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International Court of"Justice Le présent volume doit étre cité comme suit :
rC. 1.J. Me'moires,Afaire relative à L'applicatd ieola Convention .
de ~goz pour réglerLatzctelledes mineurs (Pays-Bas r.Suède) 1)
'
This volume should be quoted as:
"I.C.J. Pbadings, Case coaceraing theapplication of the Conve.pttiort
of1902 governingiheguarda'afislzipfinfamfs(Nelhedands v. Sweden) "
No de vente :
Sdes number 210 / AFFAIRE RELATIVE A L'APPLICATION
DE LA CONVENTION DE 1902
POUR REGLER LA TUTELLE DES MINEURS *
1 (PAYS-BAS c.SUEDE)
CASE ÇONCERNING THE APPLICATION
OF THE CONVENTION OF 1902
GOVERNING THE GUARDIANSHIP OF INFANTS "
(NETHERLANDS v.SWEDEN)
*Note duGvefle- Les renvois a un texte ayant fait l'objet d'uneédition
provisoire'usade la Couront&teremplapardes renvoauxpages de
la prkente Bdition définitive.
*Note bythe Aqastry.-Areferences to a twhichwas issued an
provisioeditifor thuseoftheCourt have been replaced by rtoerencw
the pages inpresendefinitive edition. COUR INTERNATIONALEDE JUSTICE
MÉMOIRES, PLAIDOIRIES ES DOCUMENTS
AFFAIRE RELATIVE A L'APPLICATION
DE LA CONVENTION DE 1902
POUR REGLER LA TUTELLE DES MINEURS
(PAYS-BAScSUÈDE) INTERNATIONALCOURT OF JUSTICE
PLEADINGS, ORAL ARGUMENTS,DOCUMENTS
CASE CONCERNING THE APPLICATION
OF THE CONVENTION OF 1902
GOVERNING THE GUARDZANSHIP OF INFANTS
(NETHEXLAND'u. ÇWEDEN) 1PRTNTED 1N THE NETHE~~~ANDS
I 4. DUPLIQUE SOURIISE PAR LE GOUVERNEMENT
DU ROYAUME DE SUJÈDE
Dans le contre-mémoire soumis à la Cour pas le Gouvernement de
Sukde,il a étésoutenu que lereproche de violationde la Conven-
tion de 1902 concernant la tutelledes mineurs devait étreconsidéré
comme non fondé:
IO parce que la contestation se rapporte & un droit relevant de
la puissance paternelle qui ne tombe pas sous l'application de la
Convention de 1902;
2' saison du caractkre d'ordre public ou de droit public de Ia
loi sii6doise sur la protection de l'enfance dont ilet&fait applica-
tion à Elisabeth Boll.
L'un et l'autre de ces arguments sont rencontrés dans deux
chapitres successifs de la réplique néerlandaise. Le meme ordre
sera suividans la présente duplique.
Nous nous permettrons toutefois de modifier quelque peu le
libellk du premier moyen pour tenir compte du fait que l'institution
de la puissance paternelle est inconnue de la loi su&doise.
1.La contestationse rapporte à dmit degarde fion couvertpar
la Conventio~zdg 1902.
11semble. bien que le Gouvernement néerlandais sesoit mépris
sur la portée du premier argument. Telle est du moins l'impression
que l'on éprouveà la lecturede la ~Cplfgue.Déjàle titre du premier
chapitre :
rNetherlands Guarclianship covered by the Convention ii
et Ies sous-titres:
(Arguments against second guardianship 1)
cArguments against first guardianship e
paraissent indiquer que le Gouvernement suédois aurait rejeté en
bloc la tutelle instituée conformément à la loi néerlandaise.Or, les
d6ciçions judiciaires suédoises rapportées aux pages 56, 59 et 63
du contre-mémoire (annexes 6, 8 et g) ktablissent que les qualitks
de tuteur et cotuteur de Madame Poçterna et Monsieur Idema sont
pleinement reconnues en Çubde et que depuis l'arrêt de la Cour
Supreme du 2 juille1955 toute entrave dans l'administration par
eux des biens de la mineure pouvant résulter de l'existence d'un
curateur suédois a étésupprimke.
La prerniére objection formulée par le Gouvernement suédois
n'est donc pas que latzdelleinstituée pour Eliçabeth Bo31par appli-
cation de la loinéerlandaise rie se trouverait pas couverte par laConvention de rgoz, mais uniquement tqde le droit ds gardo confie
par application de ladite loi néerlandais4 successivement au père
de Yenfiant et à sa tutrice après ronthlffing 11du pkre sort du
champ d'application de ladite Conventiap, encore que suivant la
loi néerlandaise ce droit fasse partide la Tutelle.
Il semble bien qu'à l'origine de cette meprise se trouve la confu-
sion rksultant de l'emploi du mot crguardianship iqui, comme ila
étC montrt. dans le contre-mémoire suédo/s(par. 261, ne peut étre
considérd comme &quivalant au irformynderskap n du sukdois, ni
même au terme Ntutelle1)de la langue fradçaise.
La chose apparaît clairement Iorsqu'on lxamine l'argumentation
présentée par leGouvernement néerlandais pour dbrnontrer que la
garde exerçke par le père d'Elisabeth Bol1 avant qu'il en ait été
déchargé parle Tribunal de Dordrecht est 'couverte par la Conven-
tion de 1902.
Le Gouvernement néedandais prktend faire une distinction entre
trois institutions: ~4
aj la puissance paternelle (parentai +ah+ existant pendant le
mariage ;
b) la tutelle paternelle ou maternelle (fibrental guardiarzshz'#)
c} la tutelleconfiéeà une personne autrb que lepkre ou la mère
(nom parental gz&ca~dianship).
Suivant ie Gouvernement néerlandais, Seulo la première insti-
tution sort di1 cadre de la Convention cqncernant la tutelle des
mineurs. Maiscette opinion nous parait tropcatégorique.La question
qui se pose n'est pas de savoir sila tutelle lpaternelle (visées~bb)}
entre dans le champ d'application de la Coyvention, mais si le droit
de garde du père tuteur doit &tre campri? comme rclevant de sa
tutelle.Et c'est encore cette question qui se pose in&me à I'égard
du tuteur autre que le père (cas visésub cl).
Certes, si on s'en réfèreà la loi nkerlandpse, la rCtponseaffirma-
tive donnéeaux questions b) et c) peut étre?onsidérée comme allant
de soi. Selon cette loi, en effet, la puissalce paternelle prend fin
avec la dissolution du mariage, en sorte qu'au décès de la mère
d'Eliçabeth, c'esten qualitéde tuteur que !M. Johannes Bol1exer-
çait la garde de sa fille. D'autre part, toute tutelle comprenant
nécessairement le droit de garde, celui-ci rklèverait toujours de la
Conventiori.
Mais on constatera que la lui suédoiseest ,ensens diamétralement
opposé. En effct, le lkgislateur suédois, qui ignore l?~~istitutionde
la puissance paternelle, s'occupe dans des series de dispositions
distinctesde la garde de l'enfant etde iJad4nistration de sesbiens,
dénomrnéc atutellei)La garde et la tutelle appartiennentnormale-
ment toutes deux aux pkre etmère,au déc& db i'und'eux au survivant
et au dkés de tous deux à un même tiers, mais les deux cornpe-
tences conservent même dans ce cas des dk~ominations distinctes.
La question se pose dès lorsde savoir si le droit de garde dont se DUPLIQUE DE'LA SUEDE (25 VIII 58) 113
sont réclamésM. Johannes Bol1 etaprès lui Madame Postema doit
étre consideré par l'autorité suédoisecomme relevant de la Conven-
tion de 1902, conformément à la loi néerlandaise, ou comme n'en
relevant pas, conformément à la loi suédoise et à d'autres légis-
lations.
C'est là. constatons-le.un cas tv~e de conflit de qualifications.
Un tel conflit, selon 1; doctrin"& la jurisprudence dominantes,
devrait se résoudre suivant la lex loriK .ahn (Abhandlwmge.iz zztm
ilaternationalenPrilialrecht, t. 1, p. 5et Bartin (Reczteiides Cours
de L'Académie1930, vol. 31, pp.56 j et S.)opinent tous deux en ce
sens, ainsi que Bustament'e (art. 6) et le Restatement amCricain,
qui dans son article 7 stipule, ainsi que Lewald le constate (Recueil
des Cours de.l'Acadimie 1935, vol. 69, p.73):
nChaque foisqu'ilest nécessairede définir lnaturc ou le carac-
tèrede concepts juridiques eilvue de déterminer la loiapplicable,
ces qualificationsontcelles delabx fori3
Si on s'en tenait i ce principe, la question serait rapidement
résoluc; comme le droit de garde est en Suède étranger A la tutelle,
que celle-ci soit onon exerde par lepFre, les autoritks suédoisesne
seraient jamais tenues d'avoir égard, en ce qui conccrne la personne
d'enfants ressortissants d'Êtats Partie: à la Convention, aux
pouvoirs des tuteurs institués danç ces btats.
Le Gouvernement suCdois reconnaît toutefois les graves incon-
vknients de l'admission de la lex for; pour le réglernent des conflits
de qualification,lorsque ceux-ci surgissent au sujet de l'application
d'une convention de droit international privé, car elle conduitAce
résultat difficilement admissible de donnerà laconventionune portde
différente suivant l'État dont les tribunaux sont apydés A statuer.
Aussi paraît-il raisonnable en pareil cas d'admettre que la
qualification se fassede façon autonome et uniforme sans rEfCrence
$ la législation propre de chaque pays. II s'agit en effet en dernière
analyse d'interprkter les termes d'une convention internationale, et il
parait indispensable qu'une portée uniforme leur soit attribuée
danstous les pays contractants. Telle est la manière de voir consa-
créepar un arrêt du Tribunal fEdéralhelvktique du 30 juin 1905
(Rec. of.,t. 31~p. 287) .qui, constatant que la Joifédéralene conte-
nait pas de définitions relatives au droit successoral, estimait
devoir rs'en rapporter aux conceptions génbralesdu droit suisse et
à la nature des choses il.De même,le Reichsgericht dans un arr&t
du 4 février 1933 rappelle qu'il a à plusieiirs reprisposéen prin-
cipe qu'est déterminante au premier chef pour IIinterprétation des
accords internationaux la volonté commune des Etatç contractants,
et que celle-ci peut se déduire ((de l'ensemble des dispositions, du
but et des travaux préparatoires des conventions ~i(Clunet 1933,
pp. roog et S.). D'autre part, l'identité des solutions légalesdevra
faireprésumer leur adoption danç le trait6 (Colmar 3 mars r927-
Dalloz 1928,TT,p. ~g; Orléans 6 avril1948 - Sirey 1949 ,Iv141,II4 DUPLIQUE DE LA SUEDE (2b VI1158)
note Niboyet; Rciiue Critiqua de Droit +filernationalPnué1948,
p. 321, note Franceskakis; cf. Basdevant, Le rDledu juge nationai!
dans 1Ynterfiréiatiodes traitésdi$lomatipues 1949p ,.431).
La doctrine la plus récente est nettement en ce sens (cf.Wigny,
Rema.~.qac szlrlefiroblèmedes q.kcalificationR\evue crifique de Droit
International Privé 1936. p. 295 - Ma$ry, Régles gknkaZes des
conflits de lois, Recueil des Cours de 1'A~adémiede Droit Inter-
national 1936, vol. 57, pp. 449-45 -0 Byttifol, Traitéétkmeataire
de droit international prive'2me bd.,pp. 41-42 - Robert Plaisant,
Les rdglesde confiitde Ioi dsans ks traités,bp .7 et S.).
En l'esyke, vu qu'il s'agit de la qualifi'cation d'un rapport juri-
dique au regard de la Convention de ~~ozlconcernant la tutelle des
mineurs, il nous paraît raisonnable, en l'absence d'indication quel-
conque contenue dans les travaux pr&pjratoires, de prendre en
considération la qualification généralement admise par les legis-
lations des Etats contractants et conforme làla nature des choses.
Quant aux 16gislations, toutes celIeç que nous avons eu le loisir
d'examiner, à savoir la française, la belge! l'allemande, présentent
cette caractéristique que lepère ou la mèreld'un enfant qui au déces
du conjoint est investi de la tutelle n'est pasconsidérécomme
tenant de cette tutelie le droit de garde, bais continue A exercer
celui-ci dans les memes conditions que par le passé, c.-à-d. sans
contrôle, Atitre d'attribut de la puissance) paternelle.
Selle est notamment incontestablernen; la portCe de la légis-
lation franqaise. Vnici comment skxpriment à ce sujet Planiol et
Ripert (Dmit Civil Français, vol. 1,13.352) :
(Pwissaxce j5aternelCd tutelle- La tutelle est également, dans
notre droit, une institution de protection idesmineurs, conférantau
tuteur des droits et des pouvoisurleur qersonne et surleurs biens.
Elle paraît donc de mérncnature que IFpuissance paternelie au
tuteur.Cette identittidehnature fait la Idifficuldessconflits qui
peuvent sc produire entrelesparents et Ietuteur en cas de coexis-
tence de cesdeux institutions.
Cette coexistenceapparait dans notre loi quand Ilun desparents
meurt pendant la minorité;l'autre, tout dn conservantlapuissance
paternelleprend en principe latutelle(art 390) .&ç ce morne@,
lesdeux institutions existent' l'une prèsIde l'autre, et peuvent se
séparer.Ilsuffit que le survivant mit exsé ou destitue comme tu-
teur pour que la puissance paternelle e?a tutelle reposent sur des
tétesdiffgrentes.Mérnesi clles appartien~ent 5la meme personne,
il est nécessairede savoir quels droits et pouvoirs iltient respective-
ment de sa qualitk de tuteur ct de sa cldalit.e p&re ou de rnhre,
car la loi établitsur la tutelle un contrblnebjoue pas en matiére
de puissance paternelle. Les mêmes pro)érnes se posenten cas de
filiation naturelle, la puissance:paternellelattutelle coexistant
alorsdèisl'origine.
La cléde la difficultk se trouve dans distinctiondes deux sens
du mot puissance patermlle.La mort d'un des parents interrompant
leur collaboration et le contrble mutuel qu'ili exer~aient l'un sur l'autre, oblige la loi A suppléer ?I ce çontrBle par l'organisa-
tion d'une tutelle;mals cette tutellelaisseà part les prkrogativcçde
la magistrature familiale qui sont considér&escomme Ic bienpropre
du chef de famille. 'Cellesont celles dont traitele titrede la puis-
sance paternelle: droitsde garde et de correction; jouissance légale.
Le survivant des parents les conserve mémes'il n'exerce pas la
tutelleou en est exclu. Le conseil de famille, organe de la tutellne
peut en rien s'ingérerdans l'exercice de ces droits rkservks, et il en
esAu contraire, sont exclues de cette magistrature Intangible les
prérogatives dcs parents viséespar les art. 389 et S.au chapltre de
la tutelle, section première. Elles constituent, du vivant des deux
parents, l'administration légale,mais à la mort de l'un d'eux, se
transforment en tutelle legale. Celle-ci est soumise aux causes ordi-
naires de destitution de la tutelle, ct au triple contrble du subrogé-
tuteur, du coiiseilde famille et du tribunal.))
La situation n'est pas diffkrente en Belgique, De Page (Droit
CivZI, vol. II, pp. 65 et 66) l'expose de façon particulièrement
. claire:
K Tutelleet pwissance $aterlzelJe.lorsque l'enfant est orphelin de
p&reou de mlre seulernetit,la puissance paternelle se dissocie, et
l'administration légale, détachCe de l'institution de base, donne
naissance k la tutelle, tandis que les autres attribude la puissance
paternelle demeurent entre les mains de l'auteursurvivant et.conti-
nuent dJ&tre exerds conformément aux règles de l'institution.
Tutelle et puissance paternelle se combinent et donnent naissance 5
un régime mixte, où chacune des institutions fonctionne d'une
manikre autonome et fiaruilGle,que les attributionde la puissance
p:-lternelleet de la ttitele soient concentreidans les memes mains
(cequi est le cas le plus fréquent, l'auteur survivant étanttuteur de
plein droit:art. 390) oti confiéesi des personnes différcriteç(mEre
refusant la tutelle:art. 394, OU tuteur dispensé, exclu ou destitue :
art. 427 "49).
Quant au Code civil allemand, il ne prCvoit l'ouverture d'une
tutelle - méme pour l'administration des biens - que dans les
cas où il n'y a plus exercice de la puissance paternelle (art. 1773 du
B.G.B.) taridis qu'il dispose expresdrnent qu'en cas de dkés du
père la puissance patcrnelie échoit à la mére(art. 1684 du B.G.B.),
ce qui excIut donc la disignaiion d'un tuteur - que ce soit ou non
la mère - comme celle d'un subrogé-tuteur.
11est vrai que les parents ou l'un d'entre eux SC trouvent soumis
au contrôle du tribunal de tutelle (Vormzkndschaftsgt:ric&i )ant en
ce qui concerne lagarde de l'enfant (art .466)que l'administration
des biens (art. 1670). Mais cette intervention d'un tribunal dit de
tutelle ne change rien au caractère de puissance paternelle des
droits qui peuvent étre ainsi restreints. Aussi les auteurs allemands
sont-ils formels pour reconnaitre que les mesures ainsi arretkes par
le tribunal de tutelle ne peuvent bénéficier de l'autorité extra- 116 DUPLIgUE DE LA SUEDE (2jlVI11 j8)
1
territonale prévuepar la Convention de 1gp2(cf. hleili et Mamelok,
Dm infematiolzale Privat- and ZiviI@rozessrecht rgrI, par. 51,et
Nuçsbaum, Beutsches Internationabs ~~ivhtrecht1932, p. 184).
%Erne en ce qui concerne les ~a~s-~as\ il faut signaler que la
législation, dont les dispositionsont étCréproduites en annexe au
contre-mémoire, n'était pas en vigueur au 'moment de la signature
de la Convention, mais que, votée en ~dor, elle ne fut mise en
vigueur qu'en 1905. I
11semble bien permis de constater dés lprs que dans la plupart
des fitats signataires, sinotous.la garde dq l'enfant mineur exercée
par le père tuteur &tait considéréecomme ktrangère à la tutelle,
mais relevant de ses attributs paternels l- pour éviter le terme
npuissance paternelie >)ignoré de la lkgis$iion su6doise.
Telle est aussi lasolution apparaissant yomrne la plus conforme
à la nature des choses.Rien n'est change en effet au droit de garde--
\appartenant aux père et mère sur leurs lenfants lorsque par le
bécès d'un des conjoints le survivant estinvesti de la tutelleOn ne
$ait pas dès lors pourquoi ce drbit de gJ devrait Otre considére
comme revktant A partir de ce moment un autre caractère etdevant
&treincorporé dans une autre institution.
Cette constatation nous parait u>nfim>{e par les appréciations
émisesaux Pays-Bas mêmes au sujet de la réforme de I~OI-rgog.
Voici comment s'exprime à ce sujet Vollmar dans son traiti: de
Droit civil (Nederla~ds Bwgedijk Recht, p. 333):
M Une deuxième particularité de la législationde 1901 est 1s
suivante. Tandis qu'antérieurement la puissance paternelle conti-
nuait àexister formellementapréisledivorbc,étantcntendu qu'après
cela clle était exercée par celui des bphux auxquels le tribunai
confiait les enfants,lenouveau systkmc] qui ne jouit pas d'une
admiration gherale, revientà ceci que la +issance paternelle, droit
collectircconnu aux parents réunis(encofeque lavolonté du phe
l'emporteen cas de divergence de vues),pfend fini chaque dissolu-
mais aussi parlcddivorce et qu'Asa place~pparaît la tutelle. On ne
nomme donc passeulement un tuteur, mais aussiun subroge-tuteur.
Maintenant il peut étretout de suiteobse? que la différence5 ce
point de vue entre l'ancienneetlanouvellereglementation est dans .
Pa pratique fort mince et ce à'faison dla!compétenceréduiteque
la loi attribue au subroge-tuteur, cornpétdncequi en aucun cas ne
s'étendhors du terrain du droit patrimo~ial. Ainsi,pratiquement,
tout se ramène Aceci que celui des parents qui aprèsle divorcetst
dhsignécommetuteur des enfants continue oucommence)effective-
ment exercer la puissance: C'estseulem~nt pour autant que les
enfants ont linavoir qu'il a quelque chose& faire avec le subrogé-
tuteur. Signalons toutefois1';momalie du Jsysthmeadopte suivant
lequel en casde divorce un tuteur fonctionne, tandis qu'encas de
dCch&znce de la puissance paternelle p?pnoncée contre un des
conjoints l'autrparent exerce la puissance sans contrbleii
En rCsume, tant la nature des choses que l'examen des légis-
lations des Etats signataires de la Convention de 1902 paraissent~ commander de considérer le droit de garde exercé sur son enfant
par le père tuteur comme n'entrant pas dans le cadre de l'insti-
tution de la tutelIe viséà la Convention.
S'il en est ainsi, le Gouvernement néerlandais doit &tre declaré
non recevable àse plaindre d'une violation de la Convention du fait
que le droit de garde de M. Johannes Bol1aurait été méconnu par
la mesure protectrice prise à l'égarde sa fille 5emai 1954.
Cette manière de voir n'est en rien infirméepar l'opinionde
Kosters reproduite à la page 96 de la rkplique, suivant laquelle la
Convention s'applique à la tutelle paternelle, puisque l'auteur
n'indique aucunement si dans sa pensée la notion de tuteIle pater-
nelle doit recevoir à l'étranger, lorsqu'il s'agit d'un enfant nCerlan-
dais, la port& extensive que la loi nderlandaise lui donne actueIle-
ment.
En va-t-il autrement du maintien de la mesure protectrice prise
en Suède à l'égardd'Elisabeth BOUaprès que son pkre avait été
releve de ses fonctions de tuteur par le Tribunal de Dordrecht et
remplack par Madame Postema?
Le Gouvernement nkerlandaiç le prktend en s'appuyant eçsen-
tieUement sur l'articlej de la Convention dkprès-lequel rlatutelle
s'ouvre et prend fin pour les causes déterminéespar laloi nationale
du mineur M.En l'espéce, argumente-t-on (page 94), la première
tutelle aprisfin par la dkcision néerlandaise relevant lpèretuteur
de sa charge et cette m&me decisiona donné naissance à la seconde
tutelle, donc par application de la Conventioncetk seconde tutelle
doit $tre considérée commevalable aussi en Suède.
Encore une fois,ce raisonnement passi: à côté de la vkritable
objection formuléc par le Gouvernement suédois. Celui-cine conteste
aucunement la régularitéet la validité dans tous lespays liéspar
la Convention de 1902 de la seconde tutelle instaurée par jugement
du Tribunal de Dordrecht le5 août 1954 en tant que cette tutelle
a permis à Madame Postema de succkder au père d'Elisabeth Roll
dans l'administration des biens de l'enfant - les décisionsdes
tribunaux suédois reproduites aux annexes 6, 8 et 9 du contre-
rnérnoirc en réponse en font foi. Mais le Gouvernement suédois
conteçte que dans les circonstances de lacause, il soit tenu par Ia
Convention- de respecter le droit de garde-attribué à -Madarne
Postema si bien que m&me si ce droit de garde avait été. nhconnu
par lesautorités suCdoises - ce qui n'est pas la portee véritable
de la decisionincriminde - il n'y auraipas eu à son avis violation
de la Convention.
Lè moyen, cette fois,est cependant..diffCrentde celui.employ4 à
l'égardde la première tutelle.
Certes, il était tentant pour le Gouvernement suédois de recourir
encore une fois à la notion de qualification et, faisant application
de lalex for;e,n l'espècela loi suédoised'écartera prioride l'insti-
tution de la tutelle au sens de la Convention tout ce qui était
étranger aux cornpktenccs purement patrimoniales groupdes sous ce vocablc dans la loisuédoise.A l'examen xpendant, ce système,
comme il a étédit, a été reconnu excessii Car, si on se rapporte,
pour l'interprétation de la tutelle telle que tnçue dans la Conven-
tion, aux législations en vigueur dans les ~tats contractants, on
constate qu'exception faite du cas de la tl elle paternelle, elle est
comprise comme comportant aussi des dro s de garde. TAJarticle 6
de la Convention suivant lequel rtI'adminis xtion tutélaire s'étend
à la personne et A l'ensemble des biens d mineur 1)s'opposerait
du reste d une interprétation qui limiterai1 a tutelle dans tous les
cas a l'administration des biens.
Aussi le Gouvernement suédois admet-il p'en géneral la ,garde
exercée par un tuteur (qui n'est pas le pè
de l'enfant) doit étre
comprise dans la tritelle pour l'intel-prétat3et'l'application de la
Convention de 1902. Si à son avis iln'en t tpas ainsi dans le cas
prksent, c'estparce qu'en. l'espèce le droit le garde .compris dans
latutelle de Madame Postema succède ai droit de garde exercé
par M. Johannes BOU, lequel droit, ainsi qu'il a étédkmontrh,
était &ranger à la tutelle au sens de la C nvention.
L'article 5 de la Convention dont se ré ame le Gouvernement
néerlandais ne confère en effet validité l'égard de toutes les
Parties Contractantes qu'aux causes qui, s vant la loi du mineur,
mettent fin à la tutelle, nonà celles quim ttent finà un droit de
garde kirangerrà Zatutelleet du moment yu'( iadmet que la decjsion
neerlandaise retirant la garde au père tut! ir doit &tre considérée
comme étrangkre à la Convention, on ne voil )aspar quel subterfuge
elle pourrait &Ireconsidérée commeacquér nt une autorite extra-
territoriale par l'effet de la Convention en t ntque donnant QUV.3-
ture au droit dc garde exercé par le nou
:au tuteur.
Le Gouvernement suedois a fait état enci sens (par. 3du contre-
mémoire) de diverses décisions judiciaires lisses ou françaises. 11
constate qu'une seule d'entre elles a faii I'objet d'observations
de la part du Gouvernement derlandais, , savoir lejugement de
l'autorité tutélaire du canton de Genkve u 6 mai 19x2. Ladite
dCçision (p. 94 de la réplique) infirmerait lamanière de voir du
Gouvernement sukdois, car elle etablissai une distinction entre
la création du fait juridique comme la décl ance et son admission
comme cause donnant ouverture à la tutel par application de la
Convention, et admettait expressement qi ,rrc'est d'après la loi
nationale du mineur qu'il faut apprdcier si déchkancedonne lieu
à l'ouverture de la tutelle e.
Cette interprktation de la décisiongeneva enous parait inexacte
et pour que la Cour puisse en juger, nous t reproduisons le texte
en annexe à la présente duplique: il ç'a8 ;sait en l'espèce d'un
enfant se trouvant en Suisse et ayant la ~ationalité d'un autre
ktat partie A la Convention de La Haye de pz, i4savoir la France,
suivant la législationde laquelle ladkchéan :de la puissance pater-
nelle donne ouverture à la tutelle. La décis n analysbe admet sanS
doute qu'il en soitainsi enSuisse, mais pas vant que la dkchéance DUPLIQUE DE LA SUÈDE (25 VI1158) Ir9
ait étk prononde au lieu du domicile de l'enfant et conformément
A la loi qui y est en vigueur, cette question étant exclusive de la
tutelle viséedans la Convention de T,a Haye.
C'est trés exactement la thèse soutenue par le Gouvernement
suédois à l'égardde la tutellde Madame Postema. Dans la mesure
où cette tutelle comprend le droit de garde, elle succède à la puis-
sance paternelle de M. Johannes Boll, dont celui-ci n'a pu été
dbchu par une dkcision devant avoir, aux termes dela Convention,
autorité de chose jugCeen Suède. Or, l'autorité judiciaire suédoise,
seule cornpetente, n'apas prononcé de déchkance du droit de garde
à charge de M. Johanneç Boll. La mesure administrative, prise à
l'kgard d'Elisabeth Boll A titre temporaire et révocable, a une
nature toute différente.11y a donc lieu d'admettre que la tutrice,
Madame Postema, n'apas acquis le droide gardesurElisabeth Boll
dans des conchtions qui le rendent opposable auxautorités su&doises.
En conséquence, quant à la deuxième tutelle aussi, la demande
nkerlandaise dénonçant une prktendue violation de Ia Convention
de 1902 s'avère non recevable.
Le Gouvernement suédois ne sc dissimule pas le caractère à
première vue surprenant, dans les circonstances dela cause, d'une
argumentation basée sur la non-opposabilité à la Suède, aux ter-
mes de la Convention, de la decision néerlandaise dkchargeant
M. Johannes Boll de la tutelle paternelle, en tant qu'elle concerne
Ia garde. laes autorités suédoisesn'ont-elles pa&téles premiéres à
s'alarmer des circonstances dans lesquelles la garde était exercée
par M. Jahannes Boll?
11est clair pourtant que l'interprétation de la Convention ne peut
êtredkterminke par des consid&rations propres à un cas d'espèce.
La question serait exactement la même si M. Johannes Boll, rési-
dant en Suède, avaitconserd la confiance des autoritks suédoises,
tandis qu'il se seraitvu dépouillk par les autorités néerlandaises,
en faveur d'un nouveau tuteur, tant de ses pouvoirs de garde que
de ceux relatifs i l'adininistrationdes biens. Une telle décision
aurait-elle dû,par l'effet de la Convention, étre conçidkréecomme
ayant en Suede l'autorité de la chose jugée, aussi bien en ce qui
concerne la garde qu'en ce qui concerne l'administration des bien?
Le Gouvernement suédois ne le pense pas. Mais déslors, ilest en
droit de considérer aussi comme kchappant per se au cadre de la
Convention le fait que par hypothèse - gaod n0.n - le droit de
garde de Madame Postema aurait étdmkconnu en Suède.
II. La loisuédoiseconcernantla protectiondes enfants eszme loi
d'ordrePublic et mLme de d~oitpublic quela Conve~tiolzde: 3902 n'a
pu aoecter en rierz.
Le deuxième argument invoqué par le Gouvernement suedois
pour justifier l'applicatioA Elisabeth Boll de laloi sukdoise surla protection de l'enfance est que la mesule prise relève de l'ordre
public ou du droit public de la Suède et que les autorités suédoises
étaient en droit de faire prévaloir celui-ci sur les dispositions de
la loi étrangère dont l'application était p&vue par la Convention
(par. 38 et jo du contre-mkmoire).
Le Gouvernement ngerlandais rencont~e cette argumentation
en contestant que l'ordre public d'un pays puisse faire échec à
l'application d'une loiiitrangére à laqueue le droit international
privé renvoie, du moins lorsque cette règllede droit international
privi: dkcoule d'une convention, et cn sohenant subsidiairement
que I'ordre public ne pcut etre retenu que dans des cas exception-
nels de rattachement qui ne se rencontrent pas dansle cas présent.
Mais le Gouvernement suédois signale respectueusement à la
Cour que tout le raisonnement neerlandais est étranger au problème
véritable soumis b la Cour. car il se radporte entièrement à la
question de savoir si lesautonté5 d'un pays peuvent se prkvaioir
de l'ordre public de celui-ci pour faire e~hec à la loi etrangere
compétente etfaire prévaloir la ,loi nationale.
Dans les hypothkseç discutkes par le ~ohernemeilt nierlandais,
il s'agit toujours de conflits entre deux loide mêmenaturc visant
le mdme rapport juridique, alors qu'il ne s'agit de rien de semblable
en l'espèce. En effet, il n'est pas reprocl# à l'autorité 'suédoise
d'avoir fait prévaloir Four des saisons d'ordre public la loi suédoise
relative àla tutelle sur la loi néerlandaidd1t...lle; un tel reproche
serait inconcevable puisque les dkcisions judiciaires produites aux
annexes 6,7 et gdu contre-memoire que la tutelle conférée '
à Elisabeth Bol1en application de la loi néeilandaise a &téreconnue
valable en Suede.
La question est de savoir si ie Gouvernament suédoisa violéla
Convention de rgoz en faisant à une enfant nCerlandaise application
dc sa loi sur la protection de l'enfance. nonbbstant la loi de tutelle
neerlandaise reconnue applicable à ladite eyfant.
La thCse suédoise est que la loi sur la protection de l'enfance,
étant une loi de droit public, s'applique FUX toute l'&tendue du
territoireà tout enfant étranger s'ytrouvlnt, sans qu'aucune loi
nationale ou ktrangère relative au statut dy l'enfant puissey faire
obstacle, etque la Convention de 1902 n'a en rien entendu dtroger
à cet étatde choses.
Manifestement, le Gouvernement néeriaddais a perdu de vue ce
caractère impkratif absolu dos Ws de dr+2 pubZic, ou de droit
administratif, que peut-etre le Gouvernement suédoislui-m$me a
el le.tort de ne pas suffisaqment marquer.
I
Certes, la distinction entre l'ordre public e! le droit public comme
justification de l'applicatiode la lex fori nqpar& êtreà premiére
vue qu'une simple divergence de constnictiqn juridique :
En effet, l'invocationde l'ordre public ~st un moyen de droit
qui permet d'exclure la loi étrangère normalement compétente
au cas où son application heurterait lesint6ktç palitiqueç, moraux, 6conorniques ou sociaux du pays, et entraine à titre d'exception
l'application du droit territorial.
Au contraire, les réglesimpératives du droit public s'appIiquent
norrn~lement et obIigatoirement à tous ceux qui habitent le terri-
tairc, et ce sans tenir compte d'une loiétrangère quelconque.
En somme, lorsque l'ordre public d'un pays écarte l'application
d'unc loi étrangère,c'est le contenudela loi éirang27eou plus exacte-
ment son incompatibilité avec les principes en vigueur dans le pays
qui entralne l'application du droit territorial.
Au contraire, lorsqu'il s'agit de lois de police de sûreth obliga-
toires à tous ceux qui habitent le territoire, c'est la fiature im9éra-
tive de la législatti eritoriale quiexclut le principe m$me de la
compétence de la loi étrangère,sans que le juge doive examiner ou
meme connaStre du contenu de la loi étrangère.
On constatera donc que les lois de droit public sont plus forteet
plus exclzasives que celles qui se rkclamerit de l'ordre public,
puisqu'elles n'admettent mêmepas b flriqzc iefaecompétence de
la loi étrangére.
Toutefois, le fait que les effetsde ces deux phknomènes juridi-
ques, àsavoir: Z'applicat2ovr w droit territorialeI'excl~siondu dr~it
étrafigersont identiques parait être la cause dc la confusion cons-
tante dont cette matière est l'objet tant en doctrinc qu'en juris-
prudence.
On lit ainsi dans Donnedieu de Vabres J. (L'évolutiond.e la juris-
przkdencelrançuie snematiire deconflitde lois 1,938,p. 671 )
i
cLe terme d'orclre public est appliqué en jurisprudence aux
usages lesplus divcrs et ireçoit en doctrinede multiples sens.
La jurisyrudcnce use parfois dc l'expressiond'ordre publicpour
dksigner des lois simplement impératives dans leslimites de leur
compétence, et cetusage peut preter A des confusions.
Cette confusio~aest d'autant plus compréhensible qu'en droit
français l'exception d'ordrc public - ce que les Allemands appel-
lent la clause généralede rkserve - a pour uniquc base légale
I'articIe 3 du Code civil, aux.termes duquel (Ies lois de police et de
sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire ildisposition à
partir de laquelle la jurisprudence a échafaud6 la doctrine de
l'exception d'ordre public.
En résumé,si on considkre que les loisde droit public ou adminiç-
tratif sont comprises dans la ~zotionplus généralement employée
d'ordre public (v. en ce sens:Rip. $rat. du d~oitbelge,vOConflit de
lois, no 46) iest certain qu%lles en constituent la partic essentielle,
la plus irrkduçtible et la inoins contestable.
Ce caractere impkratif des lois de droit public, A l'abri de toute
intrusion d'une loi ktrangère se rkclamant [l'une règle de conflit de
lois,a été fréquemment reconnu par la doctrine etla jurisprudence.
Ainsi Miboyet, approuvant dans une note critique le dispositif
d'un arret de laCour de cassation de France du 21 janvier 1936 qui122 DUPLIQUE DE LA SU*UE (z5 VITI58)
l
refusait au nom de l'ordre public lJapplicatjon à une action portant
sur une contestation de brevet du traité franco-belge du 8 juillet
1899 relatifA lacompétence, fait valoir n'est pas nécessairede
faire appel àI'ordre public, dèslorsque la loi française sles brevets
a un caractère impératif.
Faisant sienne cette affirmation, I'auteur d'une these de doctorat
publiée en 1951, Madame Weser, kcrit (btudecritique d.u traité
franco-be lge8 jziillel 1899, p24) :
1
{Commentadmettre, lorsqu'jls'agit dd çfatuer sur des questions
qui relévent du droit administratif ou Idu droit public, que des
tribunaux étrangerss'en occupent ? ii
I
Donnedieu de Vabres J. (op. cd., p.395) 'résume ce problème très
clairement : seule la loi territoriale, dit-i1peut régir les autorites
administratives rrdépendant de la puiss~nce publique il.La loi
étrangèrene saurait (les investir de leurspouvoirs et ne peut ~kgir
leur structure >i.Et M. Robert Plaisant idans son étude sur les
regles de conflit de lois dans les traites, examinant au par. 37 le
droit conventionnel, écrit ce qui suit : 1
nl'enception d'ordre publie assuroit l'integrité des principes
juridiques dont le respect est pour I*Et$t une nécesGié vitale,2
apparaît que l'ktablissement des règlesconventionnelles ne pourra
modifier son application..
Tel est effectivementle droit conventibnnel.on constate que la
rkerve de l'orclrepublic est formelleme?t stipul6e dans la quasi-
totalitédes traités.Elle constitue uneçlayse de style et'lesconven-
tions qui nela comportent pas sont des e~ceptionç.Elle est Ieplus
souvcnt pure et simple. Parfois ellecomporte certaines spécifica-
tions, lerèglesde droit public étant mejtjonnées à c8t6 de l'ordre
public lui-mêmeC . ette mentionspkciaienpus paraît inutile casauf
clause formelle nettement déterminéequi doit être interprhtée
.restrictivement,toutcslesrèglesde droit pkbliécha$pentaux traités
dc droit iat~rlzatiowal$rivLa territorialntde ces loisne se fondc
donc pas sur l'ordrepublic; elle est dedroit commun, alors que
l'ordre publicest l'exceptionë
De m&me un auteur sukdois, le professkur Gihl, dansle cours
professé en 1953 à l'Académie de Droit International (Recuei des
Coztrs, vol.83, pp. 245 et 2461,attribue A l'ordre public une double
fonction :
icelle de repousser lesloisétrangéresconSidéréecsommecontraires
aux principes moraux, sociaux ou politiqzfesdu pays du tribunal et
cellede garantir I'afipiicaiioexclusiveet absol~ede certaineslois
i~zteraei),
et c'estcertainement ces dernieres qu'ilvise lorsqu'il constate :
public étranger.Les règlesdudroitccolzstitdtiortnd,de La$rocid;, ued
droit+&al, dzcdrotd admi&trati/ restemt en dehors d~ dmui~e du
- droit international fwiv1) DUPLIQUE DE LA SUEUE (25 VI1158)
I23
Le bon sensindique du reste qu'il doit en &treainsi; on ne conce-
vrait pas par exemple qu'un ressortissant étranger échappe à la
rkpression des infractions qu'il aurait commises, sous prétexte
qu'une telle condamnation l'empecherait de s'acquitter des devoirs
de cohabitation ou d'asçistancc que sa loi nationale lui impose Fi.
l'égard de son conjoint.
Reste Avoir si la loi suédoise sur la protection de l'enfance a bien
ce caracti.re de droit public ou administratif qui lui confèrc une
validiti: territoriale absolue, supérieure ou, plus exactement, &an-
gère à tout conflit de lois.
L'affirmative ne nous parait pas douteuse. 11s'agit en effetessen-
tielIement d'une intervention directe des pouvoirs publics dans
l'action des organes familiaux normaux d'Piducation: pkre, mère ou
tuteur dési@ par le Conseil de famille. Cette intervention, 5
l'étranger, est irréalisable, car elle constituerqit une manifestation
d'autorité contraire A la souverainete de 1'Etat btranger; la loi
sukdoise ne peut davantage inspirer l'action des autorités ktran-
gères, pas plus que leslois ktrangères ne sauraient dicter l'action
des autorites suédoisesqui ne disposent pas des organes visésdans
ces l&gislations.
Le caractère territorial des lois sur l'éducation de la jeunesse fut
expressément admis par la Cour suprêmedes Pays-Bas en ce qui
concerne la loi allemande pour le bien-&tre de la jeunesse.
Voici comment s'exprime le (Hoge Kaad 1dans un arr&t de 1942
reproduit en annexe au contre-mémoire suédois (pp. 88-89):
r... ledroit allemand, pour un cas cornmc celui-ci, connaîten
vertu du par. 63de la K Reichsgesctz für Jugendwohlfart-fi(loi du
' Reich de prévoyancesocialeen faveur de la jeunesse)la{(Fürsorge-
erziehung iimais .que cette mesure nc peut &ireprise aux Pays-Ras
étant donné qu'ellen'est pas prévue parnotre législation ..1).
De mêmele caractkre impEratif et de droit public des règles
relatives A la protection de l'enfance fut reconnu par une juriçpm-
dence allemande constante.
Ainsi, le Reichsgencht allemand a rendu un arrét en 1927 (vol.
117, p. 376) dans lequel il proclame:
(L'kducation par les pouvoirs-publics(Fiirsorge)est un acte dela
contrainte étatique (die 8#e?zdich~.Zzeiarzgsgemdt.) Les règles de
conflit delois du droit international yrivk ne s'y rapportent pas.
Comme cette institution(dieFiir~~rgeer~ielzufia pour objetnotam-
ment la protection de lacommunauté,elle peut etre ordonnec aussi
il'égard d'unenfant étranger, de m&rneque peuvent etre punis les
etrangersqui se rendcnt çoupablcs icid'infraction hdes loispknales
allcrnandesii(citavec approbation par Staudinger, Kommentar zzcm
Btirgerlz'cheriechtVI,gme éd., p. 479).
Dans son arr6t de principe du zz mai 1933 le Reiçhsgericht
(Rechtsprechu.lagdes R.G., 1933, p. 252) confirme ce point de vue et
attribue aux mesures d'éducation un caractkre de lois de police et
de sûreté: ((L'admissibilitkdes enfants étranger: i l'éducationpr~tcctrice
(Fiirso~geerzz'ehurta) kt&dkduite des 1 incipes gknéraux,car la
nature de l'kducation protectrice (T'*~~oreeeerza'ehzllzg)vère être
une mesurede droit public. A cet égard,l( Sénat s'cstrallié aumotif
de ladécision duKG du 16.5.24(JFG 2,gl suivant laquellel'éduca-
tion protectrice(l;iirso~geerzz'ehuna) pr r but, en plus de I'amb
lioration dela jeunesse, la protection dr la comrnunailtk, et c'est
pourquoi la cotnpétence du tribunal dc tutelle (Vormundscha fts-
gerichf)envcrs les étrangersest adrnissibllans lamême mesure que
pour la condamnatioil des etrangers qui, ur leterritoire allemand,
commettent des délitscoritrcles loispéni :sallemandes. M
Quant à la Belgique et A, la France, i I plus des norhbreuses
références déjà citées aux par. 44, 47, 45 ct 50 de notre contre-
mémoire, il faut signaler un jugement di Tribuna1 de Charleroi
(6 mai 1954, J.T. q~q, p. 519) aux tex :s duquel, bien que la
tutelle d'un enfant polonais soit, en vertu le la Convention de La
Haye de 1902r ,kgie par sa loi nationale, ce e-ci ne peut s'appliquer
si cet enfant est un pupille de la Comrnissii id'assistance publique.
La loi belge du IO mars 1925 sera cornpéter r, car elle constitue une
loi de policc ct de sûreté,qui aux termes dt 'article3, al.3,du Code
civil oblige tous les habitants du royaume.
La thèse principale nkerlandaise, çuivar laquelie l'ordre public
sukdois (en ce compris le droit public et pli spécialement la loi sur
la protection de l'enfance) ne peut êtrcin iqui:contre la Conven-
tion de 1902, est donc à notre avis aussi :ontraire à la pratique
unanimement admise qu'incompatjbie avc les pécesçitéscriantes
en face desquelles les autorités compétente des Etats contractants
peuvent se trouver.
Cette dernicrc considération s'impose av une telIe évidenceque
le Gouvcrnernent néerlandais lui-méme, p - une singulière contra-
.diction, reconnait & la page 106 de la rkpl lue qu'au momerit où la
mesure fut prise à l'égard d'EIisaheth Bc le père de l'enfant sc
trouvait sous le coup d'une accusation tel :,qu'on peut admettre
que I'application de la Convention ait t é .Adorninéepar l'ordre
public.
Or, si on admet que les autorités suédoist pouvaient à un certain
moment ordonner, conformément au droi suédois, la mesure de
protection de 1:enfance l'kgard d'Elis: leth Boll, on ne peut
contester qu''illeur appartient dé mêmed', iprécierlibrement si en
vertu du merne droit il convient d'y rnettr fin.
Sur ce point encore, I'arnGt pr'cité du R chçgerich t allemand de
1933 est tout à fait explicite :
((Toutefois, si lesconsidirations de fai coilduisentàrecont~aitre
la nécessitdde remédier à la nkgligence, u manque de soin ou de
surveillance auxquels un mirieur étrange résidantsur le territoire
est expos6,les conditions, l'exC.cutiola véeainsi quc l'extinction
de l'éducation protectrice(Fiirsorgeerzielmg) peuvcn t:uniquement
etre détermiilCes,e meme que le cas du 1 r. 7 al. 3 de la législation
sur les juridictions des mineurs (Juge? gericktgesetz,) d'après la DUPLIQUE DE LA SUEDE (25 VI1158) 12.5
législationde prévoyance sociale en faveur de la jeunesse du
Reich (Reichsgesetz/GY Jugendwohlfavt). ))
Aussi voit-on dans la réplique l'exposé d'une thhse subsidiaire
suivant laquelle l'invocation de l'ordre public à l'encontre d'une
convention pourrait être admise A titre exceptionnel en cas de
nkcessiti: flagrante età condition qu'il y ait une attache sufisante
entre le rapport 'ajuger et le pays du for - conditions qui ne se
trouveraient pas réalisées en ce qui concerne le maintien de la
mesure protectrice dks lors que M. Johannes Bol] avait bknkficiS
d'un non-lieu et avait kt6 remplace comme tuteur paf une per-
sonne domicilike aux Pays-Bas.
Cette argumentation nous paraît perclre dé vue que les hmita-
tions et la rkserve que divers auteurs recommandent d'observer
dans IJuti1isation de l'exception d'ordre public pour écarter une loi
étrangère désignée comme compbtente par les règlesde conflitde
lois sont sans application lorçqu'il s'agit, non de donner la préfé-
rence pour des raisons d'ordre public à une loi du for sur une loi
dtrarzgèrede mêmenature, mais de se conformer à une loi de droit
public qui s'impose au for dc façon rigoureuse. Sans doute I'applica-
tion à des étrangers de cette loi de droit public comporte-t-elle égalc-
ment un cert;zin rattachement entre le rapport àjuger et le pays du
for,m;Fis ce lien de rattachement necessaire et suffisant est invaria-
blement la présencesur le territoire des personnes ou des biens que
la loi de droit public ou de droit administratif yr4tend atteindre.
C'est ce que constate notamment Wolff dans un passage de son
trait& (Das internatzonaLe Priuakeclat Deutsclalands 1954,p. 66) dont
le début est citk dans la réplique, p.raz, dans une traduction qui
appelle certaines rectifications :
«Dans la plupart dcs cas de cette espècelapratique relie l'exclu-
sion de la r&gle&trang&repour raisan d'ordrep~iblià la présupposi-
tion qu'il existeuiîerelation avec l'Allemagne(une relation avec
l'intérieurdeI'hllemagrie).E
Et l'auteur donne notamment comme exemple à la page sui-
vante :
«Il convient à la protection de l'enfaiicequ'une jurisprudence
cotistante fasse applicationde l'article 1666du Code civil aussi
dails lcas de parents ktrangers, pour autant que l'enfantséjouriie
en Allemagne (stck iflJ3eivtschEa.az~fkizI/).
(1V.b.L'article 1666du Codecivil allemand est celui qui règleles
conditionsdans lesquellesle tribunal de tutelle peut enlever au pére
le droit de garde de l'cnfant ou celui d'administration ou celui
d'usufruitde ses biens).w
Et dc meme Nicderer dans son Introduction aux Doctrines géné-
rales du droit international prive (Einfüh~ung irz die allgemeiflen
LahrendesZnterndtionalevzPrivatrechls) indique dans le passage citC
dans le mémoirenkerlandais en une traduction peu fidele:
9 fiLa dkcisian quant au point de savo(r quand on se trouve en
présenced'une relation- int6Lieure (Bilzmenbeziela)uffisante pour
l'applicationdela clause d'ordre public $oitêtreIaissécA l'apprk-
sente lorsqu'uncdesoparties intéresséehabite danseletpays(woh~fé-
et non pas Mest domiciliéenIZaEiken ~d+nsa'~z).
A cette iffirrnation que .la mesure prise à-l'égard
d'Elisabeth Bol1 échappe Al'application de Convention, parce que
,relcvant exclusivement du droit public et ~dministratif suCdois et
ne concernant pas latutelle, leGouvernement néerlandais semble
vouloir opposer (réplique,p. Ior, i..)la déclaration contenue dans le
contre-mCmoire, par. 34, que al'éducatiqn protectrice cagectela
garde de l'enfant ... et fait obstacle à ce qyce droit de garde soit
exerceiiOn semble vouloir y voir I'aveiiqu& l'éducationprotectrice
concerne le droit de garde et qu'dle enlèvece droit au tuteur néer-
landais. La Cour sera cependant attentive1 au fait que les termes
employés dans le contre-mkmoire ne perlettent pas cette inter-
prktation extensive, qui mettrait au surplus la ddclaration en
chapitre 20 ainsi
.par le mineur
dans la garde de l'enfant peut être déctu aussi sur requete du
mjnisthre publicou de l'Officedes mineurI. n
En somme, la question de savoir çi la lmesure prise à I'égard
d'Elisabeth Boll doit êtreconsidérée comme relevant de la tutelle
plutôt que du droit public et par suite cqmrne tombant ou non
dans le champ d'application de la Convention de 1902 pose 2
nouveau une question de qualification,av9 cette diaérence qu'il
n'y a pas cette fois de conflit de qualifications, les mesures analogues
de fa ligislation néerlandaise ayant le mémeyaractère de droit public
ou administratif que la rnésuresuédoisefaisart l'objet dela contesta-
!ion. D'autre part, aucune Partie contract~nte n'a A la connais-
sance du Gouvernement suédois attribué un autre caractère aux
mesures de protection de l'enfance existant dans sa législation,ce
qui, comme il a étédit, paraît p:&pond&rantpour l'interprétation que
la Cour est invit& k donner Ala Convention.
Quant aux circonstances de fait qui ont cn l'espèce amené les
autorités administratives sukdoises A prendre le 5 mai 1954 la DUPLIQUE DE LA SUEDE (25 VITI58) I27
mesure critiquke etA la maintenir dans la suiten d&pit des recours
introduits par les tuteurs nkerlandaiç,le Gouvernement suédois ne
croit pas pouvoir suivre le Gouvernement néerlandais dans la discus-
sion qu'il enait aux pages 107et 108de la réplique.
La question lui paraît en effet sortir entièrement du contrjudi-
ciaire. Ni la requete, ni lé mémoire néerlandais n'ont articulé à
charge des autorites judiciaires une accusation de déni de justice.
C'est àdessein d&slors que le Gouvernement suédoiss'est abstenu de
verser au débat le dossierdes enquêteset expertises surle vu des-
quelles les décisionsncriminées ont été prises, de mêmequ'il s'est
gardé de commenter les termes de leur motivation.
Il persévéreradans cette attitude,A moins que la Cour n'exprime
sa volonté de connaître du fond de l'affaire. 11y aurait lieuen ce
cas, semble-t-il, d'indiquer la manière dont pareille production
devrait êtrefaite pour ne pas exposer les individus en cause à la
çuriosit6 malsaine du public.
Le Gouvernement suédois demande qu'il plaise à laCour:
Dire pour droit que la mesure d'éducation protectrice prise à
l'égardde Marie Elisabeth Boll n'a en rien contrevenu aux obliga-
tionsliaritlaSuiide à l'kgarddes Pays-Bas en vertu de la Conven-
tion de 1902 concernant la tutelle des mineurs
1" parce que les droits de garde dont l'exercice a &tétempo-
rairement entravi: par l'effetde ladite mesure sont étrangers à la
tutelle, telle qu'elle est comprise dans ladite Conventi:n
a) soitquant au droit de garde de M.Johannes Boll, parce que ce
droit de garde lui appartenait indépendamment de ladite
tutclle,
b) soit quant au droit de garde de Madame Postema, celui-ci lui
étant échu à la suite d'une décision judiciaire néerlandaise
qui visaitle droit de garde deM. Johannes Boll et n'était dés
lors pas couverte par la Convention;
2' parce que Ia mesure protectrice prise à 1'Cgardd'un enfant
étranger se trouvant en territoire suédoisl'a étben vertu d'une loi
sukdoise de droit public dont l'application échappe aux règles de
conflit deloiscontenues dans la Convention de 1902.
En conséquence, dire les conclusions prises par M. l'agent du
Gouvernement néerlandais le 18 juin 1958non recevables et non
l fondées.
Dkclarer non recevable la conclusion du Gouvernement nkerlan-
dais tendant à faire déclaresquc le Gouvernementsuédoisn'établit
pas de circonstances pouvant justifierlamesure incriminée.Siubsidiairemwszarce derniPoilzt 1
Si la Cour jugeaitdevoir connaître des motifs des decisions
administratives suédoises relatives k la Tesure litigieuse, donner
acte à M. l'agentdu Gouvernement çyédois qu'ilsoit pr&t C1
produire le dossier administratif de cette affaire, suivant les moda-
litésquela Cour prescrirait.
La Haye, le zg aoi1958. 1
. (~igfi4 SVENDAHLMAN,
du Royaumeouvde Stikde. ANNEXE A LA UVPLIQUE SUÉDOISE
Annexe unique
DEÇIS~ON DE L'AUTORITÉ TUTÉLAIRE DE SURVEILLANCE
DU CANTON DE GENÈVE DU 6 MAT 1912, CITÉE DANS LE
CONTRE-MÉMOJRE SUÉDOTS $37 E7' COMMENT~E DANS LA
RÉPLIQUE NÉERLANDA~SE
(d'après Kosters cSrellemans, Les Conventions de La Haye de 1902 et
1905 surle droitinternational privé,p. 791)
L'art. 10 de Ia Convention franco-suissc de 1869a &te remplacépar la
Convention de La Haye de 1902 sur la tutelle.
La Convention dc La Haye de rgoz ne s'applique pns à la puissance
paternelle.
Conformernent à l'art.j de la Convention il faut apprécier d'aprks la
loi nationaledu mineur si la déchéancede la puissance paternelle donne
lieui ouverture de tutelle.
L'aiitorité locale, la déchkance de l'autorité paternelle prolioncée,
procedera en conformité des art. 7 et 8 et au besoin de l'art. 3 de la
Convention de 1902.
(Badoud)
Lucie Badoud a demandé A 1'Aatoritk tutélaire,par requ&te du
15 avril, de déclarer Franqoiç Magnenaz, employé, domicilié à Choully
(canton de Genève), déchu de la puissance paternelle qu'il exerSIILson
fils naturel, Marcel-Henri. Ellea indiqiik ct offertdc prouver lesiaits
invoqués A l'appui de sa requtte. Le19 avril 1912, l'Autorité tutélaire
s'estdéclaréeincompétente, pour les motifs suivants: -
T,a tutelIeestunc conskquence de la déchéance de la puissance pater-
nelle,tant en droit français qu'en droit suisse. L'a10.du traité franco-
suisse cil'art.~erde la Convention de La Haye, relative i la tutelle des
mineurs, disposent que la tutelle d'un mineur est rkgleepar sa loi natio-
nale. Si lestribunaux genevois prononçaient la déchéance desdroits de
la puissance paternelle contrc des parents d'un mineur français, 11s
seraient incompktents pour pourvoir ledit mineur d'iin tuteur. En cons-
cluence, l'art285 du C~decivil suissc n'cst pasapplicableaux parents de
mineurs franqais.
Le 30 avril, soit en temps utile, Lucie I3adoud a recouru auprès de
llAutoritk de surveillance pour demander lamise a néant de la décision
de l'Autorité tzitélaire, et de faire drAisa requête.La recourante fait
remarqiier que clpuissance paternelleiiet ((tutelle3 sont deux notions
distinctes;que le traité franco-siiisse et la Convei~tiLa Haye s'aypli-
quent la tiitelle seulement; qu'en l'absence d'un texte, c'est le tribunal
di1 domicile qui estcompétent.
La question soumise a l'bi~toritéde surveillanceestdonc la suivante:
L'hutor~té tiltElaire genevoise est-elle compétente pour prononcer la
déchéance desdroits de la puissance paternelle d'un Français domicilié
dans Te canton? C'est la loi fgdéralesules rapports de droit civil questapplicable, et notamment I'art. 32. L'art. 34 cependant réserve les dis-
positions spécialesdes traites. L'art.xode 11 Convention franco-suisse
de 1849 ne peut Stre in~~qué,car il a étkremplacé par la Conveiition de
La Haye, du 12 juin xgoz, pour réglerla tutplle des mineurs. Nais cette
convention ne s'applique qu'Ala tutelle, laquelle s'ouvre et prend finaux
époques et pour les causes &terminées par \a loi nationale du mineur
(art.5). Comme le dit justement la recouraii;e, puissance paternelle et
tutelle- bien qu'htroitement liées - sont deux notions distinctes, et le
législateur suisse lesa traitées distinctement Idans les art.g et ro de la
loisur les rapports de droit civil (v. àce sujetDes Gouttes, Rapport de
droit civilp. 122 124). Rien, dans lesdiscus~ions relatives la Conven-
tion de La Haye, concernant la tutelle des mineurs, ne tend à démontrer
que, sous le terme de Btutelle iion a entend4 comprendre la rpuissance
paternelle 1).Au contraire, dans lc programme génbral indiquant les
diverses rnatihes A traiter successivement, bn a réservéun chapitre
concernant la rtpuissance paternelle iilcquel ?'a pas encore été mis en
délibération. En conséquence, en l'absence d'un traité contenant des
dispoçitiorîs relatives lapuissance paternelle! ce sont lesarticles32 et 9
de la loi sur les rapports de droit civil qui (doivent être appliqués. A
teneur de l'art. 9,1. puissance paternelle estrfgic par laloi du domicile.
La déchéancede la puissance paternelle est donc régie par la mêmeloi,
et ce d'autant plus qu'il ç'agit ld'une mesur4 de protection à l'égardde
l'enfant, autrement dit, d'une mesure d'ordre public. Le faitque Iadk-
chéancede 1spuissance paternelle entraînerait /l'ouverturde la tutelle-
Zaquelleest soumise à la loi nationale du mineur - ne fait pas obstacle
à ce que le tribunal du domicile prononce sur la question de déchkance.
Une fois celle-ci prononcée, c'esd'aprèsla loi nationaledu mineur qu'il
faudra apprécier si la déchéance de la puiçsarfce paternelle donne lieu 3.
ouverture de tutelle (art.5 Convention) et l'Autorité tutélaire procédera
en conformité des art. 7 et8de la Convention e;t,aubesoin, en conformité
de I'art, 3. Quant a la loi française de1889, irfvoquéepar la recourante,
ellerenferme des dispositions de droit interne, mais non des r&gles de
droit international. Il résulte des considérat(onç ci-dessus quc c'est B
tort que l'Autorité tutélaire s'estdéclaréeincompétente. Il y a lieu
d'annuler la décision et de lui renvoyer l'affaire pour etre instruitc et
jughe au fond...
Je certifie quecette annexe estune copie exacte de L'original.
I
(s;/@) SI~EN DAHLMAN,
~~dnt du Gouvernement
du1Royaume de Suède.
Duplique soumise par le Gouvernement du Royaume de Suède