dire et juger que toutes les
demandes de l’Allemagne sont rejetées.

En ce qui concerne sa demande reconventio nnelle, et conformément à l’article80 du
Règlement de la Cour, l’Italie prie la Cour de dire et juger que, co mpte tenu de l’existence en droit

international d’une obligation de répaeation envers les victimes de crimes de guerre et de crimes
contre l’humanité perpétrés par le III Reich :

244MA, par. 32, 55 et 59.
245
MA, par. 59. - 93 -

1. L’Allemagne a violé cette obligation à l’égard d es victimes italiennes de tels crimes en refusant
de leur accorder une réparation effective.

2. Ce comportement engage la responsabilité internationale de l’Allemagne.

3. L’Allemagne doit mettre fin à son comporteme nt illicite et accorder une réparation appropriée

et effective auxdites victimes, par les moyens de son choix et par la conclusion d’accords avec
l’Italie.

Fait à Rome, le 22 décembre 2009.

L’agent du Gouvernement de la
République italienne,

(Signé) S. Exc. l’ambassadeur Paolo P UCCI DI BENISICHI

L’agent du Gouvernement de la

italienne, République

(Signé) M. Giacomo A IELLO .

___________ - 94 -

LISTE DES ANNEXES
135

Annexe1 Déclaration conjointe des gouve rnements de la Ré publique fédérale
d’Allemagne et de la République italienne du 18 novembre 2008

Annexe 2 Traité de Paix avec l’Italie, 10 février 1947, Recueil des traités des Nations
Unies (RTNU), vol. 49, p. 3, n 747, art. 77

Annexe 3 Traité entre la République fédérale d’Allemagne et la République italienne
relatif au règlement de certaines questions d’ordre patrimonial,
économique et financier, 2 juin 1961

Annexe4 Traité relatif à l’indemnisation des ressortissants italiens ayant fait l’objet
de mesures de persécution de la pa rt du régime national-socialiste,
2 juin 1961

Annexe5 Loi fédérale concernant l’inde mnisation des victimes de la persécution
national-socialiste, 18 Septembre 1953, préambule et articles 1-4 a)

Annexe6 Deuxième loi modifiant la loi d’i ndemnisation fédérale (loi BEG finale),

14 Septembre 1965, article VI

Annexe7 Loi sur la création d’une Fonda tion «Souvenir, responsabilité et avenir»,
2août 2000; traduction anglaise: http://www.stiftung-evz.de/eng/about-

us/foundation_law

Annexe8 Droit des internés militaires italiens au bénéfice de la loi créant une

Fondation «Souvenir, responsabilité et avenir», avis juridique rédigé par le
professeur Christian Tomuschat, 31 Juillet 2001

Annexe 9 Cour constitutionnelle fédérale allemande, affaires A. et 942 autres

plaignants, décision du 28 juin 2004

Annexe 10 Cour européenne des droits de l’homme, Associazione nazionale reduci
dalla prigionia, dall’internamento e dalla guerra di liberazione (ANRP) et

275 autres plaignants c. Allemagne, décision du 4 Septembre 2007

Annexe 11 Cour suprême fédérale allemande, affaire du massacre de Distomo, arrêt
du 26 Juin 2003 ; traduction anglaise : 42 ILM 1030 (2003)

___________