Réplique du Gouvernement belge (y compris les développements portant sur les exceptions préliminaires jointes au fond)

COURINTERNATIONADEJUSTICE

MÉMOIRES,PLAIDOIRIEETDOCUMENTS

AFFAIREDE LA BARCELONA

TRACTION,LIGHTANDPOWER
COMPANY,LIMITED
(NOUVELLEREQUET :1962)

(BELGLQUc.ESPAGNE)

VOLUME V
Réplique

INTERNATIONCOUROF JUSTICE
--
PLEADINGS,ORALARGUMENTS,DOCUMENTS

CASECONCERNINGTHE
BARCELONA TRACTION,LIGHT

ANDPOWERCOMPANY,LIMITED
(NEWAPPLICATION1962)

(BELGIUMi.SPAIN)
VOLUME V
R~P~Y Référence abrég :ée
C.I.J.Mkmoircs,BarcclonaTraction,Lzghtand PowcrCom$any,
Limiled (nouvcllcrcquéte:rg62),
vol.v

Abbreviatedreference :
I.C.1.Plcadings, BarceZonaTraction,Light and PowerCompany,
Lamitcd(New Application : 1962),
Vol.v

No devente:
Salesnumber : AFFAIRE DE LA BARCELONA
TRACTION, LIGHT AND POWER
COMPANY, LIMITED

(NOUVELLE REQUETE: 1962)
(BELGIQUE c.ESPAGNE)

CASE CONCERNING
THE BARCELONATRACTION, LIGHT

AND POWERCOMPANY, LIMITED
(NEW APPLICATION: 1962)
(BELGIUM vSPAIN) COUR INTERNATDEJUSTICE

MÉMOIRES,PLAIDOIRIESETDOCUMENTS

AFFAIREDELABARCELONA

TRACTION, LIGHTANDPOWER
COMPANY,LIMITED
(NOUVELLEREQUETE:1962)

(BELGIQUE c. ESPAGNE)
VOLUMEV
Réplique

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE
-
PLEADINGS,ORAL ARGUMENTS,DOCUMENTS

CASECONCERNING THE

BARCELONATRACTION L,IGHT
ANDPOWER COMPANYL , IMITED
(NEWAPPLICATION:1962)

(BELGIiSPAIN)
VOLUME V
R~P~Y VI1

PLAN GÉNÉRAL DE LA PUBLICATION

L'affaire de la BarcelonaTraction, Lighl and Pown Company. Limited
(nouvellerequite: 1962). inscrite au rBlegénéralde la Cour souslenuméro
50 leI juin 1962, a fait l'objet de deux arrêts rendus le 24 juillet 1964
(Barcc%na Traclion. Lighl and Power Company, Limilcd, exce Iions
prdliminaires,arrét.C.I.J. Rccucil 1964, p. 6) et le 3 février1970 (garce-
lona Traction. Linht and PowerComban.. ,imitcd. dcuxiZmebhase, arrêt,
C.I.J. Recueil19j0, p. 3).
Les mémoireset filaidoirics relatifs cette affaire sont publiés dans
l'ordre suivant:
Volume 1. Introduction de l'instance et début de la procédureécrite;
Volumes II-III. Procédure orale (exceptionspréliminaires);
Volume IV. Contre-mémoire:
Volume V. Réplique;
Volumes VI-VII. Duplique;
Volumes VIII-X. Procédureorale (deuxièmephase) et correspondance.
Les documents (annexes aux pièces de procédureécriteet documents
présentésaprès la fin de la procedure écrite) seront traités séparément.
N.B. - Le dossier de la premiere affaire de la BarcclonaTraction,Light
and PowerCompany. Limitcd. introduiteen 1958et rayéedu rble en 1961,
a fait également I'objet d'un traitement séparé (voirC.I.]. Mémoires,
BarcelonaTraclion. Light and PowerCompany. Limited).

GENERAL PLAN OF PUBLICATION

The case concerning the BarcclonaTractia, Light andPowerCompany,
General List on 19June 1962,was the subject of two judgments, the first
of 24 July 1964 (BarcelonaTraction, Lighl and PowcrCompany. Limiled.
Preliminary Objections.Judgment, I.C.J. Reports 1964, p. 6) and the
second of 5Febmary 1970(BarcelonaTraction,Lighl and PowerCompany,
Limiied. Second Phase,Jwigment, I.C. J.Repwts I970, p. 3).
The order of publication of the pleadingsand oralargumentsin this case
is as follows:
Volume 1. Institution of proceedings and,initial pleadings;
Volumes II-III. Oral proceedings (preliminary objections);
Volume IV. Counter-Memorial;
Volume V. Re~iv:
Volumes VI-VII :ejoinder;
Volumes VIII-X. Oral proceedin~s.(secondphase) and correspondence.
The documents (annexes to the pleadings and documents submitted
after the closure of the written proceedings) will be treated separately.

Traclia, Light and PowcrCompy:he firstLimited. brought before the,Court
in 1958 and removed from the 1stin 1961, has also been the sub~ectof
separate treatment (see I.C. 1. Plcadings. BarcclonaTraction, Light and
PowerCompany, Limiled). MATIGRE SU VOLUMEV'

Leprésentvolumecontient la répliquedu Gouvernement belge.
Cette pièceest reproduite en offset d'aprésson texteimprimé original.
Seuls les renvoisA certaines autres publications de la Cour ont été
modifiésen tant que de besoin; lorsqu'il s'agit d'un renvoin autre
volume de la présenteédition.un chiffreromainmas indiaue le numéro
de ce volume.-Les renvoisux annexes aux pike;de la écrite
ont étélaiss6stels quels et visent par conséquen.la.pagination du texte
imprimé original.

CONTENTSOF VOLUMEV

This volumecontains the Reply ofthe BelgianGovemment.
These pleadings are printed by offset reproduction of the O
letterpress. The only modifications are of references to otheT'"tahle
Court's publications, where necessary; where the reference is to another
volume of the present edition, the volume number is indicated by a
roman figurein boldtype.The referencesto the Annexes to the Pleadings
have been left unchanged. andconsequently relate to the pagination of
the original printed text. Table des Matières

INTRODUCTION ..................

PREMIERE PARTIE

- CHAPITRE 1 - La pmadure de faillite .......

sec rio^1 - Le jugement de faillite, les décisianscomplementaires et leur

exécution ......................

II. - L'ordonnance du IOftvrier 1948 ........

III. - Le jugement de déclamtionde faillite ......

a) Omission dans le jugement de faillitede dirposi-
rions prevues par la loi..........

b) Lcs illtgalit& affectant celles des dispositionsdu
jugement de faillite qui rentrent dans lecadre
.........
noml depareils jugements

IO- Les mnsidemts relatifs hla juridictern
Ala cornpetence ...........

20 - La motivation de la déclarationde faillite

30 - L'ordre de saisie des biens de la Barcelona

Traction donnes en gage à la National
Tmsr .............-

4" - La nomination du commissaire et du se-
qucstre provisoire .........

50 - Lcr ordres de publication du jugement de

faiUitc ............... c) Diswsitions contenues dans le jugement de fail-
liten les décisionsannexes, et qui sont étran-
gères au cadre légalde la faillit........

1' - La saisie des actifs des socibtésauxiliaires

A - Ponéeréeuede la saisie des anifs

des so"érés auxiliaires ......
(i) Etendue généralede la saisie

des actifs .........
(ü) L'absence de caractkre conser-

vatoire dela saisie des actifs..
(üi) L'absence de carante tempo-

raire de lasaisiedesactifs. . ,

B - La prétendue reconnaissance par le
juge de Reus de la personnalité dis-

tinctedes sociétéa suxiliaires ..

C - Motivationimaginéedans le Contre-

Mémm~e pour justifier la saisie des
ads .............

2- - Les pouvoirs donnés au commissaire de
révoquer le personnel des sociétés auxi-

liaires. ...............

3O - La possession médiate et uilissime des
titres desaciétésauxiliaires . , . , , .

SECTION 11 - La pseudo-normalisation des sociétésauxiliaires . .

1. - La révocationdes administrateurs

II. - La nominationdes nouveaux administrateurs ...

III. - La révision desstatuts de six sociétésauxiliaires,

avec annulation des anciens titres et hispanisatian
dedeux sociétéq sui étaient canadiennes .....

a) Les sommations préalablesfaites à la Barcelana
Traction et à la National Trust de livrer les

titres ..................

6) Les révisionsdes statuts de six sociétés auxi-
liaireset lesannulations detitres.......secrion III - La paralysie des recours contre le jugement de faillite et
contre lesmesures connexes .......

1. - Désisionssjournanr les recours

a) Suspensions décrétées A raison du déclinatoire
Garcia del Cid ...............

b) Suspensions décrétées à raison du déclinaraire
Boter ..................

c) Les moyensmis en reuvrepour prolonger l'effet
..
suspensif unilatéraldu déclinatoireBoter

Io - L'octroià Boter d'un délaiextraordinaire
depreuve .............

20 - Les admissionsd'appel Adeux effets

30 - L'incident Genora

4O - L'application abusive du principe :
Le crimineltient le civilen éta..

II.- Décisionsqui ont déclaréles recours irrecevables
ou qui yont définitivementfaitobstacle....

a) Décisions basées sur le défaut de qualité de
l'auteur du recours .......

Io- Al'égarddes sociétéasuxiliaires.

ZD- Al'égarddu personneldirigeant de I'Ebro
révoqué ..............

3* - A l'égardde laNational Trust

b) Extinction par substimtions d'avouéser désis-
tements ................

c) Extinction par laprétenduechosejugéeXII BARCELONA TRACTION

SECTION IV - Lesmesurespréparatoires àlavente et la vente

1.- La nomination des syndics

II.- Les matifs invoqués dans la demande d'autorisa-
sation deventedessyndics ..........

III.- Utilisation abusive de l'expertise internationale
dansl'intérêt du groupearch ........

a) L'omission d'un expert belge

b) La désignationcommeexpert de M. Andany

c) Le véritable objet de I'expenise et ses défor-
mations .................

d) L'altérationde condusions des expens dans

ladéclarationconjointedes Gouvernements . .

e) L'altération dela déclaration conjointe dans le
communiquéofficielduGouvernementespagnol .

IV. - L'objet de la vente

V. - Modalitéset conditions de la vente

a) Vente aux enchères et par courtier. - Evalua-
tionnoncantradictoiredes biens. ......

b) L'évaluationdesbiens par l'expert Soronellas.

c) Le cahierdescharges de laventc

d) L'adjudicatiori..............

SECTION V - Les conséquencesdes mesures dénoncéeset leur caranère
irrémediable ....................

CHAPITRE II - Réfutation de la thèse suivant laquelle la cause de la

mise en faillite de la BarceIona Traction serait impu-
table à ses dirigeants..............

SEcrIoN 1 - La prétendue faillite latente et la prétendue irrégularité
foncière de la BarceIona Traction et des sociétésde son
groupe ...................... Sous-Section 1 - Exposésur les groupes de sociétés, leurs méthodes de
gestion et de coristitution . . . . . . . , . . , .

Sous-Seaion 2 - L'absence de toute fraude et de toute irrégularitélors
de laformation di1groupe de laBarceIonaTraction . .

a) La créationdestrois societésde base . . . . . . . . . . . . .

b) Le caractèreprétendumentfictifde Spanish Securiries . . . . . .

c) La formation du capitalde laBarcelotiaTraction . . . . . . . .

d) La formation du capitnl de I'Ebro . . . . . . . . . . . . . . .

r) L'évolution ultérieure du capitad lcs deux sociétés . . . . . . . .

f) L'émission des obligations parccssociétésau point dc we juridique

Sous-Sec~ion 3 - Le développement du groupe et laprétendue com-
plexité de celui-ci . . . . . . . . . . . . .. .

a) L? structuiu généraledugroupc

6) L'acquisition des participations et la constitution de sociétésfiliales
nouvelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

c) Conventions entre lessociétéd su groupe . . ,

Saiis-Scction 4 - L'absence de tourc fraude et de route irrégularité
dans le chois par le groupe de ses méthodes definaii-
ccmeiit -Lc firiancemeiitinitial . . . . . . . . .

Sous-Section 5 - L'histoire financier=du groupe de la BarceIona Trac-

tion ct I'absenc~d'ératdcfaillire latente . , . . . .

a) Les financements complén~e~~taire es 1913 . . . . . . . . . .

b) bppremièrc réorganisatiandueàlaguerrede 1914 . . . .. . .

c) b situation jusqu'en 1918 . . . . . . . . . . . . . . .. .

ci) La réorganisationde 1918 . . . . . . . . . . . . , . . . . .

e) Les réorganisationsde 1921et 1924 . . . . . . . . . , . . , .

f) La prospéritéjusqu'Alaguerre civileet aprèscelle-ci . , . . . . . XN BARCELONATRACTION

Sous-Section 6 - L'absence de fraude aux droits des épargnants et

l'absencede fraude fiscal............

a) Les prétendues fraudes aux droits du public des épargnants

b) Les prétendues fraudesfiscales .....

Sous-Section 7 - L'ampleur de l'investissement réaliséau bénéfice
de l'économieespagnole .........

Sous-Section 8 - Conclusions .................

SeCTroN II - La BarceIona Traction n'exermit pas elle-mèmed'activités
en Espagne ....................

SECTION III - Les refus de devises et l'opposition des autorités adminis-
tratives au plan d'arrangement ............

Sous-Section 1 - Les autorisations de transfert au cours de la période
1931-1936 ..................

Sous-Section 2 - Les refus d'autorisations de transfert au cours de 1s
pbriadede 1940à 1944. ..........

Sous-Section 3 - Les refus du Gouvernement espagnol à l'exécution
du plan d'arrangement acceptépar les obligatair.s.

a) Preuves des raisons du rejet du plan d'arrangement par le Gouver-
nement espagnol et de leur convergence avec les desseins de Juan
March .........................

b) Réfutationde la prétendueinsuffisancede renseignements

c) Réfutation dela justification de l'opposition au plan d'arrangement
par le sacrificeimposéI'Ebroau bénéficede la Barcclona Traction
et despersonnes participant au financement. ..........

d) Réfutationde la justification de I'opposition au plan d'arrangement

par lesacrificeimposéaux obligarsires.............

e) Réfutation de l'attribution de l'échecdu plan au désaccordde cer-
tains obligataires qui aurait amené la National Tmsà S'OPPOS~Cle
14décembre1946 àuneéventuelle prolongationdu délaide validité
du plan .........................

f) L'echec du plan ne fut pas causé par l'opposition desautoritésbri-
tanniques ........................ TABLE DESMATI@RJB

DEUXIEME PARTIE - Le fondement de la demande

INTRODUCTION

CHAPITRE 1 - Les principes de droit international applicables en la
matiere ....................

1 - Questions de terminologie

II - Principes relatiàsla limitation de lwmpC
tence juridictionnelledes Etats.....

III - Responsabilité du chef d'erreur grossière ei
manifeste ................

CHAPITRE II - Délits internationaux imputablesà I'Etat espagnol du
chef des décisionsou omissions de certains organes
judiciaires et des actesnnexes du pouvoir exécutif
et de i'administration..............

Introduction .......................

SECTION 1 - La déclarationde faillite

Sous-Section 1 - La preuve par témoins ordonnéepar le juge de Reus

était irrégulier................

Saus-Senion 2 - Les tribunaux espagnols n'étaient pascompétents
pour connaitre de la faillitede la BarceIonaTraction

a) L'usurpation de nimpétence ...............

10) Le droit international .................

20) Le adroit internationalprivé mmparé» ..........

30) Le forum convrntenr ..................

b) La violationflagrante du droit espagnol..........

Sous-Section 3 - Les demandeurs à la faillite n'ont pas fait la preuve
qu'ils avaientqualitér agir ..........

Sous-Section 4 - Les conditions de fond exigées parle droit espagnol

pourla déclarationdefailliten'étaientpas réunie. .XVI BARCEWNATMCI'ION

Sous-Section 5 - L'attribution au commissaire du pouvoir de révoquer
le personnel des sociétésauxiliaires n'avait pas de
...............
fondement légal

Sous-Section 6 - Le jugement dédaratif de faillite n'a pas fair l'objet
de lapublicitélégale ..............

SECIION 11 - Lasaisie des biens des sociétféiiales...

Sous-Section I - La méconnaissancede la personnalité juridique des
sociétés filiales................

a) La violation de la loi espagnole résultant desmorifs des décisionsdu
juge de Reus .......................

b) Analysedesmotifsdéveloppéspar le Gouvernementespagnol

c) Conclusions ...................

Sous-Section 2 - Violation des regles sur la faillite des sociétésde ser-
vicespublics et lasaisiedesbiensde telles société. .

s~crro~ III - L'extension des effetsde lafailliaux biens de la Barcelona
Traction setrouvant au Canada ............

Sous-Section 1 - Le droit espagnol exige la saisie effectivedes biens du
débireur faill.................

Sous-Section 2 - La saisie des droits de la Barcelona Traction sur ses

filiales n'a pu se réaliser indépendammentdes tirres
représentatifs des actions ...........

a) Les droits incorporésdans des titres-valeurs ne sont pas susceptibles
d'erre saisisindépendamment destitres qui lesconstatent .....

Io) Cancteres principaux destitres-valeurs...

20) Le droit espagnol reconnaît auxactions de sociétésanonymes le

caractèredevbrirablestitres-valeurs ............

30) Réfutation desobjectionsdu Gouvernement espagnol

4O) Conséquencesde la regle de l'incorporation du dmit au titre en
en ce qui concerne la saisie des actions et obligations émisespar
les filiales dea Barcelona Traction ...........

b) Les droits prétendument saisis parle juge de Reus étaient situésau

Canada ......................... TABLEDES MATLÈRES XVII

Po.

Sous-Senian 3 - Le « pouvoir de domination »de LaBarcelona Trac-
tion sur ses filiales n'était pas, susceptible d'appré-
hensionindépendamment des actions . . . . . . .

Sous-Senion 4 - La faillite dédaréepar le juge de Reus n'a pas pu
étendre seseffetsau Canada . . . . . . . . . . .

Sous-Section 5 - La Barcelona Traction n'a pas manqué à son devoir
en tant que sociétédéclaré en faiüite . . , . . . .

s~crro~ IV - L'atteinte panée aux droits résultant des contrats de trust
passésentre la BarcelonaTraction et laNational Trust . .

s~crro~ V - La pseudo-normalisation desïùiales . . . . . . . . . .

Sous-Section 1 - Irrégularitésenrachant l'exercice par les organes de
la faillite du droitde vote afférant aux actions des

sociétésauxiliaires . : . . . . . . . . . . . .

a) L'usurpation de compétencecommise danstous les casoulesanions
se trouvaient au Canada . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

b) La méconnaissancedu droit de gagede LaNational Trust

L) L'exercicedu droit devote dans lessous4liales

Sous-Section 2 - Les révocationset nominations d'administrateurs par
séquestre provisoire . . . . . . . . . . . . . .

a) Abus et détournementde pouvoirs du séquestreprovisoire

b) Autres irrégularirés

Sous-Section 3 - Les modificationsde statuts comportant I'hispanisa-
tion de deux filiales canadiennes et I'émissiandes
fauxtitres . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a) Hispanisation des deux filialescanadiennes . . . . . . . . . . .

b) Emissionde faux titres danssix sociétés auxiliaires. . . . . . . .

Saus-Section 4 Responsabilitéde I'Etatespagnol

a) Lcs mesures de « pseudo-normalisation » ont bien contribué à
causer le dommage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .#nu BARCELONATRACTION

b) Les decisions des organes de la faillite aux fins de la a pseudo-nor-

rmlisation> sont des actes de In procédurede faillite qui engagent
laresponsabilite de I'Etarespagnol ..............

sec rio^ VI - Les denis de justice proprement dits dans laprocedurc

Sous-Seaion 1 - Décisionsajournant l'examendes recours .

a) Suspension décrété eraisondu déclinatoire Garciadel Cid . .

b) Suspension provoqutc par le déclinatoireBoter .......

c) Moyens mis en euvre pour prolonger l'effetsuspensif unilatéraldu
déclinaroirc Roter .....................

Io) Admission par le juge de I'iiiclusion dans la procéduredu
dklinatoire de juridiction d'un incident relatif 13la qualité
dcs demandeurs et octroi à Roter d'un délaierrnordinnire

dc prcuve .....................

20) Discrimiiiatioii dans I'adinissiotidesappel....

39 L'incident Genon ............

49 Applicaiion abusivc du principe : le criminel tient le civil
en éut ......................

5O) La prftcndue respansîbilité dc 13Rarcelona Tracrionou du

Gouvcrncmciit belgr dans Icsretards ..........

Sous-Sectiaii 2 - Decisians qui ont déclaréIcs rcmun irrecevables ou
qui y ont définitivementfaitobstacle .......

a) Décisionsbasécrsur Icdéfautde qualirede l'auteur du recours . .

Io)AI'egarddcs sociétéa suxiliaires............

29 A I'égarddu personnel dirigeant de I'Ebro et des adminis-
trateurs deI'Ebroet desautres socierérauxiliaires ....

3') A l'égarddc laNational Trust

b) Extinction par substitution d'avoueet désistement

c) Extinction pnr laprétenduechosejugéc XIX

SECIION VI1 - Les mesurespréparatoires àlavente et Invente .....

Sous-Section 1 - La nomination des syndia. ...........

O) Premierobstacle légal:absence d'une listedescréanciers .....

b) Deuxièmeobstacle légal:la suspension de laprocédure .....

Saus-Section 2 - Autorisstion de vendre les biens ....

a) Conséquencesde la nomination prématurécetillçgaledessyndics .

b) L'interlude de deuxans ...................

c) La «vente d'urgence nproposéepar lessyndics ........

d) Justifiwrion donnéepar le CotrtrcMhire de la decisian de vendre

e) Arguments invoqués par les tribunaux pour justifier l'autorisation

de vendrc ........................

f) L'autorisation de vente cntant quc détournement de la procédure
dc faillitcde sonbut légal..................

Sous-Section 3 - Modalités et conditionsde la vente ........

a) La venteauxenchères sans évaluationcontradictoire .......

b) Le cahier des charges de lavente ...............

Premièrecondition :I'abjerde lavente. ............

Deuxièmemndirion :lamise àprix ..............

Troisièmemndirion :liquidation et payement des obligations ...

sEcr1oN VI11 - Les dénisde iustim volontaires CI lesindices de I>arrialité

Sous-Section I - Les dénisde iiisticc valontnircs des autorit6 admi-
srratives ...............

Sous-Section 2 - Les indicesde partialitédes autoritésjudiciaires

SECTION 1X - Le griefglobal BARCELUNATRACTION

CHAPlTKlS I - L'exception de iion-épuisement des voies dc remurs
internes . . . . . . . . . , . . . . . . . . . .

SrCTioN 1 - I.'érenducdu de\.oir d'épuisemenr

SECTION II - LCcaractérçcfficacc CI suEsaiit des rccouis effectivîmçnt

urilisCscillacausc . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sous-Sectioii
I - De 14 multiplicitédcs griefs et de la multiplicitédes
recours hprendre en considération . . . . . . , .

Sous-Section 2 - 1,'opposirionet lademande en nullire . . . . . . .

o) L'écritdu 18juin 1948ne consriruerait pas une véritableapposition

b) L'oppositiondu 18juin 1948serair rardi\.c . . . . . . . . . . .

c) La demande dc nulliréintroduire par la Bardona Traction Ics 5 et
31juillet 1948nhurnir par éréadéquare . . . . . . . . . . . .

Sous-Section 3 - Le ciiractereefficaceet suffisantdes remurs autres que

ceux euercésen juin et juillet 1948par la BarceIona
Trücrioii . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

SECTION III - Réfutntionda cunsid(.rations du Couire-hléniqo uartei

I'stritude dc IdHarcrloT nraaction, des actionnaires cc des
obligataires . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 605

Sous-Section 2 - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610

SECTIONIV - Révisionct:iutics recours exceptioniiels . . . . . . . . 612 TABLE DES MAT~ES XXI

P.W

Sous-Section 2 - Autres recourscrceptionnels .......... 621

S~crio~ V - L'sbsencc de recours contre les dénisde justice en matiere
admiiiistrative..................

Sous-Section I - Le recours hiérarchique était-il possibleet devait-il
apparairre comne vraisemblablement adéquatet effi-
cace? .....................

Sous-Section 2 - Recouncontentieus-sdmini .s..r..rif

CHAPITRE II - L'exception tir& du pretendu défaut de qualité du
Gouvernement belge pour agir ..........

S~crtoli 1 - Laqualitédu Gouvernement belge pour agir

Sous-Section I - Le fondement du droitde la Belgique .......

a) Position du problème ...................

Io) Lavéritabledemande belge. ...............

20) Les règles généralesu droit international en matière de pro-

tection diplomatique ..................

b) L'arteintaux droirs rt intérdes actionnaires

Io) Ledommage subi parlesactionnaires et le droàtréparation

20) Les renrntives du Gouvernemeni espagnol pour marquer la
réalité I'îtteintc3~~ droits et intérétsdesactionnair...

1) La théoriedcs droits propres desactionnair.......

2) La théorie selon laquelle les actes illicites reprochéA

l'Espagnene concerneraient pas la Belgiqueparcque dirigCs
contre une sociéamidienne ............. BARCUaNA TRACTION

3) Les arguments tirés de I'Avis consultatif sur la réparation
desdommagessubis au servicedes Natians-Unies . . . . .

Sous-Senion 2 - Les exceptions que I'Espagne prétend apporter aux

reglesgénéralesdu droit international . . . . . . .

a) La prétendue interdiction de lever le voile de la personnalité morale

6) La pseudo-règle « de la qualitéexdusive de I'Erat nationai de la

société pour agiren cas de préjudicécausé la sociétépar unEtar
érranger » . . . . . . . . . . . . . .. . . .... .

Sous-Section 3 - La pratique internationale . . . . . . . . . . .

a) La pratique diplomatique . . . . . . . . . . . . . . . . .

b) La pratique conventionnelie . . . . . . . . . . . . . . . . .

c) La pratique arbitrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Io) La présentationde la pratique arbitrale dans le Conrre-Mé'rd

20) Les cas de protection des actionnaires contre I'Etat national de
k société . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . .

30) Les autres précédents . . . . . . . . . . . . . . . . . .

SECTIONII - Intérétsbelges dans laBarceIonaTraction

Sous-Semion 1 - Actionsnominatives appanenant ASidro

Sous-Section 2 - Les actionsnominatives de Sidro (suite). -Laques-
rion des ruimineer . . . . . . . . . . . . . . .

a) La question dedroit interne . . . . . . . . . . . . . . . . .

10) La relation enrre Sidro et ses nominees(droit desEtats-Unis) . .

20) La position des nomineesd'aprèsla loi personnelle de la société
(droit canadien) . , , . . . . .. . . . . . . . . . . .

30) Réfutation deI'argumentarion du Conrre-Memoireet conclusion

b) La question dedroit international . . . . . . . . . . . . . .

10) Le droit international et la protection des interéts . . . . . . 20) Le dmit intcmauonalcrlaquestion des &mirtee.......

1) Dkkions judiciaires internationales et natio.....

2) La doctrine ....................

c) Le casparùculicr dc la pmtmion de Sidr.........

Sous-Section 3 - Actions nuponcurappanenant ASidro ......

n) Situationàl'époquede ladéclarationde failli.......

b) Simationau 14juin 1962 .......... .......

SousScdon 4 - Actions au poneur d'actionnaires belges autres que
Sidro ....................

o) Simation Al'époquede ladéclarationde failli.....

b) Situation au 14juin 1962..................

Sous-Section 5 - Le caractere belgede Sidro

Appendice ........................ : .

QUATRIEME PARTIE - La réparation du préjudic........

1 - La réparationen tant que droit du Gouvernement
CHAPITRE
bdp ....................

CHAPITRE II- La situation des actionnaires belgeslaaBarcelona
Traction ...................

CHAPITRE 111 - La demande'de rerrilz<in inregr-muRéfutationdes
critiques espagnoles............

CHAPITRE IV - La demande de réparation par voie d'indemnité-
Méthodes Asuivre - Réfutation des critiques espa-
gnoles ...................

CHAPITRE V - Laréparationdespréjudicesaccessoires......

CONCLUSIONS ........................

LISTE DES ANNEXES A LA R~PLIQUE DU GOUVERNEMENT
BELGE ............................. EXPLLCATIONS DES ABREVLATLONS UTILISEES
DANS LE PRESENT OUVRAGE

A.C.M. = Annexer auContre-Mémoiredu Gouvernemint espagnol.

A.E.P. = Annexer aux Exceptions PrCliminsircsdu Gouvernemcnt
espagnol.

A.M. = Annexesau Mémoiredu Gouvrrncmcnt belge.

A.O.C. = Anncnes aux Obrervations cl Concluriodu Gouvcrncmcnt
belgeen réponseaux Exceptions Préliminairesdu Couver-

nemenicrpngnol.

A.R. = Annexer à la Républiquedu Gouvernement belge.

C.M. = Contre-Mtmoire du Gouvernement erpagnol

E.P. = Exceptions PrCliminuiresdu Gouvernement espagnol.

M. = MÇrnoirc du Gouvcrnemeni belge.

O.C. = Observationr cf Conclusiondu Gouvernemcnt belge en
réponse aux Exceptions Préliminairesdu Gouvcrncmcnt

espagnol.INTRODUCTION1. L'affaire portée devant la Cour interiiatianale de Justice par le Gauvernernciit

belge présente, à maints égards, un caractère otccptioniiel.

Des ressortissants belges étaient, au début de 1948, actionnaires largement majo-
ritaires d'unesociétécanadienne, Barcrlona Traction Light and Power Company, Liinitcd,
clédc voûte d'un groupe d'entreprises d'électricitéexploitant en Espagne, dont la situation

financière était funcièrsmeiit saine et dont l'actif net représentait une valeur dc près
de 90 millions de dollars des Etats-Unis.

Cette sociétéa étévidéede son contenu économique et ses actionnaires totalement

dépouilléspar l'effet d'unc procédure de faillite illégalemeiitdéclaréeen Espagne, d6-
tournéede son but légalet dont le déroulementa étésvstématiquement faussé,de manièrc
à favoriser les desseins du groupe financier espagnol qui l'avait provoquée

Les porte-parole de ce groupe prirent pour prétexte de leur 1-eqdte en Faillite
l'interruption dans Ic service des cmpnints en Livres Sterling de la BatceIona Traction.
Provoquéepar la gùerre civile, et prolongée par la pénurie de devises qui suivit la fin

du conflit, cctte interruption ne subsistaià la veille dc la dédaration de f~illirequc par
suite du refus abusif des autorités i:spagnoles de consenrir i I'exécuriondu plaii d'ar-
rangrmenr quc la Hnrcelona Traction avait conclu avec scs obligiitaircs, précisément

pour remédier à cette situation.

Introduite devant un juge manifestement incom&tent ct dans des conditions qui
auraient dù normalement la faire rcjcter, Io tiillire fur accordcc ct misciltrainau mé-

mis total de la Ié-alité.Ses effets furent étcndus,de la manière la nlus arbitraire, dans
Iciugernenr d&claratif,aux biens d'aulressociét6, qui n'6taient par déiiar&s elles-mèmes
enfaillite, donc la pcrsorinalitCjuridique fur ainsi ouvcrremcnt méconnueçt qui furent

mises dans l'impossibilitéde se défendrejudiciaircmciir.II BARCELONA TRACTION

Pendant que les remurs formés par les intéressés étaient systématiquement
bloqués, paralysés ou sommaircmcnt rejetés, les actions et obligations constituant le

portefeuille de la Barcelona Traction, qui se trouvaient à l'étranger, furent, par une
manifeste usurpation dc compétence, arbitrairement déclaréesannulées et remplacées
par de faux titres, créesct imprimés en Espagne. Ces pscudo-titres, avec le contrble

dc fait qu'ils conféraientsur toutes les entreprises du groupe de la Barcelona Traction
en Espagne, furcnt adjugés,au terme d'un simulacre de venre aux cnch&res, à une société
espagnalc, FuerzasEléctricas de Catalufia S.A. (Rcsa), créée od hoc par Juan March,
Ic promoteur de la manteuvre, mayeniiaiit Ic simplc cngagemçnt par l'adjudicataire

de rembourser les obligations émises par la Barcelana Traction, dont le groupc March
s'était,u préalable,assuréIn propriété à concurrence dc 85 %.

Par cette opération, Juan March ct son groupe s'approprièrent, pour ninsi dire

gratuitement, l'excédenr considérable que l'actif dc laBarceIona Traction présentait
pr rapport à soiipassif. En revanche, ni In sociétéfaillic, ni Ics actionnaires, ni les cré-

niiciers chirographaires ne reçurent rien.

Du consentement des autorités chargées dc la contri>ler, une procédure de
faillite futinsi convertie en un instrument de confiscation des biens d'une société
holding étrangèreau profit d'un groupe privé espngnol qui voulait en prendre la

place, sans quc cette sociéténi ses actionnaires eusseeu, Aaucun moment, la possibilité
de s'opposer judiciaircmciit, de fason efficacnu déraulemeiit inexorable de l'opération.

Les actes et omissions des autoritésadmiiiistrati\vs et judiciaires, qui conduisirent
à ce résultar,ont étédénoncéspar le Gouvernement bclgc comme entachésd'usurpation
de compétence ou comme pris en Ragranrc violation non seulement du droit espagnol,

mais du droit ommun de tous les pays civilisés,ct constiturifs de dénisde justice.

Cc rappel sommaire dcs faits, d'une erccptioiinelle gravite, sur lesquels est fondée

la demaiide, a paru indispensnble au Gouverncmeiit belge, car l'objet principal des
150 pages du Conrre-Mémoire et dc 4.722 pegrs d'aniiexesparait avoir étéd'en détourner
I'ntteiitioii de la Cour.

II. Le Gouvernement espagnol sinnt opposé quatre exceptions préliminaires
à la demande dont la Cour internationale de Justice a été saisiepar la Requéredu 14juin
1962, I'arri.1du 24 juillet 196a rejeté deux de ces exceptions, et il a joint les deux

autres au food. C'estdonc, àla fois,decesdeux exceptions et du bien-fondéde la demande
belge que traitera In présente Réplique eiifonction des arguments développésdans le
Gonfre-h.fénziiirdeu Gouvernement cspagntil. Elle s'atrachcra principalement, et en

premier lieu, à I'examcn du fond, les dcus exceptions résertsecsayant déjàfait I'objet
d'unexposédétaillé donsles Obrerjnrionr elConclrrriondrirGouniernemcnr belgeen répome
o0.x Erceptioiupréliminaives.

III. Au seuil des plaidoiries sur les exceptions préliminaires, le Gouvernement

défendeur avair dénoncé l'invraisemblancedes eriefs belges. Pour tenter de les rkfuter,
il a déposéun Conrre-Mé?ér> d'oireecrceptionnellc cr anormale ampleur. C'esr qu'ayant
orobablcnient conscience des insuffisances de sa démonstration et de la situation sin-

gulièremciit cmbarrassanre où il sc trouvait dès qu'il s'en tenait sua seuls faits de la R~PLIQUE III

cause, Ic Gouvernement espagnol n cru de bonnc rncriquc de s'étendre longuement
sur l'origine, la structure et lesctivitésdu groupe de la BarceIona Traction pendant
les quelque trenre-sept annéesqui ont précédé la déclararionen faillite de cette société.

IV. IL fallaits'y attendre : cet exposé hisroriquc du Gouvcrnement espagnol
n'est qu'une répétition, amplifiée, deasccusarions les plus vanéesde fiaude, de dissimu-

lationet de tromperie auxquelles le Gouvcrnement défendeuravait consacréprès du
riers de ses Excoptiomp"lim~ahr, la plus grande partic des annexrs qui y étaientjointes,
ainsi que sept audiences de plaidoirie.

Les conseils du Gauvernemcnr belge n'avaient pas manqué, à l'époque, desou-
ligner le manque de pertinence de ces dévcloppenients, purticulierement déplacés dans

un débar portant exclusivement sur des cnceprions préliminaires. II ne s'agissair, en
réalité,que d'une manrruvrc de divcrsian. Le Gouveriicmeiit espagiiol s'efforpir de
discréditer,apres coup, la Barce1an:i Traction, ses dirigeanrs et scs acrionnaires (1),

dans l'espoir d'atténuer ainsi le caractère psrriculiérement choquanr de la spoliarion
dont ils ont étéles victimes.

V. Le mème souci a manifestemenr inspiré les deux premiers er volumineux
chapitres du Coarre-Mémoired,e mème que la publicution, dans des nnncxes, d'innom-
brables nores internes trouvées dans les archives des sociétésexploitant en Espagne.

Mais il semble que s'y soir joint, ccrre fois, l'espoir dc fairc admettre par la Cour
qu'h supposer fondcs Icsgriefs srticuléscoiirrcIcsuurarirésadmiiiistntives ou judiciaires
espagnoles, Ic prejudice subi par les ressortissants beleesiiescrait, néanmoins, que la

conséquence des fautes ou des fraudes dont les dirigeants ou fondateurs du groupe se
seraient rendus coupables.

Cet audacieux sysreme de défense ne trouvc sucun appui dans les décisions
judiciaires qui conduisirent à la spoliation des aciionnîircs. Non<ibstÿnt,erencore que

la mainmise des autorités espagnoles sur les archivcs dc I'Ebro n'ait pas permis
de,contrôler le choix des pièces publiées,Ic Gourernemîiir belge n'a voulu épargner
aucun effort pour fairc ioute la lumière sur les faits, souvent fort anciens, alléguésdans

le Conrrr-hfé>noire .'examen objectif des documents annexés au Contre-Mémoire,
complérép sar certains écrirspuisésdanslesnrchivcsdc Rrurelles ou de Toronto, démontri-
I'inanirécomplètc des accusarions dirigéesccontrcle groupc de la BarceIona Traction.

Ces accusations nlomnieuses ne sonr ainsi qu'une injusrice dc plus s'ajouronr à toures
celledsont Irs actionnaires ont étéles victimes.

VI. Le Gouvernement belge a hbité h suivre le Gouvernement espagnol sur

ce terrajn. II se rend parfairemenr compte que cc dernier n'a d'auric souci que d'em-
brouiller ce qui est clair et, sous le couvert d'unc documentarion torrentielle et de

digressions repérées, de masquer ce qui constitue L'essentiel du procès pour en
detourner l'attention de la Cour.

(1)Prorfdu rcoleII,pp. 333 etrr Le silence du Gouvernement belge n'eUt cependant pas manquéd'êtreconsidéré
par le Gouvernement défendeur comme une impossibilité de répondre. Aussi, tout
en réalisant l'effort considérable qu'il impose la Cour, s'est-il résignéà rencontrer
la contre-attaque espagnole. II a cependant jugépréférablede n'aborder celle-ci qu'au

deuxième chapitre de la première partie de la Réplipue,réservant au chapitre premier
l'exposéde ce qui constituele noeudmémcde la présenteaffaire, à savoir l'extraordinaire,
insoliteet illégaleprocédure de faillite qui fut l'instrument choisi pour spolier ses res-

sortissants. Cet exposépermettra de montrer que, dans son Conme-Mémoir lee,ou-
vernement espagnol a préféré garder,sur de nombreux points, un silence qui a toute
la valeur d'unaveu, tandis que sur la plupart des autres, il n'a pu échafauder quhne
réponse dont la faiblesse ou l'inexactitude seront aisément Mses en evidence.

. .
La deuxième partie de la Réplique sera consacrée à la qualiFication juridique
des nombreux agissements illicites reprochés à diverses autorirés judiciaires et admi-

nistratives, ainsiu'a la réponse aux objections soulevéessur ce plan par le Contre-
Mhoire.

Une troisièmepartie réfutera,àla lllniièredes c5lémentse fait et de droiexposés
dans les précédentes partiessur le fond de l'affaire, les deux exceptions prbliminaires
restantes.

Une quatrième et demiere panie trairera du préjudice subi par les actionnaires
belges et justifiera la demande de réparation formée par le Gouvernement belge.

Enfin,la Répliqusee terminera parune réponse aux conclusions du ConlrhMhnare :
et formuler ceailes du Gouvernement belge.PREMIÈRE PARTIE CHAPITRE PREMIER

La Procédure de faillite

INTRODUCTION

C'st le 10 février 1948 que les premiers agents du groupe Mardi dépos&rent
(1)
leur requète en déclaration de faillite de la Barcelona Traction, faillite qui devait se
terminer, quatre ans plus tard, par l'adjudicationau groupeMarch, presquegratuitement,
de la totalité des entreprises faisant partie du groupe de Barcelona Traction.

II n'est sans doute pas sans précédentqu'à l'issue d'une procédure de faillite,
tout ou partie de l'actif se trouve transférkàun ou plusieurs créanciers.Mais ce qui Pest,
c'estqu'une procédurede faillite soit ouverte et poursuivie dam lebutd'assurer letransfert
de lamasse faillieà ceux qui ont provoquéla faillite, et que ce résultatpuisse êtreatteint

avant mème qu'aient étévidées les contestations suscitéespar le jugement de faillite
et que les créancesaient étévérifiées.

Il va de soi qu'une telle utilisation de l'institution de la faillite est sans aucun

rapport avec ses objectifs légaux, et il n'est pas étonnant qu'elle n'ait pu aboutir que
par une sériede distorsions de la procédure. Les mesures ordonnées par les tribunaux
sur proposition des comparses de Juan March, seraient inexplicables sanscette finalité

anormale, qu'il importedonc d'avoirprésente la mémoiredansleur examen.

(2) La rédisarion des desseins de March se heurtait h une série d'obstaclesconsi.
derables :

ID) les entreprises de production et de distribution d'électricité que March ,
convoitait se trouvaient exploitéesen Espagne par des sociétés concessionnairesdistinctes
dont la mise en failliten'aurait pas pu 2tre obtenue uu,d'une pan, la procédurespéciale

prévue par la législation espagnole pour les personnes concessionnaires de seMces
publics et, d'autre part, le fait qu'on ne pouvait retenàrleurchargela cessation, mème
partielle et passagère,des payements;

20) la Barcelona Traction elle-mème était une société canadienne,pure holding,
qui n'exerçait aunine activité propre en Espagne et n'y avait ni siege ni biens. En effet,
ceux-ci, qui consistaient essentiellement dans les titres d'actions et d'obligations des
sociétés auxiliaires,e trouvaient au Canada et ne pou~ai~t être atteints,par les organes

d'une faillite prononcée en Espagne, qu'avec le concours des autoritésjudiciaires cana-
diennes;4 BARCELONATRACTION

30) en outre, la quasi towliré des titres apparrenant à la BarceIona Traction
avaient étéremis pareue en gage àla National Trusrpour garantir lesdro ts de l'ensemble

des obligatairesPrior Lien et First Alongage; la loi espagnole s'opposait à ce que ces
biens fussent englobésdans une masse faillie sans payement préalabledes dettes gagées,
et il n'appartenait pasà quelques obligataires isolésde renoncer, parunc procédurede

faillite, au bénéficede cette disposition légacr encore moins à la garantie collective;
uneclause dc l'emprunt obligaraire leur interdisait du reste fintentement d'actions en
justice sans sommation préalableet infrucrueuse à la National Trust.

Ces diverses barrières furent successivement au siniultanémetit renversées avec

un égalmépris des principes jur:diques les plus élémentaires.Ceux-ci n'ont du reste
généralcmcntpas étécontestés dansLeContre-Mémoire,qui a Leplus souvent préféré
nier I'interprétnriondonnéc dans le Mémoireaux décisionsjudiciüircs atraquées, voire

mrme parfois la ponée des mesures d'exécution prises.

Il importe donc avant tout de rétablirla réalitédes faits

(3) Ceux qui sont k la base des griefs formuléspar le Gouvernement belge peuvent
être groupés sous cinq mbriques. II s'agit :

13 du jugement de faillite et des décisionscomplémentîirer, ainsi que de leur
exécution;

20) de la pseudo-normalisation des sociétésauxiliaires;

30) de la paralysie des recours dirigéscontre le jugement de faillite et contre les

mesures connexes;

4") des décisionsayant conduit à la vente et de la vente;

50) des conséquencesde la faillite de la BarceIona Tracrian et de leur caractère

irrémédiable.

Ces points feront L'objetdes cinq sections de ce chupitre

La Cour voudra bien noter que les deux premières sections nie feront que très
incidcmmenr référence aux innombrables recours dont les acres et décisionsqui y sont

dénoncésont fait l'objet. II a paru en effet de meilleure méthode de grouper dans la
troisième section du préscnr chapitre Ics considérations relatives aux procédésvariés

qui furent mis en murrc pour les empèchor d'aboutir, ninsi qu'àla discussion de la
« justifiwtion» queIc Conrre-Afhoire tente d'en donner. LE JUGEMENT DE FAILLITE, LES DBCISIONS COAlPLl?iMENTAIKES

ET LEUR EXôCUTION

(4) Avant de rendre, le 12février1948,le jugement déclarantla faillite de la Barce-
lona Traction, le juge de Reus avait dis,deux joursauparavant, déclarer, parune'ordon-
nance préalable,la requêterecevable.

Le Gouvernement belge conteste la légalitéde cette ordonnance, qui pone la
date du 10février.

Mais avanr que ne soient rappelés les griefs formulés contre cette décision, la

requéteelle-mêmeméritede retenir l'attention de la Cour à raison dc la certitude qu'elle
apporte de l'existence d'un concert préalable entre les trais demandeurs et le groupe
March dont ils n'étaient que les hommes de paille, ainsi que du caractère illicite des

mobiles qui les animaient et du but qu'ils poursuivaient.

(5) Une première pr6somption en ce sens a étérelevéedans le Mémoire(1, no76,
p. 41); elle résulte des liens particuliers existant entre hlarch et l'un des requCrants,
le sieur Felipe Lafita Babio, beau-frère de son fils et administrateur d'une des sociétés

de son groupe (1). On lira avec intirêt laréponseembarrassee du Coiirre-Minraire (IV,
p. 242, note1)qui. tout en affirmant que les «circonstances personnelle» nesant pas cclles
qu'indique le Gouvernement belge, et tout en s'élevantcontre la « manière subjective,

partiale et parfois inexacte » suivant laquelle la personnalité des demandeurs ou dc
leurs conseils juridiques est présentée, ometde préciserce qui serait inexact dans l'indi-
cation donnée relativement au sieur Lafita Babia.

(6) Non mains significative estI:ipersonnalité àlaquelle les trois requérantsavaient

achete les obligations invoquées par eux comme titre de leur qualité de meanciers. II
s'agit de .LI. ~Monraîiesqui, depuis des années, étaitle très actif coliabarateur de Juan
Alarch (hl., no60, p. 33; no 64, p. 35; no78, p. 42; no 87, p. 46).

(7) 11 faut également signaler comme decisif le fait que cet achat se situait à la
date du 5 février 1948, c'est-à-dire quarre jours avant l'introduction de la requête,

ce qui n'empéchn pas les requérants de clamer, dans celle-ci, leur indignation d'ètre
restésonzeans sans étrepayés, allantmêmejusqu'à ajouter :« On ne nous accusera pas
d'unmanque de patience » (A.M., no49, vol. II, p. 259).

(1) Lors du décèsde l'ancienséquestreprovisoire,M. Gambur, nommésucceîsivernznt
directeur général de 13Ebro,puis de Fecsa (ifro, na 26), M. LafitaRabio lui succéda dans
cettedernière qualité(Revue rEl Econ~imirro 0,hladrid, 15octobre 1966. A.R no 1).6 BARCEWNA 'IRACIION

Ces divemes ~nstan~ ont été exposées dans le Mémoireet ont &télaissées
sans réponse dans le Conrrc-Mémoire.

(8) Enfin, non moins significatif est le fait, révené annexe au Conrre-Mhnoirr
(no12,dac. 1,vol. VII, p. 98), que c'csttrois semainesavant que les requérants acquirent
leun titres, qu'une copie certifiéeconforme de la premikre inscription de I'Ebro au

registre du commerce de Barcelone avait étédemandée par un avocat, et ce sansdoute
A leur intention, puisque la pikce se retrouve parmi celles joinàeleur requête (A.M.,
no 49, vol. II, p..263). C'est là une preuve manifeste de ce que les requérantsne se ren-

dirent obligataires que pour devenir les instruments d'une manauvre soigneusement
préparéepar d'autres.

Mais tour autant que par les circonstances insolites qui viennent d'êtrerelevées,
(9)
le juge de Reus eût dû étrealené par le style délirant de la requête, rédigéeen forme
de réquisitoire,et par I'audacc de la demande accessoire tendant A englober dans les
mesures de saisie les biens deswiérésauxiliaires.

.De mème,il est anormal de voir les plaideurs, dans un litige commercial, exciper
de déclarations politiques. C'est cependantce que firent les requérants, qui joignirent
B leur requêteun document officiel auquel ils déclarèrentattribuer « unevaleur ines-

timable ». Ce document, c'étaitIn réponse faite aux Canes le 12 décembre 1946 par
le Ministre de l'Industrie et du Commerce, M. Suanzes, à la question d'un procurodor,
M. Pedm Lamata (1). Cette déclarationavait étépubliéeen annexe au Mimoira (A.M.,

no40, vol. 1, p. 218). Le Gouvernement espagnol la reproduit à son tour, eny joignant,
lui aussi, leexte de la question posé(A.C.M., no 9, vol. VII, p. 75).

Le Gouvernement espagnol feint de ne pas avoir compris la signification que le

Gouvernement belge attache B l'appui que les requérants de la faillite cherchérent dans
lesdéclarations du ministre espagnol. en croire Contre-Mémoire (IV, no3, pp. 243-244).
sa production n'aurait eu d'autre motif que l'exposéqu'on y trouvait de « l'organisation

de Barcelona Traction et sa domination sur Ebro et d'autres sociétés "connues sousle
nom de groupe anadien" ». Or, on chercherait en vain dans le texte de la rcquète la
trace d'une préoccupation semblable.

En effet, ce que les requtrants avaient extrait du discours, ou plus exactement
des notes y jointes, c'était exclusivementun résumédu projet d'arrangement et une ap-
préciation des propositions faites successivement aux autorités espagnoles en vue de

sonexécution. Le projet était décritpar le ministre comme devant causer aux obliga-
taires, du moins selon les apparencesN un préjudiceimponant ». Une des propositions
Y était résumée demanikre telle qu'elle permettait aux requérants de la qualifier de

« scandaleuse ».

Mais cela n'eut sans doute pas suff àiles amener àce paroxysme qu'eux-mêmes
décrivent comme « la passion dtferlant en une vague écumante d'indignation », s'ils

n'avaient trouvé,dans les discours de I'inrcrpellateur et du ministre, cenains propos
panidèrement propresà éveiller les passionseà troubler les jugements.

(1) Ccrinrerpellaicur,M. Pedro Lamala,qui est qualinéde dépuré syndicala,vpour
titm exact8 procureur syndical,(depuis la fde la guerrecivilela Cons sc composent de
procureurs).Le praurcur syndicalcrt k rcprkntanr du syndicat unique dependant du pou-
voir politiquec'sr-à-dire du Gouvcrncmrnr.IIn'ai donc pas dourcuxquc son interpellation
fon brève a étt concenk avec celui-cipour donner au minisrrc Suanza l'occasion de
dedarations rcrenriswnra. L'interpellateur. non content de mente gratuitement en cause une haute person-
nalité belge,vait demandé au ministre s'il était au courant des relations que celle-ci
et les dirigeants du groupe de la Barcelona Traction « entretiennent avec M. Giral et

Leshommes de sa bande? »

Or, tout en affectant d'écarter les accusations dirigée par l'interpellateur contre

la penonnalité belge mise en cause,i laquelle i?e'borna en fait à accorder le bénéfice
du doute (voirà ce sujet le deuxième alinéareproduiti la page 221 du vol. 1, A.M. :
il est difficile d'être plus injurieux dansla fomulatian d'une réserve),le ministre inter-

pelléfitchorus avec les imputations formuléescontre «le groupe Giral et consorts-
criminels en fuite et traines àla patrie qui eut le malheur de les voir naitre », déclarant
qu'ils ((ont joué,jouent et joueront encore cene carte, comme touteautre qui se presentera

àleurs appétits et àleur désespoirmalidif (ibide pm,21 infine).

L'adjonction i titre d'annexe d'un doment aussi totalement étranger x3
(IO)
l'objet de la requète aurait dii accentuer, chez un magistrat indépendant, le réflexede
mffiance, voire de suspicion, qu'auraient déjafait naître en lui les autres circonstances
anorniales rappelées plus haut.

En l'esphce cependant, le juge de Reus semble n'y avoir vu qu'une indication
précieusequant au climat qui régnaiten haut lieuà l'égarddu groupe de la Barcelona
Traction, et partant, l'assurance que les autorités supérieures du pays approuvaient

par avance les mesures, quelque graves et exorbitantes qu'elles fussent, qu'on lui de-
mandait de Fendre. Onnepeut donner d'autre explication i lalegeretéetala désinvalcure
avec lesquelles il s'empressa de les adopter.

(II) Le choix par les requérants du tribunal deeus pour y déposer leur requête
était d'ailleursen lui-mêmepartidhrement révélateur.

Le Mémoire (1, no77, p. 41) avait souligné l'absence de tout lien de rattachement

quelconque entre la circonsnip"n judiciaire de Reus et l'affaired'exceptionnelle impar-
tance qui y était portée.Le Conbe-Mitrioir(IV ,o9, p. 247)se borneà qualifierd'impu-
tation gratuite la conclusion,pendant logique, que le Gouvernement belge en tirait, à

savoir qu'en l'absence de tout autre motif valable, le choix des requérants n'avait pu être
dictéque parla certitude depouvoir comptersur la bienveillancedu juge de Reus enversles
mesures, à tous égards exorbitantes, qu'ils sollicitaient.

Incapable de donner une autre explication valabl. .l), et contraint de reconnaitre
lui-mêmeque les motifs invoquéspar le juge pour justifier sa propre compétenceétaient
contestablesIi6idm. on. 247-248). le Contre-Mhoire n'en estime oas moins, non sans
...
suaisance, pouvoir « faire justice »de l'imputation belge en se bornant àrappeler «que
le juge n'avait point à juger des raisons de convenance qui avaient incité les
demandeurs i le saisi» (C.M., no 9, p. 248).

Dans les circonstances'de la cause, une telle réponse équiàaun aveu.

(1) Cc n'en estpa, une que falfimicrgraruitîmrnr,mmmc Ic fdit Ic Guuvcrncrnçnr
erpîgnnl (Ch1 ,p 247, norcO qu'il est frcquccn E~paync Acrssdrc<\er3 un trih.,nmrrr
que celuL la rCI~dcncdu dchiicurafiid'ev!tcque celui-ciprtvenu du dip6i d13rcquere,
& puhse selivrer, davantla saisie, toute une séried'actesfrauduleux La indications qui seront fournies ci-après quant B l'existence de contacts
. irréguliersentre les re@ants et le iuge et hI'empressement avec lequel celui-ci accéda

aveuglément aux requétes les plus graves et les plus insolites mnfirmeront encore le
bien-fonde de l'explication donnée dans le Mémoi~e quant aux motifs qui inspirerent le
choix du iuge de Reus.

II. - L'ordonnancedu 10 févrie 1r948.

.- . <.,.
Cene bienveillance empressée allait déjà se manifester dans l'ordonnance
. '.* ..2)
~I .mkion qu'il rendit le jour mêmedu dépot de la requête.

L'ordomance a fait l'objet de critiquessévères dans le Mémoire (1, no 82 à 86,

pp. 44 46).

Ainsi, le juge avait l'obligation, comme le reconnaît le Conrre-Mémoire d,e vérifier

,i Icr J:m~nJciirs dvitcnt1cc~lrrnr.nr13~LIIIIC n;.csairc pour Jcmankr 15
fulll:iet ri leur frfrJI' preuve tetniiini~lc érilr r:ccvahl., p.>ur cn\uitc, Li: cl<
é:h6mui t.lirc1rj.uret I'lic.rr.~I'~Jni,ni~~r~~dcnhJic prrL\c, i.) (II. I\'il"12,
p 2.19,

La vérificationdevait porter notamment, ainsi qu'il aért indiqué dans le Mémoire
(no 83, p.44) ,ur le point de savoir si les demandeurs avaient fait l'acquisition régulière
des titres dériosésDar eux, c'est-&dire, aux remes de la loi, à l'intervention d'un officier
. . . .
, ;!.?!+ &t,c (aptnt de change, courtier en valeurs ou notaire). Cette condition est imposée,
' comme la deuxième partie de cette Répliquele dkmontrera, à peins de nulliré.Le juge
.
devait donc vérifier « la qualité de créanciers » des demandeurs, c'est-à-dire exiger
d'eux qu'ils produisent les actes d'acquisition des titres dont ils faisaient état. II est
flagrant qu'il n'enfit rien.

Deméme, il ne vérifiapas si les demandeurs avaient le droit,suivant les dispositions
des lois et règlements espagnols en matière de contrble des changes, de détenir les valeurs
etrangères (obligations en L de la Barcelona Traction) dont ils se prévalaient pourjustifier

de leur titre de créance. Ce point sera également repris dans la deuxième partie de la
Réplique.

(13) 11est tout aussi peu compréhensible que le iuge de Reus ait admis, telles
qu'elles étaient formulées dans le second orrori (2) qui accompagnait La requête, les

questions sur lesquelles les témoins seraient interrogés.

(1) On notera qu'ilne s'agit pasen l'espèced'une * véritable preuve icelle qu'elle
résulterait#une audition conriadinoire des rémoins. II s'agit d'une procédurepaïticulikre
4ui n'estadmise our la loi .soaenoleen cas de failli..ue .ourla vérificariondes afimiations
des requéranis concerna"? la qualité duciéancierpour agiret la cessationgénéraledepayements
du débiteur. IIparaitévidenr que le caractèreexceptiannel du procédé eiitdû conduire le juge
à veiller stricremcnà ceque les questions posées ne soncnc pas du cadre prévu par la loi. Or,
comme iles?monriéci-dessous. il n'en fur rien.Cette auesrian sera r.mi~ ~dan~ ~a deuxième
partie de la présenteRPplyue (infrano 979).

(2) L'o~ra rsi une demande complémenraire ou accessoire qu'une formule
dans un écrit présentéau tribunal.L'orrorien question ici est reproduià la page 266 du vol. II
des annexesau MPmaire. Ces questions pona'enr en effet presque exclusivement sur les liens de la Barcelona -,-
Traction avec les sociétés auxiliaireset sur ceux de diverses sociétés auxiliairesentre

ellees t, dans cette mesure, elles n'entraient donc pas dans le cadre préw par la loi.

La décisiondu juge de Reus à cet égardétaitd'autant plus illégalequ'en faisant
procéder à un interrogatoire sur ces points en l'absence, non seulement de la société
faillie, mais aussi des sociétésauxiliairt:~directement concernéees lle admettait implici-

tement la recevabilitéde la demande de saisie de leurs biens, formulée dans le premier
orron A la suite des requérants, le juge mettait ainsi en cause des tiers, au mépris des
droits les plus @lémentairesde la défense.

(14) Qu~.t à l'enquête,le Mémoire a déjà souligné combienil est suspect qu'elle
ait étéfixéeau lendemain à seize heures. On ne peut accepter comme une explication

sérieuse de cette c@lérité la circonstance que le iu.e devait résumer que les témoins
produits comparaitraient valontairement et qu'il était dèslors « logique » que l'enquéte

fût fixéeau « jour le plus rapproché » (C.M., no 16,p. 252).

En l'absence de toute indication, dans La requète et dans les pièces annexées,

au sujet de la comparurion volontaire des témoins, le juge devait, au contraire, prévoir
leur citation; s'ile l'a pas fait, c'est nécessairement parcequ'il fut verbalemenr informé
des dispositions prises par les requérants, ce qui démontre l'existence de contacts irrégu-

tiers entre eux et lui.

(15) L'enquête se déroula, elle aussi, dans des conditions insolites (M., no 87
et 88, pp. 46 et 47). Rien que la présenceparmi les témoins d'un collaborateur attitré
de Juan March, le sieur Montafies, qui était de surcroit le vendeur des obligations

achetées par les requérants, suffisait à montrer le caractère suspcct de cette enquête.

Sur routes ces circonstances, le Contre-Mémoi~ese montre remarquablement
évasif.II préfère« glisser » discrètement en alléguant, suivant son habitude, la parfaire
légalitédu comportement du juge. M:iis conscient de la faiblesse d'une telle réponse,

il cherche à minimiser l'importance de l'information par témoins : « Le juge - dir-il-
ne se fonda d'aiueurs pas sur cet unique moyen de preuve a (C.M., no 18, p. 253). Et il
ajoure qu'au surplus, « la suite des événements )> aurait prouvé que les déclarations

des témoinsétaientvraies. Mêmesi cette constatation était exacte - et eue ne l'est pas(1)
-elle n'excuserait nullement la légèretécoupable avec laquelle le juge de Reus a consi-
dérécomme établis des faits que, manifestement, les témoins ne pouvaient connaitre

(1) Le Gouvernement belge n'admetnullemenr que les déclararionsdes rémoins (A.M.,

no55, vol. II.... 281 à283)soient I vraies u.II n'émirDas rvrai 8%Dar exemp. . que laBarcr-
lona Traction porréddtrouresles anions de I'Ebro : roures cesanions éraienr en la possession
*le13 sa!.,ml l'rus!,.Ac.l'.jn: >Il cv~ti~u~ 1, kfl~lak .x\A:!.XS R?~.~I.~!ILs>&,~,.trti!.t
d R~r.il,>nil'l'rd.~l..: 1I't.n..i 1.' J<r3 1.11. r3,.Ir. uv..icrii i~iin ni,#"%Jii 1puhll2
Il n'ctdmt .VPJI . n.n .lu,. c,rnc::.n 1'~i.~t.IL( ,Y rcrn n*, au: .I li~r.21 1r3:t~,m
se rrouvârren érarde cessationpénérale de sesobligarionsde payement u.On notera à cedernier
cdrrd que Ic !~m,iii.\l.iniaiic.cr.i:iJ,n..di\d.u\ yrcmicrc* q~r%li n: ih.cn 3.iin .i'iimclirc
C.",< rc,crc,,,4" ,a,,qd,.Ic,,.,cc,, .It~,l,l.;.,,.c,,pc,e,3> .It12I~A~.~I.S ,,d;,, ,,CC3,<,,,
~~-~~~~~~~~~~~r-,~~,.~ ~~.~'L~ ~.~~~~~~ u-n ,rc!$1,..~.~mc 21l'dfirm~lu~.mCmc. IL:,mnt#n~~>r
à êtreau couranrdes affairesdu groupe.de science ccnainc et perso~clle (1) (tclle, par cxcmplc, la prétcnduc possession et la
~ropnétépar la Barcclona Traction de la totalitt des actions (nominatives) de I'Ebm
. ~
ou des actions (au porteur) dc la BarceIonesa), et sur lesqucls il allait cependant fonder
une partie essentielle du dispositif dc son jugement.

III. - Lr jwonnif de ddclmafion defaillifr,

(16) Si l'ordonnance du 10 février 1948 admettant la requéte des sieurs Felipe
-ta Babio etmnsons apparait entachée d'irrtgulantk et témoignede nintacts su.p&
du juge de Reus avec les requçranrs, bien plus graves cnmre sont les vices qui entachent

Lejugement de faillite lui-meme.

Ces vices sont nombreux et dc narurc diverse. A tout juriste quelque peu informé

de la procédure de faillite en vigueur en Espagne, unesimple lecture du jugement de
Reus suffit a révélerque, d'une pan, nes'y rrouvmr pas cenaines dispositions importantes
qui sont de règleen pareille matikre, que, d'autre pan, les dispositions qui s'ytrouvent et

qui appartiennent au cadre normal de la faillite violem la loi,et qu'enfin le juge a intmduit
danssa décision, d'une manière Btous égards inadmissible, des dispositions étrnngérer
ou cadre derjugorenrr de faillire.

Pourla clarté de l'exposé,il sera traité successivement de ces trois ordres d'irré-
gularités.

a) Omission, dom le jtlp~menl defaillite, de dirporifionspréuueprorln loi (2).

(17) D'après la loi espagnole, et selon la pratique murante en la matière, les
jugements déclaratifs dc faillite (voir notamment en annexene 2 trois exemples de ces

jugements empruntés aux formulaires les plus classiques) comportent l'ordred'inscrire
lejugement au registre du commerce et au registre de la propriété.

Aucune disposition de ce genre ne figurait dans le jugement prononcé à charge
de la Barcelona Traction. Cetre anomalie se comprend aisément : il était impossible

(1) Sansdourc Ic rimoin Monrîiia fait-il écarde . la part ri im~rtanre qu'ila prise,
comme ingénieur,dans I'établirwmenrdcr inrrallarionr élcmriqus dc &talogne , et dÜ fair
qu'il posrrèdcda obligarionîdc la &IreIona Traction *(A.M., nQ 55, vol. II, p. 281).Mais,
ouirele fair qu'à l'époqueoù il iimoignair, il avait quittéIc service groupe dcpuir plus de
vinm ans, on ne voiroar cn ouoi ccnc double qualité luiaurair wmir de connairrede science

&ne la composirion du &?ncfcuillc de la &arcclona~ramiort, au sujetde laquelle il émir
cependani îppclç r iemotgncr Quint au\ dcuii nuira icmuim, il rerulrc do rcmo mcmn
Jm rcpoorn qu'il5donncreni aux trois Jcrnicrcquarions. qu'il5 nc parlalcnr q~c par out-
dire(luor-$0..\cn inruoumi Ic mrnmerc noioirc dcriailr Jonc ilsicmoiunairni
(2) En hi!,lc ~udc3 "mir. Jrnrson lupcmcni du 1.iwrier 1948.J'auircs Ji<pn-il.on*
qui rrpcnditnrrc rcirouvcnt Jrn, 12pldp~r! des ,ugcmcni\ de rrtype, ainsiqu'en Iïrnoigneni
Ir<iras formulcr rcprd~ita A I'anncm no 2 C'ex ainsiqu'il n'apa< 6xé13Jiic alaquelle Id
cmi3ii~n der pa).cmrnts cr~iiccniec <':ireproduite et qui dircrmine la !!mie dani le Kemp,
Je I'eficrrciroanidu ~upemcnx Jci~illiicquaniE I'annul~ii~nh plem Jrdiide, air= î;.umpli,
pu ireL111i3Vm1 sdJhldnt.On en I~III,ICLe laye n'a pds n.n pl25 drJ~nnr. 1'crihlii~r.mcnr
dc la Ii5iJrszrcancierr.;criincca ni:rilrcrlazrinvdirii<in JIArircmicrcrr\cmhl&' Jr. in-
cicrs. Sices omissions ne sonr pas rcrcnucs ici comme griefs contre le jugement de faillite,

c'est que la dispositions omises, si ellsont usucllcs,ne scmblenr erreimposées par aucune
règle16galeimpirarive. IIa paru utilecependant d'y faire allusiodans la présencenote, parce
qu'il ensera fair ira, dansLa suiie dcla Rdpliquc.de pmcéder à l'inscription du jugement de faillite dans le registre du commerce
ou dans le registre de la propriété,en marge des feuillets relatifAla Barcelona Traction,
puisque, faute de siègeou d'immeubles appartenant àcette société,celle-ci n'apparaissait

pas dans lesdits registres. L'impossibilité où se trouvaite juge de Reus d'insérerdans
sonjugement une disposition qui, normalement, eùt dÙs'ytrouver, aurait donc dù, s'iln'y

avait étévolontairement aveugle, lui montrer la distorsionquc, db Icdepan, il devait faire
subir aux règles de la faillite pour les appliquer au cas qui lui était soumis.

D'autre pan, du moment que le juge de Reus prétendait étendre la saisie au
patrimoine d'autres personnes juridiqu~s q~e la societéfaillie, il devait ordonner que
son jugement leur fùt notifié. C'est sivrai, que le juge nD4de Barcelone, au moment de

iiracéderàla saisie des biens de I'Ebroet de la BarceIonesaen exécution dela commission
rogatoire, ne mut pas pouvoir se dispenser de procéder à une signification prklable (1).

b) Ler illégaliré rffectantcellesderdirporirionrdujugementdefaillite gui rentrent dam le

cadremrrnoldepareilsjugmtenrr.

(18) Sans anticiper sur le rappel des principes de droit international et des règles
de droit espagnol qui ont éréviolésdaris les dispositions susvisées,il convient d'établir,

à la lumière des textes et parfois de l'application qui en fut faite par les argancs de la
faillite, quelle était leur portée exacte, et de réfuter les allégations contenuàsce sujet
dans le Conrre-Mémoire.

Les dispositions du jugement de inillite pouvant entrer dans le cadre d'un jugement
de ce type et qui sont dénoncées comme irrégulierespar le Gouvernement belge, sont :

10) les considérants relatifsà la juridiction et à la compétence;

29 la motivation de la déclaration de faillite;

39 l'ordre de saisie des biens de Barcelona Traction donnés en gage a la
National Trust;

49 la nomination du commissaire et du séquestreprovisoire;

SO) les ordres de publication du jugement de faillite.

10 Les comidéranrrseloiifrd lajuridictionrr 6 IocompP~ence.

(19) 1.e premier grief formulé dans le Mémoireau sujet du jugement a trait au
défaut de juridiction des tribunaux espagnols et au manque de compétcncc du juge

de Reus pour prononcer la faillite de la-Rarcelona Traction.

Le juge de Reus prétendit justifier l'une et Vautre dans le dernier considérantde
son jugement (A.M., no 56, val. II, p. 288). 11invoqua deux circonstances à l'appui de

sa juridiction,à savoir, la première, qiie si la Barcelona Traction n'a pas de domicile

(1) La chose se rrouvcrclatCdans Ic proces-verbalde saisir du13février1948er dans
Icrecours enreconsidéralionintroduitle16 févrierparI'Ebro(A.M., no63 et 77,vol. II, p3W
er 326). 12 BARCELONATRACTlON

en Espagne, les biens qui ont étégrevésd'hypothèques (par I'Ebro) en siireté de ses
obligations sont sis en Catalogne; la seconde, que ces biens, quoique propriétéde l'Ebro,

appartiennent de facon médiate à la Barcelona Traction. A l'appui de sa compétence
rorione loci, il releva qu'une partie der biens faisant l'objet de ces hypothèques (en fait la

ligne de transmission entre Reus et Barcelone) est situéedans sa circonscription judiciaire.

(20) Cette motivation, ainsi qu'il sera démontré dansla deuxième panie de la

présente Réplique (inj~o, no486), était littéralementaberrante. Aussi le Gouvernement
espagnol ne la reprend-il pas à son compte dans le Contra-Mémoire.« De telles allégations
- dit-il- peuvent êtrecontestées, maiselles ne sauraient I'ètred'ofic »e(C.M., IV, nQ8,

p. 247). Cc serait donc surabondamment, suivant lui, que le iuge aurait exprimé son
avis sur « "exirrence d'uneconnexion entre I'affaio dont il était saisi et le ressort de

son tribunal ».

Cette thèse sera également rencontrée et réfutéedans la deuxième panie de la

Réplique(infra, no 486).

(21) Le Gouvernement espagnol a compris le besoin de proposer à son tour, dans
le Contre-Mémoire,un essai de jusrification du pouvoir de juridiction des tribunaux
espagnols. 1.e système qu'il défend est complètement distinct de celui invoqué par le
'
juge, mais celui-ci, selon lui, aurait pu l'adapter. II peut se résumer en unephrase :
La Barcelona Traction étaitunesociétéexercanr une activitéen Espagne (1).

Le juge, d'aprèsle Conrre-Mémoire,aurait pu tirer cette conclusion des documents

qui lui avaient étéremis, encore qu'an relèvequelque hésitationdans le Conrre-Mémoire
quant à l'indication deceux qui auraient pu étreainsi interprétés.

Sous le no 7 (p. 246), le Conrre-Mémoirese réfère à diverses mentions figurant
dans les actes d'hypothèque ~récitésa,insi qu'au ramort annuel et au bilan de la Barcelona
. . . . . .
Traction. La sociétéymentionne i'«exploitation industrielle qu'elle réalisaiten Espagne,
par I'inrmmédiaim de sasfiliales,sous le canrr6le d'Ebro ». Le Gauvernemenr espagnol

relève cnoutre la circonstance que la Barcelona Traction était elle-mtmc partie à ces
actes d'hypothèque (2).

Huit pages plus loin (no 21, p. 254), le Contre-Mémoirereprend ce damier argu-

ment pour y voir la preuve de I'« exercice d'acrivirésfinancières et d'affaireset possession
de biens cnterritoire espagnol »dans le chef de la Barcelona Traction.

(1) La quesrion de I'exploirarion en Espagne a fait l'obierd'autre pair d'abondants
développemenrsdans la première partie du Contre-Mémoire à laquelle il sera rCpondudans
ladeuxièmeSrctiondu Chapitre IIdc cetrcRéfilipu(rPremièreparrie).

(2) Au mémeendroit, leGouvernementdéfendeur invoque encoreen passant laprésence
enEspagned'unlieu d'exécuriondecerrainesobligationsdela BaiceIonaTraction, la nationalité
csp~gnal:Jcr JcilidrJeurrainiiqur Ic(28:que le%oi>lipii.inJ3ni Icrrcquïrmtr cr~~ent p.>rrcur,
adirn! Arrrnr.crprr <i\ h!p. thi.4~~~grcrai: Jrl h.cnr $89cri Lrpqiic II rcrdiciintrédans II
deuxi6rncorni: duc ;rt lien* Jr.r~!!~rhrrn<nrctricnt rn 1r.iil !ciatiditin,urt.rmr, n~ur
conférerju&iiction aux tribunaux espagnols (voirinjron,o 492). Avant cela, sous Ic numéro 20, méme page, le Conrre-Mdmoirecontient une
étrange référenceau plan d'arrangemerit, suquel il déclareemprunter les mots définissant

« la naturc de l'affaire de la société ». Il relève que la Barcelona Traction y est décrite
comme possédant la rotalite des action3 de plusieurs sociétés,dont I'Ebro, a qui directe-
ment ou indirectement exploitent des entreprises de services publics en Espagne » et

ilg trouve la preuve que la Barcelona Traction

* était effecrivemenrconsidéréecomme une sociétécanadienne possédant la
roralirédes actions et des obligarions dnbro et exploitant en Espagne des affaires
d'électricitéa.

Le coup de pouce est visible :le plan d'arrangement avait exposé que c'étaient
les rociéréasuxiiiatres,dont i'Ebro, qui exploitaient les entreprises de services publics

en Espagne; les auteurs du Conrre-Mérnoilvuei font dire que c'était13BarceIonaT~acrion
qui devait erre considéréecomme exploitant ces entreprises. Cette sollicitation du texte
est d'autsnt plus inadmissible qu'il était précédéde la constatation, omise dans le Conrre-

Mémoire . ..e Iî Barcclona Tracrion <Iest une Duresociétéholdine " ». Dira-1-0" d'une
sociCtéholding, qui cantràle une société d'exploitation, qu'elle est elle-méme unesociété
d'exploitation? C'cst ce qu'a fait le Contre-Mémoiree,t c'est par ce genre d'arguments

que le Goui.ernement espagnol se croit autorisé A soutenir que les dirigeants du groupe
dc la Rarcclona Traction auraient, dans ce document, perdu de vue l'existence de person-
nes juridiques distinctes et attribuéà I:isociéré-mèreI'activitédes sociétésauxiliaires (1).

Tour autre commcnraire serait cruel . Aussi peut-on conclure que les faits, réels ou
prétendus, sur lcsqucls le juge auroir pu, suivant le Contre-Mémoirej,ustifier sa com-

pétence, aboutissent à la conclusion inverse.

(22) Le deuxitme élémcnr, à vrai dire essentiel, de tout jugement de faillite est,
sans aucundouce, ladéclaration dc faillite et la motivation de celle-ci. Pareille motivation
a trait, d'une part, à la qualité de créancier des demandeurs, de l'autre, à la situation

financière du débiteur dont 13faillite est demandée (2).

En ce qui concerne les demandeurs, le juge de Reus se barns dans son deuxième
considérant, à faire état des titres d'obligations déposés par eux, sans plus se soucier,

(1) La meme observation peur ?trcfaite en ccqui mnceine lesdeux autres documents
cirés par leCott,re-illéniairesousles lirrérasb et d du numéro21 (p. 255). Le premier est le
rapporr du présidentde I'Ebro, anner.5 au rapporr annuel de la Barcelona Traction parce que,
est-il dit, il apporte quelques déraisur les opérationsde l'entreprise en Espagne. Le second
est lerrux deed dc 1926.suivant leauel ,Ebro Irrieaiion avait élu domicile en Es.-en .our
effrcrurr drr opi'rurii>nrcommerciales sur le rerriroire dece pays en se soumettant aux lois

(2) Le premier considérant du jugement de faillite lui-mème relève enactemenr les
condirians requises pour unedéclaracionde faillite, r à savoirun document dont résulte la
qualité de créancierdu demandeur er lapreuve que le débiteur a cesséd'une manièregéneralc
ie payement couianr de ses obligations n (A.M., no 56, vol.II,p. 287).14 BAKELONATRACTION

pas plus d'ailleurs qu'il ne l'avait fait dans son ordonnance d'admission, de la régularité

de Leuracquisition. Son jugement donne prise dès lors, de ce chef, au même griefque
celui formulé àl'égardde son ordonnance du 10février 1948.

En ce qui concerne le débiteur, ils'agissait de constater I'exktence, non de l'inexé-
cution de cenains payements, mais de « la cessation généraledes payements ». Ces

termes, ou des ternes analogues, furent ceux-là mèmes qu'utilisa le juge de Reus, qui
s'efforp même d'expliquer, dans sestroisieme et quatrième considérants, pourquoi il
amribuait la suspension par la Barcelona Traction de cenains payements un uranere

généralet chronique, et non accidentel.

Les considérations de fait qu'il fit valair à cet effet sont en tous points inadmis-
sibles.

Le juge, en effet, fit état du bilan de la Barcelana Traction pour 1946, d'où il
ressan que, depuis onzcans, la sociérén'avait plus effectuéles payements destinés à

l'amortissement des obligations en& émises par elle,ni ceuxdus aux obligataires à titre
d'intérèts.Mais il omit de tenir compte du rapport du conseil d'administration pour le
même exercice 1946, cependant annexé à la requètc et qui, lui, d'une part, indiquait

dairement la continuation du payement des intérètssur Ics obligations émiscsen pesetas
et la situation financière fondamentalement saine du groupe et, d'autre part, expliquait,
tout aussi clairement, que'arrérsurvenu dans le scrvice des obligations &nde la Earce-
lona Traction étaitdÙ exclusivcmenr aux restrictions de change imposéespar I'adminis-

trarion espagnole cr qui cmpi.chaicnt 1'Ebro de régler, en deviscs, les sommes qu'elle
devait àla Barcelona Traction. Le juge ne releva pas davantage le fait, cependant signifi-
oitif, que les requérants eux-mêmesne prétendaient pas qu'ils avaient vainement pré-

senté leurs coupons à l'encaissement ou réclaméen justice le payement des coupons
échus,soit qu'un autre obligataire avait tenté de pareilles démarches.r, c'etair là une
mnstatation essentielle pour qu'il pùt être questiond'unecessation de payement.

Connaissant ces diverses circonstances par les documents qui lui étaient soumis,

Le juge n'y fit même pasallusiati, alors que, manifestement, eUeseussenr dû l'amener
a reconnaître le caractère limitéet temporaire de l'interruption de payement incriminée.

Le Contre-Mémoireallègue, il est vrai, que les explications doiinées quaiitaux
causes de la suspension du servicedes ohlig8tions eL,dans le rapport du conseil d'admi-

nistration de la Barcelona Traction et dans les autres piècesjointes su dossier par Les
requérants.Clnientde siinples« ;itliriiintionsgratuii(C.hl..IV, p. 264. note 5). On silit
que le Conrre-Mémoiresoutient par ailleurs que l'interruption du service des obligations
n'aurait pas eu pour seule cause Ic refus de dc\ziscspar les autorités espagnoles, mais

un état de faillitelatcntc de la Barcelona Traction, et ces refus eus-mêmes auraient
étédus aux réticencesdes dirigeanrs du groupe de la Barcelona Traction à l'égarddes
autoritésespagnoles. L'inanitéde cettc double assertian sera démontréesuChapitre II

de cette premiere partie. On se borneraànoter ici que les requérants n'ayant rien allégué
en ce sens, le juge deeus n'avait aucune raison d'écarter,ou plus exactement d'ignorer,
comme il le fit, la cause de farce majeure expressément invoquée par la saciétédans

les documents du dossier où les requérants eux-mêmes prétendaient trouverla preuve
de la cessationgénéraledes paiements.

(23) Le juge de Reus affirma ensuite que la cessation généraledes payements
aurait étécorroboréepar le plan d'arrangement, au prétexte quc cc dernier comportait

une proposition de remise de dette. Se basant sur cette interprétation du plan qui luiavait étéfoumie par la requétedansles conditions rappelées plus haut, le juge prétendit

enfermer la Barcelona Traction - qui n'était là ni pour se défendre ni pour s'ex-
pliquer - dans un dilemme : ou bien la Barcelona Traction était de bonne foi, et sa
demande de remise de dette était dinée par l'impossibilitéde payer; ou bien eue cher-

chait abusivement à s'enrichir au détriment de ses créanciers. Donnant à la Barcelona
Traction le bénéficede Labonne foi, le juge en conclut L'existenced'une « impossibilité
de payer ».

Ce raisonnement, rigoureru; en apparence, était affecté d'un vice radical. En
elTa, il rçposait sur un point de dCpart entikrement inexact : il n'y avait pas eu de de-
mande de remise de dette, mais unesimple proposition de « dation en payement ».Le

plan d'arrang.ment vré.oyai. la répartition entre tous les porteurs du montant total
des livres sterling que la sociétéespéraiste procurer et, pour le surplus de leurs créances
en orincioal et intéréts.elle leur r>?ovasaitl'attribution gratuite d'un certain nombre
. . , . -
d'actions Barcelona Traction à émertre. C'étaitlà une opération norinale et raisonnable,
vu les circonstances de la cause, comme le confirma l'accueil favorable qui lui fut fait
par les obligataires.

Au surplus, il est pour le moins singulier que le juge ne se soit pas préoccupé
de savoir si cette proposition n'avait pas été approuvéepar le rnrrtaeet acceptée par les
obligataires (on sait qu'elle le fu:V. hl@moire, 1,no53, p. 30)et pour quelles raisons elle

n'avait pu erre exécutee(on sait que c'est à cause de l'opposition des autoritésespagnoles
- o~~osition que Juan Mardi avait lui-même suscitée parceque l'éche dccette propo-
sition d'arrangement était une condition nécessaireà la réalisation de la manaeuvre qu'il

avait connie : v.Mdmor'ren , o54 à 58 et 62 à 65, ... 30 à 32 et 34 à 36; voir é.lernent
infra, nos399 et sui".). Eclairésur ce:;deux points et sur la qualité des requérants,le
juge aurait nécessairement dû constatcr que la demande de faillite ne reposait que sur
unecessation de payement pnrriellelemPoraire.

Les motifs « si nets a du jugement ne résistent donc pas à l'examen. Comme le
Carre-MPmoire n'en indique lui-niéme aucun autre qui aurait pu justifin la décision
du juge de Reus sur cepoint, il est permis d'affirmer que cette décisionest indéfendable:

sur base des documents qui lui étaientsoumis, le juge aurait dÜconclure que les requérants
n'apportaient pas la preuve qui leur incombait à l'appui d'une demande aussi exception-
nelie que la leur.

(24) Enfin, il faut noter les inexactitudes flagrantes des constatations dant les
auteurs du Contre-Mémoireont cru pouvoir corser leur argumentation en prétendant

les tirer des documents que le juge de Reus « avait sous les yeux », à savoir le bilan et
le pland'arrangement.

II n'est pas vrai, comme I'affirinele Conrre-Mémoire (no 23, d), p. 256), que le

montant des dettes échues à Ladate du 31 décembre 1946 dépassaitrrente millio~ de
doks (1). A cette date, et encore au 12 février 1948, seuls les intérètsarriéréset les
amortissements venus à terme étaient echus etnon payés.Or, ce seul défaut de paye-

ment ne sasait pas à rendre exigible le principal des obligations; celui-ci ne le devenait
qu'à partir du moment où le trurtee décidait de procéder à l'exécution forcéec,e qui
n'était pas le cas.

(1) Sur la conversionobligatoire en monnaie narionale des dettesdu failli libellhen
devises,voirinfra nos755 et sui". D'autre part, il est sansdoute exact que, selon les documents produits, le plan

d'arrangement ne pouvait êtreappliqué «sans les autorisations gouvernementales néces-
saires en Espagne et au Royaume-Uni »(ibidem,no 23 f), p. 256); mais rien n'autorisait
le juge Amnsidker l'obstacle ainsi créé A la normaiisatian de la situarian financière de

la Barcelana Traction comme irrémédiable,et à en déduire une cessation de payement
présentant les caractères requis par la loi espagnole (cessation généraleet définitive)
pour justifier la failli(v. infra, no 496).

3OL'ordre de roineder biew de la Barcelm Tlociion &né* engage à ln National
Trust. -- -

(25) La déclaration de faillite, à la supposer réguliere, entraînait nécessairement
certaines mesures complémentaires à prendre par le juge, A savoir, indépendamment

de celies indiquées plus haut comme omises, l'ordre de saisie des biens du failli, la nomi-
nation du commissaire et du séquestre provisoire et la publication du jugement. Sur
chacun de ces trois points, le Mémoirea formulé, à l'égarddu jugement rendu par le

juge de Reus, des critiques graves auxquelles aucune réponse valable n'est donnée dans
le Contre-Mémoire.

Quant au premier, certes I'ordre de saisie « de tous les biens ...actions et droits,
etc... de la sociétéfaillie », tel qu'il figurait dans la première phrase du dispositif du

jugement déclaratif, ne s'éloignaitpas, dans la généralitéde ses termes, de la formule
habituellement utilisée dans toute déclaration de faillite. II fallait donc interpréter la
décisiondu juge de Reus comme ne préjugeant pas du droit que pouvaient avoir cenains

tiers, en vertu de la loi, de s'ooooseràce que les biens du failli en leur oss sessionsoient
inclus dans la masse.

Cette interprétation s'imposait d'autant plus que le juge de Reus, qui savait par les
documents annexés A la requêteque les actions de I'Ebro et de la Barcelanesa avaient
étéremises en gage à 1s National Tmst, avait lui-mème limité, dans sonjugement, la

« possession médiate et civilissime » qu'il prétendait conférerauxorganes de la faillite
aux seulesactions de 1'Ebroet de la BarceIonesa « qui seraienten la possessionde la Barce-

Les organes de la faillite ignorèrent cependant cette limitation et ils invoquèrent

la dite posscssion médiateet civilissime (1) pour exercer les droits de vote attachés aux
actions possédéepsar la National Trust. Ils usaient ainsi d'une manière indiscutablement
extensivedes pouvoirs quele jugement avait prétendu leur conférer.Qu'à celane tienne :

cet abus manifeste fut couvert oostérieurement var le iu.e-ent du 27 mars 1948. L'iUé-
galitéde cette derniere décisionsera soulignéeplus loin (infra, no77 ss.).S'il en estfait

(1)Par cetasrucieux procédé, lefair que la maiorirédes rirres détenusen gage par la
National Trusr se rrouvaieni à ToronCo ne consriruairplus une proreciion narurelleconrie les
mesuresillégalesprises à leur égarden Espagne,puisque, sans sesoucierdu fairqu'ilsn'avaient
pas la possessionmatérielledes rirres, les organes de La faillire allaieen, invoquant ladire
possession,exercer tous les droitsy attachés.mention ici, c-sr qu'elle rejaillit en quelque sorte sur le jugement du 12 février par
le fait que lejuge prétendit donner àson jugement du 27 mars la portée d'une simple
« interprétation » de son jugement initial (1) (2).

Il n'est sansdoute aucune disposition du jugement de faillite qui témoigne
(26)
de façon aussi flagrante de la connivence qui a existe entre le juge de Reus, M. Carlos
Andreu Domingo, et les demandeurs à la faillite et que révèlent les trois singularités
relevéesdans le M<',,iojr(1,no 95 el96, p. 49).

Premièresingulariré: Tenu par la loi de choisir le commissaire parmi les com-
merpnts patentés établisdans le ressort du tribunal (arricle 1044 du Code de commerce

de 1829), le juge de Reus fivappel pour cette fonction d'importance capitale O) ,estinée
à êtreexercéeoendant toute la duréede la ~rocédure, à une personne étrangèreau ressort

de Reus, un sieur Adolfo Fournier Cuadros, de Barcelone, lequel ne s'était inscrit au
registre du commerce de Reus que depuis croisjours, comme commerçant en parfumerie,
mais sansqu'il pur indiquer lui-mémr l'adresse ou il allait exercer ce commerce (AM,

no 57, vol. II, p. 290).

Deuxidmesingularité : Tenu par laloi de désigner comme séquestre provisoire

un cornergant jouissant de sa confiance, le juge de Reus nomma à cette fonction un
wmmerpnt égaiement venu de Barcelone, hl. Francisco de P. Gambhs Rusca, depuis
plus de quinze ans collaborateur de hlsrch et qui fur, dès sa sortie de fonctions, appelé

la direction généralede I'Ebro par le nouveau conseil d'administration qu'il avait
lui-même mis en place (4), puis, en 1952, nommé directeur généralde Fecsa lorsque
~arch se fut rendu maitre, sous le couvert de cette société,de l'ensemble des entreprises

du groupe de la Barcelona Traction.

(1)Au ~ujetdes rirres des sociérrsauxiliaires reensgage à la NationalTrusr en ga-
ranriedes obligations Prior LieetFirst Morrgagede la Rarcelona't'racrion,voir la liste donnée

à I'annencna27 au Mdmoire belge (vol.1,p. 168),ainsi que les tableaux donnant la lisre des
titres composant le portefeuilde La Barcelana Traction au 12 févricr1948 etindiquant leur
lieu de dépBrainsi que les chargeaqui les grèvent(AM., no 29, vol. 1,pp. 179à 182).
(2) En ce qui concern es acrionr BarceIonesaqui étaienrroutes (à l'exception de 12
anions se trouvant dans le ~ublic) la prupriéiçde I'Ebro, elles avaiéié remises en gage a
la Narional Trust en garanrie des obligsirionsGencial hlorrgage de I'Ebro. Si la maiorirédes
actionsde cerresociCiCse trouvaientaux mains de la NationalTrusrà Toronto, 25.000acrions
privilégieesétaientdéporeesen Espagne, au Bank of London and Sourh America sous dossier
de la National Trust. C'es:ce qui résultedu rableau-inventaire inrirulu Dépotsde valeurs

mnsriruéspar nossociérésau 31 décembre 1947r, jointparIc commissaire su prucès-verbal
des ooéracionsde saisie du 21 février1948 (A.C.M., no 43, doc 2, vol. VII..~. 234 à 257).
Ilest remarquable de norcrque lesurgaiies dela failline rentèrenr à aucunmoment de saisir
effectivementces 25.000 acrions dépos&s à Barcrlone,et préfèrcnrse limiteà invoquer pour
elles, de mémeque pour lesaurreranions Barcelonna déposée s Toronto,Lapossessionmédiate
et civilissime qui leur avahé conférée.
(3)Dans le cas d'espkce, l'impcirranccdecerre fonction trait encore accrue par les
pouvoirs enorbiranrs que le juge deReus avair attiibuésau commissaire erqui feront I'objer

des no 66 & 69 ci-après.
(4)M. Gambtk fut égalementappclé à la direcrion genéraledesautres sociétésauni-
liairercf,.infie, ,no87. Troirihnr ingulorild : Les deux penannes ainsi désignes dans le jugement,
bien qu'habitant toutes deus Barcelone, étaientprésentesdans le prétoirelors du prononcé
du jugement ou nussir61après. II résulte,en effet, des procès-verbaux d'« acceptation

et serment » datésdu mémc 12 février 1948, que l'une comme I'nutre fur « averti(e)
de sa nomination et déclaraimmédiatement accepter ss charge », en suite de quoi le

juge reçut lcur rcrment (Il. Comme cet avertissement de leur nomination a nCccrsaire-
ment précCdC cellc-cidc plusieursheures - ians quoi ils n'russcnt puSC trouvcr au tribunal
de Reus - ilcst clair qu'il a émani:des demandeurs :Inkiillitc. Ehi IcsrcquCrnntsont pu

ainsi informcr IcsintCress~sde lcur noiiiinatian ïv;int qu'clic ne soit faite. c'estiitoute
évidence,qu'ils siivaient Q I'avancequ'ils seraient tionimCs.Dks tors. une conclurion r'im-

pose: Icsreqiri:rti!uiiI~r,r.<ii.oi<u~ilFI,owc Icjqc de I<<>uTî<11111<,.~I.O,IIICI.CCUIlc
pr6iwrpor Ic Co</<r,lcprn<r<li<r<..

(27) Sur ces points essentiels, le Conm-Mémoire témoigne d'une impuissance
complète à formuler uneréponsequi sait le moins du monde pertinente. L'examen de

cene question embarrassante est rejeté, sous le titre discret de « Autres dispositions
du jugement du 12février1948», 6I'extrémefin de fasection du Chapirre III consacrée
au jugement de faillite (C.il1.. IV, no II?. p. 314). 1se limitcaux trois observations sui-

vantes :

a) en procédant à ces nominations en vertu de sonpouvoir discrétionnaire, le
tribunal de Reus endossait cenaines responsabilitésen cas de dérignationfaite de mau-

Mise foi ou de désignation d'une personne manifestement « inapte »;

b) l'exercice de leurs pouvoirs par ces personnes est soumis à cenains controles

et peut faire i'objet de recours;

c) « le Gouvernement belge n'ajamais administré la moindre preuve, ni meme
présentéle moindre indice (sic!), à L'appuide i'idéeque le juge de Reus aurait fait ces
nominations en vue de permettre des soi-disant Uégalirés ou des manceuvres fraudu-

leuses )>.

Les deux premikres de ces observations sont de banaies généralitér som rapport
auan avec les griefs précisfondéssur fa personnalité du commissaire et du séquesrre

et les circonstances anormales qui entourèrent leur désignation.

Quant à l'affirmation contenue dans la troisième observation, à savoir que les
griefs articulésdans le Memoire l'auraient érésans preuve, le Gouvernement espagnol
n'a-t-il donc pas lu Ics numéros 95 et 96 du Mémoirebelge,ou suppose-t-il que la Cour

n'en prendra pas wnnaissancc ainsi que des documents auxquels ils renvoient?

(1) Le jugemenrprkvoyai~c ,onformémen tu code, tant en cc qui concerne M. Gambus
que M. Fournier, que leur nomination leur scrair $notifiéeimmédiatement .. Iln'ya, bien

entendu, pas rracc au dossicrd'am de notification.La procès-verbaux donc il cst.querrion
;i-Ja,~, cmpliiicnidi<cr+icmrniI rxprcssioii nnri Jr 31 nominnlioo ..IIf~uidoiicahmriirc
que ccllr-cqc fitvcrb~lrmïnr aux iniercrsrrqui, JUmrnl infrirmtr par la rcqucrani, ou 3 ~ ~ 1
rccu 1~\,cillIIvislied'~nmcîrucr- r'tiaiçni rendu5 i Kcur DOurauc 13 ztrtmonie d'mvcili-
rurepuisse avoir lieu sur I'hcurc. S0 Les ordresdepublicariondujugemenrdefaillice.

(28) La publication de la faillite eaux ternes de I'anide 1044du Code de Cam-
merce de 1829, la dernière des mesures provisoiresà prendre par le tribunal de premiere

instance qui prononce la déclaration de faillite. Eue présente une double importance
pratique : elle doit, d'une part, informer les tiers sen ainsiA la protection du crédir

public; d'aurre part, elle indique au débiteur le point départ du délaidont il dispose
pour faire opposition. Mais pour pouvoir atteindre ce dernier résultat, il four naturel-
lement que Io publication de la faillite se fasse dans les conditions prévuespar la lai,

c'est-A-dire(art. 1044,59

i 11puhlir~!i.ipdr rncinwr Jan- 13 In;~liir. (purblo) .IdJ~rni;ilc .lu ia,I1.ci
J~nrles 1Llre.locil.tC1iuIr.Irilla Jci ci3blirrcmcnt si>mincrcuux,xnii quî>un
inir.rli.Jln, Ic io~rml.IcI?pldie (BUJCla pr IVO~P('11yen J .

01, en I'espécc,le juge ordanna dans son jugement la publication au Journal
officiel deTarragone, en donnant à sa décisioncette motivation pour le moins surpre-
nante : <<\'u que Ic domicile dLa sociéti-est inrmu (1) »,etil a, le mêmejour, pris une

deuxieme décision ordonnant égalementla publication dans la province de Barcelone (2).

(29) L'unç etl'nuire dkcirionr ont étévivement cririquCesdans le Afé,rioi(1,no97,

p. 50) comme ne correspondant manifestement pas au prescrit de la loi et n'aynnt donc
pu, en nucunc facon, marquer le point de dépandu délaid'opposition,ni, en anséquence,
permettre au juge de Reus, à l'expiration de ce délaide huitaine, de declarer que son

jugement avait acquis force de chose iugée. En effet, le domide &air connu; il figurait
en toutes Icttreà la premikre page du rappon du conseil d'administration de la Borcelona
Traction produit par les requérants eux-mémes :« Head Office, 25,King Street West,

Toronro, Canada P. Dés lors, les publications deiaienr avoir lieu à Tamnto dans le
journal officiel.

L'invocation du «domicile inconnu »apparair dèslors comme une cynique contre-
vérité.Le but poursuivi était évident : sachant qu'il était matériellement impossible&
cette socifté canadienne, dépourvue de tout représenrancen Espagne, de présenter son

recours d'op~osirion dans les huit jours suivant la publication du jugcment de faillite
àBarcelone (14 février1948..le.-uge\,oulait se réserverla possibilitéde reieter ce recours,

au prétcxrcde tudiveté, sans avoir àl'examiner au fond. On en trouvera la confirmation
dans l'exposéqui scra fairde la «Paralysiedes recours nàla section 3du prkent Chspirre.

Le Gouvernement espagnol s'efforcede laver le juge de Reus de cette accusation

(C.M., no134,p. 328).Selon lui, ledit magistrat «n'a jamais nié queBarcelana Traction
eiitson sitge statutaireà Toronto »,et au mnrraire, dans une incidente, a fait mention

(1)Lm irnliqucne sont pasau rntte.

REMARQUE GBNBRALF-. Dans lasuitede la préscntcRtplipur,6n d'éviterla
mulriplicationde noresdu gmrc de la présente,on adopteraIc Syr<+mc invcne :une norc cm
bar dc page indiquera< Ln italiques sonau tcxrc.,danslu Cs, évidemmentbeaucoupplus
rares,où lasoulignaisoncrrfaitedans lerexteoriginallui-même.
(2) C'estavec une gravç &ration de texteque le Contre-Mimaire (A.C.M., no 74,

doc. 2,vol. VII, p391) reproduit la deuxavis publiésle 14février1918.On reviendra surcc
point ulrCricurcrnent(infmno33).20 BARCELONATRACnON

du fait que « Barcelana Traction n'a pas de siège social en Espagne ». 11en résulterait,

toujours d'après le Gouvernement espagnol, que si le juge adopta la formule d'après
laquelle «le siègede la société faillien'est pas connu»,il était sous-entendu qu'il parlait
de siègeen Espagne.

Ces « explications >, ,ui se voudraient ingénieuses, n'ont qu'un défaut : elles
sont contredites par le texte du jugement. En effet, les constatations relevéestoura tour

par le jugement ne sont en rien synonymes; il y a une nette différenceentre, d'une pan,
alléguerqu'une sociétén'a pas de domicile en Espagne, à savoir ni siège propre ni centre
d'exnloiration (ou, comme il est dit dans le Conme-Mérnozrd e,'établissement direct),
. .
et, d'autre part, alléguer quc le domicile d'une sociétéà savoir le lieu où juridiquement
elle est domiciliée, est inconnu. 11serait difficile d'admettre que c'est par inadvertance
que, pour justifier la publication Tarragone, la deuxieme formule a étésuhstitu6c àLa

première.

(30) C'est du reste essentiellcmeat sur Le plan du droit que les auteurs du
Conrre-Mémoirsee sonr placés pour jusrifier l'ordre de publication du juge de Reus.
Aussi est-ce dans la deuxième partie de cette Répliqueque cette argumentation sera

renconrrée. II y sera montré (infrn, no506) que le Gouvernement espagnol a imaginé
plusieurs systèmes successifs et diiïérents A l'appui de sa thèse. On y verra comment
le dernier en date se heune lui-mémc à cette constatation décisiveque, danr la seulerrpdce
ciréepar le Conrre-Mémoir (e)ou uncrociéré érrongèrefudréclaréeenfaillire anEspagne-

du rare à la requérdee celtesociéiéelle-même - iern6unalordonnala publicarion danr
lejournalqOicie1 dupays datu lequella rociéra évoirson siègesocial.

11convient, au surplus, d'ajouter qu'à supposer même- qirod non - que
(31)
l'anpuisse admetrrc la dernière interprétation de l'article 1044, 50,du Code de commerce
de 1829 proposCe par leGouvrriieiiienteip:qnol (Cill..IV, nr 131et ss.. pp. 326 etSs),
encore la publication dans le Journal officiel de la province de Tarragone s'avérerait-elle

insuffisante en droit(2).En effet, il est impossible d'extraire dc cet article 1044 ou de
n'importe quclle autre disposition de la loi espagnole la prétendue règle suivant laquelle,
lorsque le failli n'a pas de domicile en Espagne, la publicationne devrait se faire qu'au

siège du rribunal. Le Gaureiiiemeiir espagnol, au surplus, ne s'y efforce pas.

Est-ce pour cette raison quiles requérants, aussitbt suivis par le juge dReus,
(32)
proposèrent unc publication additionnelle dans le Journal officiel de Rarcclone? Le
jugement qui ordonna cette mesure ne s'en expliqua pas. En revanche, suppléant à ce
silence, le Co~ilre-Aférnorarfefirme que la sociétéfaillie avnit effecrivcment à Barcelone

son siège d'exploiiarion (C.iM., no137, p. 329). Ailleurs, le Conire-iblémoirvea jusqu'à
imaginer (p. 330, note 1) « qu'ilne fair pas dc doute que ce centre d'opération se soit
trouvé situé dans les provinces de Barcelone, de Tarragone et de L.erida ».(3)

(1) 1.eGouvernement belge a pour sa parc découvert une deuxièmeespèce OU une $0-

ciétiétrang+refur déclaréecn failliren Espagne, cettefoisà la requéred'un créancier.Dans
ce cas égalemcnr,le Tribunal espagnol ordonna la publication dans lepays ou rertesociéié
avaitson siège social (voiinfra no509).
(2) La publication au siege du rribunaln'estpar prévue parla loi encore qu'ellesoir
hîbiruellement pratiquée.
(3) On constareraqu'iln'yeurpas de publicationà Lerida,ce qui, mémedanr le sysréme
du Gouvernemenr espagnol, conîriru~rairune irrégularité rendantla publication insuffisante. Si l'on se rappelle que, dans les décisions analysées,ce que le juge a effectivement
dit, c'est que le domicile de la sociétéfaillie est inconnu, ou même - suivant finterpré-

tarion, discutable, du Contre-Afénzoire - qu'elle n'a pas de siège en Espagne, il faut
constater que le Gouvernement espagnol s'empêtredans sonargumentation.

(33) Le texte de l'avis publié dans le Bulletin officiel de la province de Tarragone
et dans celui de Barcelone suscite lui aussi l'étonnement.

II convient tour d'abord dc corrigor la version singulièrement altéréequ'endonne
le Carre-Mimoire (A.C.M., na 14, dot. 2, vol. VII, p. 391) : l'avis ne contenait pas

les mots :

a rourer Ics pîrsonncs au pouvoir desquelles se trouvcnt des "pmrrmmriat" de la
sociétéfaillie doirrni Irenuttra au commissaire M. Adolfo Fournier Cuadiar * (1)

mais bien les mots :

et avisantrouterlm personnes, au pouvoir desqucller sc rrouvcnt d:s "prnrnrncior "
de la socihs faillir.,qt,'ellerIerdPclprar unenora qu'ellesrcrn:rtront au camrnirraire
hl. Adollo Fournier Cuadros a.

htais plus cntrsordin:iire encore était l'omission, dans les avis publiés, de toute

mention de In dirpositioii du jugement de faillite ordonnant l'inclusion, dans la masse
faillie, dc tous Ics biens dcs sociétésEbro et Bnrcclonesa.

Or, prnriquemcnt, tous Ics biens dc ces deux sociétésse trouvaient en Espagne;

et parmi ceux-ci certoiiis étaient aux mains de tiers espagnols (par exemple Ics dépôts
de fonds en hnnques) tandis que d'autres mnsisraient en créancess ur des débiteurs

espagnols.

IIétaitdonc particulièrrinent important que cette partie du dispositif du jugement
defaillite für port& à la connaissance du public en Espagne.

Pareillé omission dcvient particulièrement incompréhensible dans le système
acruellcment défcndu par le Gouvcrnemcnt espagnol - système dont le Gouvernement
belge démontrïra par ail1eut.sl'absence de fondement - quand il soutient que la publi-

arion de ces avis, ri? tant qri'ucte d'irnprrirrmnc pouvait erre faire er sonir ses effets
qu'à I'iwéricer <tu rerriiirirc exppogrrol.

Si cette thèsc est cxsctc, comment Ic Gouvernemeni espagnol justifie-t-il que
n'aétépubliçc on E5pu,q,cque+ ppiirticdu dispositif se rnpportant 6la Barcelona Traction,
encore quc celle-ci n'ait,eii Espagne, ni bieli, ni créance, et qu'en revanche n'y npas &té

publiéela pnnie du dispositif qui se refèreaux sonétésauxilisircs, alors que notuiremeni
elles avaient, cllcs, en Espaytic, des biens et des créances?

-
(1) Lct:xtc camplcr di.l'avisestrçproduir en annexe 3. 11est difficiled'artribuer i'alté-
ration relevéeàunr siinplccrrcur dc traductionou de copie. IIfaut constateque c'esseulement
sur base de CC texte itieraci que Ic Con!ra-il.ldinoipourra affirmer à de multiples rcpriscs
i'oblipation qu'avait le failli de rcmrraux organes dc la failliceux de sesbiens qu'il avait
en sa possession, car aucunc disporiiioii ni du jug,.ment, ni des avis qui le publikicnt, ni de
la loi espagnule elle-nicmr, n'impose un; iclle obligation. Comme il sera démontrédans la
deuxième partie de la prCaenreHdp/iqt<e(iil/ru, no549). c'est aux organes d; la faillite qu'il
incombe de prcndrc Içsmesurer nécessaires pour appréhenderphysiquemcnr (ocupor cr bicnn
renrnnr dans la marre faillie. En réalité, pareilleamNde n'a qu'une explication plausible. S'il y eut omission
dans Lespublications, c'est que les auteurs et inspirateurs au coauteurs de ces textes

reculèrent devant la sensation que n'eùt pas manqué de causer, tant dans Ic monde
judiciaire que dans celui desaffaires (l), la révélationdes mesures sans préddent ordon-
néesdans Lejugemenr de faillite à l'égardde smiétéstierces.

c) Disposirionr cornmer dam le jugemm defaillite et les dPciionr connexes,et pi sont
é~rongker nu &a légal & la faillite.

(34) Des illégalitéspanimlièrcment graves dans le jugement de faillite, dénones

par Ic Gouvernement belge, entachent L'ensembledes dispositions par lesquelles les
effets de la faillite de la Barcelona Traction furent étendusà des sociétésdistinctes sans
que cesdernières fussent dedarées en faillite, et suiwnt des modalités qui donnèrenr

aux organes de la faillite plus de pouvoirsà l'égard des dites sociétés qu'ilsn'enavaient
à L'égardde la sociétéfaillie elle-m2me.

Ces dispositions furent priies pour I'Ebro et la Barcelonesa par Ic jugement

dedaratifde faillite du 12février 1948,pour Aplicaciones Elkrricas et scpt autres sociétés
par un jugemenr du 25 février(A.M., no60, vol. II, p. 294), pour Cltnlonian Land et
Elmn'àsta Catalans par un jugement du 27 mars 1948 (A.M., no 61, vol. II, p. 296)

et pour International Uulities par un deuxième jugemenr du meme jour (A.M., no62,
vol. 11,p. 297).

Les mesures prises éraienttriples : Io la saisie ordonnéevisait taus les biens des
dites sociétés;2. le commissaire se voyait attribuer pouvoir de révocation, destitution
et nomination des membres de leur personnel, employés et gérants; 30 le séquestre

provisoire était investi,à titre médiat et civilissime, de la posscssian dcs titres de ces
sociétésqui, à raison de leur dépatàl'étranger, échappaientàtoute saisie effective.

Aux vives critiques émises dans le Mimoire contre ce détournement flagrant

des buts de l'institution dela faillite, le Contre-Mémoiredonnc des réponsesqui mémn-
naissent complètement, soit la nature réelledes mesures prises, soit la vraie portée des
dkisions judiciaires les édictant,soir le senmanifeste des textes légauxinvoques.

Le présent pa.a~r..he mettra en lumitre les inexactitudes manifestes qui sont
à la base tant de L'interprétationdonnée aux mesures ordonnées et à leur motivation que
de I'areumentation en fait invoauéedans le Conrre-Mémoire oourtenter de les iustifier.
"
La réfutation des arguments juridiques développés à cette occasion trouvera sa place
dans la deuxièmepanie de la Réplique.

IoLn saisieder arifr dessodéré*adinire,.

(35) Eue fut ordonnée dans le jugement du 12 f&rier 1948, 8 l'égardde I'Ebro
et de la Barcelonesa, dans les remes les plus clairs et de lamanière la plus radicale et
definitive :« on saisira égalemen;tout I'anif de la sociétéfiliale "Riegos y Fuerza del

Ebro S.A." ...et, par conséquent, tous ses biens, livres, papiers et documents dc toute

(1),On verra(infrn, no43) la vive réacrionquc créa,dans Icr divcnerbanquer où la
smiéré silialeavaientds dépbts,la norificationda maures de saisiefrappant cesfonds. sone ». Quant !, la Barcelonesa :« de mème et pour les même motifs, on saisira lu

biens et l'actif social, Livres,papiers, documents, dmiü et actions de la Compania Bar-
celonesa de Elearicidad » (A.M., no 56, vol. II, p. 288). Enfin, quant aux autres sociétés

auxiliaires, le jugement du 25 février 1948 et ceux du 27 mals 1948se borneren1 A leur
étendre la partie du dispositif du jugement dédaratif de faillite relative à I'Ebro et la
Barcelanesa (A.M., no. 60 à 62, vol. 11,pp. 294-299).

Par cette mesure brutale, dont la jurisprudence espagnole ne connait pas d'autre
exemple, les demandeurs à la f&te obtinrent d'emblée la maitrise dans les sociétes

qui étaientl'objet de la convoitise de leur mandant, et sans que ces sociétéseussent ere
mises elles-mémes en faillite.

Une telle saisie mtmnnaissait de toute évidence la personnalité distincte des

sociétésauxiliaires,et il neera par,&cile de démontrer, dans la deuxitme pame, qu'en
ce faisant elle violait diversu dispositions de la législation espagnole,semblable, sur ce

point,à celle de tour les pays.

Lr juge de Reus n'érair pas inconscient des principes juridiques qui pll'mnfa&

s'opposaient à ce qu'il donnit aux mesures de saisie l'extension sollicitéepar les deman-
deurs ala faillite, et il crut devoir s'enjusùher en adoptant les considérations contenues
dans la prcmiéredemande accessoire qui accompagnait la requère (A.M., no 49, vol. II,

...263 à 265). Avec, cependant, une différence :ceque lademande accessoire développa~.
avecun grand luxe de métaphores,le jugement de faiüitc Icformula en termes laconiques,
voirehoidaires. La saisie der avoirs de 1'Ebrofut ordonnée «en raisondufair oue toute
. .
rer ocri& ronrla po@ti de la BnrulonnTracrion»,et cille de l'actif de la Barcelonesa
«pour le mPmc mri/ >)pour autant que les actions de cene societe puissent appanenjr

à 1'Ebroet àla Barcelona Traction.

C'est la mémcmotivation, un peu ~lus-élaborée,que reprit le jugement complé-
mentaire du 25 février,lequcl étenditle dispositiidu jugement du 12février aux saciet&

Anlinciones Eléctrins, Sociedad Esofiola HidrauLica del Freser. Comoaia General
de Electricidad, Saltos de Catalufia, Saltos del Ebro et Energia Eléctricade Caralufia :

Cunsidtraniq~'iI ïci? pr~uvt p~r le documcnirqui onr .ici$ etprc<cotér

Lnr ce prxCr erplr ceux Ciurnts en annexe d I'tcrisurlcqucl ilcri prkcn:cmcnt
varué.que It r~p,piYui Jilrirociit/r n'rrcpreporrtm .idtprrri rnozpuup'il oppor-
tirni Ii rd:lirin f~illirr,p'x~'y .ApirpluroliiiJepnxunnrs,qu'il cn riwllc danc
que Bar<r)o>t~Trocnon iwnt le ml ~ISDIIPU~ da UIION IP~&OII~II:PIJU CYPUI,
c'et mmmc rt 13p~rsonn~l~lç II-TL~I~UJe CS m?ms rocititsd~sp~ra~s~i~ dl, fa?,
mCmcdc I'incxistcnmde l'un da Jeux rujctrcxigh p>ui mnrzirurr toute rucicré
commcrctalerclon lhniclc II6 du Cnde dr Cornmcrct*.

Semblablement le premier jugement du 27 mars 1948, relatif aux sociétésCata-

lonian Land et Elecrricista Gtalana, releva :

.Si une sociCrCn'apur son capital réparten diversesmains, qu'au contraire
ilest i>rouvCque Inrololitide rrmtiomo~pmcimnmr d Io$ociCldm faillitela rdalitd
icom$ipurr'i$pordpm d6rrurla personnal%juridique que posskde La filiale, puisque
la sociétéfailliestdétentricede touresles actionsde sa filialabsorption qui impli-

que nécessairement quela société filialaura&subirIcseonséqucnccs de la faillitson
patn'mm'm irnnrdacmmidird cmme mors#de Iofaillitas. ,

Quant au second jugement du 27 mars, relatif hla sociétéInternational UULities,
il se référa,purement et simplement, aux motifs des jugements antérieurs.(A.M., no 62,

MI. II, pp. 297-299).24 B~CELONA TRACTION

(36) Ces motifs seront, eux aussi, aisémentréfutés dansla deuxitme panie de la
Réplique(infrnn , o51S ss.). Dès présent, etsans, pour autant, anticiper, il convient de

souligner ici le singulier système de défenseadoptéà ce sujet dans le Contre-Mémoive.
Incapable apparemment de défendrela mesure ordonnée,il en nie au en dénatured'abord

la ponée; il prétend ensuite découvrirchez le juge la volontéde respecter la personnalité
iuridiaue distincte dèssociétésauxiliaires, et ce dans le. -uaements mêmesoù les mesures
prises en impliquent la négation; enfins, uivant un procédéfréquemment utilisé, le

Conre-Mhoire substitue à la motivation des jugements une motivation entièrement
différente,dont on ne trouve r>astrace sousla plumedu juge de Reus etqui est elle-même
indéfendable.

Ce sont cestrois artaicesqu'il impane de démasquerici

A. Portéeréellede la rairiedesacrifrdessociérda souiliairer.

(37) A en croire le Gauvernemcnt espagnol, la saisie des acrifs n'aurait portéque

sur « les biens qui auraient pu êtrefrauduleusemeiit soustraits, c'est-à-dire lespapiers
et l'argent ou les valeurs r, n'aurait eu qu'un cnractère provisoire et conservatoire et
aurait pris finpar l'ordonnance du commissaire du 7 avril 1948.A partir de cette dernière

date, les pouvoirs du séquestre provisoire n'auraient plus étéque de simple contrUle,
i'administratian des biens étsntrestituéeaux sociétésqui en etaicnr propriétaires(C.M.,
IV, Chap. III,na 106,p. 311).

Autant d'affirmations, autant de mntre-vérités

1) Erenduegénérale de la saisiedesacrifr.

(38) Er, d'abord, quelsfurent, en fait, les biens saisis? Sur quelle preuve le Conme-
MOnm~epeut-il s'appuyer pour soutenir qu'cn fait lasaisiedes biens des sociétés auxiliaires
se limitaà ceux susce~tibles d'êtrefraudulcuscment soustraits? Allémant cette circons-
"
tance au no 106, le Conrre-Mémoirerenvoie, pour I'érsycra , u no 76. Or, au no76, le
lecteur trouve exactemenr le contraire dc ce qui est aiiirméau no 106. Il y lit, en effet,
« que le juge... voulut garantir I'effiwcitéde ses décisionsfondamentales en ordonnaiir

la saisie immédiatede I'actif d'Ebro, auge roiirrerbiens,droits, actions et papiers ». La
formule utiliséepar le juge n'exclut donc, de l'aveu mêmedu Conrre-Mémoirea , ucun

bien et notamment pas les immcublcs. Et ellc l'exclut si peu que le Conrrt-hiémoire
enrend la justifier par la considérationque les chutes d'eau, lei réseauxélectriques,etc.,
bien que ne pouvant êtredila~idés,« nouvaient êtrerendus inutilcs ou mèmesoustraits

par des moyens juridiques ...» (ibid.). Qui donc le Gouvernemcnt espagnol espère-t-il
abuser en ayant recours à de tels procédés?

(39) Les procès-verbaux de saisie qui, il faut le souligner, portaient erclusivemcnt
sur les biens des sociétés auxiliairesà l'exclusion de tout bien dç la sociéré faillie(1),

ne font que confirmer le caractèretour-à-fait généralde la saisie.

(1) Dans unelerrre adressée le13 mars1948 au juge na 4de Barcelonechargé sur corn-
missionrogaroiiede l'exécutiondes saisies,le séquestre provisoirécrir: <en ce quiconcerne
la sociérfaillie,BarceIonaTraction, ien'aieffecruéd'encaissement ni depayernenr d'aucune
sone,raison pour laquellejene puis en donner le détail ni lesjustifre(A.R., no4). En effet, dans le procès-verbal de la première sbce, celle du 13 février 1948,
que le juge na4 avair tenu à présider en personne, le juge déclaramettre

. Icrcqucrtrç ~rovi9<iirrnpor.cl,ion icluur leshhi quiic rriiurcnidans :fi e.liEir
'rcluiJe 1, l'l~r~~:lirlliiou TC dt-~~laicnr Ir,J;erlii.ir,.eldm\ Irr aulrrî IJ;AUX
de IL <i~~,~ bien.~~~~ ..,n~i~ ~ ~lcrliJrr rocictcmcnli.lnncri I(1,r.i Hiricl ,ni>, .
c'est-à-dire l'argent liquide erles efferspublics, les fruietrevenus, les valeurs, les
créances,les biensqui se meuvent par eux-mémes(sonouience$)(!),les biens immeubles
et les biens meubles et titres dtoute aurresorte, sans préjudice de leursdnumdraiion
et dercripriohrniurller dom der ocresporrPriau~ra (A.M., no 63, vol. II, p. 301).

Effectivement, de multiples procès-verbaux (2) ultérieurs énumérèrentet décri-
virent les divers objets mobiliers appréhendés dans les locaux occupés par les sociétés

auxiliaires.

(40) En ce qui concerne les immeubles occupés par les préposésdes sociétés auxi-
liaires, eux-mêmes placés sous l'autorité direcre du séquestre provisoire, leur prise de

possession s'effectua auromatiquement sans qu'elle dùt s'accompagner d'aucune for-
malité.

Encore une fois, pareille omission est éclairante. Pour garantir les effets de la
saisie à I'éraid des tiers, la loi es.a~nole prescrir, en effet, son annotation au registre
de la propriété(arricle 140 du Règlement de la Loi hypothécaire) (3). Pareille annotation

fur omise tant dans le ."eemenr aue lors de I'exécurionde celui-ci II n'est as réméraire
d'expliquer i'omission par la crainte de voir le conservateur du registre (regigirrrador)
s'y refuser sur la base du 10de ce mème article qui prévoirque l'annotation sera refusée

ou suspendue lorsque le bien n'est pas inscrit au nom de la personne contre laquelle
on procède.

Quant à I'argenr liquide et aux rares titres (4) qui f~renr trouvés au siège
(41)
social de I'Ebro, ils furenr matériellement saisis sur place par Ic séquestre provisoire.
Tandis que pour ce qui se trouvait en dépurdans les banques, ce fur par des notifications

du séouesrre ~rovisoire aux banoues dépasiraires que la prise de oss sessions'effecrua
réeliemenr, ainsi qu'il sera précisé ci-après

(42) L'argent liquideappartenant à I'Ebro et àd'autres sociétés auxiliairesse trouvait
dans sa quasi-totalité à Barcelone, en déput dans des banques. L'ordre de saisie fut

notifié par le juge no4. Dès le 14 février 1948, celui-ci ordonna au Banco Espafiol de

(1) II s'agirdu béroil,ce qui monrre que le juge avait nieilli son6numémriondans un

formulaire.
(2) On n'endénombre pas moins de 36. A rive d'exemple, Ic procès-verbal du
24 février1948 est joint enannexe (A.R., n"5).
(3) Article140 du Règlemeni de VA Loi hypothécaire : x On fera l'annotation préventive

de toure saisie (embargo) de biens imnieubles ou de droits réelsqui est ordonnt; dans une
procédurecivile ou criminelle, mémesi Ii saisieesrprivcnrive, ou dans une procédure adminis-
trative d>exécution,les règlessuivantes devant étreobservees :10)si la propriéré dubien saisi
apparair inscrire en faveur d'une personne qune serait pas celleconrrelaquellon aurait ordonné
la saisie,on refuseraou suspendra l'annotation, selonlescas. . ...
(4) Le rableau-invenraire reproduit en annexe au Con~rr-Mémoirm e enrionne en effet
865 anions de Saltos de Catalufia comnie se trouvant au 31 décémbre1947dans les caves de
I'Ebro (A.C.M.. no43, doc. 2,vol. VIL,l>p.254-255). 26 BARCELONA TRACTlON

Créditade transférer àla Banque d'Espagne (Banco de Espana) (1)les sommes figurant au
compte d'Ebro au de Barcelanesa (2).

Deux jours après, un ordre semblable fut adressé par le juge àd'autres banques,

pour les informer de la saisie des fonds d'Ebro et de BarceIonesa dans le cadre de la
faillite de la Barcelona Traction et leur enjoindre le transfert à la Banque d'Espagne
des soldes des comptes courants desdites sociétés existantdans leur établissement (A.R.

no 6) (3). Came Iç laconisme de cette communication avair sansdoute provoqué
des hésitations de la part des établissements qui l'avaient regle, elle fut complétéele
19 février 1948 par une nouvelle communication indiquant cette fois le nom du séquestre

provisoire CImemionnant sa capacité à disposer des fonds, sanspréjudice des transferts
ordonnés antérieurement(A.R. no 7) (4).

(43) Il n'est pas sans intérétde relever, au passagc, les hésitations et le trouble
des banques devant de tclles communicstions, malgré l'autorité dont elles émanaient.

On en trouve l'expression dans les cinq lettres, dont de& du 20 février 1948, les trois
autres des 23, 24 et 27 du mèmc mois, verséesauu débats par Ic Gouvernement espagnol

(A.C.M., no 70, vol. VII, pp. 353 à 360).

On remarquera pnrticulierement celle du 20 février 1948 du Banco Espanol de

Crédit" (ibidem p., 353), dans laquelle lcdit établissement témoignait de la difficulté
qu'il avait à imaginer que des biens d'Ebro et de BaiceIonesa pussent étre saisis par

I'efferde la faillite de la Barcelona Traction sans qu'elles-mémes, au préalable, eussent
étédéclaréesen faillite (5).

Le juge no 4 y répondit en se référantau jugement de faillite, sans tenter, le moins
du moiide, d'expliquer comment I'estension donnée aux saisies pouvait se concilier
avec l'article 1175 de la Loi dc procédure civile que la Banque rappelait dans sa lettre

(1) II faut noter en passant, comme une nouvellc preuve de l'arbitraireavcc lequel
procédale jugede Reus , ue1s ordresde rranîfertPla Banque d'Espagnesignifiés aux banquer
déposiraireides fonds der sociétéasuxiliaires,violaient la loi de manièflagranre:L'arricle1175,
10de la Loi de Procedurc civile stipulerncffer que l'argent liauidc doiterre déposé adans
I'éiahliiseniemdesigné 3cet eiiet».Or ilrésuileduDécretroyal du 24deccnibre 1906rur la forme
dei dép6irjiidicisirret du Reglenienidu 19no\enibre 1929relatif i la Caissegénérvld ee Dépàts
et Consignations. en viguerirau niomcnt de la déslaraiionde faillite. quele$dépotsde fonds or-
doniih pardécisionjiidicinire doiveni étreçoniiérii LACnirre g:nernle de DépUts. D'auirc part
lorsque l<l<;iij'iine sonirneciloiduniiéjudiciaircnient. l'arççntdoit gtrcdéposI lu ili«>os;riuir
di, Ti-ibiliioiiioiilais*:ila libre disporiiioii de I'ïdniini$irïteui judicouidu i6qucstre pro-
visoire. relunIca car.L'ordunnsiicç du 10 iiii1948du premier juge spécial(voiri~fko no 49 et
anncac n" 16)iiiîique:icetégtirdIrretour.aiinioilirpartiel. il'orthodoxiejuridiqiic.
(2) Cer ordre est reproduit dans la lettre adresséele20 février1948 au jugeno4 dom la
traduction est publiéeen annexe au Conrrr-Memoire (A.C.M., no 70, doc 1, vol.VII, p. 353.

(3) 11est fait menrion de cet ordre dans la lettre du 20 févrierduBanco Hispîno-Colo-
nial erdans celle du 27 février du Banco Exterior de Espana, adressées coures detu au juge
n.4 (A.C.M., no70, doc. 2 et 5, vol. VI1 pp. 355et 359).
(4) 11est fait mention de cerrecornmunicarion dans la lettre du 27 févrierdu Banco
Exterior de Espaiia, précitée.
(5) Lc renrepubliéenrraducrian en annexe au Conrrr-,témoira(A.C.M., no70, dot. 1,

MI. VII, p. 353)n'es~pas compler et latraducrion errparfoisinexacre;aussia-t-il paru nécessaire
de le reproduire à nouveau dans une version corrcspondnnr mieux 3 l'original (AR., no 8).
On remarquera la \.igueur avec laquelleIûbanque souligne L'incongruiré de la reférence l'ar-
ticle1173de la Loi de procidure civile par laquellele juge na 4 avait cm pouvoir justifier la
saisie des biens de I'Ebio, ledit article n'auioriranr mnniferreinque celle der biensdu failli. (A.R. no 9). Au rep de cette réponîe, faBanque ne put que s'incliner, ainsi qu'ellele

fit savoirun dirigeants de I'Ebro (A.K. ne 10).

(44) Ce qui est également signiticatif, c'est que la Ranque d'Espagne manifesta
plus qu'aucun autre établissement sa répugnance a reconnaître au séquestre provisoire
de la faiUirede la Barcelana Tractiondes droits sur ks avoirs de L'Ebroet de la Barcelo-
nesa, et elle persista dans cette attitude longtemps aprésqu'elle erep les premiéres

informations et instructions des autorités judiciaires.

II n'est, bien entendu, soufflémot de ces incidents dans le Conne-Mknoi~e.Le
Gouvcrnemcnt belge est heureux de pouvoir, à cet égard, combler cette lacune (A.R.

no 11). I.cspieces qu'il produit permettent de prendreconnaissance du véritable S.O.S.
que, le 3 avril 1948, le séquestre se décidaA envoyer nu juge de Reus. On y lit
qu'Acette date encorc, la Banque d'Espagnea fait des dinicultéspour le retrait de sommes,
déclarnntqu'ellea besoin d'un ordre exprèsdu tribunal de la faillite pour chaquere..nit

et il signalait que «la semaine précédenteencorc elle a refus6 le payement d'un chéque
présenté auxfins d'encaissement ,>.

Pourquoi ces répugnanceset pourquoi cette résisrancedes dirigeants de la Banque

d'Espagne, s'ils n'avaient réaliscombien étaient insolites les mesures auxqueileî il
leur trait ordonné dese conformer?

Cette prudence était assurément due aussi, pour partie, aux notifications
(45)
repes de dirigeants de I'Ebro les 14et 20 février1948(A.R. no 12).

Le Gouvernement espagnol croit pouvoir critiquer ces dirigeants (C.M., IV, no126,
p. 323). Leur attitude n'avait cependant rien que de naturelvu l'énormité de l'atteinte

ponée aux intérêtsdont ils avaient la garde. Par nilleurs, lorsqu'ils intervinrent, ni
M. Menschaert, ni M. Puig Domenech (1) ne se sont prkvalus d'une qualité qui leur
auraitCr6retirée soit par une décision judiciaire, soit parune décisionprise en vertu

d'un jugement. Les lettres du 14 février 1948 furent signées par M. Menschaert au
nom d'Ebro avant qu'il ait étérelevéde ses fonctions de directeur général. Lorsque
M. Puig Domenech fit acter sesd6clrtrationspar un notaire, le 19février1948, ilexcipa
d'une délégationdepouvoirs datant du 13janvier 1948, et ilenall ae mêmede M. Mens-

chacn lorsque, le 1" mars 1948, il fit notifier une défenseAla Banque d'Espagne (A.R.
"013). Or, c'est seulement quelques semaines plus rÿrd, que le séquestre provisoire,
approuvé pr le commissaire, mit finà cette délégation.

(46) Quant aux titres, également déposésdans les banques (2) - principalement
au Banco dc Londres y Amérira del Sur - sans doute se trouvaient-ils englobédans

la notification adresséeaux banques par le commissaire et le séquestre provisoire le
16 ftvrier 1948, contemporaine de celle par laquellc ordre de transfen leur etait fait
concernant les avoirs en banque (A.R., no 14). Aux termes de cet écrit, elles étaient
invitees en effet à « retenir tous les papiers, bst autres choses appartenant auxdites

socittés et qui se trouveraient en leur pouvoir, soit en compte courant, soit en dép.51,
coffre ou sous une autre forme quelconque B. Nul doute que les titres y étaient compris.

(1) Respectivement Directeurgénéraelr chef duservicejuridique d'Ebro Barcelone.
(2) On notera qu'ine s'agpasici destitredesfiliala nppsrtcnanrABarceIonTraction,
qui tous ac trouvaient Toronto, mais des titra de suus-filialesnppanenanteux filialeet
faisant panide leur anif dont la aai;avaiété ordonnée.28 BARCELONAT~CTION

Quelques jours plus tard cependant, l'avouédes demandeun, ayant eu connais-
sance du document découvert dans les archives de 1'Ebro qui contenait le relevé des

titres déposés au Banco de Londres y América del Sur et dans les autres banques au
31 décembre 1947 (A.C.M., no 43, doc. 2, vol. VII, pp. 234 - 257), demanda au juge
no 4 qu'il ordannbr aux banques d'adresser au tribunal tous renseignements relatifs à

ces dépôts,et Ic nécessaireétaitfair (A.R., no15).

2) L'absence d6 caracràe conrmatoire de Insaisiederacrifr.

(47) Il est tout aussi inexact de présenter la saisie des actifs des sociétésauxiliaires
comme une simple mesure conservoroire n'ayant d'autre objet que d'empécherles adminis-

trateurs de commettre des fraudes (CiM., IV, no 106. p. 311 (1). Le Gouvernement espa-
gnol a beau répéter à dc multiples reprises, son affirmation (no 73, 74, 76, 106, 108,
111, pp. 288 2,291 et 311 à 314) : il est incapable de reproduire une Ligned'un acte judi-

ciaire ou d'un écrit de l'époque qui aurait attribué pareil caractère à la saisie litigieuse.
Et pour cause : dans Ic considérant du jugement déclaratif de faillite relatif à la saisie
des biens des sociétésauxiliaires, le juge de Reus s'est référée,n tcrmes exprès, à I'arricle

1334de la Loi de procédure civilc, qui vise la saisie des biens du failli. II y av~it donc,
dans sonesprit, assimilation complète cnrre les biens dcs sociétés auxiliaires CI ceux du

failli, et la saisie qu'il ordonna des uns et des autres est de méme nature.

Le Gouveriicmenr espagnol se rcnd-il comprc au surplus que cet effort maladroit
d'atténuation de la gravité de la mesure prise n'cfface en rien l'illégalitérésultant dc

ce qu'elle a pu êtreordonnée snns que les sociétés viséessoient à la cause? Où esr-il dit,
en effet, que des mesures, méme provisoires, pourraient étre priscs à l'égard de biens
appartenant à des tiers sans que ces ricrs nient jemais eu la possibilité de se défendre?

II faut souligner, ciifin,que I'interprétariun. pour le main? inattendue, donnée
aujourd'hui par le Coittre-Monoire à la saisie des actifs de I'Ebro et autres sociétésauri-
liaircs ne se trouve dans aucune des décisions judiciaires qui se sont succédé

pour tcnrer - vainement, du reste - de justifier la procédure suivie. C'est dire le peu
de sérieux de la dernière version imogiiiée,aprèsdix-sept ans, par le Gouvernement

espagnol pour essayer de justifier une mesure qu'nucunc des «explicatioiis »antérieures
n'avait réussi à rendre défendable.

3) L'absence de carnctd~eremporairede la roisicdesact*.

Selon Ic Contre-Méritoirel,e caractere temporaire de iasaisie des biens des
(48)
filiales résulterait deI'ardonnn~ice du commissaire du 7 avril 1948, ratifiéepar le juge

(1) Selonle Contre-Afdnroir(cC~lf., n76,p. 290), Si ljuge s'érairborneà ordonner la
saisiedes droitsetdes sciions de BnrcelonaTraniun Ddans ces sociétéssans doute le séquestre
provisoire aurait-il pu,n seconstituant lui-méme en assembléegenérale, n assumer le conrr6le
cr la domination que Is sociétéfdillie ener~aisur Ics dites filial0. Mais, ajoute-t-ilr pour
imposer les dérisionsprises dans l'exercicedes droits saisis, lorgane se la faillite auraient
dU exerceren dehors de la failliccles anions parsessoiresvisanà obtenir le conrr6le effectif
des filiales.8. Canstaranr que l'exercicede tellcs actioneùr requis e un laps de temps, plus
ou moins long, pendsnr lequel les adrninistrareurs des filiales, obéissanà la sociétéfaillie,
auraient pu Fairedisparairre biens et documents x,Ic Conire-hldnzoiirexplique que le jugc
a voulu, par la saisie direcret irnmédiaredes biens des filiales,assurer àtitre conservatoire
I'efficacirpratique etimmédiate de l'ordre desaisi: des droirs. 11est dair que si telle avair
été réellemenlta portéede la saisie ordonner, cela rie ferait que souligner soncaranère de
voiede fait. de Reus le 10avril, aux termes de laquelle ordre avair étédonne «de restituernwrfiliaIe~
les biens - argent et papiers- qui avaient fait l'objet de saisr, celle-ci faisant place
à une simple activité de contrôle et de surveillance (C.M., no111, p. 313, dans le mème

sens no 74, pp. 288-289 et no 106, p. 311).

Or, c'est là un grossier rravesrissement des faits

Certes, il y eut, l7 avril 1948, une modification dans la gestion des sociétéauW-
liaires, qui reprirentà certalns égards, lesapparences extérieures de I'autanornie. Mais
cette mesure qui fut parfois présentéecomme ayant achevéla nodsation des sociétés

et aurait pu, à ce titre, erre étudiée dansla section suivante, n'eut auninement pour
effetde mettre un terme à la saisie ou de la réduire à des mesures de contrôle qui, en
l'absencedesaisie,seraient du reste inimaginablescarinconnues de la procédurede faillite.

Comment d'ailleurs pourrait-on concevoir qu'une mesure aussi grave et impor-

tante, ordonnée, en termes expres, dans le jugement de faillite et les jugements ultérieurs
en étendantle dispositif,puisse étrerapportéepar une simpleordonnancedu commissaire,
celle-ci dût-elle mCmeètre ratifiéeultérieuremenr, comme n'importe quelleautre décision

de ce mandataire de justice, par uneordonnance du rribund lui-mème?

Les termes de l'ordonnance du 7 avril écartaient, d'ailleurs, à cet égard,toute
espècede doute. Le commissnire y constatait que «les soldes des dépàtset comptes cou-

rants bancaires qui existaient dans les banques .. en faveur des sociétés saisiesont été
saisis etonrdevenus parrie de la masse de la failliten, et il la teminaitparles mots fort
clairs: «tout ce sui orécèdes'enrend sans oréiudicede la subsistance de Lasaisie locu-
. . . .
pacidn)de taus les biens et actifsdes sociétésen cause »(A.M., nn 67,vol. II, pp. 310-311).
Qu'y a-r-il dans la mesure ordonnée en ces termes, qui permene d'y trouver la preuve
que la saisie ne fut que temioraire?

Bien plus, par l'ordonnance du 7 avril, le commissaire ordonnait au séquestre
provisoire qu'il « extraie dcs comptes courants bancaires des sociétéssubsidiaires qui
ont étésaisies les mbiiranrs nécessairespour totaliser la somme de 155 millions de pt?

et que cette somme soit mise à la disposition de Riegos y Fuem del Ebro.. .»,et encore
que

r Le resranrdu soldeactueldescompres courants restera pouvoir du séquestre
piovisoire-adrninist ernapeplc,tion des dispositions de la Loi de procidure
civile; il devraétreenregisrredans la cornptabiliréde la faillitseraouverte à cet
effet. et oeffecnieraDarle débiide ce como'e les . .emenrs nécessaires. ainiu'il
estprévu dans ladire~oide prixédure i>.

L'ordonnance précisaitdonc, en des termes on ne peut plus exprès, que ce n'étair

qu'une partie des fonds d'Ebro qui devair étremise àla disposition du conseil d'adminis-
tration de cette sociétépar le séquestre provisoire, et que ce dernier était tenu d'en con-
server le solde, envue notamment de pourvoir aux dépenses de la faillite.

Le 7 avril 1948, il n'était donc pas question, le moins du mande, d'opérer, au
profit des sociétésfiliales, une restitution globale de leurs fonds, et moins encore de
l'ensemble de leurs biens.

(49) Si ces formules laissaienr encore la place à quelque doute, celui-ci disparait
toralement lorsqu'an esmine le sort qu'a connu, en fait, au lendemain du 7 avril 1948,
l'actif des sociétésauxiliaires.30 BARCEWNA TRACTION

Les documents produits par Ics Parties sont, sur ce point, d'une clané totale et
établissait de la fapn la plus certaine que les organg de la faillite conservèrent apres

le 7 avril 1948 la disposition d'une partie importante de l'argent liquide, appartenant à
I'Ebro, qu'ils avaient saisi dans les banques.

Le Gouvernement belge se bornera A prouver cette affirmation par la production

de l'ordonnance du IOmai 1948, en verrude laquelle le premier iuge spécial,récemment
entré en fonctions, ordonnait le versement à la Caisse généraledes dépSts des sommes

qui se trouvaient déposées au nom de I'Ebradansdeux banques de Barcelone, soit 30mil-
lions au Banco de Aragon et 70 millions au Banco Hispano-Amerimo.

Cennins des ternes de cene ordonnance, dont le texte intégral est donné en
annexe (A.R., no16), méritent d'erre relevés ici.

Parlant des sommes en question, Lejuge déclarait :

ci..ntJdnnc que :e$ ,Jmrrr? nc <ci.iirp.^,ncccasA.rirr.ui II hunnr iii~r:l.c
~dii:inntr~itvcJe$>.haA& 13111111).VU Ir) rentr<~~qutç.~nlTCII~IC <E.~n\1s CJPP ln5
nrérrnir:,ri~rlc seauesirenrariroirc-~Jminiriaru4 . . c!cr5rdiri1LU mi.livnsroicnt
versésà la Caisse généraledes dépôts deBarcelone à la dispositionde ce rribun..o.

Lc juge spécial enjoignait ensuite auxorganes de la faifire d'établir un rapport

détaillé« de tous les autres montants, qu'il s'agisse d'argent, de valeurs ou d'effets de
commerce, qui ont été saisir cmlme opparrenoncerdufailli ...».

Il leur demandait enfin de faire

i consraceravecexacrirude Ic solde en pesetasdont disporeleséquarrrprouisairc-dmi-
nirnaieur... pour faire facaux dépensesfutures er quelle somme ilesrimcindispen-
sable de reteniransIocairn de lofaillirepourque nesoit interrompue Io bonnemolch
odminirrroii~ ees roniicrsDans lc =an OU il y aurair un excédent,qu'il soit déposé
à la Caisse générale desdépStr,qui estI'érablissemeiirdestinéà cerre finainsi que
l'ordonneI'anicle 1353 de 1sLoi de procedure civile...o.

Ainsi, un mois après la pretendue restitution des avoirs saisisà charge dçs sociétés
auxiliaires, le juge spécialne faisair aucunedistinction entre l'argent qui appîrtiendrair

à la BarceIona Tracrion et celui des filiales qu'il décrivait d'ailleurs cammc ayant étésaisi
en tant qu'appartenance du failli. La confusion des patrimoines apparait donc camme
totale.

La seule distinction qu'il introduisit, c'est ccllc entre les fonds qui, étant néces-
saires à I'administrarion courante, pouvaient rester à Indixpositiondu rdquesrre pr~uiroire,

et ceux qui, ne l'étant pas, devaient *Ire versés à la Caisse généraledes dépdtset consi-
gnations à la dispositiondu rribunol. Dans les deux cas, le dessaisissement dcs filiales

émit, la fois, complet et définitif et non pas, camme le soutient le Contre-Métmire,
partiel et provisoire.

(1) Ces rermes for1clairs n'empechcront pas les syndics, dans l'acte dress par eux le
17 juin1952 à I'inrention du commissaire relarivement à I'exécurionpar I'ndjudicatÿiredes

conditions du uihiei des charges, de .constarer uque a Ic posre de 81.000000 plas. qui figure
I'anif du bilan de 1'Ebrosous le titrer DépOts à la Caisse generale de Dipets nest le solde
raultant de divers versements errerraitsde fonds, propriétéde certe société, uiont érteffcc-
tuesi ,crieCaissegénérale deDépiirs en espèces erpourlesnécessité dscotreanrreprisî,omme
il esconsvuré dans le iugemenr du 18 juin 1949rendu par Ic iugespécial dela fdillireparce
qu'un Icrc~iijiJcr~ c ut nioiiienrci>mmi.pr.,rriitJc strc \.,.iii: lieIC\!CJuJL~ IUPC~~C~:,
luyu'ia insJir. e,r rcpraJuiien dnnskc (A K, n 17 ; il orr peine bc,.iin Je .lir+':l nc
cunucni AucurenieniIL ;.>nrrc-vC d\liree par le4,)nJas duir ic di.urnr.nJc 1952 On peut ajo'r que, lorsqu'en 1952 L*adjudicataire Feaa versa la partie
liquide du prix de la vente (10 millions de pesetas), cette somme, bien qu'de constiniit

un avoir de la faillite, fverséepar les syndics à la Caisse généde der dép3ts
où elle se méhga, dans un mémecompte, au fonds qui s'ytrouvaient déjiet prove-

naient des caisses de I'Ebro.1.aconfusion des patrimoines persisuit donc à cette date.

(50) De mème, en ce qui mncerne les titres des sous-filiales saisisdans les banques
comme faisant partie des avoirs des filialesatteints par l'ordre de saisie, il n'est pas soute-
nable, en présencedes élémentsdu dossier, que la mesure les atteignant aunit pris fin

le 7 avril 1948.En effet,l'ordonnance du 13 avril 1948,qui constata 18clôture des opéia-
tions de saisie tout cndéclarant normoksésles organes statutaires de ces compagnies,
déclaraégalement

x accomplieet rkalisi~la sais(i,cwpoodn)des actions dcî sociétélsliegory Pucrïo del
Ebro, Cio Aplicocionz~Eldc!ritaf.Ciu Borcelonsa de WectricidnElectricisrCîmlanî,
Union lilécrricode Cltalufia,Enrrgio Eléctricade CornluCo,Snlror del Segra, Soltor
del Ebro, Cin Genrrol de Elecrricidnd,S.E. Hidroulico del Fmm, Salmf Cnzuludi>et
CarnlonianLand

II convient de noter que, dans cette énumération, figuraient à la fois des filiales
directes de Barcelona Traction (Ebro et trois autres), er des sous-filiülea (Barcclonesa

et sepr autres) doiit les actions appartensieaux filiales(1). Ces dcrnièrcsactions furent
saisies parce que faisant panie de l'actif des filiales, et si leur saisie fut maintenue Ic
13 avril 1948, c'est évidemment parceque la saisie de ces actifs l'&taitégalement.

Pour tenter de faire admertre que la sinia1ion avait, 3 partir d7 avril 1948,
(51)
subi « unemodification radiale », le Gouvernement espagnol soutient encore, inerac-
rement il est vrai, que la saisie des actifs n'aurait 616maintenue après le7 avril qu'et'
opparence, mais qu'rnjoil les acresaccomplir aprèscertc date par les organes de la hillirc

n'auraient plus éréque cl'exercicc de:;droits saisis appîrrenaàrla sociétéfaill*e(C.M.,
IV, n" III. p. 313).Cçtie thèsepourr:iitlarigueur sesoutenir àI'&g;irddcs tilrcs de 1'l:bro
et des sucres filiale.~directes de 1s BarceIona Traction (2), mais rllrrnuve 3 nouveau

cantreditc psi ce qui a étéhit à I'&gsrddes tirres dc la Harcelonesaet drs autres sous-
filiales1.asociétéCiillie,en rtict, n'étaitactionnaire ni de 1Burcelonesu ni des autres

sous-filinlcsen surte que les organes de la faillite ne pouvaieiit pssagir pour compte
de Barcclona Traction encette qualilé.I'aur la Barceloiiesa, l'actionnaire étaitla société
Ebro. Si Idsaisie dcs avoirs d'Ebru, ordonnéele 12février1948,avnit, comme Icsoutien1

le Covrre-Mémoire, pris fin Ic 7 avril 1948,il est clair que les syndics n'eussent pu parti-
ciper en tant qu'actionnaires à Passembléegénéralede la Barceloncsa du 17 déccmbre
1949. Or, Iç prods-verbïl dc ladite assemblée,reproduir en annevc 3 13présentcKépli-

que (A.K., no 18, doc. 1)(3), mei,rionnc leur présence comme reprdsenru?irrIdggaudes
iictio,~ decerrr rociden leur qualirédesyndics de ln joillide Borcelona Traciiott, Liglir
ami Power Company, Lrd. Er la méme mention se retrouve dans les procès-verbaux

der autres sociétéssous-filialcs produits enannexe(A.K., no 18doc. 2 à 4). Cc qu'affirme
Ic Conrre-~Uémoire est donc contredit par les documents du dossier.

(1) Lcssous-filiala sonrla sociétésont la nom ont érCimprimésenitaliques.

(2)A mndirionqu'onreconnaisseuncvalcur juiidiquci lasaisiedeleursactionseKectul'e
.~.voie de oussessionmédiîtcet civilislime.
(3) 1:emmcn détaillédcs risolutions prises par la psrudu-ïsscmblks des filialn cn
decembre 1949sen fait ultirieuremenc (v. infrono'94rn.).Iparu préférablede grouper dans
une même annexe tour Icsprocès-verbauxrelatifsaux ditsr pseudo-arscmblho.32 BARCEWNA TRACTLON

(52) Mais ce n'est pas tout. L'inventaire général des« biens, cffets, livres, docu-
ments et papiers saisis (onrpndor)dans la faillite », dressépcu avant la tenue de ces

assemblées, soit le 28 septembre 1949, en présence du commissaire, confirme expres-
sément que la saisie des biens des filiales persistait enco$ecette date (A.M., no 160,
vol. III, p. 626). Sans doute y voit-on groupés pour la fais dans une première

catégorie des tirres des cinq filiales directes de la Barcelone Traction,à savoir Ebio,
Catalonian Land, Electricista Catalana, Union Eléctrica de Catalufia et International
Utilities. Mais cette énumération est suivie des mots :

en venudu jugementde déclarationde faillitedu 12février 1948 et de ses extensions
des 25 févrieret 27 mars de lameme annéc, ainsique par la saisit (ocupaci6n)des
diresanions a o saisitout I'octisociades pesonnrr moralessur-rnenrionnderelon le
détailquiessortdelacomprabilirédesditessoci4ré s.

L'actif des dites sociétéfiliales demeurait donc saisi, en ce campris les tittes
des sous-filiales dont chacune des filiales était propriétaire.

C'est ce que confirmait pleinement la mention de l'inventaire, qui introduit I'énu-
mérationdes titres des sous-filiales et qui est ainsi libel:é« C'estégalementen venu
des décisionsjudiciairessus-énoncé er enconrépeneade Iodireroine (ocupacidn)qu'ont

et6 saisie...s.

Enfin, et surabondamment, les syndics confirmaient, en terminant leur inventaire,
que les saisiesy relatéesne se rapportaient paà un fait historique dont les effets auraient
pris finle 7 avril de l'année précédente, mais bieà une situation existante : 1.a situa-

tion &si décritedes valeurs ct biens saisis resson des livres, papiers et documents saisis
en verni de la faillit».

En présencede textes aussi clairs, il est incompréhensible que le Gouvernement
espagnol aitcm pouvoir invoquer I'invcntairc général l'appui de sa thèse(C.M., no 74,
IV,p.289,etno III,p. 313).

(53) Quant A la vente, il est sansdoute vrai que, pour des raisons d'opportunité
qui seront mises en lumière plus loin (infra, no 79), le groupe hlarch préféra la faire
porter direnement sur les titres des cinq sociétésfiliales de la BarceIona Traction. Mais

ainsi qu'il sera démontrédans les paragraphes consacrés àl'objet de cette vente (infra,
no 173 et ss.), les syndics, dans leur écrit proposant la vente des biens -qui contenait
l'énumération des bienssaisis - ne se bornerent pas à mentionner parmi ceux-ci les

titres des sociétésauxiliaires:ils ajoutètent expressément a et tout leur actif social »,
et inclurent dans la liste des titres saisis ceux émispar les sous-filiales (AM., no 175,
vol III, pp. 675 à 677).

Par ailleurs, si, comme dit ci-dessus, le cahier des charges de la vente aux encheres

ne mentionnait en rennes exprès, comme constituant l'objet de la vente, que lestitres des
"nq filiales directes, le littéra C de ladeuxième patrie (A.M., no 201, vol. IV, p. 7812
s'exprimait nhnmoins comme suit :

e Dansla roralitédu capital-anions des cinq sociétksci-dessuet leurs droiis
inhérents,se rrouvecomprisle patrimoine de celles-ci dont font partie Ics biens dési-
gnésau paragraphe 6 de la premièrepanie du présenrcahierdes chsrgcs n. Or, les biens énuméresau dit paragraphe 6 du cahier des charges comprenaient,
outre les actions des cinq filiales,lles des sous-filiales, et encore

atous les biens immeubles,concessions,droits, aurorisarionr,bact toutes obligations,
obligations hypothécaireet autres valeurs, ainsi queroutes lesiond se routesociété
ou autreenritéjuridique que la société posséderait alors sur laquelleclle aurait ds
droit. r(A.M., no 201,MI.IV, p. 779).

Ainsi donc, lorsque le Conrra-Alemoirfeime que « la vente n'a pas pané ...sur
les biensconstituant l'actifdes dites sociétés»(C.M., no207, p. 380), il joue sur les mots,

puisque, dans le mieux systtme imaginépar les syndics et approuve par les Tribunaux,
l'acquéreur des titres des cinq sociétésfiliales devenait automatiquement pro.ri.taire
de leur anif, lequel comprenait les actions des sous-filiales et, en conséquence, suivant

le méme système, l'actif de celles-ci. En tout cas, quelle que soit l'interprétation que
l'on donne audit systtme, an n'aperçoit pas comment il en resulterait que la saisie desdits
actifs aurait étélevéeauparavant.

Au contraire, la présente Rdpliquea déj8démontre que la saisie des actifs des
(54)
sociétésauxiliaires n'avaituninement pris fin le 7 avril 1948 (runa no 48 et 5s.); elle a
égalementrappel6 qu'en décembre 1949, et sur base de la possession médiateet civilis-
sime, les syndics avaient pretendu exercer les droits de vote attaches aux actions de la

Barcelonesa faisant partie de l'actif de l'Ebra, ce qui signifie nécessairementqu'8 cette
date la saisiepersistait encore.

Mais il y a bien plus fort. En août 1952 encore, après que Fecsa eut étédéclarée
adiudicatairedes anions de I'Ebra let d'autres sociétésauxiliair.s..amartenan1Bla Barce-
lona Traction, la saisie des actifs des sociétésauxiliaires avait tellement peu cesséque
les syndics durent solliciter uneordonnance du juge spécial pour quc celui-ci mit fin

aux mesures de saisie qui continuaient B rieser sur les sociétés filiales(A.R., no 19).
Le méme juge spécialrefusa d'ailleurs de libérer les 81 millions de pesetas déposées
B la Caisse eéneraledes DéoBtset Consienations en orovenance des caisses de I'Ebro,

et il fallut attendre un arrétde la Cour d'appel de Barcelone du 22 decembre 1954pour
que ce remboursement fût autorisé, sous déduction de la somme verséepour compte
de L'Ebrodu chef de l'amende monét:ùre.Le tente de cet arrétest re~roduit en annexe

(A.R., no 20) : la Cour y relevait que l'adjudication à Fecsa a posé notamment sur
n la propriété,possession et appartenance de la dite filideh(Ebro).

(55) Et ce n'est pas tout. II est un dernier acte qui dément de façon flagrante le
ca-aractkrpererendiiment provisoire de la saisie et le terne qui y aurait étémis le 7 avril

1948 : c'est la date de radiation de l'inscription, faite en 1948au registre du commerce
de Barcelone, et relative à 1'Ebro et A la Barcelonesa. Cette inscription, bien que non
prévue dansle jugement de faillite, avait étéfaite sur ordre du juge no 4 Bla feuille 189
du tome 536,Livre114de la section 2; elle reproduisait la partie du dispositif du jugement

du 12 février 1948 relative 8 la saisie des biens de I'Ebro (A.R., n"21).

Or, elle ne fur rayee, Bla requêtede 1'Ebroreprésentée par ...M. Gambus, I'an-
cien sequestre provisoire devenu directeur général de Fecsa, que le 19 août 1952.
Comment,après cela,oser encoresoutenir que lasaisieavaitprisfinle 7avril 1948! B. La pritdur recomkrnnce par Irjqe & Rrur de lo

pcrsannli16 disrimir der sociérP ruxilim'rer.

(56) Le caractere durable de la saisie des actifs des sociétésauxiliaires n'étantpas
sérieusement contestable,le point de savoir si le juge avait niéou au contraire -comme

le soutient le Conzre-MPmm're - reconnu leur personnalitédisrinne, ne présente plus
qu'un interet secondaire.

L'évolutionqu'ont subie àcet égardles consinicrions juridiques du juge dc Reus
méritentnéanmoinsd'ètrcrclevccs: en moins de deux mois, elles ont passe de la dénega-
tion à la reconnaissance de 13personnalité distincte des sociétésfiliales, sans du reste

tirer de cetre dernière toutes ses conséquences naturelles et éviterde sombrer dans les
mnuadictions les plus &identes.

(57) Le 12février1948,le jugede Reus, constatant que toutes les actions de 1'Ebro

sont la propriétéde la BnrcclonnTraction, en déduisitque les biens de 1'Ebrosis en Cara-
lognc « oppartiennent de fqon médiate à Barcelona Traction n,et s'en prévalut pour
justifiersscompétencc.Cétoit, on ne peut plus clairement, nier la personnalité distincte

de I'Ebro. En effet,à sup..ser mème que l'on vuisse qualifier de vassession médiate
celle qu'une personne 3 SUI un bien détenupar une autre - et sous réservede l'usage

fairdc cette notion dans le jugement -, un bien ne peut appartenir, en plcine propriér6,
à deux patrimoines. Keconnaitre un droit de propriété à la Barcclona Traction sur les
biens de SEbra, c'était, nécessairement et corrélativement, déniertoute personnalité

juridique autonome à I'Ebro.

Sans doute at-m du reste à cette dénégation initialede personnalire juridique
distincte aux sociétés auxiliaires qu'ilfaut attribuer le fait que, comme il a étésignole
3" no 17. p.II. iloniii d'ordonner que Icjugenient leur soit rienifié.

(58) Ce qui ttair implicite dans le jugement du 12 février1948 devint d'ailleurs
explicite dans celui du 25 février(A.M., no60, vol. II, p. 294), qui confirme I'ordon-
nmce du commissaire par laquelle la saisie étaitétendue aux actifs de huir autres societér

auùliaires.

L.'unique considérantque contient ce jugement étaitlibellécomme suit :

r Considersnt qu'il a éréprouvé, par la documents qui ont déjà&téprésentés

dans ce prods et par ceux fournis en annute à I'écrirsur lequel ilest presenremcnt
sraruéque Ic capital desdiressocittésn'errpas répartien diverses mains,puisqu'ilnp-
panient h la sociétéen faillite, qu'n'y a pas pluruliréde personnes; qu'il cnrésulte
donc que BnrcelanuTraction &tantLe seul possesseur da actions représentarivesdu
npiral, c'rrconime si Io parronnoliruridipur de cesmimes rocidrdr dirporoirroidu fait
memede I'incxisrcncede I'unda deux sujetsexigéspour mnstituer toute société corn-
merciale,sclonI'îriiclc 116du Codede commerce; ...*.

Et le considérnntse terminait par ces mors, qui donnent à son début, reproduit

dans l'alinéaprécédent,la portte d'une veritable interprétation authentique du jugement
du 12fevrier 1948 :

a queparirnt clpourIernitmrr moi</' qir rrupu, rmi riIJ bzrr du,i.grn:rndi:l~r~rt/
drj~illtrrrenduIc 1.'courlni.il)a Iicudc IlireJr~itA 13dcmndr idrmulec. en r~ii6~nt
I'orjdnnanm (prorldmrin) rcnduc par Ic~urnmir~dirrIc 23 iucrrnt(59) D'autres décisiansdu juge de Reus continuèrent à dénieraux sociétésfiliales
la personnaliréjuridique. C'est ainsi que dans un jugement du le' mars 1948par lequel
le juge rejeta un recours en reconsidérauon introduit par l'administrateur et directeur

général deI'Ebro, M. Menschacn (A.M., no83,vol. II, p. 341)(l), il déclaraque «toutes
les allé~atiansfaites Darle reorésentant de cette sociétésur l'existence d'une personnalit4
juridique indépendante du failli ne sont que des apparences juridique%.. ».

(60) De mémc, dans une ordonnance (non cncore produite par les Parties) du
9 mars 1948(A.R., no22) par laquelle il rejetait un recours de deux employés supérieurs
de I'Ebro révoquésl,e méme M. Menschaert et M. Puig Doménech, il refusa à nouveau,

en termes exores, de tenir comote de la ~ersonnalitéiuridique distincte de I'Ebro et de
la Barcelanesa, la qualifiant « d'apparrnre ,,et lui déniant route importance parce que,
disait-il,« si l'on admettait cerreficrion, cela reviendrait à laisser sansprotection les

créanciers de la Barcelona Traction S.

(61) Ccs textes sont formels; à les lire, il est impossible de soutenir que le juge
de Reus a reconnu la personnalité morale des sociétésdont il englobait les actifs dans
la masse dc la faillite de la Barcelona Traction. C'est cependant ce que n'hésite pasà

faireIc (oi?rr<,-AlAi~oirPour contestcc I'incantestable. il invoque tout d'abor(C.111..IV,
no 84, p. 295) le jugement du 17mars 1948par lequel le juge de Reus rejeta le recours
en rétractation de I'Ebrocontre I'ordarinancc du 18février lui refusant qualité pour agir

mntre le jugement déclaratif de faillite (A.C.M., no 46, val. VII, p. 263). C'est à torr.
Dans cc jugement, en etiet, le juge se borne à reproduire les termes de son jugement du
25février1948 suivant lequel, la BarcplonaTraction étantle seul possesseur des sctians

représentatives du capital de I'Ebra, c'est comme si la personnalitémorale de la soU4té
disparaissait.

(62) Ensuite, le Conrre-Mémoirecueille cinq mots dans le jugement du 12 février

1948 et deux dans celui du 25 février, et illeur donne une interprétation extensive en
flagrante contradiction avec les passages des jugements ci-dessus reproduits. Pareil
procédé devraitdéjà suffire àécxrterl'interprétationproposée.Le contresens est du resre

aisé àdéceler.

Le jugement du 12 février 1948 déclarait que la saisie de l'actif de I'Ebro est
ordonnée a sindetrimenrode IIIfmcidn », CC que le Gouvernement belge avait traduit

par « sans préjudice à sa/oncrio>i» et que le Gouvernement espagnol traduit par «sans
préjudicede son funcrionnamenr» (C.M. no 80, p. 293).

1.ndifférenceest sensible :1s «fonction a de I'Ebra, concessionnaire d'un service

public, était d'assurer ce service, et I'on.comprend que le juge de Reus, au moment
où il ordonnait la saisiee ses avoirs(2),air prescrit au séquestreprovisoire qu'iln'en ré-
sulte aucune interruption dans la production et la disrribution de l'énergie électrique.En

revanche, par B fonctionnement » (fttnciorr<lmien~od )'unesociétécammerciale, il faut
entendre la continuation de sa gestioii par ses organes staturaires de la fawn prévue
aux statuts.

(1) Pour l'examendes recours,voir lasenian 3 du préscnr chapitre.

[2)Sur la vialariopar le jugede Reusdes règle spéciales applicables aux rociér&s
de servicespublics,voirla section 2du <:hapitreIIde la deuxiémepartie (no 538 et suivants). <SiuncmciCt4n'apassoncapiral répartiendivcrsa mains..lartalirt Cmnomjquc
s'impose par dcuur. la personnaüréjuridiquequrporr2dc lafiliob *,'erom que * la
soOttt filialeaurahsubir Ir3conid-c~ & In fmillirr,sonparrimoine &tancoMd4r4

Cette nouvelle maniére de s'exprimer allait se trouver confirmée et ampliote
enmre par les trais ordonnances des 7, 10 et 13 avril 1948 relativesà la nomalisarion
des sociétés auxiliaires.Elles furent rendues, la premiere et la troisi&me,par le com-

missaire & la faillite, la dewrieme, pak juge de Reus (la première ordonnance a été
reproduite comme annexe au Memoire belce,no 67, vol. II, p. 310; la trohiéme comme
annexe au Mémive hlge, no104, vol. II, p. 403; toutes trois le sont dans les annexes

au Cowc-Mhire, sous le no 41, vol. VII, pp. 227-230).

Dans la premiére, Ic mMnirsairc n'hésita pas à animer, dans une parenthèse
figurant dans lepremier considéraiit,que « Lesmmpagnies sont des saciétésanonymes
et donc des personnes morales dont l'activitése déroule normalement », tandis que,

dans Ledeuxièmemnsidérant, il appuya cette maniere de voir par une référenceau juge-
ment de faillite. C'est lui, en effet,qui, le premier, reprit de ce jugement les mots doiit
le Gouvernement espagnolfait aujourd'hui si grand cas :«sin derrimonrode nifunci6n ».

Mais pour mieux justifier l'inrerprérnrionqu'il leur donna, il n'hésita paà leur sub-
stituer l'expression «sinderrimsntodel nomtalfuncionnmitnro de lasrociedadesonrpadas».

Le juge de Reus, lui, pour motiver sonordonnance du 10 avril 1948 qui con-
fimiait celle du commissaire du 7, se bama'à affirmerqu'eue s'inspirait des mémes

principes que le jugement de mise en faillitedu 12févrieà,savoir que les sociétés saisies
conservent toujours leur personnalité morale ...!

De l'exposéqui précéde,la Cour voudra bien retenir spCcialement l'extrait du
jugement du 27 mars reproduit ci-dessus. En effet, au moment méme où le juge de

Reus affectait de revenir h l'onhadoxie juridique en reconnaissant La personnsliré dis-
tincte de Cataionian Land et d'ElenrMsra Caralana, il la méconnaissait à nouveau en
ordonnant la saisie de leurs biens. En sone aue la modification survenudeans la tenn-

nologie du juge de Reus, si elle n'eut aucun effet sur la portée de la saisie ordannfe,
en soulignait, par contre, l'illégali. i le juge modifia en ce scns sa présenration des
mesures prises à l'égarddes sociétesauxiliaires, c'est sans doute pour l'harmoniser avec

la remise en place, au sein de ces sociétéset sur demande des requérants, des conseils
d'administration autrement composés. En l'adoptant, le juge n'eut nucun égard pour
la mnrradiction foncikre qui, des Lors,caracterisaitoute sa procédure.

(65) Après ces laLwrieuxeffons pour inrerpréter la penséedu juge de Reus, le
Gouvernement espagnol a cm devoir tenter de justiü:r lui-mème la mesure prise par
ne se retrouvedans aucun des divers jugements, A savoir «l'abus»
une considérationqui
qu'aurait commis la BarceIona Traction « en ayant recours à une pluraliti apparentede personnalit&morales, mise au service d'unt vkirable frd à In loi » (C.M.,
IV, no150,p. 523)que lejugcment de faillite aurait eu pour objet de réprimer (1).

L'inanité de cette accusation, réfutée dans le Chapitre II de la presente partie,
n'a d'égale que l'incohérence de La constniction juridique échafaudée :la deuxième

mnie de la RPol. .ènfoumira la démonstration. On en retiendra ici le oeu de confiance
que cette explication dhote de la pan du Gouvernement espagnol lui-même dans la

soliditédel'u~que motiiinvoqué par le juge de Reus.

20 Les pomm'~~ donner ou commisroirede rhqu~r le perronnelder rocid~ds auxi-
liotrrr.

Déférant une fois de plus à la demande des requérants, Ic juge de Reus
(66)
inséra dans le jugement déclaratif de faillite une disposition, que la loi ne prévoit même
pas en ce qui concerne les sociétés faillies,aux termes de laquelle le commissaire pouvait,

s'il l'estimait nécessaire,

. pt~r:Jr r la r2<'uaii.,n,Ir dcsiiiuriucl Ir niin:in.liri .Irmcinhrc .lu ycr~onnel,
eiiipl?ci crg:riiiirde !<.uicatcgorieei Je!..ut r.inp,nizriJc h.iL!e.Icrr:i.oii, JIni
adriirir a. .unrnant t.jialcmcnr la r<r.ieic i,illJii iditdur. ;clle-.n.iscdr tuin
les actions représentativesde leurcapitaln

Et dès le 14 février, le commissaire, faisant usage du pouvoir qui lui était ainsi
attribui', «prit prétexte», conime le relate le ill<:iiioihclqr (1, no 102, p. 53) des pro-
testations formulées la veille par les cinq employés supérieurs de PF.broet de

la Barcelonesa (2) pour les révoquer (A.M., no 64, vol. II, pp. 303-304).

Aiiisi les sociétésauxiliaires, déjà atteintes par la saisie des actifs, le firenu;ic
deuxième fois par la destitution de leur personnel sup6ricur.

(67) 1.e Contre-Mhoire s'élèvecontre les critiques formuléesdans le Mhire.

r Cette mesure . fut prise,iaffirme-r-i(C.M., no 126,p. 323),a non par wuse

des prorestarions dont le Mdmoirefaitétat,mainen raison du carnportemenr manitèsfc-
ment hostile da intéressésà l'égarddu tribunal erda organes de la failli8.

hlais le libellé du procès-verbal du 14 février 1948 est formcl dans Ic sens du
iCldm&rcI.l se réfere expressément ei exdusivement aux opérations dç saisic rffcnuées

le jour précédent, relate les dédarations faites par MiM. Puig Doménech, Menschaen
et mnsorrs, et, tout en reconnaissuiit qu'il n'y a pas eu de « refus d'obéissancc », se

fonde sur le « trouble » que ces dédarations apportent aus * rclatioiis qui doivent

(1) Le juge de Reus avair si peusongéà accuser la Barceli>naTraction et son groupe
de fraude, qu'il avair mémeomis, comme on I'avu, d'insérer dansson jugement du 12tzvrier
1948, la disposition, cependant usuelle,fixanr ladatc de la cessarion despayemciiu. Or, la
fixariond'une telledace, avec l'effet rétroactd'annulation qu'ellc ciirrainees$ prCcisCmcni
l'un des remèdes spécifiques dont leiu~e dispose pour faire échec aux fioudes qu'auraitcom-
mires le failli avasa déclarationen faillite voarce suierla section2du chapitre II de ladeu-
xièmepartie.
(2) Une décisionsemblable fur prise le 27 février 1948par le commissaire concernnnr
les <postes de directionetd'administration r occupespar MM. frlenschaeiretPuig Uoménech
à L'UnionElenria de Calaluna et dans sixauires sociitésauxiliaires; cllecstreproduire en
annexeau ConrreMJmoiro(A.C.M., na 73,doc.3, vol.VII, p. 378).Mais commepour Icssaisies,
on se bornera ratione bra*iratisàcommenter dans la Réplique les ri'vocationsrelarivç2 Ehro

er Barcelonesa. les lier au commissaire ...et à la mission qui incombe au séquestre provisoire » pour
relever leurs auteurs de « toutes lés charges qu'ils remplissenr et e.vercent dans les

sociétésnrteintes par la déclarationde faillire, en particulier Ebro cr BarceIonesa » (1).

Le commentaire du Mémoirebelges'avtre donc parfaitemenr justifiéet singu-
litremcnt modere.

(68) Le Conne-Mémoirecorner du reste sur le plan juridique une erreur flagranrc
lorsqu'il prétend jusfier l'octroi au commissaire du pouvoir de destitution par le fait

que ce poiivoir « découlaitnon seulement de la saisie des droits de Barcelona Traction
mais aussi du dessaisissemenr du failli lequel encrainair corrélarivemeitt habilitation
des organes dc la faillire ». Et il l'aggrave en ajourant:

*cUr-onm2ne cllminedu lugemciii du 12icr~lcrtourle Jedueroe ?lincldu di-poçirti-
c'ot-i-Atrcle pdrrlgcqui Faiallu.dann 12pursarion m:Ji~!c cr ;i\.iliiii-,c Ic\ch>rcr
nc sc <crl.ciirri21ri~,rCn JitfCmrnmeor. chr-r-dire oue le cJinmividirrsu:~ti CU lc
pouvoir dedcsLtuc; lesadministrateurs de9filiala crdénommerde nouvcnuxadminis-
trareursjouissantde sa conRance e(CM., no49,p. 275).

En réalité,ni dans le droit, ni dans le fnit, la révocationet le remplacement des

administnteurs, d'une pzrr, et ceux du personnel supkrieur, d'autre parr, ne se pre-
sentaient de la mFmemaniére : le Cotare-Mémoirelui-mêmele remnnait (no 127,p. 324).
C'est à l'égard du personnel superieur seulemenr qu'un pouvoir de licenciement fut

anribué au commissaireet excrcépar lui; en revanche, les administrateurs de I'Ebro
et des autres sociétés auxiliairesfurent remplacés par le répmrre prouiroire,lequel
ne put le faire, mnrrairement à ce qu'îffirme le Conrre-Mémoireq ,u'Ala faveur de la

possession médiate et civilissime des actions Ebm, sur laquelie il se fonda pour exercer
le droit de vote qui y éraitattache et s'arroger la mmpérence d'une assemblée générale.

C'est donc clair. Lorsque le mmmissaire destitua le personnd dirigeant de I'Ebro,

il n'exerça pas une compétence appartenant La &été faiiüe comme actionnaire de
I'Ebra, il n'intervint pas davanrage ;tunom de I'Ebro, il excipa exclusivemenr d'une
disposition expresse du jugement lui accordant ce pouvoir. II n'avait dès lorsàse soucier

ni der clauses du contrat d'emploi des emp.oyé~destitués,ni des rè~lesdu droit espag~o-
relatives àla duréedes préaviscr aux formalitésde résiliation pour marifgrave. II s'agis-
sait, dés lors, d'un acte d'autoriré; Ic ~ersonnel riouvait êtrelicencié sile commissaire
~.
le jugeait nécessaire,que ce soir à ritrc de sanction ou autrement.

(69) Y a-r-il, dans Ic droit espagnol, une disposition qui autorisait le juge de Reus

àoctroyer nu commissaire le pouvoir de licencier du personnel sanr garantie de procédure
et, comme on le verrd plus loin, sans recours? Une fois émrtéel'explication du Conrre-
Mémoirequi, comme on l'a vu, ne petit ètrc srtribuéequ'Aune inadvertance, le Gauver-

nemenr espagnol excipera sans doute dans sa Duplique de l'arrirle 1045 du Code de
commcrcc de 1829,qui définitle rôle du commissaire et a étéinvoqué par celui-ci à deux
reprises (dans sonordonnance du 14février1948 - A.M., no64,vol. II p. 303 - et dans

(1) II est vrni que pour renforcer Ic carantre manifestement insuffiaanr des motifs
invoques par le commissaireAl'appui de sa decisiop, Ic Caire-Mémoire(ibidp. .,323) fair
etat de divers agirremcnrsporrCriour rui auraient consritu6autant d't obsraclcs. à I'action
du tribunal etdes organe de lafaillite. est fairmention notamment d'un 4acre trerpvc ,
dont MiM. hlenrchaerr ethig Doméncch se seraient rendus coupables Ic 14 fivrier 1948.
Ccr spprkiations sont non-fond&, mais comme cette tcniative de iusrification o porrerim'
dela dérisionprisen'estCvidernmeniparadmisribk, leur réfutation a éttrcnvoyk i une annue
(A.R., no 24).40 BARCELONATRACTION

celldeu 27 février 1948 - A.C.M., no 73, dac. 3, vol. VII, p. 378).La deuxikme partie
de la presente Riplique montrera que ledit anicle ne prevoit rien de semblable et n'a

jamais ét6 interprete dans la pratique judiciaire espagnole mmme couvrant pareille
mesure (infra,no503).

3" la Dorsesriomidiare sr civilirsimede1titrer dersociirhruuxiliairer.

(70) Ce fut la troisième disposition du jugcmcnt de faillite imaginee par le groupe

March et admise par le juge de Reus pour conféreraux organes de la faillite des pouvoirs
depassant ceux que I'application du droit commun eussent pu leur procurer.

Après avoir ordonne 13saisie des actifs de I9Ebra, Ic juge déclaNaetant entendu

que la saisie implique 1spossession médiateet civilissime pour ce qui conccrne ses actions
.qui seraient en la possession de BarceIona Traction n (A.M., no56, vol. II, p. 288).
Une disposition analogue fut prise en ce qui concerne les actions de la Barcelonesa.

Et la mesure fut étendue dans la suite, par des jugements complémentaires,aux actions
des autres sociétésauxiliairesdont la totalité des actionsartrnaità la Rarcelona Trac-
tion,a ses filiales auses sous-filiales (voir infra, no76).

En sone que, désormais, c'est i un double titre que le sequestre provisoire etait
habilitéAs'occuper des entreprises en Espagne; A celui résulrantde l'incorporation des
anifs des filialesà la masse faillie, vint s'ajouter Ala permission d'exercer les droits

inhérentsaux actions de l'Ebro et de la Barcelonesa se trouvaau Canada, sur lesquelles
le sequestre fut ainsi dispense, du moins dans l'immédiat,d'executer l'ordre de saisie.

C'est ce que reconnait sans ambages le Gouvernemcnt espagnol, quand il expose
(C.M., IV, no67, pp. 285-286) qu'en procédant à ccitc déclaration, le juge avait teàu

preoser que

*lantque Icrurgdns dc 12Dillilc n'dcqucrraicnl 13Jercnrionou poarr,,tonmliériclle
deriiirer*.26 Jrolls *pur3ienr clic wcrcC5cn le i!rclln%t3rlC'CIC-J-~~~mémc
dmu In h>mlhlses OU,nom~lmtmi. I+inerrrrts ircon!Prl rrlu>oui it<rrdr ia nroli<l

(71) Ainsi que le signale lM6>iloirr(1, no93. p. 49). il n'Ciaitpas passible de com-
prendre apremière vuc lesmobiles qui avaient portéles demandeurs B la faillàtsolliciter
l'habilitation des organes dea failliieexercerles droits d'actionnaires de I'Ebro, alors
que la saisiede l'actif leur donnait déjàpouvoir direct sur l'entreprise et que la méconnais-

sance de la personnalité distincte de 1s filiale, qui éAala base de cette saisie, aurait
d6 enlever toute sipnifiatioaux actions.

Mais, sans doute, le groupe March s'éwit-ilrendu mmpre que si la saisie des
anifs appartenant en Espagne aux societes auxiliaires réalisaitau maximum, dans l'im-
médiat, son objectif de mainmise sur l'entreprise, elle ne manquerait pas de poser des
problkmes juridiques insurmonrables lorsqu'il s'agirait, pour lui, d'acquerir, sur ces

biens, un titredefinitif présentant au moins une certaine apparence de legaliteD'une
pan, en effet, il s'agissait de biens affectes à un service public, dont la cession n'était
possible que suivant une prddure particulière; d'autre pan, leur incorporation dans

la massefaillie constituait une telle Cnomiite juridique qu'une vente de biens ainsi saisis
n'aurait mnfére à I'acquereur qu'un titre purement illusoire. La vente qui devrait intervenir un jour - pour permettre au g~oupe~March de
devenir le mlitre Jel'c~niimblcde< r~ntriprisrs-devrait donc ntcescatrrmrnr poncrsur Irr

actions émisesi>.irIrs fili.ilcsde II ll~rcrlon3 Tracriun, reul onif xv>ri.a\l,éritiJcc 13
sociétéfaillie. Les organes de la faillite devraient donc avoir, au moinsP cc moment, la
disposition dc ces titres, c'est-à-dire leur possession effective.En attendant qu'un moyen

fùt trouvé pour la leur procurer, les demandeurs avaient cherchéh obtenir, dans leur
requéte du 9 février1948,que lesdits organes pussent exercer les droits de vote attachés
aux actionscc amieni irnaciné à cet eAèr 4ue le iupc de Reus leur reconnût la « riassessian
. . .-
mediate »de ccs titres (1). Le jugement de faillite accueillit cette demande, se bornant
à ajouter au qualificatif «médiatc > celui de « civilissimcB.

De fair, l'exercicedes droits de vote inhérentsaux actions des filiales s'avéradans
la suiteun des « iiistruments essentiels de la machination » ('M., no 93, p. 49) imaginée

par lesconscils de Juan hlarch. Elle fut, des Ic 20 février1948, utiliséepar le séquestre
provisoire pour révoquer lesadminisirateurs de I'Ebro; le mois suivant, elleservir àles
remplacer par d'autres; puis, en décembre 1949, cllc fournit aux syndics le moyen de

proceder à cet incroyable bouleversement des statuts avec émissionde faux titres, qui
allait parachever cc que l'on n audacieusement baptisé la normalisation des sociétés
auxiliaires.

La critique préciseet complètede cesmachinations a étéfaite par le Gouvernement

belge dÿiisson iLldv~oir(no93, p. 48; no337 à 339, pp. 165b 170; ct no 361, p. 176)

La répansedu Gouvernenient espagnol au grief relatif ricette extraordinaire
(72)
extension des effets de Io saisie hors du territoireespagnol est obscurc et parfois méme
conrradictoirc.

A i'cn croire (C.M., no 60, p. 281), la construction juridique imaginée serait
empreinte de «rigueur scientifique n, main elle aurait étésons rapport avec l'exercice

que Icr organes de la faillite étaieeiidroit de fnire du droit de vote attachéauxactions
de I'Ebroet des autres filiales,propri6t: de la BarcelanaTractioii (2).Elle n'aurait concerné
(C.M., no 67, p. 286) que les titres ou documents en tnnt que choses corporclles, sur

lesquelles, comme sur tous autres biens corporels, la possession que conféraitipsojure
la d6clzration de la faillite ne serait pas immédiatetant qu'ils ne sont pas e soumis à la
volontédes orpnes de la faillite ».

(1) A.nr.,no 49,mi. II, p. 265.

(2)Lc Con<re-A4é~u>sir'eexprime lirréralemcntcommesui< : . En disant que la saisie
des ocrioru$ impliquela posrearion (ou n lecaia~t+rede) mfdiîtc cr cirilissimeB,le tribunal
n'ordonnairrien de nouveau .I n'ajour;iicau jugcmenraucun effetqu5l n'cùrdéjàpar le reul
effetde laloi;il sbornaitroursimplemrnr àexprimer ou illusircravecune rigueur scientifique,
I'rfferjuridique subsranriçlque produirair la déclaialionde failljrl'égarddes ritreou do-
cuments en ionrgue chorescorponlle~apparrcnanr au debiteur Caillir.
II faut releverincidemmenrque le juge de Reusn'ajamaisdit, conrrairement à ce qui
r&ultc du passage précitédu Conire-Xld!!,oira,ue lasaisieder actionimpliquaitla possession
médiate ercirilissimedccelles-ci:danslapartiede son disporirifrclati&elasaisie(ocupacdn)
dc tour I'actifdeI'Ebro, le jugede Reusaioutair que : <Ln saisie (ocupncidnl implique la
posscssioiimédiatc ercivilirsimepour ccqui concerne ces acrioiirqui rcraicnen la parrersion
de B3rcelona Tracrion u Pour I'inrerprérarionexaac de ce parrage du jugement déclaratif
de faillirc, voiinfra, no 75et 76.42 BARCELONATRACTION

Et pouWdn1,suivant le Gouvernement espagnol, le juge aurait du méme coup,
par l'emploi de cette expression sibylline, tenu préciserdans son jugement que utant
que les organes de la faillite n'acquerraient pas la détention ou possession matérielle

des titres>, l,s droits inhérents aux anions pourraient néanmoins $Ire exercés par eux
en toute circonstance, c'est-à-dire «mème dans Les hypothèses où nodement leur
exercice est conféré à celui qui justifie de sa qualité de sociétaire par présentationde

titresou documents » (CIM., IV, na67, pp. 285-286).

Suivant cene intemrétation, l'exercice Dar les organes dc la faillite du droit de
.
vote inhérent aux actions n'aurait pas, cependant, étéla conséquencede la possession
médite et civilissime aui leur amis étéaccordéeoar le iua.m-nt, mais aurait résulté
automatiquement de la loi elle-même- opelegis- comme un effet de l'ordre de saisie

en tant que celui-ci aurait porté sur des droits incorporels et nonsur les titres.

(73) Il ne sera pas difficile de démontrer, dans la deuxième partie de la Réplique,
(infra,no549 ss.)I'absencecomplètede fondement, en droit cspagna1,tanr delaconstruction

juridique échafaudée dans le Conrre-Mémoi~re,t dont une ébauche seulement a été
donnée dansle numéro qui précede,que de celle esquissée dans le jugement sur 13sug-
gestion des demandeurs.

Qu'il susse d'indiquer ici que ces deux constructions sont sans aucun rapport
entre elles. Le Gouvernement espagnol fera peut-èrre observer qu'il lui est toujours

loisiblede proposer une autre justification que celle adaptée par le juge de Reus à la
suggestion des demandeurs. C'est exact. II faut cependant convenir que, dans un débat
portant sur unemesure dénoncéecomme exorbitante du droit espagnol, il n'est pas sans

intérétde constater le caractère antagoniste des deux justifications qui en sont proposées,
l'une dans le jugement de faillite, l'autre dans le Contre-Mimoire.

La conception de la possession médiateet civilissime exprimée dans le juge-
(74)
ment de Reus si elle est juridiquement indéfendable, &taitdu moins relativement claire,
en cc sens quc. coninic il3Cré CXPOS~ d3ns IC AlCtri~ir(1, 91.p. 48). lejuge

rs'autorisaitde la rairie desdits avoirs (dm sociéiésauxiliairepour conclure i une
possessionpurement fictive par les organed sela faillitde actions représentarivesde
cesmêmes avoirsactions qui serrou<'aient l'érrangero.

C'est ce qu'indique claicement, d'une part, la place qu'occupe dans Lejugemerit

de faillite la mention de la possession médiateet civilissime, (elle ne suit pas l'ordre de
saisie des biens de la BarceIona Traction, mais l'ordre distinct visent la saisie des avoirs
des sociétésfiliales),et c'est cequeconfimie, d'autre pan, le lien ttahli par Icmot «impli..

que » entre cene derniéresaisie et la possession médiate et civilissime des actions des
filiales, celle-ci étantréputéempliquee par celle-là.

Il faut relever également à cet égard :
(75)

Io) qu'il n'y a pas trace dansle jugement de faillite de la prétendue distinction
entre les tirre;m;ttériels représentatifs desanions, seulsobjets, suiwrit le Contre-Mémoire,

de la possession médiate et civilissimc, et les droits y arrachéssur lesquels la saisie se
serait effectuéeope legin; 20) que lorsque le séquestre provisoireet plus tard lessyndics ontcxerd ILdroit

de vote avec l'approbation du commissaire, ils se sant réclamésde la possession médiate
et civilissime des actions que leur avaient attribué le jugcmenr de faillite ctlou 1s
jugements mmplhnentaires;

30) que, de mtme, lorsque les titres furent mis en vente, le ohicr des charges
établi par la syndics à la fide l'année1951précisaque la délivrancedes biem vendus
comporterait le transfert, non seulement de la propriété,mais aussi de La « possession
effmivc «des biens vendus et de » celle acquiseen Derrudu jqmr dklmarif defaillire

et de la saisie qui l'a suivi » (A.M., n' 201, vol. IV, p. 786).

(76) Les arguments invoqués dans le Conne-iU6moircàl'appui de son interprétation
du .u-ement de faillite et des."ueçments connenes ne résistent oasà leur confrontation

avec le texte del des décisionsinvoquéa.

IO)Ainsi, on chercherait en vain dans le jugement de Reus ce que le Gouverne-
ment espagnol prétend y découvrir,Bsavoir que In roisicder ncriom«implique la posses-

sion (ou a le caractère de) médiateet civilissime » (C.M., noM, p. 281). Or, comme on
vient dc le voir, le jugement de faillite, npès avoir mdond la saisie de tous les biens,
anions et droits, livres de comptabilité, papiers et documents de toute sorte de la swiété
faiüie, ordonnait dans unenouvelle phrase Ioroine de roufi'oaifde PEbro,dont la totalite

des actions appartenait en propriété la sociétefaillie, et par conséquent touses biens,
livres,.i.piers et documents de route sane, et ajoutait : «étant entendu que la saisie
implique la possession médiateet civilissimepour ce qui concerne les actions qui semient
en la possession de la Barcxlona Traction P.

IIne peut donc g avoir de doute que la saisiequi «implique »ln possessionmédiate
et uvilissime des actions de I'Ebro étaitbien celle de soactif.

29 De mime, c'est àton qu'il est déguédans le Contre-Mhirr (no69, p. 287)
que «la saisie des actifs n'acanccrne que deux de ces filinln>, alors que la saisie des
onians s'estétendue àtoutes. Ceci, dit-il, démontre que((l'on ne saurait dire quela saisie

des actifsnit étéun instniment imaginé par le juge pour saisir les actions>P.

II y a Ihunedouble erreur. D'une part, le Gouvernement belge n'a jamais soutenu

que la saisie dcs nctifs aurvit étéun instniment pour saisir les actions, mais il a exposé
qu'elle a fait office,dans le jugement de faillite, de prétendue base juridique pour justfier
la possession médiarc et civilisaime des actions anribuées aux organes de la faillite.

D'autre pan, s'il est vrai que l'ordre de saisie mntenu dans . .iugement de faillitc
visait toutes les acijons des sociétésauxiliaires appartenant à la socikte faillie, alors que
la cassession niediate et civilisshe ne fut ordonnée a.c m.r les actions de deux de
celles-ci (Ebro et BarceIonesa), le Conrre-Moioirc ne peut tirer de cette mnstatation

aucune conclusion en faveur de sa thkse. En etret, la saisie da actifs der füiales, et corré-
lativement la possession mediate et civilisshe de leurs actions, fut étendue par la juge-
ments ultérieurs des 25 févrieret 27 mars 1948 B toutes les autres sociétéssuxiiiaires

dont les actions appanenaient en toc~liréB LaBarceIona Tranion, à des filialesou sous-
filialede celle<i, et rienu'à rk; elle ne fut parérendue,par exemple, àla Producrora
de Fuems Motrices dont tinepartie seulemen<des actions appartenaient aux sociétésdu
groupe de la BarceIona Traction.44 BARCELON TRACTION

Pareille différence de traitement prouve à coup siula parfaite corrélation, dans
le systeme du juge de Reus, entre saisie des actifs d'une pan et possession médiateet

civilissime des anions représentant ceux-ci d'autre pan.

Si, comme le vaudrait le Cotitre-MPmove, la possession médiate et civilissime

devait seulement indiquer aux organes de la faillite qu'ils pouvaient exercer les droits
attachés aux actions sans avoir la possession marérielledes titres incorporant ceux-ci,
pareilleindication, par identité de motifs, aurait étéégalementvalable pour toutes les

actions de sociétéstierces appartenant à la sociétéfaillie, que ces anions représentassent
une participation totalitaire,majoncaire, ou seulement minoritaire dans ces sociétés
tierces.

II est donc certain que, dans la penséedu Juge de Reus, la possession médiate
et civilissimcétaitun corouaire, non de l'ordre de saisidestitres des sociétésauxiliaires,

mais de la saisie effective des actifs de celles-ci, égalementordonnée parLui.

(77) Aussi indéfendablepar les motifs du Contre-Miw~oirrque par cedx du juge-
ment de faillite, l'attributionx crganes de la faillite d'unpossession ficri\.edes action

appartenant à la Rnrcelona Traction, et par suite, du pouvoir d'exercer le dmit de vote
y attaché,aiaairdu nioins étéinitialementhitée par le Juge de Relis aux actions « qui
seraient en la possession de Rarcelona Traction P. Elle ne s'étendrit donc pas a celles

détenuesen gage par la National Trust dans les conditions qui ont étérappeléesplus haut
(supra, no 25).

Cette hiration, prévue en termes exprès, n'empècha cependant pas le
séquestre provisoire, - on l'a vu - d'exercer par deux fois, les 20 févrieret 16 mars,
Lesdroits d'actionnaire J'Ebro, dont les actioris étaientdPtenues en gage par la National

Trust. en s'erigeant, si I'oii peut s'exprimer ainsi, en assrmhlée géncrale,d'abord pour
prononcer la révocation des administrateurs, ensuite pour les remplacer (voir infra,
no' 79 à 87).

Les actes accomplis étaient à ce pcint inconciliablesavec les termes du jugement
qu'ilialliit se résigràile modifier rétruactivemenr,en usaiir de la «voie interprétativ))

Ce fut l'ohjet d'une dispositiaii spécialedx jugement du 27 mars 1948 (A.hï., no 62,
val. II, p. 299). Le juge d? Reus y ordonnait que

<la saisieavecnossessionmédiare et civilissimà lasuelle on a rirocédou à laquelle
on procédera en ce qui concerne les actions, obligatiuns,bon0" valeursqui seÏaicnt
aux mains de la BarceIonaTraction estconsider& comme ayant éré faite, dm rices
ooleursétoieidéposé eslaNanoml Tnrrr Cy. de Toronto,ouauprhs decouroutre érdlb-

srnantpar répmdredu poynnoir derdercesdufailln.

C'étaitlà une méconnaissanceRagmnte des droits de la National Trust et des
créanciersgagistes qu'elle représentait, sans qu'elle fin assortie, comme le relevait le

Mémoire (no 99, p. SI), de la moindre tentative de justification.

Celle qu'esquissele Contre-Mé»ioire (IV, no75, p. 289)n'enest pas une. Enpremier
lieu, parce qu'elle est fondéeur unedéformation manifeste de l'argument présentédans

leMémoire(1, no94, p. 49 et note 1).

Au premier alinéa dudit no 75, le Gouvernement espagnol s'exprime comme
suit : < Dansle Mimoiredu Gouvernementbelgc (par. 94,p. 49, note 1), onlit que la
noriondeporressionmédiate ne poiivairs'appliquer enI'spke etaot donneque1s titres
ou documents ne se trouvaient pasaux mains de BarcclonaTranion mais dc National
Trust i.

Or, si la Cour veut bien se reporter àla psge 49 du MPnroiree,lle remarquera qu'au
no 94, le Gouvernement belgc soulignait précisémentla rerrn'ctioapportéedans le juge-

ment du 12 février 1948 au champ d'application de la «possession médiate et civi-
Lissime», qui, suivant ce jugement, ne visait que celiesdes actions Ebro (ou BarceIonesa)

K qui seraient en la possession de BarceIona Traction ».

Dans la note (1) au bas de cette page, le Mhire se limitait relever que .

Si on s'm irnir irnud car re~rriction, prérenduepossessionmédiate serait
dcmcurk sansapplication, puisqueIs anions de 1'EbroCtaicnt routes enpossessiondc
la National Trust etnonde la BarcclonaTraction S.

Ce n'brait làqu'une constatation de fait évidente: ri l'application de la possession
médiate et civilissime étaitLimitéeaux ncdons d'Ebro (et BarceIonesa) en possessionde

Barcelana Traction, cette disposition du jugement devait nécessairementdemeurer sans
application, c'esr&dire rester lettre morte du moment qu'oucunc des susdites actions
n'étaiten possession de Barcelana Traction.

En deuxième lieu, le Contre-Mbnoireerre, lorsqu'il insinue qu'en Orendant la
possession médiate et civilissime aux actions qui ser;aient en la possession de National

Trust, le jugement de faillite du27mars 1948 ne portait pas atteinte aux droits de créan-
cier-gagiste que National Trusr renait des TrusrDeedr; c'est ce qui sera démontrédans
la deuxitme partie de la RPplique(infra, no 584 et suiv.).

En dépitde cette tentative un peu puErile de minimiser l'importance du rrjle
(78)
.oué~dans les décisionsdu .u.. de Reus ,ar la théoriede la riréteriduewsîcssian médiale
et civiüssime (1), il est clair que route cette construction aberrante n'avaitd'autre but que
de donner une apparence de justification au droit attribué arbitrniremen~ par le juge

aux organes de B faillite de se conipomer nimine s'ils avaient la posscssion matérielle
(d'ailleurs indispensable) des titres négociables îppanennnt à la Bnrcelona Traction,

c'est-à-dire d'exercer les droits incorporésdans ces titres, alors qu'enfair ils n'avaient
aucunement cette possession. Le Gouvernement belgc se borne ici à l'indiquer. II
reviendra sur ce point dans la seconde partie de cette Rdplipue(infro, no549 et suiv.

et 553 et suiv.).

(1) II est significatifque danssa rentati\.eIc Conrrr-Métnoieiusqu'i affirmerqu'en
employantles termer 4possessionmédiate crcivilirsimeo,cxpicssionpour lemoinshermétique
mêmepour ds initiés,Icjuge sévitaitrouteinterprétation erronéede la parr dceux qui dc-

vaicnt procéder h I'exécurion érani donnésurtout qu'il s'agirsuirde personnes ... qui ne
devaient pas némssairemenrerre dcs juristes expert* (C.M., no69, p. 282). BARCELONA TRACTION

LA PSEUDO-NORMALISATION DES SOCIeTfrS AUXILIAIRES

L'analyse qui vient d'erre faite des dispositions essentielles du jugement du .
(79)
12févrieret des jugements qui en complétèrentle dispositif, a montré que les décisions
prises comportaient une contradiction interneàpremiere vue inexplinhl6.

Alors que le juge de Kcus ordonnait la saisic et l'inclusiari dans la masse faillie,
deroctifr des sociétés auxiliaires,ce qui impliquait la négationde leur pcrsonr.ulitéjuri-
dique distincte,. celle deeur patrimoine distinct et par suite celle de leurs actions, il
conférait,d'un même souffl au,x organes de la faillite la «possession médiate et civi-

Iissime> ,es ncrionsémises par ces mèmes sociétés auxiliaires.

La suite de la procédure, si elle ri'iliminaà auciin moment, la cuntrudiction

existant entre ces deux dispositions, permit cependînr d'en comprendre l'astuce en
révélantle r6le essentiel aue chacune d'elles devait iouer successivementdans le dérou-
lement de la manauvre de spoliation conque par Juan h.larch

En ordonnant 10 saisie des actifs des sociétés auxiliaires et leur incorporation
à la masse faillie' le jure de Reus n'avaias sculcment assuréau gg-oup~March, par

l'inrerniidiaire d'agents qui lui étaient dévouésl,a mainmise sur les installations de ces
sociétés.urleurs livres et leurs documents. mais il avait oroauxéorraiies de la faillite
la certitude que,pendanr toute la duréede la prucédure, ils disposeraient en abondance
des fonds indispensables pour faire face aux nombreux recours que le jugement et son

exécutionallaient nécessairement provoquer, et pour assurer leur propre rémunération.

Mais la perspective, au stade final de la procédure,d'une mise en vente des bieris

saisis apparrenant aux sociérCsauxiliaires, avait dù apparaître au groupe Marcommr
se heunaxit à des difficultésinsurmontables du fait que ces biens nonseulement appar-
tenaient à des sociétés tierces, mais,en plus, étaient affeàtun service public.

Il fallait donc arriver, d'une façon ou d'une auàmettre en vente les actions et
obligationsreprésentativesde ces biens; oreues se trouvaient hors d'atteinte au Canada.

De là sans doute le premier jalon posédans le jugement déclaratif:l'attribution
aux organes de la faillite de la possession médiateet civilissime.

D'autres Urconstaiices, qui seront exposées"-après, amenhrent Lesorganes de
lafaillite à se servir de cette possession fictive de ces titres pour rendre progressivement

quelque apparence de vie aux sociétés auxiliaires,sans qu'à aucun moment du reste
fût levéeLa saisie qui affectait leurs biens. C'est de ce processus de résurrecxian,poursuivi avec le concours inconditionnel
des tribunaux, et parfois qualifié parux de « normalisation », que la présente section

va retracer les étapesen s'eiior(an1, pour chacuned'elles, d'opposer les niobiles rklle-
ment poursuivis et les illégalitéscommises aux prétextes et justifinrions invoqués au
moment des faits et à ceux, non moins inacceptables, que le Conrre-Mimoirea tenté,

n posteriori,de leur substituer.

Ccr ttapes sont au nombre de trois. Toutes, fondamentalement, présentent un

trait commun :l'artifice employéfut, dans chscunc d'elles, l'exercice par les organes
de la faillite du droit de vote attaché aux actions des sociétésauxiliaires, qu'ils ne
possédaieotpas réeuement maisdont le juge de Reus leur avait conféréla «possession

médiateet civilissime ».Mais si le procédé utilisé futle méme,l'analysedes faits mon-
trera que le hut,au mains immédiat, fut chaque fois distinct, et chaque fois, d'ailleurs,
illicite.

Au cours de la première étape,àsavoir la révocation des conseilsd'administration
des sociétésauxiliaires, le séquestre provisoireàis'assurer le pouvoir absolu de gestion
et la représentation.tclusive de ces socittés,dont il devint le seul organe et qui n'eurent

d& lors plus personne pour les défendre contre les actes arbitraires que le sequeitre
provisoire corniettrait à i'égardde leurs biens.

Au coun de la deuxième étape, le séquestre provisoire, en reconstituant des
conseilsd'administration composésd'hommes de confiancede Juan March, eut sunout en
vue lescandaleuxremplacementdes avoués,destine cpriver définitivementlessociétésde

tout moyen de défense en justice contre les mesures illégalesprises à leur égard. En
outre, ayant desornais des « personnes sUres » en place, il put, sans danger, rendreà
l'organe normal de gestion de ces sociétésles apparences de l'autonomie.

L3 troisieme étape eut pour but de tourner les deux obstacles majeurs qui s'op-
posaient à la constcration en droit du contrBle de fait que Juan March s'était assuré
sur l'entreprise. La vente des biens des filialessaisis de manière aussiévidemmentillégale,

aussi bien que celle de la «possession médiate et civilissime n des titres composant
Ic portefeuille de la BarceIona Traction se trouvant au Canada, n'eussent procuré
Juan March qu'un droit bien précaire.

En hctrant et cn s'atuibuant de nouvelles actions et obligations des sociétés
auxiliaires, destinéàsremplacer celles qui se trouvaient hors de leur atteinte, lessyndics,

nommés entretemps, sc procurkrenr enfin des titres dont le transferà Juan March,
en vertu d'une ventc couverte par l'autorité de justice, assureàacelui-ci sur les biens
de la société faillie elle-mème une possession ayant en Espagne les apparences de la
légalité.

1. - la rhc~~tionderodminiirrnteurr.

(80) Il semblait que la gamme des atteintes susceptibles d'ètreponéaux rociCtCs
auxüiaires avait étéépuisépear le juge deReus lorsque, par son jugement du 12ftvrier
1948, il avait décrétée,n ce qui concerne 1'Ebroet la Barcelonesa, et dans dcs dtcisions

subséquentesen ce qui concerne les autres sociét&,Iosaisie des ads et permis au com-
missaire, s'ill'estimait nécessaire,la destitution du personnel supérieur. En cffetlapar48 BARCEWNA TRACT~ON

premièremesure, iiotamment par le blocage des avoirs en banque, le séquestre provisoire
avait &résubstitué aux consefisd'administration Dour I'enaissement et le Dayement des

sonnes revenant aux socierésauxiliaircs ou ducs par elles; par la deuxièmemesure, ces
nièmes conseils avaient w détruire la hiérarchie du riersonne1nommé Dar cux, ce.aui .
nc leur permetrait mémeplus de sc tenir informés dela marche des affaires. Les sociétés

se trouvaietit ainsi réduiteà une situarion pireque ceUe qui CUIrésulté pourcUes de
leur mise en faillite.

Du moins conservaient-elles leurs conscils d'administration. Ceux-ci avaient

beau woir étémis dans l'impassibilité de gérerles entreprises, ils continuaient à les
reprffenter juridiquement lacc aux organes dc la faillite et pouvaient contr6ler la légalité
des décisions de ceux-ci, é%~ntuellementpar l'introduction des procédures judiciaires

adéquates.

Tel fut effectivement lerégimeque connurent les deus sociétésEbro ct Barcelo-

nesa du 13 su 20 février 1948, périodeau cours de laquelle L'Ebrointroduisit la série
de recours nientionnésnu hl<'>ri«irc(l.n117.p. 59).

(81) C'est certainement pour mettre finA =errerésistance légitimequele séquestre
provisoire révoqua la plupart des administrateurs des sociétCsauxiliairés. La mesure

fut . .e mur 1'Ebroet la Rarcelonesa le 20 février 1948, et elle ira.. l'ensemble des
membres des conseils d'administration (A.M., no 65, vol. II, pp. 306-307).

Cene décisionn'étaitpas niotivée.Théonquement, elle ne devait pas I'hre' vu
le caractère révocabledu mandat conféré aux administrateurs d'une sacieré par son
asseniblet generale qu'en l'espècele séquestre provisoire prétendaià lui seul constituer.
Mnis les circonstances de la cause faisaient apparaitre la décisditséquestre provisoire

comnie un tel abus de vouvair que le commissnire crut devoir, dans l'ordoniiancr par
laquelle il ratifiait cette décisionet qui se trouve insérée dansle procks-r~.rbolmémedes
opérarians de saisie, substituer d'outres motifs à ceux qui avaient réellement inspiré

la manoeuvre.

Ceux qu'il imagina sont d'une effarante pauvreré.

Le commissaire fit valoir, cn ce qui concerne I'Ebro, I'inrerètsocinl qu'il y avait,
w I'étotde faillitA,ce que «l'action du conseil d'administration et du comité consul-
tatif local (soitercée)pres du centre des activitésde la sociét&,,.II avait d'autre part,
rappelair-il, le devoir. de flvcillcà ce que les appartenances (penrnen&a du)failli

soient bien gérées».

L'un et l'autre motifs manqiiaicnt manifestement de sérieux : I'Ebra avait à

Barcelone des administrateurs dotés des pouvoirs nécessaires; ils étaient assistésd'un
comité consultatif local qui,omme son titrc 12indiq"e,était prèsdu centre des activités
de la société.La gestion de celle-ci n'avait fair I'objet d'aucune critique de la part du

séquestre provisoire et le contr6lc que le mmmissaire estimait devoir exercer sur elle
aurait aussi bien pu s'exercer sans révocationdes adminisrrareun réguliersde I'Ebro.

Quant à la BarceIonesa, qui était une socié;éespagnole dont le siègesocial était

à Elarcelone,il ne pouvait évidemmenterre question d'invoquer le prétexte de lui assurer
une administration sur place; nussi le commissairese borna-t-ilà faire état dcs «motifsanalogues D ewisranrBl'égardde cette sdété, sans que le seul motif allégué B l'égard

de I'Ebro qui pUt entrer en ligne de compte dans le cas de la BarceIonesa présenta1da-
vantage une apparence de fondement.

(82) Ces révocations des administrateurs des sociétésauxiliairespar le sequatre
provisoire présentaient une autre grave anomalie. Lorsqu'une assemblée généraleré-

voque des administrateurs, elle doit pourvoir B leur remplacement, du moins lorsque
cette révocations'applique Btaus les membres du conseil d'administration.

Or, ici, il n'y eut rien de pareil.

Cenes, le 20 février1948, le séquestre provisoire exprima l'intention de pourvoir
aux vncances qui se produisaient « des que le commissaire en aurait étéinformé P. &lais

cette information eut lieu sur l'heure (l), et cependant il ne fut poum aux vacances
que près d'un mois plus tard. Lc commissaire avait, de son côté, prévuque «la gestion
des affaires sociales seraassurée par le conseil d'administration », et ordonné qu'une

fois effectués«les remplacements qui doivent erre faits », il en soit informépar le Sé-
questre provisoire-Administrateur lui-même.Mais il ne se souna pas du tcmpr qui
s'koula amnt qu'il fût pou- Bces remplacements.

Ainsi apparaissait clairement le caraitere fallacieux des raisons données pour
justifier la révocationqui, en fait, n'avait d'autre but que celui indiquésous le numéro
précédent.

II. - La nominationder nouveaux ud>iiiiiinrareurs

(83) A i'expbience, la révoution des administrateursde I'Ebroet des autres sociétés
auxiliairesse révélainsUffiSanre DOUT mettre un terme aux proces intentés par elles.

Eneffet, cenains employéssupérieurs révoquéspar le commissaireavaient eu l'audace de
se orévîloir des Douvairs aui leur avaient étéoctrovésdans le .asséD.ur effectuer des
mnrmrs er desnotifiarions aux banques de nature A mettre en doute la validitédes acres

de saisie auxquelsil étaitpractdé en vertu du jugement de faillit(v.nrpa, no 45, p. 27)
(A.R., no 13).

Le séquestre provisoire ne rarda pas By mertre bon ordre en révoquant les dits

pouvoirs avec I'approbarion du comniissaire (2).

(84) Restaient les pouvoirs donnésaux nvoués par lèsanciens conseils d'admiiiis-
tration, et en venu desquels ces avoués rivaientau nom des sociétés filiales,inrenté
divers recours contre le jugement dCclarutif dc faillite. La réalisationdu plan hlarch

risquait d'en erre retardée, sinon mème compromise. Il fallait donc se débarrasser des
géneurs. La mise en place des nouveaux conscils d'administration en fournit le moyen :

(1) C'ut en effetpar ordonnancedu memc jourquelecommüsaiie ratifiacesdestitutions.
(A.M., nQ65 vol. II, pp. 306-307).

(2) II lefiten arguantune fois deplus dcsa qualiréde représmranr de l'actionnaire
unique, alors qu'il s'agissaiten i'apkc de pouvoirs ortroyh par le conseild'administration
et quine pouvaient dèslors Erre révoquéqsue par l'organechargéde l'administration.Pour
pdcr à la révocationda fondts depouvoirs,leséquestreprovisoire aurait doncdii faire
Cracnon de sa qualité d'actionnai,eaisd'sdminirtrntcuruniqueodinch.dèscemoment, il suffirait de faire révoq.er p~r les nouveaux administrateurs les ~ouvoirs
domiés aux avoués par les anciens. La nomination des nouveaux administrateurs eut
lieuoour I'Ebrole 16man 1948(1)(A....no66. . .ol. II... 308 et A.C.M.. nD73.doc. 7.

vol. VII, p. 382), pour Union Eléctrica de Cataluiia, Energia Eléctrica de Catalufia et
Saltos del Ebro le 18 mars (A.C.M., no 73, doc. 9, vol. VII, p. 385) (2).

Que telle fut bien la raison de recréer de nouveaux conseils d'administration

n'est plus, cette fois, une supposition, mais une cenitude. Car, impatient d'atteindre ce
résultat, le Séquestre orovisoire inclut, oaur chacune des sociétésen wuse, dans la réso-

lution même qui contenait la nomination des nouveaux administrateurs, un mandat
un ou deux d'entre eux de révoquerles avouésprécédemmentdésignésetune injonction
aux nouveaux conseils de constiNer de nauveaux avoués. On remarquera que

dans la délibération du 18 mars 1948 relative à Saltos del Ebro, le Séquestre provi-
soire prévoit expressément la faculté pour les deux administrateurs qu'il désigne de
charger les nouveaux avouésde se désister, sans nécessitéde ratification persannelie, des

anions entreprises au nom de la société.

Ces diverses décisions furent toutes ratifiées sur l'heure et en bloc par le
(85)
commissaire (3), qui réutilisa au profit de la nomination des nouveaux administrateurs,
la motivation qui lui avait servi le mois précédentpour l'approbation de la révocation

des administrateurs en fonctions. Mais il rie trouva aucun semblant de iustificatian oour
la substitution de nouveaux avoués aux anciens, encore qu'il la ratifiàt, eue aussi

(86) Le Conrre-Mimoire n'a tenté, en aucun endroit, de contester, voire de Cam-
menter Les indications donnéesdans le Mboire (1, nY105, p. 54)surleslienscxistantentre
le groupe Juan March et les nauveaux administrateurs.

(1) A ce moment-la le juge de Reus, commeil sera exposé daos la section relativà la
parrl)rie Jn rccnur,, n'~ivir pis cn.'.irc rtaiuc ,urIrccour, J'Ehro en rrciinrdrratton de
1'ordonnm:e .luiudeJc I<cuiAu 18l>i.ricr q-i.writJc;lîre ;FI<CSOC~CI~n~n rccei~blc * ~gir

Cnc iiij\1- nouvcdur .dminirrr~lrur< dcs-.c~. ilrendir. le17 mars 1918. un iuiimc!ir b~
notamment sur le considérant queles pouvoin de l'avouéd'Ebro n'étaicntpas iuffisants pour
rrpré~emcrlsaociétéw , qu'ilsneprécisaienrpas <quelspouvoin dérimtceluiqui les adélivrh 8
(M., no 125,p. 62 erA.M., no 91, vol. II, p. 360). 11serait difficilnee voirqu'une simple
coïncidencedans la proximité de date de ces deux actes.
(2) PourElecrricista Cltalana et Caralonian Land auxquelles les mesures de saisie
n'avaient éré étendues que par iugement du 27 mars 1948(vair supra,no 35, p. 23et A.M.,
no61, vol. II, p. 296), révoca<ionsetnominations eurent lieu simultanément le 9 avril 1948
(A.C.M., na 73, doc. 10et II, val. VII, pp. 388 et 389). Quantaux autres sociétésauxiliaires,
bien qu'elles aient fasans aucundoute l'objet de mesures similaires, le Gouvernement belge
ne dispose pas des documentsqui les relatent et que lGouvernement espagnol n'a,lui-mèmc,
pas produit8
(3) Lesdeux ordonnances du commissaire sont reproduites dans l'annexe no 73 au
Contra-MMII, doc. 8 er 9 (vol. VII, pp. 384-387);Ja première relarivcà l'Ebro, également
su vol. II des annues au Mhmoire,p. 309. L'attention dc la Cour est attiréesur le fair que Ic
rcxtereproduit àla page 387 du vol. VI1 desA.C.M. comme étantunetraduction dc I'ordon-
nance relative aux trois autres sociétésauxiliaires ayant consriniédes avosont les pouvoirs
%rem révoqués ,e présente quepeu de ressemblance avec l'originalnon seulemenr le nom
de la sociéréEnergia Elhrica de Cataluiia n'y figure pas, mais l'original strouve smpuré

de laréférenceà la possessionmediate et civilissime, ainsi que des motifs slléguérpar le com-
iiurrsirpour iurtii~ïrII rcconrtitu1 .i.cmiireilsd'~fr>inlrlr~rion.imdiquc lesmar, r~unfar-
mimcni au Jrvit. Sc rroL\,cniinleryolex tr=Ju;tlun crd-tc du rem .icI'urJ.>nn.i!iet
Jonnte en ~nnc\c a la Ri..eoii ..4 K..n) 25 A norrr au'unc inrcrn,Lti>n r.auii.>lcnrç aux
mots econformémenr au droit8peur êtrerelc&e dans Ir traduction dei'ordonnance du 16mars
donnéeenannate au Conrre-Mémoire(no 73, doc. 8, vol. VII, p. 384,savoir lesmois selon
la loir.Ainsi on voit par deux fois le Gouverncmenc espagnol attribuer au commissaire un
soucide légalitédont,ni fait, il ne s'embarrassait guere. 52 BARCEWNA TRACIION

III. - Ln reviriondes sroruirdr six$&Cr ouxiliairer,

mec onnularionder oneim titrer n hirpo,iirationde deux rociérhquidroienrconndi-.

(88) . Les mesures successivesprises àl'égard des sociétésauxiliaires palres organes

de la faillite,d'abord en exécutiondu jugement, puis par un usageextensif de la prétendue
possession médiate tt civilissime des actions des sociétés auxiliairesappartenant à la
Bardona Tracùon,avaient eu pour résultatde leur livrer les dires sociétésmrps etbiens,

dans une mesure dépassant ce que leur simple mire en faillite aurait permis de realiser;
ces sociét&,notamment, avaient étéCcanéesdu prétaire, ce qui mettait un terme à des
recours ~aniculi&rement embarrassants. Mais quel.u'in.spéréque fùt ce résultat, il
était loinde procurer au groupe March un titre légalet définitifà la possession ou au

mntrôle du réseau d'enrrepnses de Catalogne, géré parles sociétés auxiliaires; pour
atteindre cet objectif, il fallait obtenir d'autres mesures d'une audace et d'impudence
au moins égales.Pourquoi? Parce que la vente au groupe March, qui devait couronner

toute l'action entreprise,ne pouvait porter directement, paur les raisons déj&exposées,
sur les actifs des sociétésauxiliairesdont le juge de Reus avait ordonnéla saisie. Conces-
sionnaires de services publics, ces sociétés, d'unepan, ne pouvaient se voir amputées

de tout ou panie de leur patrimoinesans une procédure spécialeimpliquant l'intervention
du pouvoir concédant; d'autre pan, l'incorporation de leurs actifs dans la masse faillie
d'une société tiercene constituait pas un titre rfisant pour que leur vente pÙr s'effec-

tuer avec ne fût-ce que l'a~~arence de la régularité.II étaitdonc indispensable que les
organes de la faillitefussent mis en mesure de rnnsférer au groupe Atarch les actions des
sociétésfilialesa. .nenant direnement àla Barcelana Traction. Mais alors suraiss-it un

autre obstacle, à vrai dire insurmontable,à savoir que toutes ces actions se trouvaient à
Toronto. Le juge de Reus en avait bien, à défaut de toute saisie effective, confer6 au
Séquestre provisoire la possession médiate et civilissime, mais pareille « possession »
était,à la fois, manifestement trop insolite et trop fantomatique paur procurer à

l'acquéreur éventuelun titre juridique valable et qui serait reconnu tel. Cet acquéreur
aurait beau exciper des droits prétendùment acquis ope le@>ou ex minirierioIe~ir,ces
«droits » ne lui permettraient pas d'écarter laregle selon laquelle <<normalement » -

c'est-&-dire l-aalement - l'exercice dcs droits d'actionnaire «est conféréà celui qui
justifie de sa qualité de sociéraircpar présentaiion de titres ou documents » (C.M.,
' l\', no67. p. 286).

(89) Pour écartercet obstacle, les syndics, à peine nommés - et cette nomination
meme, qui date du 19septembre 1949,étaitàcoup sûr le signc, en dCpitdes dénégations
de ceux qui I'ant provoquée,que la vente était,dès ce moment, décidée - se préaccu-

pèrent de matérialiser les droits d'actionnaires qui leur étaient reconnus aux fins de
pouvoir, le plus tUt possible, en assurer le tnnsferrà leurs mandants.

A cet effet, ils prierent le commissaire d'adresser aux avouésde Reus chargéspar

laBarcelona Traction et la National Trust de les représenterdans la procédurede faillite.
des sommations, que le Conrre-~Lfimoiraep.~lle « reouerimienro r, aux fins d'inviter ces
sociétésà remettre aux syndics, dans les quinze jours, les titres en leur possession

li'l., 1, no178,p. 82). La notificaiion cul licu le8octobre 1949. Lessyndics ne pouvaient se faire d'illusions surle résultatde pareille sommation
faiteà des avouéssans quaiitépour larecevoir (injrn, no 582). Cet ce que les avoués

ne manquèrent pas de faire remarquer le 27 octobre 1949 (A.M., no 162, vol. III,
pp. 632-633).

II convient d'ailleurs d'ajourer qu'àsupposer mème - quod non - que les
sammatians eussent pu ètre valablement signifiéespar I'intermédiaircdes avoués,encore
eiit-il étéimpossibleaux sociétéssommees d'y satisfaire :13Barcelona Traction, parce

qu'elle n'avaitpas la possession des titres réclamés;la National Trust, parce que, si elle
les détenait, c'étaen gage des obligations dont elle étairrurree(1).

Les syndics n'ont donc jamais mu, ni pu croire, que leurs sommations auraient la

moindre efficacite. Mais leur vraie signifioition apparut quand, leur résultat négatif
établi,elles furent aussitôt suivies de I'opéntion d'annulation des titres sera analysée

ci-après.

Au sujet de ces sommations, le Gouvernement espagnol soulèveune cantesta-
(90)
tion inattendue et, vrai dire, incompréhensible. Le ConrreMémoire (page 384 note 1)
s'exprime en ces termes :

e Lc Mhira, routcfois, denature lsens de cesrequarimientorformulfs, dit-il,
pour sommer de remeirrc aux syndicsles titres énurnerédans l'inventaire.Lerequmi-
mimto en question, tourau contraire, concernait la remise aux syndics "der biens et

pcrIemmii~ qui pouvaientsc trouveraux mains ds sociétéa sssignés" (uoirChap. III,
Amxo + 59) S.

Le reproche adresse au Gouvernement belge est donc bien d'avoir parle de la

remise des cherau lieu de la remise "der biens et pe~umm'or ". Et le Gouvernement
espagnol ne craint pas d'ajouter : iLa citation contenue dans le Afhire est fausse,
mais sans doute l'altération commise convenait-elle aux arguments avances e.

Le Gouvernemenr espagnol est bien mal inspiréen proférantde telles accusations.
Comme il n'y a pas eu, dans le Mémoire,de citation du texte des sommations, mais

unesimple interpretarion, il n'a pu y avoir d'altération de texte. Par ailleurs, I'inter-
pretation donnéepar le Gouvernement belge est, mmme on va le voir, tout-à-fait exacte.

(1) Les syndicséraicnr,cux-mèmcs,parfaitementconscientsdu fairque National Trust,
en tant que gagisre,ne pouvaitpas légalementètrcconrrainrdc leur rcmctxrcIcsbiens qu'dle
dCrenairen gage.
Car cequi rfsulie QI'évidcndela circonsrancesuivante:parmi1s ~ctionsBarrrlonera
donnée$en gage à la National Trusr25.W actions privilégié$taienrdCpmks au Bancode
Londres v Américadel Sur à Borrrlom,ainriaue la syndicseux-mèma Ic relevaientdans leur
inventairi da biens Miris(A.M., no 160,vol.'lll, p628).

S'ilsavaientestimé que National Tmsr, en n'obtempérantpas àla sommation du com-
missaire,commertaituneinfractionICgalc,ilnc tenair qu'eux de s'adrcslersoit &la banqude
Barcelone où les25.000actionséraicnrdéposks,soir,en de refusde celle-ciaux tribunaux,
pour se faire remcnrc Ics titrer litigOr,xilseurent biensoin de n'enrien faire, ainri qu'il
rCsulrcd'unelerrrcdeNational Truîr l'avocaamCrimin,Mr. Howard H. Bachrach,du 23îo&t
1966,rranscrivani Ics imcs d'une Lettrerewe B cemjer du Banco de Londrcs y Amkricadel
Sur, et d'unaffidavitdu 17mars 1967Ctablipar Mr. Lyndon, Trust Officerde NationalTmst,
rclaranrune visite qu'fitIc28 février1967, au mèmesujet, à la banque de Barcelone(A.R.,
no 28).54 BARCELONA TRACTION

En effet, son veut bien se souvenir que les regumi~imrorsuivaient de du jours
l'inventaire dans lequel les syndics n'avaient repris que les titres des sociétés auxiliaires
se trouvant soit en Espagne, soitu Canada, on se demande par quelle curieuse opération

mentale le commissaire aurait excluces titres des « biens et pprrenencinrse trouvant au
pouvoir de la Barcelona Traction ou de la National Trust et dont il réclamaitla livraison.

(91) Au surplus, s'il pouvait subsister quelque doute cet égard, ilsuffirait pour le
dissiper de se référeru texte exact des requm'mientore,t non auseul document reproduit

à l'annexe no 59du volume VI1 des Annexes au Contre-MémoireC . e dernier, daté du
8 actobre 1949,est le procès-verbal de la remise par le commissaire, au greffë du tribunal,
descommunications destinées aux avoués de la Barcelons Traction et de la National

Trust. C'est le mème document que celui qui figure, dans une traduction cette fois plus
exacte (1),àl'annexe no 161au Mémoirebelge, auhaut de la page 630 (vol. III). Mais le
texte des communications eues-mèmes, signéespar le commissaire le 5 octobre 1949 et

remises le 8 au greffierdu tribunal, n'est pas reproduit dansannea xueConrrs-Mimoire,
alors qu'il l'est dans l'annexe au Mémoireprécitée.

Or, ce texte est clai: les deux communications visaient bien les ritrerEn effet,

celle adresséeà la National Trust (qui est la première reproduite au bas de la page 630
de l'annexe au Mémoireprécitée) mentionne expressémentet de fa~on détaillée les
oetiom et obligationsréclamées, tandisque celle adressée à la Barcelana Traction vise

«tous lesbiens, valeurs et effets qui sont sa propriétéct qu'elledétienten son pauvoir~(2)
(p. 631).

Cette énumération plus générale se justifiait par l'ignorance où I'onse trouvait en

Espagne quant à la consistance exacte de l'actif de la société faillie; mais elle englobait
évidemment, dans sa généralité, les titra du portefwfle.

(92) Le reproche du Contre-Mémoire est donc manifestement sansfondement.
Mais. en olus. il s'avèretout-à-fait incomoréhensibledès lemoment où. comme il le fait
...
à diverses reprises, le Gouvernement espagnol lui-méme interprète Ics regum'mienror
de la mème maniere que le Gouvernement belge, c'est-à-dire comme portant bien sur
les titrer quela Barcelona Traction ou la National Trust avaient en leur pouvoir.

C'estainsique le no216 (IV, p. 384)du Contre-Mémoire ,ccuse le Gouvernement belge
d'avoir oublié l'existence de ces reguerimientorlorsqu'il reprochait aux organes de la
faillitede n'avoir pas fait le moindre effortur se faire rcmettre par National Trust les

titres que celui-ci détenait ». De manière plus explicite cncorenole117(p. 317) déclare,
avecrenvoi àI'annexeno59 :«Le commissaire reciuiren effet National Trust et Barcelana
Traction elle-mèmede remettre les tirteaux organes de la failline

On comprendra qu'en présence deces contradictions, le Gouvernement belge ait
quelque peu hésitésur la panée préciseà donner à l'argumentation du Gouvernement
espagnol. Quel estexactement le sens qu'il attribuaux reguerimietirore.t àquelle pensée,

suivant lui, obéissaientlessyndics lesnrovaquant? Sans doute faur-il, pour comprendre
leContre-Mémoires,e rapporter au Mémoirebelge. Suivant ce dernier (no 177 et 178,

(1) La traduction dcr procès-verbauxpublihsous Icno 59 du volumeVI1 da annexes
au Carre-Mimaire,a fait l'objet d'unerratum.
(2) L'imputation de mauvaise foidirigk contre le Gouvernemenrbelge s'avèreainsi
d6pourvucdu moindre fondement. Elle est au surplus singulièrementdéplacéevu l'omission
dansIc Conm-Mémotreet sa annexes du rate meme da norificationsdu 8 octobre 1949, que
le Gouvernementbelge est accuséd'avoirfaussemcnrcidcs. pp. 81-82)la préoccupationdes syndics, àpeine nommés,fut de se procurer la disposition
effectivedes actions litigieuses;e pouvant obtenir leur remise de gréà gré, et ne voulant
pas recourirà la voie normale, mais beaucoup trop risquée,d'une demande d'exequatur,

ilsréf fer ère uner de la voie de fait en annulant les titres des sociétésauxiliaires situés
hors d'Espagne et en les remplapnt par des titres qui seraient fabriquésen Espagne et

remis aux syndics.

C'sr cette version que le Gouvernement espagnol onteste. D'une part, il nie,
audacieusement et contre route évidence,que les syndics se seraient le mains du mande

préoccupésde se procurer les titres. D'autre part, il soutient que bien que leur sommation
eùt paur objet de se procurer les titres, elle ne constituait pas une mesure destinée à
préparer la vente, puisque celle-ci n'eut lieu qu'un an er demi plus tard, mais avait

uniquement paur but de signifier à la sociétéfaillie eà la National Trust le devoir (1)
qu'ellesavaient de faire remise des biens et pnlmencios de la sociétéfaillie (CM. no 216,
p. 384). Cette démnrchc étant demeurée sansrésultat, c'est la alagique » qui aurait

amenéles syndics à émetrrcde nouveaux titres pour les substituer aux anciens (C.M.
no219, p. 385).

(93) Le Gouvernement belge voir dans ces dernièresexplications moinsun démenti

qu'une confirmation de l'explication qu'il a lui-même dannée au déroulment dm
opérations.

II note que la vanitéde la démarche entreprise auprès des avoués de la société

faillieet de la National T~sr n'es1pas sérieusement contestée.II note que le Contre-
Mémoirenc conteste pas davantage que la seule voie par laquelle les syndics eussent
pu obtenir la remise de titres saisis à l'étranger en vertu d'un jugement de faillite,

à supposer que cette saisiefüt régulière,eüt étél'obtention d'unexequatur des tribunaux
du pays où les titres étaient déposés.

La démarchefaite n'avairet nc pouvait donc avoir, leConrre-Mémoirele reconnaît,

sucune portéepradque. Si elle fur entreprise, ce fut pour donner un semblant d'excuse
ou de justification (l'aveu s'en trouve dans le passage précitédu Contre-Mémoi~e ) la
fabrication de titres qui allait suivreussi161après, cette opération, à sontour, n'ayant

d'autre but que de préparer la vente qui, finalement, eut lieu le 4 janvier 1952 : la
démonstrarioiicnsera faite lorsquc seront csarninés(infra, no=173 et ss.) l'objet et les

modalitésde cclle-ci (2).

b) Les T&~s~o> ?Esrarrrcrde sixrocié~iauxiliaireser lasannulorionsde ri~rei.

(94) La ratification donnée par les tribunaux espagnols aux manipulations des
statuts et des titres des sociétésauxiliairesétédénoncéedans le Mémoire belge comme

un cas particulièrement Ragraiit d'usurpation de compétence, puisqu'ellcs portaient
atteinte à des biens ne se trouvant à aucun titre soumis à l'emprise des juridictions

(1) IIseradémonrré dansla deuxièmepartie de la Ré@liqu qeuece prérendu idevoir s
n'existepas en droir e.~agnol .~nfvon,a581).
(2)Le fait que lvcnre a érCretard& pendant plus d'unan s'explique par la nécessiré
où se trouva legroupe Marchde procurer aux syndics desprétextesjusrifianrl'urgencede la
mise en rente;iliiecontrediten rien l'enplicrtiondonnéeci-dessusdu processusdesopérations
qui rc succédèrenr(voir inJro,no 156 suiranrs)56 BARCELONA TRACTION

espagnoles, et de dénide justice, puisque les modifications destatuts se firent en violation

Ragrante de diverses dispositions soit du droit espagnol, sait du droit canadien, selon que
l'un ou l'autre étair applicable

Fait hautement significatif: alors que le Conrre-Mémoirene pkhe pas précisément
par sa brikveté, il ne consacre que trois pages, plus deux pages des neuf volumes d'an-
nexes, i l'examen de ces trCsgraves accusatio(n Is, pp. 385-387, et annexe rP146, vol.

V111,pp. 248-249). Par ailleursc'es1h l'annexe no 146 au Chüp III (A.C.M., vol. VIII,
p. 248) que le Conrre-Mémoirerenvoie pour a l'explication des accords qui aboutirent à

l'émissionde nouveaux titres, ainsi que de la légalitéformelle et matérielle de leur émis-
sion », tandis que le lecteur est censétrouver dans le Conrre-Mémoirelui-mêmel'exposéde
«la cause de l'émissionde ces nouveaux titres, le lien qui existe entre cette émissionet la

~rocédurede faillite. et le sens sui en découleet qu'il convient de donner à ces mesures »
(C.M., no 218, p. 385). Enfin, pour expliquer et justifier les résolutions, la note annexe
ne contient rien d'autre qu'une énumération incomplète des décisions relatives à la seule

sociétéEbro (1), accompagnée de brèves indications quant au contenu de ces décisions,
les résolutions relativesaux autres sociétésétant, elles, déclarées«analogues ou identi-

ques )>.

(~5~ Les lacunes etles inexactitudes de cet exposé sont telles qu'il a paru utile,
pour la pleine compréhension de l'opération réaliséeen décembre 1949, de comparer aux

résolutions relativeà I'Ebro. seules reoraduitcs ..ssu'à .résent en annexe aux écrits des
Parties (A.M., no 163 et 164, vol. III, pp. 634-640, et A.C.M., na 146, doc. 2 et 3,
vol. VIII, pp. 253-256), celles relatives aux autres sociétés auxiliaires,dont les actions

furent annulées et remplacées par des titres nouveaux (A.R., no 18, dac. 1 à 6) (2).

Contrairement ce qui est affirmé dans le Contre-Méntoire (note 2, p. 385, et

annexe 146, vol. VIII, p. 248), les sociétésauxiliairrs qui « émirent des titres et les
remirent aux syndics »furent au nombre non pas de quarrc, mais de six.

Ce furent, outre les quatre mentionnées par le Gouverncmcm espagnol, Barce-

lonesa et Saltos del Segre (3). II s'agit donc bien, comme l'avait indiqué le Ménioire
belge, de rouur les sociétés auxiliairesdont les titres se trouvaient tous ou en partie au
Canada, à l'exception d'International Utilities,à laquelle les syndics ne s'intéressaient

pas (4), et excluriurnent de ces sociétés.

(1) La note sert d'inrrodunion à cinq annexes,donc crois sont les décisions prisesen
dkmbre 1949et deux sont relativesàleur exécution.Qu'il y ait eu dix-huit mois d'inrervalle
entre celle-ci et celles-là est unesicirconstanceque la note passe soussilence, bien qu'elle
aitétésoulignéedans le Mémoire (1.n" 195et 196.p. 89).

(2) Pourla faciliréde la Cour, le Gouvernement belge a reproduir une nouvelle fois,
sousle document 6 de cette annexe,leprocès-verbalde la pseuda-assembléede I'Ebro.
(3) L'omission, dans leConrve-MPnioirr .e la révisiondes statuts de BarceIoneset de
Saltos del Segre est d'aurant plus singulière qu'il en avait étéfair mention dans le Mbmoire
(no 181,p. 83).EUc s'expliquesans doute par le fait que les anions de ces sociétésn'upparte-
nainirpas à la BarceIonaTraction cc qu'ellesne firendonc pas diracremenll'obierde lavenre,
qui fur limitéaux acrions des filiales. (Sur l'objet dvenre, voirinfra, no173 ci suivants).

(4)Ce nisnque d'inter51 des syndia pour les rities d'Inrernnriona1 Utilitirrouve
sansaucun doute son explication dans le fait qcerresociéténeconriolait aucune des sociétés
auxiliairesexercanrleur activitéen EspagnOn noterapour lesurplusque, le 14dCcembre1949,
l'assembléegénéralede 1'Ebro ratifiaune resolution du conseil d'administration dCcidanrde
ne plus vcner d'intérèrs à International Utilities (voir la 16cmerésolutioau proces-verbal
reproduira I'annue no 164au A4moirr8, vol. III, pp. 637-640).(96) La comparaison des proch-verbaux des assemblées tenues àla mhe date (1)
par chacune des sixsociétésauxiliaires, fait immédiatement apparaitre qu'indépendam-

ment des dispositio"~ relatives aux titres, les pseudo-assemblées généralesdes deux
sociétéscanadiennes Ebro et Catalonian Land votèrent des résolutions paniculières
réalisantnotamment ce aue le Gouvernement belge a arioeléleur «namralisation »esva-
- ..
gnole, et que, pour plus de clarté,il appelera dbomais leur « hispanisation ».

Cette «hispanisation » a fait L'objetdes 3=,4=,9, 8eet 12. résolutionsde I'Ebro
(A.R., no18,doc. 6), et des résolutions, àpeu près identiques et portant le même numéro,
de Catalonian Land (A.R., na 18, doc. 5). Sans que les conseils d'administration prissent

mème la veine d'indiauer les articles des stamts modifiés.ni le texte ~recisdes disriasi-
tions nouvelles, ces résolutions décrétaientque le «domicile social bétait établià Barce-

lone où la sociétéavait «amellement son siege principal » et où les assemblées générales
devraient se tenir (2); il étaitdéclaréen outre que l'une et l'autre sociétésétaientsoumises
aux lois espagnoles «tant pour les opérations sociales qui se realisent sur le territoire

espagnol, qu'en ce qui concerne l'acquisition, le maintien et la subsistance de la person-
nalité juridique de la Société,sa capacitéd'agir et les statuts qui la régissent» (3). 11
n'est pas raisonnable, dans ces conditions, de prétendre, comme le fait le Gouvernement

es--enal...u'il n'y eut ni hisvanisation ni naniralisation t6ur la réfutation de cette thèse
singulière, énoncéeau no 166, p. 530, du Conrre-Memoirev , air infra, no6W)

(97) D'autres résolutions eurent pour objet la représentation du capital. Pour en
comprendre la panée, il faut se rappeler que les anions des deux sociétéscanadiennes

étaienttoutes nominatives (4), c'est-à-dire inscrites dans un registre tenu à Toronto, les
titulaires recevant des certificats d'inscription (shore cnrifcarer) transmissibles par
endossement. Sur présentation des certificats ainsi endossés, les cessiannaires pouvaient

obtenir le transfert leur nom des actions inscrites au registre.

Dans chacune des deux filiales canadiennes, les syndics remplacèrent (Ze réso-

lution (a) le livre-registre des transferts tenuà Toronto par de nouveaux registres qui
seraient ouverts à Barcelone et tenus c<infomément à l'article 162du Cade de commerce

,1) Ce fur dumoins Ic.-L)wur cnnqd'cnirçcllerqui rc ruciCkrcnt de 11,ZU h 16h.
Seulecelledr IdB~r;elonesi sc !!nrrim i.urrplus r~rd riiii 17 dcccrnhrc à 16Ii
(2) Pour apprkcier la valeur de cette tentative de régularisation,il suffit d'observer
qu'elleestprisepar une assembléesetenarità Barcelone,c'esr-&direen unlieuautre que leaiege
social,enviolariondei'anicle 17des srarursde I'Ebroet de l'article18destatutsde CltaIonian
Land, et sur proposirion de conseilsd'administrationéluspar desassemblées générales qusie

sonttenues demèmeirrégulièremenlte 16mars1948 hors du siègesocial.Celan'embarrassepas
le Gouvernemcnrespagnolqui, dansla note publiée à l'annexe 146(vol. VIII, p. 248).se
borne, qarlanrde i'Ebro,à déclareravec dbinvolnire : * Le conseild'adminisrrarionseréunit
Le Le,decembre 1949au siège socialde la société , Barcelone a.
On notera ausi que, tandis que ri l'avis de convocationdes assemblés da sociétés
espagnolesfur publiéau Bullerinofficiel de Barcelonele 7 dkcembre,les convocationslégales
furcnt omises pour les deux sociéréscanadiennes.
(3) Les syndics s'efforcèrent, il est vra,e présenter cetre déclarationahurissanre,
comme une interprétation de l'acte du14 décembre1911, par lequel I'Ebro, avait confor-
mément h la loi espagnole,crCéune succunalc dans ce pays (Pour I'intcrprérationenacte dr
la natureet de la portée decet acte,voir la deuxième partie decerre Rdplique,infra,no601).

(4)La loi canadinine n'admet lei anions au porteur que lorsque les statuu sociaux
le prCvoient.espagnol (1). Après avoir ainsi coniümt le caractèrenominatif des anions, ils dtcidtrent
120&lution f.. d'hem dc nouvcUcs actions ordlliai(r .. .aui seraient détachées
de livra h souches (6' &lution), qui pourrsient être représentées par un titre
pour chaque anion ou par des tivcs mulripls (70 irsolution) et dont Ic dép6t

préalableau siège social ou dans un établissement de médit désigneà cet effet serait
nbsairc pour permettreà l'actionnaired'assister auxassembléesgénérale(9- résolution).
Cestrois dernièresrésolutionsconféraienten faiaux anions les-meristiques de l'action

au porteur.

11s'agissaitdonc en définitive deI'introdunion, dans les deux sxiétéscanadiennes,
d'un système hybride, mmbuiant l'anion nominative et l'action au porteur.

(98) La r&olution visant I'tmission des titres s'accompagnait d'une disposition
suspensive qui ne trouvera tout son sel que par I'exécurionqu'eue recevra :le mnseil

d'administration étaitautoriséhne menre a pratique la résolutionvisant l'émissiondes
actions ordinaires et différéesqu'au moment qu'il jugera oppomm (voir 14%résolution
A.R., no 18,doc. 5et 6). En faik, momcnt n'apparut oppomm qu'au mois de juin 1951,

au murs des préparatifsdc la vente.

(99 Quant aux quatre socittb auxiliaires espagnoles, dont toutes les- anions
hàlent au porteur, on y induisit ct mhnc système hybride mmbiit Panion
nominative et l'anion au porteur : sans iunvenir les anions en titres nominaufs,

on crta un livre-registre des anions, dans lcquel seraient inscrites les transmissions dm
anions et les droits réels qui les grtvent, en stipulant que la sociét.4ne remnnairrait
d'autres titulaires que ceux qui auraicnt et6 inscrits dans le registre (nouvel art. 9 des
stamts de Union Eléctricade Cataluiia, art. 6 des stamts de Saltosdel Segre et de Elenri-

cista Caralana, an. 12des statuts de Barcelonesa).

Ondkida en outre de =ter de nouveaux Ùtrcs «cn substimtion destitres actuels :

on modifia, soit, dansle cas de la Barcelonesa, la numtrotation des actions, soit, dans le
cas dc Union Elénrica, Elenricisra Caralana ct Saltos del Scgre, le nombre d'anions
rrpr&entées par chaque titre. De la fapn la plus capricieuse, futhxé ce nombre dans

le premier cas, cent actions par titre, danssemqd hcinquante, dans le troisihnà dix.

Les nouveaux tius dcvaient itrc rcmis

aux actionnaira ouBleun qrbmtanu Ibwt, op& jurifiuuirm &*Ms droiisttant
bien entendu que lasxiéttne rmomaitra BI'avenircommeanionnaire que Ic poncur
lcpiUmcda nouvcawttitm insmiu dans le livre-regidsatr anions r

Normalement, la iuotilïcation des droits da actionnaires ne pouvait resulter que
dc la production des titres au poneur existants, qui avaient 616remigageàla National
Trust. Cette ~rodunion aurait A tout le moins vermis hla National Trust de faire men-

tionner son droit de gagedans le nouveau registre.

(1) Cct anidc (acmcllcmcnrabmg par l'art35de LaLoi sur la sofiét6sdu 17juiliet
1951),aripulcque lesactions Mmiwrioer doivent Ctreinscrites dans le regiquiat tenu B
m cEct par la socittéoù sont inscrits leptransfcns succssifs.
(2) La rkolution relativeAI'Ebrocomponait égalementI'émissionde nouvclla anions
difftrb sans valeurnominale. Les syndics se prémunirent contre ce risque en apportant de légères retouches
à une disposition eltistante des stamts :

e cn rasde détérioration?,ne, dstniuion ou ritmtionindu ds auiom ou obli@tions
de la socih.6Ic proprittaire de elles-sera obligéde poncr Ic fait i lconnaissuicc
de la socitté,laquelle,aprèsles vérificaticrs1s formalit6 que le conscil d'adminis-
trationsurair décidéa cr moymnant les garanties firh par celui-ci, pourra runcnrc
i l'intéressun duplicata,h tine primitif iront dacecm rrvu V ~ M ni effe) (an. II
da stanirs de Union Eleftnca de Catalufia8 de Elaricista Cltalana, 12de la Barcc
Ionsa. - Lespassagesenitaliques sont ccm qui ont étéajour& au stamts crinants)
(1) (2).

Grâce à ces astucieuses additions, les syndics pouvaient, en cas de besoin, informer
le nouveau conseil d'administration de chacune des sociét6sque les actions ap&?nenant à
la BarceIona Traction étaient en possession de laNational Trust; les nouveaux admi-

nistrateursA la dévotion de March ne manqueraient pas de décider qu'il s'a-issaitlà
d'une « rétention indue » et de délivrer aux syndics des duplicata des titres qu'ils ne
possédaientpas, de fapn A leur permettre de se faire dtlivrer les nouveaux titresn A

priver de valeur les titres primitifs !

(100) De cet écheveauimportant de décisionsdiverseset multiples, àpeine quelques
bribes se retrouvent dans la description qui en est donnéedans la note-annexe no 146
du Contre-Mknoire (vol. VIII, pp. 248 - 249).

A i'en croire, il se serait agi tout simplement de l'émissiondes « actions ordi-

naires représentatives du capital social, ainsi que deles différéessans valeur nominale
crééesnardélibération du28actabre 1926n. II n'est iiadit unmot au suiet du chan-ement
de siègesocial, de I'hispanisation des sociétéswadiennes, de l'ouverture de nouveaux

registres d'actions, du remplacement des actions nominatives par un systhe hybride.

De même, pasun mot au sujet des madificarions apportées au statuts des quatre
sociétés espagnoles dont tout ou panie des actions se trouvaient à Toronto - modi-
ficationsqui furent manifestement le prétene imaginépour annuler Lesactions onginaires.

(101) Après avoir ainsi passésous silence la plupart des amendements apponésaux
statuts des sociétés auxiliaires etLes circonstances qui font apparaitre leur objectif
frauduleux, le rédacteur de la note fim.rant à l'annexe no 146n'eut aucune p&e A

conclure à leur légalitéformelie et matérielle. C'est évidemmentce qu'il fit. La tentative
de iustification iuri. .ue .u'il esqu.sse.sera réfutée dansla deuxièmeoartie de . .Iime.
On se bornera ici àreniner les aU&gati,inset «explications »du Gouvernement espagnol
qui figurent dans leoitlre-MCmoire (IV, pp. 385-387)relativementauxmorifs decerre opé-

rarion.

(1) L'anicle 8 nouveaudes stamts d'Elmricista ne contient que la premièredes deux
additions indiqués en italiques.
(2) Si la meme dispositionne fut pas insérk dans lesstatuts de Saltas dd Scgrc, c'st
enaincmcnr parce que, dans l'inventaire,ca ritrs étaientindiqub comme &tanta probable-
ment au pouvoirde laBarcdonaTraction O etnon,mhe pour punie, aupouvoirde laNational
Trust (voirA.M., no 160,vol.III,p. 628).M) BARCELONATUCIION

(102) Et d'abord, une remarque prealable, mais importante :une nouvelle fais,
les motifs que donnele CmtrcMdmmrede la révisiondes stamts à laquelle il fut procédé

en decembrc 1949ne sont pas ceux qui furent invoqués3.I'épaque.

C'est ainsi que le Contre-Mémoirnee reprend aucun point de la motivation embar-
rasr&ep ,résentéeàla réuniondu le' décembre1949(l), par le présidentdu mnseil d'ad-
ministration de I'Ebro. Celui-ci disait (A.M., no 163,vol. III, p. 634) :

ahant donnéIccaractère vague da sratritnsociauxqui régiuentla sociéréd,ont lepeu
dc précisionprésenteun inmnvénicntmnsrant qui s'accentueencore dans les ciimns-
tanccr amiles affmanrla sociéte,il mnvicnr de prCciser cenains points de cs statuts
ainsi que d'endévelopper d'aurrs, en faisant usage des autorisations qu'ils antien-
ncnt ..

Quelles étaient donc ces prétendues obscuritéset lacunes des statuts de 1'Ebro
qu'apercevaient tout à cou~, a~res plus de trente ans d'existence, les nouveaux adminis-
trareurs et auxquelles ils désiraientremédier? Le Gouvernement espagnol se garde bien

de le dire. II riréférséubstituer, au motif aui avait étéréellementinvoqu..u. autre qu'il
invente de toutes pièces, caril n'en a jamais étéquestion dans les broces-verbaux des
mnseils d'administration et des assembléesgénérales, à savoir la prétendue nécessitéde

créerdes nouveaux titres définitifsen remplacement des certificats provisoires.

D'aprts le Conrre-Mémoire «,Plusieurs filialesde Barcelana Tranian. ..n'avairnt

pas encore émisleurs titres définitifs; ces sociétésexistaient depuis de longues années,
mais il n'y avait encore que de simplescernifiorrou récépiisé psrovisoiresdont certains
etaient callcctifs ou lieu de rirresdéJn;ri»s(C.M., IV, no219, p. 385). Et une note nous

apprend que e Ces sociétésétaientles suivantes :Riegos y Fuerzadel Ebro S.A., Elec-
triciara Caralana S.A., Union Eléctricade Catalufia S.A. et Catalonian Land Co. Lrd. »
(C.M., p. 385, note 2).

Ceque leGouvernement espagnol a prétenduainsi découvrirest radicalement faux.
En effet. comme le montre la note annexe relative aux actions des diverses sociétés auxi-
liaires etLesfac-similésdes ritres qui y sont joints, les quatre rodétés'ks par le Contre-

Mhoiré avnienr routerémirleurstitresdéfinirifi(A.R., no 29) (2).

(103) L'expé~enceprouvequ' dificiletde substituer, defaçon continue, lemythe
hla rblité: à un certain moment, la véritéfinit touiours D. .Dercer. C'est ce qui arrive

au Conrre-Mémoirqeui, sous le no 219 (p. 385), laisse échapper cetaveu sans fard :

sLors de la déclaration de faillitedc BarcclonaTraction les droits furent saisir
mais on na pur parsaisirma~ériellem~ lets cirrepi a I~miuuirndr I'Ptrangpr. ien de
plus logiquedonc que d'émettre denouveautx itres pour les substituer aux certificats
provisoirest.

(1: Dc meme, qurnr rut qutre snvrer esyignuln, le.3&liMraiion,& lrurr nrrcmbl6cî
gtntrdln rcl>r.iduiien mnrxr >eharntnt d i:firmrrI'oppi>nunit2de,moJific~tionriipp.~nCcs
dan< 11iiumtrorxion Jcî titraou le nomhic d'actionsou'ils rr~r6<cntcnl,uns r'cmharrasscr
de la contradinion uirlant entre les préférenceesxprimies dans les différintscas ni de I'ano-
malicde pareillesréformcsdans des sociétéd sont quasimenttous les titres étaientconcentrés
...une .--.- main

(2) Il enest de mtme de la BarceIonesa. Seules les actionsde Salros delSese étaient
ccpr&~entkrpar ds cenifiut< pro\ir~irc, (A R , no 29,npp 6),ml!?mbne dur Icor dcmtc
aocitrtlecaracthrcpromroireder rirrmcmlr n'a par c!cinioque par I'a,rrmbltc gtntrdcutra-
ordinlirc qu! dkidt I'impmslon de fa~x titre(A R, no 18,duc 2) La reconnaissance est d'importance. C'est donc bien, comme l'a toujours soutenu
le Gouvernement belge, pour pouvoir disposer effectivement des titres théoriquement
saisis et pratiquement insaisissables(1) que les syndics voterent l'annulation des titres

existants et leur remplacement par des titres nouveaux.

II est dammage qu'engagésainsi dans la voie de la franchise, les auteurs du
Conrre-Mémoin r'eaient pas également reconnu que les nouveaux titres ne prbentaient

d'autre intérètpour les syndics que de pouvoir ètremis en vente, puisque,A toutes autres
fins etnotamment pour exercer les droits de vote, les syndics s'étaient contentés dela
possession médiate et civilissime. C'est pourtant l'évidence.

(104) Le Contre-Mémoio rsee invoquer la «logique » laquelle les syndics auraient
obéi pour se procurer des titres en remplacement de ceux qu'ils ne pouvaient atteindre

par des voies régulières.C'est peut-êtrela«logique »de spoliateurs en mal de spoliation;
ce n'est certainement pas la logique du droit et il faut s'étonner que le Gouvernement
espagnol n'ait pas craint de se reclainer d'une e logique ,,qui fait ainsi bon marché

des règles juridiques les plus élémentaires.

L'adage «la fin justifie les moyens>>devrait-il dorénavant prendre place, suivant

Lui,parmi les principes générauxdu droit reconnus par les nations civilisées?

(1)Cene explicarionne vaut mêmepas, mmme on I'avu plus haut (p. 53,note 1),
pour les25.OM) anions privilégiéesarceIonesaqui étaientdeposées en banque YBarcelone au
nom de la National Trusr. BARCEWNA TRACTION

LA PARALYSIE DES RECOURS DIRIGES CONTRE LE JUGEMENT
DE FAILLITE ET CONTRE LES MESURES CONNEXES

(105) Jusqu'à la vente, et à toutes Ics Ctapes de la procedure, se manifesta la
résistanceopinigtre des diverses personnes atteintes par les mesures prises : sodetés

auxiliaires depouilléesde leu& avoirs, administrateurs et personnel r6voqu&s,Barcelona
Traction, National Trust et mhe, aprts la vente, divers actionnaires de Barcelona
Traction, belges pour la plupart.

D'innombrables recours furent introduits. Un cenain nombre furent rejetés

comme non fondésdLs avant l'ouverture du procts intrrnational. Les critiques dirigées
contre les deusions dont ils firent l'objet se confondent avec celies dirigéescontre les

actes judiciaires visesdans ces recours et qui ont 616relatésdans lessections qui précedent.
II n'en sera donc pas question dans la présente section.

Mais la plupan des rrcours furent soit suspendus, soir déclarés irrecevables,
dans les conditions d'injustice et d'illegalite qui ont et6 dénoncées dansle Mémoire

belge comme constitutives de deni de justice au sens propre du terme.

Les moyens employes furent divers. Certains servirent dans la plupart des cas;
d'autres furent propres à certains recours; d'autres encore aidtrent hrenforcer ouàpro-
longer l'effet dejà obtenu. Taus tendirent et aboutirent à ce résulrat de faire obstacle

à ce qu'il pfit ètrestatuésur les griefs formulés contrele jugement de faillite et les saisies,
tandis que la procédure s'acheminait imperrurbnblement jusqu'à la vente.

Les mesures de blocage onr 616expostes de maniere relativement détailléedans
le Mémoireau fur et à mesure de la relation des recours suxquels elles se rapportaient

et en suivant, en principe, L'ordrechronologique (1).

&.(aisil a paru,aux fins de la présente Re~ ~ique,~e, plutôt que l'ordre chrono-
logique, un expose synthetique des divers moyens employés, arec indication pour chacun
d'eux des remun auxquels ils avaient 616appliqués, ferait mieux npparairre la signih-

Cette synthèse donnera l'occasionde redresser au passage certaines interprétations

inexactes qui se rencontrent dons le Contre-Métnm're. Quant à II iCfutarion desargri-
menrs de droit qui y sont pr&entés pour justifier les decisions critiquées, il a paN de

bonne méthode de la rassembler dans la psrtie juridique de la Rdplique.

(1)lin chapitrecniicrleChapitre V,y a étéconsacré(1,pp. 57 t76).et on yest revenu
au Chapirre VI (pp. 100h 102 et 105-106),oinriquedans le Chnpirre VI1(pp. 107 à LI1et
113 A 119).D'autre parr, untableau dcs diversesactionset recoursintenté3et des décisions
judiciaira inrcrvenucsnété publiten annexe aux Obremrionr orConeluriotidu Gouvernernt

brke répondant aux Ercrptionipfliminuirrs(A.O.,no31, vol. II, pp. 399à 439). a8n! al anb '!or&iuaucrllai isa3 'a!ll!ej?i??el ap iled q ap i!opuaiie.s I! ananbBl
uo!i!soddo.l aJueAe,planbolq ap 'q3leW adno18 al ~nod 'i!css!80cs11'ainp?~oid el ap

uo!suadsns el ]!el? p!! lE!JID~ ap a~uapdwm ap ai!oieu!p?p np inq a? (801)

.aJ!orcunJ?p uos i!npwlu! i-ne ~!.nb <ai~!q cl ap uo!iwgqnd
el iuene mo! un ]!os 'la!lA?Jcl a1 isa,~ 'uyua!ail!" aliua aianbai Inal iuapsod3p

aigy Ele mapueuiap sa1 ?OInonp alpn el i!os 'la!lA?j64 srnaap anone un y uoner
-~old ?uuop i!e.ie I! 'ozq3,1ap uo!im!isum ap aiJe.1ap a!do~aun ?JNOI~ aji?,s -,de
!ai?nbai lnae axauue a~)!d aunucc ai!n!eq smapueuiap al ~ed?s!l!in an? i!el[emb

(z) anb?qiodSq.p iwg!i~as un ~a~n!l?pi!ej i?i?.s 1!'la!j al !gp6[ ~a!.rn?jp np aiep
q UO!IJ~I~.euolaxea 81ap uo!i~8r~qoaun'p !iueu ipi?,s ra!Juejm lumpos a3
.iuap!h? isa qxeW adno~8a1Jane asuan!uucu ap i~jp!3 pp euic9 ma!s al an0

'El g JJ!P-e-iS2.3'8p61I?JA?J ZI "P IUaUl
-a8nl np u!ouiapuaJIs?p i!s!npoliu! (1)("sLÇ dd '911 '! Z1OU '1 'IV)p!3 [apB!JJFD

mals a1anb aJuai&uoJ ap al!aisu!pap ne anp in) "orsuaduns aq!uiaid e? (LOI)

'uo!iJas aiia ap suo!s!npqns saslan!p sa1sues?l-i sia!ns sa[ iuo~assp~

'aiq!ej ap iuîuia8n! np asan! amw anpuai?Id el (.c

!sai!eu!8!1a gnon8 sap iuaura3elduia~ua saunuau sln0.te.p iuauiais!s?p al (OZ

!s,na=ai sîp 1naine.l ap ?i!lenb ap inq?p npuaiald a[

:?ig!qenaJain,p suo!s~)p sq iueua~durm La!io%?iwapuwas al suep 'luan) a3

'~aioaaqoieunwp al

inî ~aya~âas iuaiu!n !nb g)~%apauq!r!ozi no aqFmp ne suo!suadsns al (.c

!laloa ai!oieun~ap np uo?w v a?iy2?p alla (OZ
!PD fap eule9 a!oieqyp np uos!el y yi?is)p uo!sudsns q (,[

: siuaruaainqle ia sp~eia~sa1awaJuo3 !nb 'gioQiw ai?Fald q suep <iua~nj

'siaipsp w
arpupiie rnod saioldaia suaioui sa1sa!io@~waJine,l ia aun.1sucp wanâu!isuo

'apeisqo i?j iuauiaA!i!uy?p iuo S 'a~np?=oldap SJ!IOU S'P 'nad '!nb sana

ap la SrnoJalsupilaJ ap uaurcïa.1 ?pniai iuauraldu?s iueie suo!s!s)p's>p 'iuaurah!~
-sawns anb uqq's!ojel ?i!e~lvlas S p,nb ai~.meddaaqj xw- îp am ua'srnosal sap
~8e>orqap anb ioinld 'smcuai ap qrLp~~d ap 'p.ana ap ?qni!iu!,l suep '?yi@nb319e

uo!Das aiuaqld q suep swu!wxa salpvpn! suo!sqp sap alquasua,? (901)de Reus voulut, bien que la chose ne lui ait pas étéexpressément demandéemais sans

doute à l'instigation du groupe Mardi, mnstater officiellement la suspension de la
procédure (cf. sonordonnance du 14 février 1948, A.M., no 71, vol. II, p. 318) et que,
pour mieux se premunir enmre mntre cette opposition, les demandeurs à la faillite

solliciterent et obtinrent saris difficultédu juge de Reus qu'il rendit, le 2-mars 1948,
une ordonnance attribuant force de chose jugée au jugement de faillite, ce qui sans
doute, dans lapensee des interesses, devait constituer, le caséchéant, unebarriere défini-
tiveà l'apposition de la sociétéfaillie (M1,no116,p. 59; A.M., no75, vol. II, p. 324).

Mais les événements iierépondirent pas exactement à l'attente du groupeMarch.

La riposte aux premieres opérations de saisie, effectuéesdans les locaux de la société
Ebro, vint de cette sociéte elle-méme, sous forme d'un remurs en rcmnsidératian
présente db le 16 février 1948. Le gmupe h.larchen fur, semble-t-il, surpris, car ni
lui, ni sa suite le juge de Reus, ne songèrent au moment mhe à faire étatà l'égard

de I'Ebro, de la suspension de la procédure de faillite résultant du déùinatoire. Aussi
l'ordonnance du 18 ftvrier 1948 déclara-t-elle le remun irrecevable pour défaut de
qualité de la dcmanderase.

II suffit cependant de quelques jours pourque le juge se ressaisisse: invitéàsepro-

noncer sur la demande de reconsideration de l'ordonnance du 18 fevrier, il déclara,
par ordonnance du 23 février,que la suspension de la procédure le lui interdisait.

De mhe, lorsqu'il euta stanier, le 3 man 1948, sur Ic recours introduit par
le personnel dirigeant deL'~braet de la Barcelonesa contre la décisiondu commissaire
le rbvoquant, il jugea que du moment que cle droit que peuvent avoir Rlegos y Fuem
del Ebro et Campaiua Barcelonesa de Electricidad àêtreparties à la procédurede faillite

est mb judice, en aucune manière ce droit ne peut êtrereconnu à leurs employés *.
Constatant, en outre, que le remun des sociétésetait tenu en suspens par l'admission
a deux effets de l'appel interjeté mntre la décisionrendue entre-temps et par laquelle
il avait&né le déclinatoirede cornpetence, il décidaque cette suspension I'empèchait

de se prononcer sur la rcquète formulée par les intéressés(A.M., no86, vol. II, p. 347).

(109) Cette premiere suspension ne fut, cependant, que de coune durée. Le
déclinataire ayant 616&cartepar jugement du 27 février 1948, le sieur Garcia del Cid

se désistale 5 mars de l'appel qu'il avait interjeté le28 fiwier mntre ce jugement.

Pourquoi ce revirement ? Prouverait-il, comme le soutient le Cwe-Mémm'~e

(IV, note 3 de la page 347).12banne foi et l'indépendancedu sieur Garcia del Cid? En
aucune maniére. La vérité, c'etue les demandeun la faillite et le juge de Reus avaient
perdu de vue que la suspension provoquee par eux n'avait pas seulement pour effet
de paralyser les remurs du groupe de la Barcelona Traction, mais qu'eue s'&tendait a

toute laprocedure de faillite et que, pour y déroger, il aurait fallu une decision du tribunal
admenant explicitement, sur base de I'artide 114 de la Loi de procédure civile, qu'une
telle dérogation étaitnécessaire pour éviter un préjudice irréparable. Faute de s'etre

mnfonnés i cette disposition très claire de la loi espagnole, les juges de Reus et
de Barcelone avaient outrepassé leurs pouvoirs en prenant des décisions pour l'exécution
du jugement de faillite, etofonion; le 25 février 1948, celui de Reus, en étendant les
saisiesà de nouvelles sociétésauxiliaires et, le 2 man 1948, en prétendant attribuer

au jugement de faillite force de chose jugée. Aussi, le désistement,opéré quelquesjours apres l'appel, était-iltout au«stélé-
guidé » par Legroupe March que l'avait étéle decünatoire. Il fallait pouvoir remettre
la orocédure temporairement en mouvement pour atteindre, dans des conditions moins

&idemment irrégulieres,lesobjectifsquel'ons'étaitproposé.C'estcequi eut effecfivement
Lieu :une fois la susoension levée,non seulement les ouétations de saisie furent wur-
suivies,mais eues furent étendue s des sociétés auxiliairesnon encore frappées; enfin,

l'ordonnance du 17mars 1948décréta, pourla deuxièmefois, que le jugement déclaratif
de faillite avait acquis force de chose jugée.

Puis, tout ceci &tantfait en quatre semaines, le 30 mars, un nouveau déclinatoire
surgit, qui vintà nouveau bloquer la procédure :ce fut celui du sieur Boter, dont il
sera question ci-après.

L'exactitude des faits rappel6 ci-dessus n'est pas déniéedans le Cowe-
(1IO)
Mémoi~e.

C'est dans une simplenote (note 3 de la page 347)que le Gouvernement espagnol

les effleure. EUe contient deux aûirniations singulieres.

La premiere fait efat du désistement d'appel opérépar le sieur Garcia del Cid,
pour'en déduire que son décùnatoire n'aurait pas poursuivi des fins dilatoires.EUe a

été rencontrée ci-dessus.

(111) La seconde ne conteste pas que Garcia del Cid agissait en accord avec les
demandeurs à la faillimais soutientque i<c'étaitlàun problèmequi échappait Al'appré-
ciation du juge et qui échappe à celle du Gouvernement espagnol; on ne peut dans
aucun pays empêcherl'action simult;inéede plusieurs personnes dans une procédure

universelie, si toutes ces personnes ont qualité pour ce faire, qu'il y ait ou non acnird
entre eues »

C'est unereprise de I'antiennr du ciprincipe dispositif,n,de cettefablepieuse
que le Gouvernement espagnol a estimési importante pour sa défensequ'il y a consacré,
A l'annexeno 1du Chapitre III, la premiere d& monographies juridiques jointes (vol.VII,

pp. 5 9 11).

Le Gouvernement belge se refuse pounant à admettre que, devant ce qui n'était

manüestement qu'une comédie judiciairejouéedans un but frauduleux par des hommes
de paille, les tribunaux espagnols éussrntété impuissantset eussent dû demeurer passifs,
alors que, d'autre pan, comme on le verra, ils aUaient faciliter au véritable intéresse le

franchissement successif des divers obstacles légauxqui s'opposaient au succès de son
entreorise de sooliation. II v voit un manquement certain au devoir de orotection iudi-
ciaire qui s'impose pour tout Etat à l'égard desressonissants étrangers.

(112) Le Gouvernement belge a exposédans sonMémoire (no 129 132, pp. 63
et 64) que le déclinataire Boter forméle 30 mars1948, était la rééditionà l'aide d'un

nouveau comparse, dans le mème but, encore que sous un prétexte different, de la ma-
nŒuvre exécutéepar le sieur Garcia del Cid. Il a notamment relevéque, comme Garcia BARCEWNA TRACTION
66

del Cid, Boter avait achetéses obligations peu de jours avant le dépdt dsa requêteet
ranis, dès le 7 février, procuration à Pavouéde Reus qui ailaitle représenter dans la

pmcedure dont le juge de cette vüle n'ttait pas encore saisi.

Le ~Onrre-~~moire r'indignenéamoins del'amisation de coiiusionentre M. Boter
etlesdemandeurs à la faillite, alias legroupe March(lV, no176,p. 359).Cettefaisencore, il

exprime Pavis que M. Boter, étant tituidre d'obligations et étantreprésentepar un avoué
régulièrementaustitué, M ce sont làles seulfsaits dont le juge pouvait et devait tenir
wmpte ,B.

il est cependant cenain qu'un juge tant soir peu attentii n'aurait pasmanqué
d'tue frappé par les circonstanm rappeléesci-dessus, qui etablissaienà,toute évidence,
qu'il se trouvait en présenced'une comédie,pour ne pas dire d'un complot judiciaire,

et f on ne peut que réitérerh cet égardce qui aété dit au no 111ci-dessus propos du
dédinatoire Garcia del Cid.

En outre, le Conrre-M&re passe sous silence les raisons supplémentaires que

le juge de Reus avait de ne pas recevoir le declinatoire Boter et auxquelles il ne s'arrêta
pas lorsqu'il rendit son ordonnance du 31 mars 1948. D'une part, il avait - encore
qu'à tort- declare par deux fois le jugement de faillite couléen force de chose jugée(1).

Or,suivant le Contre-Mfmoi~(eno 173,p. 357),en cecas le juge ne pouvait plus se déclarer
incompétent (2). D'autre part, la nationalite espagnole de Boter interdisaità celui-ci
de dénier la juridinion des tribunaux de son pays.

(113) Ce nouveau déchatoire était empreint d'une asruce particulière. II avait

apparemment pour objet de faire admettre le manque de juridiction des tribunaux
espagnols; mais d'être ainsi admisà prendre à son compte ce qu'il prévoyait devoir
êtrele premier des griefs de la sociétéfaiüie, le groupe Mardi faisait coup double: il

ne &t pas seulement une nouvelle cause de suspension de la procédure qui allait
faire obstacleà I'çramen des remurs passés er futurs des persoMes acteintes par le
jugement de faillite; en s'assurant la direction de l'incident de procédure ainsi soulevé,

il allait pouvoirà sa guiseen retarder le cours.

L'un et l'autre de ces résultats ne tarderent pas à se produire

(114) La durée de la suspension obtenue par le dklinatoire Boter dépassa sans
doute les prévisions les plus optimistes du groupe Mardi, car si le juge spécial
statua, en premier ressort,son sujet parun jugement de rejet datédu 12 février1949,

ce n'est que le 15mai 1963, soit bien aprèsl'introduction du pracésinternational, que
ledit jugement-fut confinné par laCour d'Appel de Barcelone.

Pendant cesquatorze années, la suspension remplit pleinement son rôle, en ce

sens qu'elle provoqua l'ajournemensiw &e de touslesrecours diri& antre le jugement
de faillite et les décisionsannexes.

(1) Cs deux deusions étaientbaséessur l'écoulement du délaid'opposiriondepuis
la publication duugement, Ic premiesans tenir compte de la suspensionr&ultanr du décli-
natoirGarcia delCid,lesecondenentenantcompte. IIaélédémonlrédan lerhfémaire(n,o147,
p.70), etle poinserarepris infr(nO 504 S.),que l'une et I'auue dkisionétaientmanifes-
tmenterronkr, vu l'insuffisancede la publication du jugemenen Espagne.
(2) On notera avec quelle inconséquenceincxplicablc, etd'ailleursinexpliquée,le
CmureMknoVe ajoure,imédiatemen~ après, que lejuge étaitnéanmointe snu de déclarer
recevable un déclinatoireprésent6par toute personne ayant qualitpur cc faire. o) Tel fut le sort de l'opposition de la Barcelona Traction du 18 juin 1948, qui
fit l'objet d'une ordonnance du 26 juin 1948et d'un jugement du 5 aoùr 1948du premier
juge spécial, ainsi que d'un arrét de la Cour d'Appel de Barcelone du

14 mai 1949(M., no 149et 150, p. 71; A.M., no 126& 128, vol. II, pp. 442 &446). Tel
fur également le sort de l'acte du 3 septembre 1948, par lequel la Barcelona Traction
confima son opposition du 18 juin 1948.

b) Ln demande incidente de nullité présentee par la Barcelona Traction par

ecrits des 5 et 31 juillet 1948 partagea le même sort,cnvertu des décisionsrapponées
au no 153du Mknoire et reproduites dans ses annexes no 131 133(vol. II, pp. 487 &490).

c) Le 7 mars 1956encore, le tmisiémejuge sptcial, par un jugemenr que la Cour
d'Appel mnfirma par arrèrdu 20 juin 1956,rattacha la piemi&resecrion de laprocedure

uneaction diri-.eDarla BarceIonaTraction Bla fois antre les soaeta auxiliaires p&sks
sous le conrrble de la Fecsa et contre les organes de la faillite, demandant L'annulation
de tour les actes accomplis au sein dc ces societés depuis la déclaration de

faillite (M., no 257; p. 115; A.M., no242, vol. IV, p. 954).

d) II en alla de mèmede divers recours introduits par la National Tnist. Celle-ci
avait inkaduit une danande de remnsidération de l'ordonnance par laquelle, en date
du 4 février 1949. Ic.~remier .-ae s.cial lui avait refuse la qualitéde crCancier requise

pour l'admission Bla procédure de faillite (M., no 162, p. 75; A.M., no 141, vol. III,
p. 536).Le juge, hésitant,recarda sa dtbsion. Mais le jour où il envoya b la Courd'Appef
le dossier relatif au recoursinterjete par Boter contre le jugemenr rejetant son déclina-

taire, c'est-&-direle 25 mars 1949, il rendit une ordonnance d'ajournement du remun
dc la National Tmst (M., no 163, p. 76).

Le mêmeson khut ensuite aux trois procedures que la National Tut inrnr
duirit les 23 novembre 1950, 16aoùt 1951et 8 septembre 1951pour attaquer la création
des faux titres des sociétésauxiliaires Ebro et Catalonian Land (A.O.C., no 31, vol. II,

pp. 415 à 417).

e) Enfin en 1956 encore, la suspension bloqua, en fait, uneaction introduite
dennt un juge de Madrid mntre juan March et consorts par Sidro, pour faire annuler
toute 13procedure de faillite au motif qu'elle avait 6th détournée frauduleusementde

$0" but IC'JIurdude ~TOC~IO()Ceuc action fil, en effet, l'oblde dtrlinaloires de mm-
Mtenrc qui Cureniaccucillts& louç lesdegrésde juridiction, lc ~.ge sdonl Ctantmnstdért
mmme seul mmpérent pour mnnaitre de L'affaire.Sachant qu'elle n'avait aucune chance

de se faire entendre par ce juge dans I'etat de suspension où se trouvait la procédure,
Sidm ne réintroduisit pas I'acrion devant celui-a (M., no 262, p. 118).

f) Pour êtremmplet, il y a Lieude signaler que furent également suspendus
r>. e déclinatoire Rater : Io une serie dc recours en rétractation formés par Lesdiri-
geants des societés auxiliaires contre les decirians qui confimiaient des ordonnances

du commissaire Ics destituant(A.O.C., no31. vol. II..or>.409 à 4111:20les actions intro-
duites après lavente par Madame hlathot et Monsieur Duvivier, adonnaires belges
de la Barcelona Traction, mntre les syndics, Fecsa et routes pénannw qui seraient

intervenues B partir du 17juin 1952 dans les assemblbes géneralesda societb auULiaites
(A.O.C., no II, vol. II, p. 431).68 BARCELONATRACTION

L'effet hautement suspensif du déclinatoire Boter est donc patent. Qu'en dit
ce~endant le Gouvernement esoae.ol? Oue le Mémoire bei-e a eu tort de «vrésenter le
déclinatoireBoter comme une tentative de blocage des recours »(C.M., IV, no 193,p. 371).

C'est nier I'evidenee,tout en se gardant de proposer aucune autre explication à lama-
neuvre poursuivie par le groupe March de mars 1948 à 1963, soit pendant quinze ans.

(115) Et pourtant, ce qui rendait cette suspension particulièrement néfasteet revol-
tante, c'etait mains l'ajournement prolongé- si préjudiciablequ'il fût-de l'examendes
justesrédamations introduites par les sociétésauxiliaires, par leur personnel et les admi-

nistrateurs, par lasociéfaillie,paLa National Tmst, etc., que lefaitque,pendant lemême
temps, diverses décisionsfurent rendues Ala demande de divers comparses du groupe
Mardi, qui conduisirent à Lavente des avoirs saisis et à i'irrémédiabledépouillement,

des actionnaires de la Barcelona Traction. II y avait suspension lorsqu'il s'agissait de
juger Lesrecours antre le jugement de faillite et ses conséquences;maisil n'yen avaitplus
lorsqu'il s'agissait d'exécuterle jugement ordonnant la faillite jusqu'h ses conséquences

les plus ultimes.

C'est ce caractkre scandaleusement contradictoire de la suspension que le Gouver-
nement belge a principalement dénoncé tout au long du Mehoire, et que le Conrre-

Mdmoire a vainement tenté de justifier.

(116) La ordonnance, celle du 31 mars 1948, par laquelle le déclinatoire
étaitreçu, seborna Adédarer suspendu « le cours de la présenteprocédureet des branches
séparées en cours, constirnéepour traiter les incidents introdui»s(A.M., no 100,vol. II,

p. 399). Elle a été critiquédans le Mémoire(1, no 132, p. 64) en tant qu'elle n'avait eu
aucun égardàla collusionmanifeste existant entre les parties, niàla nationalitéespagnole
du sieur Bater oui le rendait non recevable à décliner la iuridiction des tribunaux de

son pays (1). Mais du moins l'ordonnance avait-elle une portéegénérale,et devait-elle,
suivant ses termes, faire obstacle du mémecoup, à toute nouvelle opération desaisie.

Ceci étaitgénantpour les demandeurs à la faillite. Aussi, db le 3 avril, deman-

dèrent-ilsu juge, par une nouvelle requête,ciqu'il veuille biendisposer que l'on continue
Aeffectuer la poursuite des anes de saisieauxquels procède le Tribunal no4 de Barcelone
et que, pour ce matif, ne soient pas suspendues les formalitésde la deuxième section

relativeà la saisie,i(AM., no 101, vol. II, p. 4W). Satisfaction leur fut donnée par
l'ordonnance du 5 avril 1948, qui excepta de la suspension, à raison du grave préjudice
. . aoumait résuiterde leur ajournement, « les actes Aexécuter dansla deuxièmesection

qui dérivent del'exécutiondu jugement de faillite et des décisionspostérieuresauxquelles
celui-cia donné lieu o. (A.M., no 103, vol. II, p. 402).

(117) Pour critiquable qu'elle fùt, la restriction ahsi apportée à la suspension
au profit des demandeurs à la faillite et des cointéressésn'enétaitpas moins strictement
Limitée.S'il est vrai,n effet, que l'administration de la faillite échappait ainsi à toute

interruption, les ternes de l'ordonnance excluaient les actes de la deuxième section
qui,comme la vente, ne se référaitentpas directement à l'exécution des ordres desaisie.
Elle se conforniait du reste en celà la requéredes demandeurs àla faillite qui n'avaient

sollicitéque la poursuitedes actes de la deuxikme sectionrelatifs bla roi&.

(1)Ilsera montréci-après(infrn a,619) qu'enoutre, I'arride 11dela Loide procedure
civile,dont le jugefitapplicationpourupendre la procédure,n'étaipas appliahle enl'espèce. Au surplus, aucundoute ne pou~it exister quanr au fair que la vente n'était
pas comprise dans la dérogationpportéeAla suspension par l'ordonnance du 3avril 1948.
En effet, commeil sera dit plus loin (injra,no 681), la loi espagnole ne donne au séquestre

provisoire que des facultes limitées,et,bien qu'eue place dans la deuxième section
lavente des avoirs du failli, elle ne donne compétencepour y procéder qu'aux syndics;
or, la nomination de ceux-ci par l'assemblée générale des créancislèvede 1spremière

section, laquelle demeurait certainement suspendue.

Il n'y avait donc, au lendemain de l'ordonnance du 3 avril 1948, aucun risque

quelconque pour la société failliedeyoir ses avoirs saisis mis envente.

Mais ce qui, de l'avis général,parut êtreexclu pendant les quntane premiers

mois de la faiiüre fut obtenu, dans la suite, en deux étapessusuccessivesd,ont le groupe
hlarch mt plus convenable de confier I'iniriativà de nouveaux comparses.

Ces deux étapes seront mises en lumière ci-dessous. La première breche fut

essentiellement l'Œuvre de la Cour d'Appel de Barcelone qui, sur requéted'une société
Genora admise à la faillite en qualité d'obligataire,et égalementmembre du groupe
March, excepta de la suspension par un de ses deux arrèts rendus le 7 juin 1949la nomi-

nation des syndics (infra, no 153); la seconde brèche fut portéeA la suspension par le
deuxième jugespécial,M. Osorio, qui, dans sonordonnance du 27 aoUt 1951 rendue Ala
demande du commissaire, lequel lui transmettait avec approbation unerequéte des

syndics, autorisa ceux-ci A proceder A la vente des avoirs composant la masse fiaillie
(v. infra, na 156 ss.).

Le déclinatoireBoter eût cependant étéimpuissant par lui-mème àentraîner
(118)
une suspension suffisamment longue pour permettre au groupe March, avant toute
décisionsur les recours du failli, de se faire adjuger les biens et apporter ensuite, au
reeau d'entreprises donc il se rendait maître, des rranrfomîrions tells que tout retour

au prisrin état serait rendu impossible (voir infra, na 212 et suiv.).

Pour prolonger à ce point l'effet suspensif du déclinatoireBorer, il fallut remurir

à une diversité incroyable de moyens, dont la mise en Œuvrefut confiéeà divers com-
parses du groupe. Certains furent utilisésau cours de la procédure relative au déclina-
toire; d'autres le furent sous la forme d'incidents venant suspendre l'examen du décli-

natoire, lui-même suspensif de la procédure de faillite; d'autres encore eurent pour
effet de suspendre l'examen dc I'incident qui suspendait celui du déclinatoire. C'est
ce qui a étéappelé la suspension au deuxième ou troisieme degré.

Ce sont ces divers adjuvants qui font I'objer du pangraphe qd suit

c) Lor moym mir en wre pourprolonger/'iffer mponnf umlorérad l u ddclinatoiBorn.

IO L'octroià Born d'un dhi extraordimire de preuve

Le groupe March voulut, dèsle début,assurer une certaine durée à la sus-
(119)
pension causée par le déclinatoireBiirer. A peine rendue l'ordonnance qui sauvait de
la suspension la continuation des opérations desaisie, l'auteur du déclinatoire sollicita,
le 13 avril 1948, un <<délai extraordinaire de meuve iide huit mois.70 BARCELONATRACTION

Or, ainsique I'aexpliquéle Mémoire(1,no134,p. 65,et note 1).c'estàun subterfuge
aussiadciel qu'UQal (v. infra, no 629) que Boter avaitdû recourir pour que son dédi-
natoire pût bénéficierd'un tel delai. II l'avait corséd'unecontestation de la qualitéde

ff&"ers des demandeurs h la faillite (l), parce que, seule, une telle contestation lui
donnait quelque base legale pour solliciter le delai de huit mois si ardemment désire.

Cette cirmnstance parùculihren'empêchapas les demandeurs Ala faillite, dont

la qualité était cependant contatee par &ter, de s'associer eux-mks B ce dernier
en sollicitantvec lui, dans un seul et mêmekit, le da extraordinaire de huit mois.
Le MPmoi~e(eod. loc.)avait w, 4 juste titre, dans cet appui apponé par les demandeurs

B &ter, une preuve nouvelle de la muusion qui -tait enrre eux.

Encore une fois, le juge de Reus ne s'arrêtaen aucune manière aux circonstances
tout Afait anodes dans lesquelles cette requêtelui fut présentée.Dks le 14 avril,

il s'emoressa de concéder,ABoter et aux demandeurs de la faillite réunis, le délaienra-
ordinaire sollicite,

Bien entendu, le Cm-Mknm'rd l'en approuve entièrement, cette comparution

conjointe des parties ne suffisant piià elleseuleB révélerau juge la collusion denoncéc
dans le Mémoirebelge >i(C.hl.,IV, no99, p. 503)Une foisde plus, une réponsede ce genre
equivaut A un aveu.

(1213) C'est un fait expressement reconnu dans le Catre-MMre que « les remurs

qui ne concernaient pas la vente des biens au le payement des créancesfurent admis
deux effets i,(dévolutifet suspensif), iiqu'ils provinssent de la societéfaillie ou des
créanciers in,mais qu'ii en revanche, les appels relatifBla vente ne furent admis qu'A

un seul effet.. . >r(C.M., no 2M), p. 544) (2).

De fait, l'appel de &ter mntre le jugement du 12février 1949rejetant son d6di-
natoire, avait &téadmis Adeux effets par ordonnance du 25 man 1949 (A.M., no111,

vol. II, p. 416).La Barceluna Traction, en comparaissant devant la Cour d'appel, avait
demande que cet appel ne soit admis qu'a un seul effet (M., no139, p. 67). Par arrêt
du 7 juin 1949, la Cour d'appel ecarta la demande de la Barcelona Traction. Comme

on le rappellera ci-dessous (infrnno i53) ,'est par un arrédu mémejour que la Cour
d'a.~el décidad'excepter de la suspension frappant la première section de la procédure,
la mnvocation de l'assemblée@n&le des crhiciers e&e de la nomination des syndics.
Le Gouvernement bel= a tout soécialement dénoncécette attitude hautement discri-
-
minatoire (M., no 171, p. 79, et no362, pp. 176et 177).La situation créée parla combi-
naison de ces deux arrêtsétait pire que de dérivant de la décisiondu premier juge,

puisque l'effet suspensif était maintenu en ce qui concerne l'opposition et la demande
denullit6 de la Barcelona Traction, tandis qu'il etait levépour la nomination des syndics

(1) Il n'et pasans inrérètde lire cette requètcadditionnellequIc2 avril 1948,vint
se &cr sur le dedinatoire Boter (A.Rno 30). Le procede étaitAcc point anormalque tant
le juge spetial, danslejugement rejetam le dedinaIoire du 12 février1949(A.M., nQ 109,
vol. II, p. 411que laCour d'Appel dans I'arrétconfirmanrce jugement (A.C.M., no 193,
vol.IX, p. 270),ne purents'cmp?cher de le relever. Aussi le Conrre-Mimoiren'esquisse-t-il
mêmcpas unetentativede justification dela dkision rcnduc le mèmcjour, 2 avril 1948,par
lejugede Reusp ,ur accepterI'ajoureainsi faite pBotcr son déclinatoire.
(2)Sur l'admission des appels Adeux effets, voirla note (1) au bas de la page 59
du Mdmoirr. psrI'asembltc, prtludc Al'autorisation de vendre. C'est ce que dans un de ses taits
(A.M., no 149, vol. III,p. 573) la soPCt.4faillie avait appel6 I'admissir<d un air
rr demiou mieux d drux u d M effet>,.

Pou Lesurplus, I'argumentarion prbeiitée sur cepoint dans le Cowe-MPmm~e

sera rCfut& dans la deuxihnc panie de la présente Répliqu (ie, no 631 et suiv.).

(121) On verra dans la section suivante comment cette societédu groupe March
intervint une premitre fois devant la Cour d'Appel de Barcelonedans la proddure d'appel

du jugement rejetantle declinatoire Boter, en vue de provoquer la convocdtion dc I'assem-
bl& des meanciers chargéede la nomination des syndics, et comment elle obtint un arret
du 7 juin 1949 par lequel la Cour decidait queces mesura deraient Çire except& de
la suspension (infra, no 153). Tandis qu'elle déclenchait ainsi le mécanismequi allait

conduire b la vente des avoirs saisis, eue s'employa, quasi simultanément, hverrouiller
davantage la pone qui tenait enfermés les remun mntre le jugement de faillite et Les
d&ions mnnexes. En effet, mmme le Mhoira l'a relatésousles no 139 et suivants,
elle intervint aussila mêmeCpoque, dans la mAne p~oc6duo d'appel, en introduisant

un recours en rétractation de l'ordonnance de la Cour d'Appel du 10 mai 1949
qui avait admis la compamtion de la BarceIona Traction A cette procédure. Genora
prhendait contester la qualitéde ceux qui représentaientla societe faillie. Cette dmiandc

étaitsi manifestement mal fondéeau'eUefut re.etée.ararrêt du21 mai 1949(M., no 139.
p. 67; A.M., 112, vol. II, pp. 417 et ss.)C .e qui n'empecha pas Genora - <i car
eue avait épuiséles voies de remurs ordinaires in,explique le Cmrc-Mémoire(note 1,
riaxi370) -de reproduire, le 4 aoUt 1949,devant la Cour, cette mhne mntestation sous
.. .
forme d'une demande incidente et pr6judicieUe, que la Cour s'empressa dc dCclarer
rea~ble en suspendant la prddure sur l'appel de Boter.

(122) Encore faillait-il assurere double verrodagc des remun du fnilli laplus
grande longévité possible. ussi Genora poussa-t-elle l'impudence jusqu'b demanderson
tour un delai extraordinaire de preuve de huit mois, au prétexte qu'elle avait Aobtenir

des documents au Canada. La portée purement dilatoire de l'incident devenait aussi
evidente que sonmanque de fondement. Néanmoins, une fois de plus, la Cour acceda
Bla demande de Genora et lui accorda le delai sollicité,nu mépris de 1'- opposition
indignée ,>de LaBarceIona Traction dont LeMknmre(no 141, p. 67) fait mention.

Le Corne-Mémoir~ ne s'émeutpu de ces &tiques. A l'en croire (CM., no 98
et 99, p. 502), il suffit qu'un incident touAhla qualité pour agir des plaideurs, fût-ce
dans des mnditions manifestement abusives, et que son aureur declarc vouloir chercher

des preuve outre-Arlanriquc, fût-ce sans donner de precision ni de justification de
leur pertinence, pour que Ic tribunal soit tenu de lui amrder un dtlai extraordinaire
de huit mois.

Décidément, Les lois espagnoles, si l'on devait accepter i'interp~ttation qu'en
donne le Cmure-Mémoire fe,raient des tribunaux un simple jouet aux mains des parties.

Toujours est-il que, comme l'avoue le Conne-Mh01'1elui-même(no193,p. 370)

l'incident Genora paralysa laprocedure et la maintint en suspens jusqu'au mois demars 1953 n. Il eùt étéplus-CI de dire que ce furent les remurs du fail5 qui demeu-
rtrcnt ainsi suspendus, carA cctte dernière date, il y aMit quatom mois que les biens
dc la masse avaient et6 vendus.

(123) Le Gouvernement espagnol feint d'ignorer les liens, pounant bien etablis,
enire les swi&t& Namel et Genora, les demandeurs A k faillite et l~.groupeMardi,
ainsi quele jeu complique de leurs interventions se relayant pourapporter de nouveaux

raffinements au svstème com~leue de susoension oartielle ima~e -. par les conseils.
Pour lui, Genora, par exemple, est simplement un « créancierde la societC failliin,
sanr autre précision(C.M., IV, no192,p.369).

Quant aux suspensions de la procedure de faillite, il serait rimanif~tement
(ric) injust- selon le Contre-Mémoire- de prétendre que ces suspensions ne furent
autre chose qu'une manmuwe agencee par le groupe des particuliers espagnols im-

pliquésdans l'affaireet bien davantageencore de dire que les tribunaux espagnolsavaient
panie liee avec un groupe quelconque ,)(C.M., no 193, p. 371) (1).

A l'appui de cette dernière affirmation, on trouve dans le Contre-Mktm're deux
alltgations. II sera fait plus loin justice de la premier= (infra, noA1savoir que <Iles

pro&dCssuspensifs,mis en jeu par l'une ou l'autre panie, se sOntcrois& et entre-crois&
plus qu'on ne peut le dire ,i.C'est IAune allusion A l'intervention deMM. Andreu et
Sagnier qui, comme il sera montre ci-après, se produisit le 29 avril 1953, c'est-A-dire

bien aprb la vente des biens de la BarceIonaTraction et aprèsla fide l'incident Genora.

Quant à la deuxième allégation,elle est introduite à la faveur d'une affirmation
faussement prëtéeau Gouvernement belge. Celui-ci, à en croire lContre-Mdmoire (no 192,

p. 370). aurait imputé «à une manauvre du groupe espagnol le fait que les plaidoiries
aient été suspenduesla plupart du tempspour cause de maladiede l'avocat ».

Il suffit de relire le passage vise du Mémoirepour constater qu'il ne contient rien
dc tel. C'est Ala page67, sous le no 141, qu'on peut lirekpropos de I'incident Genora,

qu'aprk l'expiration du delai de preuve de huit mois accorde &cette societé,les plai-
doiries furenthées au 3 juillet 1950,mais cipar suite de diverses remises n'eurent lieu
que le 20 janvier 1951 o. On chercherait en vain, dans k mention deces runises, un

reproche quelconque qui serait dirige contre les avocats qui les sollicitérent,laCour
d'Appel qui les accorda. C'est donc sanrla moindre pertinence que k Carre-Mknairs
a cm devoirfaire le relevéde ces remisesavec indication delapanie qui en prit l'initiative
(na192,p. 370).

On ne comprend pas, au surplus comment, par cette diversion,le Gouvernement
cs.a~-ol a . .es&rer affaiblir les critisues d.ri~éesmnrre les om&d& dilatoires mis
enŒuwe par les divers acteurs du groupe March et contre les decisions qui unifor-

mément les accueillirent.

(1)On lit de mémc,quelques pags plus loin : il est partial, ineetcinadmissible
d'affimcrque la tribunau espagnolsont toltréet mêmefavoris6Ic blocageds rcmurs pour
Cvitede se prononcer surmux-ci . (C.M., no 197,p. 374).Poussantle paradoxeAI'extdmc,
leCmireMhoirc (no 192,p. 540)irajuulu'hdire rQuanraudeclinatoireBorcr,loinde bloquer
1s rmn (BarceIrniaTractioeut rouioursla porîibiliréd'enformer),il ucrca un cti. ditié-
rcnt..Cn cffctdifférentauraitd'aprà le Cowre-Mhoirr, eretout-&fait favorableau con-
traire,hlasccitrefaillienlui donnant l'occasiondercjoindre& I'appcldeEster, alorqu'dit
avait perdu toute autre püisibilite de mntcrrcr la compétencedes tribunaux espagnols. IIsera
rCponduAccnc dernièrealltgation dans la deuxièmepartie de la Rlplipe.(124) Le Mémoirea relatédans queues circonstances la Barcelona Traction s'est
efforcéeavec ténacité, même aprèsla vente de son pottefeuille A Fecsa, d'obtenir
des tribunaux que ses griefs fussentenfin examinép sar eux. Or, A peine la suspension

de deux ans et demi provoquée par Genora hupra,no 122) était-elle levée au début
de mars 1953, que Boter, le 23 mars 1953, sollicitait de la Cour l'octroi d'un nouveau
délaide huit mois, allémt que la commission rogatoire envoyéeà Toronto en 1949

n'avait pas donné de résultat (A.M., no 228, vol. IV, p. 884). La Barcelona Traction
s'opposa à cette requète, en soulignant, notamment, que la répansd ee l'autoritécana-
dienne (A.M., ibid., p. 886) signalair eue-mêmeque la piece réclamée avaitdéjà éte
présentéeen Espagne et jointe au dossier du tribunal de Reus; la Barcelona Traction

precisait mème l'endroit exact du dossier où la dite piece se tmuvait (A.M., no 229,
vol. IV, p. 890). Craignant toutefois que la Cour se montràt une nouvelle fois accueillante
à I'egard des manoeuvres dilatoires du sieur Boter, la Barcelona Traction tenta d'y faire

échec : eue en vit la possibilité dans la circonstance que, suivant les condi-
tions qui regissaient la vente, les divers obligataires du groupe March, et notamment
Boter, Genoraet les syndics eux-mêmes,devaient avoir étérembourséspar l'adjudicataire

Fecsaou autrement désintéresses,et ne devraient donc plus pouvoir, àdéfautd'intérèt,
participer la procédure pour I'entra\,er.

Il était d'autre pan essentiel pour eue que l'argument fondamental de I'incom-
pétencedes juridictions espagnoles demeurât soumis à la Cour d'Appel. C'est pourquoi,
avant de tenter d'éliminer Boter et consorts de la procedure, la Barcelona Traction
Ala Cour d'Appel le 11 avril 1953, un 6ait dans lequel, apres avoir protesté,
présenta
comme dit ci-dessus, contre la nouvelle manmuvre dilatoire de Boter, elle déclarait
adherer au déclinatoirede juridiction de Boter, mais en fondant ce moyen d'incompétence
sur une argumentation sérieuse et solide que Boter, agissant dans un but purement

dilatoire, n'avait jamaisu cure de présenter (A.M., no 229, val. IV, pp. 887 et ss.).

La Barcelona Traction ayant ainsi repriAsoncomptele déclinatoirede Boter, eue

chercha, en invoquant le moyen indiqué ci-dessus, à debarrasser la procedure de cet
encombrant personnage et de ses mmparses. C'est à cette fin que deux obligataires
espagnols, MM. Andreu et Sagnier, introduisirent, le 26 avril 1953, aupres de la Cour

d'Appel, une demande incidente contestant la qualité deBoter et consortspour continuer
à êtrepartiesà la procédure(hl.,1,na244,p. 108).

S'il est vrai que cette contestation avait pour résultat, dans l'immédiat, desus-
pendre la procéduresur l'appel de Boter, elle auradù, normalement, êtrerégléerapide-
ment, d'autant plus qu'intervenant au second degré de juridiction, la décisionqui la

trancherait ne serait plus susceptible éventuellement que d'un recours en cassation.

Mais le groupe de la Barcelonn Traction avait comptésans les ressources d'ima-

gination de ses adversaires et l'appui que leur apporteraient les autorités judiciaires.

Des le IOjuillet 1953,une plainte, manifestement dépounue de fondement,
(125)
fut déposeepar deux des trois syndics, pour escroquerie, faux et usage de faux, contre
MiW. Andreu et Sagnier et un sujet belge, hl. Lostrie, qui avait introduit une action
indépendante sans incidence sur l'instance d'appel relative au déclinatoire.74 BARCELONA TRACTION

Cette plainte avait pour but, et elle n'eut effectivement jamais d'autre effet que,

en vertu de lae"le <iLe crimineltient le civilen éti).de susvendre la demandeincidente
d'hdreu etSagnier, et, par voie de conséquence, de suspendre au deuxième degré,
le dédinatoire Boter auquel la Barcelona Traction avait adhéré.

Ainsi que le Mimoire l'a exposé(1, no247, p. 109). M. Andreu ne fut jamais mis
en prévenuon, et la prévention mise charge de M. Sagnier, dès qu'il se fut désistéde
son anion, fut abandonnée. Seul, M. Lostrie continua Afaire L'objetde poursuites, mais

le retard, injustifié et injusùfiable, du parquet à disjoindre sa cause de
celles de MM. Andreu et Sagnier eut ce résultat, dont le moins qu'on puisse dire est
qu'il n'étaitni souhaitéar, ni favorable àla Barcelona Traction, que la suspension de la

demande incidente introduite par ceux-ci survécut sansraison pendant cinq ans
à leur mise hors cause. Par voie de conséquence, il en alla de mème de l'instance
d'appel relative au déclinataire(M., no 247, p. 109).

(126) Un nouveau délaide deux ans s'écoulaencore entre la liquidation de l'inci-
dent Andreu-Sagnier (8 mars 1961)et I'arrêtqui statua sur le déclinatoirede compétence

(15 mai 1963). A cette date, ily avait longtemps que le groupe des entreprises autrefois
contrbléespar la BarceIona Traction avait été disloqué parla Fecsa et que sa recons-
titution était devenue impossible, et longtemps aussi que le Gouvernement belge avait

saisi la Cour internationale de Justice desa réclamation. Si ces dernieres phases de la
procédure ont été succinctement décrites dansle Mbmi~e, c'est en nie de montrer
le synchronisme entre, d'une part, les alternatives d'inaction et d'activitédes autorités

judiciaires espagnoles et, d'autre part, les aléas de laréclamation belge par suite du
desistanent survenu le4 avril 1961,suivi de l'introduction de l'instance actuellele 19 juin
1962 (M., no 250, pp. 110 et 111).

(127) Le Conne-MMre ne fournit aucune répnse valable A ces accusations,
se bornant des diversions ou h des affirmations qui défient le bon sens.

C'est ainsi qu'il ne craint pas d'accuser MM. edreu et Sagnier d'avoir voulu,
par leur intervention, retarder la décision sur la question de cornpetence alors que
celle-ci «étaitur le point d'êtretranchée» (C.M. IV, no 193, p. 371). Or, elle I'étaitsi

peu qu'au moment où MM. Andreu et Çagnier avaient présenté leur demande(29 avril
1953)..Boter venait vrécisément.le 23 mars 1953, de solliciter un nouveau délaide huit
mois sur lequel la Cour n'avait pasencorestatué. Et, dèsLon,loin d'avoirun but dilatoire,

leur intervention répondait manifestement, au antnùre, au seul souci de faire échec
aux interminables ajournements provoqués par la partie adverse.

(128) Le Cowe-Mémoire amse aussi MM. Andreu et Sagnier d'avoir présenté
« des documents tels qu'üs provoquerent une plainte en faux »(C.M., cod.foc.).On a
vu plus haut (no125) l'inanité de cene accusation.

Or, il a étérappelé, ci-dessus, que l'interminable suspension fut causéepar le
retard avec lequel les autorités judiciaires espagnoles prononcèrent la disjonction de
l'instance à charge de M. Lostrie. Le Contre-Mémoireesquive compl&tement ce grieffondamental (1), sans sembler se rcndrc compte qu'il rend totalement sanspertinence
l'allégationdu Gouvernement espagnol suivant laquelle les retards auses dans I'instruc-
ùon pénale à charge de M. Lostrie devaient étre cherches dans I'cntrave apponee par
le Gouvernement belge à l'exécutiondes commissions mgatoims « auxquelles il avait

l'obligation de donner suite en venu de traites internationaux » (C.M., no 194, pp.
371-372; A.C.M., no 138 et 139, vol. VIII, pp. 213 à 217).

Cette allegation est, au surplus, depourvue de tout fondement. Le Gouvcrnernent

belge s'en est clairement expliqué dans sa note diplomatique du 30 mars 1960, dont le
passage essentiel est reproduit aux Obrmnriom et Co~IunOmdu Gouvmtmimt belge
(1,no251, pp. 237 et 238, elnote I à la page 238). auxquellesil se permet de renvoyer

sur cepoint.

Mais le retard dans I'instmction à charge de M. Lostrie eiit-il étediQ.l'attitude
des autorités belges, qu'il n'aurait pujusilner la prolongation de la suspension dc

l'incident Andreu-Sagnicr ni celle du déclinatoice Boter, puisque I'autoritC judiciaire
cspagnoie de-même reconnut - combien tardivement - quc les deux poursuites
devaient être disjointes.

En réalité, pendantsix annéesl, es tribunaux espagnols, comme le Mdmoire l'a

clairement indiqué (no 245 B248, pp. 108 à IIO), se montrerent plus que complaisants
à l'egard de toutes les demandes tendant à maintenir le blwge des recours. II fallut
que le Gouvernement belge introduise se premiere Roquétd aevant la Cour internationale

de Justice (15 septembre 1958), pour que, par une coïncidence hautement significative,
lu juridictions espagnolesse dCcidantà sonir de leur sommeil(M., na248 à250, pp. 109
à Il 1). Gmtrairement à ce qu'all+pue lc Contre-Mémoir eno 310, p. 447), ce ne fut

nuliement I'inactivite de la Societéfaillie à ce moment qui permit" de résoudre les
questions pendantes ,,; cefurent, en effet, les autorités espagnoles qui prirent I'ini-
ùaùve de remettre la proddure en mouvement.

II. - Ddcinonrguiontddclordlesrecoursirrecmablesou quiy rmrd4finitivnmrfnir obnncle.

Ce ne furent pas seulement Ics recours de la Barcelonn Traction qui furent
(129)
ainsi paralysés.Le furent kgalement ceux émanant d'autres personnes, morales ou phy-
siques.

a) Dddsiombardersur le dd/autde pualitdde l'auteurdu recours.

(130) Ce moyen radial fur employépur éteindre les recours des swittts auxi-

Iiaires, du personnel révoque et de ta National Trust.

Io A I'dprddesrmiPIdsaluiliairrr.

(131) La sociétéEbm, au siège de laquelle furent pratiquées, du 13 fevrier au
au 14 avril 1948, les seules opCrarions de saisie auxquelles le jugement dc faillite donna

(1) On trouve au no 105, p. 506, du ConcrrMbmi~a, mtc singulièreaffirmation :
Ce fut précisémenItcminirrtre publicspagnol lui-memcqui, devantl'inaction la passivit6
ds partie, demanda au tribunal -et celui-ciy accéda-de disjoindreles piks ptnals ,.
Eue n'expliquecensinemcnt pas pourquoi Ic minisdre public tarda six ansà le dcmandcr.
Par contre!lacoincidenceentre cenc initiative tardierL'introductionparIc Gouvcrnemcnt
belgëde la pihitri procédureinter>utjorulcer frappmre.76 BARCELONATFL~CTION

lieu, introduisit notamtnt, le 16 février 1948 (l), deux amions, l'une, en récusation
du juge de Reus, l'autre,en reconsidération du jugement de faillite (M., 1, no117, p. 59;

A.M., no 77 et 78, vol. II, pp. 326 et 335).

Toutes deux furent rejetées par les ordonnances des 17 er 18 février, au
motif que I'Ebro n'étairpas partie au jugement de faillite, bien qu'il fût reconnuqu'elle

en «subissait les conséquences r (M., ne118, p. 60; A.M., no 80 et 81, pp. 338 et 339),
et ces ordonnances furent confirmées sur demande en reconsidération par jugements
respectivement des Iermars et 17macr 1948 (2)(A.M., n083er 91, vol. II, pp. 341 et 359).

Le caracthre .inadmissible de pareille these, qui revient à soutenir que l'on
pourrait étendre à une sociétédistinne de la sociétéfaillie les effets du jugement décla-

rarif, tout en lui refusant d'attaquer ce jugement dans ses dispositions qui la concernent,
sera souligné dans partie juridique de la Rdplique (infra, no647 et sui".).

(132) M. Menschaert, agissant en qualité de direneur-gérant de PEbro, in-
troduisit, le 18 février 1948, un recourscontre la décision qui l'avait révoqué.A la sug-
gestion du juge no 4 de Barcelone, auquel il l'avait présentée,il réintroduisir sa requète,

le 27février 1948,devant le juge de Reus.Celui-ci, ainsiqu'il a étérappelé ci-dessus (supra,
no 108), avait, le 3 mars 1948, sursisàstatuer. II faisait valoir, d'une pan, que la qualité
du requérant pour agir - et la même observation valait pour les requêtes des autres

dirigeants - dépendait du point de savoir si les sociétés auxiliairesavaient qualité pour
être partiesà la procédure de faillite et que cette question etait rujudice; d'autre pan,
il invoquait le fait que la procédure était suspendue par le dédinatoire Garcia del Cid

(1) Le mème 16 février 1948 une demande de rkusarion avair &téadresséeaussi au
juge no4 de Bamlone (AM., no79, vol.II, p. 336a raison de la partialitédoncemagistrat
avait fait preuve dans l'exécutiondu jugement de faillien vertu de la commission rogatoire.
Les décisionsauxquelles ce recours donna lieu sont relaréaux pages 405 et406 du tableau
figuranrà l'annex no31 des Obmooriom sr Concluriamdu Gouvernammibelge (vol. II). Elles
n'ont pas éréreproduites en annexe au Mdmoiraà l'exception de l'arrstdu 14mai 1949 dans
lequel Ic Tribunal fixasonattitude h l'égarddes substitutiond'avoués.

Le Gouvernement espagnol a jugéutile de combler très parcidlement cetre lacune
cn annexant au Contre-iLldmoira(A.C.M., no 58, vol. VII, pp. 3W-302) le texte des ordon-
nances du juge dc Barcelone des 16,21, 27 févrieret 8 man 1948,mais iln'a garde de repro-
duire les décisionsultérieured'où il résulteque lafin de non-recevoir <>ppaséepar le juge
de Barcelone aurecours de récusation deI'Ebro ne fut, pas plus que Lesdécisions dujuge de
Reus relarivesaux remurr dont il était saisi,soumises aux insrances supérieures d'appel ou
de cassatio& raison dessubstitutiond'avoué st des désistementsdont sera question ci-aprb
(infra,no139et auiv.).
(2) L'écan enrre ces deux dates pourrait, & première vue, surprendre, s'agissant
de recourcsontredm décisionspratiquement contemporaines. En réalité,mmme il a Cr&expli-
que plushaut (supra,no 109),le juge de Reuss'étai1aperp, bien que cardivement, quc Ic dMi-
naroire Garcia del Cid le privait de son pouvoir juridictionnel,cr c'estainsi qu'en ce

qui concernele recour sc rcconsidérationcontre la décisiondu 18 février 1948 il avait, le
23février, déclaréqulea suspensionde la procédureI'empéchaitde stamerCar donc seulemen<
aprèsque cettc suspension eut pris fique lejuge statuasur le ditrecours par la décision du
17 mars 1948. Par contre, la suspension n'affenaipas la procédure relariuad Io rdcur~ria;
ainsi, le juge put statuer direcremenr sui lrecoursen reconsidérarionde l'ordonnance du
17février1948, ce qu'il fit dès le 1" mars 1948,alors que la suspension duau dtdinatoire
Garda del Cid durait encore.(A.M., no 86, vol. II, p. 347). Le 6 mars 1948, la procédure reprenant son cours à la
suite du désistement de Garcia del Cid, le juge rendit unenouvelle ordonnance dans

laquelle il confirma sa décision du 3 mars 1948 (l), en se référant cettefois uniquement
son premier considérant.

Par auro du 20 mars 1948(A.M., no122,vol. II, p. 436), le juge confima sa déci-

sion du 3 mars 1948, déjà maintenue envigueur par ordonnance du 6 mars 1948.

Finalement, le recours en appel, introduit par M. Menschaert contre le dit juge

ment du 20 mars 1948,fut déclarésuspendu par ordonnance du 8 avril 1948, en raison
de la suspension générale affectantla procédure de faillite à la suite du déclinatoire
Bater (M., no 146,p. 70).

Ainsi, par une intolérable accumulation d'arguments contradictoires, les tri-
bunaux espagnols, tantôt liaient la réclamation des dirigeants révoqués à la procédure
de faillite, ce qui leurpermettait de ne pas l'examiner au prétexte que cene procedure
était suspendue, tantôt - et c'était lorsquela suspension ne pouvait plus jouer - la

riraclamaient étran-kre à la dite rirocédureet la déclaraient irrecevable au motif, disait
le juge de Reus dans son jugement du 20 mars, qu'il s'agissait de « questions de mandat,
de louages de services ou autres de signification analogue ». Dans tous les cas, le but

poursuivi étaitatteint, à savoir qu'aucun recours ne faisait l'objet d'un examen au fond.

Le Gouvernement espagnol affectede trouver cela naturel (C.M., IV, nQ142,p. 334).
II donne ainsi la mesure de la conception qu'il se fait d'une Cour de justice.. .

Car l'une et l'autre theses étaient insoutenables,D'une part, la révocationémanait
du commissaireo,reane de la faillite dela Barcelona Traction, et non du conseil d'admi-
. -
nistration de l'Ebro. Cette société n'étaid tonc en rien responsable de l'acte d'autorité
qui étaitvenu mettre fin au contrat d'emploi la liant à sonpersonnel. II était clair,des
lors, que c'étaitcontre le commissaire, c'est-à-dire dans le cadre de la procédure de

faillite elle-même,que devait êtrepoursuivie l'annulation de l'acte de révocation, et
non contre la société Ebro,qui n'y était pour rien.

Mais, d'autre part, la circonstance que c'est dans le cadre de la procédure de

faillite que MM. Menschaert et consorts devaient nécessairement agir, ne pouvait les
condamner à subir la suspension de leurs recours pour une période indéfinie,car cette
suspension était pour eux cause de prejudice irréparable,et il était, dès lors,du devoir

du juge de faire en sorte que les parties pussent être entendues dans leurs moyens de
fond.

Le recours exercépar M. ~Menschaertcontre sa révocation, cette fois en
(133)
qualité d'administrateur et de président du conseild'administrarion de I'Ebra, connut un
sort analogue. On se souviendra (supro,no'71et 81)que cetterévocation avaitétéfaite par
le séquestre~rovisaire le 20févrieret ratifiée lemêmejour par ordonnance du commissaire.

Le recours deM. Menschaert, introduit le 2 mars 1948(A.M., na87, vol. II, p. 348), était
évidemment dirieé-contre cette ordonnance, et,~dè~ lors, il n'est rias étonnantqu'il ait
connu le même sort queceux visésau paragrapheno 114

(1)L'ordonnancedu 3 mars 1948fit i'objet,le 8 mars 1948,d'un recours en reconsi-
deration dela pan de M. Menschaert,tandis qu'unrecours en reconsidérariondu 16 mars 1948
etair introduit par lui contre l'ordonnancedu 6 mars 1948.(134) Ainsi, dans l'un et l'autrecas, des personnes, directement frappées en exe-
arion du jugemcnt dédarauf de faillite, furent, pnidant prts de quinze ans, mises dans

l'impossibilite de faire valoir leurs griefs.

Le Gouvernement espagnol ne s'en émeut pas (C.M. IV, no142, p. 334)(1). et ne

fair même aucune mention du cas des dirigeants et administrateurs, pas plus du reste
que de celui des sociétés auxiliairesou de la National Trust, dans la section intitulée :
iiIneUstence du dénide justice au sens propre du teme »(C.M., p. 498). Il serait cruel

d'autrement mmmenter ce silence...

(135) La National Trust ne fut pas plus heureuse que les saciét& auxiliaires, les
administrateurs et le hautpersonnel. Elle aussi se beurraAun refus d'audience lorsqu'elle

voulut faire valoir ses droits.

Le 27 novembre 1948,elle fit acte de comparution, en présentant en même temps

un déclinatoirede juridiction en faveur de la SupremeCourt d'Ontario (Canada) (A.M.,
no 140,vol. III, pp. 517 A 535). Par ordonnance du 4 février1949,le premier juge spécial
lui refusa le droit de cornparairre en invoquant son défaut de qualité (A.M., no 141,

vol. III, p. 536); puis le 25 mars1949,il ajourna sa décisionsur la demande de reconsi-
deration, parce que l'appel de Boter mntre le jugement du 12 février 1949 entrainait
la transmission du dossier Ala Cour d'Appel et, des lors, alléguait le juge spéaal, ne

lui permettait pas de prendre une nouvelle décision(A.M., no 142, vol. III, p. 537).
Finalement, le recours introduitLe8 février 1949ne fut jugéque le 8 juin 1963 ! (C.M.,

no 185, p. 365)(2).

(136) Ce qui est révélateurdu traitement discriminatoire que les juridictions
espagnoles faisaient subiraux plaideurs selon qu'ils étaient du comparses ou des adver-

saires de JuanMarch, c'est la maniere dont ellea sccueillirent, au contraire, I'inter-
vention dans la proddure d'un Comitédes obligataires, élu & Londres, en avril 1949,
par les votes de Juan March, et qui n'avait mémepas.la personnalité juridique.

La discrimination était flagrante. La National Trust dotée de la personnalité
juridique,créancier-gagisteincontestable, étaitecartéedu prétoire pour défautde qualire;
en revanche. v était admis comme avant une qualité suffisante un carnitédé~ourvude
. .
la personnalit6 juridique et qui n'était mêmepas créancier. Pour la National Trust,
laprocédure étaitsuspendue; pour le Comitédes obligataires, eue ne I'ttait pas. Dans

la deuxième parrie, la Rdplipe reviendra sur cette discrimination.

(1) Le Gouvcrnmicnt esoaenol va iussu'b rerirochcaux requérantsde s'erreem~lov&
à scmc; "ne s terrible con~usionzans la pr&édurc Ipar < l'aval&chc r de leurs recours.cn
rcmnrid6raiim cmirc Ics ordonnanca J; iugr de Rcdi, mms il3mci de direque cellaii
avaientCiepro\,qur'6 par une maneuvre ,I.ub,iniitian qufin mdn 1945,&ticna Ici rçcuun
de AiAt .\tenrhncrr clconronncrBladuelleceux-ci furentJansI'imria.sibilirJe rc,ituani-
re, comme ils durent bientdt le remnnaiire.

(2) On a vu plu, hdut (supra.no 114) que pdr tniir foi< encoreIn N*'ari.ilniri re
hcuns b.l'obrraclc de la rus~nsion lonq~'cllc vuulul ?'opposer b I'CMiiiuii Ac faux rirrn
par Io pneudo-;unscilsd'admimstrauun de 1'Ebro clde la Cardonim hd(137) C'est également A un brutal refus d'audience que se heuna la National
Tmst lonqu'elle voulu introduire un reaun inurrmtir, Le 3 janvier 1952, en vue

d'obtenir que lawnce prévuepour le lendemain fùt suspendueet que lui fussent mtini&
les titres de 1'Ebretde la Caralonian Luid qui tmient insrnu àson nom sur Ic reg-stre
des actions de ces deux societéscanadie~es. action fut sommairement rejette mmmc

irrecevable, par decision du 10 janvier 1952, qui fut anfinnée en appel et en cassation
(A.M., no 210, 211 et 212, pp. 811, 817et 819; M., na224 p. 101). Le moyen d'irrcce-
vabilitt fut, cette fois, invoqué parce que celui tiréde la suspension ne pouvait l'etre,

l'action se situant dans la semnde section de la procedure de faillite.

C'est au mépris detoutes les rtgles que ce moyen fut accueilli. La National Trust,
cneffet,avait introduit, cette fois, uner&Ba portant sur des anions des deux principales

societés auxiliaires, Ebro et Catalonian Land, qui faisaient l'objet de la vente. Or,
elle produisait à l'appui de sa rrrcmio, outre un jugement canadien, un extrait du
registre des actions nominatives des deux socittts intéresséesqui établissait que les

anions faisant l'objet de lazercPna +tient bien insrrites au nom de la demanderesse.
Ntanmoinr, le juge spécialet la Cour d'Appel, mkonnakwnt grossihement la namre
et la mnée en dmit canadien - seul ..~iicableen I'esiike - des insmi~tions invoquées,
et l'interprétatioà donner au jugement produit, estimèrent in /<minelitir et sansinter-

pellation dela partie intéressée,les prcuvcs insuffisantes (1). II y eut lAunefaute grossière
et manifeste.

(138) C'està ton égalementque, de facon gtnerale, le Contre-Mknmre croit pouvoir
ironiser sur l'attitude dea National Trust qui N ne broncha pas » mt que les obliga-

taires ne furent pasayes et que la procedure de faillite ne se fut pas ouvene en Espagne,
mais deploya ensuite une grande actirite « non pas pour faciliter Lepayement, mais,
au mntraire, pour y faire obstacle » (C.M., na 184, p. 364).

Cene critique mettant en cause des tien, qui su surplus ne sont pas des ressac-

risanu belges il,a paru mnvcnablc au Gouvmi-t belge de leurfournir la posibilitt
de répandre aux critiques dont ils ont fait l'objet. La National Trust, infonnk par la
Sidro des principales accusations forniultes à son endroit dans le Cmure-MPmoirr, a

ttabli un mémorandum qui est repmduit en annexe (A.R., no 31). Qu'il suffise dc
noter ici que la mnception que le Gouvernement espagnol semble se faire du rôle d'un
rnurrrest manifestement inexacte. L'institution a, en effetcour obiet de garantir,àla

fois, leebiteur et la masse des créanciersantre l'actionisolee et désordonnéede certains
d'entre eux. En outre, c'est d'une manière gratuite, et rout-A-fà[On, que leGauver-
nement espagnol présente la National Trust comme ayant panie liée avec la Barcelana

Traction et son groupe.

(II Ledocumcnr no 1 annexéh la rcquttcde la National Tmr étaitune attestation
d'un noraireanadien ponant bien sur uneiNcriprion au nom de cette sociédans Icregistre
du actions nominativesde I'Ebro.Cc docwnent, pour que la Cour s'enanvainque, at rcpro-
duit en annexe (A.R.,no32). Or, dano lu motifs du jugement de rein du 10 ianvicr 1952,
il est dauc Iclivreauc la NationalTrusravaitcxhiM au norairhait un livrelcnuoar ladite
sociht. & fair, marÉfidlcmenvrai,traitsansincidence, puisquesi la Nationalkt tenait
Uïmivcmcnt le registrdes actionsnominative deI'Ebm, c'étainon à titre pmonnel,mais
en tant que teneur de registre (rr&mm) de I'Ebm.'b) Extinctionpar rdrrirutiom d'avouéset dénitemmrr.

Ce fut le moyen sommaire et radical quc, de façon tout-&fait gtnerale,
(139)
le sequesrre provisoire et le groupeMarch, dont iltenait sesordres, utilisèrent pour Ctouffer
les recoun de I'Ebm ct des autres sociCtk auxiliaires contre la saisie dc
leurs biens (M., 1no 126et 127,pp. 62-63: A.M., no92 et 93, vol. II, pp. 361et 363).

II fut d'abord employe dans le cas des premiers recours dc 1'Ebro mentionnes
ci-dersus(supro, no131).ainsi que pour tous lesrecours desautres sociét. e23mars 1948,

le nouvel avoue désignépar les pseudo-conseils fraichernent nommes par le sequestre
provisoire, comparaissait devant le juge de Reus en lieu et place des avouésdesignés
par les conseik legitimes et, d'un mêmesouffre,declarait se désisterde tous les recours

intentes par ces soci6tés.

Lorsque le recoun de I'Ebra contre ceue première substitution d'avoues eut
et6 rejet6 htous les degres de juridiction, y compris par le Tribunal suprême (M.,no 143,

p. 68), la socikté,esperanr qu'en se conformant aux indications contenues dans l'arrêt
de cette haute juridiction (M., no 144, .. 69. elle pourrait eviter la répétition deceuc
inqualifiablemanŒuvre, tenta, par des anions independantes de la procedure de faillite,

de faire reconnaître comme seul l6gitime le conseil d'administration siegeanh Toronto
et derecuperer le mntrbie de ses biens. Mais elle se vit baillonnee exactement de Inmême
fapn.

Ainsi, le 6 juillet 1949, elle intenta devant le tribunal de Barcelone uneaction
declaratoire contre Iw pseudo-administrateurs de I'Ebro et le sequestre provisoire,
M. Gambus, en vue de faire reconnaître la legitimite du conseil d'administration siegeanr

AToronto (M., no144, p. 69; A.M., no118, vol. II, pp. 427429). Cette demande fut,
d'abord, admise n rromite et le tribunal ordonna l'annotation preventive au r.pjstrc du
commerce, rejetant la demande en reconsideration que les defendeurs avaient introduite

mntre ceue ordonnance. hlais ce succès nefut o. .ohemère :. .ooel des defendeurs.
admis un seul effetpar le tribunal par ordonnance du 1" aoiit 1949,fut, surleur demande,
admisà deux effets par jugement du 5 aoùt, com5rmepar la Cour le 14septembre. Bien

plus, dès le 18 ianvier 1950, l'avoué dési-.e Dar le oreudo-conseil d'administration,
dont les membres etaient cependant défendeun en cette mêmeaction, fut autorise à
se substituerA l'avouéconstitué par le conseil Iegitime de la sociétedemanderesse. Un

amet du 3 avri1'1951ordonna la suppression de L'annotationpreventive, et, finalement,
l'instancese termina par le desistement du pseudo-conseil. Comment aurait-il pu en
étreautrement dèsle moment où c'etaient les defendeurs qui. ~utorisés choisir l'avoue
de la demanderesse, lui dictaient ses instructions !... (A.O.C.no 31, vol. II, p. 406).

(140) Il en alla sensiblement de même de l'action tendant entre autresA la reven-
dication des biens indùment saisis dans la procédure de faillite (terceriode dorninio),
que I'Ebro avait intentée, le 15septembre 1949,devant le juge spêcial,contre les mêmes

defendeurs er contre la BarceIona Tnidon.

Cette fois encore, après quelque hésitationau sujet dsa compétence (M., no 145,

p. 69; A.O.C., no 31, vol. 11,p. 408), le juge spécialno 1repr l'actiona tramire le 22 man
1950 et ordonna l'annotation prevenrive au registre du commerce, tout en ecanant la
désignation d'un administrateur provisoire des biens de I'Ebro.la possession des biens illegalement saisis et de rétablir lemnrrbla du conseil d'adminir-
tration légitùnede la soaete sur l'administration des dits biens. L'assemblée confirma,

en outre, pour autant que de besoin, les pouvoirs du mnseil d'administration de nommer
h ces fins des agents ou fondés de pouvoir. Et pour enlever aux tribunaux espagno.s -
I'tchappatoire facile que leur offrait la régleduiipouvoir dernier en date >ile conseil

d'administration de Toronto prit soin de faire donner de nouveaux wuvoirs aux avoub
qui allaient intenter, au nom de I'Ebro, les deux actions en question

Payant d'audace, le Carre-Mknoirc denoncc ces actes mmme ci une nouvelle
man=uwe 1,et, constatant que la Barcelona Trscrion, représentée par lereronierana-
dien, a voté h cette assemblée, n'hésitepas & qualifier radicalement nulle en droit
cspagnol l'assembléetenue Toronto le 30 avril 1949, nulles les d6libérations du

conseil d'administration qui s'ensuivirent, etnuls enfin les nouveaux pouvoirs confer&
aux avouéslegitirnes ! ! Et d'ajouter (C.M., IV, no 153,p. 344):

« Le tribunal, certainement, ncpouvait pas soulever d'officele vice concernant la
qualité du demandeur et de son avoué, car la lai le lui interdirait; mais il devait résoudre
cette question dèsque les parties la formuleraient ».

Pourquoi cette restriction ? C'est que, précisement, la nullite que le Gouver-
nement espagnol invoque aujourd'hui pour les besoins de la uiuse, Lesdefcndeurs eurent
bien soinde ne pas la soulever par voie d'exception, fondéesur le dffaut de qualit6 de

l'avouéet de son mandant. S'ils l'avaient fait, ils auraient, du mème coup, oblige les
tribunaux hexaminer au fond la question de la validitédc I'assembleetenue h Tomnto.
Et - enmre qu'ils en aient fait d'autres -comment les tribunaux espagnols auraient-ils
pu contester la régularite d'une assembléegenerale d'une societe canadienne tenue

m territoire canadien ?

Pour éviter cette discussion plus qu'embarrassante, les défendeurs utilisérenr

une autre voie et, bien entendu, le Coma-MPmm'rel'estime parfaitement legitime.
Le pseudo-mnseil de I'Ebro, réiterant la manaeuvre qui lui avait si bien reussi en 1948,
mnfera tout simplement de nouveaux pouvoirs B sesavoués; ceux-ci comparurent au

nom de I'Ebro; ils furent admis en lieu et place de ceux nommes par le mnseil d'adminis-
tration de Toronto et finalement se dbistèrent de l'action : le tour etait joué...

Sur remurs des avouéslégitimes, laCour d'Appcl de Barcelone, dans son arret

du 8 fhier 1950 (A.M., no 120, vol. II, pp. 431 B433), approuva leur remplacement;
elle excipa de ceque le pouvoir de l'avoue désigné parle pseudo-mnseil d'administration
étaitIc plus rtcent en date et Ic seul inscrit au registre du commerce. Toutefois, tout

en déclarant, par mesure de précaution, que, de toute manikre, ces motifs suffiraient
Bjustifier le rejet du recours, la Cour, dans un mnsiderant en quelque sonc surabondant,
décretsque l'assemblk de 1'Ebro tenue h Tomnto le 30 avril 1949 trait <iinopCrante 8)

au motii que la Barcelona Tracian y avait mrd le droit dt vote, par Pinternédiaire
de M ~l&kson « qui s'est qualinéde fonde de pouvoir de Barcclona Traction i~(1), alors
qu'il n'avaitas &tédési-.t riarles syndics; de ce fait, disait la Cour, le wuvoir dc l'avoué

désigné parIc mnseil d'administration de Toronto était affecté d'un M vice d'origine ,,
qui les rendait ciinefficace>i.

(1) M. ClarLson avait éténommé rccivn de Barcelona Traction par la juridiction
canadienne comp6tente(Voir à cc rujetA.R. 13, Appendice 1). Le Tribunal Suprème, dans sonarrèt du 13octobre 1950,n'osa pas s'approprier

une motivation aussi abracadabrante. Refusant d'examiner Ic fond de la question, il
se borna à déclarer irrecevable le pourvoi de l'avoue désignépar le mnseil d'admi-
nisrrarion de Toronto et invoqua, une nouvelle fais, la regle de procédure qui donne

la préférenceàl'avouéporteur du pouvoir dernier en date (A.O.C., no 31, vol. II, p. 407).

C'était unc dtrobade totale, mais aussi, hélas, définitive. Désormais, il était
devenu impassible de faire, non pas trancher, mais simplement examiner par les tribu-
naux espagnols In question du droit exclusif du conseil d'administration

siégeant à Toronto de représenter la société canadienneEbro Irrigation and Power
Cy. Ltd.

(143) Le Gouvernement espagnol serend parfaitement compte qu'ici, sa position
est plus qu'insoutenable et qu'aucune des arguties procedurales invoquées n'est capable

de donner ne fût-ce que I'npparence de la légalité à l'inqualifiable comédie judiciaire
que constitua la substitution desavoués.Aussi, usant d'une vieille tactique, s'effarce-t-il
d'imputer aux dirigeants de I'Ebro ou à leurs avocats la responsabilitéde leurs échecs

successifs.

L'action auraitdii étreintentée,selonlui (ibidem,p. 343),par lesanciensadmiliistra-
teursen lcvrnomperronnel iet non pas ens'attribuant lareprésentationd'Ebro que légale-
ment ils n'avaient pluset ne pouvaienr plus avoir ,v.Mais à quoi unetelie actioan urait-

elle servi? Ce qui était precisement indispensable, c'est que les administrateun legiti-
mes de I'Ebro fissent reconnaitre ergo omno~ leur titre légaàla représnauon de I'Ebm,
car ce n'est au'en -eissant au nom de la sociétécontre les usumateun, ..'ils c-uvaient
fairevaloir et reconnaitrc judiciairement leur qualité.neIpouvait etre question poureux

d'exercer, àtirrepersonncl, un recours contre l'illégade leur destitution; unetelleaction
judiciaire n'aurait par atteint l'objectif ci-dessusrecherche. Au surplus, le Contre-Mémoi~e
est bien bon de prodiguer ses conseilsapone"a': le sort faàtun recours decettenature,

exerce par M. Menschsert, sufit àdémontrerla totale inefficacitéd'une teUeprocédure.

c) Exriwrion pr la prdtendue clwre jugée

(144) De tous les moyens imaginés parle groupe March et admis parje juge de
Reus pour faireobstacle aux diven recours dirigéscontre lejugement déclaratifde faillite,
le plus simple et le plus radicalt semblé devoir€Ire I'autoritt de chose jugéeque deux

ordonnances successives du juge de Reus, celles des 2 et 17 mars 1949 (A.M., no75
et 90, vol. II,pp. 324 et 357), prétendirent reconnaître au dit jugement.

II n'en fut cependant fait usageà aucun moment, ni par le juge de Reus, ni par

les jugesspeciaux qui se succ6dérent,ni par la Cour d'Appel de Barcelone, pour refuser
d'admettre soit I'opporitian ou les autres remurs de la sociét6faillie, soit ceux de la
National Tmst au de Sidro, sait méme le déclinataire Boter du 30 mars 1948. En

sone que, si flagrante que fat la fausse application de la loi espagnole dans les deux84 BARCEWNA TRACTION

ordonnances précitées,elles furent sansincidence sur le sort des recours (1)La.présente

partie de la Ripli$ue se bornera donc à rencontrer les explications du ConfreMrinOire
qui tendent à justifier les initiatives successives du juge de Reus àtles concilier.

(145) Tout en reconnaissant qu'un jugement devient irrévocablede plein droit du
fait de l'expiration du délaide recours,ns qu'il faille, en plus, uneconfirmation expres-
se, leCotrrrr-Minioire(IV, no 163.164,pp. 350-351)prétendquc I'ardonnance du 2 mars
1948 n'étaitnullement superflue.Selon lui, en statuantà titre principal sur la demande

d'appel de Garcia del Cid qu'iladmettait àdeux effets,lejuge se serait borné,pour lesur-
plus, en transmettant le dossieà la Cour d'Appel, à déclarer incidemti~nt qu'il n'y avait

pas lieu de transmettre àla juridiction supérieureleccdossier de contestation de la fail-
liteD, puisque ce dossier n'avait pas étouvert par suite de l'absence d'opposition dans
le délaide huitaine.

hlais cette explication perd de vue que l'ordonnance du 2 mars 1948 susvisée

stanie expressbernt sur deux requêtes,routes deux du 28 février,celle de Garcia del
Cid demandant l'admission de son appel à deux effets (A.M., no74, vol. II, p. 3231,
et celle de demandeurs àla faillite, dont le seul objet tendait à obtenir du juge de Reus

qu'il rendit une ordonnance déclarantle délai d'oppositionexpire (A.M., no 76,vol. II,
p. 325).

(146) De méme,est inexacte l'affirmation du Comre-Mémoire selon laquelle I'or-
nance du Il mars 1948 n'aurait pas contenu de déclaration affirmant I'irrévocabilité
du jugement de faillite, laquelle aurait étésuperflue, mais se serait bornéà faire droit

Ala seule requêteprésentéepar les demandeurs Ala faillite, Aravoir que les créanciers
fussent mnvoqud cnassembléegénéde pour élire les syndics.

Or, il suffit de lire la requéte du 16 mars 1948 des demandeurs A la faillite pour
constater qu'elle mentionne comme premier objet que le tribunal veuille bien déclnrer

que du fait que se sont ecoulésnon seulement le déki de huit jours ouvrables suivant
la publication de l'état de faillite.. mais également les huit jours ouvrables suivant
le cinq mars, dateà laquelle la procédurea repris son cours, sans que le failliait comparu,

celui-ci s'est mis dans la situa'tiorév vu ear les articles 328 et 408 de la Lai deDro-
cédure civile >k.

Et l'ordonnance du 17 mars 1948 fait droit A cette demande de la faqon la plus
daire dans le premier alinéa de son dispositif libellé commesuit : qile jugement du

12févrierQui a declare la BarceIonaTraction en étatde failliteen diclare coule en force
de chose jugte .. . ».

(1) La seule mention qu'on trouve de l'une ds ordonnancescritiquk - à savoir
celle du 17mars 1948,et non celle du 2 - estdans l'arrtt de lCour d'Appelde Barcelone
du 5 février1952confirmant un jugement du deuxièmejuge rpkial du 25 septembre 1951
autonsanrla uentc. LaCour (A.&l.,no 192,vol. 111, p. 740).consraredans un considérant
(le quatrième), queparordonnance du 17 mars 1948,cette décision(le jugement du 12 fé-

1948)a et6 déciartecouléeenforce de chose jugéeet que, nu point de vue de la procédure,
cesdeundécisions sontdevenues définitivesrnnrque Ircontrairen3ourop#s dcédéciddOUI cm-
nus d'un im'ddnl de nulIlou detourourre recoursii(voirinfrnaQ@77 17sui".).(147) Enfin, iln'est pas concevable que Le Conm-Mémoiropuisse soutenir que

l'ordonnance du 17 mars1948 N ne révèleaucune incertitude sur ladate à laquelle le
jugement de faillite était devenu irrévocable;et (qu')il n'y a pas non plus de contra-
diction entre ceue ordonnance et celle du 2 mars » (C.M., no 165, p. 352).

Le dispositif de la requete du 16 mars 1948, cirdessus reproduit, manifeste déjB
le doute des requérantssur le point de savoir si le déclinatoiie Garcia del Cid, du 14 fé-
vrier 1948, n'avait pas interrompu Ledéhl d'opposition qui, dans cette hypothèse, aurait

commencé à courir non le 13février..iour de la oublication d'uans de lafailliredans
les deux Bulletins de Tarragone et de Sarcelone, mais le 5 mars, date qui marque la
fin de la suspension; le corps de larequke indique dairement le souci de se prémunir

contre les conséquences de l'admissii~nde pareil système en soulignant que la cause
éventuelle d'interruption du délaia pris fin avec le désistement. Le juge de Reus ne
se prononp pas sur la question soulevée, maisle seul fait qu'il ait, le 17 mars, déclaré

le jugement de faillite coulé en forcede chose jugéesans se référer à son ordonnance
du 2 mars, témoigne à tout le mains du sentiment qu'il avait delafragiltie parriculi&re
de cene demière.

Faut-il ajouter que la position du Gouvernement espagnol lui-même,quant B
ladate d'expiration du délaid'apposition, est fluctuante? En effet,s'ilaffirmricomme
le calcul du délaide recours est chose mathématique, le jugement non attaque &tait

devenu irrévocable @me) alon que laquestion de compétence était.pendante devant
le tribunal (C.M., no 166, p. 352), il n'avait pu s'empécherd'envisager, deux alineas
plus haut, l'hypothèseoù le délaipour former recours aurait étéinterrompu par le décl-

natoire Garcia del Cid. Cette hyptohese, il l'avait nettement reconnue possible dans
ses Exceprionspélimimire~; aprk avoir constaté que la Barcelona Traction n'avait
pas fait opposition dans le délai de huit jourà dater de la publication, il ajoutait, en

effet, qu'ellee l'avait pas fait non plus postérieuremenw comme elle aurait peut-être
pu lefaire»(E.P., 1, 1963,na20,p. 250).

Toute ceue discussion ne présente sansdoute qu'un intérétaccessoire
(148)
pour l'issue du litige, puisquecomme le MlAmra l'a démontré'et comme la RdpIiw
le confirmera, la publication en Espagne d'un jugement de faillitefrappant un commerçant
domiciliéà l'étrangerne pouvait faire courir Ledélaid'opr>osition,ni par suite le décli-
. . .
natoire de Garcia del Cid l'interrompre, ni son désistement lui faire reprendre son cours.
Seule Lapublicarion au damicile de la sociéreBToronto eUrconstitué le point de déparr
légaldu délai d'opposition.

Aussi, si les explications figurabtce sujet dans le Contre-Mémoireont nh-
moins étérencontrées, c'est afinde montrer, une fois de plus, l'infatigable complaisance

que le jugede Reus mit, dans cedomainecomme dans les autres, Bdonner satisfactionaux
désirs exprimés dans Lesrequétessuccessives du groupe March, et I'extrèmeliberté avec
laquelleleConrre-Mémoire,dans le désirde disculper ce magistrat, interprète Laportée
de sa décisions. .LES MESURES PF&PARATOIRES A LA VENTE ET LA VENTE

1.- L<1-'mion der syndics

(149) Les modifications apport& en décembre 1949aux statuts des sociéth auxi-

liBiresétaient, on l'avu,I'Œuwe non pas du Séquestre provisoire, mais des syndics
qui lui avaientsuccedlé e 19 septembre 1949.

Comme la révisiondes starnu des sociétésauxiliaires et comme la décisiond'émet-
tre des nouveaux titresn remplacement de ceux existants, la nomination des syndics par
l'assembléegénéraledes créanciersconstirna une étape dans le processus conduisant

A la vente des biens de la BarceIona Traction et elle fut conwe dans cette perspective.

Ace titre, il eût pu en ètretraité,comme dansMemoire, la place qui lui revenait
dans l'ordre chronologique, soit juste avant les développements relatifs aux rqumi-

mienlos età la révisiod m slolurs(M., 1,no 174, p. 80). Sion ne l'a pas fait, c'est pour
ne pas interrompre l'exposédes mesures de miseen condition, dite normalisation », des
sociCtésadaires.

Ce qui peut paraître surprenant, tout au mains pour un observateur non
(LM)
informé,dans cette réunionde I'assemblCegénérale des créancierdsu 19septembre 1949
qui nomma lessyndics, ce n'est pas qu'eue fut convoquéesitôt, mais qu'elle le fut si tard.

En effet, ainsi que le signale le Contre-Mém(N,ene224, p. 388),les dispositions
légalesapplicablesen la matikre prévoientque l'assemblée nepourra se tenir à unedate
postérieurede plus de 30jour sla déclarationde faillite. Certes, comme on le verra dans

la deuxième varrie de la -iré\enteRé. .w (..fro no 6971, ces delais ne commencent A
courir qu'à partir du moment où la déclarationde faillite est devenue définit(fimte).
Mais le juge deReus l'avait déclarée- à tort du reste - définitivedans sonordonnance

du 2 mars 1948, puis, une deuxième fois, dans celle du 17 mars de la mêmeannée
(M., nm 116, 122et 123, pp. 59, 61 et 62; et mpa, no 146), en sorte qu'il aurait dû
considézer,dans le murant de mars, que l'assembléedes abciers devait étre mnvo-

quéedans Ledélailégaide 30 jours à partir de la date, d'ailleurs non précisée(1) où
le jugement de faillite avait prétendiment acquis son caractère définitif.

Dèslors, si les aéanrien ne furent convoqués par le Juge que plus de dix-hui
mois apr&sla dechration de la'faillite, c'est que necessairement des obstacles insumon-
tables s'. .os$renA ce qu'ils le fussent rilust8t. et inéluctabuneequestion se DoSe:

quels étaientdonc cesobstacles qui arrétérentsi longtemps le juge et avaient-ils disparu
en iuin 1949?
- -.
(1, Sur laqucriion Jc13dxc CX~PICb Isqurllrsuii,Jnlc1"- Jc Heu,, d'abord,rr le
Conrrr.\lhno inrulte.Ijugement de fdiliitcseradevenudCfinirtfpar toulmcni du dtlu
de b luUrcnnccde au iailpour fairei>ppiisiisansqLe .Yrzc.iuri cUtcliniroduir. nqm
nY 147 (151) Ces obstacles Ctaient de deux ordres difftrcnts.

Le premier tenait au fait que le juge ne rept pas du commissaire la Listedes
crémciers qui devaient ètmmnvoqu6r. Or c'est mr vu de celle-ci que le jugfixela date
de convocation de I'assembl.4e(l).

Le second obstacle résultait rle la circonstance que la procedure de faillite se
trouvait suspendu de,uis le lendemiin méme du jugement de faillite, sauf une brkve

interruption en mars 1948. Cette suspension etait, comme on l'a vu, la conséquence
de la présentation successive, par de9 hommes de paille du groupe March (M. Garcia
del Cid d'abord, M. Boter ensuite) de déclinatoiresde compétenceou de juridiction (2)

dont le deuxième nefut finalement rejeté que le 15 mai 1963.

On examinera successivement "-dessous la manièredont cesdeux obstacles furent
CQnb par les Tribunaux et la justification que le Carra-Mdm're cherche B donner

de la procédure suivie.

(152) Sur le premier obstacle, le Conne-Mh're est amplèrement muet, et se
borne Brappeler (no 224, p. 388) que, legalement, le commissaire dispose de trois jours,
Bdater de la declaration de faillite, pour établir la liste des créanciers.

C'est cependant un fait indeniable et ambien significatif que le commissaire
n'ayant accèsni au sikge social de la saciet6 faiilie ni àses archives, et ne désirant passe
mente en rapport avec le siège social, se trouva dans l'impossibilité d'etablir la liste

nominative exigéepar la loi.

Le 27 février1948,il est vrai, non pas moijm, mais dm smuiiturapr& le juge-
ment declaratif de faillitc (3), il adrem au juge de Reus un document qu'il avaitinunilé

Liste des créanciers(A.R. no 33). 1.edit donvnentne contenait cependant les nomset
adresses d'aucun d'entre eux, et se bornait au rappel des trois catégories d'obligations
figurantau passif du bilan de la BarcelonaTraction au 31décembre1946joint la requete.

II s'agissait donc, en fait, non d'une liste des créanciers,mais d'unelirrr dndoncer;
enare érait-eue incomplère, puisqu'elle omettait celles inscrites audit bilan sous la
mention *Acaunts payable and accrued charges* pour un montant de 157.692,50dollars.

Les demandeurs à la faillite eux-mêmes reconnurent le caractkre insuffisant
de pareille liste, carorsqu'ils s'adressèrent pour la premikre fois au juge de Reus, le
16 mars 1948, paur qu'il ordonnfit, entre autres, la anvocation de l'assembléedes

créanciers, ce fut sous la reserve expresse que le mmmissaire devrait préalablement,
«si lesactes de saisi. ld-li~m'u docuoacidn. .ermettent déià deconnaitre les créanciers.
remettre au présentTribunal le relere prévu dansl'article 1342 de la Loi de procédure

(1) C'a1 a qui rtrultc de I'anidc 1342de la Loi de ProcCdurecivile. Il faut relever
que la traductiode cetaniclc, donnteb la page388du Cmr-Mlm're, estinexamc.En effet,
cen'srpas Ic mmmissairequi fixela date de I'-blk da crtancicrs, mais le tribunal; lc
tmc espagnoldit *onfixera *;d'sutrer article précisentbien qu'il s'agjuge.
(2) Voir Mhoira NO.112A115,pp. 57 i 59; Na 121, p.61; NO. 130B134, pp. 63 à
65; Nos 138 b 141,pp. 66-67;NO.242B250,pp. 107 àIII. Voir tgalemrnt mpe, no 107 $S.
(3) 11est inrércsranrde noterque Ic commissairea cru devoir justifiecetapparent

rad en dtclarsnt que la lirrc de crtnnciers devètrc< établiedans Icstrois joun suivant
ladklaration de faillite,ceux-cidevantetre campràpartir du jouoù, parexpirationdu dtlai
paur s'y opposer, clle devient vinuellcm~nt definitiva.cide, auxquelles fins il sera ordonné de délivrer la commission rogatoire (cxhorro)
correspondante au Tribunal na4 de Barcelone, qui connait des anes de saisie (diligencias
do on<panOn) » (A.M., no 89, vol. II, pp. 355-356).

Ensuite dequai le juge rendit le 1mars 1948une ordonnance. Celleii ne conva-
auait r>as l'assemblée ~énéraledes créanciers. mais, en we de sa convocation,
-
décidait « qu'il soit envoyéune commission rogatoire su Tribunal no 4 de Barcelone, ...
pour qu'il ordonne que le Juge-Commissaire, silesorter m rmnr lui on1fait comtoitre
àdjdles nom rr risidencesdercrdnwim~, remette d'urgence au pdsent Tribunal'le relcvt

auquel sc référeI'anide 1342de la loi de Procédurecivile » (A.M. no90, vol. II, p. 358).

Le juge montrait ainsi, on ne peur plus dairement, que, pour lui aussi,le document
rep par lui le 5 marset dénommé«liste des créanciers )ne méritaiten rien cetre appel-
lation.

Mais le commissaire fut incapable de déférer àcette invitation; il exposa au juge
de Reus, dans un émit datédu 17 avril, (A.R. na34) q. .les saisies ne lui avaient Das
révélé lensoms des créanciers,mais seulement les diverses émissions d'obligations, dont

il indiouait une nouvelle fois Ics montants et adil décrivait comme étant uniformément
au poneur. Ce qui étaitinexan; tant en ce qui concerne les obligarions Rior Lien que les
Firrr Morrgage, il y avait de nombreuses obligations nominatives, dont les titulaires

étaient inscrits dansles registres tenusà cette fin(1).

Aucune liste des créanciersne fut dresséedans la suite. Mais la Cour d'Appel

de Barcelone ne s'embarrassa pas du défautde cette exigence légaleet décida,pour Les
besoins de laause, dans son arrèt du 7 juin 1949 (A.M., ne 150, vol. III, p. 581) dont
il sera plus amplement question ci-dessous, que l'énumérationou le relevédes créanciers

pourraiterre remplacé,dans le dossier àrenvoyer au juge spécial, par #<déclarationsou
excuses ique le commissaire aurait formulées. Que la Cour nit dû recourirA cette déro-
bade pour « excuser a la violation d'une disgosition légaleformelle, n'est quexemple

de plus des distorsions que les Tribunaux espagnols ont dù faire constamment subir
aux réglesde la faillite, pour les appliquer au cas qui leur était soumis.

(153) Cette illégalité n'étaitependant pas la plus grave de celles qui viciérent
cette importante décision judiciaire.

En effet,à l'absence de Listedes crhciers s'sjautair, comme on l'a w, un autre
obstade légal,qui tout d'abord parut b tous infranchissable et qui I'éraiteffectivement.

Il s'agissait de la suspension de la procédure, provoquée parles déclinaroiresde
amphence émanant du groupe March.

L'anicle 114 de la Loi de prmdure civile (2), dont le texte est cité dans le
Mémoire (1,no113.p. 58),est aussi clair que possib:e

(1) On uouvera A I'om~e no 35 àla prbcnrc Rdpliqucun certificatdela firme Binder
Hamlyn & 0 qui,agisantenmnr que teneur da rcgistra, etablit la siruadeoeux-ci au
12CCwk 1948.
(q Suivant le Gouvcmcment klgc, cene dispsirion ne pouiait étreappliquk au
déçlinatoirede jundYrWI de M. fiter (infra, no 619). Du moment qu'ils dtcidaient nh-
moinsde I'appliquer, la tribunaux devaient Cvidcmmcntle faire mrrcncmcnt. C'est ainsi que neuf mois s'émul&rentsans qu'une initiative quelconque fùt prise
en vue de la nomination des syndics. Mais vint le moment où Juan March, auquel La
faillite et les mesures de saisie ne conféraientsur les entreprises convoitéesqu'un contrôle

indirect et préaire par l'intermédiaire de ses hommes de confiance, décida de
s'enrendre définitivementmaitre. Commeila été indiqué dans le Mémoire (1,no165,p. 77).
la nomination des syndics étaitune condition indispensablà la réalisation d'untel dessein.

Il fallait donc que le groupeMarch, revenant sur son attitude passée,s'employ5tàsuppn-
mer l'obstacle infranchissable que, de son propre aveu, la loi opposaàtl'adoption d'une

telle mesure.

Le Mehoire a relaté les péripétiesde cette volte-face judiciaire (no' 167 B 175,

pp. 78 B 81). Ce fut à un autre satellite du groupz March, la Société Namel,que fut
confiéle soin de poser le premier jalon dans cetteoie nouvelle : elle sollicita le 3 janvier

1949, du juge spécial,la convocation de l'Assemblée des créanciers (A.M, no 144,vol.
III, p. 559). A cette requéte,le juge spécial répondit,le 12février1949, par une finde
non-recevoir canpe en ces ternes :

sIIn'y apaslieu pourlemomentde dkider latenue del'Assembléd eescreancicrr
ni de faire droitaux aurrs demandes, parcc que le cours de la procédureprincipsle
dans laquelle doiventetre réalisélses anes (diligmcinr)solliciréss,e trouve suspi,du.
(A.M., no145,vol. III p. 564)(1).

Le mime jour, le juge spécial rejetaitle déclinatoireBater (A.M., no109, vol. II,

p. 411).Mais celui-ci ayant interjetéimmédiatement appel,le juge spécial,aprks plusieurs
semaines d'hkitation, admit cet appel cBdeux effets n (2), c'est-à-dire avec effet dévo-

luuf et suspensif, et transmit le dossier Bla Cour d'Appel, ce qui l'empêchade stamer
sur le remurs en remnsidératian que Namel avait présenté devant luicontre l'ordonnance
qui avait rejetésa requéte du 3 janvier 1949 (A.M., no 147, vol. III, p. 568) (3).

Le groupe March, résoluBarriver à sesfins n,e désarma pas : le relais fut assur.&,

devant la Cour d'Appel de Barcelone cette fois, par une autre sociétédu groupe, Genora.
Comparaissant à la procédure d'appel sur le déclinatoire Boter, Genara demanda

(1) Le Gouvernementbelne a tenu Brcvroduire ici les tem uans emvlovés oar le
luge&de pcmcrtrc tiIACaurd7nppr+cter non sculemcnt inlu,iifiéiiial;néme i"u,m-
pr<'hrni.bllicriiique que I(.>nrrc%Icrnoerz(l\na226. p 3b9ci noiç (l),dJrr,>i .irrl~i~ii
quihait faitede csie ordonnuicc au no 167du Alhoire (p.78,.

(2) Sur l'admission des appelsBun et deux effets,voir la note (1) aubas de la page 59
du Mmtona.

(3) Ouant BLamauvaiseauerelle auc Ic Catwe-Mimoirecherche. une fois de olus. au
~ouve;ii&;nr belge (C.M., no i28, p. f90) en invoquant uneprétend&contradicrionktre
lesN" 138et 169du Mhaire, lonqu'on relit lespassags relevés,on n'ydéeélerien de contra-
dictoire.Il sembleerrainen effet,quelejugesp4cials'esrrouvé embarrassetantpar l'appeldu
16 février1949donc Borcrsollicitaitl'admissiàdeuxeffets.oue oar le remun de rcconsid6ra-
tionqueNamd introduisirle 15févriermntre l'ordonnancedi12 qui avait rejetésa rrqu+re.En
effetmmme lerelevaitIcMimoire(no138,p. 66)c'estaprèssixsemaina dedélibéré c',est-B-dire
le 25mars.qu'ilrcndiir,dC<iU.in3;ccprmr l'appelb deuxcffctr, ci c'Ic26 marsqu'ildtçllra
ncpouvoirrismer sur lerccoum de rr;.>nsidcrntiodeNarncl IInt non moinscrnrinque pAr
nadtnrion d~ 25msrr. le luccdonnait cffert1.1nuuvell!n=n.cuvrrJila.iirJc Borcr,en mcme
tempsqu'il scdisl>ensAt, ;là,d'avoirBstatuersur lerecoursNamel. IIn'y adans c&e double &la Cour de dttacher du dossier qui lui avait ht transmis, pour les restituer au juge
spécial, Is documents nécessaira pour quc =lui-ci puisse statuer sur le murs de

mnsidéntion de Namel (A.M., no 148, vol. III, pp. 569 A 571). Et sa requete fut
appuyte pu Boter lui-même(1) ct par les dcmandcurs de la faillite (2).

Devant une telle unanimitt des divcrs agents du groupe March, la Cour d'Appel,
au mépris de l'opposition achamk dc Barcelotta Traction, sedécida B sauter le pas.
Ce fut I'arrèt précitédu 7 juin 1949,qui, tout inmaintenant en suspens le reste dc la

seN0n premiere, c'est-&-dire principalement les recours du failli, rexcepta ildc la
suspcnsion affectant cette section les seuls actes necessaires hla nomination des syndics.
II ne pouvait mieux rencontrer les desiderata du groupe Mardi.

Le manque de fondement des motifs juridiques invoquésparla Cour sera démon-
trédans la deuxièmepanie de la présenteRPpliquc(infra, no689 et sui".). Il etoutefois

un passage du 1'1considérantde l'arrêtdu 7 juin 1949qui mérite d'être relevb ici. C'est
celui où aprèsavoir rappeléla règle impérativede l'mide 114, la Cour ajoutait :

4..., cela n'onpédiepas quc dans du casmmmc cdui qui scprknte acntdemmt,
du fair qu's'agitd'uneprddurc univcrsdle où il y a un grand nombrede créanciers
inttrasés,une consid&rablcmauc de bicnlet tout un mrnplexc d'aüaira cn activirt,
il soit faituneuceprion pur la prwtdurcs qui ont trBilamanitrede rCglcrladirec-
tiondms la gstion etl'affectationdu bicns de la mauc, du mommt que la loi de
mhnc rdlhe une urgence dans ecs prhiisions ou dispasitions, montrant bien ainsi
I'impnancc qu'elleaccorde BI'titcution dc ceUul-i; (A.M.,no 150,vol.III, pp. 580
et581).

En justifiant I'erception ainsi mnsentic &la regle légale,par l'importance particu-
lièrede l'affaireet des intérêtsejeu, la Cour revélaitbien que son vetitable motif ttait
du mêmeordre que celui qu'elle invoqua ulterieurement, dans sonarrêtdu 27 jan-

vier 1951,sur le recours introduit par la sweté faillie conne la nomination des syndics.

la Cour, y était-il dit, doit interprtter les préceptes legaux applicables « d'une

manière rationnelle et en leur donnant unecenaine élasticité, car autrmcnt il scrait
totalement imposible de pouvoir instniire la présente faillite,étant donné lesdWt&
i-061s qui pourraient se prkenter; ...* (A.M., nv 158, vol. III, p. 623).

La Cour n'aurait pu, avec plus de candeur, confesser, d'unepan, I'énotmitCdes
obstacles legaux qui empêchaienrqu':iboutissent les desseins de Juan Marchet, d'autre

pan, sa volonteB elled'en venirhbout miire que coiire, au prix mèmed'une interpretation

(1)Pa leNnCUUn q2'ilsppoita dcetteocarlon etenJ'aurrcsB Genora.Rotci srraiail,
une fois dr plu,, rnniivsincfoi1aLtcn déniant,d'unepan, mmphcna auxtribunaux apa-
nnolr mur wnnu'rrc Jr Idoratdurc dc f~~ll~cc la BarrrlaTnraaction.ilannuvaii.d'outre
"W. ;ne rcquétcqui,en difinirivnc tendaitB rien dc moinsqu'hfaireentrer mc r>;ddurc
de failliteda&sa phasedc liquidation !

(2) Le CnrreMoMire (no 227,p. 389)reprocheau MoMimtodi'ea,voirsoulignBdima
reprises lu mnrradinions existant entre 1s thésu soutcnuu par du plaideurs difftrcnü.
Lx Gouvancrnern bels doit faire rmrqutr que, mm= il at Ctsbl que d-deun Bla
faillite,rn,Namel, Gcnora, CoMtt ds obligarairs etmmrts, agissaienttotu de mnmt
aux ordra de Juan hlarch, 1s variations d'aninidc.cntrc euxpeuventCue srnibutu B un
scui n memc plaideur. Au surplus, l'appui donntB Gcnora en rrcarp ,ar lu demandeurs
de la failli&taibienen conrradictisnavec I'anirudcqu'eux-mmtuavaient adopzéedans leur
kit du 16mars 1948relatéci-dasus {mpq, nD146392 BARCELONATRACTION

de la loi la moins compatible avec son tene et avec son esprit, et en contradiction avec
la pratique qui jusqu'aiors avait toujours et6 la sienne comme celle de toutes les juri-

dinions espagnoles.

(154) L'étape ainsi franchiede la nomination des syndics pouvait paraitre d'impar-
tance secondaire, puisqu'elle ne faisait que remplacer, dans l'administration de la faillite,
le séquestre provisoire, désigne par le juge, par des syndics nommes par les créanciers.

Mais elle etair, on vient encore de le rappeler, la condition indispensable Qla vente des
biens de la massefaillie,et cette porte ouvertesur une liquidation, dans une afiaire où tant
la compétencedujuge quele bien-fondé de sa décisionn'étaient parencore établis,étaità

ce point choquante que Namel elle-mêmeavait cru dcvair proclamer, dans son recours de
reconrideration précité, que par avanceelle l'excluait, proposant nieme que cette faculté
fit tem~orairemcnt exclue de la compétencedes syndics (A.M.. no146, vol. III, p. 566).
Mais une foisla nomination obtenue, cetterestriction resta lettremorte et elle n'empêchani

le groupe March de solliciter,après un certain temps, la mise en vente des biens qu'il con-
voitait, ni lesautoritésjudiciaires d'accueillir sa demande.

Qu'invoquele Contre-Mimoire (IV, nos224 à 234, pp. 387 à 393) pour juslifier
(155)
la decision precitée de la Cour d'Appel de Elarcelonedu 7 iuin 1949 levant, pour la
nomination des syndics, l'obstacle de la suspension de la procedure qui continuait Q
paralyser les recours dirigéscontre le jugement de faillite?

Si l'on excepte un resumébien incomplet de la procedure suivie en cette occasion,
où il ne contredit en rien l'exoosédu M6moire.ct .lus.eurs tentatives de diversion où il
s'atraque avec autan1 de vehemence que peu de bonheur ccnains aspects tout-Q-fait

mineurs de l'argumentation belge (I), le Conrre-Mbmire, en fait, se borne, le plus super-
ficiellement du monde, Qra~..ler l'article de loi q.i .irévoitque l'assembléedes créan-
cien doit se tenir dans les 30 jours de la declaration de faillite, et Qreproduire un mun

extrait de l'airèt du 7 juin où la Cour d'Appel prétenddonner priorite à certc disposition
légalesur l'article 114 de la Loi de procédure civile.

Laissant pour plus tard la réfutation juridique de cet argument, le Gouvernement
belge relevera seulement le passage (C.M., no 212,p. 392) où le Gouvernement espagnol
souligne le « caractere péremptoire » de la convocation de l'assembléeet du délai imparti

pour celle-ci, ajoutant (ibiden m,te 2) qu' « an a peine à comprendre comment un rai-
sonnement aussi lumineux peut surprendre le Gouvernement belge ...». Ce que le Gou-
vernement belge, lui, continue à ne par comprendre, c'est comment, si la convocation de

l'assemblee avait eu ce « nracrere cérem~toire ».q.e la Cour d2Aon.l.ui avait reconnu
dans un <iraisonnement lumineux P.,le groupe March et les juges de premiere instance
l'amient méconnu pendant un an et quatre mois ...

Pour le Gouvernement belge, il n'ya pas de doute possible - on en trouve du reste
l'aveu implicite dans l'extrait de l'arrét repris ci-dessus - : la Cour d'App~~ a suivi
le groupe March dans son revirement et est ailéeà l'encontre de l'interprétationde la loi

. . wndant ~lus d'un an avait étéunanimement consider& Darles intéressa comme
inelunable, parce qu'il s'avéraitqu'il n'y avait pas d'autre moyen d'acheminer la pro-
cédure de faillite vers le d6nouement désiré.

(1) Voir notammentla notes(2) page91,(1)et (3) page 90ci-dessus. II. -Les monfi imioqudrdansla demanded'autorisationde Denteder syndics

(156) Un cenain temps s'écoulaentre la nomination des syndics et l'introduction

de la demande d'autorisation de vente, bien qu'à peine nommés, lessyndics eussent
pddé, comme il a étéexposé, à la révisiondes StaNts des sociétésayant leurs titres
au Canada, à l'annulation de ces titres et à la décisionde les remplacer par des titres

nouveaux.

C'est, en effet, le 13aoùt 1951seulement, soit près de deux ansaprès leur nomi-
nation, que donnant suite, disaient-ils, aux suggestions de « quelques obligataires i,
- il n'est pas difficile de deviner lesquels- les syndics introduisirent leur demande

(A.M., no 175,vol. III, p. 669).

Or, par unesinguliere coïncidence, quelques jours avant le dépôt de la requête,
le premier juge spécial,M. Garcia Gomez, en fonctions depuis awil 1948,avait été rem-
placé par un nouveau juge spécial,M. Osorio, lequel ne cessa de se montrer particulière-

ment favorable au groupe March, (hl., 1, no198, p. 90), et inaugura ses fonctions en
accédant, par une ordonnance du 27 mùt 1951, à la demande des syndics, qui lui avait
ététransmise. avec a..robatia~,.v.r le commissaire et gui visait la vente de tous les

biens composant la masse faillie.

(157) En droit espagnol, pareille vente relèvede la deuxième section de la procé-
dure, relative également à la saisie eà l'administration des biens. Cette section ayant

étéexceptéede la suspension par le jugement du juge de Reus du 5 avril 1948 (voir
supra,no 117)sans que la vente en fût expressément détachée,celle-ci était à première
vue, permise, au moment qui serait jugéopportun. Mais les syndicseux-mêmescampri-

rent qu'ils ne pouvaient décemmentprésentercomme un acte rentrant dans leur fonction
nomale de liquidateurs de la masse, la vente des biens dépendant d'une faillite dont la
validité était contestée,alorsque ceux-là mêmesqui avaient pris I'iniriativede demander

leur nomination, à savoir la sociétéNamel, avaient expressément exclu la vente de
leur compétence. Aussi ne firent-ils pas état,dans la demande qu'ils adresskrent au juge
soécial.du oouvoir eénéraldevente qu'ilstenaient de I'anicle 1218de la Loi de orocédure
. ..
civile, ni mêmede l'article 1084du Cade de commerce de 1829, que le Confrr-Mdmoire
(na 240,p. 397)qualifiecependant d'indispensablepour apprécierleur demande, mais bien
IO des articles 1073et 1097du Code d? commerce de 1829qui leur enjoignent de veiller i

la cornervationdes droits de la faillite; 2Ode L'article1181 de la Loi de procédure civile
qui leur prescrit cid'administrer les biens de la masse, d'en assurer la garde et la conser-
vation de maniere qu'ils ne subissent aucun dommage » et de i<proposer au juge la niente
~ ~
der biemmeublergui ne peuoent éne co»rmér» (1); et 30de l'article 1229de la mêmeLoi
qui proclame la responsabilité des syndics en cas de manquement à leur devoir d'admi-
nistration.

Les syndicsinvoquaient d'autre part, ainsi qu'il estrappelédans le Contre-Mémoire

(no 253, p. 405), I'autorit6 de Brunetri, selon laquelle c'est une fonction de conservauan
que celle qui consiste à déciderla vente des &oses :

a) susceptibles de dégradation;

b) ou (susceptibles)de dépréciation imminente;
c) ou de conservationonéreuse.

(1) Cette invocarionde I'anicle 1181de laLoi de procédurecivile est d'autant plus
significativeque cerre disposirionlégale ne parle que des pouvoirs duséquestre provisoire.
En l'invoquant,les syndics indiquaient clairement qu'ils reconnaissaienne pouvoir user en
l'espècede la fanihéde vendre que dans les conditionsexceptionnelles où celaeUr étépermis
au séquestreprovisoire.(158) Plus précisémentencore, la requéte des syndics mir l'accent sur les risques
«qui pourraient résulter pour les biens qui constitueni la masse de la faillite ri lesrerpn-

rnbilitb mmriondes &ns le plocds-v~bul dressépar la Gowenzemmtr re rkiélaimt rxi-
&ble$>> (1).

Tel est en effet le titre du tmüieme paragraphe de la requète (A.M., no 175,
vol. III, p. 672), tandis que le deuxierne est intitulé « Signification du proces-verbal

signéle 11 juin 1951 par les Gouvernements espagnol, anglais et canadien n.

Sanstenir aucun compte de ce deuxieme paragraphe, le Gouvernement
(159)
espagnol, dans le Contre-Memm'ren ,'attribue au procès-verbal conjoint des Gouverne-
ments, appelé souvent aussi declararion conjointe, qu'un rOletrès secondaire dans I'auto-
rintion de vente.

A en croire le premier alinéadu paragraphe 241 du chapitre III du Contre-Mi-
moire, IV, p. 397), les«raisons très valables *dont s'inspiI'ane présente par les syndics
auraient étéau nombre de deux :d'une part, la situation particulièrement grave où se

trouvaient les syndics en raison de l'insuffisance de trésorerie qu'ils ne pouvaient pallier
au moyen d'emprunts, car ils n'avaient pas le pouvoir d'y procéder; d'autre part,
i'embargo de quatre cents millions de pesetas ordonné par le juge des délits monétaires

pour garantir le payement d'amendes encourues pour sorties illégaiesde capitaux pendant
la guerr(e2).

Or, c'estiàun travestissement de la requéte

(160) En effet, les syndicsn'anr pas soutenu que la trésorerie étaitinsuffisante en
soi, et que notamment eue n'aurait pas permis les nouveaux investissements nécessaires
pour adapter les installations des sacietés concessionnaires aux besoins croissants de

la consommation. Ils se sont bornés à déclarer (3) - c'est le titre de leur premier para-

(1) Ce «procès-verbal» est reprodui= I'annexe169au Mimoire (vol. III, pp. 655ss.).
II en seraabondamment question dans la suite du présenrexposé.
(2)De mémc, à la page 533(no 176)de la partie juridique du Conlre-MPmoira,lorsque
le Gouverncmenr espagnol donne un resumé des motifs justifiaunevente d'urgence, il ne
fair pluaunine mcntion des menaces contenues dans la déclaration conjointe.
(3) Les expertsconsultéspar lessyndics avaient, il est vrai, exposeque les disponibilires
de I'Ebro "'etairnt pcur-êtrepas suffisanccspour faire à rousles besoins d'investissement.
Le ConlreMknoire reprend cetteallé&atiosaus Icno 243, p. 399,en ciranrà l'appui quatre
annexa, à savoir les numéros 932,962,978et ICüI au chapitre 1". Il parait oiseuxde procCder
à une r6futation détaillk de cette appréciatwonsonmanque de pertinence en I'espke. Qu'il
suffirederelever:
13 Qu'il est absolument nom1 que des sociétés concessionnairesde production d'énergie
élcct"quc ne financen pas Ics installations nouvelles uclusivemnDar leurs ressources
propres, mais aient recouàsdes emprunts.
29 Qu'à deux reprises une dcs sociétés.aumoinsdans lesquelles la BarceIona Traction émit
intéresskeà savoir la Produnora deFuerzas Motrices,a recouru àdes empninrs dans les
annk qui préddèrenr la déclaratiode failli soi,en 1942pour 40 millions de pesetas
et en1947pour 45 millions.
33 Que le groupeaurair sans aucun doute remuni àdes emprunts bien plus considerabless'il
n'avait pas utiliséles disponibilitésqeussen tû servir normalement au transfert des
AO..:~~"

49 Quesi, à un moment donné,les transferts avaienété autorisés,ieût étéaiséaux sociétés
auxiliaires de se procurer par la voie d'emprunts les sommes nécessairaux investisse
ment$.
Pour le surplus, le rapport des expcrts esr beaucoup moins formel qne l'allèguele
Conrra-Mémoi reo241, p. 397);il ne fait pas mention de l'opportunité vente,etla phrase
qui ut attribuéeaux experts dans unecitation qui figure au haut de la page 398 du Carre-
Mha're n'cst pas emprunt& à leur rapporr, mais constirue uneparaphrase d'unpassage de
laquête du syndic sA.M., no 175, vol.III, 670). .uo"~s~&euolalng q ap alpajauod
npwajv uo!iwpn!pe,lq i!inoqe !nb aJnpaJo~dq ap aîrqd q ap snw ne 'aimu!uuai)p
aqpeui ~un,p 's?nbonu! ?i) iua !nb qnms e.1 !nb louândsa lagylo anbpnunuw al la

ai?o!uw ua!iuq;yp el isa.3 anb 'iai!s?q sues 'ainpuw ap qq!ssod ~uap isn

.i?nql mq aiu!o!uori
ua!ieiqJ)p el anb snld ap amiyd un.p '1561 wa 'a~a81n.p aiuan au" « iaynsn! »
2nd 'u!asaq iuapzne=!pu& sa, '(z)sduiaia~iua a~!duiased sain2 iuei(~,u a!laJos)li

ap uogeni!s q 'la 8~61s.!ndspipzism oâlequia 123<sn~dlnsnv '(1) a~fei?uou~ig?p
np jaq9 np >ainopal q i!nia,u ~ioj uo!liu?xa aunme 'suo!ieuZ!suoJia sigd?p sJ~EJ
-?u@ ass!e>q q saua!sua~iuennoli as seiasad wW08 ap snld'10 ~uo!uegu!.~ap

iueiuoui np qqnop apuaun aun'nb laS!xa spm! au ap sas!ei?uoursimp apaqqeui w'

ardn-p al 'a"o)qi ua '>saI!,S'02~~qulp iueiuom 21anb ,!onas 'au2eds3 ua anbgqnd

ai)!loiau ain !nb as iuapzness,pui(s sa1anb axed (!anblnod '(z~9'd '111'10"'$OU
'wv )almsy s?i!l!qesuodsaI mod sapuaun?wp !nps J~AE iuauian!iqnuitu?Spa i!ei)
iuelnqp ua uo!iuuwepuw el ap iuaura.ied q !s2nb sal+pueuy qiliug!p ap $inos

aun i!ei(oKsu ana sp~ .sa~!aauour sigap s-apSn! al led 01qg.1ap aZ~eq3v puop~o
masad ap ruo!n!uI @)$ ap o8reqwa.1ap uo!iuaru i!es!~j aijnbaq 'ainop sues

: iugaiq~?p sxpuXs sal anb ia!ns ,nvisa.3

'(1~9-0~9.dd '111'10"'$LOU "wv) lauylo alpiuauiuiw al i!euuoua !nb sanSp!W sap
OasuQ np PP~O npu" aiduim '1suep la aiu!o!uo~uo!ieiqyp el susp anuaiuw a3euaui
q v iwura[p!iuassa iq~win~ q ai?nba~ q 'o1qg.l ap sua!q su!eua~ ap ap~ql aiua~ el

~anbonoldap iua!enbsp mb n~!qnwd suo~ucs sap a~ueuodui!.l q lueno (191)

.~nîlenqJ~AI~SU~ UJ lnod a1quiasua.lap aiuan el q~appald ap ?i!ssa~avel

i!enpuorr ana12'ai!n!ej el ap asrel ap anb!uiuum? )i!un.nn 'v aigl!Ej el ap assm
el ap al[a!iueisqns Inaqenap apioi ailad el » iuasseu!nliua uo!isei~ euolaJlea el ap
adnoiâ al led sanrna3ua s?i!l!qesuodsai sa1anb aiu!els el ipui!~dx:ua!iqal aila3
i!eis!suoJ !oua i!wnb!ldxaaianbai q ap aqns la '(699'd 'III '1" 'Sau "W'v J!M)

(aiu!o!uoJ ua!ieiep?p q isa.3 aua>ap ?y![anbioa!nb a3)«a?i!vrdanb!~ouroldataplm01
aruoaluawanba2 3snn uqio1aua » iuauianb!un s!eu <a!lams?,iap anb!uo~q~axesylnîu!
2un.p !ndds,l sed uou <s!sfessua!q sap «?ig!qounm.p ananue auuoj » ap iuapzygenb

s~!,nba3ap iua~?d!~xSI!'aiuanap uo!iespoins.p apmuiap inal ian!ioui ~nod'ia '« aspd
-aliua,l ap puuov iuaui;iddola.t?pne salqesuads!pu!su!osaq sa1~!mnosmod '?ige~â?iu!
inal suep <sai!csns)u iuoî salninj saiia3al sa1la ananisc a!~il » anb - aqdeiâ96 BARCELONATRACTION

III. - Utilisation&riva deI'sxpertireintnnotionaledansI'inréré dtupoupe Mnrch

(162) Le rble déterminant ainsi joué,dans la procedure de vente, par la declararion
conjointe, avait amené le Gouvernement belge consacrer une section spécialede son
Mémoire(1, no 184 à 194, pp. 84à 88) i la « trève»de près d'un an et demi qui l'avait

précédéeet au cours de laquelle la procedure de faillite, marquant un temps d'arrêt,
avait cédéle pas aux démarches diplomatiques et aux travauxde la Commissiond'experts
qui conduisirentà la dite déclaration.

Le Mémoivea relevé lesconditions dans lesquelles la Commission internationale
d'ex~erts fut ansrituée et fonctionna; il a analvséses conclusians et montré cumment
elles furent progressivement déformées par le Gouvernement espagnol de manière

apporter «leur concours et leur appui moral aux autoritésjudiciaires, pour les encourager
dans la voieou elles s'étaient engagés(M., no 184,p. 84).

Le Conrre-Mémoiraeffecte de se méprendre sur la portée de ce reproche. II le

présente comme s'il ansistait aalléguerque la proposition de reunir une commission
internationale d'experts avait etéconçue au départ dans le but «de fournirun pretexte
permettant d'obtenir des tribunaux espagnols la mise en vente des biens de la Barcelona

Traction »(C.M., IV, no 201, p. 375).

Le Mhoire, au contraire, reconnaît le fait historiquement indéniable que l'initia-
tive du Gouvernement espagnol eut pour but de «faire face aux représentations diplo-

matiques de plus en plus pressantes dont il faisait l'objet » (M., no 185, p. 84), et,
poumit-on ajouter, dont il &ait faire l'objet.

Mais ce qui constitue I'objet du grief belge et n'est pas moins incontestable,
c'est que,dès l'origine, cette initiative fut infléchiedans ses modalitéset qu'ulterieure-

ment, les travaux de la Commission instituée furent viciésdans leur exécutionet faussés
dans leursconclusions en vue de fournir la matièredu dernier acte de la comédie judiciaire
montée par le groupe March, à savoir la vente des avoirs saisis pour empécher, preten-

dûment, hur déperissement.

Cette utilisation de l'expertise internationale pour servir les intérêtsde March
se manifesta de cinq manières différentes:

a) par l'omission de toute participation belge à la composition de la Commission d'ex-
pens;

b) par la désignation,comme un des deuxexperts espagnols, d'unhomme depuis long-
temps au service du groupe March;

c) par des tentatives répetees,mais en partie seulement fructueuses, des experts espagnols

d'amener leurs allègues A étendre l'objet initial de la mission de la Commission;

d) par une declaratian conjointe équivoque prétendant résumer les condusions des
expens;e) enfin et,surtout, par la publication dans la presse espagnole d'uncommuniquéofficiel
relatant le proces-verbal d'une réunion du Conseil des Ministres et dans lequel les
conclusionsdes experts et de la déclaration conjointe elle-mêmefurent également

déformées.

Chacun de ces points a étérelevédans le Mémoire;aucun d'eux n'a fait l'objet

d'une réfutation sérieuse.

a) L'omission d'unexpercbelge.

(163) L'omission d'un expen belge dans la composition assignée h la Commission
internationale par le Gouvernement espag~o~, alors qu'elle comprenait un expert britan-
nique, était profondément choquante, vu l'intérêtponé h l'affaire, depuis le début, par

le Gouvernement belge e" le désintéressement relatif du Gouvernement britannique, . .
dont l'activité s'étaità peu près bornée h transmettre au Gouvernement espagnol les
protestations du Gouvernement canadien. Le Conrre-Mémoirene donne aucune expli-

cationplausible de cette omission.

Aprèsavoir annoncéque les raisons de la présenced'unexpert britannique étaient
« évidentes » (CM. na 149, p. 182), le Gouvernement espagnol en fournit deux, dont

aucune ne résisteà l'examen (C.M. no150, p. 182). D'une pan, le transfert de devises
demandépar I'Ebro le 22 avril 1940aurait directement affectéle mécanismede paiement
convenu entre la Grande-Bretagne et L'Espagne. Or, cette affirmation est contraire à

l'opinion exprimée par I'Instituto Espafiol de Moneda Extraniera (A.C.M., no 5,
vol. VI, p. 300).

D'autre part, c'est en Grande-Bretagne qu'auraient circulé la majorité des
obligations. Or, eues y avaient sansdoute étéémisesen majeure panie dans le passé,
eryavaient circulé.Mais il n'en était plus ainsi depuisle jour où, en 1947,legroupe March

avait publiéune offre d'achat qui l'avait rendu maître de la majorité d'entre elles. Les
obligations ncpouvaient plus, des lors, êtreconsidérées comme représentant un intérêt
britannique.

L'omission d'un expert belge dans l'initiative espagnole était d'autant plus

significative, ainsi que l'a soulignéleA4émoi~boelge (no185, pp. 84et 85), que cette initia-
tive, prise le 16mars 1950,par la remise à l'Ambassadeur de Grande-Bretagne (1) d'une
note destinée aux Gouvernements anglais et canadien, devançait de justesse une propo-

sition bel-o-canadienne .révo.ant la constitution d'une commission indé~endante,
qui, elle, aurait étécomposéede personnes nomméespar les trois Gouvernements inté-
ressés :le Canada, L'Espagneet la Belgique. Le Conrra-Mém'vaayant mis en doute

l'existence de cette proposition (no 142,pp. 180et 181),le Gouvernement belge produit
les piècesde la correspondance diplomatique qui en démontrent la réalité(AR., no37.
appendices naB1 à 6).

(1) Comme on le sait, l'Ambassadede Grande-Breragneassurait Bl'époquela repré-
sentarion,suprk du Gouvernementde Madrid, Bla fois dc la Grande-Bretagneet du Canada.98 BARCEUINA TRACTION

La note qui accompagne les documents expose les &constances curieuses dans

lesquellesla proposition belg+=aadicnne fut, en dernière minute, de-& par la note
espagnole du 16 mars 19M et, en consQuence, ne futpas présentee.

Par ailleurs,Coi!rre-Albnioir(IV,no 143,p. 181)semblant mettre en doute I'îffir-

mation du MGnioire(1, no185,p. 85). selon laquelle l'omission d'un expert belge dans In
Commission internationale avaitdonnt lieu Bdes protestations et avertissements diplo-
matiques de la pan du Gouvernement belge, celui-ci produit un échange de lettres

enme les Ministres des Affaires etrangères belgen canadien, des 18 et 19 mai 1950
(A.R., no 38).

(164) Le MimDireklge a CgalcmcntaitiquC la désignationde M. Andany mmme
un des deux membres espagnols de la Commission intemarionale d'experts (M., ne 187,
-. 89. Il a s.gnale notamment Q.e. le 31 adut 1949, M. Andany avait remis, B cha-ge

de BarceIona Traction, un rapport qui lui avait étedemandé par I'autorite judiciaire
pour I'insuuction de la plaintc fomuik au nom de I'Ebm par le séquestre provisoire
et pour lequel les syndics lui avaiente une somme de 150.000pesetas (A.M. no 167,
vol.III, p. 644).

Le Gouvernement espagnol ne conteste pas l'exactimde de ces renseignements,
mais fait valoir qu'Ebro, en d-si-t, lelez octobre 1948, M. Andany. .r faire partie
du mU$e d'experts institue i la suite dc sa plainte n'avait fait qu'user du droit qui lui

appartenait en tant que partie civile enenu de l'article 471 de la Loi de Prwédure
civile (C.M., no 162,p. 185).

L'observation est fonde (1). II n'empeche qM. Andany, en raison de son am-
..
portement, devair apparaitre au Gouvernement espagnol comme ayant la confiance
&dière du -.um March. En sone auc si le Gouvernement es.a-nal avait voulu
profiter, dans des conditions ne donnant pas prise aux soupçuris, de L'expériencepanicu-

lièrc acquise cn la matiere (C.Mno 167p. 186)par le coU$gged'experts instime lors de
'insrmaion pour détournement de fonds, il eiit dû, de préférence,s'adresseàl'un des
deux autres membres de ce coUègc.D'autant plus que, comme l'a indiqut le MPmDire
(no 187, p. 85),M. Andany etair l'auteur- avec deux autres experts- d'un rnPrnot.ve

produit devant une iuridiction @e par le mmité des obligataires Prior Lien Clu
par les Mtes du groupe March. Cette &uvelle intervention de M. Andany dans une
instance judiciaire Durement Drivee confirmaitQU'^était au service du-.roupe March

et rendait particulièrement inoppormne sa designation commemembre de la Commission
internationaleLe Conne-Mtmoire, gtneralement si prolixe, a pdf6rC passer cette cir-
mNtance sous silence.

(1) U faut doncwrwidtrcrmmmc partiellunent erronk la dacripuon dudit rapport par
un ds wm& du Gouvernementbelgesumurs dela pdue odc wmme ayantCtt Ctsbli
par un crgert privéau profitd'inttrtu pr*,maisla remarquefairh ce sujn danIcCme-
Mbnmre (on 165,pp. 185-186)lskK inmctc ParpmmUon développée dm Ic Mha're cr
reprise dans la Rdplkwerelativuncnt au manque notoired'indtpcndanrr dehl. Andany A
l'égarddu groupe March. M. Andany ne trompa d'ailleurs pas les espoirs que le groupe Mardi avait mis

en lui.Dès le 20 juin 1950, il achevait le premier tome d'un volumineux rapport et ter-
minait le second dèsle 25 juillet 1950. OrLa commission s'étaitréuniepour la première
fois le 14 juin 1950! Ce zèlefra~na LesexDerts briranniaue ecanadie au, mrimerent
. . ~. -
leur étonnement avec une réserveque tous les initiés apprécieront,en déclarant:«nous
ne savonspas sur l'ordre de qui M. Andany aentrepris le travail de préparerle rapp. . .
qu'il acheva apparemment après Ic commencement des travaux de la commission n.

En véritéla chose ne pouvait faire de mystère pour personne (1).

II est en tout cas acquis qu'au moment où M. Andany fut désignépar le Gouver-

nement espagnol comme un de ses experts officiels,il s'était plusieursfois signale comme
un homme au service de March. Il n'est dès lors pas possible de ne pas voir dans sa
désignationla preuve de la confusion faiteper les sphères gouvememenrales espagnoles

entreI'intérétgénéralet les intérêts~rivéavec lesquels lemuw de Barcelona Traction
se trouvait aux prises.

c) Le véritableobjetde l'expertiet sesdqfonorionr.

(165) Qud était le véritable objetde I'experrise? Le Cane-MMT~ prétend en
trouver la définitionprécisedans la note verbale adresséele 16 man 1950au Gouverne-

ment britannique (A.C.M., no1, doc. 3, vol. VI, pp. 11-12). II en extrait la phrase sui-
vmre : «Le Gouvernement espagnol désire fixer unefois pour toutes, d'une fa~onclaire
et nette, le fondement de son refus d'autoriser un quelconque transfert de devises N

(C.M., § 120, p. 176).

La citation est exacte, mais incomplkte

La phrase reproduite était, en effet, précédéde l'alinéasuivant:

r Le Gouvernement espagnolmnnaissait dé@B , ce moment-là,le wntenu d'une
consultation donnéeoar des enoem com~tabla, dans laaudc on mwsair, a~rès avoir
analyséà fond lesrcnseigncmeniscomptables,toute unesèriede faits'd'uncindiscutablc
gravité,dont le plus important démontraitqul'économi eepagnolen'étaitpas la dibi-
trice Bl'étrangede ces sociétés, ais, au mntrairc, qu'eueétaitbien leur crhcièrc,
etcc oour unesomme d'une certaineimoonance.Les raisonsDourlaouds laBarcelona
~racnon ne fournissait pas lesrensci&cmenu maintes fois demandes par I'Adminis-

rrarion apagnole étaientdonc évidentes,et en conséquence ladécision que celle-ci
avait prise de ne pas autoriser des transicm de deviseshait plcinemjusrifik. Sm
doute tous cs faimdoivent êtresuffisment connusds intéressb r.

Le fondement, ou, plus exactement, la juste raison du refus d'autoriser des

transferts de devises aurait donc résidé dansle déséquilibre entreles apports fans B
l'économie espagnoleet lessommesqui en avaient étéretiréespar legroupe de la Barcelona
Traction.

(1) Les servicesrendus par M. Andany au groupe March rqurmt d'aill~rs leur
rtcomprnse lorsde sa designarion,dg 1952,Bun pmtc dc directionde Fm. A l'époque,il n'y eut, h cet égard,aume hésitation.En effet, c'est de cette façon
que le comprit le Gouvernement canadien, ainsi qu'il résulte de la note par laquelle,

le 17mai 1950,il accepta la proposition espagnole (A.C.M., no 1, doc. 4, vol.VI, p. 13);
le Gouvernement espagnol lui-même,en communiquant, le 30mal 1950, au Gouveme-
ment du Canada la liste de ses expens, précisaque la Commission aurait h examiner

r la faits et les documents concernant l'uivcsrissementde capitaux cn Espagne fait
par la Baralona Traction,Lightand Power Company,sa Niale Riegoi y Fuma delEbro
et autres sociét6sfiliales, ainsique les remboursements faiccsuinvestissementset les
tranrfcrts réaliss l'étrangeà, l'objet de vérifr verilableposition créditriou débi-
tricedela susditesoci&tvis-à-vide l'économieespagnole »(A.C.M., no1,doc. 7.vol. VI,
p. 16).

C'et donc à ton que le ContreMPmmPm reproeche aux expens britannique et
canadien d'avoir fait du montant des investissements du groupe de la Barcelona Traction
en Espagne le «mur mêmede leur rappon 8,alors que cene question n'aurait eu «aiicun

rapport avec les demandes de devises présentéesen Espagne* (C.M., ni no 125-126,
p. 177).Au contraire, les experts furent unanimes, lors de leur première rencontre, pour
définirleur mission comme ayant pour objet, ainsique le relate le rapport anglocmadien

(A.M., no 168,vol. III, pp. 645-646),les quatre points suivants :

r a) dérerminerles sommes apportéesen Espagne par la BarcelonaTramion
etlou sesfilialet rechercherci évaluer lesbims et servicesimponts dans ce pays cn
spécifiant,om desrubriques r4peparét3,montant attribuéà dianin de ces chefs.

b) déceminer etévaluer de meme tous les montants retirésd'Espagne par la
Barcelona Traction erlouses filiales,enlesclassanrsolesdifférentemriques reprises
au a) ci-dersus.

c) après avoir établila montants sub n) et b), calniler les bénéficsagnes
enEspagnepar la Barcelona Traction et/ouses filiales,ainsi queles montants suscepti-
blesd'etreretirésde cepays au 31décembre1949.

d) examiner et exprimer son avis sur toures questions qu'un membre de la
Commission esrimeraitdésirableou nécessairede soumettreàcelle-cipour lui permettre
de remplir sa mission au mieux, pour surant que de semblablesquestions soient des
questionsde fait, Ir Commissionn'ayant pasà considérerla legalirédes acrespas& par
lasociérér.

(166) Or, sur le point essentiel de la baknce des comptes, investissements et

retraits, les experts espagnols,ès ledébut de l'eipenise, manifestkent leur volonté
de s'en tenir aux estimations contenues dans les rapports de M. Andany,tandis que les
experts britannique et madien, après amples investigations effectuéestant Tomnto

qu'à Barcelone, arrivèrent, au paragraphe 31 de leur rapport, la conclusion écrasante
que le «monrant des fonds et de la valeur des biens et services apponés en Espagne,
augmentés des intérèttsou profits dérives de l'activité,en Espagne, du groupe de la

arce el atnraduits des fonds transféréshors d'Espagne », s3éÏevait à 2 19.695.522,
aioutant que ce total orovenair de l'addition des sommes investiesaw diverses é.oq.es
et exprimées en valeur nominale et correspondait donc en fait à une valeur réelletr&s

supérieure (A.M., ne 168, vol. III, pp. 652-653).

(167) Les experts es-.gnols, n'a~ant ~as réussih obtenir de leurs collè-uesqu~ils
confirment la prétendue insuffisance des investissements étrangers qui aurait justifiéles
refus de devises du Gouvernement espagnol, s'efforcèrent alors de les amener h une condamnation des agissements du groupe de la Barcelona Tr~nion tels que M. Andany
les avait présentés dansle rapport, en partie préfabriqué, qu'il leuravait remis (voir
=pro, no 164).

Le Gouvernement belge a déjQrelevé dansle Memoire en quels ternes ironiques
les experts britanniqueet canàdien se refuseren1 Bsuivre M. Andany et Qpousser leurs

investigationsdanr un domaine aussi étranger Q leur mission et Qleur compétence. Deux
documents nouveaux ioints en annexe Qla ~résenreRPpliqu.,l. ~rocks-verbal des réu-
nions de la Commission des 27, 28 et 30 octobre 1950et une lettre adresséele 27 navem-

bre 1950par l'expert britannique Q MM. Andany et Rozas, pemertronr Bla Cour de se
rendre mieux mmpre de I'opiniàrretéavec laquelle les experts espagnols tentecent d'obte-
nir de leurscoliegues une modification de leur attitude (A.R., no39)(1).

Ayant ainsi échouésur l'erscntiel, les experts espagnols réussirent cependant
(168)
Bobtenir de leurs coU6-uescanadien et britannioue Tinsenion au ~ar.ara-.e 29 de leur
rappon d'une déclaration inattendue relative aux refus de devises, p&entes mmrne
justifiéspar le fait « qu'eue (l'entreprise en Espagne) n'a pas répondu d'une maniere

adéquate aux demandes des autoritésdu change »(A.M., no168,vol. III, p. 652).

Le Gouvernement belge ne sous-estime en aucune fawn l'importance de cette
déclaration, qui est reprise dans le premier point de la déclarationmnjoinre des trois
Gouvernements et dont le Contre-Mdmoires'efforce de tirer le maïùnum de parti pour
essayerdc faire admettreque le groupe de la Barcelona Traction aurait étéi'anisan de sa

propre ruine.

LeMdtrioirea déjà fait valoir(1,no190.p. 87)que lesexpertscanadien et britannique
n'avaient pas étécatégoriques dans cene déclarationet, au contraire, l'avaient acmm-
pagnée d'unerCserve formelle (2). Il a également démontréque le reproche fait aux

dirigeants du groupe de la Barcelona 'Traction était sansfondement; la correspondance
échangéeentre I'Ebro et I'lnsutut espagnol de Monnaie étrangere prouve, en effet,
que les renseignements nécessaires avaient bien étéfournis et que les refus de deviser
avaient étémotivés par d'autres circonstances,dont les requérants n'étaient aucunement

responsables.

Le Comre-Afbmie, ayant -battu cetre argumenration, il faudra donc y revenir.
Mais cette question sera trnitée en un autre endroit (infra, Chap. 11, Senion III),
en liaison avec celle des refus de devises Qlaquelle elle s'apparente étroitement. Eue ne

le scra pas ici, car la déclaration descxpens anglais et canadien njoue aucunrble dans
la procédure en obtention de l'autorisation de vente qui fair l'objet de la présente
section (3).

(1)1.cicxicdu procér-verhdl de14 réuniondc II Commisrian,reproduit du doiumeiil I
de l'Annexe 39, Crrnr crh long,IcGoui'?rncmcnl hrlgc3 ~JIimprimer cn i~nliquuIcpr,rgc
(pjger 8A II) surlequclilJciircpaniculicrcmcni aiiircr I'iliicniJe 12Cuur
(2)Cette rOervcétaitia suivante :. moins qu'il n'yeut d'autrecorrapandancc ou
da conversarionoquicomblcrnienrcetteapparente lacune B.
(3) Lcfait ar que ni dans la requere des syndics,ni dans le rappon d'expeniscqui y
cst joint, il n'sr fait Cderla constatationdcs experts reprise dans la deciararionconjointe.
~rlativcmcnth la prétendueraponsabilirt des rcpr6scntantdeI'Ebrodanr le rcfurdes devises. 102 B*RCELONA TRACTION

d) L'altérationder conclr*riodes experts dom la dPclarationconjointedes Gmernements.

(169) Les deux rapports séparQ des experts espagnols d'une part, anglais et cana-
dien de l'aune, furent deposes, le premierle 13mars et le second, l22 man 1951. Le
LI juuisuivant, des représentants des Gouvernementsbritannique, canadien et espagnol

se rbunirent dans le but d'exprimer, dans une dédaration conjointe, les conclusions
qu'auraient dégagéesles rapports des experts (A.M., no 169, vol. III, pp. 655-656).

Le Gouvernement belge a déjà dénoncédans le Mémoire(1, non192et 193,pp. 87
et 88) kirnage inexacte des travauxn des conclusions de la Commission internationale

d'experts qu'en a donnée la dedaration conjointe. 11a, notamment, relevé l'absence de
toute allusionhla réponse donnée parles experts aux questions précisesqui leur avaient
éteposéeset I'amissian des reserves dont les experts canadien et britannique avaienr

accompagne leur avis quant 8 la justification des refus de devises. II a soulignéégalement
combien il etait singulier que, dans une« dedaration coniointe >,,un des Gouvernements
fasse unilateralement Pannonce, dont les deux autres Gouvernements se bornaient etre
«informes ».de son intention de orendre des mesures « mur déteminer les reSDOnsa-

bilif.5 et exiger les sanmons opponunes » ancemant « les irrégularitésde tous genres
anstatees dans I'activite de ce groupe de compagnies ..».

Sur tous ces points, le Cohe-MPmoireobserve le silence le plus complet, alors

qu'il a consacréBla déclarationconjointe de nombreux développements(IV, nob 174et ss.,
pp. 187 et ss.).

(170) Mais il y a plus grave encorEn alléguant(A.M., no 170, vol. III, p. 659),
que lesrapts des experts avaient fait « ressortir des irrbgularitésde tous ordres com-

mises dans la gestion des sociétésqu'il n'a pas etéappamn de preciser dans ledit procès-
verbal>> ,e mmmuniqu4 officiel du Gouvernement espagnol altere completement les
tenues et le sens des propos antenus dans la dedaration conjointe.

L'altérationétaitteliement patenre, que lorsque les syndics, sur base du ammu-

nique, prirentA leur compte cette version du rappon des experts et de la déclaration
conjointe,le Grouvernement britannique proresta de la manikrela plus vive dans une
note diplomatique du 22 dtcembre 1951, reproduite en annexe au Mhoire (no 176,
vol.III, pp. 680-681).

Les termes du Mhirc sont tels que le Gouvernementespagnol n'a pu se mépren-
dre sur l'importance qu'attache le Gouvernement belge A cet incidentII n'a cependant
pas cherché 8s'en expliquer et s'est borné8faire mention de la protestation britannique

dans une note (C.M., p. 380, note 3) qui dénature totalement sa ponée et, plus singu-
lierunent encore, met en doute son authenticité. Comment le Gouvernement espagnol
peut4 justifierareille attitude? Osera-t-il nier avoir reçu la note britannique du
22 décembre 196L? Contestera-t-il l'exactitude de la traduction donnéeUne cenitude,

en effet, exist: il possede l'original du document invoque et il n'a donc pas le droit
ne fût-ce que de pdtre douter de sonexistence.(171) Un autre point est aussi acquis : don que les membres espagnols de la
commission intemationale d'experts n'avaient pas réussi i obtenir dc lcun wiiègues

britannique et canadien la moindre adhtsion aux accusationscontenues dans les ..pprts
hdany,k Gouvernement cspa&ol n'htsita pas hreprendre cesaccusationsi son compte.
Que cesnccusationsne fussent ms sérieusesresulteA L'évidencdeu fait qu'ellesne furent

suivies d'aucune pounuite ou inrtnidon nouvelles. Mais elles foumirent pux syndics
le prétene que ceux-ci attendaient pour demander Pautorisation de vente. Avant de
déposerLeurrequete du. 13 aoùt 1951, ils commandhrent un rapport d'experts qui, lui

aussi, se fondait p~cipdemcnt surles susdites accusations (1).

(172) Dans L'intervallede deux mois qui séparala publication de la dtclaration
conjointe du dWr de larequhe dcs syndics, une autre decision fut prise qui mnstituair

un chainonhautement signific dantila suite des mesures devant conduire 8.la livraison
des entreprises au gmupc March. Le 27 juin 1951,les conseils d'admiriisuation d'Ebro
(et de cinq autres sociéttsauxiliaires)firent publier les avis d'émissiondes faux titres en

ukution des décisions prises 18 mois plus t6t (A.C.M. no 146, doc. 4, vol. VIII,
pp. 257-258).

L'interêtsoudain manifesté parces conseils d'administration pour la substitution
effectivedes titres créésen Espagne iceux que l'on ne pouvait atteindre au Canada était
m mrr6lation &idente avec la mesure prise au mCme moment par les syndics pour

préparer la mise en vente.

(173) On ne peut qu'etre frappt de I'enchainement logique et de la convergence
dese des décisionsprises successivementpar les meils d'administration instiN6

par les organesde la failliteet par cesdcmien en we de pemenre la misc cnadjudication
des titres appartenant 8.la BarceIona-Traction et qui étaient représentatifsdes actirs
des ditessdetés. Le Gouveincmcnt espagnolsoutient cependant, dans le Conne-Mémoire,

que «la vente n'a par porté:

o) sur la possession médiate etivilissimedes titres ou des certificatnprovisoires
d'actions;

b) ni sur les titrémis par Lesorganes d'administration des filiales;

c) ni sur les bim mnstiniant I'anif desditcs sociétts. » (C.M. no N)7p. 380).

A l'en mire, elle aurait porte uniquement sur les biens saisis, c'est-A-diresur
«les dmits » inhtrcnts 8ces titrer (C.M. ibidem cno74, p. 289,no 21 1,p. 382,no 214,

p. 383).

(1) U: aurre rappon fut dcmandt un $ professeurde commerce iconcernantIcs
modalitésqu ilconvenaitd'adopter pou1svente (A.M. no 194,vol. III, p. 748). La possession mediate et civilissime n'aurait, selon lui, jouéaucun ri>lc,puisque
Pordre de saisiedes actions~.y compris de cellesse trouvàl'étranger,suffisaBtconferer
aux organes de la faillite les droits y attachés;les syndicsauraient pu, de même,se désin-

ttroscr entikrement des nouveaux titres èmisoar les filia. .: auant aux biens constiniant
l'actif des dites swiCtés,il n'aurait pu étre question de les menre en vente, puisque,
toujours B en croire le Gouvernement espagnol, leur saisie n'aurait étéque temporaire.

La tentative de démonstration de cene thèse est exdusivement basée sur certaines
mentions du cahier des charges et passe complètement soussilence la requète du 13 août
1951enautarisnlion de vente qui, bien que néccssairernentantérieureau cahier descharges,
n'est traitée dansleontre-Mdmoire que plusieurs pages plus loin (IV, "O238et ss.p,p. 395

et SS.).

Il paraît pourtant de meilleure méthode d'examiner ces deux documents dans leur
ordre chronologique.

(174) La requtte contient deux constatations apparemment contradictoires;
d'aorhs l'une. «les biens qui Constituent la masse de la fail>et dont les syndics oro-

posent la vente étaien«"des #fer3 de Commerce., (rirres d-ocrionsrr rirre~d'obligoii»ns)
(1) (A.M., n*175,vol. III, p. 614)js'en tcniràl'autre, «les biens qui ont étésai(ocu-
podos) dans la faillite et inclus oastérieurement dans l'inventaire ~6neral et formel »
. .
comprenaient, outre les actions ordinaires et différéesde PEbro, rouf,on ocrf social »
(ibidem,p. 675),la mémeaddition etant faite B la mention des actions des autres societes

Mais si tout I'anif social des diverses sociét6 auxiliaires avait etésaisi, ainsi que
k r..nelait l'écritdes syndics vrécité,et si ce sont taus les biens saisis Quidevaient faire
l'objet de la mire en vent- comme le Contre-MdmoireI'alïirme au paragraphe no 207,

page 380 - comment soutenir que ces divers biens pourraient étrerangésdans la =te-
gone des « effets de commerce (titres d'actions et titres d'obligations) »?

Le mot de I'enigmese trouve sans doute dans l'avis des expens, joiàtla requète

des syndics du 13 aoùt 1951. Ils y soutiennent qu'il y auraia équivalenceentre I'actif
de la Barcelona Traction et la proprieté du patrimoine net des societésopéranten Espa-
gne»(A.C.M., no152, doc. 3, vol. VIII, p. 298). Ils y prktendent égalementque «tout
l'actif de la Barcelona Traction équivaàla propriétédu patrimoine onjoint des sociètés

subordonnées, représenteà son tour par les éléments suivants d'actifet de passif, tels
qu'ils sont classes et &valu... dans leurs livres de comptabilité ».

(1) Leruplicalionr confusescrconirïJictoirednnnea du terme actfciJc cornnierce.
dans IcConrrrAlmiolrr (no237 a 239,pp 391 ct 396)cla I'mexe nQ 149(A C AI .$01 \'III,
p. 274) scronr rcnmnirkr dansla deuxiernc panle nos731 cl sui"). En résumé,ce que les syndics demandaient au commissaire de pouvoir mettre en
vente, c'était tous lestitres des sociétés auxiliaires qu'ils avaient inclus dansleur inven-

taire et qui comprenaient aussi bien les titres appartenant directement la Barcelana
Tranion que ceux qui étaient la propriété de ses filialeset sous-filiales(1). Ils ajoutaient
qu'autamatiquemenr cette cession des titres entrainerait transfert de la propriétédu

patrimoine des diverses sociétés.

(175) C'est peu prhs La mème conception qui se retrouvait dans le cahier des

charges &lahorépar les syndics (A.M., nos201, 202 et 203, vol. IV, pp. 772 et ss.).

Avec cependant deux différences. D'abord, les syndicsavaient cette fois distingué

entre les actions et obligationsémises, d'unepan, par I'Ebro, Electricisra Catalana, Union
Electrica de Catalufia, Catalonian Land, International Urilities, filiales directes de la

Barcelona Traction, et, d'autre pan, celles des autres societés,des sous-filiales.Ensuite,
ils ne s'étaient plus bornés A indiquer, dans leur description des biens faisant
'l'objet de la vente, que l'acquéreur des actions des filiales deviendrait propriétaire

de leur patrimoine, mais ilsen avaient fait l'objet même dela première condition de vente
(A.M., no201, vol. IV, p. 781),en précisant demaniere àlever tous les doutes, que «dans
la totalitédu capital-actions des cinq sociétesci-dessus erleurs droits inhérents,se trouve

compris le patrimoine de celles-ci, dont font partie les biens désignésau paragraphe 6
de la Ire partie du présent cahier des charges ».

Sans doute s'étaient-ils rendu compte du caractère précaire et contestable des
titres fabriques en Espagne, et estimaient-ils, dès lors, prudent de donner au futur

adjudicataire l'assurance complémentaire que le transfert portait, nonseulement sur les
anions, mais égalementsur le patrimoine des sociétés filiales.

La meme conditian du cahier des charges contenai: encore une autre indi-
(176)
cation significative,A savoir que :

«en raison de la rairic possessoir(oeupocidnporesorio) obtenueen vertu de la declara-
rion de faillite du 12févrie1948, ils (la syndics)remerrront l'adjudicataire lapossa-
sion (ainsi)acquise,lescopies certifiéeses actes de procédure ou documentsconstatant
ou constituant juridiquement un titresur les bicns transmis, ainsi que tousautres do-
cuments opportuns *.

Et sanssouci d'ainsi se répéter, les syndics mentionnaient commedixihme mndi-
tion (ibid., p. 786) l'obligation de remettre l'adjudicataire 6 les autres titres ou docu-
ments faisant foi que lui ont ététransférées lapropriétéet les appartenances (perrenenciar)

des biens vendus, leur possession effectiveet celle acquise en venu du jugement déclaratif
de faillite et de la saisie qui'a suivi ».

(1) Ccçr d.iillcjm hien ainrique 1'2cwrnprtrIcproie\\rur dr <i,n,nrer;cc.>n<~liry.,r
larsndi;s <urIc? m~J~liltçquîdrrrii rereilr 1vrnrc lincffeidm, ,~n r.ippr>rdu 73.1ù1 1951
(A .If, n< 194,\ol Ill, p 74s . plrlin! Je*voleurs q~cl'on vcul trnJrr, il aioutecntreplren-
thkm 4doion$ ordin~irî.,Jittrriciunç \,rlçunomin~lc.pri\il6gieci.pdrr? Je i.inJdteurcl: .
Or, comme .>npeur Ic vairpii I'é!iumr.rrtiiidnirparIr*synJi., dm leur exit prciits(A .4f.
na 175,\,ol 1II, pp. 673a 6-7, iu.uiie ,ilule iire-Je 12Hor;alon~ Tr~.lcon n'aval!<mi, J'1:-

tii>nrprivilégiccînidc prnr de i~nJrteur(178) Au surplus, trois faits precis pcmenent d'écarterdéfinitivementle système
du Gouvernement espagnol.

la) Comme vu ci-dessus (supro,no 172), c'cst le 27 juin 1951 que lcs conseils
d'administration de 1'Ebm et d'autres societés auxiliaires se dtcidtrcnt Q émenrc1s
nouveaux titres et b cxecuter ainsi unerésolution vieille iie dix-huit mois. Pourquoi cc

tardif souci. si cc n'es. mur .ouvoir remettre aux syndics les titres nouveaux, et que,
b leur tour ceux-ci, puissent faire l'objet de l'adjudication publique?

20) C'est Ic 3 janvicr 1952,vciUcdu jour fixtpour l'adjudication, que les syndics
se firent effectivement rcmettre Ics nouveaux titres (A.M. no 223, vol. IV, p. 849).
Pourquoi ccnc prise de possession bce mamcnt-ls, si cc n'est parce qu'de leur appamhsait
indispensable pour les operations du lendemain?

30) Le 17 juin 1952, soit après l'adjudication définitive,dans l'acte de livraison
b Fecsa des biens vendus, passe en présence du commissaire et remis le surlendemain

au Juge special(A.M., no 223, vol. IV, pp. 846 et ss.),s syndics Cnumkrent notamment,
comme documents constatant ou CUnStiniantjuridiquement un titre sur les biens saisis:

- 150titres représentant chacun 1.000actions ordinaires de I'Ebro;

- 150titres rcprescntant chacun 1.000actions diffttrks de I'Ebro;

- IO5titres représentant chacun 50 actions de ElecrriUsta Catalans;

- 10titres représentant chacun IW actions de CataloniL aand.

Or, le nombre de titres ainsi énuméréest leur desniprion suffisrnt b etablir qu'il
s'agissait bienlb, non des titres anciens, mais dcs nouveaux dont I'hnission fut dkidee

en 1949 et qui furent donc mattriellement délivrésb Feçsa. Camment, après cela, oser
w>ut&r que la vente n'a pas porte sur les nouveaux titres?

(179) Le Conne-MMTL nesouffle mot de ces divers eltments, cependant dtter-
minants. IIse borne (C.M.. IV, no211, p. 382) à arguerdu faitque la vente portait aussi
sur des actions International Utilities et sur des créancesde la Bnrcclona Traction b

l'égardde cenaines rocierésauxiiiaircs, sansque les syndics aient pu faire trac, Qcet
égard, de ladétenrion matérielle,d'aucun titre, ni qu'aucun titre nouveau ait ttt tmis
cn &pagne pour remplacer ceux qui se tmuvaicnt au Canada.

II cst clair que le fait relevén'enerve en rien l'argumentation qui vient d'tm
développée.II démontre seulement quc le groupe March n'avait pas toujours tout prévu
et quc dans le as présent, par cxemplc, les interessésn'avaient pas eu conscience, en

deccmbre 1949, de I'utilitt qu'il pourrait y avoir pour les syndics b disposer, pources
autrcs biens également,de titres nouveaux au moment de leur mise en vente.

Cette urilirt Crait,au rcste, fort reduite, Ics dettes existant entre societés du
groupe ne presentant qu'uninteret cornptable pour l'adjudicataire qui devenait maitre
de l'ensemble. il en &mitde mhe des actions International Urilitics, puisque, comme l'avaient
signalédans leur rapport du 6 août 1951les expem consultéspar Ics syndics au moment

de la miseen vente (A.C.M., no 152,doc. 3, vol. VIII, p. 298), tant l'accerrescciéré
que son passif étaient représenté, ou? l'essentiel, par des créancesen faveur de ou sur
des sociéte du groupe sur lesquelles l'adjudicataire obtenait la mainmise.

Néanmoins,au dernier moment, les syndics ont dû réaliserqu'il était impossible
de ne rien remettreAI'adjudieataire en représentation des actions et obligations de cette
société,créanciéreimportante de certaines des filiales. Ils imaginkrent, dès lors, de sup-

pléerA cette carence en délivrantàl'adjudicataire un effetou traite ffiro) sur International
Utilities dont le montant n'est pas indiqué mais peut être présumé, ainiue l'indique
le A!moire (1,no 232, pp. 104-!OS),comme totalisant la valeur du capital-actions, des
obligations et de la dette d'InternationallitieA L'égardde la Barcelona Traction.

Le Govverncmenr belge a soulign dans le Mhnmre (no ?32,p. 105) le caractère
purement artificieldecetteopérationde transfert. Le Contre-Mimoirene contient aucune
réponse A ces observations.

(180) La fixation des modalitéset conditions de la vente a été, commel'a souligné
le Mhoire ("0 206, p. 94), l'occasion de permettre au groupe hiarch, par unesérie de

mesures et de décisions asnicieusement agencées,de se rendre acquéreur A vil prix du
patrimoine de la Barcelona Traction et d'évitertout risque sérieux d'enchères par des
tiers, tout en donnant I'opbtion des apparences de régularité.

(181) Le MPmoireavair consacré à l'analyse de ces mesures et de ces décisions,
dont l'importance est capitalepuisqu'eLs ont permis au groupe March de l'emporter,
des développementsrelativementétendus (no206 A 223, pp. 94A 100).Le Contre-Mémoire

(IV, no*245à 250, pp. 400 à403; no'257 à 273, pp. 409à421) s'attache essentiellemeàt
démontrer que tout ce qui a étéfait était «légal », «conforme au droit », ou- plus
modestement dans certains cas - «non illégai». La réfutation de cette tentative de

démonstration sera faiteA l'occasion de l'examendes violations du droit e.-iamol .ue
le Gouvernement belge impute au Gouvernement espagnol dans le cadre du r dénide
justice » dont il le rend responsable.

Ce qd sera uniquemenr rencontré ici, c'est I'allégari, u Gouvernemenr espa-

gnol selon laquelle le Gouvernement belge aurait présentélesévénementsrelaàla vente
des biens «d'unemanière tendancieuse et inexacte » en y voyan«un prétendu complot
mis au point pour spolier de sonpatrimoine la sociétéfaillie » (C.M., no 200, pp. 374 et

375). Un examen samire des phases essentielles de la manŒuvre démontrera que
l'appréciation du Gouvernement belge est parfaitement justifiéeet qu'il y eut effective-
ment complor pour spolier la sociétéfaillie et ses actionnaires.

a) Venreaux enchireset por courrim.- Eualuation non controdictoircderbim

(182) La premikre critique adressée dans le Mdmoireaux autorités judiciaires
(M., no208 et 209, p. 95)est que, aprèsavoir admis la demande des syndics de prodder
Aune vente aux enchères par l'entremise d'uncounier de commerce, ce qui comportaitlégalementla mise à prix préalablesur base d'une expertise mnrradictoire (1), elles aient

ensuite décidé,sur une nouvelle requète des syndics, de laisser le commissaire lui-mhe
détemllner le juste prix en s'aidant des lumières d'unexpen unique choisi par lui.

Sans doute, si l'on s'en füt tenu à la procédure réguliére,I'expert désignépar la

sociétéfaillie n'aurait-iluéreeu de chances de faire prévaloir son opinion, puisqu'en
cas de désaccordentre lui et celui désig~é pa~les organes de la faillite, le tribunal etr
désigné untroisiémeexpert dont I'aviscùt eté,tout naturellement, déterminant. Mais il

n'est D~S difficile de com~rendre combien aurait &téeê-antela ~réscncedans le dossier
d'un avis émanant d'unexpert que la faillie aurait, dans son intérérle plus évident,
choisi parmi les spécialistesde reputation mondiale. Un tel avis aurait, non seulement

établila valeur considérable des biens mis en vente, mais encore mis en lumière, comme
il sera fait plus loin(injro,no 184 et sui".), les erreurgsrossieres de I'expen désigne
par le mmmissaire.

(183) Le Carre-Mknmmrodéclare «paradoxal » (no 245, p. 400) que le Gouver-
nement belae.air mnsideré comme <<un artifice su..lémentaire servant à déoosséder
la sociétéfaillin le recours b la venteaux enchéres.Les syndics, ajoute-t-il, auraient pu

vendre les biens librement Atoute personne qui leur aurait offen le prix minimum fixé,
et ce serait donc pour renforcer les garantiesaccordéesau failli que les syndics se seraient
par le astreintsà exposer les biens à la surenchere publique.

Cette réponseest sans relation avec le grief qu'eue prétend rencontrer, et qui a et6
rappeléci-dessus. Elle prére,au surplus, aux syndics une candeur qu'ils n'avaient cer-
tainement pas. A supposer méme- puod non - qu'ils aient eu, en I'espéce, ledroit de

proceder librement A une vente de g~6 à -ré, iltombe sous le sens qu'en faisant usage de
cette facultéen faveur de Juan March,ils auraient révélé au grand jour leur connivence
avec lui. II éraitbienlus onident de donner Al'ooérationla forme extérieure d'une adiu-
. .
dication au plus offrant, tout en rédigeantle cahier des charges de maniéreàéviterI'inrer-
vention de tout autre enchérisseur que Fe=. C'est ce qui fur fair.

Le Conne-Mknoire ajoute qu'il n'y a pas «opposition » entre vente aux encheres

et vente par munier, l'intervention de celui-ci étantau mntraire nécessairepour toute
vente d'effets de commerce.

Cette observation, pas plus que la précédente,ne rencontre le grief du Mdmoire.

Celui-ci peut se résumer commc suit : il y eut vente par courtier pour éliminer
I'evaluation contradictoire, et vente aux encheres publiques pour sauver Ics apparences

tour en subordonnant l'aliénation à un cahier des charges qui faisait du groupe March
le seul acquéreur possible.

C'est à tort que le Conrre-Mknoire s'efforce de minimiser I'imponnnce du
(184)
rapport de cet expert, en excipant de cc que ce rapport n'aurait eu d'autre objet que de
determiner un « prix minimum » susceptible d'étreaugmenté par le jeu normal des
enchéres publiques (C.M., no260, p. 412). La verire est que le cahier des charges fut

(1)Voir, Ace sujet,infran,o730 et sui",Clabore dc manitrc à tcaner des enchères tout autre amateur que le groupe MÎrch.
. .
Les enchérrs publiques ne furent qu'un simulacre et le prix minimum, fixe dansle cahier
des char-es d'aorès 1'«Cvaluation» de l'exoen SoroneUas. devait êtrele orix auaue.. .
finalement, les biens scraicnt vendus, en manière telle qu'ils soient acquis par les spo-

liatcurî- tel Ctait Ic but ultime et constant de toutes leurs manŒuvres - pour une
somme dtrisoire.

Au lieu dc réfuter, comme il l'eût dû, les critiques sévères adressées par le
Mhoire au rapport de I'cxperi (1,no 211, p. 96). le Conire-Minioirc se réfugdansune
diversion (1). II soulient (IV.no 258. p. 410) que «seule une pétition de principe
pamm de mcttrc cn doute avec une légèretéinexcusable, I'honneteté de per-

sonnes respectables etcela sans preuves et mème sans le moindre indice >p.Aprésquoi,
mnstanint que la Barcelona Traction n'a jamaisexerce aucune action contre ledit expert,
il qualifie hautainement d'« entièrement inacceptable » la critique du Gouvernement

belge. Or, il ne s'agit pasici de savoir si I'erpen était une personne loyaleou cornpetente,
ni si la Barcelona Traction ou ses actionnaires auraient pu intenter contreukuiaction
en rcsponsabilite (2). Son rapport, seul, importe, parce que le mmmissaire et les syndics,

en l'approuvant, l'ont fait leur et ont fondésur ses condusions le «prix »auquel les biens
seraient vendus àJuan March. Ce qu'il convient, dèsIon, d'examiner, c'est si, comme le
soutient le Gouvernement belge, ce rapport est effectivement vicie d'erreurs graves et si
ses conclusions sont insoutenables. Un examensuccinct suffiraà demontrer qu'il en est

bien ninsi (3).

(185) Avant de l'entreprendre, une remarque s'impose Btour esprit non prévenu.

Un arbre se jugeB ses fnùts, et une expertise à son résultat; lorsque celui-ci est

absurde, c'est que la merhode suivie estmauvaise ou que des erreun grossiéresont CtC
mmmiser dans sonapplication. Or, le nippon de l'expen aboutit à une mnclusion
absurde. En effet.il soutient que l'actif de la BarceIonaTraction n'etait vas suffisant mur
muwir son passit II attribue ainsi au patrimoine de la Barcelona Traction unc

valeur infCrieure Bzéro,alon qu'au cours des années 1941-1946(les six demitres pour
lesquelles un bilanofficiel a pu êtreétabli pour la Barcelona Traction), ce patrimoine
avaitrappont un rcvcnu annuel moyen de 4,l millions de dollars qui laissait, oprLr

dtducIim dr torrles1s chrgcs f~nn'kes, un bénéficenet, pour les actionnaires de la
Barcelona Traction, de 2,5 millions de dollars par an (4). Pour l'expert espagnol, un
tcl revenu serait le produit d'un capital inexistant, ou, encore, du néant. Une absurdit4

tellement Cnome enlève évidemment toute espèce de valeur au rapport qui y aboutit.

(1) Quant au contenu du rapport lui-même,Ic ConneMhnoire se borne A fimer
que I'upcn auraitappliqu* Icsmtthodcsa le critèrenormaux en lamarièrc6(na 266,p. 416).

(2) Il cst facidc se rendre compte de I'cfficaciqu'sursiteue une action tendant
BobtenirdeM. Soroncllaslepayement, Atitre dedommagcretintérets,d'unesommedequelque
100millionsdc dollars.

(3) Le rapport de M. Soronellaset reproduiten annuc au ConrreMhnoirc (A.C.M.,
no 161,doc. 1,vol.VIII, p. 375).L'annucno40 à la Réplipuerclévcplusen dtrail lerreurs
imponantca que rrt apcn a cornmisu dans sonrravail.
(4) te cald de cc revenumoyen,fondt sur la montantsrepris au tableau da revenus
& In Bmcelan Traiia pour Iç. annks 1941A1946(A.M., no 31,vol. 1,p. 188),sr cxpliqut
rnannae 4 la Rtplique (A.R.oO 41). (186) Qu'aurait dû faire l'expert? Ce qu'il avaità évaluer,c'est cc qui aüait être

vendu. Or, I'obietde lavente riortait essentiellement sur I.inrPmlitd des actions de scciétts
filiales. La valeur de ces actions équivalait donc du pint de vue Cmnomique auquel
I'expen avait à se place- au total des patrimoines de cesdiverses sociétés, c'est-&-dire
à la valeur de l'ensemble de leurs biens et installations, déduction étant faitede leurs

dettes& L'égardde tien autres que la société-mère elle-méme.

C'est ce qu'avaient parfaitement compris les syndics qui, le 13 aoùt 1951, lors-

qu'ils avaien.ro.oséla vente au commissaire.s'étaientexmimésen ces termes : «...l'en-
cite qui est propriétaire des actions de ElectncistCatalans, Caralonian Land, Riegos y
Puem del Ebro et Union Elcctrica de Cltalufia, est propriétairede routes les entreprises

qui sont exploitéesen Espagne par Barcelona Traction r (A.M., no 175,vol. III, p. 679).

C'était égalemenlt'avis des premiers experts consultés parles syndics au sujet de
cene mise en vente et qui avaient dit: N En conséquence ...tout l'actif de la Barcelona

Traction équivaut à la .ro.iriétkdu riatrimoine mnioint des soOétCssubordonnées ...»
(A.C.M., no 152, doc. 111, vol. VIII, p. 298)

Enfin, M. Soronellas lui-mémesavait qu'il y avait correspondance entre la valeur
des titreA évalueret la valeur de l'entreprise qu'ils représentaient,puisqu'il écrivaitdans
sonra..ort (A.C.M., no 161,doc. 1,vol. VIII, D.386)que : «la signification authentique

et lecontenu économiquevéritablede cesbiens ne sontautre chose quela propriétéabsolue
de a. .aues emreorises en fonctionnement aui forment un ensemble de 14 sociétés
totalement dominéespar BarceIonaTraction, &travers cinq sociétéssubsidiairesdirecte1).

(187) Or, si, commecette reconnaissance sans ambages eùt dù l'yconduire, I'eupen
avait effectivementcherché& Cvaluer«le contenu économique véritable de cesbicns » (1),
il dt, inévirablement,abouti Breconnaître au patrimoine de la seciCr6faillieune valeur
considérable.

Pour s'en convaincre, il suffit de se référeau ~stimations que les ingtnieun de
1'Ebro ont faites des installations de I'Ebro et d'Enersia Eléctrin de Cataluiia (2) à la

fin de l'année 1946, sur base des prix de l'époque. Ils aboutirent à un total
approximatif de 2.800 millions de pesetas (3). Si l'expert était parti de cetteétude,ou de
celles qui durent êtrefaitespostirieurement sur les mêmesbases, il serait arrivé, compte

tenu de l'ancienneté des installationsexistantes et en appliquant un taux rationnel de con-
version, àun montant au moins égal & celui de 116millions de dollars auquel avait conclu,
en se fondant sur l'étudede 1946,l'annexe no282 au Mehoire (vol. IV, p. 1077),comme

représentant la valeur intrinsèque de l'entreprise au 12 février 1948.

(1)C'ai prkirtmmr dans une qératia urouielhr éco~miqw commc I'h.aluation
dc bi-, que des norions mmmc celle de realir6Cconomiquc pouvaient trouver application.
La circonstance qu'm fnir co,mmc on Ic verra, l'expern'en ait pas tenu compte danr son
rrevail, ut d'autan<plus choquantequ'A la faveurd'une confusionentre I'nrpen tconomique
ct I'aspm juridiqus eu notions rcvicnncnrcomme un leitmotivdans les dkirions iudiciaira
crdanr le CrmrvrMhnoirepour juitificrdu poinrde mre juryliprla saisiedes bicnr des filiales.
(2) DE fait l'évaluationportait sur I'uiritrctédu installations du groupe.

(3) Lesconclu~ionsde cette Ctudcsont reproduircsen annue L la kt~re du prtsidcnt
de la BarcelanaTraction au Ministre espagnolde I'lndustriecrdu Commerce,du 7 déccmbrc
1946 (A.M., na 39, vol:1, pp. 215 et 216).112 BARCEWNA TRACnON

Cette valeur de l'entreprise est, par ailleurs, confirméepar le resultat auquel on

aboutit en evaluant les installations sur la base des orix unitaires Dar kW de ouissance
install&e,tels qu'ils ont éteetablis (pour 1952) dans une erude publiéeen 1954 par un
expert espagnol en matiere d'industrie électrique (1).

Bien plus, le Gouvernement belge est convaincu que la merhode adoptéeen 1946
par les ingénieurs de I'Ebro a étesuivie, et a fourni des conclusions analornies, lorsqu'en
- .
1949-1950, les organes de la faillite eurentà répondre, au nom des soci&tésauxiliaires,
àl'enquêteque les autorites espagnoles menèrent A cette &poque,dans le cadre de la pré-
paration de la reforme des tarifs, en vue d'établir lasituation economique des diverses

entreprises d'electricite du pays. Il serait heureux que le Gouvernement espagnol veuille
bien oroduire le ou les documents qui ont dû être communiques à cette occasion à I'ad-
ministration espagnole cornpetente par lessociét&sdu groupe de la Barcelona Traction.

(188) M. Soronellas, lui, n'est pasparti de l'étude faiteen 1946par les ingenieurs
de I'Ebro, qui suivait cependant une méthode usuelle, comme la démonstntion vient

d'en êtrefaite, en matière d'industrie électrique(2).

II en a utilise d'autres. Bien qu'elles fussent moins rigoureuses, elles eussent, en
fait, conduitàdes résultatsassez prochesde la valeur réelleque l'expert avait pour mission

de déterminer, sicelui-ci n'en avaitfait unea. .icationcomulètement erronéeet faussée,
à la base, par le recouràdes donnéessans rapport avec la réaliteeconomique du moment.

En fait, pour evaluer les actions, obligations et creances faisant l'objet de la vente

(ce que l'expert appelle1'«évaluation des effets de commerce r), il utilisa trois méthodes.

(189) Par la premierc, et tout en reconnaissant qu'il n'avait paaccèsà la compta-
bilite de la Barcelona Traction, il urérenditcalculer, sur base de la documentation dont il

disposait, ce qu'il appelale prix de revient »de ces effets, c'est-à-dire Leprix payéou les
utesrations fournies oour les acouerir. Cette méthode.eu ee"rd à la manièredont elle fut
appliquee, ne pouvait aboutir qu'a des résultats erronés. Eneffet, dès le moment où il

s'agissait dedeteminer la oalw oémlequ'avaient, d Infin de I'onnde1951, des actions
qui, comme en l'espèce, avaientetéacquisessuccessivement nucours des quarante années
qui avaient precédel'expertise, il est clair que le prix auquel elles avaient étéacquises

pouvait, pour de multiples raisons, différer grandement de leur valeur actuelle. D'abord
le prix . .e à l'origine pouvait avoir,à l'époque,Ctéspecialement bas ou, au contraire,
SPecialemenrexcessif;ensuite, la valeurintrinsèque des anions pouvait avoir augmentéou

diminue au e-e du d6veiaD..mentde l'entreprise uu'clles reorésentaient.Enfin, et surtout,
si Pon basait l'évaluationsur le prix nominald'acquisition en une monnaie dtterminée, La
signincation reelle de ce prix demit dependre, essentiellement,de la depreciation plus ou

moins grande subie par cette monnaie depuis le jour de l'acquisition. Un exemple le
fera aisémenriumprcndre :qurllc zrt Liju,iuiation que pcui idurnir, ausujet di 12valrur
venalc a~ruelle d'un immeuble. II circan3ranicw'tii 1911. ila hC acriuû.mur 40.000

francs?

(1) Cctrc Crude,qui a pour aurcur M. Luis Rcdoncr htaura,dircncur de Unidad
Eléctrica,S.A.,a paru dans la Rmirrn da CinncioAplieod. (janvier-ftvrier 1954).Il en est fait
plus ample mention dans I'annureno 40 à la RPpl+.

(2) En fin de sonrapport (A.C.M., no 161,doc. 1,vol. VIII, p. 390). I'experttente
de s'enjustifier.i~ rraisonsr qu'ilinvoque àcette finnesonr que de mauvaisprhtextcs,ainsi
qu'il est demonrrh en annote(A.R., no40). . II en était de mème pour les obligations et créances :leur valeur, en 1951,

dépendait essentiellement de la monnaie dans laquelle eues avaient étélibellées,comme
aussi de leur date d'écheanceet de leur taux d'intérèt,sansparler, bien entendu, de
la solvabilité du débiteur.

Pour que l'évaluationpar rapport au prix dc revient donnht des résultats approxi-
mativement valables, il eût donc fallu, au minimum, que I'expert tînt compte de la
dépréciationdes monnaies au cours des annéeset, spécialement,decelie, particulièrement

fone, qui avait affecté lapeseta. A cette 'expert eût dû déterminer ce prix de revient
dans la monnaie qui était restéela plus stable auours des quarante dernières années,
c'est-A-diren dollars. Pour ce faire, il lui suffisaitde convertir en dolian, au cours du

jour de chacune des acquisitions, les prix payés en diverses monnaies par Barcdona
Traction pour acquérirses participations et créances.Eùt-il procédéde la sone, qu'il fût
arrivCA un montant comparab!e à celui qui apparaissait au bilo@el & InBarcrlona
Tractionau 31 décembre 1946. En effet, dance document, que I'expert pouvait aisement

consulter,les actions, obligations et créanqu'il avait pour mission d'évaluer,étaient
prkis&mcnr reprises,à lm ~Kxde ?"nt mt (nt net corr)en dollarscanadim. Eues y
hguraient pour 103.390.MX ) an. Le fait que cette valeur ne fût inférieureque de quelquc

10 % seulement àceUede 116.0.MX) de dollars obtenue à partir de l'évaluationdirecte
des insrsllations de L'entreprise, etait dù, pour une pan imponanteà la circonstance
aue les commes de la Barcelona Traction étaient tenus en dollars, c'est-à-dire dans la

monnaie restée la plus stable.

Or, I'expert a délibérément ignoré les indications que lui foumissair le bilan
officieldela Barcelona Traction au suiet du « prix de revient net » des biens de cette

societé.Il attribaux actions,obligations ecréancesde k Barcelona Traction une valeur
de 4.100.000L (1) plus 468.W0.000 de pesetas, qui, convertie en douars au cours de fin
1951, représentait 23,s millions de dollars, soit le cinquieme environ de ce qu'indiquait

le bikn.

11est évidemment impossiblede suivre ici l'expert dans le dédale des ~lmls
(190)
et raisonnements qui le conduisirentce résultat(2). Qu'il suffised'indiquer que, plutàt
que de suivre la méthodeque l'on vient d'esquisser, il préférareprendrà soncompte
une séried'estimations arbitraires, de deducrions iniustifiécs,de mnvenionr fantaisistes

et autres jongleries dont l'auteur éM.itAndany et qu'il puisa dans le rapport des mem-
bres espagnols de la Commission internationale d'expertise (3), sanss'arrèter au fait,
cependant capital, que les membres anglais et canadien de cette Commission s'étaient
catégoriquement refusés à suivre leurs couegues espagnols dans leurs manipulations.

Or, précisément, le résultat auquelles experts anglais et canadien sont arrivés,
s'il n'est pasexactement comparable icelui obtenu par. Saronebs, vu la nature diffë-

(1) Plus loin dans son rappon, I'enpcrtmnvcrcechiffreen pesetassurla bascd'un
coun de 70pesetas parlivre, qu'ildéclara applicauxs opérations financièrset qui était
la movcnnc entre le murs offici-l purcmenr nominal - de 30 meras par >(cn 1951 crIc
murs.du marché librede 110pescrkpar L h la mème Cpoque.E" fair, mmi ilestmonvt
cnannexe,le seulmun applicableen 1951pour la opérationsfinancieresétaitceluiprManr
surIc marchélibre, c'est-à-dirz lecoursdc 110 pcscrairpar L.
..) Ainsiou'iaéréannoncdci-dsrur...a orinc.rialeserreurssu'il mmmetsouwsks
dans 12annue nD' 40.
(3) ,k ràljoué par M. Andany dans In Commissioninternationale d'upcnirc aCr6
souligne ci-dcssur (nrpron,o164).mte de leur mission respective (l), fournià toutk moins un point de rcpkre permenant
dese rendre wmpte de Petendue des erreur dasns lesquelles ce dernier a verse. L'intMt
qu'ily a à rappmdier leur conclusion de celle à laquelle M. Soronellas a abouti par

applicationde sapremiereméthode,reîide dans le fait que les experts anglais et canadien,
charges de determiner L'investissement net du gmupe de la Barcelona Traction en

Es~ag~e, ont caide les diverses entrCen sonies de fonds d'Espam- en converrissant
en livres sterling Lemontant de celles-ci au taru de ckwe m uivigupuou mnt où
c h & ces oukation< eut lia. Il s'ensuit don. q~suivant Leurmethode. tout comme

dans celle dite« du prix de revient», le reîultat obtenu ne tiea- compte,umnn.ler
ex- le recomvlissenc--mem01(2), de la dp'dcimion mrme'tniree,n l'espkcecelle que la
livre sterling elle-mêmea subie au murs des quarante années pendant lesquelles se sont
dérouléesles opérations analysées.

Maigre cottemur-holurion inhérence b leurmdrhode,les experts anglais et canadien

conduent à un montant d'investissements net en Espagne de 19.695.000 L, soit, traduites
en dollars au cours de 2,80 en vigueur en 1951, quelque 55 millions de dollars (3).

(191) La dewème méthode qu'utilisa M. Soronellas pour hvaluer les biens se
fonde, comme il l'annonce, sur la<<wmptabilité i),c'est-à-dire, en fair, sur les a bii>ns

des sociét&filiales. Il la qualifia lui-mémed'a &aiuation reel,> et sansdoute, dans la
mesure où elle se fondait surune amnsolidauon » des comptes des sociérb du groupe,
elle pouvait faire decouVnTla valeur de L'entreprisetelle qu'elle apparaissait au travers

de la wmptabilite. Mais celle-ci, dans ,les mainsde l'expert, agit à l'instar de ces
vernes qui donnent de l'objet une image à ce point retréciequ'elle est sans rapport avec
la raite.

Certes, c'est un procédt d'évaluationbien connu que de déterminer la valeur des

actions d'une sociét.4ed&t l'ad na, toutesdettes dMuites, tel qu'il se dégagedes
derniers bilans dc la sociéteémeurice. Une Werve, cependant, doit Ctrefaite, et elle est
élémentairedans tousles casoù les bilans d'une scxietesont etablis dans une monnaie qui

a subi une forte dertciation : la valeur intrinsèque des actions ne peut en êuedégag&
a. .wur autant aue les actifs. consistant en biens dont la valeur réellene se deoreue vas
en même tempsque la monnaie de compte (immeubles, participations, créances en mon-

naieétrang$re, etc.), aient 6t<<&valu& i>,c'esr-&-direque leur valeur ait &técalcuiée,
dans Lebilan, hl'aide de cette unit6.plu- petite qu'est la monnaie devaiuée.

(1) Les apzm anglais n canadien etaiuit en effn ch=& dc calculerl'inuaimanszt
du groupe, n non In volevr de I'uiueprix. Mais il sr évidentque la valeur ds elhents
consriniant le rnrtefeuille de laBarcelonaTracrionest intimement tieaux invatisscmenrs
faits par celle" be ~6trt.v auxiliair~CI qu'en conréqAen;e 1s rhinra auxquels Icr
dits upens ronrarri\C, doibcnrJans leurordre de grandeur JL mdins,iorrcspondrc a ceux
au'sursii Anne5 une r'i~lu~uunda hicnr mener corrmmcnr.
(2)<iLcsolde ci-desus est le résukatd'un grand nombre de transactions qui ont eu
tic",durant Ics quarante dcmiere annks, dans diffërnits monnaia, des taux de change
divcn, et,comme il ya unenme tendance h l'infiationdurant cettepériode danspraquc
tous le paysavec commereîulrat une depréciationdela monnaie Lameure de biens maté-
rielsilfaut r'arrmdre àce puela valeur mtwlk dei mr&k que comportaI'mtropNe
Bmcelm m &Pm, soitmtoblemmr &me à laudm pw lwlb ilr ronrpmrb dmu
la limes a (A.M., no168, vol. III, p. 653).
(3)Si l'ancorrigel'incidence qu'otiesur ccchiffre1s fluctuationsdela livresterling
iusqu'en 1940et la fone dévaluationde anc monnaie en septembre 1949,en convertissant
m dollarslepmontantscalcul& ni hcs simlin~!par le exms autaux envigueur au moment
ou1s invsri.jtoncnrs ont héfaits, soBU ta6 koym de-4,86 $ par>E pou;la periode ante-

ricureh 1940, etau taun de 4,$4par>Epour la @riodede 1940 1949,on arriveh un chiffre
de 92,4millionsde dollars.On peut voiAl'mue no 40 mmmcnr,si l'ontient wmptc d'el&
men= aue les averts anahiaiset canadin'avaient!=asde leur provreaveu,mclm dansleurs
cal&,iavaleur de invs-&cmenrs estponée Aqucfqu; 109 do& dedo]&, soir6millions
de plus que Ic montant figurant au bilan de la&doria T&M, Dans kucoup de pays dont l'unitémonétaires'est fananent dtpmiée, le Itgis-

lsteur a remmu la nkasité d'une telle rtévaluation. Pour cnm&agcr les &étés & y
pmctder, il a, mus certaines conditions ct dans cenaines limites, cxoneréd'impbt Ics
plus-values purement nominales que cette opCrarion mmptablc fait nécessairement

apparaître. L'Espagne ne figurepas pamiices pays, ce qui explique pourquoi les compta-
bilités tenuesen Es.ae-e neoroc6dent rias & une réévaluationdes biens qui tiennent
compte de la déprkiation de la monnaie espagnole; elles exposeraient, sinon, les entre-
prises qui les tiennent & une viritablc pene de substance, puisque celles-ci seraient

imposées, non sur des binefites réels, mais sur des plus-values purcmcnt nominales,
c'est-&-dire,pratiquement, sur leur capital.

(192) Or, encore unefois, qu'a faitM. Somnellas?

<La bilans de toutes CU writtb - expliqutt-il - et panant leur mmpra-
bilirk,sonr forméscr rtgis paBardona Tranion en sa qualitéd'adonnai= unique.
Ls valcm qui figurentdansces documenusonr ccüc~-làmbnm que lapropreBardona
Traction attribuaaux biens et droits qui font partie du parrimoinu respcctifr,cnCm-
blissant et en approuvantlu inventaires annuels uigs par Ic Code du mmmcm
espagnol r(A.C.M., mi. loc.pp. 386- 387).

Que devait-il en résulter? A s'en tenir au os de la socitte canadienne Ebro,
de loin la principale filiale exploitante de la Barcelana Tracrian, ses bilans étaient
ividemment, et mmme il se doit, établiscndollars canadiens, B. oronto, par son conseil

d'administration (1) et sous leontr8le des oudiIws de la sociéte,confornitment la loi.

Ce n'est cependant pas sur ces bilans que M. Soroneh se basa, mais sur ce
qu'ilqualifia decidernier bilan officie>au 31 dkmbre 1950, et qui n'ttait autre que

le bilan établi a cette datepar le pseudmnseil de I'Ebro, entetemps hispaniste,
et approuvéen « assembléegénérale i~par les syndics agissant mmme reptésenmrs
légaux iide la BarŒlona Tracrion.

Or, ce bilan était bart sur les mmptes tenus à Barcelone, annéepar année, par

la succursale de I'Ebro ct qui traienteux, comme il etair nod, libellésen pesetas.
Pour les raisons ci-dessus indiquées),les elhents d'actif etde passif yttaient dcmeurés
inscrits pour le montant nominal auquel ils itaient entrés,au cours des temps, dans la

mmptabilité de Barcelone.

Ce montant mrniml n'avait plus la moindre relation avec la valeur réelle.En
effet, la peseta s'irait Qce point dipréci6e par rappon au dollar que, d5 pesetas par

dollar en 1911, son murs itait tombe à 39 pesetas environ par dollar en 1950-1951,
c'est-&dire à I'eplque où M. Soronch etablissait son inluarion.

(!) Cesont rrs bilansofficielsqui ttaicnr d'ailleurs,depuis 1922,obligarosoumis
à I'admuilrwauonfiscael spagnole,aux finsde la taxation de me sdéti en Erpape.

(2) Il ç~rpiquanrdc mnstnrcr que M. Soroncllasécanclui-mCmcla pasribilirCd'une
rmuation dm Icntcmics suivants:
<...parce que pour mu= revalorisationquipourraiM traduire dansuneeug-
mentarion substantielle des valeun qui apparaissent dansla mmptabilirt, il faudrait
prendre en consideration les prttentions fiscals cormpondantu qui, rnraison de
Leurimportance et da moyensfinancicmgtraordinaim némaires pour le satisfaire,
rendraient l'opérationimpratimblc.. (llnd.,p. 391).
S'ils'&raitbardsur lc bilan dc I'Ebro endollala,quution de lartémiuation ne
rc scrair pas poséevu la relative stnbilirt dollar. En I'absencede toute réévaluationtenant mmpre dc cette dévalorisationprofonde
de la rieseta, les'valeurs exririméesau bilan en oesetas oerdaient évidemment toute

espècede signification, et l'évaluationfaite par M. Soronellas sur cette base ne pouvait
aboutir qu'à des résultats sansrapport aucun avec la valeur réellede l'entreprise. En
fait, il mnclut à unevaleur de 711 millions de pesetas pour l'ensemble de L'entreprise,

soit,au cours du marché libre de la peseta en 1951, 18 millions de dollars, c'est-à-dire,
cette fois, le septième environ de sa valeur réelle.

(193) Avant d'en arriver à son <tévaluation finale des effets in,M. Soroneiias
utilisa une troisième méthode. Il confronta les « valeurs » auxquelles il avait abouti
par application des deux premières méthodes qui viennent d'étre décrites, avec les

résultats obtenus en en suivant une troisième, dite de la cirentabilité des biens >i.

Le procédé peurétre admis, i condition, encore unefois, de l'appliquer cor-
rectement.

C'est ce que ne fit pas M. Soronellas. Pour calculer la rentabilité de l'entreprise,
il se basasur le bénéficemoyen réalisée , n pesetas, par les sociétésexploitantes pendant

les dix dernières années,soit de 1941 à 1950 (43 millions de pesetas), et aussi pendant
les cinq dernières années, soir de 1946 à 1950 (44 millions de pesetas), et constatant
que le dernier de ces chiffres représentait un rendement de 6,21 % par rapport aux

711 millionsauxquels il avait calculéla valeur de l'entreprise selon sa dernière méthode,
il en conclut que cette valeur correspondait (ipratiquement au rendement actuel de
l'entreprise in.

Il commettait ainsi une double erreur.

(194) D'abord, les revenus sur lesquels l'expert se fondait étaient, depuis

de nombreuses années, ommnlemenr bar. En effet, en dépit de la dépréciationpro-
gressive du pouvoir d'achat de la peseta et de l'augmentation des prix intérieurs et des

frais d'exploitation qui en étaient résultéel,es tarifi<d'électricité accordépsar les autorités
étaient demeurés substantiellement inchangés depuis 1936.

En 1948, la situation de l'industrie électriqueen Espagne était devenue des plus

critique, non seulement à cause de l'accélérationde la hausse des prix intérieurs, mais
aussi parce que les entreprises qui, pour importer du matériel étranger, devaient acheter

des devises, se voyaient imposer des « surcharges » de plus en plus lourdes, par rapport
au cours officiel, ce qui annonçait une dévalutation prochaine de la monnaie.

Aussi fut-ce un véritablecri d'alarme que lanca, dans sonrapport annuel publié

pour l'exercice 1947, la HidroélectricaEspafiola, l'une des trois plus importantes sociétés
d'éiectricitéd'Espagne :

*No-< nepcu\unh :d.hrr II pri,.leinqui>i~Jç quc n ui ;lurent,nin ,culcmeni
L'~ugmcncîtion Jcr irai-gincraux, indi\ du,...Amire cn rcr\i: Jc nou<,nux cl6mcnrs
dr or.>Ju.tibn.rrlnin," rr Jtlirih~ti.,n.oui reautcrcn! Jer invc$i.rrcnicct, CLIIJ-
ord&airementélevés,'donrla renrabilitén'kt pas'arsuréepar les rarifs actuels. Pour
crtir rrlsunle riqu*icceiil Jc':"Y-.i cri:h4~c i.mrplu, nrrcr\dire,fin de Ic, rncllrr
m rqp~rt cc Ici indc~I CIL CIJ*c 'Ut;iltC'CIIrculrmr.nrainii qu'onpodrrr ohicnir
lw rrr<<,ur:r.r.n.ilr~en,~ble,A I'c~ccuiioxider idirr.i.r.-emmmcr d'c~rrnri.inr ci
offrir aux capitaux investis unerémunération adéquate t,uc en dotant à rufisance
la fondsde renouvellement erdc remplacementdesinstallationsexisranres.11estnotaire
en effetque les sommesqui sont dcsrinées à cesfinssont toutà fairinsufisantes et qu'en
genéral l'industrie électriquen ces dernièresannées, aconsommé sa subsrance d'une
rnmiere alarma~te 8. Dès 1944, d'ailleurs, l'Union des entreprises electriques d'Espagne (Unesa)

avait amorce des negociations avec le Gouvernement espagnol pour obtenir de celui-ci
uneaugmentation des tarifs. Au moment où I'expert redigeait son rapport, elles avaient
abouti. En effet, dès le 12 janvier 1951, mirdix moisavant que I'rxperrSoromllasne

igdr son rnp. ., un decret instaurait un nouveau régimede tarifs, qui,.m~pte tenu
des formules adoptees, devait necersairemtnt augmenter de manière substantielle
les revenus des enrreorises d'electricité lorsaue les mesures d'aool..arion seraient
edictées. C'est ainsi que Fecsa, consrituk en 1951 par Juan March dans le but de

participer A l'adjudication des biens de la RarcelonaTraction et qui, en fait, exploitait
I'enrreririse deouis l'adjudication, vit tres n~idement ses bén6fices. toufes cham -
deduites, augmenter de façon spectaculaire : 180millionsde pesetas en 1955,et; en 1956,

251millionrde pesetas, d'aprh les bilans officiellement publiés(1). Ces chiffres depas-
saient de trks loin les malheureux 44 millionrde pesetas consideréspar I'expert mmme
représentant la rentabilitt normale de l'entreprise en Espagne.

(195) Si l'expert ne pouvait, au moment où il preparair son rapport, faire une
prevision exacte de l'augmentation de benefices devant résulter des nouveaux tarifs,

il pouvait raisonnablement partir du principe que lenouveau decret tendrait Arestituer
aux socittés d'electricite une rentabilité suffisante pur leur permettre de trouvesur
le marche les capitaux necessaires au financement du developpemenr, indispensable
et incessant, de leurs installations.

II estcenain, dès lors, qu'en ne tenant aucun compte de l'incidence qu'allait
necasairement avoir dans un avenir trh proche I'6levation des tarifs sur les revenus
de l'affaire, I'expert a gnvcmenr fausse, dans un sens prejudiciable à l'entreprise,

1'6~aluationAlaquelle il silivrait en pretendant la justifier par la rentab«lactuellen
de celle-ci.

(196) De plus, et c'est sa scmnde erreur grave, mèmedans son calcul de larenta-
bilitd ainsi anormalement réduite de l'entreprise, l'expert n'a tenu aucun compte, une
fais de plus, de ladepreciation de la peseta. II a raisonnécomme si la peseta de 1941

i 1947, dont le cours s'&taitmaintenu aux environs de 10 pcscras par dullar, équivalait
à la peseta de 195C-1951,dont le murs etait de 39 pesetas par dollar.

La moyenne qu'il obtint à l'aide de revenus annuels exprimés en pesetas de

valeur aussi difierente est manifestement depourwe de sens.

Eiir-il pris, par exemple,tamoyenne des revenus de I'entreprise au cours des
anntes 1941-1946,laquelle, sur base des chiffres qu'il indique lui-mëme (ibide, . 392),
s'&levaità quelque 42 millions de pesetas, et eüt-il mnverti ces pesetas A leur murs

de I'epoque (10 pesetas par dollar), qu'il eùt abouti à un revenu de 4,2 dons de
doh, ce qui, au taux de capiralissrion de 6,21 % admis par lui, aurait danne A
l'entreprise une valeur de 67 millions de dollars.

Or, il mnvient de le repéter, ces 67 millions de dollars correspondaient à des
revenus anamlement bas, à raisoR de la nerte insuffisance de tarifs qui n'avaient pas
616modifiéssubstantiellement depuis 1936.

(1) IIest Cvidrnt que cetteaugmcnrarion spectaculairedes beneficcne pouvait etre
due, vulecoun lapsde tempsCcoulCdepuis laprise deconrrblede Fecsa,A la mise cnscrvicc
d'inaallarionsnouvellesfinancés par I'appon evenrucl d'argcnrfrais.Il8 BARCEWNA TMCTION

S'il aMit pris comme point de comparaison le revenu annuel tel que déterminé
pour l'année 1935, dernière annéeprécédant La guerre civile, il seraiarrivé, en capita-

lisant toujours au même tauxde 6,21 %, A un chiffre de 100millions de dollars (1).

Force est, des lors, de conclure que la methade de la rentabilité, telle que l'expert

Soronellas l'a appliqute, n'avait d'autre but que de lui procurer uneapparente con-
fimtion des estimations absurdes auxquelles il s'étaitlivre par les deuxautres méthodes.

(197) L'arbiraire avec lequel l'expert procédatout au long de sonexpertiseapparaît
dans toute sa lumière dans la oartie consacrée àl'évaluationdes char~es grevant les biens
-
mis en vente (2).

L'expert constatait dans son rapport que le montant des obligations à charge

de la Barcelona Traction s'élevait à 9.592.000 L, plus 46 millions de pesetas en chiffres
ronds. Mèmesi l'on accepte ces montants comme exacts, ce qui est àpremière vue incom-
~réhensible, c'est qu'alors que I'emert avait évzluéen pesetas tous lm actifs, il omit
. ~
d'évalueren pesetas le passif en livres sterling, ce qui I'empècha d'ailleurs d'énoncer,
en un chiffre précis,la valeur artribuée par lui au portefeuille de la Barcelana Traction.

II se borna à dire que l'excédentde i'actif sur le passif

*... sr incxistanr,er ce d'autant plusqu'il faut tenir compte des diminutions
passibles ni raison da responsabilitéspendants.
II en rhlte donc que la valeur attribuable aux effets de commerce doit etre
considérée mmmc insuffisante paur couvrir Ic totaldes cbrges rcpepréseoré pcasr les-
dits obligations. * (Ibidem,p. 394) (3).

L'omission de I'expen s'explique parfaitement, par contre, quand on sait que
- mmme le Gouvernement belge le démontrepar ailleurs (infra, no755 et suiv.) - les

denes en devises du failli devaient obligoroirnnmt ètre converties en monnaie nationale
au cm du chwe en Mgum ou rnomcnrde la ddclnïation de faillite.

Or, l'application du murs de 45 pesetas par L, en vigueur au 12 février 1948,
aurait obligéd'évaluertout le passif de la Barcelana Traction à une somme de quelque
477 millions de pesetas (M., 1,no212, p. 97). Ensoustrayant celle-cidu montant en pesetas

de l'actif- mèmc pris pour le chiffre ridiculement bas auquel l'expert l'av«icalculé a-
l'évaluationfinale fût devenue largement positive.

(1) Cc chiffre,expriméen dollars de 1935, ne rient pur ailleuraucun mmpte des im-
partants investissements(plus de20 millions dt dollars) réaliséspar le groupe depuis la fin
de la guerre civile etque Ics nouveaux tarifs a~~liqub en 1953allaient enfip nermenre de
rémunzrcr.

(2)Il n'wt Mdmunent oas usuel de voirun expert évaluerda biens en tenant compte
ds ch=& qui la grévent. CL faisant, I'upcn ne kisait cependant qu'exécuterIc mandat
ryu du commissaire(ibidem, p. 376). De fair, la communicationadresséele 13octobre 1951
par Ic commissaire au juge spécial pour Lui proposer la désignationde l'expert Soconellas,
orécisairaue I'exwn aurait à orocederà son émdc en orenant en considérationpréalabltment
les~h~rps qui rocnt sur Icrbicnç. Celie iul~ppruuvrc par Iclugr pdcordonnlnce
du 15octobre 1911 (A CA(, n~ 154 cl 155,vol.VIII, pp. 3U) et 341) II r'lg.,,dir. rcaliie,
-.rI'.~moice.le ~ ~~~-~~~~~. -.um~~-c-c *.r~ ~r-~~~ oui c~n,isrdirb icndre la biens crevis
de lcun charge et dont I'illégeli<st dénoncéepar ailleurs (voir injm, na 150 risu<.).

(3) Pour arriver à cetteconclusion, I'experr avait dû, impliciremenr, convertir 1s
quelque 9.5W.OM ) d'obligationshun raux voisinde 70 panas par livre, raux qui, en 1951,
n'avait plus la moindre significatiopour des opérationsfinanci&resc, omme ila &tédit plus
haut (supro,p. 113,note 1).(198) La mnsidtrationr qui prtctdent, en mêmetcmps qu'elles justinent pleine-
ment les critiques stvtres que le Mknm're =Mit adressées au rapport de M. Soronellas,

permettent de mnclure qu'il estimpossible de suivre le Gouvernement esvagn.l~lorsqu'à
des reproches aussi préciset aussi mérités,il se borne à rependre que I'expen aurait
applique riles méthodeset les critères nomiaux en la matière in.

Ce document, dont la reproduction, avec le bref commentaire introductü
(199)
des syndics, n'occupe pas moins de vingt pages des annexes au MkDire belge (vol.,IV,
pp. 767 i 787), peut sans doute êtrequalifie de piece unique dans les annales du droit
de la faillite.

Le Contre-Mimoire, qui fait si volontiers un large appel au droit mmpaté quand
le droit national ne fournit aucune base i ses thèses, n'a pu, sur ce point, dCmuvrir le

moindre pré&dent dans un pays quelconque.

Aussi extraordinaire qu'il fUt, ce document, présente par les syndics le 20 no-

vembre 1951, fut approuvé par le commissairele 21 novembre et par le juge special (1)
le 22. Le Mimoire (no 215, p. 98) avait vu dans l'exceptionnelle rapidite avec laquelle
un doniment de cc volume, de cette complexitéet - pourrai-on ajouter - de cette

<roriginalité inavait et6 approuvt, une nouvelle preuve iidu mntact mntinu cistant
entre le groupe Mardi, les organes de la faillite et les autoritésjudiciaires chargéesde
mntrôler la régularité desoptrations iu.

A ce grief, cependant grave, le Cane-MMre ne répond pas un mot (2)

(200) Le Gouvernement bclge a démontré dansson Mimoire (nos 215 A 225,
pp. 97 à 101) que la plupan des dispositions du cahierdes charges avaient Ci6mnçues,
le phs souvent en violation de la lai espagnole, en vue de s'adapter exactement aux

possibilitéset convenances du groupe March et de rgewer, en fait, àlui seul, la possi-
bilite de se porter adjudicataire. Iva de soi qu'un cahier des charges elabort dans un
tel espritconstitue en soi, au premier chef, unemanŒuvre condamnable.

Les arguments présentéspar le Conrre-Mimoire pour réfuterles griefs particuliers
d'illégalitéseront rencontrés dans la deuxitme partie de la présente Rdplique(infra,
no739 et suiv.).

puant i la finalitédolosive des principales mnditions, les dénégations formulées
à ce sujet dans le Cmre-MPmmre ne tiennent pas devant I'evidence des faits.

(201) Ainsi, la deuxitme mndition mmmence par enoncer la mise à prix arrètk
par le mmmissaire sur base du rapport de I'expen Soronellas, et dc ce chef déji, elle

(1) IIs'agitbim entendudujugespkisln02, mtré en fonctionsle4 aoii1951(M., no183,
. .841.
(2) Au no263du ChapitreIII, IV,p.414, iiert signaléquelessyndicsont pr~scntélccahicr
dcs chargesau mmmisaairele 20novembre 1951,maisle Conm-MPmoirromet toute reférence
h son approbation dans Ics 48hcurcs par commissaireet juge ... Le meme siicncc est obscrvt
sur cepoint au no 181et ss.du ChapitreIV (pp. 536 et sr.).prête leflanc aux critiques émisescontre ce rapport. Mais eue ne se borne pas à cela,
eue s'aggraved'une dause extraordinaire, qui ouvre la porteA d'évenniellesmajorations,

en menant à charge de l'acquéreur

rTous autres droits des dites obligations,droque lessyndics ont le pouvoir
de reconnaître, détermineret déclarercffcnifs n.

Le MCmoire (1,no217, p. 99)avait signaléle caractère redoutable de cette addition

qui, d'une part, faisaitdependre les sommes i régler aux obligataires du bon vouloii
des syndics, et, d'autre part, donnait à la stipulation du prix un caractere incertain.
Comme Juan March et son groupe possédaientenviron 80 % des obligations, ilen résultait

des risques ansidérables pour tout adjudicataire qui n'aurait pas réussi à s'assurer
la bienveillance des syndics, élus par les votes du groupe March.

Dans sa réponse,le Contre-Mémoire (IV, no266, pp. 415 et 416) commence par
éluderle problème. IIse borne à soutenir que rleprix se compose d'une quantité exacte-
IO.OOO.WO de pesetas - et de l'obligation d'acquitter diverses charges qui peuvent

êue évaluéesmathématiquement, il doit erre ansidéré comme certain.

L'insuffisance de cette réponse saute aux yeux. Car si, effectivement, le prix
était,en partie,déterminésr, en partie, mathématiquement détemiinable, on peut légi-

timement s'interroger sur la portée de la mention également faite dans le cahier des
charges, de a tous autres droits >iet du pouvoir réservé aux syndics i<dc reconnaitre,
déterminer et déclarereffectifs » les dits droits. Sur ce point, le Contre-Mémoiretente

de fournir une rbponre, mais ailleurs.

Cinq paragraphes plus loin (no 271, p. 419), en effet, il revient sur la question.

Cette fois, c'est pour affirmer que les syndics n'ayant, par le paragraphe précité de
la Ze condition, que le pouvoir de déterminer les droits attachés aux obligations, iiils
ne pouvaient donc créer arbitrairement des droits nouveaux non rattachés auxtitres

et non mentionnés dans le texte de ceux-ci inEt d'ajouter,à l'alinéasuivant, que, pour
permettre à l'adjudicataire de a déterminer exactement bi ce qu'il devra payer, une

autre clause du cahier des charges prévoit qu'il pourra consulter« lesdo~nmtr reiarifs
à I'émiuion des dites obligations aimque lescomulrotionret étudesfaites surlesdtfférentr
pointspnttiniliers»(ibidem).

On est loin de « l'évaluation mathématique iidont excipe le Conire-Mémoire
au no 266. C'est lui-méme qui, au no 271, est obligé de reconnaitre que pour
« déterminer exactement ce qu'il devra payer )u,il n'aurait pas suffàil'adjudicataire

de procéder à une simple évaluation qui aurait pu êtrefaite i<avec une exactitude
mathématique »,nide lire les titres d'obligations pour connaitre les droiasmentionnés
dans le texte de ceux-ci », ni mêmede prendre connaissance des quelques centaines

de pages que ampanaient les divers Tmt Deedrrégissant lesobligationsde la Barcelona
Traction. II lui aurait encore fallu examineri<lesmnsultations et études ,iqui étaient
mises à sa disposition. Et si ces textes prétaientà une interprétation plus ou moins

extensive des droits attachés aux obligations, le funir acquéreur étaittenu d'accepter
l'interprétationouveraine qu'il plairait aux syndics de leur donner, et sansqu'il appar-
tienne aux tribunaux, antrairement à ce que soutient le Conrre-Mémoired,'y substinier

la leur. II ne s'agissaitpaLAd'un risque théorique. Un exemplele démontrera. Le Canc
Mémoireaffirme(no 228, p. 119) que les porteurs d'obligations en L de la Barcelona
Traction pouvaient reclamer les intérets des intérets arriérésOr, ce droit ~iattache B

l'obligatio», la societe de Juan March, Fem, n'a pas eu à le payer. Mais que se
serait-il passe si les biens avaient étéadjugéA une auire personne que Juan March?
Les syndics n'auraient-ils pas exigé le reglement de cette charge supplémentaire? Cet

exemple vécu -mais il pouvait y en avoir d'autr-s demontre combien le prix àpayer
finalement par l'adjudicataire pouvaitependre, et a, en fait, dependu, du bon vouloir
des syndics.

(202) La troisième condition imposait à I'acquereur de rembourser au pair Les
obl.gations dela Barcelona Traction dans la monnaie du mntrat, c'est-&dire en devises
étrangères à mncurrcnce de 9,s millions de livres environ.

C'etait, juridiquement, une clause illegale, ainsi qu'il sera démontréci-après
(infra, non750et suiv.).

Elle était,parailleurs- et c'est ce qui L'explique- de naNre à découragertout
autre enchérisseurque Juan March. Le Conne-Mémoirele conteste, qualifiant aimable-

ment d'qiabsurde inunetelle appréciation. ILn'est pas difficile,cependant, de justifier
son bien-fonde.

Les autoritésespagnoles (injra,no365)avaient officieliementrefuse de reconnaitre
mmme -nt sur l'économieesoamole les dettes en livres Cmises oar la Barcelona
. "
Traction. II en résultait que toute personne résidant en Esp~.ne, qu~ aurait saüi"té
des autorisations de transfert pour assurer le remboursement de ces dettes, se serait
nécessairement heurtée à un refus. Quant aux Esiiamols résidlnt l'étranper ou aux
. . -
étrangers, ils auraient pu, s'ils avaient étépropcietaires des devises indispensables, en
disposer pour acquérir, moyennant autorisation de I'lnstitut espagnol de Change, les
biens offertsen vente. Mais qu~, p~rmi eux, aurait éteassez témersire pour investir le

minimum nécessairede 9,s millions de livres alors que :IO - la vente se heurtaiA des.
obstacles juridiquesh ce mint considérablessu'il a fallu toute l'influence dont jouissait
Juan March en Espagne pour en venir à bout et pour cmpécherqu'elle ne fut ultérieure-
ment annulée, w les vices fondamentaux qui l'affectaient; -0 la vente avait pour objet

des biens dont il est maintenant acquis quee Gouvernement espagnol voulait à tout prix
I'hispaniuition;3O - les difficultémusées par les autorités espagnoles b la Barcelona
Traction préfiguraientcelles qu'aurait euà subir tout ncquéreurautre que Juan March,

qui aurait voulu se substituer à clle.

La sixikme condition imposait à tout enchérisseurla remise pr"la6le d'une
(203)
garantie d'un million de pesetas et'un milliondedollarr- et prtvoyait que ces garanties
seraient confisquees si Pench6risseur,dedaré adjudicataire, n'extcutait pas ses obli-
gations dans le délai stipule, ce qui eût pu facilement se produire s'il n'avait pasobtenu,

en temps utile, des autorités espagnoles, les autorisations requises. Le Mémmrea précisé
(1, no220, p. 100)la menace que faisait planer cette clauw sur tout enchérisseurautre que
Juan March, lequel pou~it mmptcr sur I'appui des autoritésespagnoles (infra, no782).
Le Con~re-Mknoire ne fait pas la moindre allusionà cette clause.122 BARCEWNATRACTION

(204) La scptihc condition imposait B I'acqutrew une renonciation expresse
B toute garantie contrc I'tviaion ct la vices cachts. Commc l'a relevC Ic Mémoire
(1.no 221, p. 100).seul le groupe March. responsabledc toute la procédurede la faillite

et inspirateur des dtcisions judiciallrs frapptcs dc multiples recours, etair en mme
dc souscrireB une pareille renonciation, car cllc n'aggravait enrien la situation de fait
qu'il s'&aitainsi acquise.

La réponse du Conrre-Mémoire sur ce point(C.M., IV, no270, p. 419)est denuée
de toute pertinence. II mmmencc par contester qu'il s'agisds'une mndition a rom&

m dtsuCNde en droit espagnol ,pBien en vain, puisque tel n'est pas le grief du Gouvcr-
nemcnt belge. Il ajoute ensuite que la dausc a et6 préme dansI'inttrh des danaen
« ct non pas... dc Ph.cn~el adjudicatairei~.Enmre une fois, c'est Wndx BwtC de

de la question.Le Gouvcmemcnt beig e'a jamaissoutenu la thtse, d'ailleurs absurde,
que la renonciation B tout recours en cas d'tvicùon ou de vice cache serait stipulée
dans I'intt~€t de I'adictcur.

C'est le c?ntraire questvrai : la dausc est cn principe dtiawrable pour l'ache-
teur. Mais eue pouvait ttx indifferente au groupe March, et 8.lui seul, pour le motif
rappel6 a-dessus. A cette obsewarion, le Gouvernement espagnol ne rtpond rien.

(205) Le Mémoireavait tgalcmcnt aitiqut (no 219, p. 99) la conditionins&
dans la 38 dause qui excluait du paiement, par l'adjudicataire, lesobligations dont
les poneurj en auraient ainsi mnvenu avec lui dans les 90 joun.

Cenc famit&, B tous cnraordinaire, donnait h Juan Mardi, eimi qu'il
a Ctt signale dans Ic Mémoire(no 251, page III), la wuibilite de ne pasCteindre les
~ -
obligations. Elle lui permettait seréserverainsi une arme precieure dans l'hypothèse,
a.i. malheureusement. nc dcwir Da9 SC Iéaiiseroù les mesure3 orises contre BarceIona
Traction auraient ttt annuléepsar les tribunaux espagnols.

Le MhMIe (ibidnn) s'intcrrogcair,par ailleurs, sur le sort exact qui avait et6 fair

B cesobligations dont 83,4 % (M., no 230, p. 103) avait fair effectivement l'objet de
conventions parrinilitres avec l'adjudicataire.

Le Co~~e-Mémoirer,atc muct sur toutes ces questions. Mais L'importance
qu'Aroute tridence, la dause en question présentaitpour Juan Mardi, et pour Juan

Mardi seul, amènele CanrMaMire (no 272, p. 420)B une reconnaissance inattendue
dont le Gouvernement beige ticnt B souligner l'imponince : il admet explicitement
qu'il se peut que les syndics, sachant que Ic groupe March possedait un grand nombre

d'obligations Brembouner, aient ttt inciréspar cette circonstance hinserer la clause en
question, qui anir &vidament pour effet de faciliter consid6rablement A ce groupe
I'cutcution du cahier des charges. Bien plus, il fait l'a-eu mmbien rgvélateur! -

que cdans le cadx de la proc.5durede failliitc'etaienten realit.4 deux groupes» qui
« s'affrontaien>iC'cstorCnstment cc aue denonce le Gouvernement bele- : l'utilisation.
par un groupe priv.4,dc la proctdurc dc la faillite pour deposseder un groupe adverse,
et ce,avec le mnmurs complaisant des autorit& espagnoles.

La sinctrite du COMI-Mémoire(no 272, p. 420) ne laisse pas, d'ailleun, d'ètre

embarrassée;selon lui, la clause aurait Et6totalment superflue, maisnon point illegale. Or, eue hait illegale et contraire aux &les les plus ClCmentairesdu droit espagnol
de la faillit:on le dtmonrrera ci-après (infra,no 768 et suiv.).

Et elle n'était pas <isuperflue ,i,puisque astucieusement adapttc, du propre

aveu du Conm-Mémoim,aux convenances particulières du groupe March. En sone
qu'iletait de l'interêtde ce dernier de la faire couvrir, comme les multiples autres ùauses
doleuses du cahier des charges, par l'autoritéde justice. C'est ce qu'il fit, et c'est ce

que, une nouvelle fois, il obtint.

(206) Le Gouvernement espagnolcroit pouvoir minimiserl'aveu auquel, B dtfaut
d'autre explication plausible, il s'est trouve acculé,en montant en Cpingle, d'abord,

la faculte que le cahier des charges réservait Bla Barcelona Traction de dtsigner un tiers
pour se substituer au meilleur cnchtrisseur, et, ensuite, l'opùon offeneA grand renfon

dc publicite(l), apr& l'adjudication, par Fcaa B Sidro.

Le Gouvernement espagnol reproche au Mémoired'avoir qualifie cesoptions de

cisuprêmehypocrisie jialorsqu'elles constitueraient, selon lui, une preuve de I'objeainte
des syndics, qui auraient ainsi N tenu diunent compte de l'existence de l'autre force
emnomique qui pouvait erre intéresséeBla vente auxenchères » (C.M., no273, pp. 420

et 421).

(207) Que la faculte offeneB la Barcelona Tra~on par le dicr des charges fut
une ventable décision,est une tvidence.

Les syndics s'étaient rendu compte qu'ounir une option Bla swett faillie clle-
mmtp eùt &téune absurdite juridique. Aussi lui offraient-ils dc dtsigncr unrirrsqui se

substitueraitB l'adjudicataire.

La formule imaginée n'étaitqu'un pitge grossier. 11n'eiit guèrehC passible Bla
Barcelona Traction de trouver, dansles neuf jours, un ùers qui se subsùtuat B eue.
Eùt-eue mêmetrouve un rien qui aumit accepte de faire l'opérationpour son propre

compte, de toute manière, cnle d&ignanr, la Barcelona Traction aurait, du mêmemup,
rat56 tout le Ussu d'iUCgalitesdont le cahier des charges hait l'aboutissement (2).
D'autre part, elleaurait parBpermis AM lins de rhliseA sonpropre profit une opCration

iUCgalequi aurait consacre le depouillement total de ses actionnaires.

(1) EUcavait en effetttt publik immtdiatement dam les jounaux de nombreux pays.

(2) 11est piquant dc norerque le GmncMbwirr, qui soutirnt avec imirtanrr par
ailleun que la BarcclonaTracti 'nstsoumise ~lonrairemcnr hla juridicrim da tribunaux
espagnols,par Ic seul fait que danssonacre de comparurionà la faillite clle a demandbque
Ic j-nit de faillirc lui soit notifit,quedmu Irmhr acre la BarcelonsTraction indi-
quait qu'cllcfondaitm premierlieusonoppition sur I'imphma du tribunauxespagnols,
se montre in, parce que cela convientb ses thèses,singulièrementpeu poinùllcux.
IIn'hhitc par prttcndre qu'en rc prtvaluit cllc-mhc d'une cl3use du cahier des
charges. laarcclonî Traction n'aur~ilen aucunemmitrc monnu la didite de celui4 U
panant dr Irproctdurc illtgrldont ilhait le pmduit, Bcommmccr par la crtsriun da faux
titres queI'onoffraitcnvente.

Le Gouvernement upagnol, qui se borned'ailleurs encore unefois B unesimple
affirmation,sembleavoir oubli6 Ic vieil adagPIorcrro& ocmi cawnria non vda. Pour éviterce dernier écueil,la Barcelona Traction ne pouvait désigner qu'un seul
tien : l'ensemble de ses anionnaires eur-mémes. Comment, en neuf joun, les réunir
et obtenir d'a qu'ils prennenr une décisionqui, 4 tous égards, méritait réflexionset

études ?

(208) Juan Mnrch avait ai bien compris quel'option offertàla Barcelona Traction

par le cahier des charges apparaîtraitcomme une plaisanterie de mauvais goUr qu'il
se crut obligé,après l'adjudication, d'offrir, au nom de Fecsa, une aprion apparemment
analogue à Sidro elle-même,principal actionnaire de la Barcelona Traction, qui agirait
ridans l'intérêtde tous les actionnaires de Barcelona Traction in.Ce fut l'objet du

télegrammeque Fena adressa à Sidm le 4 janvier 1952, et auquel JuanMarch assura
aussitôt la plus largeusiondans la presse(A.M., no 214.vol. IV. p. 822).

Sidm a clairement indiqué dans sa lettre à Fecsa du 23 janvier 1952 (A.M.,
no215, vol. IV, p. 823) les raisons péremptoires,et d'ailleurs évidentes,qui l'empêchaient

de songer un seul instant àaccepter 1'«offre r qui lui étairfaite, I'eiit-elle même consi-
dérée - pu~d mn - mmme serieuse et sincère. Le Gotitre-MJmoira étéincapable d'y
opposer quelque argument valable. Le Gouvernement belge n'y reviendra donc pas.
II s'était borné relever dans lMdnioire (1,no229, p. 102)toute l'ironie qui s'attachàit

cette cioffreitde Fecsa. Que cette manmuvre eût mérité, elle aussi,d'êtretaxée de
«suprêmehypocrisie »,résulte des termes très paniculiers dans lesquels l'offrede Fecsa
était libelléeet qu'il n'appartenait évidemment pas A Sidro de relever, car elle avait

d'autres raisons, et de meilleures, pour justifierefus. S'il en est fait une brève men-
tion ci-dessous, c'est parce quees tmes revèlent, unefois de plus, avec quel sain et
quelles préciutions la manrcuvre du groupe Juan March fut menée.

D'abord, le téltgramme était rédigé dela manière la plus ambiguë. D'une pan,
Fecsa émit irdisposded prendre en comid&arionuncpropositionde Sidro dans le sens

de lui céde..tous ses dr&ts et obligations a résultant dela venaux enchères. Etait-ce
là vraiment une offre ferme? Sidro était invitAprendre les devants,à faire une «pra-
position ,BMais celle-ci, une fois « prise en considération », eût-elle été finalement

accueillie? D'autre pan, Sidro devait s'acquitter de toutes les obligations prévucsau
cahierdes charges «Al'entiéresatisfactionnnon pas des syndics, mais de..Fecsa, et elle
disposaitàcet effet non pas du délai de trois mois préw par le whier des charges, main

du tiers à peine.
Il est clair que, parces diverses clauses, Juan March avait pris la précaurion

de faire en sorte que, dans l'hypothèse invraisemblable où Sidro eiit accepté, Fecsa
ne fût pas liéeet que, de toute manière, Sidro se fût trouvée dans l'impassibilité
d'exécuter ponctuellement les obligarions qu'elle devait prendrA sa charge. Les pré-

cautions prisesh cet &rd par Juan March, par leur excès,se retournent contre lui.
Qui veuttro..prouver ne iirauve rien ou prouve contre lui-même.Par cetteoffreanormale,
Juan March révélait que,conscient de l'énormitéde la spoliation perpetréeà sonprofit,

il cherchaità la couvrir d.a.oarences é~iitahles. Si ce m'il avait acauis l'avaitàéla
suite d'une profédure régulière,pourquoi Juan hlarch aurait-il étéprêtà abandonner
tout A mup les avantages qu'il avait poursuivis avec tant de persévérance pendanttant
d'années C?e geste ultime de Fecsa n'est, en définitive, qu'un aveu.

(209) Tous les efforts du Gouvernement espagnol demeurent donc impuissants
à justifier cc cahier des charges absolument extraordinaire. Il s'agnisplus ni moins,
de maquiller l'acte final qui assurerait le dépouillement de lad arc el aTnaction et

la réussite du plan de Juan March. En approuvant, avec la précipitationque l'on a vue (supra,no 199), ce document
aussi insolite qu'illégal, le jugeecial a prétéaux auteurs du complot l'appui qui leur
étaitindispensable.

(210) La vente du portefeuille de la Barcelana Traction à Fecsa était le but
dernier poursuivi par Juan hlarch, et toute la conduite des syndics et du commissaire
(approuvéepar le juge spécial)n'avait d'autres fins que de lui donner satisfaction. Les

constatations qui précèdenten ont fourni la démonstration.

Le Gouvernement espagnol, suivant un procédédont le Contre-Mhoire use
volontiers, essaye néanmoinsde faire croire que c'est la victime elle-mèmequi serait res-

ponsable du traitement inique qui luia étéinfligé.A l'en croire, la vcnreserait devenue
nécessairepar la faute de la BarcelonaTraction:parce que celle-cicn'apas voulu payer ce
qu'ellcdevait »(C.M., IV, no% 202et 204, pp. 376et 378); parce qu'ellen'aurait par essayé

de l'évite« en concluant un concordat avec ses créanciersD(C.M., no204. p. 377); parce
que «la BarceloiiaTraction ne paya ni ne consigna en aucune monnaie la somme qu'elle
devait à ses créanciers» (C.M., no 205, p. 378).

A ces prétextes forgésaprès coup, il est facile d'opposer :10 - que ce sont les
refus de devises qui ont empéchéla Barcelona Traction de continuer le service de ses

emprunts obligataireslibellésen£(". infra, nDa385ss.),et que c'estprécisémentour explai-
ter cette force majeure er s'emparer de l'entreprise que Juan March acquit les obligations
de la Harcclona Traction à l'aide desqiielles il fit mettre la sociétéen faillite. L'aveu par

JuanMarch lui-mémedu but qu'il poursuivait en achetant des obligations dont le service
était suspendu, est relaté dans un document produit par le Gouvernement défendeur
(A.C.M., no 8, vol. VI, p. 385, alinéa),dont il sera abondamment question dans la

deuxièmepartie de laprésenteRéplique(infra, no778); 20-que l'onne peut sérieusement
reprocher à une société déclaré en faillite par un tribunal espagnol de ne pas avoir
enruirepaye ses créanciers,puisque le Contre-Mémoirelui-même ne cesse de répéter que,

par l'effet de la iaillite, la société étaidtessaisie dscsobiens; 3O- que la Barcelona
Traction, contestant la.légitimitéde la procédurede faillite engagéeen Espagne, n'aurait
pu, sans se contredire, faire des propositions concordataires dans le cadre de cette mème

procédure; que, de toute manière, il était impassiblede formuler de telles propositions
tant que la première section de Laprocédurese trouvait suspendue par suite du décli-
natoire Boter, suspension qui ne prit finqu'en 1963; et qu'enfin il est pour le moins

curieus de voir le Gouvernement espagnol reprocher à la Barcelana Traction de ne pas
avoir fait de relles propositions, alors que, ainsi qu'ilseradémontréci-dessous (infra,
no399 ss), le pland'arrangement que Insociétéavait conclu avec ses obligataires avant
d'ètremisc en faillite en Espagne n'a pas pu erre exécutépar suite de l'opposition injus-

tifiablequ'y manifestèrent les autorites espagnoles.

Ces tentarivcs d'explication ne peuvent donc, un seul instant, êtregrises en consi-

dération.

(211) En revanche, il est remarquable que le Contre-Mémoire,pourtant si volumi-
neux, ne contienne aucune réponseni aucune observation relative aux faits relatéspar le
Mé,izoiredu Gouvernement belge aux nos228 i 232 (1,pp. 102 i 105),où sant rappel&126 BARCEWNA TRA~ON

la date de la créationde la sw56tFcm (quelques semaines avant I'adjudi~tion),
Icbut spkifique dc cette sw5CtC(prendre Aal'adjudication des biens de la BarceIona

Traction), sa qualit6 d'unique enchérisseur, I'utraordinaire aisance avec laquelle, dans
les dtlais les plus brefs, elle rCussir Asatisfaire aux anditions muluoles du cahier des
charges et la urmnsrance, combien rCvélarrice83,4% des obligations de la Darce-
lona Traction ne furent pas remboursees, mais firent l'objet des fameuses converitians

particulikres prévues au cahier des charges. On y voir la confirmation Cclceanre que
dernieravait et6 mnçu Ala convenance du seul groupe March et pour Climiner tous les
autresamateun. SECTION V

LES CONSEQUENCES DES MESURES DENONCEES
ET LEUR CARACTEREIRREi&DIABLE

(212) L'expaséqui précede a rerrad en detail l'agression dont le groupe de la
BarcelonaTraction a et6 la victime. II a dairement fait apparaître aussi que,.wntrai-
ment 6ce que voudrait faire moire le Contre-MMIP, les autoritésjudiciaires et admi-

Nsmtives espagnoles ont apport6 AJuan Marcb le mnwun dont il avait besoin pour
Ic rglisation de son plan (1).réussirede ce dernier fut achevéepar la livraisola
aolléttFa, Le 17 juin 1952, des faux titres reprbentant prétendùment le pone-

feuille de la BarCdona Traction. A cemoment, c'était Fecsa qui, en Espagne, pr6-
tendait occuper la place de la Barcelona Traction, en tant que s&été holding.

(213) Mais Juan March ne s'en est pastenu là.Sachant fort bien que les victimes
dc ses agissements ne négligeraient aucun moyenni aucun rewurs pour faire valoir
leurs droits, et tout en wmprant sur Leconcours et l'appui des tribunaux espagnols

paur paralyser ces recours, il a'pas moinsjugé utile et prudent de donner en quelque
sone un caractère definitif et irrévenible A la spoliation dont il était le Mneficiaire.

Pour obtenir ce résultat, apris ou fait prendre, dts le lendemain de I'acqui-
sition par Fccsa, au sujet des faux titres représentant Le portefeuille de la Barcelona
Traction, plusieurr sériesde mesures. L'exposédétailléde celles-ci a et6 fait dansle

Mémoire(1,no251 et ss.. pp. III et sr;.M., vol.IV, no236, pp. 932 ess.)et le Gou-
vernement belge se borne, sur ce point, Aprier la Cour de bien vouloir s'y reporter.

II en résultequ:

1) Toutes les sociétésdu groupe de la Barcelona Traction dont Fm avait
acquis les fauxtitres, furent déclarées dissoutesdansl'annéequisuivit l'adiudication.
Leurs biens furent rransf6résA d'autres sociétes,de statut espagnol, principalement

A la Eecsa.

2) Tout en wnservanr une position dominante dans la Fecsa, Juan Morch

a largement intéressé le public espagnolau capital de cene sociétéaqétéaugmenté
A plusieurs reprises. Les titres de la Fesa ont finalement étéadmisA la wte des
bourses de Barcelone et de Madrid (malgré Popposition de la Commission de cette

demitre bourse : voir,A cet égard, le Memm>en,o 253 et 254, pp. 112 et 113).

(1)II serdCmontréci-desous(infran,o399ss.)qu'svanrrnhcd'entamerlaphasejudi-
ciairede cedan (par Icdbbt dc la rcau&een déclaratide faillite),JuanMarcavaitrn
l'appuida a.uiuri~éarh/<rrsrlvau&nolcs pour Ic.corpillagedu~inn of rompruntroff&
au ntmcicn clac.~prtpar ccusi Qwt Ala :umplaisanaaveclaquellFma n Juan March
obtinmr la aularinrionî nkasairez I'éxkuuondu &cr da chargcr,voirinfra, na7S. Le patrimoine de toutes les sociétés auxiliairesa, de cette manitre, étédisperd

et transformé. Si l'on ajoute que les installations elles-mèmes ont subi de pro-
fondes madüications depuis 1952, Lesbiens confisqu~s en fair B cene époquene smt
pratiquement plus identihables aujourd'hui et il ne serait plus possible de remnstimer,

pour les rendre à leurs propriétaires véritables, tels qu'ils existaientau jour de la déda-
ration de faillite, l'ensemble des installations et des biens en Espagne que représentait
le portefeuille de la Barcelona Trsnion.

(214) Le groupe de la BarceIona Traction a ainsi perdu toute réalitéconcrtte. Il
n'existe plus que « sur k papier P. Certes, les anciennes societésauxiliaires n'ont pas
éteoolablementdissoutes. L' « hispanisation » de certaind e'entre elles est également
une opération sans valeur juridique. L'on peut donc affirmer que, théoriquement ou

en droit »,ces sociétése?ististenttoujours telles qu'elles existàila date du 12 fé-
vrier 1948.

Mais des ne possedent plus rien nifait - taus leun biens et avoirs leur ont
éteenieves, par l'effet des mesures de « réorganisation » auxquelles Fecsa a pu se
livrer comme suite à l'adjudication etaux décisions judiciaires que le Gouvernement
belge a analysees et aiuquées ci-avanr.

De même,les anions que les swiétésauxiliaires avaient &miseset qui se trouvent
toujours en la possession sait de la Barcelona Traction, soit de la National Trust, sub-
sistentm e telies. En droit, ce sont les seuls titres représentatifs du capital des sociétés

auxiliaires et de leursiliales. Mais,comme nous venons de le voir, le capital de ces
sociéténse mrrespond plus à aucuneréalité,puisqu'ellesont étécompletement dépouillées
de leurs biens, 'qui, tous,se trouvaient en Espagne.

(215) Enfin, ilnvient de constater que la procédurede faillite poursuivàecharge

de la Barcelona Traction vient d'arriver pratiquement h son terne.

Pendant de nombreuses années,comme il a été indique dansle Mémoire(no 255
à 264, 1, pp. 113à 119).de nouveaux recours avaient ététen!éspour faire reconnaitre la

nullitédu .u-ement de faillite et des mesures subséquentessui avaicnt conduit à la spo-
liation du groupe de la Barcelona Traction. Intentés en désespoir de cause et comme
combats d'arritre-garde, ils ne furent pas poursuivàspartir du moment où les action-

naires belges, conscients depuis longtemps de leur inefficacité,obtinrent que leur Gou-
vernement portal l'affaire devant la Cour.

Ce qui n'empéchapas les procédures en cours de demeurer pendantes, avec des
alternatives'intemption et de reprise dont il a également été fait mention dansle
MPmoirs(no248 B 250, pp. 109 111).

Depuis que le Mh&e a étédéposé,soit le 20 octobre 1962,tous ces recours au
anions ont étérejetés successivement par les décisionsque relate le Contre-Mémoire ,

savoir principalement l'arrèt de la Cour d'appel de Barcelone du 15 mai 1963 (C.M.,
IV, naB313 à 317,pp. 448 à 450) par lequel fut rejetéle déclinatoirede Barer el affirméela
juridiction des tribunauxeipagnals, lesjugements du juge spécial des7 et 8juin 1963par

lesquels furent rejetésL'acted'opposition de la Barcelona Traction du 18juin 1948et son
incident de nullitéde la procédure du 5juillet 1948; celui du 8 juin 1963par lequel fut rejetéle recours en reconsidération dirigépar la ~ational Trust contre i'ordonnance du
4 février1949refusant de l'admettre comme partie à la pracédurede faillite et enfinl'or-
donnance du 27janvier 1964qui a qualifiéla faillite de la Barcelona Traction de banque-

route frauduleuse!

Ces décisions sont postérieures au préjudice dénonce par le Gouvunement
belge et qui était mnsommé depuis plus de dix ans Iorsqu'des furent rendues. Eues
ne l'ont ni sensiblement aggravé,ni certainement anénué,er s'il en est fair mention dans

la deuxième partie de cetre.RépIipe, c'est uniquement dans la mesure où le Gouver-
nement espagnol s'est approprié l'argumentation qui s'y trouve développee.

Ceci dit, il tombe sous le sens que les mesures de spoliation dénoncéespar le
Gouvernement belge ont acquis formellement, du fait de ces décisions, force de chose

jugéeen Espagne, et qu'elles sont devenues, de ce fait, dans l'ordre interne espagnol,
irréversibles.

(216) D'autre part, la Barcelona Traction avait pour seule activité la gestion du
portefeuille constitué par les titres des sociétés auxiliaires,ainsi que la coordination et

le contrdle de l'ensemble dv groupe. Or, cette activité esdevenue impossible, du fait
des pouvoirs accordés par le jugemenr de Reus aux organes de la failüte. Désarmais,
le conseil d'administration élupar les actionnaires n'eut plus d'autre tache à remplir
que la lutte judiciaire contre les mesures illégal denst la s~dté émirlavictime.

Privéede ses ressources normales, pravenanr des intérêtset dividendes que les

sociétés auxiliairesmenaient sa disposition, la sociétéBarcelona Traction se serait
mème trouvée dans l'impassibilité d'entamer et de poursuivre cette lune judiciaire,
d'une exceptionnelie ampleur, sans le mncours de ses actionnaires.

Ce y~nt eux, plus préllsément les actionnaires belges et, en particulier, la

socikté Sidro, qui durent prendre en main la défense des intérêtssociaux et en
supporter tous les frais, soit qu'ilsn aient fait l'avance, soit qu'ils aient intentew-
mêmesdes actions. II est clair qu'en assumant les frais qu'enualliait l'exerciced*svoies

de recours internes a, les actionnaires belges sauvegardaient leurs intérêtspropres,
tout autant que ceux de la société,indissolublemenr liés aux leurs.

(217) La volatilisarion des titres composant le patrimoine de la Barcelona Traction,
réduisant celle-cià n'être plusqu'une msuille vide, et la paralvsie mmr>l&refraoom
. . . . ..
cette société,ont nécessairement, du mème coup, réduit à néant les droits et intérêts
des actionnaires de la Barcelona Traction, qui étaient, en très grande majorité, les res-
sortissants belges, personnes physiques er personnes morales, dont le Gouvernement

belge a assumé la protection. Pamll eux figure, au premier rang, la sociétéSidro,
qui, grace à son importante participation, disposait d'une inRuence déterminante dans
les assembles générales.

Dans l'étatactuel des choses, leurs titres n'ont d'autre valeur que celie du papier
sur lequel sont imprimés les certificats détenus par les actionnaifes. S'ils ont encore

une valeur boursière aujourd'hui, c'est uniquement parce que les müieux boursiers,
comme L'opinionpublique mondiale tout entier= d'ailleurs, se refusent àadmettre qu'une130 BARCEWNA TRACTION

spoliation aussi sandaleuse que celie à laquelle a pu se livrer Juan hlarch, demeure
sans aucune sanction, etque les victimes de cette manŒuvresoient définitivementprivées
de toute indemnité.

D'autre part, le pouvoir dont disposait en fait la Sidro dans la gestion du groupe
de la Barcelona Traction, gdce à sa part importante dans le capital de la Barcelonî

Traction eue-méme, s'est trouvé, du mème coup, réduit b néant.

(218) L'anéantissement des droits des actionnaires sveit étépratiquement réalisé
déjhpar le jugement dédaratif de la faillite et par les mesures d'exécution tout-%fait

exorbitantes dont ce jugement fit l'objet. II fut consommé par la vente des titres du
ponefeuille de la Bsrcelona Traction dans les circonstances qui ont étéamplement
décriteset commentéesDIUShaut. II
aértdémontreque le cahier des charee-~ de pr. .s
dtlibéré,avait complètement sacrifié lesintérètsdes actionnaires, en n'imposantà I'adju-
dicataire futur, en dehors du rcmboursemenr des obligations dont il ne serait pas lui-
mèmedétenteur, que le payement d'une sommc de dix millions de pesetas, insuffisante

mCme pur couvrir les frais de la faillite. De cette manière l'actif net de la société
était tenu pourune valeur nulle, et il étaitabandonne gratuitementà l'acquéreur(Fecsa),
ce qui réduisait du mème coup à néant le solde revenant aux actionnaires.

Ce résultat fut enfin rendu irrémédiablepar les mesures décrites dans la présente
section.

Tel émit bien le but que Juan Xlarch s'était proposé dès I'origine : les
(219)
sctionnaires de la Barcelona Traction ayant refusé de lui céderle conrrOle de l'affaire
aux conditions dérisoires qu'il semblait disposé b offrir, il a voulu tout simplement
prendre leur place.

Le procédé utilisé par lui (une procédureillégalede déclaration de faillite contre
la Barcelona Traction) impliquait effectivement, par lui-mème, une atteinte direne

aux droits des actionnaires de cette société.Cette procédure,en effet, devait normalement
dessaisir la sociétéde l'ensemble de ses biens. Elle mettait fin aussi aux pouvoirs de
gestion du conseil d'administration élu par les actionnaires; ces derniers se trouvaient

ainsi privés de la prérogative essentiellee faire gérer la societépar les mandataires
de leur choix.

Cene atteinte première et illiciteaux droits des actionnaires n'est pas seulement
le point de départ de la manczuvre. C'est elle qui a rendu passible son déroulement.
II suffit de rappelercet égardl'usage qu'ont fair les organes de la faillite de ce pouvoir

de gestion usurpéaux mandataires désignéspar les actionnaires de la Barcelona Tranion,
les destitutions de conseils, les nominations, I'hispanisation, la création des faux titres :
ces actes eussent étéimpensables si, au préalable, le conseil d'administration de la

kcelona Traction, nommé par les actionnaires, n'avait pas étédessaisi du pouvoir
d'administration.

(220) Le préjudicecausé par l'ensemble de ces machinations illicites et frauduleuses
est evidcnt et il est immense. Les actionnaires de !a Barcelona Traction en sont les victimes, puisque leurs
titres ne representent plus rien. Les droits et prérogativesque ces titres leur conféraient
dans !a gestion dek soueté sont pratiquement inutilisables; d'autre part, le dépouille-

ment définitifde la societéa inévitablementprivéde toute valeur intrinstque les anions
qui correspondaient A soncapital, de sorte que Von peut dire que les actes illicites
reproches au Gouvernement espagnol ont eu, pratiquement, un effet identique i celui
d'une confiscationarbitraire et sans ilidemnite. C'est, pounaitdn dire, une confiscation
plus subtile, réalis*epar l'intérieur» en quelque sorte, puisque les aNons Barcelona

Traction ne sont plus aujourd'hui que des enveloppes sans contenu; et d'autant plus
choquante qu'elle fut réaliséeau seul profit d'un parrinilier. CHAPITRE II

Réfutation de la thèse suivantlaquelle la cause de la

mise en faillite de la BarcelonaTraction serait imputable

à ses dirigeants

Al'appui deleur demande de mise en faillitede laBarcelonaTraction, déposée
(221)
le 10février 1948 au greffe du tribunal de Reus, les hommes de paille du groupe i2larch
ont invoqué uniquement l'interruption du service des emprunts en livres sterling de la
Barcelona Traction, survenue depuis 1936.

Le Gouvernement belge a souligné dans son Mknoire :

Io) que cette interruption provenait du refus du Gouvernement espagnol de

consentir à1'Ebrosoit, iusqu'en 1944,Lesdevises nécessaires l'acquittement deses obli-
garions envers la Barcelona Traction et International Utilities, soit, en 1946,I'autorisarian

nécessairepour l'extcution du plan d'arrangement convenu entre la Barcelona Traction
et ses obligataires, er que l'interruption du paiement de certaines dettes, provoquée ou
prolongée par ce fait du prince, de nature nécessairementoccasionnelle et temporaire, ne

pouvait être considérée comme la cessation généralede paiement, condirion, en droit
espagnol, de la déclararionde faillite;

20) que si l'attitude des autorités e. .rnoles jusqu'en 1944 avair pu s'expli~ue~
par la pénuriede devises, il n'en alla plus de même à partir de fin 1945,lorsque le plan

d'arraneement convenu entre la Barcelona Traction et ses abligara.res se heurta au veto
arbitraire du Gouvernement espagnol.

Acela,le Gouvememenr espagnol aopposé,danssonConrre-Mémoirela , thtse
(222)
généralesuivanr laquelle la déclaration de faillite de la Barcelona Traction, le 12 février
1948, n'est pas un point de départ, mais un point d'arrivée(1).

(1) Elle a été:r routsauf un épisodeaccidentelerinattendu dans la vie prétendument
prospère etirréprochabled'une entreprisequi n'auraitprétendumenteu d'aurreobjenif que le
développemen& t conorniqueet socialde la régiod nans laquelle elle opéraitBien au contraire,
la déclarationde faillitea értle couronnement. absolument inévitabl er fatal, d'unorocessus
qui n mnuncncc lel~ur memc Jc la con3liluii.iJc IIr.ricle etqui $'cripmr\uivi rrn. inicr-
mprion, m,l&ri'i.urc- lm \i.i,iiiuJcde li\.c de .erre s.,;iiCrm,lgrc r.>ul;eJJ~ eirinrrwcnu

d.inrrccccrpaq~c riri;he cn r\cnciiicncr.,< II .IV. n.IO. p z, REPLIQUE 133

Cette idée est reprise et préciséedans les conclusions du Gouvernement défen-
deur (1).

L'argumentation historique sur laquelle le Gouvernement défendeur prétend
asseoirsa réfutation desgriefsbelgespeut serésumer danslestrois propositionssuivantes :

a) La Barcelona Traction se trouvait depuis l'origine dans un état permanent de faililte
latente, résultant des procédés organiques de financement auxquels eue a recouru.

b) Cette sociétéet son groupe ont, par de multiples fraudes, porté constamment atteinte

aux intérètsdes créanciers, ainsi qu'à L'économie : Ala légalitéespagnoles.

c) Les dirigeants du groupe, ne pouvant divulguer ces dettes et ces fraudes, se sont
abstenus - depuis 1932! - de fournir au servicedes changes les renseignements qui

eussent éténécessairespour qu'il fût satisfaiA ses demandes de transfert de devises
et qu'en 1945-1946 fussent accordées Lesautorisations requises pour l'exécutiondu
plan d'arrangement, et c'est cette attitude qui motivéet justinépleinement Lerefus

opposé par ces autorités aux demandes qui leur furent adressées par I'Ehro.

Le Gouvernement espagnol ajoute d'autre part que, loin d'avoir réaliséd'impor-
tants investissements en Espagne, la B;ircelonaTraction et son groupe auraient provoqué

un « désinvestissement » au détriment de l'économieespagnole.

(223) Ces diverses allégationsdu Gouvernement espagnol ne k dispensent assuré-
ment pas de s'expliquerau sujet des violations du droit international et des dénisdejustice
qui ont conduit Ala spoliation des actionnaires de la Barcelona Traction. C'eslàl'objet

véritable du lit. .. II s'agit en réalité d'une tentative de diversion.Le Gouvernement
belge n'aura aucune peine montrer que cette tentative ne résistepas àl'examen. Il le fera
d'autant olus vol6ntiers auécette démonstrationLuioemettra de souli.ner .u'avantm&ne

la dédaration de faillite, l'attitude et les décisions desautarites espagnoles ont contribué
de fa~onpositi vela préparation eQ l'exécutiondu plan ourdi par Juan March étenga-
gent h ce titre, la responsabilité de I'Etat espagnol.

Tel est l'objet du present chapitre,

(224) Lorsque le Gouvernement défendeur eut avancé,dans ses Exceptiom prdli-
minaim, sa thke de la «faillite latence », le Gouvernement belge avait estimé devoir,
malgré le défautde pertinence de l'argument à ce stade de la procédure, en démontrer

l'absence de fondement. IIy avait consacrél'annexe no4 Ases Obsovatiomet Conclurionr
(vol.1, pp. 49 à 59).

(1) <III.Que Icrprocédéo srganiquesde hancanent de l'entreprisede BarcebnaTrac-
tion, tels qu'ils hé mngus dèssa créationet appliquésconstammentpar lasuire,ont placé
&le-ci dans un étatpemanmr defaillirelatente,et que1sstructureconrtitutionnell?du grou+
et la relations entss membresont été utiliséespour êtrel'instrumentd'atteintesmultiples
et incasantes aussi bieaux intérêtdses crtancien qu'&l'économieet h.la loi de Ilspîgnc,
pays dans lequel l'entreprise dwait réaliserses affaires;
Que ces mèmesfaits ont entrainé,de la part del'entreprise,uneattitudevis-&-visdes
autoritésapagnola qui ne pouvait provoquerqu'un refus pleinement.justifiCdscùd iennei
aux demandes de devisessdrssées au gouvernementespagnol;
Que la dechration de faillite d12 fhrier 1948,abourisscmenrnaturel des procédes
de I'entreprise,et la procéddefaillitequasuivi...» (C.M.,IV, p.754). U y montrait, chiffresB l'appui, que les difficul finasabes iniriales avaient
fait placeà partir de 1924,à une driode de prospéritéet de dhieloppement continus
s9Ctendantsur Lesquelque 25 annh qui avaient précédé la déclarationde faillite de la

Bsrcelona Traction, circonstance laquelle les Exceptiar prClirmmi~en8'avaient pas fait
la moindre allusion

Les résultatsbénéficiairede la Barcelona Traction et les réalisationstechniques
considCrablesde son groupe, faites principalement par voie d'autofinancement, appor-
taient en effetundementi formel à la thèsede la «faillite latente &,enmèmetemps qu'ils

expliquaient la mnvoitise de Juan March et rendaient plus choquanteencore la procédure
dont ce dernier s'hait servi pour s'approprier l'entreprise.

Il est caractéristique que le Gouvernement dCfendeur ait décidé, une nouvelle
fois, deDwer ces faits inmntcstables sous silence.Il pr&f&les ignorer, mais il .e aarde
bien de les mntredire : on ne trouve en effet, dans les 750 pages du Contre-Mdmoirc,
pas un s'eu1paragraphe qui chercherait à en nier la raté ou à en diminuer la portée.

Ceci n'empkhchepas d'ailleurs le Conm-Mhoire de reprendre obstinément, et
jusque dans ses aonclusions, Pexpregsion r faillite latenS.

(225) Quant aux autres accusations dont le manque de pertinence était évident,
le Gouvernement belge les avait sommairement rencontrées dans ses Obsnuotionror

Concluions(1, no. 2 à 10,pp. 7à 13,et A.O.C., nos1à 3,vol.I, pp. 5à 48),et encorleors
de la procédureorale(P.O., II,pp. 340à 361).

(226) Devant la citér rationt le developpement dans le Contre-Mkoire de ces
mb thèseset accusationsprétendumentétayées par dcs milliers d'annexesprésentées
péle-mèie,et mème souvent sans que le texte du Contre-Mhire Lui-mèmes'y réfère

demaniex expresse,le Gouvernement belgeaurait pu se borner àrenvoyerauxarguments
qu'il a développéstant dans ses 0brmnrio& at Caclurianr que dans ses plaidoiries,
et oui mnservent toute leur force en dé~itdes efforts dé..lovér.iar le Cam-Mhiro.

Cependant, dans le souci d'erre complet et de souligner encore le caractèrefanice de
la diversion que cherche le Gouvernement espagnol, il reprendra et dCvelopperad'une
manière plus systématiquesonargumentation démontrant le manque de fondement
de cesallégations, parl'examendes rétroactesde la vie de la Barcelana Tnictian et de

son activité.

ILétablira d'abordque ni la consutution de la societé,ni les pracédesorganiques

de financement de la Barcelona Traction et, àtravers elle, de L'ensembledu groupe, ne
~pmcttent d'affirmerque la sociéttaurait Cté,désl'or.gine,en Ctapermanent de faillite
latente. L'Cnide de la stmmre originaire du groupe, de son dCveioppement, de ses

méthodes de financement et des réorganisations financièresanterieures la faillite,
permettront, au contraù.e, d'établir que la situation économiqueet financiere réelledu
gmupe en 1948 excluait radicalement toute cessation généraledes paiements suscep-
tible de jusUncr une faillite.

La mème érudedémontreral'inanitédes allégations duGouvernement espagnol
concernant les prétendues fraudes qu'auraient mmmises la Barcelona Traction et les LA PMTENDUE FAILLITE LATENTE

ET PRÉTENDUE IRRÉGULARITE FONCIÈRE
DE LA BARCELONA TRACTION

ET DES SOC@,T~S DE SON GROUPE.

(229) Le Gouvernement espagnol s'est efforcéde présenterla faillite de laana
Traction, prononcéeen 1948 dans les conditions décritesau Chapitrc1 de la présente
WIimre, comme une sone de sanction orovidentielle d'un ensemble mntinu de fraudes,
..
d'irregula&ésd , e manceuvres de IOU~~S sones ourdies et développéesau préjudice
des crhciers de la société,de ses obligataires, de ses actionnaires, de l'ordre public
espagnol et mh de I'ésonomieespagnole tout entikre.

D'autre pan, la Barcelona Traction se serait trouvée depuis sa consritution en
191 1en « état de faillitelate»,etoutes les dettes inscrites dans les bilans des sollétés
auxiliaires,notamment en ce qui concerne les avancesconsenties Darla Barcelona Traction
à ses filiales, auraient été purementet simplement «fictives », non seulement le groupe

n'auraitréalis aécun investissement en Espagne, mais le désinvestissement pratiqué
au déniment de l'économieespagnole serait de plus de 9.9CQ.L,tous les fonds récoltés
par l'émissiond'obligations auraient servi uniquementpayer des sommes indues au
administrateurs et actionnaires originaidra société,tc.

Meme si le juge de Reus n'a pas fan la moindre allusAocet ensemble de fraudes
et de manŒuvres,il n'en a pas moins été,selon le Gouvernement espagnol,'instrument
inconscient d'un chAtimentlégitime etmérité.

Cette manikre de présenterlechoses permet de substinieà la défens- combien
difficil- du . .ement de faillite de 1948 et des mesures d'exécution qui ont abouti
A la spoliation desactionnaires de la so,ne attaque virulentecontre la société spoliée

elle-meme.

Cette àttitude a déjàhé adoptée lors des Excep~ionrpdlimimirer; la Cour a
refuséde se laisser distraire de la contestation essentielle par cette diversion, présentée

en termes paniculi&rement offensantsLa procédure orale, après la réponseaux Excep
rionspe'limimirer,a pennis au Gouvernanent belge de réfuter ces allégaIions, dont
l'outrancemhe manifestait déjal'invraisemblance. Il a, tant dans les écrits qu'au murs

des plaidoiries, fait des mises au point circonstanciéesotes chiffrées,des références
aux rapports d'expertise impartiaux, aux investissements et aux productions réelles
avaient, espérait le Gouvernement belge, définitivement dissipé les confusions que
le Gouvernement espagnol avait choisi d'entretenirr ces questions.

Malheureusement, force est de constater que cette méthode de défense a été
reprise et mème amplifiée par le Gouvernement espagnol dans le Conrre-MemDi~e.
Celui-ci consacre de longsdéveloppemenu aux turpitudes multiples imputées auxsociCtésspoliées;les cinq premiers voliunes d'annexes y sont consacres, ainsi que nombre
d'annexes comprises dans les volumes suivants, et comme le Gouvernement espagno~ -

fonde ensuite sur ces conclusions ses tentatives de defendre Lesmesures de spoliation
dCnon&s oar le Gouvernement belze. i" -st necessaire de remettre les choses au oint
en résumant au completant les refutations déja présentees de toutes es allégations
aussi inexactes que deplaisantes.

Le Gouvernement belge prie la Cour d'excuser la longueur des développements
qu'il sen ainsi amen6 donner une section de la Rdplipe qui porte sur des points
débordant du cadre du present litige.

II y est mnlheureusement contraint parce que, mmme il a éterelevé au murs

de la procédure orale, la plupart deces imputations (dont la gravité est encoreame
par la prhentation agressive qui en est faite), panent directement atteinte AL'honneur
de personnes privéesqui ne sont pas Ala cause. EUesne peuvent demeurer sans reponse,
vu la publicitt qu'elles sont appeléeà recevoir.

La developpements consacrés par le Gouvernement espagnol A cg questions
sont e.alcment caracteriséspar la m6connaissance - assurémentCtrange - des usages
et des pratiques les plus certains de la vie internationale des sociétk et des methodes
de financement en usare non seulement Q.I'Cooauedes faits mais enmre àl'heure actuelle.
- . .
Aussi le Gouvernement belge se trouvera-t-il oblige, en maintes circonsranm, de rap
peler quels sont ces usages etces pratiques; il prila Ccurde l'en excuser, mais il s'y
trouve contraint par la position adoptée par Ic Gouvernanent defendeur.

(230) La présente sectionaura pour objet de demontrer en premier lieu la r6gulnrite
de la constitution de la sociCt6 Barcelona Traction et de ses sociCtésauxiliaires sur le
plan juridique et sur le plan dela pratique des affaires, et de démontrer emuite la ré-
&rite et la conformite aux usages da affaires des methodes de financement utilisées,

ainsi que de l'histoirenanciere du groupe, afinde faire ressortir par là I'inanite de l'die-
-ation selon laauelle la Barcelona Tncùon se serait trouvée 06 imtio en €rat de faillite
latente. La secrion se terminera par une mise au point sur l'ampleur deinvestissements
effectués,au profit de 1'6mnomieespagnole et sur la situation financiere tot3fait saine

du groupe àlaveillede ladtclaration de faillire.

A cette fin, la sccrion comprendra les subdivisionssuivant:s

1.-Les groupa de sociktes, leun methodes de gestion et de constitution.

II.- L'absencede fraude et de toure irrtgularitC lors de la formauw du groupe
de la Barcelona Traction.

O) La crtadon des trois sociétésde base.

b) Le caract.?reprézendbmcntfinif de Spanish Securities.

c) La formation du capital dc la Barcelona Traction.

d) La formation du capital de I'Ebw.

c) L'evolution ultérieuredu uipital des deux societés.

f) L'emission des obligationspar ces soci6tésau point devue juridique.138 EARCELONATRACTION

III.- Le développementdu groupe et la prétendue complexité de celui-ci.

O) La StNCNre généraledu groupe.

b) L'acquisition des participations et la mnstinitian de smiét& filialesnouvelles.

c) Les mnventions entre les sonétésdu groupe.

IV.- L'absence de toute fraude et de toute irrégularitédans le choix par le
par le groupe deses méthodesde financement - Le financement initial.

V. -L'histoire financière du groupe de la Barcelona Traction et l'absence

d'etat de faillite latente.

a) Les financementscomplémentaires en 1913.

b) La premiere réorganisationdue i la guerre de 1914.

c) La situation jusqu'en 1918.

d) La réorganisationde 1918.

P) Les réargdnisatiansde 1921et 1924.

j) La prospéritéjusqu'i la guerre civile et aprèscelle-ci.

VI. -L'absence de fraude au droits des épargnants et l'absence de fraude
fiscale.

o) Les prétendues fraudes aux droits du public des épargnants.

b) Les pretendues fraudes fiscales.

VII. -L'ampleur de l'investissement réaliséau béneficede Péxonomieespa-
gnole. Exprd w les@oupes & rocidtb,leursdthodes & gestionet & cmutitufion.

(231) Pour le Gouvernement espagnol (Conrre-Mimoire. IV, chap. 1,chap. II, chap.
III rect. II, chap. IVsect. 1,etc.). lesgrouper desociétéssontdes phénomènesexceptionnels
et extraordinaires, genérateurs en eux-mémesd'abus variés,qui doivent étrecunsidtrés

avec mefiance. Un groupe s'analyserait en une iiunitéécunomique »,une <ientreprise »,
ce dont il résulterait qu'il devrait ètre traite mmme si toutes les sociétésdu~gro~pe se
fondaient en une personne moraleunique. L'existence de cumptes de groupe ou mmptes

iconsolidés i serait I'indice de cett«unite économique 8).

Les contrats conclus entre des societésappartenant & un même groupe sontdcs
ciauto-contrats ,idant la validite et surtout IP loyaute seraienta Pnori douteuses; il

serait anomal, extraordinaire et quelque peu frauduleux que les diverses societésdu
groupe soient administrées par des administrateurs communs.

Cette analyse singuiitre témoigne d'une mkonnaissance complète des réahtés

juridiques de la vie &conorniqueinternationale et du r61e-usuel, nod et parfaitement
loyal - joue par les groupes de sociétés.Ceux-ci sont les seuls instruments possibles
d'un investissement important dins plusieurs pays.

Tous les droits - y mmpris d'ailleurs le droit espagnol - admettent parfaite-
ment la constitution de groupes de societés,- ce qui implique nécessairementles con-

sequences que le Gouvernement espagnol pretend combattre.

(232) La constitution de groupes de societésconstitue certainement un des pheno-
menes essentiels du droit contemporain des societéspar actions et de la vie moderne

des affaires. La mncentration émnomique que k constitution de groupes de sonet&
pemer d'atteindre est lamndition mêmede laviedesgrandes entreprises. Celles-ci secon-
pivent de moins en moins A l'heure actuelle sous la forme d'une sociéteunique, proprie-

taire d'un seul patrimoine gigantesque. Les necessitésde la vie intemationalc,!cs cxigcnccs
du financement de ces entreprises par l'appel au marché, les mnsidtmtions d'ordre
fisal, les exigences deceux qui fournissent des creditr, lesregleA suivre dans les diffé-

rents Etats pour obtenir des mncessions ou dcs interventions gouvernementales, les
nécessitésde la gestion, la lai elle-mèmeimposent htous les grands groupes de mnstirucr
des societés multiples qui mnscrvcnt leur autonomie quoiqu'elies soient contr6lks

par une mèmetète.

Pour banales qu'elles soient, ces constatations doivent ètre wpelées, car Ic
Gauvcrnement espagnol s'efforce de fapn plus ou moins insidieuse de contester ou

d'&carrerles mnséquences juridiques normales qui raultent de l'existencecntrc plusieurs
societésdc relations de groupe.

haschl, 'un des meilleurs speàalistes allemands en la matitre, relève qu'environ

80 % du capital mis en oeuvre dans l'activitétmnomique de la Republique faCrale
allemande se trouve reunis dans des sociétéslitcs entre elles par des Liensde Konzern,
c'est-&-direformant des groupes de so<:iet&(DeutscherKonzrm Recht, 1955p. 10). Une estimation analogue est faite par Biihle(Du Stnrmccht der GeseIIschnfrm
und Konrmie, 1953,p. 189)et par le Professeur Gessler, dont on mniiait la participation

à la réfomc allemande récente du droit des smiét& (Ariicle au BetLiebrber~ter,1965
p. 681); ce derniertvalue le nombre des societ& par actions qui se trouvent engagées
dans les Liensde Konrmt en Allemagne a 70 %. Son enide fair notamment suite une
cnquêtesur la concentration organiséepar le Gouvernement fédéral allemand.Le phé-

nomène a encore étédécrit récemment par le Professeur Würdinger (Akrien und Kon-
zernrechr,ZeCd., 1966), qui y voit aussi la caracteristique essentielle du droit moderne
des sociét&. Il montre que les Lienseconamiques et l'unité de direction économique

peuvent parfaitement être conciliésavec le maintien d'unit& juridiquement indépen-
dantes - ce qui constitue la caractéristique propre du groupe de societes tel que le
mnnait le droit actuel.

Des observations identiques furent faites récemment au VII*Congres de I'Aca-
demie Internationale de droit comparé tenu A Upsala en 1966, où un groupe de travail
s'occupa des méthodes de groupement des societés.Le Professeur Conard, auteur du
rapport amkicain, soulign leacaractkre usuel du groupement des sociétéspar la voie

de « holdingcarpnnier ii,en montra les avantages et conclut que cette méthode était
la seulepossible pur les sociétés ayantdes filiales à I'étrangcrou pour les sociétésde
seMces publics.

Au mêmeCongrès, le rapporteur canadien, M. Colas, s'exprimait dans des termes
trts voisins puirqu'il écriv:it

La er6ation de filialeen somme, est I'uneder impanant~s méthodes
de graupemenf eue facilite la direction d'usociétépar uneautre alors que
chacune d'ellesonserv son indépendanceet son autonomieaux ycur du public.
CettemCthaic est constammentemployéepar les nombreusessociétéÇstrangères
qui opèrentchez nouset quand bien mémc cc serait sa seulc utiliié.la méthode
demeurerait laplus importante des techniques de groupement de sociétes au
Canada 3.Rapport canadien,pp. 17-18, par M. Colas).

Le rapport espagnol du Professeur Duque démontre d'ailleursque cette méthode
dc groupement dc societ.3 est également parfaitement connue du droit et de la pratique

espagnols.

(233) La créationde groupes de sociét&,notamment dans le domaine der services
publics exploit6 par des entreprisesA vocation internationale, conduit nécessairement .
d MI certain. carplezird.

A cet égard, Legroupe de la Barcelona Traction - dont la cornpsirion a été

décritedans IcMCnioNe11, no24et ss.,pp. 17etss.)danr lesannexes 22et 24rice Mimoire
(vol. 1, pp. 14à 159).et danr lesObservarion,elConclurionsen réponse aux Exeeplions
prélinrinoires est loin d'être parmiles plus compliqués.Sa structure est mêmerelative-
ment simple - sil'onveut bien se souvenir qu'elle résultede près de quarante années

d'histoire, marquéepar despriser de participation danr des sociétéspr&exirtantes,par de
spectaculairesdéveloppementsd'activités.par lesmutations nécessairesqui caractérisentla
vied'un groupe pendant une aussilonguepériode.

Le Gouvernement espagnol présente les choses comme si on avait créé ex nihilo
et enunefoisles diverses sociétésintégrks dansle groupe au murs desesquarante années
d'existence. On verra que la réalitéest, bien entendu,, toute difftrente. A titrede comparaison, qu'isu&c de constater que l- gm~pe Royal Durch-SheU
par exemple, suivant le rapport annuel deson conseil d'administration dc 1965,comprend

un réseaude saciéth éosldi".. de sociétés-mèret de souetésdc services aui contrôlent
ensuite plus de 500 sociétés« opmari* » engag& dans diverses branches de l'activité
petroli&reet chimique.

Le groupe Phillips-Petroleum Company énumkre, dans son rapport relatif à
l'exercice 1963, seize filiales principBl100 % et dix-sept ~principol ofllintecom-

pmies »; Lessocietts les moins importantes n'etaient pas comprises dans I'énumeration.

On tmuvcra en annexe (A.R., no 42) des enraits du «Mwdy'r PdIu Utility

Mnmrnl,?et du cMoody'sIndu~m'alMamol iqui donnent quelques indiarions sur le
degréde complexite que des groupes financiers ou industriels peuvent trb nodement
atteindre dansle domainedes seMces publics, et auprb desquels legroupe dc la Barcelana

Traction apparait evidemmenr comme exuémement simple.

Par exemple :

La Amerifan Elcctric Powcr Cy Inc, (pp. 1545 B 1547 du Moody)
possède20 filiales dontelledétient100 % du capitalet paJrèdc des intérèts
indirects daas 2 autres filiales,dont unesociété immobilière.
La Oeneral Tc1cphr)ne & Electronie Corporation (pp. 1108i 1110)
possède plusdc 48 filiales et plusde 7 filiales itrangeresla liste publiée
omenant des filiales mineures.

La American Telephone & Telegraph possèdc20 filialcs principales, le
guide s'abstenantd'CnumCrelres innombrablesfilialessecondaireset sous-filiales,
outre 10 aiuuesfilialcs principales s'occupant d'autresactquetIcr services
publics de téléphonepp. 1465 et 1466).
La Cities Service Company possèdeenviron 47 filialcr, dontla plupan
à 100 % (pp. 1196à 1200).
La Standard O'i Companyof California(pp. 2111 et 2112) a 78 filiales,

en cc noncompris les filiales inactives, les sous-filialesdu groupe Caoùex
elle posJèdc50 %, et les sociétésoelle possèdemoino de 51 7% du tiucs.
La Standard Oil Company of New lcrscy (pp.2236 2239) possède
plusde 200 filiales dont la plupaà 100 96.

Meme en Espagne, la derenrion de titres dans un grand nombre de filiales n'est

nullement un phénornkneextr~ordinaire, not-ent dans le domainedes servicespublics.

On peut en rmuver la preuve d;msI'AnuarioFimnderoy deSanPdade~Andnimas,
dont le Gouvernement belge reproduit, en annexe, un extrait des années1962-63
(A.R., nQ43) ; on peut y relever que :

La S.A. HidroeléctricaErpMola a absorbé lors d'uncArwmblie géné-
rale du 27 avril 1960 pas moins devingtfilialcr qui, d'aprélleurs dinomina-
tianr, éraicnttoutes engagéesdans I'acIivitéde production ou de distribvtioo
d'élearieitt ou dam des activitésannexer.Avant ccttc absorptioces filiales
existaientomme sociétésindipendantes.
La Socicdad H.drultctrica Iberica lkrducro SA cri mrnitonn6e dans
Ic mtme rrcucilcomme ayant der iaitrétrdmr dcs fillnlcss'uec~puitdc I'mdm.
trie cJu eammcicc dc 1'6lccicritéau nombre Jc uuc

On trouvera dans l'ouvrage bicn connu du Professeur Champaud sur Le pouvoir de
concmmationde la rocietepor actions,pp. 213 et suivantes, divers schémasde groupes de

sociétés, choisispaiïinùitremcnt pymi les groupes industriels (moins compliqués142 BARCELONAIRACTION

généraiment que les gmupes financiers), qui dhontrent que la StNCKUrerenconrr&
en L'es&e n'a rien que de très usuel et de trésnomial. (A.R., no 44).

Le Gouvemmenr belge joint encore en annexe deux exemples de structures

de grands gmupes : Counaulds et BASE. (A.R., no45).

(234) La constitution de groupes de société somme procédéde concentration, de

préiknice mime Ala fusion ou i d'autres modes de concentration, a étédémte abondam-
ment par les écunomistes et par les juristes; les burs Iép'cimespoursuivis à !a faveur
de cette forne de concentration ont étéétudiésAde nombreuses repriser et reconnus

tds. Cene méthode de concentration suppose, par sa technique propre, le maintien des
personnalitésjuridiques distinctes des sdétés membres du groupe. Le contraire aboutirait
en effet Anier, en principe même,que les groupes de sociétés soientdes moyens légitimes

de mnmtration. Par definition, le groupe de societéstend à devenir une (entreprise
unique r, mais cene seule partinilarité n'aurorise nuilement, mmme le Gauvernement

espagnol prétend le soutenir, Apasser de l'entreprise unique A!a personnalité morale
unique.

L'essence mène du groupedes sociétésest décriteainsi qu'idsuit par Vanhaecke
(Lu froupesde socie'tésno 3, pp. 6 et sui".) :

.Les soupes de sociétés sontconrtihiésselon un principe hiérarchique.
Plusieurs miétésse trouvent, four en conservant leur personnalirdmorale propre,
sousla domination. sous la direction communed'unmêmesuietde droit. individu
ou wiété, auquel elles sont plus ou moins étroitementsubordonnées.L'iniérêf
essenfiel des ~oupcs de sociétésréside dans 1s possibilité,pur le sujet de
dr~ ~ ~om'nnnf. d'exer~ enre activité indust~ ~ ~ ~ c~mm~rciale o.r linfermé-
diaired'irncoerso- morale distincfe.sur looucllc idlroosc d'unsfoconDe'TmB-
ncnte non sedemenf d'un droit de regard, ma& d'un poukir effecfifdé di;ecfion.

Selon une expression devenue aujourd'hui courante. le chef, i'animateur, le
maître du groupe . wntr8le r der sociétésqui demeurent néanmoinsjuridique-
ment distinctes de lui-même etdes autres sociétés soumisesau mémepouvoir
dominateur r.
. 4. Les principes des groupes de sociétés étanttels,il est aiséd'aperce-
voir les avantages que présente une telle organisation en.divers domaines..

L'auteur énumkreles avantages des groupes et constate :

.Le groupe de sociétésest analogue en fait à une encreprise unique.
a regard de la direction tout aumoim. <<L'entrepriseunique comporte une union
de droit et de fait de tous Ics services qu'ellecornorenLer sociéter ..oudcr D.r
une plrii.'ipd!imdc ;.!nir:>lir>rmen!$.ilcmcnt en fdiiun .>rgrni,nicïnnc %ou,
i'a~iuril<d'une ,culi.dirc;iioo.ma r ri,lrici.quilly&.. coJ.r.z lotir iub~.~lrr
biiz il,tin,d, tIr,,r. putr$1ciin5o<-ri I',~.<trrlenlecix plc.~r~err,>.tli,irzu.-
qu.,rnc.i~l~nil~>..n<lanrr.s1.a JilT;r.~taiitJdn< I'arJrrz:on~mi~ui. entreI'r~ilrc-
priic uiiiqu~CIICSrnircpriii5group.r\ p~r une *o.ietCde :siiirhlr. sorrcr~ndas,cr
en:ieorni J i:llcLI *EPAI~.dan, l'.>rdrcpdl iiq~c. I'nxuii.iairde I'ci~r;der:tl
(I~nin. LPI socdlis de I,YIII<-I~O<,uu poml de tus icunomiqi<. Iherr,Pan,. IY2J.

p ï1,i>Plus loin cnmrc, Ic méme auteur eltpasc :

c 5. Les avantages d'ordre purement juridique des groupes do sociétés
retiendront encore davantage notre attentionIItiennent au fait que la person-
nalitémorale est accordéeen venu des orincirns iuridiaues eun-memes A des
sociétés qui,en faitne jouissent pas d'"Re auionomie.loiale mais sont dirigées
par dcr sulct\ de droit d~~tinctqui Icr L,nt agir A Icw profit. II cn rculte

que pafiuis. les dingcans.cc"% qui dtticnnrni le pouvoir dronuôic. rhcrchcoi
ct uucloucofois oarvicnncnt1 obtcnir dm rtruluÿ aiuoucls In iMcr iuridiouer
en \i&ur ne ~;ui permetuaient pas d'aboutir, sïis absaicnt e. . .prc
nom.
Ceor mPthdc'rrt m principt licitt. puwque Icr individuspeuvcm utdiwi
mur ler moyens juridiques que la lt&islationmet.4leur d,sporitiun. aaulorsque
cctv utilisatioen faudulcirw et und .4tludci I'applicationde la loi(1).

L'aurcur examine enfin les avantages - Licite- que les gmupes dc sdéth
peuvent procurn dans le domaine du droit intmaud *vé, de l'autonomie paui-

moniale, du droit fiscai:

En droit inrernotionolprivIn consrilutionde sociitis contrDlCrsdm

des poys Clrangsr2 confire ou groupe de sodCtCs un coroct2re intcr~tio~l cl
permet ilu~roci6t6s d'un pas d'excrccrune acrivitCindustrieueou commcrcin*
dom un poys ilronger en jouisrot#tde tous lw amnrages que ce poys réserve
d ses M~~UMUX et eh Cvitant aussitoute^le, mesure3 diP~riminatoUcsque In
légirlationde ce pays peut contenir à l'encontre des raiilCs qui sont. d son
Cnmd.du sociités diranaère. Os mesuresd'ÿc~~oamirer. riarfoir d'ordre civü
oÜ commercial,sont tr?sJounot d'ordre fiscal. La crtatdiosocittésconuôltes
.4I'ttrangcr cst frrqucmmcnt mati%écpar Ir souci d'rchappei A la fisralliéd'un
pays ou aux dovblcr mporition$ que la discordance der Icgslationr fwalcs fait
mwr SU, bs C~~~COI~SLIOUI exercent une activite indurtriciou commerciale
éanrder . .s di€€i;enk. '
La form~tian de ynLper dc rwitttr crt un mo)en trlr efficace de lutte
contre la piogrcrrivitt dI'irnp"cndroit fiwal inicrnrqu'll r'asirsc d'un irnp4t
dtrccrou indirect I'liüicuri pctitcr rnïipour une n,aU>rc imporablc donntc,
sont imposées à un taux moindre que ne l'est une wule grande soeitté, qui

constihicun seul contribuahle, tarable. en raisan de l'importance de la matitre
imwrable. selon un oourcenta-. olus élevt.
Cc n'estpsrrculemcnt vis-A-vidu lirequ'crmrnt Irs avantagerjurid8qur<
dcr petltcs wicttr unlcr encreclin par rappan aux socitttr untqurr ci du fait
mtmr cimnuwucs La formation des erovper de wuicer mrmct -nomique.
ment d:Gsurcr'Aune branche d'activk &née une autanomie financiéréet
pauimonialc. CR intérètque présententIcs sociétéswntrôlb au paint dc vue
économique est égalementwnrible en matièrede crédit.La division dci activités
en aufant d'entreprisespenannaliréer permet de limitela paunuitcs de crtan-
eien et des tien en casdedifficultésou de catastrophesfinanci&rcs.Lcssociétés
wnublb étantindépendantes.les créanciersne peuvent poursuivre lw biens des
sociétés quiles contrôlenalorsqu'ilspourraient poursuivre I'intépalitédes biens
d'unesociétt unique substituée,par hypathése,au groupe entier. Lc groupe de
sociétésapércdonc une division des risques financiersB.

Les mêmes considérationsse rencantrent en droitaméricainoù les montages de
(235)
Ioformalion de grouper de rociétirdans le domaine de la limitation des respansabilitts,
dans le domaine fiscal, dans le domaine dw investissementsAl'étranger,dansle domaine
da acquidtions de mntr6la dansdes sdCtés c.x%tantcsont h6 maintes fois soulignés

en temes cxceiients.

-

(1) Comp. aussi Icsdtveloppcmcnwdc M. Champaud pp. 205 etsui"s.ur lesavantaga
prknth par la groupe desaàétts :souplesse,discrétion,meiUcum possibilitésdegauon, etc. Stevens, par exemple, dans son ouvrage dassique «Hanibookof the ofp~kare
Corpmaiionr», 2' Cd., relkve qu'il est parfaitement permis pour un groupe de sépareren
sociétésdistinctes les différents éléments d'un ensemble d'entreprises, par le biais de

multiples inmrporarions, noramment pour en effecruer une séparation par dbpartements
ou pour tenir mmpte de leurs compétences géographiques (Ed. 1949, § 17).

Lartin (On Corporarions, 5 13) relkve que, nonobstant les critiques pnriois émises

à l'égard des grouper de rocidtdr,« des sociétésfiliales ou affiliées, utiliséescomme il
convient, ont constitué des méthodes utiles durant une périodede grande expansion des
sonétés»(1).

Emdiant en détailles conditions dans lesauelles,à titre exceptionnel, il est wssible
en droit américain de percer le voile de la distincte des sociétés-méreset
filialles,Dou~larcrShank, décriMienr déiàle ~bénornèneen 1929 dans un anide célèbre
- . r~~~~~~~
et montraient qu'il correspondait à une tendance tout à fait normale et légitime dans
sonprincipe du droit moderne des sonétés - oh d'ailleurs le désirde jouir du bénéfice
de la responsabilité limitéene mnstiniair m'un asoen parni d'autres (2). Ils écrivaient
. - .,
notamment (Innilarionfrom liabiliry throughmbndiory corpororiom, YoleLaw Journal, 39
(1929) p. 193) :

cCes dernitres annéessurtout, ont vu une utilisation accrue de la rtnic-
ture filiale/saciétC-mhre.Cette évolutiona 616pourrécle plus loin dans Ic sec-
teur des services publics.Mais d'autresfaires l'ont adoptéeet largement utilisée.
II ya de multiples raisons d'adopter cette structure. Facilitéaccnic de finance-
ment, le désir d'échapper à la difficult- voire l'impossibilit- de faire
accepter la srniéth-mère comme sociétéCtrangkre danr l'unau l'autreEtat;
l'éliminationde complicationsqu'enuaine une acquisition d'avoirs physiques; la
sauvegarde du goodwill d'unfonds de comrneree établi; éviterdes imp6ts; éviter
une suucmre de direction encombrante; la recherche d'uncresponsabilitéIimiIée
figurent parmiIcs raison ls plus importantes (Voir Dewing TheFinancial Policy
of Corporations (1926) 753-783). Le désirde limitela responsab'titén'est qu'un
facteur parmi beaucoup d'autres. Et certains niomcnts il semblait èten recul.

.\lais. cdépit Jc cc rrcul apparent. perronnc ne préundmit quc l'rxb-
trncc d'unc I~rnitallande la rrrponrahil.taura.[ laut un r6le peu signiftcdiil
danr I'rroanriondc l'tndurtriccl dm< lcri>t5\3ncdu 2ornrnrr2e çi dc.r'ch'snws,
Son inflience a été puissante.La limitation de In responsabilité esà,l'heure
présente, acceptéeenthéorieet en pratique. Elle fait partie intégrante nos
systèmcséconomiques et légauxL .'ordre social et économique a étéadaptéen
conséquence.Notre philosophie l'accepte. II es: Iigirimequ'un homme ou un
groupe de pcrronner n'exposenr qri'unepoi?iede leur forrunedans une enlre-
prirc. <7estle résultatde l'actiondes Iégirlalcurs,des tribunaux et de hrage
des &aires. Chanin a adoptéla mesure exirème. mais logique, de permettre à
un hommede faire ce qu'un millier d'hommespourraient faire. L'usagede fonda-
teurs-hommesde paille a été accepté palra haute magistrature. II suffit d'seul
intéritéconomique,pou- que les dispositionsde la loi régissantle fond du droit

(1)< subridiary and affiliatedmrporations, whcn propcrly employcd, havebeen useful
devices during s period ofgrcnt mrporate expansion r.

(2)Cette observation at particulièrement cxacce pour les srnittes du groupe de la
BarceIonaTraction, puisquela mnvnirions conclues entreIcssocittts du groupeont toujours
eu pour objer et pour effedte permettreà chacune des sociétésde faire face Bl'ensemblede
sa obligations envers sa crtanciersou ses obligataires, sanqu'il soit nkcssaircà cettefin
de faire abstraction de leurs personnalitésmorales distinctes, ;"/,ano'278 et suiv. soientobwrvécs [Elenkrieg v.Sicbrecht 238 N.Y. 254, 144 N.E. 519 (1924):
Salomon v. Salomon &Co. Ltd., (1897) A.C. 22. Cf. Louisville Banlring Co.v.
Eirenman, 94 Ky. 83, 21 S.W. 531 (189311. (1).

Les 6wnamistes et juristes olfemandront également soulignéque c'est valon-
(236)
tairement que, très souvent, la concentration par constitution de grouper a étéchoisie -
Id@rimmanr - par les hommes d'affaires de préférence à la fusion notamment pour
les entreprises Ires importantes - cc qui implique nécessairement que I'on ne passe

pas automatiquement, comme le Gouvernement espagnol le voudrait, de l'unité de
l'entreprise, à la personnalité morale unique, ce qui équivaut à la négation mêmedu

pmssus (Rasch, Deurrcher Konzernrrcht, pp. 4 et suiv. et les réf.).

Le Professeur Würdinger s'exprime notamment mmme suit (op.eir.§ 51) :

2. Lesrairons économiquesde la créationde filiales et les bus pour-
suivis saat multiples[Par la loi concernant l'enquêtesur la conecntratiiondans
I'éwnomicdu 31.12.60 (Guette Officielle I p. 91, le Gouvernement Fédérîl a
entrepris une enquête. Ses résultats ont étéexposés par le Chancelier fzdéral
danssonRapporl sur le résultatd'une enquêtesur la wncentration dans I'éc*
nomie, du 5.6.1964 (Dac. parl. IV. 2320) et dans I'annexe k I'cnquètcsur la
wncentration du 9.10.1964 (ad doc. 1\'. 2320)l. Ainsi la tendance de s'assurer
des matières premières etde vendrc à traversses propres organisations commer-

cialeset de transpom a entrainé des affiliations, des constitutions de sociétés
caniointes et des furioor: lconcurrence de substitutions (par exem~le métaux-
mafieres plastiques; eharboii- pétrole- gaz naturel) a ci pour effet d'amener
des alliances et der participations parmi les entreprises visées,de mêmeque la
nécessi16d'étendreI'activitéà d'autres secteurs industriels, comme par exemple
les oroducteurs d'acier vcrs la transformation. D'autres facteurs imwnantr dans
la Concentration sont ensuite le progrès technique, la nécessité'd'obtenir der
possibilitésadditionncllcr dc production, la spécialiselionet la rationalisation.
La concentration der entreprises est également favorisée parcerwinr avantages
fiscaux, notamment par ce que I'on appelle le < lien organique, (Orgonrchaff)
et par le privilège derfilialcs (Sch<irlPrivileg)MaIr il existe aussi la concen-
tration d'entreprises hétérogènecs nuneseule main, basée surd'autres motifs.
wmme par exemple la possibilitéd'amortirrementr fisc au.ou, parfois, le prer-
tige pcnonnel.

(1) ~Recent ycars cspcially have sccn an increaring use of the subsidiary-parent
srniare. The fanhat point dong this line of cvolurionhar been reached in the public utility

field. But other businesres have adorired it and used it extensivcly. The rasons for the
useofthis srnimure are manifold. .The incr~ased facility in financing; the dcsirro escape
the dlficulryifno the irnp.issihilit). ~iilui1if)ing rhc pdrent coi2s 2yfareign carporaiion
in a parunil~r iure; thrvolddncc ii;uii.pllcxians im'olicJinihr purchare of lihyric~asiers,
the rctenriun uithe zooAivilloi ~n c,lil>l.rhed huslnc.unit. the diuiJ~nic di rndtidn, rhc
svoidanceof nimberkmc management structures; the desirc for limired liabilityarc among
the pnmary morivcs (2). The desirc forlimiced liability has bccn merely one among many
factors. Andat tims it hîs appearcd to recede.
Yer in spire of this apparent recessionno onewould claim rhat the availabilityof limitcd
liability playcd aninsignificanpar1 in the expansion of induîrry and in the growîh of %rade
and commerce. II hs had a porcnr influence. Limitcd liability inow acccpred in thcory
and inpranice. II ir ingrained iour monomic and lcgal sysrcms. The social and emnomic
order is arranged accordingly. Our philosophg accepts it. Irir Igiiimrefor nmonm aarp
of m to ~toh only o pnn of rhdr /mi- on on enrerfwk. ~~loIwes, courrr and bun'>1~11
-aga hme modeit 90. Esch hsr taken the exireme but logicalstep of allowing onrman IOdo
what one thourand men mny do. The ux of dummy incorporators has reccived high judicial
sanction. There need bc but one economic intciar, as long asthe substantive provisions

ofthesranirearesatirfied(3).
(2) See DEWINGT , HEFINANCIAP LOLICY OP CORPOR~~ON(1 S926) 753-783.
(3) Elcnkrieg v.Siebrechr, 238 N. Y. 254, 144N. E. 519 (1924); Salomon v. Salomon
& Co.Lrd., [1897]A. C.22. See Louisville Banking Co. v.Eisenman, 94 Ky. 83, 21 S. W. 531
(1893). theses les plus modernes sur cette question soulignent que les groupes de sociétésne

peuvent étreconsidérés comme dessujets de droit ainsi que le voudrait le Gouvernement
espagnol.

Ainsi, la doctrine allemande s'exprime comme suit :

Camme l'appartenance au Konzern laisse inchangée l'indépendancjeuri-
dique des entreprises, quelle que soit la forme sous laquelle elles sontgérées.
toutelses dispositions légalesqui les concernent restent applicables aux mue-
prises membres d'un groupe de sociétés. La loi sur les sociétés paractions de-
meure applicable à la sociétépar actions membre d'un Konzcrn, la loi sur les
sociétésà responrabiiitélimitéeà une GmhH membre d'un Konzern. La société
par actions doit,meme comme entreprise membre du Konzern avoir la vie légale
d'une société paractions, ce qui signifie qu'elledoit avoir les organes prescrits
par la loi sur les sociétés par actions. ruxsi doivent exercer leur activitédans
le cadrc des fonctions que la loi leur attribue. Les formes légales prescrites à
à cet effet doivent ètrc observée.. 2 (Schmidt et Meyer-Landrut, dans Cross-

kommenrar rum Aciicngesrtz, article 15, rem. 7a, n" 5).

Cette situation - et par conséquent notamment le droit pour les sociétésmem-
bres de conserver leur individualité iuridique distincte est tout-à-fait indépendante

de la « réalité économique >, C.ela est unanimement reconnu (Voy. G~osrkommenrar,
an. 15, rem. 7a).

r Camme les sociétésdu groupe sont des personnes morales indépendantes, leurs
relations juridiques doivent êtreappn'ciées, en principe, selon les regles généralesap-
plicables aux relations juridiques et aux contrats », exposent encore Schmidt et

Meyer-Landrut dans le G~osrkommnzrorde I'Akriengeserzde 1931 (art. 15rem. 7. c.).

Ou encore :

« .'. .la théorie de l'unitéentre la sociétédominante et la société dominée,que

de fapn transitoire la jurisprudence de la Cour de Cassation allemande avait adoptée
(RG 108, 43) mais qu'elle a expressément abandonnée (RG 115, 253), n'a pas étéreprise
par la loi sur les sociétéspar actions (<irmrkommenror,art. 15, rem. 4) »

La solution est la mêmeen France :

Estse à dire,se demande M. Vanhaecke (op. ciln"506). qu'il faille
considérer le groupede rociCtéscomme un sujet de droit? En l'étatactuel de
notre droit positif,ertainement non. Nosdéucloppementsnous ont permis de
constater les grandes disparités qui caractérisentles solutions légalesou jurirpni-
dentielles qui ont trait auxgroupes de sociétés, ainsi quele caractère Limitédes
objectifs qu'elles permettent d'atteindrpour que Legroupe de sociétés puisse
èue considéréwmme un sujet de droit, il faudrait que ses éléments constitutifs
&jent nettement caractérik~. déterminés avec précision.II faudrait notamment
que des définitionset des interprétationsonstantes et généralesde la notion de
contrôle qui està la base mêmede la notion de groupe soient adaptées par
la loi, par la jurispnidence, par la doctrine. II faudrait que la nation de contrôle
soit suffisamment approfondie pour ne pas faire l'objct d'appréciationsdiverses.
variables seloncs matières,les époqueset les intérètsen jeua.

Le Professeur Champaud, op. cit.nw 373 et sui"., conclut dans le même sens.

Ces mémesprincipes sont encoreunanimement enseignésauxEtats-Unis. Fletcher,
(Cyclopedia of rhelaw qfprivats corpmntionr, vol. 6%ch. 33,par. 21,) écrit,avecl'autorité

qui s'attacheà cetouvrage : Le fait qu'unesociété holdincgontràleune filialeen étantpropriétaire des
qc!ionsde cettedernièreou grjce I'ldentitides Conseilsd'administrationdoitêtre
pns en considérationmais ne suffit pas, en soi, pour opérer une fusion, ni à
faire de la filiale, dans ses contrats, le mandataire de la sociétéholding. Des
règlesqui précèdent découlecomme conséquence nécessairlea doctrine que la
soeiétéholding n'est ni fusionnée ni consolidéeavec les sociétésdam 1- actions
lui appaniennent, en tout ou en partie; l'existence individuelledes sociétéscon-
tinue, et la sociétéholdingne perd pas, de ce chef, sonidentité . (1).

Le mémeauteur précise ailleurs :

c Tout le monde sait que certaines affaires sont traitéesparmi des soci6-
tés intimementassociées, sans que leurs personnes morales respectives soient
détruitesou fusionnées r (2) (op. eii., vol. 1, par. 43).

II ajoute qu'en conséquence, N les avoirs de la rociéréfilialene ronrpar campni

dm la nvoirrde la ronetd-m&e lorsqrrecelle-ci rombe en failli~e» (vol. I., par. 25 et 25.1).

Les auteurs américains citésci-dessus (no 235),aboutissent evidemment b la meme

conclusion, (voyez en les conclusions de l'article de MM. Douglas et Shanks,
cité).La theorie exposée par Berle étaiten réalité une thèse, brillante certes, mais traitée
comme telle et qui n'a jamais pénétrle drait positif d'aucun pays. Lattin,On eorpornriom,

par. 14, p. 94).

(238) Le maintien de la personnalité morale distincte demeure dans taus les
droits occidentaux, méme ri les rociétdr possèdent derodminirrrareur?communs, et si
leurs organes respec~ifssonr composés, partiellement ou totalemenr, des mêmes person-

nes. En droit américainnotamment - et I'onsait que le Gouvernement espagnol se réfère
abondamment la jurisprudence Nord-américaine où il espère pouvoir trouver des
raison de défendre sa thèse - de nombreuses décisions et plusieurs auteurs confirment

que la personnalité morale distincte des soci616s-mèreset de leurs filiales n'est pas at-
teinte par la seule présence d'administrateurs communs. La gestion par des adminis-
trateurs communs est d'ailleurs normale pour les sociétés-mèresqui exercent leur con-

tr6le effectif sur leurs filiales. Très fréquemment aussi, les conseils d'administration
des filiales sonr composés d'employéssuperieun des sociétés~mères.

Examinant le fonctionnement des groupes de sociétésdans le droit américain,
le Professeur Alesrmacker (Vowalrwtg, Konzemgemnit und Rechreder ARziacï~ïrep,. IOS),
expose que telle est.affectivement la situation - sans qu'il en résulte, cela va de soi,

une fusion des patrimoines de toutes les sociétés:

L'influence dont jouit la sociétéhaldino gràce au droit de vote lui
donne la faculté de nommer cnix qui administrent les sociétésdominées.L'union
personnelle dans les positionr-clésest le moyen le plus efficace d'assurle ar
directiso ynchroniséedes entreprises concentrfes par une holding. Dansla pra-

(1) eThe facr rhat Cheholding Companyexerciaes a controlavec &e hesubsidiartyhrough
irs srockawnership or idcnrity of directorare iro be considered, but of irself, is nenough
tocri3b!irh~nicrer ,,orroiii*ikrhc ru55>Jidr!in i!:,ntri.t\Ihcrg:nioilhe h.ilJingcompa"y.
A, s nr.r\\\+ coiiscqurn.~ .ithe f.irqving rd!<, ii irhelJ ih~i rhc holding;.irnprn)'isnor
~ ~-~ ~or conroliatcJ uiih the cirrn?li,.ci$ho)e.cik II.mol u haIl\ur nm.~ll\.: thereolrdtc
existenceof the com~aniesconrinu& and the holding c-mpan~ doés'notihcrebi iose its'iden-
tity*.
(2) rIr isa matter of common howledge that cerrsin businesstrensaccionsarecarried
out on berwcen closely associarecorporations without dcstioying ormerging their respective
corporate entitieo. tique des groupes de sociétésaméricaines,les <interlocking directoratrscon-
stihient, pour cette raison, le lien le plus important qui unit Ica sociétésdu
groupe. L'union personnelle, contrairementà ce qui scpasse lors de l'affiliation
comprenant des sociétés restéesindéliendanter.s'avvlique cnrègleeénérale à la

gestion active (management), et seulémentde faGan sibsidiaire-au 'conseild'ad-
ministration. Citonsn exemple la politique en matièr& personnel de la Elec-
trie Bond & ShareCo. Lesecrétaire dela société holding remplissaictette fonc-
tion dans 233 sociétés.le trésorierétaitactif danr 143 sociétésfiliales. le con-
trôleur danr 80. (Cf. '~eport on Holding Compagnies in Pawer and'ûas, 3.
panie p. 463 et seq., et auss6' partie pp, 66-67). Le management des sociétés
affilié ens,e compdses les sociétés holdingintermédiairei-,étaàtconcunence
de 100 % composé d'employéd se la société holding.Par cantrc. la société-
mère n'exigeait pas plus que la majorité des membres des conseils d'adminis-
tration, attribuantei mandats restantà d'importants représentants d'intérht
Caux. La ewrdinatian entre le manasement et le conseil d'administration a été,
dans cc car, réalisée également par le faiqtue les membres du management
étaient eux-mêmesreprésenterau Conseil d'administration. (Le pdsident de la
CitiesSenice Co, sociétéholding, qui occupait aussi la fonction de Président du
Conseil d'administration.assumait la mème fonction double dans 119 saeiétés
tilialcs, HR, Holding Companier in Power and Car. 6' partie, p.68).

De tres nombreuses décisionscitéespar Fletcher, op.cir.,t 1,5 43, p. 215, note 25,

illustrent laegle selon laquelle:

c Le fait pour des sociétésd'avoir der fonctionnaires (officers1et une
direction communs n'est pas incompatible avec l'existenced'entités réparéeosu
ne permet pas de conclure iil'identi...Une sociétén'est pas tenue des dettes
de l'autre simplement par b: fait qu'elle a, par contrat, désignéun contraleur
paur se protégerelle-mêmeau fait des prêts à Vautre sociétér (1).

En France aussi, la jurisprudence et la doctrine ont montré I'impanance du
contrale exercé par le biais de directeurs ou d'administrateurs communs. La légalité

de ce système a étéamplement démontrée,et l'existence d'une communauté d'adminis-
trateurs entre diverses sociétésd'unmème groupe ne peut justifier par elle-mêmeque
i'onméconnaisseleurs personnalités morales distinctes (V. Van Haecke,op. cil., pp. 117

er suiv. et les nombreuses références jurisprudentielles.- Champaud, op. nr., no 297
et suiv.)

La doctrine et la jurisprudence allemandes aussi ont souligné abondamment
I'imponance des relations personnelles comme élément constitutif du groupe de sociétés,

sansque l'an puisse en induire une raison quelconque de méconnairre la personnalité
mode distincte des sociétésmembres du groupe (Voy. Schmidt et Meyer-Laidnit,
Crro~skommentoarn,. 15, rem. 4).

Bien plus, dans tous les régimes juridiques, sauf ceux qui sont directement
(239)
issus de la tradition francaise, la réunionde touresbractions d'une société filiale enne
lesmaimde Iosociérd-mh,ou encrele$maimd'un sa1 indiuidu,ou encorede gtelquerindi-
viduqui agirsentcommeprére-nompou7 la société-mèm PM, pemer aucunementd'écarrer

lnpersormalité morale distinctede la raciérénz cour. La pratique des holdings intema-
tionaux est d'aiueurs telle, que paur des raisons pratiques, certains d'entreux ne con-
naissent que lesysteme de la « One moncompaw »sansque personne n'ait jamais voulu

en déduire que l'existence d'une prétendue « réalitééconomique » devrait l'emporter
sur la réalité juridique claireet nette des sociéàépatrimoines distincts. (2)

(1) r Commanofficers and manasement is no1 incompatible wirhsepararc mutic, or
conclusive of identiry. . One corporation is "or liablfor anathcr'sdebts merely bccause
it has, by contram, pua controller icharge to protcct irself or made loarothe other car-
porationi.
(2) Pour dc, exemples : voy.ci-dessusno 233 er A.R., no 42.1% BARCELONA TRACTION

Quoique toutes les anions appartiennent & la sociétt-mère et que cclle-ci ait
les mêmesadministrateurs que ses filiales, il n'~ a ~as lieu pour cc seul motif de lever
le voile de l'incorporation suivant taus Lesdroits -dentaux auxquels st refèr leeContre-

MhMive. C'est & tort. dès lor...auc celui-ci s'étendI-nmement sur ces carantristiaua
des sociétésdu groupe de la BarceIonaTraction pour les baptiser «frauda »et prttendre

par ià justifier les mesures prises par le juge de Reus.

En dmit anglc-saxon, on trouve L'origine de la rtgle fondamentale énoncée

ci-dessus dans le fameux lendiq caseanglais, Salomon o. Salomon& C4 qui demeure
taujours envigueur et qui exprime la règiede base laquelle se réfèrent toutesla juri-
dictions ando-amtrigines et plus généralementde umvnonlow (1897 App. Car. 22).

II n'est pas inutiie de rappeler que danr cette affaire, Salomon avait apporté la

totalité de son commerce&une société oar anions. et .u'il avait r. .mur cet a. .rt,
suivant l'usage anglo-amtrigin de l'époque, la totalité du capital-actions et des
obligations (1). La sociétéayant fait de mauvaises affaira, les &anciers prétendirent

contester le droit de Salomon, créancier obligataire, de se faire~.ayer ~ar ~rivilège,
et voulurent en outre lé rendre responsable des dettes sociales; leurs prétentions
furent reietk oar la Chambre des Lords en raison de la séiiarationoatrimoniale absolue

existant entre Salomon et la sociétéqu'il avait constituée.Salomon était en fait i'acrion-
naire unique de la sociétée,t il en était d'autre part l'administrateur et le « maître exclu-
sif » (20.001 anions sur 20.007).

Cette règle est demeurée fondamentale, et de Ires nombreux commentateurs,
de mème que d'innombrables décisionsde juges anglais ou américains la rappellent.

Le Gouvernement belge a citéci-dessus quelques passages décisifs de Fletcher, et I'an
pourrait multiplier ces citations parmi les commentateurs anglais ou américains.

L'effet du Salomon Case est demeuré déterminant en droit anglo-américain,
notamment pour empècher les tribunaux de méconnaître cnprincipe la responsabilité

morale distincte des socittés ..artenanr à un mème gr-upe,..es sociétéseussent-elles
les mémes adminisrrateurr, et Lessoci6tés-mèresfussent-elles les propriétaires de la
totalité des actionsde leurs filiales,soit directement, soir par des nomimer.(Voy. Gower,

fi~ple~ of modem componylm, pp. 194, 205 & 207).

(240) Endroitamoicnin,tous les auteurset d'innombrables décisionsfondamentales
rappellent que le principc de la séparation des personnalités morales, moie pour les

rociitésd'une persme, est la règleornonpoins Pexreption.Cette règlea éteaffirméemime
dans les Etats américainsqui trouvent leur tradition iuridique danrle droit continental
et non dansle c m Lm, et mêmelorsque les lois de cesEtats requièrent la participa-

tionA l'origine de plusieurs souscripteurs pour la mnstirution de la société.

Le r6le et I'utiliréfondamentalc de la «onrman compnny » dans Icdéveloppement

industriel etcommercial ont étérappelésen 1964 dans I'arrérJohnson a. Kinchen(160
So 2d 296) où la Cour aexpriméainsi sonpoint de vue :

(1) On relèvera que reüc ar prkishncn lrformulc uiilish lors dc la conîiiiurion
da socitrk de baw du groupe de la Baralona Traction. .Une telle protection contre la responsabilitéindividuelle encourage et
tend à promouvoir les affaires. le commerce, la fabrication et l'indus...et
augmente la croissance. la stabilitéet la prospirile économique etfinancièdc
la nation2 (1).

D'autres décisions récentes viennent confirmer la jurispmdence abondante qui
trouve sonorigine dans le Snlmn Cnre.

Par exemple, en 1964, laCour d'appel du h<aryland, décidait expressémentque :

r Oucl que soit le butde son existence,une sociétéfiliale esune pcr-
rome moralc séparée alorsmême que tout son eapital-anions est la propriéte
d'une autre sociéts (2).(Food Foi, v. Blumbrrg, 234 Md 521).

La Cmrr of Chancqv du Delaware - Etat américaindans lequel de très nom-
breuses sociétéssont incorporées - a egalement rappeléen 1964 :

c La <ocitiéflixle csiunc pcr.onnc di,tincir. dc ri< rcii<>nn=ir.lors
rnèmrque \on cnpirnl-nciii~ns-crult cniitrcmeni IAproprd'unc autrero;itirr
13) (Gold. S?<-brzlteC<>rpllrul~n) Cure/ C;111.111Irn~ilV9 A 2d 760)

Dans uneespèce que l'an cite fréquemment, (F~W h'arionalBank of Memphis

v. Towner,239 Fed 433 1917), la Cour d'Appel fédéraledu 6e circuit a décidéqu'une
swété dont toutes les actions se trouvaient entre les mains d'une mhe personne phy-
sique, laqueue la dirigeait pratiquemenr et en éraitmafire, ne pouvait erre renue de sup-

porter les denes dlune.autre sociét6dont les actions se trouvaient aussi entre les mains
de la mêmepersonne ct qui Ctaitdirigée parcelle-ci.

La séparation des patrimoines joue aussi en car defaillite et interdit au receiver
de la faillite d'étendrsasaisie sur les biens de la sonétéfiliale, mhe si celle" est dé-
tenue à 100 % par la société-mère - contrairement à ce qui a étépratiqué dans Ic

cas d'espècepar le juge de Rcus.

Ainsi, dans l'affaire Wilmn W. Willim Hordwa~e CO (32 Fed. 2d. 103) une

sociétéde New Jersey, la Miner Edgar Cy avait étédéclaréeen faillite. Cette saciét6
avait un <<wholly med mbidiary PB,la Suttan Chemical Company, consrituée sous
l'empire de la loi de la Virginie orientale. La société-mèredétenaiten son nom les pro-

priétésimmobilières, mais sa filinle continuaità fonctionner comme sociétéd'explai-
tation. La société-mère ava itvancé des fonds à sa filiale pour lui permettre d'acquérir
des marchandises destinees cette exploitation. Les receiiws tentèrent de se faire recan-

nâirrele droit de mettre la main sur les stocks de marchandises ainsi acquis par la filiale
àl'aidedes prérsconsentis par la soçiktei-mèreet stockes dans des propriétés immobilières
enregistrées au nom de celle-ci. La. Courleur refusa cette saisie, faisant valoir qlle les

marchandises appartenaient à la filiale, et que la ~rop~iéte des actions par la société-
mère étaitinsuffisante pour justifier la demande des tcceioers.Seules les actions mhcs
de la sociétéfilialese trouvant dans le patrimoine de la société-mè~ouvaient êtresaisies

par lesreceivm~in bankmprcy.

(1)4Such protmion from individual liability encouraga and promora business,
cammcrrr, manufacruringand industry.. .and adds to the narion's~onomic and financial
-owh. srabilir.and o...ocrini ,.
i2) A subsidiarycorporationfor whatheverpurposeit mayexistir a separatecorparate
entity evm though al1iw srockmay beawncd by anorhcr corporation r.
(3)4 Th=subridiaryir an entity distinct fromirsstoddioldecvcn if irssrockir wholly
ownedby anothcrcorporation ,.152 BARCELONATRACTION

Dans une affaire jugée en 1916, en cause Pirrsburgh C? Buffalo CO o. Duncan
(232 Fed 584, 1916) le juge Knappen, de la Cour d'Appel du 6e circuit, a utilisé une

formule fréquemment reprise depuis et que l'on trouve citéedans de nombreux manuels :

r En ce qui concerne la propriété d'actions etle contrôle de la sociét6 :
le simple fait que der actionnaires dans deux ou plusieurs sociétés sontles mé-
mcr, qu'une société exerce le contrôle sur les autres par la propriété de leurs
actionsou par l'identité deleurs actionnaires, nefait par de l'une le mandataire
(agent)de I'autre, pas plus que celne les fusionnel'uneavec l'autreen manière
telle qu'un contrat mnclu par une société serait obligatoirepour I'autre, lorsque
chacune des sociétésest organisée séparément en vertu d'unecharte dir-
tincte..B. (1).

La fermetéde cette regle en droit privé est encore confirméepar les avis exprimés

par divers juges de LaCour Suprhe des Etats-Unis et par cette Cour elle-même.

Oliver Wendel1 Holmes, juge à la Cour Suprême, et l'un des meilleurs juristes
dcs Etats-Unis, parlant au nom de la Cour, observair dans l'affaire Donnrll o. Herring

Hall Mamin Snfe Co,208 U.S., p. 273 :

<La philosophie peut avoir gagnépar les tentatives faites dans un passé
récent de contempler les faitsà travers la fiction et d'aboutià uneconception
unique de la société anonyme, de la sociétéen nom coliectif et d'autres groupes
par voie de généralisation. ais eclui qui généraliscomet,et dans ce cas la géné-
ralisation omet un trait de la société anonyme complètec ,réépar la législation
moderne qui est de la plus haute imporlance pour les affaires et le droit. L'un

des buts primordiaux de telles loir est d'intercaleun non-conducteur à travers
lequel,lorsqu'il s'agit de contrats, il est impassible de voir les hommes de l'autre
côté B.(2)

A propos de cette jurisprudence, Fletcher (op. cir.,t. 1, no 31, p. 137) écrit jus-
tement :

'Lesavoirs de deux sociétés sont distincts alors mémeque les mêmes
actionnaires seraient les propri6tnircs des deiin ou les contrôleraient. Une ou
plusieurs sociétés holdingne sont pas les propriétaires des avoirs de la filiale,
en sorte que ceunsi ne seront pas compris, en cas de faillite de la holding, parmi
les avoirs de cettedemière B. (3)

(1) <Asrespects stock ownenhip and corporate control :the mere factthat the srock-
holdcrs intwo or more mrpoiations arethe same, or rhar one corporation urercisesa conrrol
over theothers rhrough ownership of its stock or trough idenriry of its stockhaldcdos not

makc cithcrthe agent of the other,nor does ir merge rhem into one, soas to make conrract
of one corporation binding upon rhe orher, where each corporation is separately organized
under a distinct charter..0.

(2) ~Philosophy may have gained by the anemps in recenryears ro look through the
fiction to the fan and to gcncralize corporations, partnenhips and orher groups into a single
conception. But to geneialize is to omit and in this instsnceroomit one characteristic ofthe
mmplete corporation, as callcd inro being under modern statures, rhar is mosr important in
business and law. A leading purpose ofsuch starutes is ro interpose a non mnductor, through
which in marren of contram it is impossible rosce the men behind o.

(3)a The propenis of two corpararions are distinct rhough the same stockhalden
own or MILI~o~ both. A holding corporation or corporations do no1 own the subsidiaty's
propcny so that it is not included in the holding company'sassets in banhptcy ,. Et enmre :

II ncsuffit pas cependant (N.d. r: pour que I'on puisse mémnnaitre
la personnalité moraledistinctedeEOC~~I~eSn causequ'ily ait identitéd'action-
naircs et de dirigeantou mrmbres de la direction, au sein der sociétésc,t le
seul fait quel'une soit la propriCtairede toutes les acti-nsou de la grande
maprit6 - de I'autrene suffit point, en I'absenced'undesseinfrnuduleux,pour
méconnaitrc(N. d.r.: la personne morale). IIen est de mtme lorsqu'on avait
la possibiliI6d'crerccrle cantrdle. Au surplus, le fait qu'il y ait identité entre
Icaactionnairesdedeux sociéténse suilit pas pour traiter lesdeux sociétkscomme
ri elles étaiente rculc. Des dirigeantsau une direction communs ne sont pas
incompatibles avec des personnalitésmorales distinctes etne sont par la preuve
d'une identit...> (1) (1.1,nq 43, pp. 212 et ruiv.1.

(241) En droit canadien également - constntatian paniculi&rement importante,
puisque deux des sociétésen cause, la Rarcclona Traction et I'Ebro, sont soumises au
droit canadien -comme dans taus les droits anglo-américains,la sociétéd'une personne

est parfaitement valable, et cette fomule est utiliséepour la constitution de groupes de
sociétés.La jurisprudence est fixéeen ce sens depuis I'arrétPioneertaundry and By
Clconerso. MNR (1940) (AC 127). Le Gouvernement belge a d'ailleurs reproduit un

arrçt du Tribunal Suprêmede l'Ontario qui a rappeléce principe h propos de I'Ebro
(A.M., no 245, vol. IV, p. 959).

(242) Des regles identiques s'appliquent dans la droirsgmnoniques. En cas de
constitution de filiales par des societés-meres,la totalitédes anions dces filiales, trh
fréquemment, se trouvent entre les mains des soci&tés-mères . a jurispmdence et La

doctrine ont &téamenéesh remnnaitre unanimement la validitéde cette fomule, pani-
culikrement en rapport avec le Konzermeclu(2)

La validitéde la filiale constituéepar plusieurs actionnaires dont la société-mtre

et d'autres fondateurs qui, des l'origine, avaient I'intenàon dc rétrocéder immédiate-
ment leurs titres h la srniété-mère, est égalemenrtemnnue, et cette circonstance n'est
pss de nature B justifier la mémnnaissnnce de la personnalité morale distincte de la

filiale ainsistituk dans les formes légales,ou h affecter la réalitéde la constitution
(Arrtt du Bundergmichrrhofpublie dans BGHZ, 22, 229 ct suiv. - Grorrkmnmonlor,
cite, rem. 8, no2.)

La sociétéd'une personne, comme en droit américain, doit fonctionlieravec

serdifferenrs organes; il faut qu'eUe tienne une comptabilité distincte, que I'on enre-
gistre les décisionsde son assembléegénérale,de son Vorsrondet de son A!4icltisror,
mémesi les membres de ces conseils sontles mèmes que ceux des organes de la société-

mère.

(1)..Ir ir not enaughhowver rharshareholdcrsand officerormanagersin rhc mrpora-
rions arc idenrical,and rhc mefactrhar one ownsal1the stockof rhc other or substiantially
au, is not enoughtawarrant disregard in the absenceof somcfrsudulcnr purpose, noris the
fsct chat rherwas an oppomniry rocxercisecontrol. Funhcr more, the faci rharthe sharc-
holders of the two corporarionoare rhcwme is "or rufficienrroIrcm theIwo corporations
a~ one. Camrnon officersand management is not incompatible wirh rcparatc entities or
conclusiveofidcnrity...i.

(2) Schmidt ct Mcyer-Landrut, in Grorshommnroreum Aktiengrncz, an. 15, rem. 4
cr 8.- Baumbach et Hucck, AkriengesetaAnh. noch 15 - Rarch, Dourrchu Konrmtrschc,
Zréd., pp. 46 crsuiv.- FricdlËndcr, Konmnrechr, pp.69 et sui".- Würdingcr,Abriend
Konsmrechl, 1966,pp. 313et sui". 154 BARCEMNA TRACTION

Si ces conditions sont respectées, la seule circonstance que I'on se réfèrerait
A la prétendue réalitééconomique,ou Aun MgUe concept d'entreprise distinct de la
société, ne peut justifier que I'on néglige les personnalités distinctes de sociéte

et de son anionnaire unique. Comme l'écrivent Schmidt et Meyer-Landnit dans le
Grosskom>~ntap rrécité (ml. 15, rem. 8, no 8) :

r "LESforces de la vie " et Ics " réalitéséconomiques" (R.G. 129,50)
ne justifient pas, par elles-mêmes,'exercer un recours contrlea société dont
toutcs Ics actions sont réunies dansunemainr.

(243) La jurisprudence iralieme est égalementextrémementintéressante,en raison
notamment des similitudes qui existent entre l'Italie et l'Espagne, notamment sur le
plan juridique.

Sans doute faut-iltenir compte de la disposition particulière du Code Civil italien
(an. 2362) selon lariuelle l'actionnaire unique d'une société devenue insolvable estsoli-
dairement débiteur avec la société des dettesnéespendant qu'il était propriétaire des

anions.

Mais cette disposition,pour des raison évidentesde sécurité juridique,a étéinter-
DIétkede facon restrictive. elle.riemet sans doute de rendre, en cenaines circonstances.

l'actionnaire unique responsable du passif de la sociétéqu'il contrôle; mais eue ne peut
servir de base à I'opCration inverse pratiquée dans la phente espèce, A savoir, rendre
la société responsable des dettes de son actionnaire unique.ème dans Lesens indiqué
par ce texte, la jurisprudence de la Cour de Cassation est favorablà une interprétation

Ires restrictive. (Voy. Arrétsdes 23 octobre 1954For. ir, 1955, 1729.- 14octobre 1955
Rh. dir.faill., 1956. II. 119.)

En outre, eue a dairement préciséque, si une société répond desdettes
de sa succursale, il n'en est pas de mème des filiales qu'eue a valablement consti-
Nées - sauf dans le cas expressément préw par l'article 2362 - en raison de
la personnalité morale distincte existant entre les sociétés-mèreset les sociétésfiliales,

qui correspond à une regle fondamentale de l'ordre juridique italien. II en est ainsi,
suivant la Cour de Cassation, dès lors que les règles requises pour la constitution de la
swiétéfiliale ont étéobservées, et mêmesi Panionnaire prépondérantpossède, avec

quelques personnesphysiques, la totalitédes actions de la sociétéfiliales,'ilpeut ainsi con-
trôler le droit de vote au sein des assemblées et s'il assure la gestion de la société(Cfr
arrêtdu 23 septembre 1953,For. Ir. 1954.1.1142.)

Bien plus, la théorie deI'imprendi~oreocn<lro,qui a été si abondammentdéveloppée,
notamment par Bigiavi (Vay. not. étude dans Giur. it.,1959. 1. 2. 126) a étéramenée
par la Cour de Cassation elle-méme dans de strictes limites lorsqu'elle a décidé que,

pour que cette théorie puisse s'appliquer, il ne suffit pas que l'actionnaire dominant
ait exercéson contrôle sur la sociétéde fason étroite, mais qu'il faut encore qu'il ait
utiliséson propre nom et soit donc apparu ainsi personnellement dans les opérations
(Cfr. Cass. 16octobre 1959For. If. 19M).1. 1180). Le droit wpoa>ol rmnmît Cgdement le mainuende la penonnalitt morale
dc lasonétéd'unepersonne, dans les conditions qui seront amplement analysk ci-aprà

à propos de la critique du jugement de Reus, sur le plan de l'application du droit espa-
gnol. (infrano 520 et suiv.).

(244) Sans doute, comme l'exposele Conne-MemDi~e a situation cst-clle différente
en droirfron~niret en droirbal~a.

Encore le législateurfran@s a-t-il cu soin, lors de la reforme de 24 juillet 1966,
de suivre le courant tracé par les autres législations modernes et de supprimer la
dissolution automatique der sociétésanonymes en suite de la rtunion de tous leun
titres entre les mains d'une seule personne (anicle 9 de la Loidu 24 juillet 1966).

Quant au droit bels, leContre-Mémoi~e, prenant de singulières iibcnCs avec les
tenes qu'ilinvoque, prhcnte mmme étantla jurisprudence de la Cour de Cassatico enqui
n'étaiten réalitéau'un moyen du oouriui. d'ailleurs reietéDarla Cour (C.M., IV. Ch. III,
. .
no259, p. 572).11exposedèsIon le droit belge d'une manièreinexacte - notamment en ce
qu'il énonce que, en cas dderéunion de toutes les anions d'une sociétéentre les mains
d'un seul anionnaire, le patrimoine de la sociétéet celui de l'actionnaire scraient immé-
diatement confondus. La réalité esttoute différente : suivant la jurispmdence belge

constante, la réunian de tous les titres entre les mains d'un seul actionnaire, entraine
la dissolution de la société, quientre en liquidation et conserve sa personnalité morale
distincte pour les besoins de sa liquidation; les conséquences dc cette situation sont

donc exactement o~..sees A celles qu'indique le Gouvernement esp~.nol (C.ss3. 1 mai
1951.-Pal. 1. 665.- 2 dCcembre 1952, RN. mit.,-p. bel 1953p. 288. - 7 onobre
1958,Par. 1959. 1. 132.- 5 décembre 1958, Par. ,959. 1. 342)(A.R., no46)

Bien entendu, tant en France qu'en Belgique, il est très frCquent que des socitth-
mères consrituent des filiales, quien fait, sont des mhDllyowmd subsidinriu;la seule

différence avecles droits anglo-américain et germanique, est que les sept actionnaires
qui participent Ala constitution de I:t société conservent,au mains apparemment, la
oualité d'actionnaires. en sorte que I'cxieence l-aaleest resnectée. Cette situation se
rencontre dans de très nombreux us. La démonstration de l'intérêt touà t fait prépon-

dérantde la saciéré-mèr e parexemple,si elle possède 994anions sur 1.W qui auraient
étéémises en représentation du capital social- ne su15r pas à elle seuleA justifier la
confusion des patrimoines des sociétésen cause.

Le caractère trb usuel dc la socitté d'une personne est enwrc sttestt par
(245)
I'anicle 9. al..2. d..oroiet de mnvenrion relatià la remnnaiswce dcs sociéth et des
personnes morales érrangéres,élaboré entreles pays membres de la Communauté kono:
mique européenne, en application de I'anicle 220, al. 3, du Traité de Rame. Cet article
dispose :« Notamment si la loi en minformitéde laquelle une sociétés'est constituée

admet que celle-ci existe juridiquement si elle n'a qu'un seul nssocié,ladite sociétene
peut, pour ce seul motif, Ctre considéréepar un Erat contractant comme contraire à
son ordre public au sens du droit international privP.(246) Dts lors que Pon admet la validitéde la sociétéd'une personne, ou dc la
sociétédont tous les titres sont entre les mains de nomineesagissant pour la société-mkre
dans le cadre d'un groupe de sociétés,il est évident que l'on doit admettre aussi, par

voie de conséquence, que des commrionrroimr vala5lmcnt cornlues entre /es rociPth
dugroupe.

Cette pratique est constante dans les groupes de sociétés

IIestindispensable d'yorganiser les rapports entre lessociétése,t cette organisation

résultenécessa"ement de conventions. Ces conventions sont aussi destinées à permettre
Bchacune des sociétésen cause de trouver les ressourca nécessairespour assurer leur
propre vie sociale, ainsi d'ailleursue cela a étépratiqué habitueuement par le groupe

de la Barcelona Tranion (inrrano 278 et sui".).

Point n'est besoin des Ion de recourir, comme le fait le Contre-MPmoire B, l'ex-

pression, chargée d'un mntenu péjoratif sous la plume du Gouvernement espagnol,
« d'auto-contrats », pour décrire ces conventions, et rien ne pennet d'y voir l'indice
d'une fraude quelconque commise par les sollétésen cause.

Cette véritéaussiest enseignéepar tous ceux quiont étudiéles groupes de sociétés,
et laBarcelona Traction s'est conformée à une pratique mnstante dans la vie des affaires
et que le Gouvernement espagnol ne peut méconnaître.

La question estétudiéede maniere détaillée, notammentparM. Van Haecke,
(op.ci[., nm 315 et ss.) qui conclut :

L'étudede la formation des contrats avecsoi-mémcconduit à admettre
que les contrats entrsociétésd'un nièmegroupe ne sont pas surceptiblesd'être
attaqués quant à leur validité.Seule la responsabilitépeut étremisc encausc.
La validiténe *ut ètre contestée.
Cette conclusion se trouve confirméepar divcncs solutions admises
aujourd'hui par la jurispnidence française et relatives aux obligations et aux
miétés ...>.

En Allemagne 19indépendancedes sociétésmembres du Konzenr leur permet
de conclure entre elles toutes les conventions utiles et, en principe, rnenfait obstacle
à la validitéde ces conventions :Schmidt et Meyer-Landnit, Gvorsbmmrnta~art. 15,

rem. 7a, 7cet 8.

Aux Etats-Unis, la validitt des conventions conclues enire les sociétés-meres

etleurs filialesou entre les sociétésmembres d'un mèmegroupe est remnnue sans aucune
hésitation.

La Cour d'Appel fédéraledu Zecircuit l'a affirméen 1955 dans l'affaire U.S. u.
Weismian,219 Fed 2d 837 :

...deux soci6tb. dont I'entieretdu capital est la propriétCd'unseule
personnephysique, peuvent légalementrtaiter L'una evec L'autrr (1).

(1) 4 ...thcre can bc legîl rranractionbeoveen nuocorporations al1of whoseshara
are omcd by asingle individua.. Fletcher écrit à ce propos:

Dcux sociétésappartenant au mêmepropriétairepeuvent passer da
contrats,I'unc avecI'autre, agissant bonne foi et pourdes bu- licites3 (1)
[op.cit. V,ol1, d 29, p. 129).

et enmre :

. Unewreiété jouitde la mêmeliberté contractuellavec scs actionnaires ,
qu'avec n'importequel tier.... (2) (Ib.).

Les anventions entre les sociétésdu groupe sont aussi destinées à pemenre

Lesrépartitions des revenus de la maniere la plus appropriée, étantentendu que les
actionnaires, qui sont généralementassociésà la société-mtre, doivent pouvoir légiti-
mement recueillir le fruit de l'activité desdiverses sociétésdu groupe.

Pour autant que les dmits des créanciers des sociétésfiliales soient respectés,

que cessociétés soient nantiesde moyens financiers suffisants, il est tout-à-fait légitime
et nod que les bénéficesréalisésse concentrent finalement dans la société-mere.
Cette concentration a lieu par le jeu des distributions de dividendes, par la rémunération
des ca~itsux orètéset des moyens de financementmis àla dis~asitian des sociétés filiales
par la société-mkre,par des conventions pemettant de rémunérerles services que la

sociéré-mkremet à la disposition des sociétés filiales.

Ici encore, il s'agit d'une conséquencenormale et inévitable,acceptéepar chacun,
de la constitution mèmedes groupes de sociétés sansqu'il en résultele moins du monde
une prétendue unité patrimoniale des sociétésmembredu groupe.

(247) Les créanciers et les actionnaires sont d'ailleurs avertir de cette situation
lorsque, mmme en I'espkce, les sociétésmembres du groupe, et le groupe lui-mème,
en la personne de la société-mère, établissent la fais les comptes propres aux diverses
sociétéset des comprarconrolidérL . a publication de comptes individuels et de comptes

consolidés permet en effet de se faire une opinion sur les relations entre les sociétés
et sur les résultats de l'activitéde l'ensemble du groupe, toujours, cela va de soi, sans
préjudice de la personnalité distincte des sociétésmembres.

On sait qu'on appelle i<consolidés >>des comptes dans lesquels les patrimoines

des sociétés en cause d'une pan (bilan), et les résultats de leur activité
d'autre pan (compte de pmfits et pertes), sont présenté^ mme si tout Ic groupe avait
formé un patrimoine unique. On élimine de ces comptes - suivant des techniques
d'ailleurs complexer - tour Ics articles qui traduisent dcs relations entre les diverses
sociétésdu gmupe : les dividendes ou les intérèts payés par cenaines sociétés

et eneissés par d'autres, les prèts ou les mouvements de créancesou de dettes entre
les societés du gmupe, les panicipations de certaines sociétésdans d'autres sociétés
du groupe, etc...

(1) *Tm corporations under one ownenhip may contract wiih each athec in gwd
faith and for pmpcr purpose..
(2) $A corparsrion has the same fretdom of conrncring with irs rtwkholdcrr that
it has of contractingwitanyother persun.. .r158 BARCEWNA TUCIION

On peur ainsi se faire une opinion claire sur le résultat del'activitéde l'ensemble
du groupe et sur laconsistance de son patrimoine, grace à des documents qui éliminent
le travail complexe de fusion des bilans individuels auxquels les tien pourraient diffici-
lement proctder.

A l'époquedes faits, les grands groupes internationaux, mêmeen l'absence de
dispositions légales, publiaient de tels bilans consalidés, considéréscomme soubai-

tables sous l'angle de la déontologie des affaires. Ces publications devanpient ce qui
allait devenir par la suite l'exigence de certains législateurs; ellesrent que, préci-
sément, les groupes qui acceptaient volontairement d'y procéder avaient le souci

d'informer complètcment tous les lecteur8 de bilans et de se conformer à une bonne
pratique de la gestion des affaires. Encore acniellement &ns les pays qui n'exigent
pas de bilans consolidés, des groupes internarionaux les établissent spontanément.

Parmi les grandes lois modernes sur les sociétéspar actions, la loi anglaise de
1948, Ics Reguloriomédictées parla Securides Exchange Commission américaine, la
loiallemande du 6 septembre 1965(l), prévoient l'établissement etla publication obli-

gatoires de comptes consolidés,consacrant ainsi la bannepratique des grands groupes
intcrnationauu. Ces dispositions légalesimpliquent donc la reconnaissance législative
du groupe de sociétéset la définition des rapports entre sociétésholdings et sociétés

filiales(Voir,ce sujet, P. Van Ommeslaghe, Lergrouper derwtirir, Rev.prof. de ro"étb,
1965, p. 153).Aunine de ces législationsne prétend cependant en déduireque les dilié-
rentes sociétésdont les comptes sont ainsi consolidésperdraient pour aurant leurs penon-

nalités moralesdistinctes sous prétexte de leur intégration dans une mémeunite écono-
mique.

L'argument que le Gouvernement espagnol veut déduire de la publication par
la BarceIona Tracrion de bilans consolidés est donc doublement erroné : d'une pan,
il ne peur Ctre question d'invoquer cette circonstance pour. justifier les mesures prises
en m6cannaissance de la personnalitémorale des sociétés filialesD. 'autre part, la publi-

cation de tels comptes, loin de pouvoir être reprochée à la BarceIona Traction et à son
groupe, est au contraire la manifestation de son souci évidentde ncdissimuler en rien
l'existence d'ungroupe et les résultats de son activité.

On ne peut mieux faire que de se référer à l'opinion expriméetr&s nettement
ice sujet par les experts anglais et canadien de la Commission d'experrs(A.R., no 47),

opinion qui repose sur leur grande connaissance de In pratique de ce genre de compres.
Répundanr à l'argument repris par le Gouvernement espagnol et déjà formulé
par I'expen Andany, ils écrivaientfon justement : iiNous ne pouvons accepter cene

position comme valable car, bien que l'établissement de bilans consolidés soit
requis, comme dit &dessus, en Grande-Bretagne depuis 1948, alors qu'il est facul-
tatif aux Etats-Unis et au Canada, les sociétésindividuelles du groupeontinuent mmme

(1) Sous l'empire de la loi de 1937,il s'agiuad'une hculte dont iln'avait pas Cté
fait usage.personnes morales distinctes, dans lesqlidles les créanciers jouissent de droit sépa-
rés et distincts, sans avoir de recours contre d'autres sociétésdu groupeA moins qu'un
tel droit leur ait étéaccordé spécifiquement ,,(1).

(248) Apres avoir ainsi retrace les règlesde droit, et aprks avoir décrit les pratiques
légitimes en vigueur dans les groupes de sociétés,on examinera le cas particulier du

groupe de LaBarceIona Traction, tant en ce qui concerne sa constitution (sous-senion 2
ci-dessous) qu'en ce qui concerne son développement (sous-section 3).

(1) %We cannoracceptthis positionasvalidfor,althoughthe productionofconsolidatcd
accountsha8beui required asstated in (ircst Britain sincc 1948and is optional in the United
Stars of America and Canada, rhc individual companies in the group rcmain separatelegal
uititis wherc creditors have separatc and distinct rights without anyrecourscagainst other
companis in rhc group unlss such righr ha. ben spcciKcaUyaccordcd to than t.160 BARCELONATRACTION

L'absw decourefrnude a decoureivégirl<~~c ldrs delaformationdugroupe
dela BarcalonnTracrion

Pour tenter de justifier les allégationsdésagr6ablesgénéreusement répandues
(249)
sur la Barcelana Traction, le Gouvernement espagnol est obligéde faire, de la création
des sociétés qui sont & la base du groupe et des conventions conclues
entre elles, un tableau gravement inexact de nombreux points de we, et surtout de

qualifier de «fictives i, des opérations tout-&-fait normales, usuelles et de
pratique constante dans la vie internationale des affaires, notamment suivant les usages
des pays anglo-americains.

Les développements consacrés ci-dessus à la notion de groupes de sociétéset
& leurs pratiques dans la vie internationale ont permis de démontrer que, notamment

dans les pays de l'ordre anglo-américain, il est normal de constituer une société dans
les conditions qui seront ci-après décrites, de former desociétésd'une personne, d'orga-
niser des groupes de sociétésdans lesquels toutes Lesanions des filiales se trouvent

entre les mains de la société-mèree ,t dans lesquels les différentessociétésont desadmi-
nistrateurs mmmuns, de conclure entre ces sociétésdes contrats destinés assurer
leur existence, de publier des comptes consalidés.

C'est donc gratuitement que le Gouvernement espagnol croit pouvoir se fonder
sur ces circonstances pour brandir constamment l'épouvantail de la i<fictioniiet pour
en déduire ensuite des mnséquences juridiques d'ailleurs souvent contradictoires.

On examinera successivement :

a) La création destrois sociétésde base;
b) Le caractère prétendûmenr fictif de Spanish Securities;

c) La formation du capital de la Barcelana Traction;

d)La formation du capital de I'Ebro;

e) L'évolution ultérieure du capital de ces deux sociétés;
f) L'émissiondes obligations par ces sociétésau point de vue juridique,

pour démontrer la parfaite régularité deces opérations et leur conformité aux usages
les mieux établis.

a) La ndorionder troissociécédrebase.

(2%) Les circonsrances de la constitution des trois sociétésqui furent a l'origine
du groupe ont étéexaminées et décrites dans le Mémoiredu Gouvernement belge,

(1. no?4ei 5s.pp. 17et ss.),et dans Icsannexes no22 (vol.1,p. 144)et 24 (vol.1. p. 159)
ainsi que dans l'annexe no 1 (vol. 1, p. 5) des Obrereationi erCo~Iusionr.

Il a étéexposécomment, suivant une pratique alors fréquente dans les divers
groupes internationaux, notamment dans le damaine des services publics, les promo-
teurs de Ventreprise constituèrent une sociétéde lancement, la Spanish Securities Cy REPLIQUE 161

Ltd, une ssxiétéholding de financement et de gestion, la BarceIona Traction Light
and Power Cy Ltd, et enfin une société d'exploitation,I'Ebro Irrigation and Power Cy

Ltd, toutes trois constituées suivant la loi canadienne et par conséquent soumises cette
loi -tant pour avoir étéincorporéesau Canada (régimeanglo-américain)que pour y avoir
leur siege social (régime en vigueur idans la plupart des pays continentaux). C'est de

fapn inexacte, et en mélangeant les fonctionsde ces trois sociétésq, ue le Conme-Mémoire
reprend cet exposé(no 2 et ss.,pp. 16et ss.)Chacun est évidemmentlibre de localiser
l'incorporation d'une société où il I'eritend, ou de fixer son siege social dans n'importe
quel pays. Cela est de pratique constante. Et pourtant, suivant le Gouvernement espagnol,

il s'agit d'une première « manŒuvre », ou d'une première « fraude ».

II était évident, suivantce schéma,que la société d'exploitation devaitêtremise
en possessiondes actifsqui luipermettraient de poursuivre cette exploitation,et notamment
des concessions. C'est Lasociétkde financement et de oortefeuille. . - .iassédanrles

services nécessaires pour les opérations délicates et complexesdu financement par le
large recoursau marché, ainsique celase pratiquait habituellement àl'époque, notamment
pour les sociétés de service public- qui devait prendre la responsabilitédu financement

nécessaire, que, dans une première étapeau moins, la société de lancement contribuerait
Blui procurer.

Rien que de très noml et de tres clair dans ce schéma,et l'on n'aperçoit pas

les éléments defraude que le Gouvernement espagnol prétend y voir.

Les trois sociétéssont constituées par des hommes de loi et par leurs clercs.
(251)
A tout le moins, ce sont eux qui apparaissent dans les lettres patentes. Le Gouvernement
espagnol d'en déduire que les sociétés n'avaientpas d'a existence autonome » et que
« la principale tache de ce..personnes était d'apposer leur signaturesur des documents

legaux au gréder promotcurr » (CM., I\',Chap. 1,nn3, p. 16).Certes...Mais, le Gouverne-
ment espagnol ignore-t-il que telle est la pratique constante des pays anglo-américains?

Il est indispensable, pour que lesdoments relatifà la société et lui permettant

d'être enregistrée et d'acquérilra personnalité morale puissent ètre établis, que plu-
sieurs personnes (en Angleterre, sept; en Ontario, trois) signent le premier document
(Chnrrerof incorpmnrion,Mknorandum, lettres patentes, suivant les pays) et déclarent

y souscrire au mains une action. Ce travail est généralement accompli par les hommes
de loi qui interviennent pour procéder aux operations de constirution.

Voici ce que dit cet égard l'excellent traité de Gower (Primplar of modem
compny lm, p. 248) :

eLa dernièredémarche consiste à déposercertainsdaurnents au Registre
des sociétésd,ont lespremiers sont l'actede constitution(MemorondumJ et les
staNU (ArliclesJqui doiventporter la signaturede sept personnes (deuxlarsqu'd
s'agitd'unesociété privée), dolnets signatures doiventavoir étéattestéespar des
témoins.Si la sociétéa un capital-actions,chaque signataire de l'acte de consti-
Ntion doit imérer,au regard de son nom, le nombre d'actionsauxquelles il
rouscnt,et il ne peut cnprendre moinsqu'une E.n pralique,ilcommencerapo, ne BARCEWNA TRACTION

sourciirequ'dunr reulraction.oh,~ruc,io,Ji~v du nombreqv'11rompre prendre
rn d4/inrrtirPI IPplussouten k!nombre ~Z~UII d'enlpl<»Pdt I'uvorursigntr,>nl

corn n>uscriprturs.plut61que Ier iroirpromolrur~ (1)

La pratique est la mêmeau Canada

L'CIOnrono CorporationMawl ln,éd. 1961, par Kingston, vol. A, p. 512, décrit
comme suit la procédure d'inmpration par lettres patentes sous l'empire de la

Iégishtion antérieureà 1954 :

. Sous la législationantérieure, les postulants étaiegénéralemenu in
wmr el certainsde ses employésqui ogirsoient coinme adminisrrnteurstempo-
roires iurqu'nprèsles réunionsdevonr organiser Io sociélé.Une des raisoas&
Cettepratique etait que les clients n'étaientpas toujouen mesure d'assistera
ces réunions d'organisation..r (2).

Il était donc nomal que les signataires des lettres patentes fussent des dercs

de solieirorsoudes solicilorainsi que leGouvernement espagnol i'indique(C.M., IV, na3,
p. 16)sans q~.on puisse en déduirehativement le carankre « finif»des sociétésen cause.
C'est une pratique constante qui fut suivie en l'espèce. Le Gouvernement espagnol

tient-ilWUI finives la-mande majoritédes sociétésanclaises, américaineset canadiennes,
qui suivent cet usage ?

Le Procureur de la République près le tribunal de première instance du dépar-
tement de la Seine était mieux avisé que le Gouvernement espagnol lorsque, à propos

d'une plainte déposéeen 1913 auprb de ce tribunal, il écrivaitdans le réquisitoire par
lequel il demandait le non-lieu:

<Pareillement, il n'a par lieu de s'étonne- comme I'a fait le plai-
gnant pue les diligences de constitution de la Compagnie Barcelonaise de
Tractionaient étéremplies par des employés deBanque ou des clcrcr de soli-
citon. Cette fqon d'opérerest couranteen Angleterre et dans les coloaies du
Royaume-Uni et elle est exclusive detout dessein de fraude ou de collusionr.
(A.O.C., no 5, vol.1, p. 64).

11vade soi que, dans la pratique, les solin'roret les clercs qui apparaissent ainsi

mmme Ics premiers actionnaires daivent également être désignés mmme
pm'e75 ndminirrroreurrer remdt~ire; d'une pan, les lois anglo-américaines exigent

que, lors de leur enregistrement, les documents sociaux comprennent les noms des
premiers administrateurs et du secrétaire; d'autre part, il leur est loisible deocéder
de cette fa*" eux-mêmes à toutes les forniaiires requises pour I'incorporarion.

(1)* The final srep is rolodge cenain do~menrs at the Campanier Regisrry. The
fint of these dmmcnrs are rhc Mcmorandum and Articles,u.hich musr have been signed
hgrcscn pcriom .>rruo !,'Aprivaic ci>mpxnyenoie <ign.ntirrmus, he3iiesicJhg a wirkj
lichc Campm). hm a sharecdpirrl, c~cliruba.'rihcrthe ~ncm~rliiJum n1u.r wriler>pp~~il~
hirnmc, the nurnber dirhlres hc wkcs an1 muri oui<Ac lm thlnnnc ln D,x$t<e lu ~ ~ 1 1
mnely N6r&br /or me rhamin rhefi~rrinstance,imesprcriw ef therider oltich monrunllyhe
intm& ro pche and mm. o/rm rhanmr chprepirirrndm of clmk in therolicitor'omr
IUI'Is~ip nr mbsc?ibnrrathn rhon rh rnrepromoters 8.

(2)< Under rhc former acr, theapplicantswme rrrudlya roilcitormd mmberr ofhi,
aaffwhoocrcdorpronirionmldirecrorr,unril ofter rhe orgrmiraria meecingr.One reason for
thispranicewas that the clients werenot alwayableto artendthe organization metings... r. Lorsque ensuite In soOCtCcommence son activité,as administrateurs provisoires
sont remplacCEpar ceux qui doivent exercer cKFCDvemmt les fonctions dffinitives
d'administrateur. C'est exactement ce qui s'est produit en l'espèce,et ici encore, sede a
volanté du Gouvernement espagnol de o noircir3,les évhiemmts la plus simples et

les plus habituels peut expliquer les souppns et les critiques qu'il prhend deduire
de cene simition.

Les extraits ci-dessus monrrent encore qu'il est de pratique constante que les

signataires initiauxde l'acte consrinitif (quelle que soir sa denomination) ne fassent
qu'une souscription nominale, l'émissiondu capital n'ayant lieu, dansles droits angle
américainsen géneral (sauf exception pour certains droits des Etats-Unis), et dans

le dmit madien en rianiculier,.gu'-p8tl'i~O7fW70ti& on'inverse de la r-gle suivie
dans les pays conUneniaux. II at diRicilled'imaginer que le Gouvernement espagnol
ait .u i-norcr cetterè-le. Pounant il n'hésitevas &se orevaloir de cette circonstance
pour &mer bien haut que les swietés se constimtrent sans capital serieux !

II est également tout-A-fait nomal que le groupe fondateur, pddanr B.la
aéation simultanéedc trois sociétés avecles objectifs indiqués ci-dessus, se soit adresse
aux memes solicirmret que, par mnstquent, les mbes noms apparaissent dans les

lenres patentes des trois sociétés.Fiiut-il considérer que pour echapper au reproche
d'avoir consutub des sociétésfictives, il eùt fallu que les fondateurs s'adressent &trois
~olin'tmsdifferents?

II est pueril, dèslors, comme pretend le faire le Gouvernement espagnol, d'invo-
quer ces Nconstances A l'appui de I'affimiation que les sociétésainsi consutuécs

n'auraient existé que sur le papier et auraient étéfictives.

(252) C'est B.un stade dterieur que les administrateun definitifs sont nommés
pour remplacer les hommes de lai qui interviennent lors de la fondation.

Le conseil d'administration dtfinitif de la BarceIona Traction allait erre nommé
et mis en place dans le courant de novembre ou de décembre 1911, c'est-&-dire très

nodanent aprts que le capital eiit et6 porté, dansLessocisouvellement consuniées,
au niveau prévu par les fondateurs. On trouve en effet la compsition de ce conseil
d'administration dans une annonce de mise en vente des obligations First Mortgage

de fin décembre 1911.

On trouvait comme memb-es de ce conseil d'admjnisrration, M. F.S. Pearson,
dont le rOle fondamental a (te souligne plusieurs reprises dei&dans Ic cours de la
procédure, M. R.C. Brown, M. Miller Lash, M. Walter Gow, M. E.R. Wmd,

M. H.M. Hubbard, M. H.I. Miller, M. A. MacKenzie, M. L. Riba.

Le conseil était ainsi composé des penonna qui avaient pris effectivement
l'initiative de la promotion de l'affaire et qui exeraientd'ailleurs da fonc+ons de

vice-président ou d'administrateur dansdiverses sociétésde servim publia en matitre
d'éicctricit: la Mexican Lighr and Power C", la Sao Paolo Tramways, Light and
Power CDLtd, la Brazil Railway Ltd - c'est-&-dire que ces personnes étaientex*
rimentéesdans ce domaine et qu'elles avaient fait procéder aux études,aux recherches

de finanment et aux optntions nkwaires au Lancement de I'aKaire.

Aucune a fraude ,i.ni aucune CI dissimulation88 dans tout cela. Le Gouvernement espagnol se liwe A diverses sp&dations sur l'identité
(253)
des vrais fondateurs de l'affaire. C'est inusnement et sans la moindre preuve qu'il
amce que ia sonet6 aUemande Aügemcllic ELekrizitSts-Gesellscha(fA t .E.G.) ou son
gmupe, et mémela soneté Sofina auraient et6 par+ les fondateurs du groupe de la

Barcelona Traction. La seule intervention, très occasionnelle, de la Sofina avant 1923,
a étéla vente d'une participation dans la Swhé da Tramways dc Barcelone ÙSpanish
Secutities. Celle-ci s'interessait évidemmenÙ la participation en cause, qui renuair

dans le champ de ses activités.

Sont egalemenr sans pertinence les alltgations du Gouvernement espagnol
. . -
sur les interventions de la Guarantee Insurance and Invesuncnt Cy, de la Canadian
and Gened Finance Cv. Ltd. et de la Pearson Enhee-ina -,Cv. Ltd. - Le ràle exact
de ces societésest exposé en annexe (A.R., no 48).

(254) Le Gouvernement espagnol s'obstine à prétendre que la société de
basechargée du lancement et de la promotion, La Spanish Securities, aurait été
purement « fictive », qu'elle n'aurait existe que « sur le papier » et que son

capital n'aurait jamais existé.Or, ici encore, la société aet6 constituée conformément
aux règles ordinaires du droit canadien; personne n'a &mis la moindre objection
Asa constitution. Elle a donc acquis la personnalire morale qui résulte normalement

de l'accomplissementdes formalitésrequises. Comme pour les autres sociétés et suivant
les mhes formules, ses premiers incorporarorornt étCdes rolicirolsqui avaient presté
leurs sewices lon de la constitution, mnformément B la pratique courante encore en

vigueur actuellement en droit canadien et dans les autres pays anglo-americains. Son
capital a ensuite étéportéà40.W douars, reprbenté par 400actions de 100dollars. Par
les d-ents produits par le Gouvernemenr espagnollui-méme(A.C.M., no 2, doc. 4,
val. 1,p. 39),qui indiquent la situarian de cette societe au 31décembre1913,on aperpit

que la totalitéde son capital avait 616appel6et que la totalité desapports promis avaient
étéeffectués,en sorte que le capital etait entitrement souscrit et liberé.

On a dit qu'il s'agissait d'une soàtté dc lancement

Eue a ammpli routes les opérationsnécessairesi ce genre d'opération - et

l'on n'aperpit pas en quoi cesopéntionr auraient étéfictives, et comment lasociéte
« n'aurait existéque sur le papier u...

Gdce aux concours qui lui etaient apport&, Spanish Securities (dont, suivant
les intomrions que possèdele Gouvernement helge, 390actions sur 400sont demeurées

la propriétédu Dr Peanon jusqu'Ason décèsen 1915)a pu, mnformément à ses enga-
gements, taire de très imponantes avances à la Barcelona Traction pour permettre
à cette demi& de financer Ason tour I'Ebro. En paiement de ces avances, dont la

réalitén'a jamais&técontestéepar personne et qui ont érereconnues notamment par
les experts de la Commission internationale, elle a regi des obligations First Mortgage
conformément aux conventions avenues entre les parties (infra, no 292). Elle s'est

occupéedu placement des obligations et des actions qu'elle avait acquises. C'est par
les innombrables ventes et cessions de ces titres que s'est constitué l'actionnariatde
la Barcelona TraNon et le public des obligataires. D'autre pan, Spanish Securities a men6 les négociations pour l'obtention et

le transfert des premières concessions indispensables à la mise en route de l'activité
d'exploitation.

On en retrouve la preuve dans les apports qu'elle a faits successivement

Ultérieurement encore, toujours dans le cadre de son activité de lancement et
de promotion, elle a mené les négociations utiles A l'acquisition de participations,
qu'eue a apportées ou cédées à la sociétéde portefeuille, c'est-à-direà la Barcelona

Traction, sans qu'il en résulte aunui bénéticepour elle. C'est ainsi que la Spanish
Securitiesa négociél'achat de la participation dans la Compania Barcelanesa de Electri-
cidad (A.R., no 52),qu'elle a acquis uneparticipation dans la sociétéEnergia Eléctricade
Catalufia, dans les Tramways de Barcelone, dans Sociedad Ibériw del Azoe - toutes

opérationsbien réelleset effectivement exécutées,dont le bénéfica d'ailleurs été transféré
A la sociétéde portefeuille, conformémentau schémanoml de l'organisation du groupe.

Lorsque cene activité de lancement et de promotion n'a plus requis I'inter-
vention d'une sociétéspécialisée danscette fonction, et notamment lorsque la société
de partefeuille eut elle-même acquisla notoriétéet les services lui permettant de la

reprendre, Spanish Securities a etédissoute et liquidée; cette opération est intervenue
en 1923, avant que le groupe belge n'intervienne dans la Barcelona Traction.

Le Gouvernement espagnol produit de très nombreux documents faisant allusion
à des négociationset à des discussions poursuivies par Spanish Securities. Pourquoi,
et en fonction de quoi peut-on soutenir que ces activites seraiene fictivesIIalon que
ces conventions ont étésignéeset executéesconformément aux accords pris? En quoi

démontreraient-ils l'absence d'existence autonome de la société?Ou le fait qu'eue aurait
étéun "écran >'? Qu'elle ait été«un instrument » oour ses actionnaires, comme le dit
le Gouvernement espagnol, cela est évident, car toute société,par nature même,est un
instrument 1,entre les mains de ses actionnaires, et l'on n'aperçoit pas la pertinence

de cette observation.

c) Ln fmotion ducapitalde In BarcelomTmction

(255) Comme il a étédit ci-dessus, dans la pratique anglo-américaine,le premier

capital des sociétés n'estsouscrit qu'à concurrence d'une action par fondateur; il est
donc simplement nominal lors de La constitution. Il doit être augmenté ensuite.

C'est le 30 novembre 1911 qu'intervint l'émissiondes actions de la Barcelona

Traction et de 1'Ebro en échange des apports que les promoteurs voulaient leur faire,
c'est donc à cette date qu'eut lieu la constitution de leur premier capital effectif.

Ces appons avaient étéréunis par Spanish Seniriries, qui &tait, on l'a dit, la
sociétéde promotion. On sait que dans la pratique anglo-américaine - si sauvent
méconnuepar le Gouvernement espagnol - les émissionsde titres par les sociétéssont
présentéescomme des opérations d'arquisition (purchare)sous la forme de contrats par

lesquels l'apporteur cede ses appons à la société,tandis qu'ilciacquiert ,,en échange
des titres nouvellement émis.C'est ce qui s'est produit en l'espèce en vertu de deux
contrats du 30 novembre 1911.166 BARCELONATRACTION

(256) La teneur de ces contrats a déjàétéanalyséedans l'annexe 22 au Mémoire
du Gouvernement belge (vol. 1, p. 144).Les deux conventions qui ont servi de basQ.
i'anission dessans ae la Barcelona Traction et de I'Ebro, ci,par conséquent,B la

consti~Ù0n de leur premier capital effectif, sant produites par le Gouvernement espagnol
en annexe au Contre-Mémoi~ .neo.3, doc. 2, vo.. 48, et no68, vol~.D.505). L'émis-
sion des actions ayant eu lieu alors que les actionnaires de la sociétéétaient encore les
dercs erla rolin1011qui avaient signéla lettres patentes et qui exerwient les fonctions

d'administrarnirs et de secrétaire provisoires, il était normal que les contrats fusent
signéspar eux - sans que l'on puisse y voir la élémentsd'une quelconque fraude (cfr.
supran,o 251). Les signataires précisent clairement dans la deux contrats, en quelle
qualitéils agissent, et l'argument que le Gouvernement espagnol croit pouvoir déduire

de la signature decescontrats par leitirerloekingdirecrors(C.M.IV, ""0, p. 52) est
dénuéde rondeinent (fi.supro no238 surla liciitédeinrerlockinpdir~rlodans lesgrou-
pes de sociétés).

Par la premiPrcaum"on, Spanish Securities, societéde promotion, transftrait à
la Barcelona Traction différentsélémentspatrimoniauxet obtenait enéchangedesactions

représentatives ducapital de la Barcelana Traction et des obligaiions.

Par lasecde cornininon,la Barcelona Traction transféraità 1'Ebroune partie des
actifs qu'elle avait reps de Spanish Se~rities, et obtenait en contrepartie des actions de
1'Ebro &es à cette ocaion, aùisi que des obligations.

Comme laBarcelona Traction, sociétéde portefeuille, devait recevoir les anions
de I'Ebro, il fallait que les apàoI'Ebro fussent faits par elle, ct donc qu'ere@ les
prealablement de Spanish Senirities.

II brait fréquent àcette mue de rémunérer des apportsBla fois par des actions
et par des obligation- ce qui en faisait paniellement des apports proprement dits et,

partieilement, deuappons A titre onéreu,;an se souviendra, par exemple, que tel était
laformule dans le SalomonCase,espece tranchéepar la Chambre desLords (mprn,110239).

(257) Plus precistment, sinsi qu'il a d&éàexposéantérieurement dans la procé-
dure, Spanish Se~rities apponaità la Barcelana Traction tous les élémentsqu'elle avait

acquis dans la phase de lancement de l'entreprise

- diverses concessions hydro-électriques ou des droits à obtenir de telles concessions
acmrdés un sieur Domingo Sen par le Gouvernement espagnol;

- taus les plans, enides, évaluations,rapports d'ingénieurs ayanttrait au dévcloppcmcnt

da entreprises hydrauliques,électriques et de tramways de la vine de Barcelone et de
sesenvirons, tels qu'ils avaient été établis par SpanishSccurities dans la phase de
promotion de Panaire;

- la cession de la totalite du capital (12 millions de pesetas) ct d'obligations d'une valeur
nominale de 8 million dsocsetas hira oar la socitte aoamole Fcrrodles de
. -
CataluiiaS.A., suivant la modalitts que l'on ve(A.R., no 49);

- l'engagement de financer la Barcelona Traction en soucnvant, ou en faisantsouscrire
pour 4.250.00n d'obligations Fimt Mongage A5 % à 50 ans,à da coun assurant
au moins 85% de la valeur du pàir, moyennantune commission dc 11%, àpremiere

réquisitionde la Barcelona Traction;- l'engagement d'assurer gratuitement les services du Dr Pearsopnendant une période

de troisannees.

En rémunération de quoi, la BarceIona Traction émettait 250.W actions de

100 dollars entierement libérées parles apports ci-dessus et 750.W L d'obligations First
Mongage (ce montant devant s'ajouter aux 4.250.W L vises par la convention).

(258) Cette opération s'analyse donc en une romcriprion de cop"a1 de lasociété

moyennant des apports en namre. Elleest extrêmement simple et habituelle. La pratique
d'émettre des actions en dchawe- de senn.cerà rendre ou de sm'ces rendtu est demeurk
courante dans les pays anglo-américains, notamment en ce qui concerne les services

consistant à négocierdes valeurs mobilieres ou consistant en prestations futures d'admi-
nistrateurs ou de consultants; clle était en outre tout $ fait usuelleA l'époque oùces

opérarions ont eu lieu.

De telles transactions sont connues dans tous les pays de droit anglo-américain.

Elles sont décrites notamment par les auteurs canadiens (1).

, (1) Fraser et Stewart, Compow lowof Conodo,S'éd.,1961,pp. 315etsuivantes, &rivent
notamment, à propos der biensque l'onpeut apporter en echange d'actions:
< Paiemenr m bim OU en srnices.
Le paiement peur errefait en équivalent d'argentlorsque la sociCt6a autorise un tel
paiement. En cequi concern le disporitim de cetteloicrde la loi d'Ontario concernant l'émis-
sion d'anions & valeur nominale en contreparrie de biens au de services, voir les notes sous
Ic rit-s Emission O & lanaee 182 ruoru; en ce sui concerne les diswsitions corrwoondantcs
de cecre loiet de celle d'Ontarioconcernan des actionssans valeur nominale, voir 1s note
sous le titrs Emission *à la page 185rupa.

Abstraction faite de ces dispositions spéciales,lorsqu'une société décided'accepter
en oaicmenr de sesactions des biens, de; services ou une autre contrc~artie nereorbentc
par'unc valeur monétaireévidente, l'valeur atrribubeà une tellecoitrepart;epar l& panies
(lasociétéerl'anionnaire)seraaccepréepar le tribunalctlerribunal n'uamincra pas lecaractere
surïilisantdc la mntrcparrie tant que le contrat exisre,c'sr-à-tantqu'il n'a pas étattaqué
dans une actionen nullité:P#ll'rCase(1870)L.R. 5 Ch. App. Il ;Jonesu. Millm (1893)24O.R.
268; Rs HessMfg. Co.(1894)23 S.C.R. 644; Re TheatricoITm1 (1895) 1 Ch. 771; Re Worgg,
Ltd. (1897) 1 Ch. 796 (C.A.); Re Co-onerariueCycle & Moror Co. (1902) 1 O.W.L. 778; Re
Inne$& Co.(1903) 2 Ch. 254(C.A.); Hmd o.Eden(1905)36 S.C.R. 476; Re North Bay Supply
Co.(1905)60.W.R. 85; Ro ModwnHowr Mfg. Co.,Goudy'rCorr(1913) 29O.L.R.,266(C.A.);
Narional Trwr Co. u.Frank (1917)3 W.W.R. 43; Compognierd'lmmeu6ler u.Sr. Amour (1920)
59 Que. SC. 391; John E. Hayes & Som o. Tumr (1924) 26 O.W.N. 456; TorontoFinanie
Corp. Lrd & Cook W. Banking Smira Corp. (1928) AC. 333; Re Dominion CombingMills
Ltd. (1930) 65 O.L.R. 65 (C.A.); Re RI? Clark & Co. (VMMOUZW )zd.,Jukr.r Cm (1938)

4 D.L.R. 806 (cession du goodeuill etaccord de non-connirrence ayant une rédlevaleur) ...
Dans les décisions ci-dessous,les anions ont etéconsidéréescomme ayam étéenrière-
ment ~iayéeî,pour les raisons indiquées: Re Thorricol Tmr (1895) 1Ch. 771 (contrat de
prcst~ti~n je .cni;e. mai. Irihunal ,:nu i rcchcrchrr sila cvnircpmic cuit adtqunre,
Gur.3i.rt Irrdole 1912 1Ch 700(le juge 1'~rkr3 estime que riIciunlrai pouvrlriirc inrcr-
oretc omnr ç13nt une con\cnti.inJr ?rc<r~ri<>ne vcni~~renc?-onrrcoanicd'unwicrnrnt
immédiat de la société, payablepar I'émiraiond'anions entièrementlibé;ées,il scrait.wlablc);
RIGLon, Palikon Lake Lbr. Co. Lld. ri.Tloderr' Truc Co. (1929)4 D.L.R. LOO1(Paiomotr
pou,desncriom,par voiedeprerrnriondes~luicesàIorocit~PrCdmlüfutura ~~djigdvoloblepuirpu'il
r'ogirroird'une<romairiondebonnefoi); IVaschyqn o. KildonanIce & Fu1 Co.(1937)2 D.L.R.
653 (Man. C.A.) (Lepaiamni d'octiompzr uoied'un concretde rmica Ctoirune puution d'dmi-
nirnarion inrbinirar Ir rribunaln'inteniimrpar); RR.F. Clark &?Co. (Vancarun) Ltd., Juke'r
Cole(1938) 4 D.L.R. 806 (accord de non-concurrea nvceecession du goodwillCtaitconsidéré
comme contrepartie suffisante de l'émissiond'actions entièrement libérées puisquela trans-
action n'était,pas simuléc mais ouvertement conclue er valable)...

(~"re de Io mie 1 WPI 168) 168 BARCELONATRACTION

Le Gouvernement espagnol qualifie cene operation simple d' o auto-contrat >i,

tout en conferant A cette expression un sens . .oratif. Comm<!ntveut-on que sVay>& lre
souscription i'augmentation de capital d'une sociétési ce n'est par une convention par
laauclle les anionnaires aooortentA la société différents bienset recoivent en &changedes
.. -
titres (anions ou obligations)? L'expression du Conne-Mémoire selon laquelle les fonda-
teun, cisous le manteau de Spanish Secunries »,cis'attribuaiertAeux-mhes des anions

ordinaires de la Barcelona Traction pour une valeur nominale de 25millions de dollars..)

..Dans les affairesci-aprésIcstribunaux ont dkidé que I'acionnaire avaitlibérbentière-
ment ses anions : Ing2ini.Wallingrm Hotel Co. (1878) 29 U.C C.P. 387; carrer rripalnnr
poirmenrPOT ooie de prercorionde srnirior; Re Hm Mft. Co.(1894) 23 S.C.R. 644, transfert
de biens; Ra Thcarhl Tmr (1895) 1 Ch. 771, contracde prestari,," de serviIn re Wrqgg

Lrd. (1897)Ch. 796(C.A.), compensation d'une derre eristanreHooda. Eden (1905)36 S.C.R.
476, transfert de biensIn reOnrorioFire InruranceCo., Heighigrimr' Care(1916110W.W.R.
911, compensation d'unedette exiitante; Re Dorenx,ends,Lld. (11124)55 O.L.R. 413 (C.A.),
en actions pour services rendus dans le passé.8

e Pqmr inpropmy m bysrnices.

Payment may bc made in money'sworrh if the company har authorized such payment.
As to the provisions of this Act and rhs Ontario Act wirh regi:othe issuance of par value
shares for propers. or senicesec the nota under the heading "Issuance" at p. 182 above;
and as to the corresponàing provisions of tAct and the OntariciAct wirh regard to no par
duc shara, see the1101.3underthe hcading "Issuance" at p. 185 above.
Apan from such special provisions, whera company choosi-ito rakeproperty, services
or 0th- consideration not possersing an obvious money value in payment of irs shares, the
value placed bv the ~anies(thecomnany and the shareholder) on such consideration will be
acceptd by rhe cou* and thecourt iilinot,whilst the cantrsct srandsi.r.is not impugned
inan action rorciit arideexmnc into rhcadqud.7 of rhc conridcrarinnPell'Cor<(lh70,

LR 5Ch. .4pp II ;]one$i..!41ll(lb91) 24 OR 268;ReHm .!%:Co (la94) 235 <:R 64.4;
Rd 'l'heo,>i:*l llh9511 Ch 771; HI Wrw, /.td118971 I Ch. 796(C A , RI CeoDnorxir

A.C. 333;Re Dominia Cmbiw Mil& Ltd.(1930)65 O.L.R. 65 (C.A.); Re R. P. Clark & Co.
(Vanozmer) Ltd., JuAp'r Case [1938] 4 D.L.R. 806 (assignmeni of gmdwill and ncgarive
covenant having rra1 value).....
In casesbelowthe shares wererreateas fullypaid forthe rcaaonsindicateRaThmarricol

Twt [la951 1ch. 771 (contract to pcrform servicesbcounnor boiind to inquiiasrowhether
the consideration was reasonable)Gardnn a.Irodola(191211 Ch. 7M (Parker,J. comidered
thar, ifthe contract could be reaoneto perfonn the servicesinconsideration of animmediate
paymtnr by thecompany, robe satisfiedby the issue of fully paid shares, it would be valid);
Ra Gibrm, PelicnnLnkr Ur. Co. Lrd. a. T~aders'Twr Co. 119291 4 D.L.R. 1001 (Povmmr
fm $hm= by meom 4ffururr rrwiçro barmdered to the rompo& heh adid ar ir uiorn'b- fide
rrnnration);Warchyrynu. KildononIre Fuel Co.(193712 D.L.R 653 (Man. C.A.)(poynzmt
for shore bymm of ocmmar far rrwice rormo marm of innmol nvrnntmmi wd COUIw Cmld
MI inmfere); Re RiP. Clark &Co. (Voncouver)Ltd., JuWr Casa [1!138]4 D.L.R. 806(negative
covenant wirh an assignrnenc of goodwill was suRcienr considrra!ion for isniance of shares
as fully paid bccause the transaction was "oa shsm but open and idid). ... ..
In rhe followingcases the shareholder war heldro have prid up his shares: Iwlir o.

Welklon Hotal Co.(1878)29 U.C.C.P. 387, og*eemmr for poymml by pmfmmance O/sem'ces;
Re Hus Mft. Co. (1894)23 S.C.R. 644,transfer of propers.; RTireorricolTwt [la951 1 Ch.
77l,.agrecmcnt to rcnder serviceIn re Wrw, Ltd. LI8971Ch. 796 (C.A.), set-off of existing
debt;Hwd a.Eda (1905) 36S.C.R. 476,transfer of propeny; InreOnrorioFira InruronceCo.,
Heighington'Cora (1916) 10W.W.R. 911, sel-off of exirring debt; RDormwnidr, Lrd. (1924)
55 O.L.R. 413 (C.A.), stock dividend for past services.soit la totalité du ~piuil-aNons de la switt.! Cmis Q ce moment-ls et cela sans aucun

appn d'argent frais ni d'autres dirpanibilitb en échangede ces actions*,n'a en réalit6
aucun sens. A tout le moins, ellen'implique I'existenm d'aucune « fraude iinicifictioni,.

Doit-an décider que Lesappns en nature lors de l'augmentation du capital d'une
sonétésont frauduleux? Qu'est-ce donc que l'augmentation de capital, si ce n'est

l'opération par laquelle les actionnaires souscripteurs a s'attribuent i)en échange de
leurs apports les actions reprCsentatives de ce capital?

Le Gouvernement espagnol considere-1-il que seuls des apports en cspeces

seraient susceptibles de servir de base Bl'émissiond'actions de capital? On chercherait
vainement la base juridique d'une telle assertion.

Davantage peut-étre que dans les pays de droit continenral, il est d'usage dans les
pays anglo-américains d'émettredes actions de capital en échanged'appons en nature

exclusivement, sans que l'émissiondes anions soit destinée à fournir la trhrerie de
la sociét4.Dans ce cas,la trésoxrie est fournie par d'autres moyensde financement,
ainsi que les promoteurs de la Barcelona Traction et de 1'Ebrole femnt d'ailleurs. Une

fois de plus, il s'agit d'unpratique usuelle et l'an s'étonne dela voir méconnuepar le
Gouvernement espagnol.

Citons encore le réquisitoire du Procureur de la République près le tribunal de

premièreinstancede la Seine (supro. no251 ;O.C., 1,no8, p. II) quià l'issud'une instruc-
rion approfondie, faisant suite b une plainte déposée contrela Barcelona Traction, re-
quéraitLenon-lieu notamment par les considérations suivantes :
.

.On ne conçoit pas dans le droit financierfrancaisqu'unesociétépuisse
se constituer avec un capital d'actions d'apportet non d'actionde numéraire.
II n'en va pas de mème dans la législationcanadienne.Une sociét6canadienne
peut être créée sansargent; Ic numéraire est fourni parder émissionsd'obliga-
lièrementla prineips francairmenimatièrede sociét6sanonymespar actions,maisgu-
eue est teUeet la mnrtihition BToronto de la Cie Barcclonaisede Traction n'en
est qu'me simple et banale applicationB.

C'est pounant une telle opération que le Gouvernemint espagnol n'hésitepa B
qualifier d'témissiond'actions ,>sanscontrepartie! Les appons en naNre ne sont par,

pour lui, des « contreparties ,t!

(259) Pour mieux les critiquer. le Gouvernement espagnol s'efforce ensuite de
démontrer que ces apports en nature auraicnt étfsurévalués(CA<., IV, no79et ss.p,p. 57

et ss.;A.C.M., no 72, vol. 1, p. 529, et no 84, vol. 1, p. 580). ILen résulterait que le
«capital-actions » aurait été«amput6 )> par les «auto-contrats ». Le Gouvernement
espagnol se livre Bde hasardeuses spéculations sur la valeur que ces apports auraient

pu avoir en 1911, alors que pendant quarante années, cene valeur n'a érC critiquée par
personne, par aucune autorité, fiscaie ou de contr6le des marchés, par aucun audi~or
de la sociéte,par aucun rnrsreeintervenant pour les obligdtaices...

Circonstance assurémentsinguliere si l'on devait suivre le Gouvernement espagnol
dans ses affirmations, puisque, selon lui, l'ensemble des appons, rémunéCD par I'atrribu-
tion aux fondateurs de titres représentant 25 miliions de doUan (actions émisesen mntre-
panie) et 750.000.&(obligationsémisesencontrepanie), n'auraient pas dépasseen valeur ...170 BARCEWNA TUCIION

134.000 L! Personne ne s'en serait donc apergi pendant quarante ans et personne n'aurait
Cmisla moindre réserveni Lamoindre protestation... Ce seul dément permet de douter
très sérieusement du caractere raisonnable des allégations ainsi reprises avec quelque

imprnderice par le Gouvernement espagnol.

En réalité,ces allégations proviennent du rapport établi par M. Andany dans
les cicconstances particulières que l'on sait (1) et leur origine démontre le peu de foi
que l'on peut leur accorder; lesxperts non espagnols de la Commission se sont refusés

évidemment Ales entériner; elles étaient inspirées par le groupe March, et elles sont
reprisespurement.et simplement par le Gouvernement espagnol (A.O.C., no 3, vol. 1,
p. 34).

Le Gouvernement belge a déjà réfuté ces raisonnements qui procédent du souci
de démontrer à tout prix que le capital des sociétésen cause auraitaéficti».

Puisque le Gouvernement espagnol s'obstine A les reproduire, le Gouvernement
belge ne peut que reprendre une fois encore leur réfutation détaillée.On trouveratte
rffutation en annexe (A.R., no50).

Ainsi, la formation du capital de la Barcelona Traction par Spanish Securities
(260)
apparaït cmnrne une opérationtout A fait usuelle, qui n'est critiquable ni dans la pro-
cédure, ni dans ses modalités conformes aux règles habituellement en usage dans les
pays anglo-américains,où il estormal qu'une sociétésait une oneman campn?zy et que,

par conséquent,son capital soit consritu6 pour la plus grande partie par son actionnaire
unique dèslors que le nombre d'incmporarorerxigépar la loi était présent(mpa. no241).

(261) Les conditions de la convention de 1911 furent modifiéespar un accord

additionnel du Igrjanvier 1913. Cet accord constate que Spanish Securities avait effec-
tivement acheté 3.250.000 L d'obligations sur le montant de 4.250.000 qu'elle s'était
obligée B prendre, et que les conditions du, marché ne justifiaient plus l'obligation de
souscrirele solde de 1.000.000de L aux conditions prévues dans la convention d'apport

en 1911.

Toutefois,iiapparaisait que les nécessitésdu financement justifiaient une aug-
mentation du ~iafond autorisé des émissionsd'oblieatio..,ou.assa de 5.000.000 de .-
au total de 8.000.000dqL. Les motifs de cette augmentationsont soulignespar le Comité

des obligataires de la Barcelona Traction, dont le rapport est d'ailleurs reprodaux
pages 699 et suivantes des Annervr aux Exeepriomprélimuinire(svol. auxiliaire).

En conséquence, Spanish Securities, augmentant ses engagements, s'obligeait
à souscrireou àfaire sousmire mur 3.IM).OML d'obli~ationsIvcom~ris le 1.000.000de L
.. - .. - ..
d'obligations non encore souscrites), aux conditions nouvelles que la convention précise.

Les comptes de la société,tels qu'ilssont d'ailleurs produits par le Gouvernement
espagnol (A.C.M., no 69, vol. 1, pp. 512 et 513), démontrent que Spanish Securities a
effectivement exécuté tous.ses engagements :t a souscrit les deux postes d'obligations,

respectivement de 3.250.000 L et de 3.160.0U0L. On ne comprend pas, dès lors, les sus-
picions que le Gouvernement espagnol croit pouvoir encore ajouter quant aux modalités
de l'exécutionde ces obligationconlrûctueller(C.M.,IV, no74, p. 55).

(1)Sur le choix de M. Andany comme membre de la Commission, vair mprri no
164. M. Andany, plu génireux que leGouverncmenr espagnol, attribuait cependantau
appam une valeurde 340.000L.(262) Tout aussi nonnale fut la constimtion du capital de I'Ebro, intervenue
égalementen 1911.

SociCtéd'exploitation, I'Ebro allait recevoir certains des apports effectués par
Spanish Senirities A k Barcelona Traction.

La Barcelona Traction transféraAtI'Ebro ses droits sur la diverses concessions

hydrotlenriquesqui lui avaient étéapportées parla Spanish Securiria, la droiu qu'elle
avait acquis suIc;Ctudes,les rapports et les travaux des ingtnieurs, ainsi que la seMces
du Dr Pearsop nendant trois années.

Socittéde financement, la Barcelona Traction s'engageait envers Pàbfinanm

celle-ci dans toute la mesure nécessairepour lui permettre de poursuivre son activite
d'exploitation; elle s'engageàile faire en souscrivaàt75 % de leur valeur nominale
un montant suffisantd'obligations de I'Ebro %, pour permettre àcette sociétéd'équi-

per une centrale hydro-électrique de 120.000 HP et les lignes de transmission ainsi que
l'infrastructure nécessaire pourdistribuer cette puissance. Elle s'engageàiassurer
leservicedu financement de I'Ebro conformément sa vocation normale. II va de soi qu'il
lui appartenait ensuite de trouver elle-mêmeles fonds nécessaires, par le placement

de sa propres obligations, àses risques et sous sa responsabilité.La Barcelona Traction
avait évidemment à déterminer le raax d'émissionde ses obligations, compte tenu de
leun aractirirriquer,Sans que cela signifie, lorsque les cirres étaient émisau-dessous

du pair, que des mmmissions étaient réservéesaux souscripteurs (nouvelle affirmation
gramite du Gouvernement espagnol - C.M., no 74, p. 55).

En échange de ces différentsapports en nature et en services, la Barcelona Trac-
tion recevait des actions représentatives du capital de 1'Ebro, soit 25.W actions de

100dollars entièrement liberées,et 4.666.W dollars d'obligatioà5 % en supplément
de celles queIn Barcelona Traction s'obligeait souscrire ultericurement pour assurer
le financement de I'Ebra.

Toutes les observations formulées ci-dessusA propos du caractère nomial de

l'augmentation du capital de la Barcelona Traction, tant en la forme qu'au fond, peuvent
erre reproduites pour I'Ebro, car les nitiques formulées contre cette demikre opération
sont exactement les mêmes.

On peut d'ailleurs souligner dèàprésent l'incohérenceda accusations du Gou-
vernement esriaan01en ce qui Concerne les orétendues fraudes commises (des I'orinine.
. - . .
selon lui) au détrimentdes futurs créanciers des sociétésS.i les apports étaient surévalués,
seullses créanciers de I'Ebro auraientpu s'en plaindre, et agir éventuelenrespon-
sabilite contre la Barcelona Traction, voire même demanderque le passif de I'Ebro fiit

mis à charge de la Barcelona Traction pour raisd'undercopirolizori(voir A.R., na93,
no II). Mais le Gouvernement espagnol ne pourrait en aucun cas justifier par làl'opé-
ration inverse, savoir I'extensioà I'Ebro des dettesou de la faillite de la Barcelona
Tramion...e) L'hlurion ulcérime duci?pPItodli d- r&Pr

(263) Ultérieurement, le capirai de la Barcelona Tmxion subit diverses modi-
fications,mme il est normal dans la vie d'une société.Le; étapesde cette évolution
ont étéclairement retracées dans L'annexeno 25 au Memoire du Gouvernement belge

(vol.1, p. 160) et dans I'amexe 3aux Obsmriom erConelu?ion(rvol. 1,p. 33).

Au contraire, le capital de'Ebro demeura fixéau montant initial de 2.500.000
dollars. Cetrc situation etait d'ailassezanomale car elle devait, par suite du dévelop-
pement de la société, se traduire par l'établissement d'un rapportartificieiiement élevé

entre le montant nominal du capital socialet lesbénéficeslises par lasocietéEbro. C'est
en raison de cette situation que ce capital social fut augmente, en 1926, par I'appon
effectué par la Barcelona Traction, du portefeuiüe d'actions de la Barcelanesa

qu'eue détenait. En contrepartie de cet apport, I'Ebro émit des actions ordinaires
à concurrence de 12.500.000 douars, 150.000 actions sans mention de valeur nomi-
nale, et des obligations dénomméesInwme Bonds pour 1.500.000 L. Pour le

Gouirrnemenr espagnol, is'agitd'rrne« feint» (C.itf.IV, n7 24.p. 26) ou d'une « pure
prestidigitation(C.M., no 88, p. 63).On apergoit mal ce qu'il veut dire par la, puisqu'il
est établique cet apport fut effectivement rQlisC et exkcuté.lac Gouvernement espagnol
critique d'autre pan l'évaluation des apports. Mais il n'indique pas en quoi elle

aurait heuné des regles de dro& espagnol ou de droit canadien. Que I'Ebro ait euun
intérêt fiscal augmenter son capital social, cela ne fait auciin doute, et les documents
invoqués par le Gouvernement espagnol à cet égard luiperme:ttent seulement d'enfoncer

une pom ouvene. En effet, l'imponance des béneficesréaliséspar I'Ebro aprèsplusieurs
annees d'activitén'étantplus en rappon avec le montant naininal de son capital soual,
cette situation etait susceptible d'entrainer une imposition anormalement elwée
puisque le regime fiscal espagnol présentait cette pîrticularite d'établir un lienentre le

taux des impbrs et le rapport entre les bénéfices etle montint du capital social. Mais
depuis quand peut-on critiquer un contribuable lorsque celui-i:i choisit la voie fiscalement
la moins imposée,dès lors qu'il accepte complètement les conséquences des operations

juridiques réelleset parfaitement exécuteesqu'il accomplit précisément pour réduire
la charge des impôts? Pour le Gouvernement espagnol, cci:te mCthode - considérée
comme tres légitime ailleurs-devient «frauduleuse »ou s'.apparentei la « prestidigi-

tion », mais uniquement, cela va sans dire, lorsqu'il s'agit des sociétésdu groupe de la
Barcelona TraNon ...

(264) Il faut direun mot enwre de l'augmentation <lecapital de la Barcelona
Traction du 18 février 1913, qualioée,unefois enwre, d' « auto-wntrat P. II est inté-
rasant de s'y arrêter, carelle illustre lessingulièresméthodes'le raisonnement Contre-

Mmimre.

Une fois de plus, le Gouvernement espagnol invoque (demultiples fraudes et fic-
tions, mais ses imputations ne résistentpas hun examen quelque peu attentif. L'augmen-
tation du capitala eu lieu par l'emission de 24.500 actions de LOO dollars au profit de

Spanish Securities. Aucune contrepartie n'aurait érkapport& pour ces actions, suivant
le Gouvernement espagnol. II s'agirà nouveau d'une afirrmtian gratuite. Comme déjà indiqué, elleest for-

mellement contredire par les experts anglais er canadien dans leur mémorandum du
10bctobre 1950, remis àla Commission sousla signamre de leur firme respective, Price,
Waterhouse and Ca., et Peat, Marwick, Mitchell and Co., dont le Gouvernement espagnol

produit lui-méme les annexes (I), puisque ces experts s'expriment comme suit :

r II apparvit des informations disponibles que Spanirh Securities n'a
retiréaucunprofit de ces transactions, et que les actionsde la Barcelona ont
Sté Libérée sar SpanishSecuriiieren relationavec l'achatdes tramways de Bar-
celone et l'obtentionu contrai d'exploitatioavec cette société> (A.C.M.. rod.
)DC.pp. 268 et269),

L'émission des actions a eu lieu en relation avec une convention par laquelle
Spanish Securities vendait i la Barcelana Traction 60.W actions ordinaires et 5.W
dixièmes de parts de fondateurs de la S.A. Tramways de Barcelone, lui cedait 19.603
actions et 4.9M) parts bénéficiairesde la société EnergiaElécrricade Cataluîia, et lui

cédaitenfin les droits et les inréretsacauis du Dr Pearson dans un syndicat av.nt .ur
but de développer, en Espagne, une entreprise électro-chimique en exploitant divers
brevets appartenant à une sociétenorvégiennede l'azote. Cet inrérètavait pris la forme

de 2.666 actions d'une société appelée Sociedad Ibérica delAzoe.

Les titres des Tramways de Barcelone et de Energia Elécrrica de Cataluîia

venaient précisément d'erre acquispar Spanish Securities auprhs de tiers, et la Barcelona
Traction s'engageait, par la convention, à reprendre l'obligation du paiement de ces
titres assumée par Spanish Sccurities ouprès de ces tiers.

Er le Gouvernement espagnol de condure qu'il n'existait pasd'apport r4el et,
par conséquent, pas de justification pour l'émissiondes actions.

C'est oublier d'abord que l'apport comprenait aussi les actions de la Sociedad
lberica del Azce,pour lesquelles la BarcelonaTraction n'assumait aucune obligation envers
des tiers. C'est oublier ensuite que la convention par laquelle Spanish Seniriries avait

acouis lestitres des Tramwavs de Barcelone lui imnosait de remettre aux vendeurs. outre le
.rix q.e la Barcelana Traction s'en. .eait désornais 3.payer, des actions de la Barcelona
Traction sousforme de bonus. Ce sont précisémentces actions de la Barcelana Traction

q. .S~anish Securiries acquéraitgrke à l'émissionde capital et dont elle allait remettre
17.300 aux actionnaires des Tramways de Barcelone.

La transaction est donc relativement simple, et en tout cas tout-à-fait conforme à

celles que l'on rencontre usuellement dans la vie des affaires, et seule la volontédu Gou-
vernement espagnol d'érigertoutes les opérationsen <fraudes vet en«fictions > explique
qu'il se refusà la comprendre et àse rendre aux avisindiscutables des membresétrangers

de la Commission internationale d'experts.

f) L'hhion der obli@riom pr ces s~i4rdrau poinr de wr juridipa

(265) Tout aussi régulitressur le plan juridique apparaissent les opérationsd'bis-
sion des emprunts obligataires.

(1)A.C.M., no27, vol. 1,pp.257i 273.174 . BARCEWNATRACTION

La BarceIona Traction, notamment, a prévu à l'occasion de leurs émissions l'in-
tervention d'un mütae chargéd'assurer la protection des intérêtsdes obligataires et leur

représentation dans leurs rappons avec la Société.Suivant 1-Gouvernement espagnol,
il s'agit d'une nouvelle « fraude » ct d'une « manmuvre ,>.

Voici une méconnaissance supplémentaire, par le Gouvernement espagnol, des
usages des pays anglo-américains. Les obligations émisesétait:nten effet destinées, après

avoir étésouscrites par Spanish Securities, a Être placéespar cette sociétédans le public
suivant les possibilités du marché. Or, il est d'usage constant que, en pareille hypothèse,
les intérêts desporteurs d'obligations soient représentéespar un rnrrree,dont les inter-

ventions sont d'ailleurs souvent redoutées par les sociétés eii raison précisément de la
sévérité avec laquelleils assurent la protection des intérêtsqui leur sont confiés. L'inter-
vention du mrae est également indispensable pour la mise en ceuvredes garanties dont

sont fréquemment assortis les emprunts obligataires émis daiis les pays de droit anglo-
saxon. Gower (Rincipler of Modern Companylawj écrit B,-asujet (pp. 3881389) :

Trustees pour porteur d'obligations.
L'acte requis A la création d'obligations peut être un acte passé par
la sociétéseule. mois c'est maintenantIo orotiaue constanteoue l'acte soiooss<'
avec des trustees. Ceci ert <:golementfait norm~lemetitlorsquil s'agit d'une >mis-
sion d'une séried'obligations.En d'oidres termes, des trustees, normalement une
soci6téde trust, son1 inrorporés entre Io rociétéet les porleuls d'obligations.
Toute garantie peut alors Être constituéeen faveur du rrusiee qui la détienten
trust au profit des porteurs d'obligations. Pareil arrangement a beaucoup d'avan-
tages.

En premier lieu. cela permettra à la sûreté de prendre la forme d'une
hypothèqueou d'une .charpc r légaleet spécifiquegrevant les propriétés foncières
de la société,ainsi que la forme d'unc < charge flottante en équité3 grevant le
reste des biens. Evidemment. la rbreté idéaleest «:lie qui est ainsi constituée,
mais le titre ne peut pas être conféréà der milliers de porteurs et Icsactesne
peuvent pas ètre morcelés entre eux. Si, toutefois, il a des trusrees, le titre
d'hypothèque peut leur être confécé en trust pour le bénéfice des porteursd'obli-
gations, etles trustees peuvent déteniren garde les actes qui leur confèrent le
titre. Denouveau, s'il doit y avoir une sfiretéspécifiqueportant surdes actions
de sociétésfiliales (ce qui peut ètieune précaution nécessaire), il faut recourir
à des trusrees afin qu'une personne indépendantede kisociétéholding sait capable
d'exercer les droits de vote attachésaux actions.

Deuxièmement, ce système aura pour effi:t de charger une société
unique ou un petit nombre de personnes de I'oblig;itionde veiller aux intérêts
der porteurs d'obligations et d'intervenir si ceux-ci sont menaces. Ceci est évi-
demment beaucoup plus satisfaisant que de laisser cs soin à toute unecatégorie
de personnes largement dispersées, dont chacune prit,e séparément peutmanquer
de la compétence, de l'intérê oitdes ressources finaricières requisessi elle devait
agir individuellement. IIsera aussi possible, parl'actede trust, d'imposer à Ig
societédes obligations additionnelles concernant la fourniture d'informationsou
autres choses semblables,ce qui ne serait pas possible:autrement (1).

The decd rcquired on the crearion of debencure stock rriaybc a deed poll exccured
by rhe Companyalone, buiir ir nmuinunriablep?ocricafor tderd r,be mode wirhmüroer. Thÿ
roo,iwmu2livdon. wkm rkera ironissueof aserieofdebrnrurrs.In or& wrdr, trustan emsmolly

o ciut corp>rion, ririnrrvporedberwee" rk com~onvandrhs deiimtureholderr. Any charge
can thcn be in favour of the trustees who hold iron trust for tlie debenture-holders. Such
an arrangement has many advanrnges.
In the first place, it will enable the securtobc by way of spccific lcgal mongage or
charge on the company'sland asweU asby way of equitablc floating chargeon the rest of the

(Mlr dr lamtr 1 Me 175) Les mému usages sont suivis en droit nnadicn, comme I'exposent Fraser et
Stewart, Company Lam of Coda, Se ed., p. 397 :

La pratique dons ce pop est que Icrobligations soicnt garmties p
un ontrat d'hvmthè<ruect de trust en laveur d'un trusrce. leguel rstmesque
toujours une .<Miété détrust. Celtefocon de prwider pré>rn;; d';mportonis ovin-
toges. Le contrat de trust définiraen detail les obligations de la sociétéet atui-
bucra au rrurree les pouvoirs cr autorirationr rcquir afin qu'il puisse protéger les
droits et int6rCUdes obliaataiccr. au besoin en instituant der oroc&durerdevant
les tribunaux (/ego/ proeëedingr). Des dispositions sont prévuis pour I'admink-
iralion du rrurt peu r.<~\,cniblici d'ohligzii.reci pi>;r la priir'durcd \uivrr
dans les d.1fCrcnts;s. OUII c<t ni:r<sairrd'agir Li,r\que. aimi qu'ilarr.vc *l'né-
ralcmcnt. la r.lraniic.imnrcrd unc s ih3cec ~DCciIiuuc . err\,mi ceriam, aettfs.
le titre de propriété(lei01 tirle) appartient in ve;tu d;contrat de trud. a"
rust tea.moins qu'il faille appliqueune lai similaire Al'Ontario Land TirlesAct.
Le contrat de trust peut, d'ailleurs.tre transcritau registre enconformité avec

les dispositions légalescxigrant la tranrcription en cc qui concerne certains
biens tels que les immeubles, ccnains biens mcubln (chotielr) et da dena résul-
tant des livresr (1).

En consequence, la BarceIona Traction devait necessairement, pour se confamer

Aces usages, et en raison des exigences des difftrents marches où les obligations allaient
étreoffertes, désigner un trurtee. Ne I'eùr-elle point fair, que l'on eût pu lui en faire grief.

L'allCgation du Gouvernement espagnol et les pretendues M maneuvres frauduleuses »
qui rtsultent du fait de l'intervention d'unirunra, ne seront par retenus un instant.

Quant aux insinuations répeléesd'une prCrendue connivence qui aurait existe
entre la BarceIona Traction et le trustee (la National Trust), le Gouvernement belge

a tenu A donner, i ce rien injuscement mis en cause, l'occasion de repandrc aux impu-
rations malveillantes dont il a fair l'objet dans le Conrre-M&mmre. Cette réponse est
reproduire en annexe (A.R., no31, doc. 2).

,
(mire deL1mtr 1 deIn pBpr171)

arrcrs. Clwrly the idcal sccuriryisone soconrtitutcd, but a legal intcrat cannot bc vesred in
ihousands of dcbcnture-holderr, "or can the deeds be splir up nmongst rhcm. If howcvcr,
ihcre srctrustces, the lcgîl mongage can bc vsrcd in rhcm, on trust for the
bencficiorv dcbcnturc-holden, and thcy nn rctain cusrody of the ritle dctdr. Aaain if the*
ir10 bcn 5-~cific~hargc~inbhdrn inrut;ridiiry compmlcr (ihlch ma).bcsn-wjprmiiu!iun)
trustce arc necdcd in orJcï thsi sumronc !nJependmc of ihe holJing comprny rhlll bc ahlc

io aer~ ~ ~ th~~--tinc riehir alrachcd i.>thc ,h~re
ScmnJlg, il uill proi,idJ single corporationor a rmlll body of pcmnr chargej wiih
the dury of wxching the dchcncurr-holjci,' inlcrrrlsnJ of inienening ifihcy arein~cop~rJy.
This irobr~iourlvfarmore niisfx~on ih~n Ic~vine iicoï wiJclv di5rrrrcd clas cach of whom
may lack the ski'll,inreresr and finanbarcssourc~ rauircd if he is;O iîLeaction on his own.
Ir &il1alro bcpaa~iblc,by the rrua deed, to imposeon the Companyadditional obligations,
rcgarding rhe submission of inforniarion and rhc likc, which would no1othcnvisc beprani-
cablc S.

(1) <11is urual in th* country/or bonds to be~tmredhy a deedof mcgage ad rnur in
faow oj a inirrre, chichir */mari;nionah/) o <nui rompn- The?prorrdurr~ran ulrh 8,

amporront .dc~n<qrr 'l'hcrmi JwJ will sure in deuil thr ohlig~tton?of the compang 2nd
confer on the trustccIhe ncrei<an nou.crs ,nJ ~u!h,,rl!icsto cn~hlc i!!O nrolect the richir
and intrrestsof the bondholdcrs by'lcgal procccdinx~ii ncccssary. ~rovishns arc madefor
the ddminarlrnlion ni ihc iruv. mîaing5 oi h.indh:ildrrsrnJ th; pr~cçJ~rc ro hc folloueJ
in various cicnr? uhcn ~:ii<>n1sncx,\r, U'hçn. 4,is USLJII)thc :air,the .ccuri!y ,n:luJn
a s~ccificcharcc on ccri~in ar<cis.Ihr lcz~liillc. hv mcmr oi shc iruqtJcrd. iç i.cqrcJinthe
trustce unlss astatute similarto the 0ntGio o an Tdir~esAct applies. The trust deed isfurther-
more npablc of rcgisirarion in accordance wiih the rcquircmcnts of the starutes requiring
rcgisrraiionar regards cenain asret such a$ land$, chsttclrand bwk debis .. z5 diurloppemmrdupoupe er Inprétendue comploriré de celui-ci

(266) Une fais constituée la base canadienne du groupe, celui-ci allait devoir
menre sur pied l'exploitation de son complexe d'installations hydro4lectriques.

Bien entendu, il n'allait pas suffire de mnsuuire les installations mnpes par le
Dr Peanan; le groupe allait developper son activité dans des directions diverses et
notamment acquérirla maitrise de toute une série desMéréseustantes, afin de les regrou-

per en un ensemble cohérent.

De làl'apparente «campleite du groupe » invoquéepar le Gouvernement espa-

gnol.

Il est aiséde démontrer l'inanité des a5mrions du Gouvernement espagnol
suivant lesquelles lesivena sociétésétaientconstituéesde fapn arbitraire pour dissi-

muler la situation réelledu groupe dansson ensemble.

D'abord, ainsi qu'il a étédémontre dejà (r~plo, no 233, le nombre des sociktés
faisant partie du groupe est relativement redui- si d'ailleurs l'on compare ce nombre

à celui d'autres grands groupes internationaux de seMces publics ou autres (A.R.
no 42).

Ensuite, le Gouvernement espagnol raisonne comme ri routes les societésavaient
ét&créées ex nihiloà un moment déterminé mur donner nairsance à un enchevétremenr
inextricable.La raité est évidemment différente, pu~squ~, tout au long de l'histoire

du groupe, ces sociétésont &résoit creees, soit poyr iaplupan acquises alors qu*eUes
eùsraient deih. On ne Deut reduire àun instant les quarante :innéesd'existence du mm-
plexe, et ses nombreuses vicissitudes, dant plusieurs guerre: et plusieurs crises &no-

miques et financieres (1).

Poursuivant les avantages legitimes arrachés àla mn.:entration par la formation
de groupes de sociétés, lesdirigeants du groupe ont entendu inaintenir en vie les sociétés

distinctes, mais uniquement dans la mesure où elles presentaient un interet juridique ou
economique. C'est la le principe mêmede la concentration par groupes de societés.

L'histoire des groupes de sociétesest complexe, et il arrive fréquemment que des

simplification de structures s'imposent en diverses étapes de leur développement; on
proctde alors &desfusions, àla liquidation de certaines sociétes, des scissions permettant
de regrouper cenaines activitésdans des unités nouvelles.

(1) C'sr au mepris &vident de l'exactitudehistorique que lGauverncmcnt espagnol
&me que le gmupc ne serait pas fomé par l'effetdu tempset qusa<mmplexir& procedait
d'uneintentiondtlibdrk, tenantbun 'mode d'organisatio..mngtniral la BarcclonaTranion,
(C.M.. IV, no40,p.268).(267) Chaque fois que le maintien en vie d'une sociétéau sein du groupe de la
Barcelana Traction est apparu injustifié pour des raisons économiques ou techniques,
le groupe a, dans toute la mesure du possible, proccdé à sa liquidation. Le Gouver-

nement espagnol s'abstient de donner des indications i cet égard.II faur donc compléter
son exposé par l'indication de socidtésqui ont étéliquidées :

Sacicdad IbCrica del Azoe,

Canal d'Urgel,

Elccrricista del Valleî,

Elécrricade Mollet,

Saciedad Cooperativa de Valis,

Sociedad Genernl de Electricidad (Tarrasa),

Electra de VendreU,

Electra Vilafranquesa,

Electra Igualidana,

Gas de Matam,

Hidroelectrica del Segre,

Electrica del Montseny,

Alumbiada de Poblaciones

Les opCrations de fusion et de regroupement sont cependant diüiciles à
(268)
mener à bien, contrairement i ce que parait noire le Gouvernement espagnol (1).

Elles impliquent la solution de toutes sones de difficultés, bienmnnues des tech-

niciens du droit des sociétés, et ellessupposent généralementde longues études. Ces
difficultéssont .irinc.nalement d'ordre fiscal:les opérationsenvisages peur.enr entraîner
la taxation de certaines plus-values, hi perception de cotisations de liquidation, la pet-

cention de droits de murarion. La ril. .arr des le~k.atians contiennent des dispositions
spédes à cet effet,afinprdcisémentde faciliter les opérationsde ce genre malgré leur
nimplexiré er de les soumettre à un r&&e fiscfaal vorable. D'autresdifficultéstiennept

au droit du travail :il faut pouvoir assurer des transferts de ~ersonnel, des contrats de
louagesde services, etc. Certains contrats et certains marchéssont conclus inmiruperronne,

(1) peuten trouverlapreuve dans un casrécent,où un projetdefusion entrebanques
apagnola lrnpnanta a dù erre abandonnp éur des rabonr fiscala.178 BARCEWNA TFaCIION

notamment lesouvertures de crédit, lesconcessions,etc., et leur transfert n'est pastoujours

possible.Des problémesde droit intemdtional privése posent, lorsque les fusions portent
sur des sonetCr de nationalité différentes, dont la complexitéest teiie que l'opération
at pratiquement impossible en l'absence d'une mnyention p>uren dgleglclra modalités

cr Ics effets (comp. l'article 220, al. 3, du Traité de Rom:).

Les dirigeants de la Barcelona Traction considéraientqu'une réorganisationde la
stmcmre du groupe devait ètre étudiéeen vue d'opérer un large mouvement de regrou-

pement des sociétés. En 1938-1939, avant la finde la gr-erre civile, une premiére
étudefut entreprise, dont les objecrifs sont indiqués dansune note reproduiteA l'annexe
no 112,doc. 1, au Cwrre-Mk>toire (vol.II, pp. 292 etss.).Cette émdcavait un caractère

préliminaire.

En 1943, une etude complète et détaillée de la réorganisationinterne a et&cffec-
ruée avecle concours des conseils de I'Ebro; elle concluait <iI'opparrunité d'une telle

réorganisation; toutefois, il fut decidé de la différer jusqu';iprès la guerre.

II faut donc route la volonte de déformerla réalité, qui caractérisla description

donnée parle Gouvernement espsgnol de la constitution et de l'activité du groupe he
Barcelonn Traction, pour tenir les propos tendancieux qu'on relèveau paragraphe 35
do Con[reAfCr>roire(IV, p. 301.Quant à dire que la fusion aurait révélé «la véritable

ampleur des bénéfice sue l'entreprise faisaitréellementen ~sp~gne »,cette affirmaties1
une fois dc plus déplaisanteet injuste. En effet. les bénéfices réapsr le groupe étaient
~ubliérdans le ra..art de M. Lawtan. ~rksidenlde I'Ebro.annexé aux ra..iortr annuels de

la Barcelona Traction, et il rufisîaux nutoritésespagnoles - qui ne s'en privèrencer-
tainement pas - de consulter ces documents publics pour connaître les bénéficerséalisés
par l'ensembledu groupe exactement dans les memesconditions que si des fusions avaient
eu lieu.

Cette allégation illustre d'ailleursles incohérenceset les contradictions des thtses
invoquées succcssivcmcnt par Ic Gouvernement espagnol. TantSr, il affirme que I'on

evitait la fusion pour dissimuler l'ampleur des bénéficesréalispar les so-=iét&membres
du groupe aux autorités espagnoles,tantbr il affirmeque les srtciétse trouvaient toutes
en état de faillite latente depuis I'origine! Comprenne qui pourra!

(269) L'un des objectifs de karéorganisation de la Ztmcture du groupe était

de permettre sux épargnants espagnols des'y intéresserdavaxage, ce qui impliquait que
la tètedu groupe fùr dorénnvontunesociété espagnole,et non plus une société destatut
étranger. Bien que cette réorganisationne concernàr pas le !:kglement de dettes de la

Barcelona Traction vis-&-visdc ses obligataires, la note résumint l'étude préliminaire de
1938-1939 mentionnait nussi les préoccupations résultant [les difficulres monétaires
que l'Espagne devait inévirablement connaitrc au sortir de la guerre civile. -

Le Gouvernement espagnol extrait arbitrairement certains passages des études
poursuivies ce moment, pour en déduire des conséquencestotalement inexactes. Par
exemple, si dans la structure du groupe telle qu'elle existait'époque,les irnpbrs payes

au titre de béneficeset dividendes étaient relativement réduiis (C.M., Chap. 1, no 88,
p.63), les impôts A payer au titre d2im6rêtsétaient au contraire extrèmemcnt élevés,
le service de l'intérêstur lesabligarions de I'Ebm et sur ses deaes en compte mutant

absorbant ses bénéficesL. es transferts de services et de biens entre les socierésdu groupe entraînaient d'autre part des charges d'impôts indirecrs, tels Icsdeechorreoler,qui etaient

inherenres à la structure du groupe. Ici encorc, le groupe en supportait et en acceptait
les lnmnvénients et se conformait entieremcnt aux regles legalesen la mntikre. Les incon-
vénients compensaient donc, et au-delà, les avantages, sur le plan fiscal.

Une der questions à epaminer avec soin lors des projets de fusion etair cclk des
concessions. Ici encore, leGouverncmcnt espagiiol cite des opinions émises par certains
conseils de la societéen se gardant bien d'indiquer les morifr de ces avis (C.M., p. 106,

note 4). Si un conseil de I'Ebro avnit émisl'opinion, d'silleurs personnelle, qu'il était
préferable de ne pas modifier la structure de I'Ebro pour éviter des 4 conséquences
desagreablcs », c'est parce que les conccssians de I'Ebro avnienrétéaccordeesàla société

à titre perpétuel; tout rransfeir des concessions ourait requis des lors un nouvel examen
du dossier par le Gouvernement espagnol, et aurait pu provoquer de la part de cc dernier
l'exigence de conditions moins favorables que celles dont 1'Ebro bénéficiait;c'étaitlà

un risque qu'il ttait contrairà I'intérétdu groupe de prendre, mais on ne peur y voir
aucun eltmenr de « fraude b,ou de «mauvaise foi >,.

(270) Loin de dissimuler lasituation de I'enscmbledu groupe, la BarceIonaTraction,
en publiant de 1918 à 1934 des bilans consolidésl'a, au contraire, mise en evidence.
Lorsqu'à partir de 1935, la Harcelana Traction a publie sonpropre bilan en lieu et

place du bilan consolidé,ellea eu soin d'inclure dans son rapport, sous la dénomination
de « SrorrmenrgiM»gtherrarisricalfigurcr rofenedto intheDireaor4 Report »,un véritable
bilan consolide. En outre, le rapport du président de I'Ebra detaillant les activitésde

l'ensemble des sociétésauxiliaires était aniiesé au rapport annucl de la Barcelana
Traction (1).

N'importe qui pouvair par consequent itrc cntikrement documenté.

Les autorités fiscales espagnoles ont eu connaissance de bilans individuels des
diffCrenressociétesopérant en Espagne qui ont fait l'objet de leurs inspections et qui
permettaient de connaître les relations existant entre ces racittés.

II est certain que si l'organisation mème du groupe trait apparue aux autorit&
espagnoles, rmpore non nupecro, comme présentant des particularités anormales, ou
comme mnwe b des fins frauduleuses, ces autorités eussent pris alors toutes mesures

utiles.e Gouvernement belge (O.C., 1,nv7, p. IO)a prouvé, par une référenceau propre
rappon d'un inspecteur espagnol des finances publié par IcGouvernement espagnol,
que les autorités fiscales espagnoles haient parfaitement informéesde la situation

(A.C.M., no 102,vol. 11,pp. 81 et ss.) (2).

Ce rapport, datant de 1932,comprend les mnstatations suivantes :

. La carnpagnicBanrldno Iroit!oriI.ighrond Pvnrr LmiriJ cri unc
rai416 i.trsnglrco)ant sonriegc A'l'orontoqu. i63lircdcr h'neliecrn Espagne
grke à uncorganivation qui rarrî<pon.i danssr< grandesIiper nu rchirnasui-
"mi (3)

(1) Volr AC hl, no 7, vol\'Il. pp45 clr.i
(2) Sans douir, pluriruirdn opinionnCmtrrîdms ce r&ppirt sont-clln criiiquabla.
toulrfoi.I'cxirrrncememc du rapnon cl IcrJtlailrqu'il caniicnrtJ~irîntb ntlnr Icrar-
mations audaricura du GouvrrR;rncnt cspïgnal
(3) I.'~ffim~llonselonlaqucllcIo Rarcrlons'Tractionrtalira~!dnbtn2hca cnEspagne
n'ut tuidcmmmt pas cxane Sculcrlesfilillrtrlir~icndes btntlices Dans l'actifdeses bilansfigure l'évaluationde biens, concessions,installa-
tions hydrdlectriqucs, syslèmcrde ditribution ct autres facteurs de pioduction
qui, suivant l'unique soun'c de reascigncmentr connue, le bilan-rapport, sont
implantésen Espagne. Cet actif offre citte particulsritéqu'il se trouve décom-
p-6 et exprîuément attribue, comme leur appancni.nt en propre :

a)A la sociétéétrangbre Riegos y Fuerzo del .5brode Toronto, qui réalise
des affair ensEspagne.
h, i\ dUf:rcntes \xr-iCtCrcspagn~lcr )u<tdtilu:mcntauiunomcs. dont Icr
aciiiinr, ainsi qu'il rr'rultedc I'cnqu*trci de rcnseign!mconnus, runi la pro
nrir<t>de h R~icelonaTrrilion. A I'cr:coriond'un o~iit numhrc di titreréi~rr<,
kt de quelques autres titres appartenant gd'anciens âctionnaires-trèspeu 6om-

breux - qui reiusent obstinément dc les céder à la Barcelana Traction. Autre-
ment dit, la sociétérangetefait figureren comptabilité danssonactif, en tenant
compte des dépréciatione st amortissements,la valeur représentativeou l'équiva-
lent desactions dont elle est propriétaire,éniisespar les sociétés espagnolest
par la sociétéétrangèreRiegor y Fucrzo del Ebro ,.

Comment le Gouvernement espagnol peur-il écrire que la N complexité du
groupe 8avait eupour objet et pour effet de dissimuler les liens entre lessociétésmembres

aux yeux des autorita espagnoles, alon que celles-ci reconnaissent elles-mémesqu'elles
en avaient parfaitement connaissance? II est significatif qu'au vu des renseignements
détaillés fournissur la stnicnire du groupe par le rapport précite de l'Inspecteur des

Finances, I'adminisrrarion fisde n'ait pasesrimé devoir rax'r la Barcelona Tracrian.

(271) 11appartient maintenant au Gouvernement belgi: d'illustrer cancretement
as explications généralessur le fonctionnement du groupe, en examinant les fonctions

et modalitésde constirution ou d'acquisition des sociétésmembres. La réalitéde la vie
du groupe apparaîtra ainsi dégagéedes déformations volontairement désagréables dont
le Gouvernement espagnol entoure la relation des faits mhe les plus anodins.

Ainsi qu'il a hé dit, l'activitédu groupe allait se développer suivant différentes
voies, d'ailleurs parfaitement nomles et conformes aux usciges des groupes interna-

tionaux de services publia.

(272) Pour apprécier le développement du groupe, il convient d'avoir égard $
certaines particularités gbgraphiques et techniques. L'Ebro possédaitdes instaUauons
importantes, munies de réservoirs hydrauliques qui se remplissaient annuellement par

suite du régimehydraulique et des murs d'eau. Ses centrales disposaient de cefait d'une
capacire dc production qui dépassaitles besoins de la consamrnation pendant les années
h regimehydraulique favorable. Eue allait naturellement expl>iter ce système.

Mais il apparut utile de le compléterpür un systèmehydraulique complémentaire.
Or, la societéËiergia Eléctnca de Catalufia, totalement irtd$pendante du groupe de la
Barcelona Traction et d'ailleurs constituée antérieurement,0os:édaitdes centrales hydro-

électriquesconstruites dans les Pyrénées,mais alimentkes par des lacsde haute montagne
fomnt des réserves dites cihyperannuelles >#c'est-$-dire qu'il fallait cinq ans pour les
reconstituer. Ce système hydraulique, essentiellement different de celui des centrales de

I'Ebro, en consutuait un complément des plus important, car le fonctionnement coor-
donnédes deux systèmes permettait d'augmenter la production de l'ensemble de quelque
90 millions de kWh par an. Il fallait dts lors realiser cette mardination.

Cette opération prit la formc très usuelle d'une première prise de participation,
assortie d'une convention entre les deux sociétés réglant leurs relations,et ensuite de

l'acquisition, par le groupe de larcdonû Traction, du solde des actions, ce qui permit
àla sociétéEnergia Eléctrica de Cstnluiia d'etre alors intégréetotalemrnt dans le groupe.

En une première étape,la société Spanish Securities - dans son rOlede societé
de promotion - prit contact avec legroupe français Compagnie Généraled'Elenricité,

de Paris, qui avait constitué EnergiaElénrica de Cltalufia. Elle lui acheta%49du capital
social d'Energia (soit 19.600actions entièrement libéréessur 40.000 anions représentant
le capital de 20 millions de pesetas, ainsiue 4.9W pans bénéficiairessur 10.000,le tout
pour la somme de 11.960.WOpesetas, suivant convention du le' février 1913).

Cette participation fut ensuite cédéepar Spanish Securities b la Barcclona Trac-

tion en exécution du contrat pnr lequel le capital de cette societé n étéaugnenr6 (le
18 février 1913, cf?s.upra,no 254).

Plusieurs années plus tard, il apparut souhairable d'accroitre ia participation
dans cette société. Toutefois, il sembla préférable, pourdes raisons de financement,
de réaliser cette opération3,l'intervention d'une autre société.C'est ainsi que fut for-

mée, en 1923, la Union Eléctrica deCatalufia, dont le capital fut souscrit par diverses
personnes physiques agissant pour compte de laBarcelons Traction et de 1'Ebrodans les
conditions ci-après prkisees.

L'Union Eléctria de Caraluh acquit le solde des nctions de la sociétcEner8ia

Elkrriu de Cardufia, qui entra ainsi complètement dans le groupe, pour des raisons
Cvidentes d'extension et de rationalisation. Le prospectus de l'hission der obligations
de l'Union Eléctricas'en exn. .ue d'ailleursclairement et Dersonnen'aurait DU s'y trom-

per, puisqu'il expose (A.R. no 51) :

<La production et la ventede courant électriquedans lu régioncatalane
a atteint un développement considérabldeurant les dernièresannées,les ventes
des deux sociétélses plusimportantes," Riegosy Fuerzadel Ebro " et " Energia
Eléctncadc CataluSû" ayant atteint plus de 330 millions de Kwh. Depuis long-
temps lesdirectionsdes deux sociCtés taientconvaincuesde l'opportunitéde cwr-
donner la production et la distributiondes deux sociétésa,fin de réaliser denora-
bler économiesdans les dtpenread'exploitation,cl, en mêmetemps, obtenir une
utilisationplus complètede Içursréservergâce 3 laquelle,outre l'obtentiod'une
économienotable, serait encore accrue la sécuritédu serviccr.

Ce simple exemple, tout h fait usuel et courant, montre comment fonnionnait

réellementle groupe, conformément d'ailleurs àune pratique constante.

(273) La Cornparlia Barîelonesa de Electricidad était une importante société qui

possédaitune centrale thermique et un réseaude distribution dans Barcelone et ses envi-
rons, auquel elle fournissnit l'knergie. Mais outre Energia Eléctrica de Cataluila et la
Barcelanesa, il existait en Catalogne une multitude de petites sociét6sde distribution et

de production dont l'activitéanarchique étaitprécisémentàl'origine du sour-développe-
ment économiquede cette region.182 BARCBWNATRACTION

C'est pur rationaliser la production et la distribution que le groupe eàacquérir
une multitude de participations prépondérantes ou complera dans ce diverses sociétés,
dont une grande partie entra en liquidation (mpla, no267: et disparut des que cela

fut passible, mais dont d'autres ne pouvaient immédiatement êtresupprimées pour des
raisons diverses.

Il s'agissaitdonc toujours de sociétéspréexistantes,lu-,ou moins anciennes, dont
il n'krai.uas.possible de mordonner i'activitéavec celle d. gro.w autrement q.e ~ar des
acquisitions successives dc majorité.C'est donc au prix d'unc défornation de la rénlité

ou d'une mémnnaissance des mécanismes lesplus usuels de la vie économique que le
Gouvernement es~-gnol .résentecette situation mmme le reultat d'une iiprolifération
du groupe )iou de la wnstiwtion volontaire de mécanismesartificiellement ou inutile-

ment wmrilexes. Au contraire. dès Que cela a étépossible, les écheveau rxsultantd'une
structure financitre archaïque préexistante de l'économiecatalane ont étédémélés et
simplifiés.

(274) C'est ainsi que, outre les nombreuses sociétés clont la liste figure supra,
no 267, et qui furent liquidées- ce que le Gouvernement espagnol passe sous silence-

d'autres participations furent acquises successivement dans di\erses sociétésproductrices
ou distributrices d'électrinté.

Cs opérationsfurent toujours réaliséespour des raisons économiquesou techni-
ques parfaitement raisonnables.

Pour éviterd'allonger exagérément cet exposé, le Goui:ernement belge a renvoyé
en annexe (A.R., no 52) le rtcit des circonstances dans lesquelles le groupe prit des
participation3 dans ces diverses sociétés préexistantes.Il rgond également dans cette

annexe aux imputations blessantes et inexactes que le Gourei.nement espagnol a multi-
pliés à propos de ces acquisitions de participations.

Aussitht après les prises de participations, les sociétéss'intégrèrent, par des

conventions appropriées, dans l'ensemble du systeme de production et de distribution
de force motrice du groupe, réalisant ainsila rationalisation économiquerecherchée.

(275) A côtéde ces sociétésproductrices et distributriirs d'électricité,le groupe
s'intéressasussi Bl'activitéconnexe que constitue l'exploitation de lignes de chemins

de fer élecrriqueset de tramways.

Ici encore, il procéda par ncguigiion desrirrerde rociéré sxistanias,suivant la
procCdure usuelle en la nmikre. II en est ainsi notamment pciur deux sociétb mises en

cause par le Gouvernement espagnol, le Ferrocarril de Sarri:~a Barcelona ainsi que la
S.A. Tramways de Barcelone. On trouvera à l'annexe ne 52 le détail des circonstances
dc l'acquisition de ces participations et la réfutation desé:sationsdu Gouvernement

espagnol qui concernent ces opérations.

(276) Indtpendamment des sociétésmentionnées2-dessus, intéressantsoit la pro-

duction et 13distribution d'électricité,sait les seMces publics de transports électriques,
et dont ilavait acquis les titres, le groupea BarcelonaTraction plocddnà la conrrirzttion de diversessonë~ispour dcs misans chaque fois parfaitement explicables et conformément
Aune pratique en rigueur dans tous les groupa financien.

Cenaines de ces sociétés furent chargées defonnions particulières

Par exemple, on constitua des sociétés à caractère et A objet immobiliers. La

plupart des groupes confient Ù des sonétésparuculières, constituéesen leur sein, le soin
de réaliserles apérerians immobilières que leur gestion impose. Cette pr.ti.ue est uni-

versellement suivieparce que les sociétésspécinlisécdsans I'anivir6 immobilierc jouissent
-énéralementdans les différents oa.s .'un swrut rcirticulier. notamment sur le olan
fiscal. II est parfaitement légitimedès lors, de recourirà la fome de iasociété A objet

immobilier pour bénéficierde ce statut. D'autre part, la sociétéimmabiliérepeut aussi
disposer de senrices particuliers, pmprrs AI'activite Ir& spécialequ'elle doit deployer.

D'autres sociétésfurent encore constituéesau sein du groupe entrc 1911et 1948,

mais leur nombre furen réalitétrès restreint; on trouverait peud'cnscmbles financiers
del'importance du groupc de la Bîrceloiia Traction où I'onaumir constitué,en trente-sept
ans, un nombrede sociétésaussirtduit.

Cenaines d'entre elles furent iondées pour des raisons uchniqumet Pconomiqus
tenant à l'exploitation. On en trouvera le détail l'annexe 52 avec L'indicaUondes cir-

constances de leur constitution.

Quelques sociétésfurent assiirement constituéespour des raisons d'opportunité
de gestion, d'ordre juridique ou financier, et meme de discrétion.

II n'ya ceircs sucun inconvénient le dire -car, une fois encore, il s'agit d'une
~ratiq~e mnswnte dans les -rou~cs de soci&réset il sckr ridicule de In méconnaitre.
La localisation de cenuincs sociétés,Ic choix de leur iiarianalité,de leur forme, de leur

or-anisation sarit très certainement commandésnon seulcmeni 113rles impératifsd'ordre
technique mais encore par la nécesr\it&de Isgestion, par des considérnrionsd'équilibre
dans la gcstion, par des considérations d'ordre fiscal, - étant entendu que le choix

de la voie firalemcnt la moins onfreuse est toujours licite pourvu que le contribusble
sc soumette à touta les conséquences légalcsde son choix (1).

Parmi celles-ci figurent Ics sociétésSaltos de Csrelufia et Unian Electrica de
Cacalufia,et International Utilities dont la constitution est décriteà l'annexe 52. Aucune
des «fraudes »allégu&spi. leGouvernemenr espagnol n'existe en réalitéet lesallégations

de ce dernier sont réfutée5dans cette annexe.

(277) 11app3iait ainsi clairemrn~que laprérenduecomplexitédu groupe ne dépasse
en rien ce que I'on rencontre usuellement dans la pratique dcs groupes de sociétésinter-

(1)I'ar c\crnplc.In ciligenccsda aauiurilkI~'il.%notamment quJnr au choix d'une
ruiiicc mn\rirt.rerdii,,n1.8loilocale rimi5ourcnc = 1'~ri~inek 11 cunrriiutiiln drncictk
doni c'sr la11seul; ijiun J'Ciie .irai.oueneniMiura 13 lecolriion<rcl~!ivnduxmncb$ion<
et aux minn dans les paysen voiede divcloppemcnr,par exemple,requièrenrla cunsrirurion
de sociétésselon lnloi lonil- cc qui riesignifienullemenr que Ic capitade cessociérénse
puisse erre consdru par des apports érrangcrs(sauf dispositionssp6ciîler) ni surtout que
ces soci&résa,insi conrtitufcs pour répondreaux exigencesdes aurorirCscornpCientcs,soient
de vpure fapdç 0, des <cliifons de p;ipicri,dès lors qu'clles fonctionnent normalnncnr.184 BARCWNA TUACIION

Au contraire, si l'on veut bien se souvenir que tous la dtveloppements que le
Gouvernement espagnol consacre à cette question panent sis une périodede plus de
quarante années,marquk par de nombreux bouleversementsd,s conditionsemnamiques,

techniques, juridiques, fisdes, politiques, il faut considérerque le gmupe a garde une
simcture remarquablement équilibrtc.

Que l'on en juge :

0) Au déoan. nous trouvons les « tmis échelons» oour les motifs abondamment
. .
développés . eux d'entre eux subsistcroncavec leurs missions propres; la «promotion)>
dtwlue BSmnish Securities ornant fin avrts les oremières anntes de Lancementde
l'affairecettesdht sera supprimte et liquidéeen 1923.

6) Nous trouvons ensuite une solleté immobilièreavec dcs fonctions precises:
Catalonian Land, Ltd.

Une seule autre socittt immobilière,qui devait êtrechargée aussid'une fonction
sptàale sera cr& :Cornpsilia de AplicacionesElémricas,en 1929.

c) Quant aux auvcs soPttés &, eues se hitent i.:

- une solléte mmmunc avec un autre groupe :Saltos del Ebro;

- une sociétedestin& àfaciliterle financementdu rachat d'une autre sociéet devenir
holding de cenaincs autres : Uni6n Elécrricade Cataluiia;

- une sociétechargéed'un programme determinéen Caralagne :Salros de Cataluiia;

- une sociétede finanament : InternationalUtilities.

d) Toutes les autres sollhés en cause sont des sdetés anciennes s'occupant soit

de rranspon, soit d'exploitation,soit de distribution d'énergieelenrique, dont les anions
furent achetks pendant les quelque quarante années de l'histoire de la BarcelonaTrac-
tion et de son groupe, pour assurer l'unificationet la rationa1i;ationprogressive de I'ex-

ploitdtionCr pour pemcnrc 13miseen i.Jlr.urdIdrdgion. C'c'srdonc 13StNCtUrCansr-
chique précxistîniede I'cxploitatiantmnomiquc de cene re~iur,qui a imposéces mihts
propracifs. Er, parmi les soattts ainr« ocquises», un grand nombre un1 Cr6liquidtes
(wpm, no 267) etunc autre Ctaiicn liquid~rian iu moment cù le groupe .\larch a mis

la main sur la groupe

II suffit de consultcr les schemas relatiàsd'autres groupes internationaux pour
constater que bien peu d'entre eux peuvent se résumer à me histoire aussi simple

(A.R., no 42).

Pour pemcttrc aux différentessociCtésde remplir leurs fonctions au sein du
(278)
groupe et pour assurer lcur vie sociale, un ensemble de convi:ntions a evidemmcnt 616
indu entre eues; il etait en effetindispensabled'assurerla mordinarion de leurs activités,
de les speUaliser dans I'intérètmmmun, de supprimer les doubles emplois. Ces conven- tions allaicnt 6galement permettre àchacune des scciét&, priws isoltmcnt, de faire face
aux obligations de sa propre vie sociale. Ces conventions devaient evidemmenr tenir
compte dc toutes les partinilarités propres à chacune ds socittés, partinilarit& que Ic

groupe devait accepter, après les avoir émdiéesa ,u moment ou il acqutreit da uirérérs
dans cessocittts.

Ainsi, non seulement les sociétésse voyaient assigner des fonctions bien précises,

mais mare, les conventions leur donnaient les moyens de faire face à leurs engagemenrs
ct &vitaientle reoroche oarfois adressé à des sociétésholding-de undercom'~irolle ieuers
filiale- reproche qui, dans cenaines décisions américaines notamment, a pu hre à
l'origine d'une levéedu voile de l'incorporation (Annexeno 93, no II).

Chaque société,enfin,avait ses propres comptes, ses réunionsde conseils d'admi-
nistration et d'assembl~es genéralesconsignéesdans des proces-verbaux adéquats, et le
conrrble de la société-meres'exercait doncàtravers ses dmits d'actionnaire et àla fa%.eur

de choix de personnes composant les organes d'administration.

On voir par là que routes les caractéristiques propres aux groupes de sociétés
fonctionnantnomalement - caractéristiquesqui excluent la levéedu voile de I'incorpo-

ration- etaient réunies~nl'espèce.

(279) Incontestablement, les modalités de conventions entre les différentes
. ~
sociétés avaiptour résultat final que les bénéficesrQlises par elles allaient aboutir, aprés
dédunion de routes les sommes nécessairesau oaiement du oassif cr des réserves à
constituer, soit directement, soit indirectement dans le patrimoine de In société-mére

BarceIona Traction. Mais tel est le butusueldesgroupes de societés,ainsi qu'il a étédit
et dès lors que les voies suivies sont nomales et que les droits des créanciers des
diverses sociétéset ceux des éventuels actionnaires minoritaires sont respectés, il n'y
a aucune objection à ce qu'il en soit ainsi.

Ces stmctures sont d'ailleurs indispensables pour que le capital investi au niveau
de la société-m&ro ear le oublic des .oarenants ouisse 8trc normalement rhunéré; elles
tiennent à Innaturc mèmcdes groupes de sociétés, C'estdonc à juste titre que les admi-

nistroteurs de la Barcelana Traction soulignaientcette mractéristiquenormale du groupe.

(280) Le Gouvernement espagnol critique notamment les taux d'intkréts qui
ont étépratiques entre I'Ebro, la Barcelona Traction et l'International Utilities; on

n'apercoit pas la portéede cette critiqueOù voit-on la fraude? Ces taux d'inrerététaient
nomus, le Gouvernement espagnol ne soutient pas le contraire. Etaienr-ils connus,
oui ou non, des autoritésfiscalesespagnoles? L'affirmativeest certaine. Celles-ci onr-elles

soutenu que ces taux étaient excessifs et dissimulaien1 des distributions de dividendes,
ainsi que cela se pratique parfois? Aucunement! Les extraits citéspar le Gouuernement
espagnol lui-mémc témoignent de la circonstance que les taux d'intérêt devaientèrre

normaux et fixéssuivant cequ'ilétaitpossibledefaire légalement(C.M., IV, Chap. 1, no 39,
p. 32). Alon, quelle est la fraude reprochée ou I'irregularitécommise? Dini-t-on qu'il
était frauduleux de tenir compte, pour la fixation des intérèts,des résultat de l'activité
de I'Ebro? Cela est pourtant dc pratique courante, et n'est jamais critiqut si les taux

ne dépassentpas ceux admis par le fisc Lui-même.Qui aurait pu contester à I'Ebro le
droit de distribuerà II Barcelona Traction, sous la forme d'intérèts,le montant Ic plus
élevepossible admis par Ic fisc espagnol lui-même,plutôt que de Ic lui Paire parvenir

sous une autre forme?186 BARCEWNA TRACTION

Contrairement au soutenement du Gouvernement espagnol, les transferts réalisés
d'une societéà l'autre, notamment sous la forme d'assistance ou de subsides, n'entraî-
naient aucune iifraude fiscal»; le droit fiswl espagnol autori:;e de tels transferts comme

il autorise la société quiles pratiqueles déduire de ses propres revenus, pour autant
qu'ils soient compris dans les revenus de la sociétéattributaire et rarésdans son chef,
ce qui suppose que cette dernière sacietésoit soumise au fisc espagnol. Tel étaik cas

en I'eapece.

En outre, les redevances payéesen exécution des con1:ratsétaient soumises aux
impôts indirects (dereckorreoles) en sorte que le système utilisapparu< A l'expérience
relativement coûteux, - ce qui d'ailleurs fut l'un des motifs de l'étd'une réorgani-

sation, ainsi qu'il étédit (supra,no268).

L'ensemble des contrats en cause et les revenus réalisien exécution de ceux-ci
étaient parfaitement connus des autantés espagnoles et des autorités fiscalcs puisqu'ils
a..araissaient dans les écritures et que les contrôleurs fiscaux devaient nécessairement
en avoir eu connaissance; ils n'ont jamais émisà cet égard la moindre objection

(281) La strucmre de ces contrats est relativement simple, meme si le détail des
modalitésd'application, indifférentesenI'espkcc,doit nécessaiicmentêtreassez complexe
eu &-d A l'ampleur des questions à régleroour assurer la oraductian et la distribution
d'énergie dans une province entikrc.

L'épine dorsales'en trouve dans quelques contrats coni:lus entre les deux sociétés
d'exploitationessentielles de l'ensemble:

a) L'Ehro avait prisà feme, par contrat du 27 mars 1913(l), les installations de

la Barcelonesa, comme il a étédit ci-dessus, et Ics exploitait; elle disposait en effet des
installationshydro-électriques très importantes nécessaireset effet, alors que I'installa-
tion de production de la Barcelonesane comprenait qu'une ci:ntrale themique destinée

à devenir une source d'énergie d'appoint.Au contraire, le rf3i.a~de distribution de cette
demière étaitimoorrant et com~let et devait étrealimenté. Lt:contrat d'affermage don-
naitA la Barcelanesa toutes les ressources nécessaires lui p<:rmettant defaire face B

ses obligations et charges divcrses et d'assurer le déroulement normal de sa vie sociale.

Plus précisément,I'Ebro s'engageait à payer uncsamm! suffisantepour permettre
àla BarceIonesade couvrir l'intérêtet l'amortissement de ses cihligatioeues'engageait
aussiA lui avancer, au taux de 6%, l'argent nécessaireà ses dépensesd'investissement.

b) L'Energia avait pris à ferme les installations de ses deux filiales ancienn:s
Compasia general de Elenricidad (Matam) et Sociedad Espa%olaHidraulica del Freser
suivant le mème principe.

c) II fallait enfin coordonner les activitésde I'Ebro et de I'Energia, cequi s'est
réalisénon plus par un contratd'affermage, mais par une convention de gestion permet-
tant de rationaliser l'activité des deux sociétés etde compl<iterleurs réseauxet leurs

dientèles. Une convention de mrdimtian initiale, concluen 1913, fut remplacée par
une convention assurant une intégration technique plus poussde, lorsque la participation

(1) Rcpmduit en annexeau Contre-Mémoire,no 142, val. II,p. 580du groupe dans 1'Energias'acmt (supra,no 272). Cene convention fut conclue en 1925
sous la désignationde wRiq qem~. Elle Ccaitredigee de manièreàassurer aEnrrgia
les revenus indispensables au fonctionnement de s;ivie sacialc.

(282) Telles braient lesmnventiotis essentielles. I>'autrîs conventions, moins impor-
tant~, assuraient cenains lien avec d'autres sociétéssuivant les nécessitésde l'exploi-
tation; ellesarièrent évidemment avec le temps. Leur objet fut toujours d'assurer une

rationalisationtechnique touten assurant IPvie iuridiqu~ comnlètî des sociétéscnclruse
en leur fournissant les moyens necessaires pour faire faàeleursengagements et & leurs
charges.

Onaincs societésfurent, par exemple, chnrg.5~~de faire des avances et d'assurer
Ic financement des sociétés ayant& faire facA des in\.esrisscments pour assurer la mns-
tniction; tel fut le rôle de la socitte Uni6n EICctriw de Catalufia, qui consentait des

avancer à divenes societésdu groupe moyennant intérèr.

Lcs sociétésproductrice devaient enfin assurer Io vente et la distribution de leur
produnion et mnclurent A cette fin des conventions avec les sociérésdistributrices,

asenticllemenravec I'Energia ouavec I'Ebro. Tel fur lns de Sdtas del Ebro (conven-
tion de janvier 1948)societé. .prietaire de la Ccntralc de Flix, et pour Productora de
Fuerzas Motrices, societépropriCtairc de diverses centrales (convention de septembre

1941), qui cedaient leur production à I'Energia.

On aperpit que tout cet ensemble est parfaitement logiquc et cohérent et le
Gouvernement espagnol serait bien en veine de justifier de faqan précise lesollegations

de fraude qu'il prodigue si généreusement,et de montrer, chiffres en main, en quai
et A quel moment des impBts auraient éteeludés. Vaincment se réfère-t-il à certaines
lettres ouàcertaines notes interne, dont il ne produit quc des esrnirs et dont il déforme
la portée. Bim entendu, certains des employés dcs sociétés r:i musc ne percevaient

pas necessaircment taus leaspects juridiques der conventions intervenues et ils pouvaient
ne pas toujours m apercevoir la port&. &laisle meilleur juge de celle-ci a certainement
hC I'autarite fiscale espagnok qui Ics connaissait aussi bien sous l'angle des impôts

dirms que sous l'angle des impôts indirects et qui n'a jamais songé h les critiquer.

(283) L'equilibre des conventions conclues entre les différentessociétésest atteste
par la cirmnstancc que jamais aucune sociétefiliale ne s'est trouvec en difficult.5; on
aurait certes mmpris que le Gouvernement espagnol critiquat ces canveiitiqns qui

assuraient le transfert desnénces aux societés atètcs idu groupe, suivant l'expression
moderne, si la mnstqucnce en avait 616une defaillance des sociétesfiliales,dont on aurait
alon pu rendre les sociétés-mérersesponsables. Mais, sans hésiterdevant cette nouvelle

contradiction,le Gouvernement espagnol repute frauduleuses Ics opCrarianspar les-
quellesdes bénéficessont assurés & la société-mère, alorsque, par ailleurs, il soutient
que ce sont ces fraudes qui auraient mla saciété-mèrdeans l'impossibilitéde faire faàe

sesobligations et prétendjustifierainsi la rcrponsabilitéder sociétésfisour Iî mère.... L'absencede routefraude arde routairrégularité

dam le choi pr,r lapoupe, de rerméthoded sefimncnnenr. -- Lofi~ncemenr initial

(284) Le Gouvernement espagnol, dans les critiques qu'il a émisesau s,ujet de
la formation et du développement du groupe de la Barcelan:i Traction, a méconnu les

pratiques les plususuelles concernant la constitution et le fonctionnement des groupes
de sociétés; il méconnu aussi les regles les plus suivies en niatiere de financement des
entreprises - et particulièrement des entreprises de seMces publics - dans les griefs

qu'ila fornulés à -mp~s des méthode suivies par le .~UDC. de la Barcelona Traction
pour réunir les fonds très considérablesnécessaires aux investissements importants qui
allaient ètre réalisés Espagne, dans des conditions économirlueset politiques d'ailleurs
Ires difficiles

C'est au prix de tellesméconnaissancesque le Gouverni:ment espagnol peut parler
de 1'«état de faillite latent>q,ui aurait caractériséle groupc dès l'origine de son fonc-
tionnement.

Dc très sérieusesmises au point sont donc indisriensables, aràce auxquellesil sera
passible de démontrer que les méthodesde financement appliquées par les promoteurs
de la Barcelona Traction n'ont riensue de très normal et au'i.ucune critique sérieusene

peut étre formuléeà l'encontre du groupe.

Bien entendu, la Barcelona Traction, obéissant à la vocation namale de toute
société par actions et particulierement de toute sociétépar actions dont les activités

sont internationales et concernent les services publics, devait faire appel au marchédes
capitaux. C'est le propre des sociétés paractions que de pou.~oiioigrr,fice aux techniques
tres élaborées imaginéespar le droit commercial moderne, récolter des capitaux en
s'adressant àune grande quantité d'épargnants, à des grouper financiers,à des banques

d'affaires.Sans ces techniques, le financement des invesrisrements considérables qui
caractérisentl'ere du développement industriel eùt étéimpassible.

On s'excuse de devoir rappeler ces vérités apparemment banales; mais le
(285)
Gouvernement espagnol paraît les ignorer lonqu'il fait grief aux fondateurs deLaBar-
celona Traction de s'êtrebornés à apporter au départ, aux soaétes constituéessuivant
la méthode des trois échelons,les concessions, Lesidées,esétudeset le plan de d6velop-

pement des investissements, ainsi que les concours fianciers indispensables, sans avoir
eux-mèmes fourni des l'origine tous les fonds nécessaires auxinvestissements (Ce grief
singulier se trouve exprimé à de nombreuses reprises, notamment aux no 72 et ss.du
Chapitre 1 du Contre-Mknoire,pp. 54 et ss. ,l'annexe 72 au Chapitre 1,vol.1, p. 529,

etc.).

C'est perdre de we que très nodement :

'La société anonym estun merveilleuxinsrunient créé par le capita-
lisme moderne pour collecterl'épargneen vue de la fondation et de l'exploi-
tation desentreprise...C'est unemachine juridique. aussi utile que celles que
l'industrie util...n (Ripert,Aspects juridiqiles du Capitalisme moderne,éd.
1946, p. 106,n' 46). Comme l'écritencore le Doyen Ripert (ibid., no 50) :

r Une grande société a besoin de capitaux considérables.Lesfondateurs
ne pourraient les trouver sansleconcour ses banques. Les banques se chargent
de lancer I'émissiandes titres.Par des combinaisons variées,elles garantisSent
la réus8itcde l'émission.

Le vrai prableme est celui de la cullectc de I'épargne.La loi permet
aux fondateurs de la société delancer une souscription publique pour cueillir
des fondsE .lle leur permet de remplacerces fonds par des titres qui circuleront
dans le public, que l'an achèteraet que I'on vendra comme des marchandises.
Voilà le fonctionnementdu mécanisme juridiquequ'estla sociétépar action ...,.

II ne saurait êtrequestion de reprocheraux promoteurs du groupe de la Barceiona

Traction d'avoir utilisé la forme de ia société par actions A ses finsnormales, à l'effet
de permettre la création d'une mst~ entreprise aux moyens d'action considérables,
@.ce à la collecte des ca~itaux soir dans le public, soit auprès d'institutions financières,

à l'effet de développer les idéeset les plans qu'ils avaient élaborés,dans I'intérètd'ail-
ieun de l'économiede la régiondont ils allaient assurer la prospérité.

(286) Une fois les trois sociétésinitiales constiruécs, il fallait leur trouver des
moyens de financement, ainsi qu'il î étédit.

Plusieurs méthodes s'offraient iielles, entre lesquelles il fallait choisir, sans que
I'on puisse porter sérieusement un jugement de valeur sur l'une plutOt que sur l'autre.

Le choix entre les méthodesde financement est généralementdictépar des considérations
d'ordre technique, d'ordre économiqiie et d'ordr~ financier. II obéit d'ailleurs à des
règles complexes qui forment la science du financement des entreprises.

Ce choix dépend de la destination qui sera donnée aux capitaux, des possibilités

du marché, des taux d'intérêtqui y seront pratiqués, des possibilités de rendement
de l'entreprise qui sera constituée à l'aide des fonds réunis, de l'avenir de la société
en cause telle que fes investisseurs peuvent l'apprécier, de la question de savoir si la
sociétéentame une activité nouvelle ou développeau contraire uneactivité antérieure,

etc.. .

Parmi les méthodes de financement possibles, il faut choisir par exemple entre

les avances à court ou à moyen ternie consenties généralement par des banques, les
avances à long terme consenties par des sociétés financières, l'émissiodn'obligations,
l'émission d'actions ordinaires, l'émission d'aanions privilégiées, l'émission de toutes

sortes d'autres valeurs mobilieres que la pratique a crééespour faire face aux situations
les plus diverses.

L' « investisseur i,s'attacheaiix avantages respectifs de ces catégoriesde titres
sur le plan finanner, aux garanties qu'ils offrent, au rendcnient qu'ils permettent, à la
plus ou moins grande protection qu'ils assurent contre L'érosionmonétaire.

Par exemple, des obligations s'indiqueront du fair qu'elles assurent une position
préférentiellequant aux revenus (I'intérètétant dû mème en i'absence de bénéfices,

à l'encontre du dividende) et se justifieront donc souvent dans la phase de lancement
d'une entreprise, lorsquedes actions seraient difficiles à pincer dans le public. En autre,
les obligations 'jouissent généralement, dans les pays anglo-américains, de privilèges
qui en garantissent le remboursement : hypotheques, Poaring charge ou fixed charge.190 BARCEWNA TRACTION

La défensedes droits des obligataires est assu* par l'intç~icntion d'un rnurrr indé-
pendant qui mer notamment en reuvre Ics garanties dont l'emprunt est
assoni (nrprn,no 265).

En revanche, les obligationsprésentent pour la sociéttdes inconvénientsrbulranr

de l'ampleur des charges qu'elles imposenr; il est parfois plus :avantageuxpour la sucieté
d'berne des anions preférentielles,destinéesAdes t investisseursr desireux de fairun
placement dont la renrabilitt pourrait ttre mciileure que celle des anions ordinaires,
mais qui accepteraient de ne percevoir un dividende que si la sociétefait cilemmie

des bénéfice.

Dans d'autres cas,le remurs immediat au public nt difiide sinon impossible.
On préfèrealors des avances fitires par des organismes financcrs spécialises, oul'émis-
sion privée d'obligations; certe formule peur n'trre que ren~poraire et elle peut être

remplacee par une émissionpublique ultérieure.

Tousles auteurs qui ont étudiéln science des &missionsde valeurs et le finan-
cement des enrreprises confiment l'exactitude du point de we ici exposé.On trouvera

à cet égarddiverses citations d'auteurs qui font autorite en la rnatière;Al'annexe 53.

(287) C'est en ces termes que le probléme se présentait pour les fondateurs de
la Barcelona Traction ct de VEbro; en fonction de choix parfaitement raisonnés, ils

utiliserent successivemem diverses formm de financement, =me nous allons le voir.

Au départ, ils urilirèrcnt largemenr l'emprunt par ob'igations. D'une part, des
obligations furent émises-en nombre restreint -en rbmuntration des apports, outre

les actions (appons mixtes); d'aurre pan, les fondateurs s'engagérent A pourvoir au fi-
nancement de l'entreprise en faisant souscrire des obligatior:s sur le marche, suivant
les mnvmions du 30 novembre 1911 notamment. Comme iious le verrons, ces obli-

gations furent placées pour parrie dans le public er pUur pinie auprès d'organismes
financiers spécialisés.

Point n'est besoin de longs dévdoppemcnü pour démontrer que le choix des
obligations, de preference à d'autres valeun mobiliéres, 6t;Ut évidemment favorable

aux souscripteurs de ces titres, antrairement à ce que le Gouvernement espagnol -t
vouloir dire : en effet, I'obligation crée,en faveur du poneur, un droitA l'inter& quel
que soit le résultatde l'activitésociale; elle mnfére un droit dm-créancemntre la sucieté
à l'échéanceet les obligataires sont donc préférés auxactionnaires - c'est-A-dire aux

promoteurs de l'affaire en I'espéce.Ellc est cnhn généralecrientassonie de garanties
récllesdans la pratique nnglo-meriaine.

Loin dès lors d'érayerles nccusstions formulées conlre les promoteurs, selon
lesquelles leurs intentionstaient de grugcr le public des sousc~ipteurs, le choix de I'obli-

gation témoignedu double souci des promoteurs d'assurer le succès de leurs émissions
et de procurer aux souscripteurs le maximum de garanties possible, compte tenu de
la "anire de I'sliaire et des risques qu'elle comportait. Comme Pécnt Gower (Pnmplr~ of ModernCmpmy h, p. 332) :

rL'agent de change nefera de distinction entre Icr actions privilégiées

de premiere classe et les obligations que parce qu'il serend compte qu'en dcr-
nière analyse les distinctions subtiles der juristes oun certain effeten ce qui
concerne le risque assum6. Aprèr tout, le porteur d'obligations estun créaune,;
il a le droit d'intenter uneaction pour obtenir paiement et de réaliser desgages
s'il en possède.Mêmesi I'cibligationest perpétuelle, eue contiendra invariable-
ment des dispositions pour I'erécutionforcéeau Cas où surviendraient des évé-
nements tels que le defaut de payer I'intéri.1l,a Liquidation,l'exécutionforcée,
ou la saisie. Et Ic Tribunal a un pouvoir résiduel d'intervenir lorsquele gage
de I'obligataireest " en péril ". L'actionnaire, s'il s'agit d'actiopnrivilégiées
ou ordinaires. n'est qu'un associé. IIn'aura pas soo argent en retour, si ce
n'est au cours #une liquidation; il éprouvera der difficultérpour mettre A
lui seul la sociétéen liquidation, et devrait-il avoir gain dcause, il ne pourra
obtenir quoi que ce soit jusqu'a ce que tous les tiers créanciers aient été

payés 2cent pour cent. La siNation dc I'obligatïire est toute différentecar, en
cas de liquidation sinon avant, il prend rang, au pire,avec lesautres créanciers,
et au mieux il fera exécuter son gage, sans se préoccuper des créanciers chiro-
graphaires dans les limites où il est couvert par son gage, et sans, co aucun
cas, se préoccuper desactiomaires.
C'es1~>ol<rquoii'obligaiion es1 virtuellement b plus sl<rdes litres PmU
par Io soci6ré.Elle tmre I'épaigtzonrqui désire recevoir un rendement relalive-
ment modesle mois csrrain, sans courIr le rirqrie de perdre sonorgcni 9 (1).

(288) Nonobstant ces carsct&ristiques de l'obligation, le Gouvernement espagnol
émetde singulières appréciations sur le choix des obligations comme méthode de finan-

cement. Pour lui, il faudrait v voir une manifestation de l'intention (frauduleuse. il vade
soi) des promoteurs, de <.,financer l'entreprise ...par voie de déficit n,d'oùle prétendu

«état latent de faillite *existant depuis l'origine.M., IV, notamment Chap. 1,no 73 el 92,
~.. 54 et 66.. On ~eul s'interro.er sur 1ssens exact de cette asserfion. Faut-il admeltre que
le Gouvernement espagnol considère avec défaveurl'émissiond'obligations par rapport à

d'autres méthodesde financement. telle aue l'émissiond'actions? L'émissiond'obligations
eonrtituerait-elleàsesyeux uneméthodede financement « par déficit r, par opposition, par

exemple, au financement par l'émissiond'actions? On a peine à croire que telle soit réelle-
ment sa thèse,etcependant il parait ditlicile de trouver une autre explicatioà sesdévelop-
pements assurément inattendus - dont la répétitionne rend pas la portéeplus claire. Le

Gouvernement erpam. .méconnaît Dar là les.pr.ncipe. dévelop~ésci-dessus sur le choix
des méthodesde hancement et sur l'équivalence-au point de vue de la déontologie no-
tamment - des diverses méthodes possibles. Le choix entre l'action ou l'obligation est

commandé par des considérations d'ordre strictement technique, et I'onne peut sérieuse-
ment soutenir que le choix de l'obligation - favorable assurément au porteur - devrait

(1) r The stockbrokcr will draw a dirtinnion betweenfirst-dass Prefcrence shares and
~chcnli;rc,ml! bca~sc he rcdisc5 rh~r inrhcIlri rmarrihc Ia\v).er'tineJtstin~ll~nsJO have
Ihcir cricçr.in~hc :I, Lin<i:rt~ken 'lhc dchcn:urc-hddcr i3. rher 311n creditor an1 enurlcd
Io <Uriur hlrm.,nei dr.~r.>niiJr:eIL #curii$ ilhe hl* 3nv 1Ivr.nifthc drhcnrurrisnerrrrual
it will invariably Arnin provisions for enforcement in ;ircumsrancer such as nan-payment

of inreresr,winding up, or the levying ofexenriion or distress. And the wun has a residual
powerIointerveneifthe debenture-holder'sseniriry is "in jmpardy". The sharcholder,whethcr
preference or ordinniy, isa meremember. His mon- is "or rerurnable excepr on a winding
up, he will Tind ir diftjrulon his own to pur the cornprny into liquidation, and evni if he
succeeds he çannor abtîin anything unril al1the out~idecreditors have been paid in full. Very
differenris rhe position of the debenture-holder, who,on a liquidation ifnor before,ranks at
the worsr wirh rhe orher credirors and atthe best enforceshis smrity and ignorer the claimî
of unsecured credirors, so Fdras his sccurity will go, and of shareholders in any evrnt.

ilence,rtleddbeniu~dii poimrially themost senireofthe cmpany's recuririer. Ir appealr
IO rk investorioho mïnrr o relo~iurlymol1 but cnrain rrtm withoufriskof losinghirmayi.s'analyser plus qued'autres méthodesen un «financement par dilficit »avec la conséquence
quetoute sociétéquii'utiliseraitsetrouverait en «état latent dccssaiiondespayements ..n.

Nous verrons d'ailleurs que le groupe de la.Barcelora Traction utilisera aussi

le financement par Panission d'actions privilégiCes - lesq~ielles se rapprochent des
obligations et se situent irmi-chemin entre 1s obligations et les actions (1). Dira-t+n
que cette fois il ne s'agissait plus de dfficit? Le Gouvernement espagnol soutient-il
. .
que lespromoteurs auraient dU,de préférence A l'émissiond'obligations, émettre au dtpan
de telles actions? M& au nom de quels principes ou de quelles pratiques de la vic des

(289) Le Gouvernement espagnol se liwe ir diverses tictaques contre l'émission
d'obligations sous le pair. Ici encore, il témoigne d'une singiiliere méconnaissance des

usages des emprunts par obligations.

Chacun sait que, suivant les circonstances et les conclirions du marché, il faut

assortirl'obligation d'un certain taux d'intérét.Ce taux d'iniérétest exprimé de deux
maniéres : d'une part, par un taux apparent; d'autre part, eo remboursant les obliga-
tions au-dessus du prix d'émission ou encore, ce qui revient au mène, en l'émettant au

dessous du pair, suivant une prarique connue dans tous les pays, et d'ailleurs largement
utilisée par les Etats eux-mèmes lorsqu'ils empruntent, ce qui montre bien que l'émission
sous le pair ne constitue nullement l'indice d'une << fraude i>ou d'une « manaeuvre i,

ocdte et maiihomête.

L'émission sous le pair d'un emprunt obligataire signifie simplement que le
toux rédlde rendement de l'emprunt est supérieur A celui qui rérulte du rapport entre
I'interêtet le pairPar exemple, alors que le taux apparent des Obligations First Mortgage

(1) ,Gmme i'écrivenr Lefier et Farweil (The Srock Mmkrr, 3' Cd., 1963,p. 30) :
< L anion privilégiéereprésente une forme de cornpromi$ ou de titre hybride. ia
actions privilbiées rasemblenr en pnrticau obligations,cn cc sensqu'cllcsont un rendement
fixe etressemblent d'autre oan en ~anicauxanionsordinaire. encc sens au'dles constituent
un urrc de prapriétC ou d'anion aybt un cerrain pouvoir de vite. Elles occi~cntune position
rniiltpk plr rappon P I'raion &dln~irc, px:c qu'cllcriouirjcit d'un pr;vilcgccn ce qui
cunierne Ic rcrcnJ, gcnérii<mcni ur:cprlorllcen ic q~i CO~CC~~C le? 1v0i11FI un rcndment
Iixr !)'auire.iun. elle>ontdflr;i:a .Iccenaine, i~lblcüer ci Iimtii~nrcumorrccr aux icrianr
ordinaires, parce que leur rendement est limiié,leur pîniciparian dans la direnion est ratre(nre,
et le droir d'acquérirde nouveauxrirres est aussi limiré.
... La raisonpour laquelledesindusrriclsont émisprimiriveinenrdesactions privilégiées,
étaitqu'ils avaient la possibilitédevendre unaction arronic d'un,:plus grande régulnrittque

ce n'étaitle ca3 pour la acrions ordinaires. Cela tenterait le ép;irgnantsdésireuxde courir
moins de risque que n'enprésentait l'anion ordinaire,mais dbbrcrùr un rendcmcnt plus élev6
qiic CCIL ~U'IISPOUrralCnot btenlc pJrlipnwClllOn ù'ohllg~ticn~i
(<Prcicrrcd siockrrcprrrcni a iorm oi ;ampromirc or hyl,riJ ,ccuiiiy 'Th*) pmly
racmhlc bond, in thii ihcr h3i.ca rlaicil rdrof rrnim and .~rl~.rcscmblc mmmon stock
in ihat theyare an ownerrhip or cguiq rcniriry with same vori.a~owcr. They have a favored
pmiiion .'ummJn stock in tbr ihcy ha;" a preirrcnx ar io ina.mc, u;udIl~ a priarit)
zr io a,rir ;inJ a vatcd raie oi rcturn On ihc othcr hmJ, they hî\.edc;dcd unlincr,es
anJ Iimilmidn% a\mmoried cummcinstocks. 10 ihïl rhcirrclurn i:limitcd. their ~nictoaliun
in management ir resriined and thcir righi'to buy ncw sccuritics ialroiimited'
...
The reason tharindur~riaisoriginally issucd prefcrred srockwarIO enable ihcm to sel1
a stock wiih grearc dividend regulariq ihan common stoclÿ. Thiswould appcal to invators
who wted las rirk than mmmon stocks butgrcatcr returnstha: werc passible from bonds
ownuship r). REPLIQUE 193

de la Barcelana Traction était de5%, le taux réelétaiten fait de 6,1% pour les obli-
gations émisesà 85 % de leur valeur nominale, et de 6,%0 pour les obligations émises
à 77,25% de leur valeur nominale (infrnn,o292). De même,pour les Gencral Mortgage

Bonds de I'Ebro, le taux réel était de675 %. (1) La technique de l'émission d'obli-
gations sous le pair est d'ailleurs banale et bien connue.uleportéeest celle indiquée
ici. Le taux réeest celui que le public est dispoàéaccepter à un moment donné, w

Lescaractéristiques de I'obligacion,les risques inhérenàl'affaire et l'état du marché
de l'argent.

On ne suivra pas davantage le Gouvernement espagnol lorsque, par une erreur

certaine, il analyse le dircounrconsenti lors de l'émission d'obligations comme une
ciperte » pour la société émettrice.La charge du discountest ordinairement répartie en
comptabilité sur toute la durée de l'emprunt et elle s'additionne donc effectivement

aux charges annuelles d'intérét- ce qui confirme d'ailleurs sa nature exacte qui est
d'êtreune autre expression de la charge d'intkrêts.

Le Gouvernement belge n'a pas saisi d'autre partà quelle opération le Gouver-
nement espagn61 faisait allusion lorsqu'il avance que l'émission d'obligationspermet

de cimanipuler les bilansiet « d'éponger desdettes in.

(290) Comme le choix entre les diverses catégoriesde valeurs mobilières, et plus
généralemententre les diverses methodes de financement, dépend notamment de I'é-
volution de L'entreprise et des conditions du marché, il peur évidemment se produire

que les élémentsqui justifièrent certaines décisàol'origine se modifient.

C'est le motif pour lequel les sociétésprocèdent parfoià la réorganisationde
la structure de leur capital; cette réorganisationouvent sur les droits des différentes
catégoriesd'actionnaires ou d'obligataires. Cesiérationssont égalementbien connues
- - -
des praticiens des sociétés. Elles sont décrites parles manuels et enasseznormale-
ment dans le cours de la vie des sociétés. Certains législateursles prévoientet les organi-
sent expressément, tels, par exemple, le législateuranglais et le législateur canadien.

On ne saurait donc voir dans le seul fair de ces réorganisations l'ind<ima-e
naeuvres >>ou de l'existence d'une cessation des payements. Au contraire, commeeues
impliquent l'adhésion des intéressés,ellessupposent que ceux-ci témoignent de con-

fianceà la société nonobstant les circonstances économiques qui peuvent justifier les
mesures proposées.

Le caractère assez usuel de ces opérations dans la pratique des affaires angla-
americaines est attestépar tous les commentateurs.

Ainsi que l'écritPaish (BunnerrFinance ,p. 142et sui". :)

ILn'estpas rare #queles odminirtroteuil dune sociététrouvennéces
saire #obtenirune modificaIiomder droitsdes octionmi~es,!eh qu'ovoitu été
dtfink dm l'acte d'émissi ondam Lesstatuu de la sociéiéTous les chan-
gements des droitsd'une catégorie d'actionnaires,par exemple des détenteurs

(1) On noteraen passant que les chiffres donnéspar le Gouvernement espagnolpour
le calcul de I'imponancc de cenains dircounrrsont inexacts pour Ic motif qu'ils
reposent surdeschiffresinexacts concernant le montantdcs obligations~Kectivementemiscs
par LaBarceIonaTraction. Sur la première?ranched'obligationFjrsrMongage émises par
laBarcclonaTraction,le direouna représentL 503.750(voir A.C.M.,no69, vol.1,pp. 512
et513)etnonz 658.750comme indiquépar leGouvernementerpagnol(Chf., IVChap.1,na 74,
P. 55). d'une catégorie d'aaions privilégiées. doivenfttre approuvés par cette même
catégorie,soit par des bulletins de vote envoyés pal. la poste, soità i'occasian

d'une assemblée séparée,et l'on requiert généraleinentle vote affirmatif de
75 % des voix présentes ou représentées.Une minoritédissidente peut avoir
le pouvoir d'enappeler au Tribunal, lequel, s'il estime que la minorité a été
traitéede fason inéquitable, peut refuserd'homologuerla modificarion ou imposer
d'autres conditions pour prc.tégerla minorité. II fiut cependant dire que le
Tribunal n'est généralemenp tar enclinà intervenir 1orsqu'il.s'agitd'unerésolution
diment adoptée, sauf lorsqu'il y a eu quelque inégularitéde procédure ou
que l'information donnbe aux actionnaires étaitinsuffisante, ou lorsque la majo-
rité, étant aussi détentrice d'une autre catégorie cl'actions (gfnéralement des
actions ordinaires) a des intérêts opposé àsceux de la minorité.
Trois motifs principaux peuvent amener les administrateurs à vouloir
modifier les droits des actionnaires. Ils peuvent "<."loir émettre dc nouvelles
actions non encore prévues dansles statuts ou les contrats, dont le rang serait
supérieur à celui d'unecatégorie d'actionsexirtante. ou dont le rang serait
égal; ilspeuvent vouloir simplifier la structure du capital rocial ou réduire
Icseffets multiplicatcuri résultantde la structure du capital (l), ou encore, ils

Deuvent trouver nécessairede réduire le ca~ital. La réduction du ca~ital (oui
&quien toulour, Iccunsentcmcni du lribuod~ cntrdic rouicnt unc mod.ficai;~i
:.rrcrponJ-ntc dci Jri>tt, Jr, *ctiaii\ pri~.l6~i~caiin de rr.iihliune rrlaton
rairunnablc entre le m<inlint Je, ~;tioo< pr \ilipii.ri ri cilui der .iclion$ ,,rd).
maires.
Danstous les car où l'on demande à der propriétaires de titres privi-
légiesde consentir à modifier leurs droits existanu, ils devraient considérer ce
qu'onleur offre en contrepartie. On peut évidemm*:ntconcevoir le cas où il
serait sage pour les actionnaires privilégiés d'accepte!ne modification de leurs
droits. sans demander une compensation. Si, par exemple, la société rencontre
des difficultésqui menacent la si.nirité du capital des actionnaires privilégiés
existants. difficultésqui ne peuvent étrerésolucsque si les actionnaires existanü
admettent des modifications 2 leurs droits afin de permettre de trouver de nou-
veaux capitaux prenant rang avant le leur, dans cf:cas. i'avantagc découlant

des bénéficesdes nouveaux capitaux peut étreconsi.iérécomme suffisant pouf
compenser i'abandon de leurr droits. Mais de tels cas sont i'erception; la règle
généralec,'est que les actionnaires privil6giésauxquels on demande d'abandonner
leurs droitsdans un sens peuvent demander une ccmpensation dans un autre
secteur.. (2)

(1) Nd.I. - Capi~olpr~riw: On dit qu'une structure financièresr highlygenredlorsque
1.1P~OP.ITIIODçisi?nt ;niri Ics i:xi>rn ordinair~%ce<de d.r>ans pri\.ilipiineu des obli&.
ilonrest idiblc. <:e4,p.iur ctirr qu'unfluciuiiiiirclarivcmcnii~it1r.d~bcnefice net serr~duit
plr ,nefl~crdaii~n houcoup plur .,n<i.lerlblJe 13turiJc cr brnrlicç gui revient auxritions

ord~!ui~s
(2) aIr MC infrepenrly hoppmr thol the diremorsof o cmnponyjnd ir nccusory ro reeh
o reuiria of rhareholderr'iigho ar secout in the lnmr of!haorigizd issueor in rhecompony9r
arrirlerof orîociocia. Any alterarions in the rights of any class of shareholders, such as the
holdem of o class of preferencc shara, have to be approved by ~:harpanicular class, either
by postal ballotor ar a separate meeting, usuallyby 75 per cent of al1votes cas<,including
proxy votes. A disrenring minoriry may be able ro appcalIO the Ciiuit, which may, if ir thinks
the minoriry is being unjustly rieared, refusirs permission ro the change ormske other con-
ditionsfor the protection of thc minority. It should, however,be s:iidrhîr the Coun is usually
unwillingio inrcrferc with sresolutionduly passedexceptwhen cher.:has been someirregularity
of procedure, where the information given to shsreholdcrr has Ibeeninadequare, or where

the majoriry, being alro holders of another clars of (usually ordiiiary) shares, have inrcrerts
conflicringwith thooe of the minority.
There are thiee main reasons why directors may wish to alrcr shareholders' rights.
Thcy mas wish toissue newshîres, "or already pi-ovidedfor in the arriclor contrans, ahcad
of or poli parruwirh a class of exisringshara; they may wish to simplify the structure of rhe
company's capital or reduîe che degree ofirs capital gearing;or they may find it necessary
to writc down capiral. The wriring-down of capirai (which a1waj.srequires the cmsem of
the Coun) frequenrly entails a mnsequential modification ofthe rights of preference share-
holdcn in the inrerestsof resroringarcasonablcrelationship berweeiithe amounrs of preference
and ocduiary capital.
(JU~,da 1s no,<2*de 195, Dans l'ouvrage classique de Palmer, Company Lrw, 2iP éd.,par Sdunitrhoff
et Curry (p. 663), ilest exposéà ce propos :

Fréqrremmenllesmciérdsdoivenr modilie? la srrue!u,e de leur copitrrl.
Lorsque tour 1s actionnaires sont d'accord surIc proDamme proporé, il n'y a
généralement par dediifficulifparticulièrepour arriver 2 ce résultat, bicnque
mêmealors la procédure puisse revétir un aspect quelque peu complexe, et
dans certains cas,puisse nécessiterI'hamologatian du Tribunal. Dansd'autres
cas, cenains actionnaires minoritaires peuvent s'opposeraux proporitions,ou
bicn il peut ne pas êtrepossible de retrouver tour les actionnaires, et dans
cette éventualité.il faut avoreourr b une méthodegrArc i laquelle les action-
naires dissidentsu inconnus ne puissent par empecher la conclusion de I'arran-
genient, mais soient liéspar celui-ci.

La loi rév voditeux méthodes.dont chacunes'avvliaue à des conditions
différentes.ir réoreaniserla structure du capital d'un;'s&iét.%l'unse trouve
dans la sedion 206,:t I'autre dans la section 287. Au surplus, la section 209
de la loi prévoitlaossibilitéd'acquérirles actions d'nctionnaires(possédantmoins
d'unwurcentaee déterminédes actions au eatéeor-csd'actions en auestion) aui
ne seraientoas d'accord surun arraneemcnt ou un contrat vrévoyantle transfcn
d'actions O; d'une catégorie d'action;A une autre sociéte;alors que l'arrange-
ment ou le contrat a éti approuvépar une majorite specifié..(1)

Les arrangements concernent non seulement la anionnaira, mais aussi les
obligataires, ainsi d'ailleurs que le prévoirl'article 20Cmnpom'k Accanglais.

Les mhes pratiques sont connues au Canada :Fnscr & Stewart, op.RI. p. 703,
écrivent(2) :

Whenevcr owners of prior charge3arc asked in any way to modify thcir exisring righrs
thcy should alway~look COsec what thcyare bcing offered in return.It ir, coumc, possible
to conceive of8 case where prcfcrencc ~harehaldcrs would bc wise to accept a modification
of rheir righrsithout asking for compensation, If, for instance, the company is in difficultia
which thrcarcn the safery of the capital of uristing prcfsrcnce sharcholden, awhich can
bc raolvcd only if aisring shareholders allowruch change in thcir rigasrwould pcmiirthe
rairingofnewcapiralin priorirytorheirown, rhcn thcir gain from rhc henefitsofibe newcapiral
may pïirihly bc regardcdas sufficieni immpnisate ihcm forthe surrcnder ofthtir righm.
But such casa are exceprional; rhc gcncral mle ir rhar if prcfcrcncc sharcholdersarkd
io m&e ony surrcndcr of iheir righrs in onedirection rhcy areentiilcd to dcmand thcir mm-
pensatory extension in anorhcr r.

(1). Compnnie, jrequortlvrepuirc roremrwgr hir copirolnniciure. Whcrc al1 the
rhareholdcrs agree to the proposcd coune, thcrc ir gencrallyno pnnicular di5nilty abour
achicving the rault, although errn hcrc rhc procnî may wcll be somcwhar mmplex and, in
censin circumrtanca will require the sanction of the court. In orhcrcas- somc minoriry
sharcholdcrs may oppose the proposaisor it may no1be possible totraceal1the shareholden,
andin ruch casesir is necessarithavea method whcrcby dicnricnt otuntraced sh=reholdcn
da not rcnder rhc arrangement impossible of performance, but b~ome bound
by the arrangement.
Two mcihodr, cîch suitable for differcnr circumstanccs, for cflcctingthe rmrganisarion
of the company'scapital structure, are provided by rhe Acone in sccrion 206 and the othcr
in senion 287. In addition, the Act provida by section 209, pawcr for rhc acquisition of
rhures of sharcholders (holdinglcssthan specified perccnrngeof rhc sharor class of shara
involved) who dissent from a scheme orconrrncrinvolvin8 the trsnsfcr of sharor sny class
of shoresroanothei company, which has becn approved by aspccificd maiorir*.

(2) Au Canada la arrangunenrs qui conccrncnren outre Irs créanciersetnotamment
la obligataires,sont actuellement régisd'aurrcpan par da ~cxrcsparticuliers, à l'inverse
dc cc qui at prCw par le Cmflmirr Acr anglais. <II peut arriver que la structure du capitsl d'unesociéténeconvienne
plus ou qu'il faille ducapitalnouveau qui ne peut étreobtenu qu'à condition
de modifier les droits des actionnairesexistants ou au prix d'une réduction de
leurs intérétsdans la société,ou encore, qu'une méthodeéquitablede payer
les mierés de dividende d'actionsprivilégiées devierine désirableou que, pour
une autre raison, un ajustement ou un amendement idesdroits stricts des action-
naires sait eonîiàérécommenécessaire.De telles siiu:itionsappellent l'élaboration
d'unpian de réorganisation.D (1)

On se rappellera Le carocthe -el de ces opération3 d'«arrangement * pour
les societésanglo-américaines ou canadiennes lorsqu'on ~srendra connaissance des

arconstances dans lesquelles le groupe de la Bsrcelona Traclion a procéde à diverses
réorganisations et à divers <iarrangements », d'accord aveg: ses actionnaires et avec
w obligataires. C'estA tort et en méconnaissance de ces que le Gouvernemenr
espagnol croit pouvoir déduire de l'existence de tels ri arrz.ngements 1,un prétendu

état virtuel de faillite et de cessation des payements qui aurait affectéles societésdès
l'origine.

Certaines des réorganisations dont il sera question seront précisément rendues
nécessaires - comme le prévoient les extraits cités ci-dessus - non seulemsnt par

des problemes de caractère financier, mais aussi par l'accroissement des besoins du
groupe en capitaux a investir dans des installations sans cesse plus importantes.

(291) C'est donc dans les ternes rappelés ci-dessus, et en fonction des pratiques
et des usages décrits par le Gouvernement belge dans Lespa::agraphes précédents,que

les promoteurs de la Barcelona Tranion allaient assurer le financement de leurs investis-
sements.

Le Gouvernement belge a déjàdémontréla parfaite régplaritédes méthodes sui-
viesvour la constitution des trois sociétés initialeset vour la formation vroeressive du
. -
groupe sur le plan juridique et sur le plan déontologique. II a déjàréfutéles critiques
du Gouvernement espagnol concernant le caractère prédendûment insuffisant des apports
et sur l'absence prétendue de contrepartie aux émissions d'actions en faveur des fon-

dateurs.

Les fondateurs s'étaient évidemment préoccupés de troiiver les moyens financiers
indispensables à la sociétéen vue des investissements qu'elle allait devoir consentir pour
exécuterLesprojets et les *tudes du Dr Pearson er de ses collaborateurs. Comme l'indi-

quait le Procureur général prèsle parquet du tribunal de preruère instance de la Seine
(réquisitoire de non-lieu citéwpra, no 258), il est fréquent dans la pratique angla-amé-
ricaùie et canadienne de demander A d'autres sources de financement que les anions, les

fonds destinés à mnstituer la trésorerie de la société.

(1)' It may devclopthat rhe capiral srrucrureof a company is no longer suirable: or
that new capitalis required whichcm only beobtained on condition that rhe righrs of existing
shareholders aremodified or rheir interest in the company reduo:d;or char someequitable
method of liquidatinx airears of dividends on ~referred shares is idesiraorethat forsome
0th-reason & adjustement or modificarionof the strict legal rigiits of shareholdercon-
sidcrcd nccessary. Such situations cal1forsomc plan of rcadjustment. r C'ar enmre parles conventionsdu 30novembre 1911(qui assurèrentla formation
du caoital wr de La~arcelonaTraction que de I'Eb-o suwu,nŒ255et sui". . .e les
mCthodes de financement de ces sa'iétts furent détermines et que les fondateurs
assumèrent tous les engagements indispensablesene fin.

C'wt ainsique la mnvention du 30 novembre 1911 relativ&la constitution du
capital de 1'Ebrodispose que la Barcdona Traction s'en&souscrire ou faire sous-

crire un montant suffisant d'obligations&émettre par1'«pour fournir& la Socittt
Ebro les fonds requis pour réaiunedtveloppement hydro-électrique dansle royaume
d'E.p-me avecune usine d'électricité d'eapacitede 120.MX).P.,les lignes de trans-
mission et les sous-stations d'une capacitCsuffisante pour transmenre et distribuer les

120.000H.P. ci-dessus mentionneà la ville de Barceloneetses environ...s.

Ces obligations devaient êtreémisesavec un « dircwnr» de 25 % et mm-

portaient un inter61 nominal de % (par rapport au pair comptableLes obligations
créks enexécutiondeladite conventionpanerent lenom de «General hlortgage Bon».

Les fondateurs organisaient ainsi Iw sources de financement indispensables de
la srniéted'ex~loitauon,c'est-&-dire1'E:ils choisissaient.comme il est dit ci-dessus,
en ordre principal les obligations, puisqu'ils se trouvaient en présence d'une societé
en voie d'installation et dont les actions n'auraient pu avoir un rendement raisonnable

qu'aprb plusieurs années.

(292) Encore fallait-il que la Barcelona Traction eût elle-mêmesa vie financière
assurée.L'auue convention du 30 novembre 1911, relativà Incansutution du capital
de la BarcelonaTraction, y pourvo:en vertu de cette conisention,la BarcelonaTraction

avait obtenu l'engagement de Spanish Securities deouscire ou faire souscrire des
obligations qu'elleémenraàtson tour pour un montant dL 4.250.W au taux d'intérèr
dc 5 % à des.prix d'émissionau mains égaux85 % du pair. Le Gou\-emement belge
a exposé que ceschifie firent l'objet d'une modification lors de la conclusion

du mntrat additionnel du ler janvier 1913 (supra, no 261), aux termes duquel
Ic montant de ,&4.250.000 fut ramené PL 3.250.000, tandis que Spanish Securities
s'engageaitbsouscrirun montant complémrn<nd i'~bligations Fi&tocgage, mais au
prix d'émissionde 77 114% su lieu de 85%, le to& des obligations First Mortgage

& souscrire représentant ains6.410.000.Ces obligations furent ~ffeczivem~nsrouscrites
par Spanish Securitieà ces taux.

En conséquence,suivant ce programme, la pmceurs eux-mimes souscri-
(293)
vaient les obligationsde la BarceIonaTraction dont le produit devait pàcelle-ci
de souscrire celles de I'Ebro, assurant ainsi le financement des opérationsenvisagees.

On n'aperqoit pas dèslors comment le Gouvernement espagnol peut prétendre

deduire de ce schémaque les promoteurs amient l'intention de financer les opérations
« par des d6ïars », cene expression n'ayant d'ailleurs guérede signification.

ksi qu'il a ét.5indiqué,l'objectifinitial du groupe étaitL'insrallationde considt-
rables usines productrices d'électet d'un système de transmissionet de distribution.
De tels invesdssemenrs rédamenr un temps arscz lonavant que les usines puissrntCtmmiss en marche, que leur produnion puisse êtrecomme::aaliséeet que,par cons&
qumt, Ic rendement économiquedc l'entreprise permette de Eire face àl'ensembledeses

diarga passives. Dès 1912,I'Ebm se mettait au trad et commençait les mnstnictiom.

Le deed relatif A l'.&missionds obligations First Mongage émises par la
Barmlona Tranion prévoyait que la +riode d'insrallation almit une durée de quatre

annks.II en résultait que, suivant la claus3 edu contrat, le produit de la souscription
des pxmitra obligationspouvait etrc affménotamment au pcuementdes inttréts sur les
obligations émisesdéjApendant cene pende (1).

Par conshuent, la intérétsdevaient êtrepayésjusqu2,rn 1915 a l'aide des fonds
provenant da souscriptions, et non gr5ce au rendement des entreprises des sociéta

d'uploimtion; celles-" nc pouvaient, avant cenc date, disrribiier de dividendes ou d'in-
ttrOu prélevts sur des brnfficcs d'exploitation.

Cette situation est tout a fait naturelle et elle était clairement exposéepar les

êmcneun aux obligataires.

Même lorsque la praniers fonds nécessairesà un investissement sont finan&

par l'émission d'anions, l'absence de rendement da actions pendant les premitres
annksest,dans ccnaines législations,compenséepar I'auto"aition de payer des intéréü
interdaim, nécessairemcnr~rélevtssur le capital ou sur d'autres sources de finance-

ment (2)

Ceci démontre que la méthodeconsismnt a rémunérés rait le capital-actions, soit
I'aidede prélèvementssur le capital gric aeux ressources obtenues par
la obligations,
financement, est rout-&-fait normale pendant les péndes ~l'installation d'entreprises
ct ne peut ëtre qualifiéed'«état latent de cessation de paiemen» ou de «financement
par dfficit »comme le prétend le Gouvernement espagnol (3).

(294) Durant la vie du grnuDe, le financement des investissements réalisés parles
. . . .
socittts d'exploitation se faisait par I'inrermédiire de L'Ebro,qui était le pivot de l'en-
semble du systéme - sauf lorsque les filiales henaientdes cbligations en Espagne (4).

En dehors de l'émissiondes obligations, choisies au départ comme méthode de

financement essenriellc, les dirigeants, dans le caurs de la vie de la société,durent kvi-
demment recourir aussi à d'autres procédésde financement :suivant les possibilitésdu
marché, les exigences des organismes financiers, les cours des valeurs, L'imponance des

investissementsà réaliser,etc. Ici encore, ils eurent à faire des choix, sui%ranrles prariques
et en appliquant les critéres décrits ci-dessus.

(1) Truti Dard reproduit, par cxrraits, Al'anne1, appendie 1, aux Obrmnrionr et
Cmluiok (vol.1,p.16):
(2) CmnponiesAcr anglaisde 1948,an. 65; Loi allemandede1965surla sociétés par
actions, aniclc 579 par. 3; Codc da Obligations Suisse, anidc 676.

(3) 11va ds soique pendant cs amta d'insralla<ion,in'apas étC distribuéde diui-
dmda aux actionnaira da sociétésdu groupe.
(4) Car ainsiqueIc bilan dc I'Ebroau 31décembre1946faisaitapparairrcdes avances
rn comprc-mursnrsur;autres sociétésdu groupe pour 21.920.723dollars (A.R., n" 54). Les
financmicnts rC3ultanrde l'émissionpar les filiala d'obligarianen Espagne dcmcurercnr
toujoursiresinférieursiceux rtsultant daavances. '
Les méthodesappliquées furent notamment les suivantes :

- l'émission de diverses at6gories d'obligations jouissant de rangs et d'avantages
différents. Certaines d'entreeues furent placéesdans le public; d'autres le furent

entre la mains d'organismes financiers;
- l'émissiond'actions privilégiéesdont le Gouvernement belge a montré qu'elles se

rapprochaient des obligations, mais impliqUaient des charges moins lourdes pour
la société(mpm, no288, note 1);
- les avances consenties en particulier par la Barcelona Traction;

- la avances à moyen terme consenties par des banques d'affaires ou par des sociétés

spécialiséesdans ce genre d'opérations.

ILaurait été évidemment extraordinaireque, dans la vie d'un groupe de sociétés,
I'onne rencontre pas différentestechniques de financement. En fait cependant, l'histoire
finannére du gmupe, si I'on veut bien ln considéreravecquelque recul, est simple et les

méthodes de financement n'offrent pas de complication particulière en dehors de celles
qui sont nécessairementinhérentes à toure émissionde valeurs mobilières ouà la condu-
sion de toute convention d'ouverture d: crédit.

Les modifications par rapport au programme intitial furent surtout causées par
le dévelo~pement,inattendu par son ampleur, du programme d'investissement des entre-
prises du groupe et par la survenance de la première guerre mondiale.

(295) Le plan de financement esquissé ci-dessus fut réalisé,dès le départ, ainsi
qu'il sui:

II fallait d'abord financer I'Ebra, sociétése trouvant au centrc de I'exploitatian.
A cette fin, I'Ebro, qui avait déjà émisdes obligations Gcneral Mongage Bondsà concur-
rence de 958.767 L (1).en cs6cution imrnédintede la canvcntion du 30novembrc 1911,en

rémunérationparrielle des apports effectuéspar la Barcelana Traction lors de la consti-
tution du capital de la société(rupa. no 262) devait, suivant les prévisions des pro-
moteurs exprimées dans le contrat de 1911, émettre de nouvelles tranches de ces obli-
garions à souscrire par la Barcelona Traction ou à placer par elle. En fait, il apparut

que l'Ebro allait avoir besoin de liquiditésirnmédiaresen raison de l'ampleur des cons-
tructions entreprises, en sonc que I:i Barcelonî Traction lui consentit, avant toute
émission d'obligations, des avances en compte-caumnt qui aboutirent au montant

considérable de quelque 4.214.309 L au 331décembre 1914. Le groupe recourait
ainsi à un des modes de financement classiques décrits par le Gauvcrnemsnr
belge : les avanccs des sociétés-mères à leurs filiales. Des iiitér6tsfurent mniprahilisis

sur ces avances au rauxnormal de 6,75 %.

Personne n'a jamais contesté que ces avances aient étéeffectivement faites à
I'Ebro; cammcnt d'ailleun les investissements réaliséspar I'Ebro eussent-ils pu Ctre
effectués,sices avances n'avaient pas étérécllementcnciisséespar elle? On nt.compreiid

pas, dès lors, comment le Gouvernement espagnol peut sourenir, sans autre preuvc,
que ces dettes auraient étL. fictives(Cfr. C.M., IV, Ch. 1, no43, p. 35; no 104, p. 73;
no 130,p. 87; et Ch. 11, no47, p. 157j.

(1) Ce montanr est l'équivaleen Livres sterling (monnaie danslaquelleIR Gcneral
hlorrgage Bands tiirenémis)des 4.666.0001 stipuledans laconventiondu 30 novembre 1911203 BARCEWNATRACTION

On dispose d'ailleurs,à ce propos, d'une exceliente preuve supplémentaire. On
peut en effetmontrer que Lemontant des investissementsétrangers en Espagne, tel qu'il
a étécdculé par les expecis britannique et anadien de la <:ommission internationale,

correspondent de fa~n presque exacte au montant des avances de la Barcelona Traction
à PEbro, augmentéesdes investissements eKem~s par la Barcelona Traction pour Pacqui-
sition de diversu sociétéset des sommes payéespar elle pour la souscription des obliga-

tions émises oarI'Ebro. Cmme la totalité de l'investissement s'est réalisévar ces trois
canauxo ,n peut y vair la preuve que le montant des avances inscrites dans les bilans et
dans les comptes correspond au resultat obtenu par les exper!s canadien er britannique.

La similitude des chiffres obtenus par ces deux voies est frappante (A.R., no 55).

Ultérieurement, ces avances seront remboursées àla Barcelana Traction par I'Ebro

non point sous la forme de restimtions en espéces,mais par I:!mission de nouvelles obli-
gations parI'Ebro, remises par elle en paiement de ses dettes (1). L'annexe 70 du Con~re-
Mémoire(vol. 1, pp. 524 et 525) montre la capitalisation dit PEbro et fait apparaître

l'imponance er l'évolutiondu mmpte «avances n.

(296) 11fallait ensuite fournir à la Bsrcelona Traction les ressources nécessaires
pour lui permettre de financer I'Ebra suivant les methodes décrites ci-dessus.

Ici encore, les promoteurs avaient pris toutes mesures pour que le finan-
cement fût assuré, puisque en venu de la convention du 30novembre 1911 relative
à la constitution du capital de la Barcelona Tranion, Spanirih Securities s'engageait à

souscrire ou B faire souscrire des obliaatians Fint Monaa.. iu.qu'~ un montant de
L 4.250.MM;on se rappellera que le montant d'obligations àsouscrire fut poné par une
convention additionnene de 1913 L 6.410.MMet aue le moncint de ces oblixations a été
.-
effectivement souscrit (supra, no 292).

En outre, la Barcelana Traction procédaàl'émission d'actionsprivilégiées(prefer-

redrhnrer),d'une valeur nominale de 100dollars, mur un montant de 8.483.400 dollars,
qui furent soilsccites par des banques d'affaires étrangère: Staiiaerts et Loewenstein
et Dunn Fischer & Co;ces overations intervinrent en 1913. Il s'agit ici encore d'une
-
méthode de financement classique; il était apparu que cette (ategorie de valeurs mobi-
lieres,moins onéreuses que les obligations pour la sociétéBnt:ttrice, pouvait êtreplacée
al'époque auprèsde maisons spécialisées ence domaine.

Ses ressources financitres furent ainsi assurées de fapri usuelle et simple,

(1) Les modalitésde ce remboursement et de l'erninsionparl'Ebro, à cettefin,des
General Mongage Bonds ont fait l'objet de critiques, aussi acerbesqu'injrcrtihé,ans le
Conm-Mémoi~eL.'annex eo58 à laprésenceRdpliquafaitun exporedétailléde cesopérations,
qui réduità néantles imputations espagnoles. L'hirroirejiwncike dupoupe de InBorcolo~ Traction
erl'absenced'Prutdefaillite lormre

a) Lasjinaneementrcomplknen~aire en 1913.

,297, Mais ces ressources s'avérèrentinsutlisantes eu -eard à I'amoleur des miis-
trunions entreprises en Espagne et Al'importance des achats de participations nécessaires

pour réaliserla concentration indispensable A l'exploitation rationnelle des concessions.

Aussi le groupe eut-il recours en 1913, àune nouvelle méthode de financement,
en s'adressant A des organismes bancaires étrangers : d'abord un ensemble de sociétés
patronnées par la Société Générale dP earis (convention du 28 novembre 1913) (l), et

ensuite à une Société Franco-Espagnoled'Electricité (convention du 28 mai 1914) (2).
Ces groupes préférèrent consentirles créditspar l'intermédiaire d'une société espagnole
du -rou... la Barcelonesa, dont les actions venaient d'erre ac~uises etmi venait par
conséquent d'êtreincorporée dans le groupe (rupra,no 273), mais avec des garanties

constituéespar 1'Ebro et par la Barcelona Tranion.

Ces financements prirent diverses formes :

- des avances consenties par le groupe bancaire étranger à la Barcelonesa, suivant une
anvention de prêtdu 28 novembre 1913, pour un montant de L 920.000;

- la souscription d'anions privilégiéesou de dividende 6% de la BarcelanesaA ancur-
rence de 12.5W.000 pesetas, le 28 mai 1914;

- avances à murt terme A 7 %pour couvrir lesbesoinsde 1'Ebrojusqu'au 1" juillet 1914.
Ces avances devaient ensuite être remplacéespar un règlement Along terne.

La Barcelonesa consentait Ason tour à avancer les fonds ainsi obtenus àl'Ebro -

sociétépivot où passaienttous les fonds destinés aux constructions -envernide conven-
tions de prêt, auxmêmestaux que ceux pratiqués avec le groupe étranger préteur et
avec, en garantie, des obligationsneral Mangage Bonds émisespar I'Ebro d'une valeur

nominale double du montant des avances consenties, ainsi qu'avec une garantie hypo-
thkaire de I'Ebro.

(1) Contrat reproduit enannex e7 au Cane-Mknoire, vol.1,p. 545, mais sousune

daiomination oui en démanireI'inùtulé.Grou9 of hsnch bonks se traduit, selon le Gouver-
nmcnr espagnol, par <groupe financier de l<~~rdona Tranion n....(!)Selon Ic Gouver-
nmcnt espagnol,la SocittéGaiCrale de Parls et la Banque de Pariscrdes Pays-Basfomcnt
<le groupefinancierde la BarceIonaTranion n.On chercheraiten vaindansIc Contre-Mknm're
et ss annexes un s~ ~ ~l~tnent de oreuve. . iusrificrune telle al-&eation.
(2) Lescontrats avec la SoOCte I'ranco-Espagnsool net reproduitsà l'annexe 78 du
Cane-Mknoira, vol.1, pp. 553 ct ss.202 BARCELONATRACTION

Enfin, la Barcelona Traction reçut également quelqiles avances de la pan de
banquiers, pur un montant peu important, garanti par L 150.WOd'obligations General
Mortgage Bonds déposéespar elle à titre de siireté.

Eue reçut encore des avances d'un groupe bancaire anglais pour un montant
de 345.000 L.

(298) 11est tout Afait inexac- et purement gratuit - d'affirmer, comme le fair le
Gouvernement espagnol, que la Société Franco-Espagnole ii'étairqu'une autre incar-
nation des promoteurs. On n'aperçoit pas d'ailleurs pourquoi les promoteurs auraient du

passer par le détour de la création de cette société s'ilsavaient entendu consentir des
financements au groupe ou à la Barcelonesa. La sociétéen question étaitforméepar des
financiers, que rien nc permet d'identifier aux promoteurs de la Barcelona Traction,

mais qui estimaient, comme le groupe bancaire qui intervint ;ila mêmeépoque, pouvoir
effectuer des avances A la Barcelonesa. Cette formule oermcttait de a.rantir les avances
l'aide des actifs formés par lesavoirs de la BarceIonesa -- ce qui était parfaitement

namal du moment que la BarceIonesa était comprise dans le groupe et qu'elle allait
bénéficier de I'ensemble de l'activité de celui-ci. Les créaniiers de la Barcelonesa ne
pouvaient en subir aucunpréjudice puisque, ainsi que le Gouvernement belge I'aexposé

(..oro.no 281). la vie sociale de celle-ci était assuréeoar la convention d'afferma-e de
ses instaiiations, qui lui assurait des ressources suffisantes pcor faire fàcses propres
passifs.

(299) II est également toutà fait inexact d'affirmer, comme le fait le Gouvernement
espagnol, que les avances ci-dessus auraient étémotivées par une «crise financiere »

(CM.. IV, Ch. 1,no78, p. 56). Le rapport du comité des obligataires du 9 avril 1915(1)
s'exprime au contraire tour àfait dairemcnt sur la cause de Popérarionlanqu'il dédare :

cA la suite de développements imprévuasu inoment de I'émisrionprimi-
tive des obligations % dc la SociétéBarcelona. la Direction est arrivée i la
conclusion qu'il était désirable d'obtenir le contrôle dla principale Societé
dBclairage et de Farce Electriquc (connuesous le rionide SociétéBarcelonesa)
etde la Sociétéde Tramways de la ville de Barcelr,nc, et d'acquérir également
un cenain nombre de Sociétésd'Elearicité plus peiitcs dans les villes environ-
nantes.Cela a entrain6 la nézcsritéd'élargirconrid6rablcrnentle plan de finan-
cement. et dansce but; un niontant additionnel d'otmligtiom5 40 a été vendu,
ainsiqu'un montant de dollars 8.483.500 d'actions privilégiéesc,f des arrange-
ments ont étéconclus avec un groupe de banquiers francsis et Mges, pour un
montant additionnel de financement requis au delà de celui réalisé parla vente
de cesobligalionr et actions.
Jusqu'au mois de juilln dernier. un montant de plus de dcur millions
dc livrer sterling avait étéemprunté suivant cet arrangement,et si la guerre

Io soc;ézeouroirérieenomesurerd'acheverlesemtravaux, etn'auraitpus étéforcie

de suspendre Içpoiemrnr do int4rêC lespendant. lorsque la guerre a éclatun
moratoire a &tédédaréen France, et les arrangements financiers furent para-
lysésavec les résultat queles tra1:ux de constriictionen Espagne durent ètre
arrètés.Au Irr décembre 1914. la société Barcelona s'esttrouvée elle-meme
dans i'imposiibilitéde payer l'intérêdtsur Ics obli;!ations%. Peu après, un
Comitt s'est constituà la deniande de praprittaire: d'unmontant considérable
d'obligations~urbase de d6clarations delasociétérdon lesquelles il étaitabso-

(1) VoirA.C.M., no 76,vol.1,pp. 539 ci ss,latent de cessationdes payements et résultant des avantagesex,>rbirantsque lesfondateurs
se seraient réservésIon de la constitution de la société.

Il suffit, pour réduire cette allégatàonéant, de lire le rapport du Comitédes
obligataires instituéasuite de cemecessationdes payements.Ce témoignage,qui remonte
àl'époque,n'a pas étéforgépour les besoins de la cause et repose sur une analyse appro-

fondie des causes de la situation de la société,ainsi que les obligataires eux-mémes
l'indiquent dans leur rappon.

Ce rapport précise notamment (rup", no 299) que Ier dispositions prises par le

groupe auraient permis de faire faceauxbesoins des investissementsnonobstant L'amois-
sement inattendu de ces besoins. Seul le moraroire poiiogu& par la guerraedéjouéces
previsions.

Le Comitéajoute :

La régiod ne. Barcelone et environs est nzonoue comme étantl'une
des meillcurcsdu monde pour la vente d'électricitée:t ri Vavaux en cours
et ceuxenvisagéssont complétée st que la dette est i:onsalilest raisonnable
de croire que la Sociétésera en mesure de gaper I'intérêptayableà toutes
ses obligations,ainsi qu'aux nouvellesobligationsreroiscsen règlementd'intérêts
arrih6s.>

II témoignaitainsi de saconfiance dans l'affaire

(301) Le Comitédes obligataires avait chargé leDr. Parshall, ancien président du
Central London Raiiway, de lui faire rapport sur les aspects techniques des invesfkse-

ments réaliseétssur leur rentabilité. Le Dr. Parshall estima que les ventes d'énergie
électrique pourraient passer 220 millions de kWh A partir de 1919; il teminait son
rapport en estimant qu'Bpartir du 1"juin 1918,les intérêtsdes obligations et des avances

consenties à la Barcelona Traction pourraient être couverts par les revenus distribués
par les filiales d'exploitation et provenant de la vente parles de l'énergieélectrique
produite. La seule solution, en conséquence, pour faire face aux difficultésfinancieres
résultantde la guerreet du moratoire, était de terminer les inslallations en cours de cons-

truction, afin de les menre en ex~loitation et de pouvoir entirer procmt.effet, suivant
les estimations du Dr. Parshall, entérinéespar le Comité, une somme de J; 1.631.000
étaitnécessaire.Ils déciderent d'autre oart de reoorte. i.squ'à 1918 la finlaepériode

d'installation initialement prévue pour 1916 (voir Rappon: Panhall, A.O.C., no 4,
appendice 1, vol. 1, p. 55).

(302) La situation h la vdJe de la réorganisation montre que le groupe ne se
trouvait nullement en état de cessation des payements ou de faillite latente.

En effet, les dnta à 1'@d dc< tien comprenaient :

- les dettesA lon- teme envers les obli-ataires, soi.~ 7.1E4.000; comme l'indiquait
le rapport Panhall, la rémunérationet I*amonissement des obligations pourraient
aisément se réaliserpar les bénéficesd'exploitation, à I'issie de la période d'installa-

tion;
- des dettes envers le groupe bancaire patronné par la Iocieté Généralede Paris,

consentiesà la BarceIonesa et garanties par la Barcelona Traction, pouun monnnt
de 25.756.808 francs français, soitL 1.018.055-13-1;- les denes envers laSociere Franc<>-Espagnoled'Electricite, soit 24.921.235 francs
franpis representan1 985.029-1-10;
- une dette envers un groupe bancairaeglais deL 345.000,représentantdes avances

A moyen terme;
- une dette relativeau rachat des titrer des Tramways de Barceloneauprèsde la Sofina,
soit 550.0001;

- quclques dettes sans grande importance envers des fournisseun

Or, h cette epoque, le groupe iivait dCjAprocéaux investissementssuivants,
comme Ic relevait le CamitC des obligatair:s

Construction d'installations hydro&lenriques; Enasion du
systùne de distribution et agrandissement de la centrale the--
1 5.960.000
que, etc., inclus le mût des droits, concessionset ten.....
Achat de participations dans des socittb subsidiaires et
alliées,y compris les avancaux sociéttssubsidiaires de chemin de
fer et immobilitre...................... 1 3.570.000

Inttrtts sur les obligationset pr............ L 680.000

(udu diwaunrsur Pemission ds obligations et actions privilcpieW),
difftrence de channe. frais d'administration, chames aauvernemen-

Total.. ... 110.420.000

Cs sommes provenaient dcs sources suivantes:
Roduit dc l'bnission de L 6.410.000 d'obligations First
Monpge .......................... 1 5.187.350

Produit de L'aniFsionde 84.835anions priviltgik..... 1 1.568.867
........
Pretsrew dc banquiers anglaisct espagnols 1 357.000
Prtts rgus de la Franm-Espagnole et du groupe bancaire
patronne pîrLa Socitte Géntralede Paris........ : ... L 2.W3.025

Sousmptian par la FranarEspagnole de 25.000 actions pri-
dtgiks de la Barcelonesa................... L 456.693

Total.. ... L 9.572.935

Derte Bl'tgard de Sofina, comme suite Bla cession par elle-ci
A la BarceIona Tranian de sa panicipation dansles Tramways dc
Bardone ........................... L 560.000

Total. .... 1 10.132.935

A ce total il y a lieu d'ajouter les bCntficesrédis&par I'exploi-
tation de I'Ebro et les dividendes rouchb par la Barrrlona Traction
d'autressocietésswilisires, notamment de la Barcelonesa,qui ont Cré
investis dansl'entreprise et dont le montant a tte de l'or... de 1 290.000

Total. .... 1 10.422.935(303) On peut en condure que, Loindese trouver dans rue situation financiere sans
issue due à des imprudences adses par ses ommotcurs, la sociétésuow. .it d'une
part Pincidence de la guerre de 1914(1) - événementde force majeure s'il en est -

et d'autre pan la conséquencedu développementplus ampl,: de sonprogramme initial
destiné hpermettre finalementune production accrue et un meilleur rendement. La seule
difficultétenait à pouvoir reporter les échéancesdes finann:ments i mun terne pour
pallierla défaillancedu financement de la SociétéFranco-Esliagnole, due eue-mène Ala

C'estdans rn conditions que fut proposé aux obligritaires le plan de réorgani-
sation de 1915; ce plan fut accepte sur Lerapport duomit6 des obligataires.

L'objecufdu plan - qui en démontredairement la portée-était donc :

- d'assurer le financement necessaire pour permettre de menerà bien la fin des travaux

d'installationses entreprises de la sociéte;

- d'assurer une consolidation des dettes courantes de la sociétéalors que les finance-
menu à lon- terme née"ciésen 1914avec la SociétéFrarico-Esoae.o-e ne oouvaient
étreutilisésen raison du moratoire qui avait suivi I'entrCcen guerre de la France;

- d'assurer'une consolidation du payement des intérètsdei obligations émises, et cela
jusqu'h la fin de la période d'installation définie parle Comitédes obligataires.

Pour réaüserces objectifs, la société proposa aux obligataires de retarder la fin
de la période d'installation jusqu'i 1918, afin de pouvoir przitiqunrautofinancement

important à la faveur du réinvestissement des profits d'exploitation de I'Ebro jusqu'à
cette date (2), et d'émettre diverses autres catégoriesd'obligetio:Priar Lien A, Prior
Lien B, noter, outre une nouvelle tranche de First Mongage.

Le détailde ces opérationsest décritcnannexe (A.R., no 56).

Les nouvelles obligations benéficiaient évidemment de rangs préférentielspar
r..oortA cellessui avaient étéémisesantérieurement, ainsi site cela .e ma.ique nécessai-
rement dans toute réorganisation fondéesur l'émissionde nouveaux ritres. Le premier
rangs'établissaitau profit des Prior Lien A, lesquellesétaient souscrites par des tiers et

furent ensuite répandues dans Lepublic; le second rang était:destinéaux Prior Lien B,
remises à des groupes financiers indépendants. Le troisiènie rang revenait enfin aux
anciennes obligationsFirst Mortgage.

Toutes ces opérationsfurent acceptéessansdificultés par les différents intéressés

var un acmrd du 9 avril 1915(. ..en effet.ellesallaient oemettre de faire faux mnsé-
quences de la situation de force majeure crééepar la guerre.

(304) En mêmetemps, de nouvelles conventions inten.enaient entre la Barcelona
Tranion, L'Ebroet la BarceIonesa, alinde mettre en ceuvre, dans les rapports entre les

trois sociétés, lesdécisions résultant del'intervention du Comité des obligataires et de
l'accordcondu avec les obligatVres de la Barcelona Traction.

(1) VoirIcraypon du Comitédesobligatairei (rupro,no299).
(2) Le montant effectivementréinvcsridecettemanièrea::rcignila somme imporrante
de .& 1338,942 jusqu'au IL' juin 1918.
(3) A.R., no 51. Ces conventionsavaient essentiellement pour objet et pour effetde libérerI'Ebro
d'une partie de ses dettes, notamment par I'allegementou le report de la charge des inte-
réts, afin de lui permettre notamment de consacrer des montants plus importants aux
investissements dont L'achèvementétait indispensable. II était devenu passible deou-

lager I'Ebro de ces charges précisémentgraceaux aménagements apportésau passif de La
BarcelonaTraction - qui tirait ses revenus principalement, sinon exclusivement, de
I'Ebro - par la réorganisation de 1915. Le Gouvernement espagnol formule diverses
critiques inexactesou sans pertinence à l'égardde ces conventions. Ces critiques sont

renmntrées dans l'annexe no 58 ; leur réfutation requiert en effet une analyse détaillée
des textes, qui ne trouverait pas sa place dans le pr&ent exposé.La diteannexeprolonge,
au surplus, l'examen de l'évolutiondes dettes de 1'Ebrojusqu'en 1925,afin de démontrer
combien est injustifit le qualificatif de «fictives » que le Conrrr-Mknoirecesse de

leur attribuer.

(305) Aussitôt après la réorganisationde 1915, les différentessociétésdu groupe se
lancèrent dans leur programme d'invesrissementavec toute l'énergie qu'ellesse devaient
de déployer par égard pour leurs obligataires.

De 1915 b 1918, les dépenses d'investissement pravenanr de toutes les sources -

v mmoris les ressources d'éxoloitatiari . . Durent faire L'obietd'un autofinancement
grâce A la réorganisationde 1915comme le Gouvernement belge L'aexposé ci-dessus -
ont représentéun ensemble de 10.601.238dollars, se décomposant comme suit :

Bénéfice Montant reGude BarceIona Traction Light
d'exploitation net and Power Co. conformément aux conditions

et autresrevenus de l'accordavecle Comité,datédu 9avril 1915

$ $ Equi~lent en Livres

1.106.388,29
Exercice 1915 2.957.897,82 607.787

Exercice 1916 1.783.315,46 1.224.719,94 251.655

2.196.293,40
Exercice 1917 415.120,24 85.298

Exercice 1918
jusqu'au 1/6 917.502,95 - -

6.003.500,lO 4.597,738,00 944.740208 BARCELONA TRACTION

Ces financements se réaliskrentDar I'intemiédiaire de 1'Ebro suivant le systkme
en vigueur dans le groupe, et les indications ci-dessus provi<:nnenten conséquence des

bilans de I'Ebro. Les prévisions des auteurs de la réorganisationde 1915 se réaliserent
ainsi progressivement

(306) Malheureusement, à partir de 1917, une Ires grave crise économique affecta
l'Espagne, avec la conséquenceque les ventes d'energie elenl.ique, au lieu d'augmenter,
restkrent, de 1917 à 1921, infkinrres à celies de l'année 15'16,et ne purent dks lors

atteindre les quantitésrémes par le Dr. Parshall. En 1922, le niveau des ventes n'avait
pas encore atteint les estimations faites pour 1919. Or, le Dr. Parshall avait clairement
prkisé dans son rapport que ses prévisions financières dépendaient évidemmentdu

niveau des ventes d'énergie et de laréalisationdes investissements dans les delais qu'il
indiquait (1).

Les sociirb auxiliaires disposaient des lors d'un systkme de production et de

transport dont la capacité dépassait largement les possibilitt:~ d'absorption du marché
espagnol; les investissements réalisés n'avaienten conséquericequ'une rentabilité par-
tielle.e rendement des societésauxiliaires - dont les distributions alimentaient evi-

demrnent le compte de la Barcelona Traction - n'dit pas Fiermettre à celle-ci de faire
face à toutes ses dettes envers les obligataires.

C'est le motif pour lequel trois autres rbrganisations furent nécessaires,en 1918,
en 1921 et en 1924, avant d'entrer dans I'&red'exploitation inarmale et bénéficiairequi

allaitse développer A partir de 1924.

Ces réorganisationsne concernent que les obligataires et jamais les autres créan-
ciers de la société.Il n'y eutà ces différentes époques,ni cessation de paiements, ni,

a fmriori, faillite latente.

D'une part, la BarceIona Tramion - et d'ailleurs toutes les soci6tes auxiliaires -
ont toujours fait faceà l'ensemble de leurs dettes échues et n'ont fait l'objet d'aucune
mesure d'exécution, d'aucunjugement ni d'aucun recours quelconque de la part de leurs

créaciers.

D'autre part, la Barcelona Traction a recueillisans diff,cultésl'accord de ses obli-
gataires et celui de ses anionnaires sur LesréorganisationsproposéeA,des maiont& qui

témoignentde la confianceque ces obligatairesont continuéhu consentir et qui exduent,
par mnséquent, l'idéemémede cessation des payements, ménieàcette époque.L'avenir
leur donna d'ailleurs raison, puisque laciéteconnut, à dater de 1924,une kre de pros-
pente persistante- à l'exception, evidemment, des annéesd,' guerre civile.

(1) Ci-dssous untableau renseignantlesvents ds sociétéa.uxiliairede
Ades Vmrer d'inmgie hh
1914 133.473.477
1915 162.900.453
1916 183.925.280
1917 179.711.444
1918 153.926.525
1919 165.924.180
1920 177.452.923
1921 219.684.146
1922 217.117.892.(307) Cette réorganisation- partiell- n'a concernéque cenaines tranches d'obli-
gations. Les obligations Prior Lien dont, ainsi qu'aléérmmont'réla~plus-grande partie
se trouvait dans le public, nont pas &téaffectées.Ces obligationscontinuèrenAperce-

voir leurs intérêtsen espèces conformément aux conditions de l'émission(1).

Une partie des obligations First Mortgage avait étérépartie dans le public. Il
fallait donc trouver poureuesun anatigement équitable. Contrairement aux allégations
inexactes du Gouvernement espagnol, le souci des dirigeants était évidemment de

prendre au premier chef en considérationl'intérêtes épargnants.Ces obligations furent
transformées en obligations participante: l'intérêtfut porté de 5 b 5,s%; toutefois,
iusqu'à l'échéancede juin 1921, une oanie de et intérêt, soit3,s io. ne serait dque
. . .~
dans la mesure où la BarceIonaTraction aurait elle-mémeréahédes bénéfices. a fraction
de l'inrérétsubordonné à l'existence de bénéficesétait ramenec à 1,5 % A dater du
ler juin 1921.

Comme les obligations First Mongage occupaient le dernier rang parmi les
obligations en circulation, et pour qii'elles ne supportent pas seules le poids de la
réorganisation, lesporteurs d'obligations Prior Lienacceptèrent que le taux d'intérêt
sur I.Ci?i.Ci?ide en valeur narminale de ces obligations fit1 ramenéde $ 6 %. Cet

intérétfut déclaré payable immédiatement, tandisque le solde serait payépar la remise
d'Income Bonds, c'est-à-dire de bons de caisse qui allaient êtreémisparLa Barcelona
Traction. La sociétérecevait d'autre part i'autorisation de poner Ic montant total de

l'émissionde L 2000,000 à L 3.000.WO.

Quant auxNoter déjàémiseslors de la réorganisation de 1915,enes étaient rem-
placéespar de nouveaux bons de caisse:les Income Bonds au taux de 5 112%. Ces bons

de caisse étaient aussi des obligations participantes, dont l'intérêt n'était leu'au
cas où la sociétéréaliserait des bénéfices.

Ultérieurement, les porteurs des obligations Priar Lien B vendirences obliga-

tionsà Spanish Securities à 50.~de leur valeur nominale; ils consacrèrent ainsi la pertc
réaliséesur cette catégorie d'obligati-nsqui, rappelons-le, ne furent jamais répandues
dans le Dublic.S~anish Securities en effectua en fait le remboursement auKoorteurs dans
cette limite, assurément réduire.

Mais Spanish Semrities ne consena pas ces obligations Prior Lien B; elle les
remit b la Barcelona Traction (2) et reçut de cette dernièrL 1.100.000 d'obligations
nouvelles, les U/,ecured Debentures, dont lagarantie étaitconstituéepar Le2.000.000

de Priar Lien B; cette opération peimettait d'amer, dans les livres de la Barcelona
Traction, une réduction considérable du passif exigible de la sociéteen remplaçant
une dette de L 2.OW.MX)par une dette de L 1.100.000.

(1) Voirtextede l'accor:A.C.M., no 206,vol. III, p. 144.
(2) La obligations Prior Lien B ainsi remisQsla BarcelonaTracrion, d'unevaleur
nominale de L 2.OM.000, nefurcnrpas détruites,mais furenaffectébesla garantie d8s%
Sccured Debcnnirer émises.Aprèsle remboursement des Secured Debentures, l'occasion
de la rkrgai3arion de 1924 analysee ci-dessous, la BarcelonaTracrirept l'autorisation
d'augmenterle plafonddel'émissionet de placerdansle publiclestitrer qu'elleavapone-
feuillet ceuxqu'elleémcrrrairdans les limirer nouveau plafond. A l'occasionde la rkr-
ganisation de 1924,le taux d'inrérèrfut poà 6 112% et la dénominationdcs obligations
fut transforméeen s 6 112% Consolidited Prior Lienr.210 BARCELDNATRACTION

Ces Secured Debentures furent réaliseesen vente putiliqueàLondres, en 1920,
au coursde 94 % de leur valeur nomkale; les intérètsfurent payésréguli&rementà
leurs poneurs jusqu'à leur remboursement en 1924.

(308) Le groupe continua ensuite ses investissements s:ne écheile assa impar-
tante. Dans son rapport annexéau rapport annuel de la Barcelona Traction, le président

de 1'Ebroa indique diaque année lechiffredes in~estissemer~tnouveaux réalisés.Pour
les années 1919A 1924, ils ont été,en peseta:

Total 58,943,404

Au chi& deces investissements pour le d6veloppeme.a des installations, s'ajou-
tent quelque 34.5CQ.MXp )esetas dépensées pour acheter le solde des actions Energia
Elkfttica de Cataluiia. Le total des investissements a et6 d'au moins 93.443.404 pesetas,

dont l'équivalenten douars étaitde l'ordre $e15.574.000.

(309) Malheureusement, si le courde la vie économiquedel'Espagne se caractérisa
par une léggerereprise de l'activitéindustrielle dans les annks qui suivirent, le cours
de la peseta se dépréciade fagon mntinue. Alors que le pair. était de 5,18 pesetas par

dollar, le cours étaittombà 5,87 pesetas par doUaren 1921et 6,553pesetas par douar
en 1924.

Cettedépreciationde la peseta affecta évidemmentles revenus en monnaie étran-
ghre de la BarceIona Traction. Deux sériesde mesures duren: &re prises en 1921 et en
1924, qui,'unefois encore, n'ont rieA voir avecun prétendu état latentde faillite de

la Barcelona Traction ou de ses socih6s auxiliaires, et qui sorit sans aucun rappan avec
une impossibilitéoù la premierese serait trouvée de faire fair à ses obligations envers
Yensemble de ses créanciers.Ces réorganisationsne concernent que certaines catégories
d'obligations.ues visaientà simplifier eà assainir le capital-obligations de la société,

et à régulariser le régime des intérêts.

En 1921,deux mesures transitoires sont prises dans le cadrene procedure
(310)
de réorganisationacceptéecomme Lesprecedentes, par lestitukiires des titres int-ressés
en l'espèceles seulesobligations First Mongage :

- leur taux d'intérêtest portéde 5,sà %; - la parrie du taux dont le payement est subordonné à l'existence de benéiicesest
portéeh 4 %; 2 % représentent donc l'intérerminimum, payable quel que soit le
rhltar de l'activité delasocihté;

- les Income Bonds peuvent êtreéchangespar la scciéféantre des obligations First
Mongage au taux de 20 L en valeur nominale d'obligations Fint Mortgage mntre
100L en valeur nominale d'Income Bands.

La sociétéallait pouvoir payer aux ti~laires des obligations First Mortgage
2 % d'intérsten 1922,et 2,5% d'intérêui 1923.

(311) La situation de la sociétefut definitivement assainie par la derniere réorga-
nisation,ntenienue en 1924.

Cette réorganisationn'affecta que lesobligatioémises par la Barcelona Traction

en livres sterling, et nonelies qui étaient Ubeiiks en pesetas.

Les phcipales dispositions de cette réorganisationfurent les suivantes :

Le taux d'intérêt des obligationsFLst Mortgage est ramené de 6 à 5,5 %; les

interèrsseront dorénavant payables seniestriellement en pesetas àraison de 13,75pesetas
par L 20 de valeur nominale. Option est donnéeaux porteurs de toucher leurs intérêts
Londres en livrer sterling,à Pans en francfsranf" ou à BruxeUes en francb selges,

au cours du change au jour du payement.

Option est encore donnée aux porteurs d'échanger leurs obligations contre des
actions privilégiéesde la Barcelona Traction - de maniéreà allégerainsi la charge du

passif à long terne h la faveur d'une émission complémentaire d'actions pnvilégites
- àraison de trois actions privilégieeset d'une soulte20eL par IOOL d'obligations
First Mortgage en valeur nominale.

Un groupe belge, poneur d'obligations First Mongage, déclaraitqu'il entendait
faire usage de cette faculLe. Gouvernement espagnolémet à nouveau de appréciations

inexactes ausujet de cette opération (C.M., IV, no91, p. 65)-.le group- belse aurait, selon
lui, agi dans l'ombre et aurait ainsi profité de l'option donnee aux obligataitandis
que la maioritédes Cr~etits wrteurs d'obliaationn n'aurait Dasétéhdairéesur la wrtée
-
de l'option. Rien n'est plus inexact, une fais encore. II suffit de lire le rapport
du Comité des obligataires, pour anstater que celui-a faisait savoiraw obligataires
qu'un groupe belge s'engageait à faire usage de l'option si la réorganisationérait&ec-

tivemenr votéepar les obligataires; il étaitmêmepréciséque ce groupe remettrait h la
soaété L 4.000.000 d'obligations'Fùsr Mongage dont il était porteur (1Chacun savait
en conséquence quelle attitude allait adopter cet obligataire importaet pouvait ap

precier I'opponunité d'exercer l'option dans le mhe sens que lui. Enfait ce groupe
belge, en I'occumencela soaétéSidro, fit usage de la fanilth, anfornément h sonenga-
gement, et remit h l'échangeL 4.234.400 d'obligations Fkt Mortgage.

(1) A.C.M., no 80,vol. 1p. 559.On y trouve tmeilcmnir ce qui suit:.aCe groupe
.AdonneA lacnmp=dnie Id gdriniic queila moditic.%i..>nJnIc,drw; der ~blip,3t!on.Fird
M.tri@gc r't~irc.d<&.i.c\cr:erdiI uptiundontil r'~g~I-~C<<UI Cremctm.1a 13~~nip~gnic
I 4 OW WIIder~bl~pationrTtrrl M~rtp3p qu.11deiieJ, Quant aux Inmme Bonds, ceuxd'entreeux qui n'avaient pas hé échangésvolon-
tairement mntre les obligations Fint Mongage, mmme le prévoyaitla 16organisation
dc 1921, devaient dorénavantI'étreobligatoiremeCettecatégoried'obligations était
par mnséquentsupprimée.

Les Secured Debenturesà8 % étaientrembounels.

Les obligations Prim Lien B s'appelleraient dorén<i6 112% Consolidated

Prior Lien» et leur taux à'intérététait porté de6 h 6%;12le plafond d'emission
étaitponé de L 2.000.000à 5.000.000,et la Barcelana Traction était autArcnée
placer dansle publiL 2.800.000en valeur nominal- ce c{ulu'feera Al'intervention
de la Banque Schroeder (voir à l'annox59, le prospectus cl'émission).

Les actions pririlégiéesdonnaient dAoun dividende privilégmais non cu-
mulatif de % avant toute attribution aux actions ordinaàrun semnd dividende
Cventuel, égalau double du dividende rCpaniaux actions ordinaires. Leur nombre
devait êtreaugmenté pour renmntrer les désirs des poneurs des obligations Fit

Mongage souhaitant faire usage de la faculte de mnvcnion ouverte en leur faveur.

La valeur nominale da actions ordinaires etairamenéede 100A50 dollars.

(312) On voit clairement que l'objectif de cette r&rgiinisarion était demodifier

l'eouilibre entre les différent-scateeories de titres, de simoliiier la stnicmre du caoiral-
actions et obligations en remboursant une serie d'obligatioiis, de diminuer le passif
à long terme- non exigible- par l'&missiond'actions privilégiéesoffrant d'ailleurs
des conditions attrayantes. Elle rentre trks exactement dan:; les limites des objeds
usuels et normaux de ce genre d'opérations(supra, no 290)et i:Uen'&taitmotivéeen rien

par un état de cessation des payements; elle n'impliquait d'ailleurs aucun moratoire
ni aucune remise de dettes exigibles, mis au mntniire des remboursements et le paye-
ment de certaines soultes en esphces.

Immédiatementaprh la réorganisationde 1924, la StNCNre financikre de
(313)
la BarceIonaTraction se présenraitmmme su:t

i) Amlonsordinaires :274.500actions de 50 dollars .... 5 13.725.~

ii) Act. privilégi: 232.489actions de 100dolla...... $ 23.248.900

ii) 8% Semred Debentures ............... O

iii) 6 I/% Cansolidated Prior Lien Bonds ........ L 2.8W.W &PUQUE 213

iv) First Mongagc Bonds ................ L 2.155.700

v) Inmme Bonds ................... L 0

Ulrtrieurement cette structure financikre subira eples quelques modifi-
cations ci-aprè:

La Baralona Traction émet,en 1926, 12.750anions ordinaires d'un nominal

de 637.500dollars et 19.445actions pridegid'un nominal dc 1.944.500dohrs. A ce
moment le capital-actions dc la societettait consri:it par

i) actions ordinaires 287.2am.dc 50 dollan soir..... 6 I4.362.5NJ

ii) an. priviltgi6cs 251.934actions de 100dol....... $ 25.193.4M)

Total .......... s 39.555.900

En 1930, la Barcelona Traction unifiait son capital; A ceteuefcrtait des
actions ordinaires sansvaleur nominale et prccédaitAI'Cchangede ses actions pnvi-
ICgih ct actions ordinaires mntre ces nouveaux titres, Araison de 6 de ces derniers paur
chaque action privilegik, et titre pur titre en ce qui mncerne les anions ordinaires.

Au terne de cette évolution, le capitalde la BarnIona Traction, s'étevantA
39.555.900 dollars, etair donc reprtsente par 1.798.854 actions sansvaleur nominale
(voir A.M., no 25, vol. 1,p. 160).

En 1926, laBarcelons Taaion a rcmbourst lu obligations Prior Lien A.

En ce qui mnccrne les Firsr hlorrgage, eue a procede, pstCneurement A 1924,
Al'annulation deL 478.200 desdites obligations qu'elle avait acqenssone que le
montant tmis etait ramenA L 1.677.300.

Quant aux 6 112% Conrolidated Prior Lien, elle en plap enLo200.000après
1924,ponant ainsi le montant de cette CmissiLn3.WO.MO.

(314) Le Gouvernement belge a dei2 donne des explications cirmnstancites sur
les r&ultats obtenus par la BarcelonaTraction après la rbrganisation de 1924(A.M.,
no 31,vol. 1,pp. 186et -s.A.O.C.,rio4, vol 1,pp. 52et 5s.).Commele Gouvernement
espagnol, sans cependant apportera moindre nirique des chiffrer et des explications Depenses Senice des obligations Mectadon de ce solde
generale
et d'adminis-
rmtion.
Exercices R e Dépensesde %ide Montants
réorpanisadon Intér6ts Amortissement prime de disponible Dividendes repart&
d'&,ission (Sinkiw Fund) rembounement oumis
de titres. enréserve
Différences
de change

Total 1 47.839.405 i 1.973.869 / 18.017.393 ((3)~l 25.M0.520 i 15.493.941 i 9.546.579

(1)Une carégotied'obligations de la Barcelona Tractianeté rembourséeen 1926 avec une prime de 10%. Lesdiiffrs indiques dansme
mlonne correspondentà I'amomuemenrde cene prime qui a &té répartisur les exercices 19à61933.
(2) A panir de 1930,IcGouvernement espag~olavait exercéIc conrr6ledes chan-,età lasuitds restrictions misauxtransferts,la Bardona
Traction, qui n'avait plus encaisséqu'une partsesdrevenus s'strou*& obligéede reduire les dividenàeB aNons, etmèmc deles susyndrc
rissement. 1933.ta BarcelonaTraction a par contre effenuéponctuàlement le paiement de l'int sesobligations,de memcque le serviccde I'amor-

(3)Une sociétene devant pas nomalemenr amonir ses empmnts obligataires parpmfiwet pertla$orne de 2.403.363$ doit &reajouréeàalle
de25.040.520gpourdeterminerlesoldedisponiblequi auraitpuêeistribueet qs'élèainsia27.443.88S. ainsi données, persiste à soutenir que la soci6tCse serait trouvéedepuis l'origine dans
un hat latent de cessation des pavements, le Gouvernement belne reprendra britvement
. . - -
ci-après Œs explications en les assortissants de donntes complémcntaircs.

Les revenus de la Barcclona Traction sont domes par le tableau ci-contre, qui
illustre année par année,de 1925 8. 1935, l'ampleur des progrès konomiques réalisés
varla Joaht.

Les revenus de la Bardona Traction, tels qu'ils appmismt dans k tableau,
mrrespondent aux baiélira rCalistppar les swi&t&d'exploitationet distributs par clles,
sous déduction :

- de k charg ees inttrtts dm obligations par as Joatt6 en pacm dans le
public;

- desdservcs destinéesà ampenser la dtprtàation des instillations dc Œssocihés;

- dm imflts payts par elles.

Le tableau permet epaiemenf de mnstatcr que la soaCtt a rempli tosesenga-
gements envers les obligataires, mmme d'ailleurs envers tous autres crtanciers. Eiic a

pu en outre distribuer des dividendes substantids et mnstinier des rtserves importantes.

(315) La situation de la&été lui permit notamment de rembourser toutes les
obligations Prior Lien A qui se trouvaient dans le public,conformémen aux mn-

ditions dc Pemprunt.

Pour démontrer le mettre sain de k situation financitre de la socittt, le
Gouvernement belge avait, par l'annexe no 4 à ses Obrnvotiar et Co~tclurtnrCpare ,
oux Exceprion<pLlim.m'~es (vol.1, p. 49), compare la situation de la socittC en 1926
etsa situation en 1946.

Cette mmparaison permettait de faire ressortir qu'en 1926 dtjà, et après avoir
fait face à l'ensemble de ses engagements, la soci6t6disposait de liquiditts représentant

2.68686 dollars.

A cette mue aussi, l'activit6&nomique de la socittt hait brillante, puisque
la puissance installéereprésentait 232.736W, et les ventes d'tncrgie pour la seule
année 1926 s'ttaient tlevéeB 396.147.000kWh.

Mais ane aaivitt allait se dédopper encore msidhablmmt pendant les
années suivantes,au murs desquelles la ventes d9tne+gie,d'une pan, et la puissance
racmrdéeBla dienttle, d'autre pan, allaient atteindre les chiffra suivants, en constante

progression :216 BARCELONATRACTION

Vente Puissance Venu Puissance

Ader d'dmrgie: connecrk Ander d'h~gia: conwctde
kWh kW kWh kW

1927 435.592.938 321.711

1928 471.165.363 336.872 1936(1) 433.623

1929 553.317.125 368.503

1930 569.581.203 377.894

1931 581.998.554 387.204

1932 597.922.302 398.942

1933 584.430.183 412.566

1934 6M.190.215 419.663

(316) A ce développement économique et financier remarquable correspondit
la confiance des épargnants dans le destin de la société;celle-ci se traduisit dans les

mtatians des obligations. Entre 1925 et 1930, la cotation des obligations Consolidated
Prior Lien Ala Bourse de Londres oscilla enrre 93,5 et 1%3 de la valeur nominale,
tandis qu'Acelle de Barcelone, les obligations Censpesetns oscillèrententre 102,15
et 99,08 %;les ann- ultérieuresfurent influencéespar la sitiiatian economique difficile

de l'Espagne, et les murs des obligations en pesetas se sitauxeenvirons de 80$6,
tandis quela mte remontait 92,75% en 1934et A 100 % ers1935 (3). Les obligations
Fint Mortgagc virent leursmun influencéspar la perre de valeur de la peseta, leurs

intérétsétantpayables en cette monnaie.

II est curieux de constater que le Gouvernement espagnose montre particu-
lièrement laconiqueurcette périodede l'activité socialIa!.se,sans transition aunine,

des réorganisations de 1915- 1924, aux difficultésde 1936 consécutivesA la guerre
civile espagnole, et soufile mot de toute la périoded'actiiritéprospere de la sociéré
cnCatalogne et des distributions de dividendes, afin de créer l'impression quc Insociéré

se serait débattue dans des difficultésprétendument inexrric~bles tour au long de son
existence.

On observera également que, contrairement aux alléptions du Gouvernement

espagnol, le ph d'arrangement de 1924 a Ctécffecrivement le dernier mndu entre
in socittC esescréanciers obligataires avantle plan de cù4A l'impossibilitéd'effec-
Ner des transfens hors d'Espagne.

(1)A finjuin 1936.
(2)La venta d'énergieont amsé une fortedirninutiopar ruirc da restrictions
shièra qui ontdu etrc imposks comme conrtquenccde la réchertsc cxccprionnequi a
caranérisCla dite annte.
(3)Ca indicarionssonr fournies subarç da mlationr iiu31 dCrrrnbrc dechaque
année(A.O.C., no4, appendia 2, vol. 1, p. 59). 'al!k!Jaiian(lucpuad roi(3ruo!ieZ!lqomr rl?l)lu!wp
iuniuaw np mod aiuenbup anb laLed au ap s!ui~adgo sqidope unpelr!S?I samsui

sa1anb i!q np >lino"2 iuqnoldsale!lysîp aisd sap uo!imp)l elsp >!ued $un (1)
.. .iionuo..,.nb
sau!oui!~iedsap ai?nbua, ap uo!iei?do uos a~pua~da~iua'~JIW adno~8ne sqad B!nb

uo!ienl!s el ap au!8!~ovl>"op luanno11as uo!ieni!s2112~:, ~iî!pauiaiznod Su!llaJsua

.siuauiaLedap ua!icssa ap no aiuaiq ai!ll!=jap leua
'apo!~?daila> iuepmd 'sed iuaunuap!n? ipno~i as au ?iq!sos q anb a~!pin,3

'slellop LÇZ'OSI'LI
ap ~!l!sOdaplos Un iua!ess!el 'a1!"a1,anâ ol ap apoy?d el iuepuad .)SN>O Uqlop
016P6P'E ap auad ET ap iuauia~nda-ide 'spnbsal <s~enopL91'SP9'0Ziuar!uZ!am !nb

sa~!epy?u?q saplos sap )lnuinme e uo!uei~ suopsreg '9~61alquia>?p IE ne,nbsn!
1P61 la!nuc!,.[ np apo!~?d el iuepuad <an[> ncalqei a3 ap ai[ns?r 11

'alla~nod nua~a un 'iuei~ed'la

uo!uei~. Euolsleg q ~nod uo!n!noldailx ap uo!ie~s!l aun iuaunuap!n) i!oilnyi ua [!
'(1) snuanal sinal ap ap!c,lv sailad sa~do~dsmq qnsua iuai!uorue raIe!ly yi)pos
sa1no JJnSauiq sue0 .slqap pEZ.819'LIap aunuos el i!u8!alle uo!s!no~dua ?>rad!ru?

iueiuoui a? 'sa1uqysas1"s UO!URJL euola~eg 01 3p n~uejl~ -1 ~nod anbs!l un ued
a1ine.p i!eilnqlua [!ia 'qi?!~aî sa3 ap suonse sa1red quuoj an!najaüod np lnalan q
apuo!isnpal aun 1-y~ua iua!eu!eliua sauad sa3!sale!lyqi)pos Sapsauad sa1i.znos lnod

suo!s!no~dsap )ni!isuos qene '?in!qsiduios ap aqieui ua epeuq) ne sa)nb~dde 'sala8?l
suo!i!sods!pxns iuauoui~o~uw <uo!uw~ suolaxeg q 'JO lapp alranâ BI ap sauad
slnai l!uoure 7 sasy)u?q slnar ap a!ried au" iuaqmeîuoJ s;iTenysp)uos sa?

'adno12np saspda~iua np )iqei!h el ap auâ!ouyi ana ia 'awp

allana el ap u!euiapuq ne sman!e.p sed i!iuaw?p as au )i!~)dîo~d 21123 (LIE)

'aJ!ei@!gqoanap elv anquiie louâedn
iuauiaruannorJ a[anb « sp!od auuoua.1 » v ia<ii!sy?p ied iuauiasuauy » ne san!ielal

suo!uasîe JJinNl ap !su!= iauuad 'sa~g!q~Sap 'a~!eunuosawaui 'asLpve.7

.suo!i~e-~ci!dmnp apuuou uo!rel?unui?l q '1~61ua s%ueq~ sap algiium np

uo!ieineiru!'I v.nbsn( su!aui np 'alino ua rarnsse,p ia !>-sal[a>r!irom,p 'suo!i~2!1qosap
snuahai sap iuauqed al iainsse'p iuaq.B i!eiiauilad 'anuuos e auâedsg.1anb alug!p ia
u1qnOIl lu~unueisuo~anb!uioum? uo!ieru!s el suap auip 'uo!iei!o[dxa.lap iueuanold

sa3inossarsa1'suo!iellsisu! srna[ ap uo!is~isuos el )aaq>e iua!ene sal[a.nb ia yi!n!ue
srnal ?S!leuo!isl iuqsna ua!iai!oldxa.p yqpas sq anb EJO~s)p !E~UBX~ 1~a~l;dl~~~ed
iuapnnoli 2s iu~uialreuy np la!"_ ne smnaiouioldsap EUO!S!A?Js~ a1 mb iuauwpâ?

anuour?p '9~61ap 19.1ed v ")i)pas q ap a~pueuy uo!ieni!s q ap uo!inlon?.?

LIZ anoiid~n Réduction
des inrer0u Senice des obligations
de Laperiode ~6penses Intérets

de guerre gaihks et
Réduction civilaux d>adminis- Montants
despertes obligations uation. 6,s % 6 % =Po^&
Exercices R-nus da enRas. Total Diûhnccs PriorLien en Ras. Toral ou nus cn
nomiaux societés 6 % 45-Year de chnnge et5,s % 45-Year &NC
mntrolks Bonds Pirst Bands.
de la Mongage. (Le payement
BarceIona (N'ont pas en a
Traction P~Y&) ttt fair)
(1)

-
1941 2.862.249 756.101 3,618,350 143.776 (2) 1.009.705 (3) 403.076 1.412.781 2.061.793
1942 4.391.152 331.644 206.388 4.929.184 156.853 (2) 1.009.705 (3) 444.349 1.454.054 3.318.277
1943 4.644.096 1.827.218 238,991 6,710,305 101,943 (2) 991.371 (3) 413.315 1.404.686 5.203.676
1944 4.688.575 1.444.990 - 6.133.565 114.938 (2) 991.371 (3) 371.373 1.362.744 4.655.883
1945 4.083.634 393.033 27.801 4.504.468 110.284 (2) 989.144 (3) 370.538 1.359.682 3.034.542
1946 3,961,715 - 3.909 - 3.957.806 292.717 (2) 943.474 (3) 350.579 1.294.053 2.371.036

Torol; 24.631.421 4.749.077 473.180 29.853.678 920.511 5.934.770 2.353.230 8.288.000 20.645.167

(1) Bien que les dispositionslegales espagnolesprévoyantla rtduct50n%hdesinr&rPtdeLa pCriodcdelaguerrecivilenefussrntpasapplicsblc~
au interets dçr obli~asionh.n de Io BarceIonaTmion, lçr portmrs de ces obligationsacceptér~d'êtrerCglCrsur bmc dt 50%.
Signalonscependant que les chiffresde cette colonne contiennentd'autreselkncnts j3wrtreductions d'inttrmais qu'il n'at pas possible
de separer.
(2)Cs intbrb, bien que pris cn charge, n'ont pas tt6 effmivemcnt payes.
(3)La Bardons Traction o recommencele service effectifet nomal des int&r&surla obligationsen Ptas. Bpartir du 1" man 1939. L'absm defraude au drmrs desPparpmts or l'absen defraud errule.

a)Lu pre'rendufraudes w drmts dupublk des &argmmf

(318) Le Gouvernement espagnol, reprenant généralement les affimiations de

M. Andany déjà rejetéespar les experts mdien et britannique de la Commission
internationale, a multiplié les allégationsables selon lesquelles les promoteurs
et les administrateurs de laiéreauraient tenté de mille fapns de poner malicieuse-
ment atteinte aux intéréet mème aux droits du public des épargnants, souscripteurs

des obligations et des actions.

Iciencorel,'analyse des faits dCmontque non seulement cette allégationest

inexacte, mais encore que les administrateurs de sociéte ont &téoaniniiièrement
soucieux des intérêtsdu public et que les réorganisationsn'y ont poné atteinte que dans
la mesure strictement nécessaire; le poids delles-ci étésupporté largement par
les promoteurs eux-mêmesou par les instimtions finanaères qui étaient intervenues

pour financer la société.

Le Gouvernement belge a déjàmontré ce qu'il fallait penser des aitiques rela-
tives à l'évaluationdes appons initiaux (suprn, ne 259), ainsi que des appréciations sin-
gulitres du Gouvernement espagnol sur les émissionsd'obligations au-dessous du pair
(supra, no 289); on ne peut y voir des fraudes au préjudice des épargnants.

Le Gouvernement espagnol consacre notamment ses efforts à tenter de
(319)
démontrer que les offres publiques des obligations First Mortgage auraient eu lieu
dans des conditions critiquables, et même auprix de véritables escroqueries!

Bien entendu, Spanisb Semriùes - qui avait souscrit les obligations First
Mongage émises par la Barcelona Traction - devait replaceune partie de celles-ci
auprès d'épafgnants, conformémentau mecanisme nomial de L'investissementà l'inter-
vention de sociétéspar actions.

Coiirnirement auxallégationsdu Gouvernement espagnol, trosffres publiques
d'obligations seulement eurent lieu, et non quatre.

La premikre se situa en décembre 1911, sur les places de BmelledeeParis;
eue pMait surI.500.MM £ d'obligations Fint Mortgage, en valeur nominale, au cours
de 92,5%. La seconde émissioneut lieu en février 1913 sur les places de Paris et de

Bruxelles, portant aussi sur un montant de 1.500.£0en valeur nominale, au coun
de 90 Il2%. Aucune émission n'eut lieule 17 mars1913,comme l'indique erronément
le Gouvernement espagnol. Une troisieme offre eut làeLondres Le 1" juillet 1914,

portant surA 1.586.060,au cours rle 824/,%. L'abaissement des cours d'émission220 BARCEWNA TRACTION

traduit en rhlité, mme il a étémontré "-dessus, une hau~se de taux d'intérêtssur
les marchés financiers pendant la période en cause.

Les obligations ainsi placées dans le public représentaient 4.586.060 L en

valeur nominale sur un total de 6.410.W L d'obligations émises. Par conséquent,
les promoteurs et les institutions pvivéesde financement coriserv&rentune proportion
importante de ces titres.

Le Gouvernement espagnol commenp par prétendre que ces opérations avaient

rapporté des bénéfices importants aux ii administrateurs et linanciers de la Barcelona
Traction» et mêmeleur auraient permis de garder le solde des (obligationsFirst Mortgage
<i pratiquement sans bourse délier » (Annote 35 des Exc<,prio>puréliliminnir1e9s63,

p. 363). Cette affirmation peu sérieuse a étéréduite à neant par la simple production
des chiffres relatifs ces opérations (Annexe 3 aux Obseruarionerr Conclusiomdu Gou-
uernementbel#&v ,ol. 1, p. 33). Le Gouvernement belge a i:n effet démontréque la

diiCérenceentre les taux pratiqués lors de la souscription et les cours des offres se traduit
par un montant à répartir sur l'ensemble de l'emprunt, de qutlque 333.690 - ce qui
n'aurait évidemmentpas permis de souscrire le solde des obligations First Mongage

(soit en nominal plus de L 2.573.935) sans bourse délier.

(320) Les administrateurs de Spanish Securities auraient, suivant le Gouver-
nement espagnol, commis une véritable escroquerie envers ?es personnes qui allaient

acquérir les obligations offertesnvente Lele<juillet 1914, oir cette offreaurait eu lieu
alors que la société savaitqu'elle serait dans l'impossibilitéde faire facà ses engage-
ments en décembre 1914 et qu'elle avait dù conclure des conventions extraordinaires

en raison de difficultés financieres qu'elle aurait prétcndiirrent rencontrées.

Ici encore, il s'agir d'unallégationcontrouvée.

D'abord, en juin 1914, au moment où l'émissiona ét<ipréparée,s'il existait un
risque de guerre, personne ne pouvait prevoir si et quand elle éclaterait ni qurlles
en seraient exactement les conséquences(1). Au surplus les vcndeurs et les acheteurs se

trouvaient à ce propos sur un pied de stricte égalité.Spaniih Securities ne disposait
oas de olus d'informations sur l. wlit.que internationale aue n'imriorte auelsauscrioteur

d'obligations, et chacun savait parfaitement ce qu'il faisait. La tension internationale
s'étaitd'nilleurs traduite par une hausse du cours des intérètspar rapportaux émissions
précédentes(2).

Ensuite, il estfaux d'affirmer que la société se serait trouvée,en juillet 1914,
dans un état financier difficile.

(1) Le Gouvernernenr espagnol aurair-ioublié que I'atter.tade Serajeva sut lieu le
28 juin 1914?
(2) Ainsi,1'Hirroireéco~mipedeIo Bel@qu1 a914-19(3 p9.55),du professeurBaudhuin,
sienalesue l'i~mée1914 a écémarauéeoar une déorétiationboumitrc :
- . .
<A la veillede l'armistice,les valeuàsrevenu varisiblestenaient àun niveau
pcu cl~ignb Je I'ri~~ni-yucrcr Jc Idfin dc I'uincc 1313 K2ppcl.,nsque lei prcmlcrr
mir Je 1914 ivdienrert lern.iinJ'rint bliiie h.>uri~duc i 11proxiiiiitdî IIguerre
er IIt~nllmce da~njlnre llrIIcoiiim.rurc . Les circonstances dans lesquelles elle a obtenu des financements camplémen-
taires de la part de la Société Franco-Espagnole, le 28 mai 1914, et de la part d'un
groupe de banques françaisespatronne par la Sacibté Générale, le28 novembre 1913,

ont &térelatées plus haut (suprano 297).

La société avait précisément puprendre un arrangement de principe sur un

financement complémentaire A long terme, rendu indispensable uniquement par
l'accroissement deson programme d'investissement; sa situation financiere était ainsi
normalement assurée au moment de la vente des obligations; seule la guerre, par le mo-

ratoirequ'eue a provoqué en France, n'a pas permis à la SociétéFranm-Espagnole
de donner suite aux projets de financementà long terme négociésentre parties, et a
provoqué en décembre 1914, pour la premiere fois, des difficultéstemporaires rapide-

ment résoluespar l'arrangement de 1915(Cfr .upron,o 303, et les citations du rapport
du Comité des obligataires,où nulle allusion n'est d'ailleurs àaune inmrrection
quelconque que la sociétéauraitcommise en émettantsur la place de Londres en 1914).

(321) Le Gouvernement espagnol soutient encore, sans bienentendu donner la
moindre précision, que les plans d'arrangement auraient étécongis de manieAeper-
mettre aux <ipromoteurs ,ide conserver de plantureux avantages tandis que les abli-
garaires étrangers au groupe des promoteurs auraient eu à subir de tres grosses penes.

(C.M. I, , no91, p. 65). Voyonscequ'il en est réellement.

Les promoteurs ont évidemment souscrit au premier chef les obligations First
Mongage et il est certain que, n'ayant pu les écouler entierement sur le marché,ils
en canserverent un certain nombre.

Or, ces obligations furent celles qui supparrerent les pertes les plus importantes
dans la réorganisatio: le cours tomba et c'esau taux de 50 % que des obligations
FirstMartgage furent remises en 1915,à concurrence de 345.000L, en représentation
d'avances faites parn groupe bancaire anglais; en 1919,lors de la réouvemre de la

Bourse de Bruxelles, le cours était tomàé32,s%; celui-ci varia de %4 en 1920 et
1921 à 41,s% et 47,7% en 1922 et 1923. Les fondateurs et les promoteurs qui avaient
souscrit ces titresupponerent donc incontestablement des pertes considerables sur

cette catégoriede titres; ceux-ci furent traités deeu favorable dans les réargani-
sations, ainsi qu'il a étémontré ci-avant. On "'aperqoit donc pas que les fondateurs
aient pu se réserver,r ces titres, quelque avantage que ce soit au détriment du public.

Quant aux obligations PriorLien B remises à des groupes financiers,
étrangersau cercle des promoteurs, qui avaient consenti des avances à la société,
leurs titulaires lesiénerent finalement au taux de %0 de leur valeur nominale en

1920. Les porteurs de ces obligations subirent donc un préjudice mais, n'ayant pas
étéplacéesdans le public, il est claires ne permirent en aucun cas auxsouscripteurs
de réaliser de plantureux bénéficesu détriment des kpargnants (vair annexe 3 aux
Obsmaciom et Conelkom, vol. 1, p. 40).

Si l'an examine les catégories d'obligations,autres que les First Mortgage, qui
furent placéesdans le public, on constate au contraire qu'elles ne subirentrifice

particulier jusqu'au moment de la guerre civile espagnole de 1936. Ce sont d'une part les obligations Prior LiAn: la liste des souscripteurs de
celles-ci est reproduiteannexe (A.R.,
no56). Or, ces obligations ne supponérent
aucun saaifice dans les réorganisations successives; les khéances d'intérêtsfurent
payées pancniellement et la titres furent mêmerembounei conformément aux mn-
ditions de l'emprunt.

Ce sont d'autre pan les obligation% 8Senired Bonds,hises par la Barcelona
Tractionen échangd ees Prior Lien B, qui furent placéesdan:; le àu94i% du pair,
en décembre 1920, sur la place de Londres, à l'intervention de la Westminster Bank.

Ces titres ne subirent aucun sacficeleurs intérèts furent payésjusqu'à leur

remboursement en 1924.

Ce sonr mfin le Consolidated Prior Lien 6 1%, qui hirent également offertes
en souscription publique surla place de Londres par la Banque Schroeder, le 28 juin
1924, suivant prospxms reprisaux annexes (A.R., na59), cetdont les intérêtsfurent

payés; le sinkiwfud permettant d'en assurer le rachat tut alimenté nodment
jusqu'au 1" janvier 1936.

Quant aux obligations émisesen pesetas par la Barcelana Traction, et qui se
trouvaient entre les mains de porteurs espagnols, tant les intérètsque le principal ont

toujours étépayésaux échéancesiusqu'en 1936. Interrompu pendant Laguerre civile,
le servicedes intérètsr ces obligations reprit en 1940.S'il nefut pas, après cene date,
procédé àl'amortissement au pair par tiragson, comme le prévoyaientles conditions
d'émission, lesporteurs n'en subirent aucun préjudice,u'à la veille de la déclaration

de faillite encore, ces obligations éraienrcotéesau-dessus du pair.

On aper~it ainsi que, antrairement aux aiiirmatiot;~ témérairesdu Gouver-
nement espagnol, ce sont, en réalité,les obligations émisesdans le public qui jouirent

du traitementle plus favorable, par oppositaux abligatioris dont certaines au moins
restaient entre les mains de groupes financiers privésntre celles des promoteurs,
lesquels subirent les plus grands sacrifices. Jamais lesians placks dans le public
ne furent traitées de facon défavorableau profit des titres déteiiuspar des groupes privés.

Le Gouvernement espagnol n'hésite pasà écrire encore que les modalités
(322)
d'échang des obligations First Morgage contre des aciim.asprivilégiées, proposées
par la sociétauxtermes du plan d'arrangement de 1924,aurlient étéfixéesde manière
& avantager les promoteurs et pour déaurager les porteurs d'obligations, notamment
par suite du fait que les actions priviliégéesn'avaient plus ieçu de dividendes.

Or,ainsi qu'il a ét6montré,chacun était informéde l'intention de la Sidro, déten-
trice d'obligationsirsr Mangage, d'exercer l'option en sa faveur, et le rappon du
Comitédes obligataires précisaittemuellement : « Ce groupi:a donne à la Compagnie

la garanue que si la modification dans les dmits des ob1igai:wnsFirst Mortgage était
réalisée,il exercerait I'opuon dont il s'agit ci-dessus et rcmetàrla Compagnie
L 4.CNl.0 des0obligations First Mortgage qu'il dé>iA.C.M., no 80, vol. 1, p. 561)
(*a, no 311).

Quiconque désirait par conséquent suivre le groupe Sidm, était parfaitement
informé des intentions de celui-ci, et tout pouvaif prendre ses décisionsen con-
naissan deecause. Quant au taux de conversion des actionsprivilégiéesen actionsordinaires, appliqué
lors dei'unification destitres, en 1930,iln'a nuliement étéfavorableauxporteurs d'actions
privilégiées,comme le Gouvernement espagnol l'affirme sans l'ombre d'une démons-

tration. Les ternes de l'échangeavaient étéétablisen tenant campte des rendements
prévisibles des deux catégoriesde titres, ce qui était évidemment tout-&-faitnonnal.

En fait d'ailleurs, les prévisionsqui avaient servi de base à l'opération furent
déjouéespar les restrictions sur les changes, en sorte que les anciens titulaires d'actions
privilégiéesne regurent, à titre de dividende sur les actions ordinaires qu'ils détenaient

d&omiais, qu'un montant très inférieurà celui qu'ils eussent requ s'ils avaient gardé
les anions privilégiées,ui jouissaient d'une' dividende de7 % et d'un Z8dividende égal
au double de celui attribué aux actions ordinaires. Les actions privilégiéessubirent

donc des conditions d'échange qui ;illaient s'avérerdéfavorables.

Le Gouvernement belge a miniré, pour le.surplus, le caractkre absolument
nomial des opérations relativesàla constimtion des sociétés,ux conventionsintervenues
entre elles, aux émissionsd'obligations.

On voit, par ces analyses précises et chiffrées,que les prétendues fraudes aux
droits du public et aux droits des porteurs d'obligation, tout comme les prétendues

manteuvres destinées à avantager les catéganes d'obligations et d'actions se trouvant
entre les mains soit des promoteurs, soit des groupes financiers privés, n'existent que
dans l'imagination du Gouvernement espagnol.

b) Ls pdtenduerfraudesficales.

(323) Aux accusations contre le groupe de la Barcelona Traction - non fondées,
comme on vient de le voir - de fraudes commisesau préjudicedu public et des porteurs

d'obligations, le Gouvernement espagnol ajoute celied'avoir vécu, par suite de la
dissimulation de sa stnicture réelle, en quelque sorte en état de fraude permanente
à I'égarddes lois fiscalesespagnoles.

Ces imputations avaient déjàétéproduites dans les Excepricmpéliminnireset,
en mèmetemps que d'autres, longuenient développées,lors des débatsdevant la Cour,

par l'un des conseils du Gouvernement espagnol.

Manifestement sans relevance dans le présent litige, et particulièrement dans

sa phase préliminaire, l'accusation n'a d'autre but que de détourner I'attention et de
tenter de faireapparaitre après-coup sous un jour défavorablela victime des agissements
dénoncés parle Mhoire.

Le Gouvernement belge, qui y avait déjh répondu sommairement dans ses
Obsrr,i?rioi,elConclusions (1,no7. pp. 9à 11,et AOC, nD1,pp. 9 et IO),avait cependant
tenu, lors de laprocédure orale, etpour les misons qui furcnt exposées à la Cour (1).

à démontrerle manque de fondement des principalesde ces allégations (P.O.,II. pp.349 à
364).

(1)Le Gouvernement belge prie la Cour de bien vouloirse rffércr,à cer hgard,aux
pagcs 334 crss.de la PIoce'durOrale.224 BARCEWNA TRACTION

Le Conrra-Mémoiren'en reprend pas mains, une iiouvelle fois, le theme des
(324)
fraudes fiscales, d'abord daris la Section V du Chapitre 1(IV, pp. 69 à 80), ensuite dans
une partie de la Section II du Chapitre II (pp. 229 à 236).

Le Gouvernement belge tient à réitérerd'abord, à leur sujet, les deux abjections
fondamentales auxquelles se heurte cette tactique de contre-attaque par diversion.

Eiles suffiront, si la Cour les estime fondées, à débarrasser definitivement les débats,
dejà si longs de cette affaire, d'une sériede questions qui n',ytrouvent pas leur place.

(325) La premiere objection concerne l'absence complete de pertinence de ces
accusations A l'égarddes questions présentement débattues devant la Cour.

Quel argument au quelle justification le Gouvernement espagnol prétend-il

trouver pour sa défensedans le fait que, selon lui, le groupe de la Barcelona Traction
aurait vécu dans une situation constamment irréguliere et illégale à l'égard du fisc
espagnol?

Il ne peut evidemment soutenir que ces prétendues fisudes fiscales ont eu une

inRuence quelconque sur la declaration de faillite de la Barrrlona Traction, ni sur la
saisie des biens de ses filiales, puisque ni les tribunaux, ni les parties à la procédure

de failliten'enont fair mention. II ne peut, davantage, préteiidre que le préjudicesubi
par les actionnaires de la Barcelona Traction du fair de la vente des biens à Juan March,

aurait étécauséau aggravépar la circonstance que le produit de cette vente aurait été,
en tout ou en partie, absorbé par le payement au fisc espagrlold'impàts et d'amends:
en effetl,efisc espagnol n'a, aucun moment (l),produit à la faillite comme créancier

de la masse.

Le Gouvernement espagnol n'ose mêmepas soutenir - parce que, ce faisant,
il reconnaîtrait le bien-fondé d'un important grief du Gouvtrnement belge - que ce
fut le danger de voir sanctionn'er ces prétendues frauder fisc<ilessans doute comprises

parmi les « irrégularités de tous genres H dénoncées par le Ministre espagnol de
l'Industrie et du Commerce dans la Déclaration conjointe du II juin 1951 et dans le

communiqué officielespagnol du 16 juin 1951(ruprn n,os 169-170), qui justifia la vente
d'urgence de tous les biens de la Barcelona Traction en 1952 :d'apres le Gouvernement

défendeur, au contraire, cette vente d'urgence aurait étéjustifiée par lesbesoins de
trésorerie des sociétés auxiliaireset par le danger qui menapit le patrimoine de la
Barcelona Traction en raison de la procédure entaméepou, délitsmonéiairer(C.M.,

no 176, p..533).

Queue est, des lors, la relation que le Gouvernement espagnol prétend établir

entre ces prétendues fraudes fiscales et les faits de la cause?

'1. ZaniJ.ILIC, la pr.i;:Jurc de \rrific~rioet Je cllrser!cntder ;rcm:ci, qui Joir
ligdlcrnr.nrprcrder Ic paycmrnl dei crrrncei, nvair-rllc crép~r:rnrnr ri ,irnplrnini .>mire
cn 1951-IiI2 (tn/r~,nc' 762s .lors Je I~icnrcJi., hien>r.!Jurcnh.iur.rrnrnt .ir.çirhlida!i,n\

dc la Hlr;rl~iii l'ra.riun.\Li, .clic:irc.>n.!~n.v ne pou<aiicvid:mmcni ernpecherIc fi,.' ir
NI~C <'dlilV15-3-11.r(c 11idlllll~1~1 drolliqu'LI dUrallPICICDJ l Iir>ll.D'dillriir>. lorhg~t,
nnzi APL.apre 13\?III:Je ~JU, Ir,bien, rrli rcrnh..~n:mcnr Jes .hlig~t~.,ci,Irq!.nJi;*p.,ui-
rcreni la :ani:JieILIUU'~ rcunlr çn5n1'~~~crnhlsdïs;:rr<,,n;icr.i..ilec a 'r.i::Jeia Irvcri-
fietion et au c~assémén drs créancels afiscaspagnolno reprisencc pm. Ce serait, suivant le Contre-Mémoire, la crajnte de révéle cers fraudes et super-

cheries dont ils usaient constamment AI'egard du fisc, qui aurait mis les dkigeants du
groupe de la Barcelona Traction, une fois le contrôle des changes insrauréen Espagne,
dans l'impossibilitéde fournir aux autorités monetaires espagnoles les renseignements

requis pour l'octroi des permis de change sollicites par I'Ebro (voir, notamment, C.M.,
no 119, pp. 80 et 81).

Un échode cette argumentation se retrouve dans les conclusionsdu Gouvernement

défendeur (C.M., III, p. 754), lorsqu'il declare :

. . . que IIîIninurï cdnriiiurlonnr.lldu grJupe CrIrr rclaii~nenrrc sa mcm-
breç ontrit urili,écp.,ur ?rrcI'inrrrumenrd'ancinrer multiplc cl inccrsanrcrruîsi bien
rur intirCu de$ ;rwn;icri au'= I'ccanomic eta la loi Jr l'l<<~i.lrn.aSb dam Irriucl
l'entreprisedevait realisert&es ses affaires;
«que ces mèmesfaits ont entraine, de la part de l'entreprise,uneattitude vis-

&-visdes autoritésespagnolesqui ne pouvaitprovoquerqu'un refuspleinement justifie
de donner suite aux demandesde devisesadresséesau Gouvernementespagnol *.

Ainsi donc, ce serait le groupe de la Barcelona Traction lui-mêmequi, par suite
des fraudes fiscales commises, se serait mis dans I'impossibilitk d'obtenir les devises

nécessairesau payement des dettes en de cette sociétéet qui aurait, par la, rendu la
faillite de celle-ci inevitable.

A cette argumentation, il est aisé de répondre,car elle repose sur des faits entikre-
ment inexacts :comme Ir Gouvernement belge le démontrera dans la tmisiêmesection

du présent chapitre,les dirigeants de I'Ebro n'ont jamais manquéde fournir aux autorités
espagnoles du change les renseignements sollicités, et les refus de transfert n'ont jamais
étémotivéspar une telie carence. Le lien très indirect que le Gouvernement espagnol

essaye ainsi d'etablir entre les prétendues fraudes fiscales et la déclarationde faillite se
révèledonc inexistant.

(326) De toutefa~on -et c'estla deuxièmeobjectiondu Gouvernement belge(1)-

si le Gouvernement défendeur entend tirer argument, dans la presente instance inter-
nationale, de la violation de sa loi fiscale par le groupe de la Barcelona Tranian, il doit
en apponer la preuve par la production de décisionsou .jugementsrendus par les juri-

didons internes compétentes et condamnant de ce chef la Barcelona Traction ou les
sociétésde son groupe.

Le Gouvernement belgea déjàsouligné(O.C.,1,no7, pp. 10et II) que, non seule-
ment Ic Gouvernement espagnol n'a produit aucune preuve de ce genre (et le Conirr-

itléitioirne comblepar cette lacune), mais qu'au contraire, à quatre reprises au moins, les
instances espagnoles compétentesonteu I'occasionde prendre connaissance de la situation
fiscalede laBarcelana Traction et de songroupe, et quechaque fois, ellesont virtuellement

écartilesaccusations que le Gouvernement espagnol persiste à réitererdevant la Cour.

(1) Procédure Orale,II,p. 361.226 BARCBWNA TRACTION

(327) Le Gouvernement belge a, en outre, lors de la procédureode (l), fait valoir
une circonstance qui donne b cette deuxième objection une valeu rbsolument deter-
hte et au sujet de laquelle le Cane-Momoire n'a pu opposer que du verbiage.

Ap* le 12 février 1948, toutes les archives privées du groupe en Espagne ont
été saisies par les organes de la faillite et livrées par ceux-ci en psàude multiples
experts (2) agissant tantôt sous la dùecùian du groupe March, tantôt sur instructions

des tribunaux, ou encore sur ordre du Gouvernement espagnol lui-même.

Ces experts ont alors rédige des rapports qui fomtiht Les âc~sations de

fraude iiscale que le Gouvernement défendeur reprend actuellement san compte.
Les dits rapprts ont &téen leur temps portes à la connaissance des autorites espagnoles
et produits devant lestribunaux,en sorte qu'il est radidement impossible, pour l'admi-

nistration fiscale espagnole, de les avoir ignorés.

Or, en depit de ces * révelaùons» officielles, Aau- moment le fisc espagnol
n'est intervenu, en quelque maniere que ce soit, pour faire valoir ou sauvegarder les

dmiu du Tr&or.

Cette abstention totale'est deid, en soi, significative. Elle l'est davantage enmre
si l'on songe qu'une action en recouvrement des impôts préiendûment éludéseût été

singulitrement facilitée dans les circonstances créees par la dédaration de faillite et
ses suites.

Et, d'abord, dans le cas de la Barcelona Traction eue-rnhe. Le fisc, d'une pan,
n'avait plus àrechercherune personne habilitéeà la représentel.en Espagne, et Alaquelle
il aurait pu signifier des sommations ou enrôlements : depuis le 12 février 1948, la

représentation de cettesaàét6 etait assuré 6legalement *en E,;pagnepar les organes de
la faillite. D'autre pan,il pouvait s'attendre désormais à une sincérité sans réserve
de la part des représentants dela sd6t6, puisque les syndics ;igissaienrsous le contrôle
direct d'un mandataire de justice, le commissaire, et n'ign~raient évidemment rien

des fraudes prétendûment d6couvertes. Le fÿc n'avait pas ,davantage à redouter de
faire buisson creux, puisque tous les «biens » de la Barceliina Traction avaient été
transférésen Espagne par le procédéde la créarionde faux .itres et qu'ils étaient en

possession des syndics en tant que représentants legaux de la Barcelona Traction.

Malgré ces diverses cirmnsmnces, les autoritésfiscales ne firent pas la moindre

tentative, fùt-ce pour les exercices non encore couverts varla i>re.critition,afin-d'exiger
des syndics le payement des impôts pretendiiment dus en Espagne par la Barcelona
Traction à raison de l'activité qu'elle aurait soi-disant exeriee, elle-même,dans ce

~.s. Au contraire, c'est sans intervenir que le fisc laissa les syndics procéder à la
vente de l3int&graIitdu.patrimoine de la Barcelona Traction dans des conditions qui
allaientlaisser dans les caisses de la faillite la somme dérdeoi10millions de oesetas.
rapidement absorbee, du reste, par les frais judiciaires.

Du &té des s&étés mes également, et de I'Ebro en particulier, la tache du
fÿc se trouvait singuiikrement facilit:les anciens dirigeants, ~iourla plupart étrangers,

(1) Proc&dureOrale.IIp,p.362et sr.
(2) Le Gouvernemmt belge adeja dhond les gravesirrégularit&que supposait cette
divulgationdesarchivesprivéesdes sociétédsgroupe (P.O.,II, pp338.339).et responsables de ces prétendues fraudes et dissimulations, avaient étéexpulsés et
remplads par des personnes de nationalité espagnolequi ne devaient rien ignorer de

Leurs devoirs envers le fisc. Or, comme le Gouvernement belge l'a signalé dans ses
0bseri.ationser Conclusimr (1,n07, p. IO)et rappel6 au cours de la procédure orale(P.O.,
II, p. 363).uneinspection fiscaleeut lieu,oprèslodéclaroliodefoillile et Io«normolisnrion

de5sociérés.filialedsans les bureaux de I'Ebro à Barcelone. Elle portait sur rien de mains
que les déclarationsd'impots de treize exercices(périodede 1932à 1946)et dura prèsde
trais ans. L'occasian étaitdonc décisive,vour les nouveaux dirigeants de I'Ebra comme
. . -
pour les fonctionnaires du fisc, d'assurer le respect des lois fiscales prétendumentviolées,
les premiers en rectifiant spontanémenlles points sur lesquels les déclarationsfiscalespré-
sentées par leursprédécesseuré s taientinexactesou fausses, ce qui leur permettait d'échap-

per aux amendes (1), les seconds en intervenant, faute pour les premiers d'avoir pris I'ini-
tiative de lefaire.

Pour ne prendre qu'un exemple, une des fraudes fiscales lesplus graves reprochée

oar le Gouvernement esva. . au arou-. de la Barcelona Traction (2), .s. d'avoir deduit
des bénéficesde 1'Ebro tarables en Espagne, les intérêtsdus par cettesociétésur ses
General Mongage Bands, et sur le compte courant que 1'Ebroavait avec International

Utilities. Ces déductions auraient été,suivant le ContreMémoire,illégales à plus d'un
titre: d'abord, ile serait ade dettes fictives(C.M., IV, no103et ss.,pp. 72et rs.);d'autre
pan, la loi fiscaleespagnole défendrait de faire, dans la dédaration des bénéficesde la

filialeau de la succursale exploitantn Espagne, la déductiondesintéretsdus A la maison-
mere étrangere (C.M., no 107, p. 74), et la créationd'International Uriliries K en tant
que société fantoche canadienne destinée à masquer Barcelona Traction » n'aurait

d'ailleurs eu d'autre butque de tourner frauduleusment cette disposition Légale(.C.M.,
no 108et ss,pp. 75et ss).

Comment concevoir que, dans ces conditions, les « nouveaux dirigeants » de
1'Ebron'aient pas spontanément rectifié lesgrossieres illégalitésque contenaient sur ce

point les dédarations fiscales de 1'Etiro(3), à supposer que le fisc lui-mème, dùment
informéde la situation réelle, n'aitpas pris l'initiative de le leur suggérer? Or, il n'en
fut rien, puisque, ainsi que le Gouvernement belge I'aindiqué dans ses Obseruarions

er Concluions,le total des rectificatians, pour les treize exercices, s'est éleseulement
à 3 millions de pesetas, somme insignifiante en comparaison du total des imp8ts payés
annuellement par les sociétésauxiliaires (O.C., p. II, note 1).

(1)C'est le Gouvernement espagnol lui-mémequi I'cxplique, au no 349 du Contre-

MkMire(p. 230) :
rIl faut signaler, d'ailleurs,que le régide l'inspectiofiscaleen Espagne, dam ses
fonctionsbien délimiréesp,résenraità l'époque à laquelle le Gouvernementbelge a fait réfé-
rence, da traits qui en faisaientl'undesplus souplesquisoien- L'inspectiofisglcdevairagir
aussi enranrque conseiller du contribuableers'iln'yavait pas récidivdans l'infractiosous
un niémîchcl R$c41 s.onArtan n'avaitpnur rc~uliaiau;unc amenje, lcwnrr,brwhlc pou\.an!
Cire iniirrh rcxiirr i.iliiniaircmcn,a declar~tionsur le p~in~riCn411. sar I'in,pccIion.
12) Ellers!meinc4ualifiec Dar IrCunire-.llim (oio104. p 72 ;amnie < I'drrifir>dr

:) 13 .pcrii.,nFIL d'lutdnt p11npertinente que, .ommc un le wrrr (infra, n"726
note ?), .Fmémcprcud.~.'.nreil J'aJminn~niisn dr 1'l:nr.iabait rriiP lin 1919,laACcisian
unillicr~lc.lene . ~~ri-.r.d'inicréu ,urIr cumeir.~~uran! J'lnccrn~rt~n?lliitlitia, dtii,i~n
qu, fur carifiCepar la pseudo-assembléedu 14dkmbre 1949, où la syndin votèrentcomme
reprkenranrs légauxdes anions de I'Ebropropriété de la BarceIonaTraction. Ccrre emnordi-
naire décisionne peur s'expliquerque parle fairque le pscudo-comcilconsidéraitlescréances
I~tcmational Utiliriescomme fimiva, <luceltesociCteorne inexistaore.228 BARCELONA TRACIlON

(328) En tous cas, l'argument décisifque le Gouvernement belge a tirédes résultats
du cantr&lefiscaleffectué A Barcelone aprèsla déclaration de faillite, a tellement embar-
rasséle Gouvernement espagnol, que le Contre-Mhire ne ,;'en tire que par une in-

croyable dérobade.

Apr&savoir reprochéau Gouvernement belge de n'avoir fourni aucun document

A i'appui de son allégaiiona ce qui lui permet - ajoute-t-il aimablement- de donner
une versiondes faits qui contieril des incxacfiiudcs manifes»(CM., IV, no 364, p. 234),
le Gouvernement espagnol, sans produire lui-même aucun document nirectifier aucune
des « inexaninides manifestes », se contente d'affirmer que le raisonnement du Gou-

vernement belge « est dépourvu de tout fondement » (C.M., ii'370, p. 235). Des deux
arguments qu'il fait valoir, le premier est, véritablement, ahurissant : « En premier
lieu, I'inspecrion des impôts, ainsi qu'on Pa expliqué plus hiut, n'a jamais .eu pour

fonction d'exprimer 13 volonté de ?Adminiaration en matil:re fiscale, cette décision
relevant des organes de gestion compétents dans chaque car. En conséquence, il est
impossible qu'un tel contrOle fiscal puisse avoir les rbsultats imaginéspar le Gouverne-

ment belge » (C.M., no 370, p. 235).

Si le lecteur a la curiosité d'aller voir ce que « on a e:rpliquéplus hau»,bien

que la référenceprécisene lui soit pas donnée, il découvrira,au no 348(p. 230), quelques
généralitésd ,ont la plus saillante est que « la volontéde l'Administration émane des
organes de gestion de celle-ci, aprhs avoir entendu le wntribcable qui a fait l'objet du
contrôle». Ce qui, du point de vue des explications àfournii; n'explique évidemment

rien.Car ce qui importe, et que le Gouvernement espagnol n'explique nulle pan, c'est
pourquoi « la volonté de l'Administration », où qu'il failk la situer, ne s'est pas
manifestéeau moment où elle avait tous les 6léments en main pour prendre, contre

le groupe de h Barcelons Traction, les graves sancnons qu'ziuraient dù normalement
entraîner les innombrables fraudes dont le Gouvernement défendeur l'accuse aujourd'hui
devant la Cour.

Quant au deuxieme argument, qui devait énerver les :onclusions que le Gou-
vernement belge a tirées de Pinspectian fiscale terminée en 1951,il est, pour autant
qu'on puisse en percevoir le sens, totalement dépoum de pertinence. Qu'on en juge :

En deuxikmelieu, il estabsurde d'imaginer que Icsobligations fiscalesde la
sociétéadjudicataire desbiensde Rsrcelona Traction, de tnéme que cellesde toures

. -~
BarcelonaTraction n (C.M., no371, p. 235).

Bien que le Gouvernement belge soit habitué à voir ses raisonnements qualifiés
par le Contre-Mémoired' *absurdes », il se permet de faire rejnarquerque l'inspection

fiscale, dont il invoque les résultats,s'estminéeavant l'adjudication à Fecsa, en sone
que l'objection développéeau no 37: du Conrre-Mémoireporte entièrement faux.

(329) Pour cequi est de l'inaction totale du fcL'égard clessommes considérables
qui, Aen croire le Gouvernement défendeur, lui seraient dues par Barcelona Traction
elle-méme,le Contre-Mémoirn (no373. o.2361n'a rien trouvé de mieux que de rendre
. .
cettesocietéelle-mèmereponsable du fait qu'aucune sanction fiscale n'a ét&prise contre
elleapres sa déclarationen faillit: 31n9w UJ1- XUCJ~~ln1e - se3a)sinolnoi211)puiuliu inb,>- >"bual iu,ipui,yr'*iaioqJ
iu~ui>$n~i~ipnriu>iuiiwp ap riu>waril np noriuun>up s~p>ni r3apu.g'wrqi nuicul,
iu~wo-> in"? ci nliu >uiJD u<ii\nmI rma di3a iusiuaulJ\nuo c,irirmri,IJ~ISUFII JD

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uop!q?p el iuawalc2?l Iau!eliua iuczap SalJI! sap qwsy uo!ieiis!u!wpv,i,l g J~FW
-!sqpB i!npuos iFne ana no ainsaw el suep anb a[q!suaqald?~iuei).u apni!iie an!arcd

'wisn!u!sua!i!scdw!,p aui!i!aa~ampi3 q Jed a)y!isn! ai? x!onci!vnnodcsalouSedsasapsy
qiuoine sap ple%?.lg0lqa.l ap siucaBu!p sap su!eiias ap anas ai? qonc 'In03 el iuenap
aai!~ uuepuodsa~im el qidc.p 'iyclquias!nb 'auas?, awa2ixa.p no ai?nas apni!ue.l

anb anbgdxa 1.c aalaq ruawau~annot) al '(zapo ainpwid el ap un03 ny

'salmsy vi!,oine Sap pieâa.1g uo!iqnKsslp ap apniwe

aun<uo!isei~ euolaiea el ap adnai8 np siuea%!npsa1zaq~ 'na c .4l!,nb ua!ssaldq.I
~aju '(1)»uuo,pl~s iuawal!qeq wuiu! saiou ap ia a~uapuodsa~iruap siuaw8aj ap
uyunpo~d q and'qonnod aqdsa &nb aled 'ainop sues ']Sa,>'apnq ap suogcsruse wp

'a*,mqw-ariuo3 al suep '~!ua~u.uiap appapo louardsa iuawaruannot> 21!S (OSE)

'sauaitq =!on sa[ as!nd) sed
B.U mnapuajjp iuauiauannot> a1anb isa.3 'am ass!nd ua uo.nb su!ow al 'p~eâa iu y

.iua!uascdq.s mb suo!uucs sa1aipuald ia 9igq1 q miaisuru a~~jus~ncd arnppoid
auruna jauâua iu0.u wiuaiaduiw salouamisa saqlaine sa1'amsua ,na! a> v,nb uole
'sapsy s!ol sas v sasnaiqwou anb saiu&ey !%neiuauiqpuaipd suo!aequ!g '~nq q

imap 'adqa louaedsa IuauiauJannW al anb alq!ss!wpeu! iuxxapioi isî I!:ua!i!rod
es iuamauuaj ~~aiu!em snbinad au Slaq iuauauu.<nut> 21 <ued es inad

.uo!iniuawn%~e uos suep ama?.~
Lnaprrajap iuawaurannq al anb ainpuru ua!q i!op uo 'iuawanb!1qnd rasuouus.p

ipuan louâedsa iuawaruannot) al anb saipsrnod xnc laddeqsa iuawnpuaiald aqej sa[
mod 'inq snld sai!uap sasnau!ni suo!i!puo> sa1suep 'sua!q sas ap )i.piqi ap aiuan61
wsodoid iuaw ss!pubssa1'« aiu!o!uo~uo!ieielya » el iua~!n!ns!nb s!ow xnap wl

suep anb ia 'sainorsai minai ap i!ej a3 ap ap'd I!ennoJi as a(p.nb 'sua!q sas ap uo!i
-uiqu!mpe,l ap a!s!essapiuauiaa?!iua'aiqpj ap UO!iElq3)pq ap i~j np <?ij>!me)i?uos
q anb ip uo puma 'aai!hq iuauqpuai9~d %?ne d.1ua!pcue>iuauiaurannot) q anb !suFe

'« aigo!uo~ uo!ielapoa » el ap anss!,lv <~ouâedsaiuauiauiannat> a1Jane suo!iepoaau
sap ia!ns23 v Jawniua sed au ap aq i!e,nc uo!ise~~,euolarea BI ap ainoj q2U) BARCELONATRACTION

Quant aux dispasitions particulitirs de la loi espagni>le, quc le Gouvernement

belge aïait invoquée5(1) comme renforçmt dangereusement le ztle des functio~aire~,
ai leur donnant un interet penonnel ou mllecrif au recouvrement d'imp6ts supple-
maitaim et d'amendes, le Conne-MPmDire se borne A reprocher au Gouvernement

belge de les avoir mcntiomk « avec des inexactitudes », qu'il estime, neanmoins,
superflu de rectifier. Comment, ajoute encore le Cmi~re-Memoimoicrrea,indre des ùnpo-
sitions injustes, alon que le contribuable dispose detoute un<:gamme de recours admi-

nistratifs el judiciaires? (C.iZI.,IV, no350,p. 230).Cc raironnemcnt ignore, délibérément,
les réditCs pratiques. L'obligation qu'a en principe le contribuable de payer, amt

rewun, Pimpbt indGmmt exigél, 'extrême lenteur de la pnxedure de reclamation et
la grande difficulte (quand il ne s'agit pas d'une impossibilité) (2) dc recouvrer les sommes

indrlmcnt pergies, contraignaient tout homme d'affaires prudent Aeviter de fournir
au fiscle moindre pretexte &exiger des impôts qui n'étaient pas legalement dus.

Que cet 6tat d'esprit fut bien celui des dirigeants de I'Ebro'r&sulte des pitces
produites par le Gouvmement espagnol lui-mème. On n'<:n veut pour preuve que

I'mrait suivant d'un memorandum interne du 8 octobre 1925 (A.C.M., no 95, vol. II,
p. 35) :

aJc m'aiicndr A quelque ùiffialrtr pour obirnir une rcronrr s~iirlaiirnii
co quc<!ion,. cm tout dipcnd Ju palnt de\ue (pcrronnrl)<luIonriionmire ou Jcr (one-
iionnura Ju üouvcrncmrnrqui IraicenII qaaii~n, ci rummc cc~x-ci pr.i\.icnnolt
d'unc gtnçrsiiun mlln munrc (rrifl-nrrkrdJ urni dan< d< nornbrcux casmaitrn dans
leur propre domlinc, in'ya pu lieu de ~'(tonncrquenos <unseil<trouvent quclqucfuir
difficile, sinon imporsiblr, nous donner unc opinion <a!imiiquc wr Ibpplicriiun
de cenuina r&la Itpla (ridluf~3)car cecia! rnJvcni I:.i&lu erprirr de fun.7ion-
n~.rogo~irriicmcntîu\ partiau* (h!ured).,tl'rad~!!dc I'argl~tr,

(331) Le Gouvernement defendeur, feignant d'ignorer les raisons qui ont amen6
Ic Gouvernement belge, au coursde la procedure orale, à rkfuter sommairement les
principales accusations de fraude, notamment d'ordre fiso,l, cherche maintenant A

renverser le fardeau de la preuve en soutenant que :

~~, - ~ ~ 2 . .,
arbitraire les bénbfics obrenus en Espagne.. Par conoequcnr, lesccrcret la dissimu-
L<

(2) Dans un csrdhcminc qui ii<ICItic pont A 1'aornti.mde 11Cmr. I'Ebrd di-ait
sequint Ju impdir, A run avir indus,pour poubuir imurii Jciw ile Trihunrl Supr5me Le
28mai 1934 (AOC.. no 1vol 1.nn. 16-27),ecttc haute iurtdiaioSi droit aurcwurr deI'Ehro
. .
ct annula I'i;nrxuirion cantcst&.'~gnmo~ns I'fibro ne ramwa im* lu impbü indument
py&, qui s't1;vaicnr Aplus dc 1200WO paera. ec qui mprt~ci.taii BI'tpoq"cunesomme
mruidtrablr. Grie incxhrion pr I'.Admini<trationdc l'omet du 'l'nbunal Suprhc csi duc
Arien dc moins au'unc dtcision du mnrcil da minisucs oui orttcn<li!inimucr I'snicl84 dela
loi du 22 juin 1894 sur la juridictioantuitieusc-ad<ini;trative qui &mer au anscil dcs
ministres dc suspndm I'cxkution d'un jugemcnr, norammcnr lorrquc ecllc-ci rcrair susceptible
de akr de strielu dommags pour le fisc.
Si rrr cxemplc illusue bim a qu'avait dc Itgiiimc lawiritc qu'avaient la dirigeants
de 1'Ebro d'erre la victime d'impmitions injusta, onne voit par, parcontre, la raison pour
laquelle luannaes au Contre-MOMira on1 mnsscr6 89 dofumcnir, kpsrî dans la voluma IV
et V, aux recours uer& parI'Ebro enl'a&, cr AI'inukurion par Ics nuroritb apagnolu
de I'arret rendu parIc Tribunal Suprtme.
La faits srcntiels relatifs au non-recouvrement, par I'Edcocette cr&an.cefiscasont
relattscn annexe (A.R., no 60). lation canrtattr dans I'netivitédgroupe de sociétésen Espagne,rclon la thtoricdu
Gouvernement belge lui-mémç, son1 "un sccreret unedisimulaiion wupabla ",et
il n'estnutlmcnt établque " legroupe dela BarceIonaTraction n'avaitwmmir au-
disimulation audconauc oui ait nu Ic faire échaoocà da im~ats rkllunenr dus " ,
(C.M., no 362; pp. 2j3 e; 234).' ..

Cest là, évidemment, le monde à Pcnven

Quelle « preuve contraire », on se le demande, le Gouvernemenr belge aurait-il

dU faire, alors qu'il est mnstant que le Gouvernemenr espagnol, lui, n'a aucunement
prouvéle bien-fondé des accusationsqu'il fornule :nonseulement il n'a produit aucune
décision de ses instances internes condamnant la Barcelona Tramion ou L'Ebro pour

les fraudes alléguées,mais, aux arguments stneuxque le Gouvernement belge lui a
opposes en droit, il n'a répondu, invoquant son souci de ne pas «distraire l'attention
de la Cour Dar des dévelo..emcntstechniques excessifsen cette matière P (C.M., no352,
p. 231), que par la repétition de quelques règles légalesélémentaires,sans mûne tenter

d'en justifier l'application aus d'espéce par une quelconque citation doctrinale ou
jurirpmdenuelle; tandis qu'a celles dont le Gouvernement belge étayaitson argumenta-
tion, il s'est bornéobjecter que celui-ci « a commis des erreurs manifestes d'interpré-

tation*, sansdaigner, toutefois, les rectifier ni meme les relever (C.M., no 357, p. 232).

Bref,le Gouvernementespagnoldemande, la Cour, d'ètrecm sur parole, laissant
B Lapanie adverse la charge de prouvcr qu'il a ton!

Bien que le Gouvernement belge n'air, dans ce domaine, aucune preuve à
(332)
rapprter, il a cependant tenu h compléter ou à preciser dans la présentc RCplipe,
I'argumcntation qu'il a déji opposée, au murs de la Rocddure @ale, aux accusations
de fraude fiscile.

C'esr ainsi que, dans la présente section, le Gouvernemenr belge a déjbsape
par la base, en démontrant la r&litt des dettes de I'Ebro vis-à-vis de Barcelona Traction

et Intemational Utilities, le réquisitoire que le Gouvernemenr defendeur a tenté de
fonder sur le caractéreprérendùment fictif de ces dettes.

D'aurre part, la section qui suit établira que la Barcelona Traction n'exerçait

pas elle-mime d'activitésen Espagne, au sens qu'ont ces mots tant en droit fiscal qu'en
droit commercial, mettant ainsà nCantun desthèmesfavorisdu Contre-Mdmoire.

Enfin l, Gouvernement belge donne, en snnexe (A.R., no 61) k complément
d'information qu'il estime utile pour permettre aux membres de la Courque la question
interesserait, de se convaincre de l'absence dc fondement, voire du manque de serieux,

de celles des autres accusations de fraude qui n'auraient pas étérencontrh ailleuri. BARCEWNATRACTION

L'ampleur de I'imatirsnnenrréalirbu binéfiede I'éronomeisepagmle

(334) Dans son Mémoire,et ensuite dans ses Obrmatioiu a Conclusiom en répme
aux Excepriou péliminnim, le Gouvernement belge a déniontré,chiffres à l'appui,
l'ampleur des investissements, effectuésau profit de l'économieespagnole,par le groupe
de la Barcelona Traction grâce aux apports, au travail, à I'«engineering» et aux

financements décrits ci-dessus (mpa, non 255 et suiv.).

Cet élément gène considérablementle Gouvernement espagnol; il n'est guère
com~atible avec son système de défense, fondésur les im~utations les plus calomnieuses

contre le groupe de la Barcelona Traction, et il est contradiction avec l'image pitto-
res. .au'ila tentéde donner du .u-e de Reus, rése enctornie Pinstmment inconscient
d'une sorte de justice immanente venant sanctionner quarante années de turpitudes.

La démonstration du Gouvernement belge s'appuyait :surles conclusions raison-
néesdes expens canadien et britannique, membres de la (:ommission internationale
dlexpens désignéeen 1950, dans les conditions déjà décrites dans le Mimoira(M.,

1,na* 184et suiv.).

Auxtermes d'une émdeapprofondie, cesexperts ont condu que Icsinvestissements
etran-err réaliséesn Es."sne .ar i'intermédiairedes différentes sources de financement

de LaBarceIonaTraction (avances en compte, hissions d'obligations, émissionsd'actions)
se montaient à L 19.695.522 au 31 décembre 1949. Ce chiffre est mème exagérément
modéré : d'une part, les experts se sont abstenus d'évaluer lesétudes et les services
du Dr. Pearson ainsi que les concessions apportées lors de Liconstitution des sociétés

Barcelona Traction et Ebro, rémunéréespar l'émission d'actions er d'obligations.
Non point certes que ces apports aient étédénuésde valeur à leurs yeux, mais parce
qu'il leura paru difficile, et sans intérèten l'espèce,de chiffres ces apports quarante ans
après qu'ils eussent étéréalisés. Gouvernement belge a montré combien ces apports

avaient étéindispensables au développement del'affaire,et il a etabli la valeur importante
qui peut leur ètre raisonnablement attribuée (supro,no 259 et A.R. no 50).

D'autre pan, comme ils l'indiquent eux-mémes,les expens ont évaluéles inves-
tissements d'aprèsla \deur nominale des monnaies au moment où ils ont étéeffectués,
sanstenir compte des perces de valeur queces monnaies avaient subies.

(335) A ces évidences,le Gouvernement espagnol répondd'abord par une analyse
assez singu1iete.d~ rapport des experts, auxquels il prétendimputer une conclusion selon

laquelle leur rapport démontrerait una désinvestissement,iaiidétriment de l'économie
espagnolede L 2.950.868!(C.M., IV, no'94 etss.pp. 67 et ss.).

Ensuite, tout en estimant que les commentaires des axperts espagnols sur un
certain nombre de questions contenues dans le rapport de leurs collègues britanniqueet canadien «semblent très fondés a, le Gouvernement espagnol préfères'entenir à
des considérations d'ordre généralau sujet du dit rapport. Mais cesmnsidhtions
sont sans aucune peninence, puisqu'clles se rapportent essentiellemenA l'imputation
de fraude fiscale, dontI'nbsence de fondement a étélargement démontréeci-avînt.

(336) Il suffit de se reponer au rapport des experts (A.R., no 47) pour constater
qu'ils n'ont évidemmentjamais émis l'opinionqui leur estprétéepar le Gouvernement

espagnol.

Les experts ont évaluéA L 14.508.423 le montant des sommes représentant
les ifunds remitted to Spain by the Barcelona Traction Light and Power Co. Ltd.
and its subsidiaries and the value of materials brought into the country and the services

rendered from the inception of the underraking from 1911 to 31st December 1947»(1)
- le dit montant ne comprenant pas les concessions et les services apportés lors de la
constitution de la société poures « consideration other than cashi,(2). Cemonmt
ne comprend pas davantage les sommes investies dépenséespar Ic groupe A l'aide dt
financements provenant d'Espagne méme. Le détail de l'évaluation est exposé aux

paragraphes 13et suivants durappon.

Les experts ont ensuite recherché quels étaient les bénéficesréalisésen Espagne
Ala suite des opérations effectuéespar 1'Ebroet par ses sociCtésfiliales,de novembre 1911
au 31 décembre 1947, h I'efiet de déteminex ainsi le rendement des investissements

réalisesà I'aide des fonds dont question ci-dessus. Ce rendement est évidemment
établiaprès avoir déduit des bénéficesdes souét&,les inrérétsdes obligations en pesetas
aux mains du public, mais non les intéréts des obligations de I'Ebm, propriétéde
Barcelona Tractian, ni les intérétssur le comptesavances * d'International Utilities.
II s'agit du rendement bat de l'investissement et non du bénéficenet des sociétésen

ause. Ilest déterminé par les experts comme étant égal B L 21.344.215 (Rapp"~,
n" 20 et suiv.). Les experts ont constatéque ces montants, qui eussent pu etre transférés
hors d'Espagne A titre de rémunérationdes capitaux investis, ont été,en fait, maintenus
en Espagne dans unc large mesure, - seule une somme de quelque L 9.573.416 ayant

étéexportée, le reste ayant étéinvestipar autofinancement (Rappotf, no27, 29 et 30).

Les expens ont enfin déterminé le montant des sommes effectivement sorties
d'Espagne, lwquelles comprennent les rémunérations decapitaux investis et les amor-
tissements des investissements quiont fait l'objet de payements effectifs en dehors

d'Espagne.

Le montant des sommes sorties d'Espagne, pour quelque motif que ce soit,
depuis le début de l'activité jusqu'au 31 décembre 1947, reprbenre L 17.459.291
(Rawf, no'26 et ss.).

A partir de ces chiffres, les experts fixLn35.852.638 le montant de I'inves-
tissement effectuépar le groupe étranger au profit de l'économieespagnole; ils déduisent
de ce montant les sommes efiectivement transféréeshan d'Espagne, et aprts a\,oir
effectuéun ajustement correspondant aux pertes survenues pendant la guerre civile(moins

(1). Fonds tranoféresen Espagnpar BarcelonaTraction Light and PoweCo. Ltd et
sa filialeset la vaduumat6rielenvoyc en%pagne ainsi que lesscrviccsrendus desla nais-
sana de l'entreprisede 191au 31 decembre 1947.r
(2). Contrepartieautres que del'argent liquidx.L 528.650) et un ajustement pour la ptride du 31 dtcembrc 1947au 31 dtcmibrc 1949
oit .. 1.830825). ilsarriveni. comme di.& dit. dun ca'dcnt des invc<ti,w.mcnt, wr

les somes de fonds, y compris la rémunération du capii:al investi, de l'ordre de
L 19.695.522.

(337) Quant aux critiques dirigéespar les membres es:pagnolsde la Commission
internationale contre les conclusions des experts britannique et canadien, le Gouver-

nement espagnol hésiteà les endosser purement et simplemeiit; on le comprend si l'on
relèveque leraisonnementdes expens espagnols aboutit àla miiclusion enmordinaire que
l'Espagne est, dans le calcul de l'investissement, <icrhci*re i>de I'6tranger, pour

un montant de L 9.905.253- que cesexperts veulent bien ~imener, pour tenir compte
des intérèrspayéssur les avanm consentiesaux sociétésespagn~les,à quelque L 6.629.268
(A.C.M., no 1, doc. no 11, vol. VI, pp. 74 et 75).

Pour arriver ce résultat inattendu, lesperts espagnols ont d'abord considéré
que les acquisitions de participations dans les sociétés espagnolesne peuvent être
considérées comme des investissements effectués en Espagne. C'est la une conception

assurément originale, que personne ne songera accepter.Ils ont encore déduit divers
postes pour des raisons futiles que les experts britannique et =nadien ont tracomme
elles le méritaient.

Au surplus, ils n'hésitent pas h affirmer, tout simplenient, que toutes les dettes
correspondant aux avances de fonds rews en compte courant par la Barcelona Traction
et I'Ebro sont fictive..sans autre dhonstration, cela va de soi. Il faudrait, des lors,

les biffer des comptes et les déduiredu montant desemisesfaii:esen faveur de I'émnomie
espagnole. L'on peut &idemment, par de tels raisonnements, amver aux chfies les
plus fantaisistesLe caractkre fictif de ces dettes ne sautait evidemrnent êtreadmis sur

la seule aliirmation du Gouvernement espagnol, aliinnatiort dont Pobjet unique est
précisCrnent de lui permettre d'arriver au résulrat qu'il rnétmdalr démontrer. On
trouvera d'ailleurs à I'anmze no 55 des chiffres qui permettent de recouper

les r&ultats des experts canadien et britannique et qui confirment le carankre réel
des dettes enregistrées dans lesmmptes da societés.Faut-il ajouter que ces comptes
ont etévérifies,annéc par année,~.rdes firmes d'duditorr de.réputation internationale,
dont l'intégrité est au-dessusde tout soupgon, et que jamais aucun d'entreux n'a &mis

la moindre réserveau suiet de l'existence réelledes dettes comvtabilisées?Bien entendu.
ces auditws ont aussi vérifiéroutes lespièces mmprables justiûcatives des écritures
passks en comptabilit.6.

Les autres « recufications » propos& par les experts espagnols sont de la mh
eau et ne peuvent donc serieusement êtreprises en considhition.

(338) Au surplus, les affirmations du Gouvernement espugnol et la extraordinaires
condusions des emierts esaamols se heunm- de sim~les mrisidtratiors de bon sens :
. "
de 1911 a juin 1918,tous les travaux effectuéspar I'Bbroet pax les sociétesfiliales.ont 6té
financésexdusivement par la Barcelona Traction, et pendant cene période,aucun trans-
fert de fonds n'aété effectuéà l'étra-ge~.~uis.ue tous ies bcnffices réaliséspar YEbro

ont 6téréinvestisen exécutionde l'accord du 9 avril 1915et di la convention du 15 juin
1915 (wa, no 303). De 1918 à 1930, soit pendant douze :iriles transferts ont et6
sensiblement égauxaux bénéficesréaliséspar I'Ebro. De 1931 àjuin 1936, par suite des ravinions de change, les transfcns ont étttrèsinftrieuraux btnéücrs de la sociétt,et,

B panir de 1936,aucun transfert n'a plus eu lieu (Par conséquenr,Lesenth de fonds
ont .$rénécesairement supCri~res auxsonies! Pendant toute leur existence, le fonction-
nement des societés,I'acquioiriondes participations, la nouvelles constructions ct les

investissements(dont l'ampleur aCrtdkritc mpro,noo305ss.),ontétefinancéscntitmnent,
soit par les remises de fonds faites au profit de 1'6conomieespagnole. soir h l'aide du
rtinvestissment des btnéücesnon rransftrts B l'étranger, soit encore, dansune mesure

beaumup moindre, par des emprunts placés enEspagne.

La valeur dcs insta@tions en 1946 reprtscntait approUmativemenr 2 milliards
de pesetas (voy.A.M., no 282, vol. IV, p. 1077),ct il faut y ajourer les rravaux &dises

entre fin 1946et fhrier 1948,cr la valeur da installations de la Produnora de Fu-
Motrices, S.A., qui n'trait pas mmprise dans cc montant, ainsi que Iw anifs nets rai-
sables des sociétés du groupe.En sane que la deur de l'ensemblepouvait érmwtimte
à quelque 2.450.000.OM)de pesetas (A.O.C., ne 2, vol. 1, pp. 29-30).

Comment le Gouvernement espagnol peut-il, en présencede tels chiffres,
(339)
soutenir suc l'économiees.sa-ole aurair &révictime d'un « désiivesrissement»? Toutes
cw installationset ce fonds de roulement auraient-ils étéaées de l'airdu remps? Et d'où
seraienr venus les 6 millions de livres sterling qui, dans la these des experts espagnols,

auraient étéexportéesd'Espagne,outre la resrinitiodes appons effecNCspar lesgroupes
étrangers?

Suivant le Gouvernement espagnol, toutes les installarionsdes société,e memc

que les 6 millions de livres excedentaires, exportéesau profir der &rangers, auraient CI&
finan& par ...lesemprunts en pesetas effec~CFsous la fome d'émissiond'obligations
en me monriaie sur Ic marche espagnol, soit par la BarceionaTraction, soit par les
sociera wes.

Mais, selon le Gouvernement espagnol lui-méme, le tors1 des cmprunrs en
pesetas anis par les socittés filiales et par la BarceIona Tracrion, cent anrCricummmr
que pasrérieurment B leur incorporation dans le groupe, se serait elevt à lasomme

de 725.028.000 pesetas, dont unepanie ayant servi au remboursement dw emprunts
antérieurement &mis,doit évidemment ètre déduite pour deteminer le produit net
des recours aux capitaux espagnols. Le Gouvernement espagnol arrive ainsi au chiffre

de 515,173000 pesetas, qui reprtsente l'ensemble des montants obtenus par l'&mission
d'obligations sur le marche espagnol (A.C.M., n" 82, 83 et 84,vol. 1, pp. 566 e5s.).

Méme si l'on acceptait ce montanr, on s'apercevrait immédiarementqu'il wt
d6jAhors de toute proportionavec la valeur des installationsveillede la failliteavec

les prétendues sorties de fonds excédmtàirwhorsd'Espagne. Ainsile chiffre mmie du
Gouvernement espagnol ne penner par de jusrifiersonpropre système.

Mais au surplus ce chiffre, qui provient de l'addition pure er simple detous Ics
emprunts émisen peseras par toutes les sociétq Cusi furenà,un momenr domt de leur
histoire, membres du groupe de la Ebrcelona Traction, appelle les rtservcs Iw plus
sérieuses;il est très fonemenr exagtrd.

(1) &ceprion fairdci cranshnselfectutssansautorisatiopour unmontant de qudquc
33 millions dpcsctas.236 BARCELONATUCTION

II suffira de relever:ici

- que le Gouvernement espagnol a omis de soustrairLesobligations rembour-
stes par le jeu des amortissements normaux selon les conditions de l'émission, etqui
doiventtvidemmcnt êtrededuires des montants investis;

- que le Gouvernement espagnol a mmpris dans soli démmpre des obligations

émisespar des so"étésqui ne font plus panie du groupc <depuisplusieurs décennies,
avec la conséquence que le patrimoine de celles-ci n'est évidemment pas repriss
l'évaluationdes biens de l'ensemble des sociétésdu group:Ferrocarriles de Caraluiïa
et Ferrocarri1 de Sarria a Barcelona);

- qu'il nmmpris dans son décompte des obligations;rembourséesA la suite de
liquidations partielles de soc, ont les biens font pas kivantage partie des biens de
l'ensemble des sociétésdu groupe(ex. Campania de Aplicacianes Elécrricas);

- que nombre d'obligations en pesetas ont étéacquise>:par des sociétésdu groupe,

et notamment Dar I'Ebro; il va de soi qu'il n-.s'aeit oas lAd'investisse,e-ts esnaenols
(ex. : obligations émises par Pradunora de Fuems Motrices);

- que, pour apprécie; les investissements, il faut évidemment avoir égard au
montant net rep Ala suite de l'émission,etàla valeur noniinale; or, le Gouvernement
espagnol ne tient aucun mmpre des dücounrrpratiqués, qui ont étéde I'ordre de 10, IS
n mème 20 %;

- que le Gouvernement espagnol a mmmis une séried'erreurs de chiffres, dont,
par excmple, un excédent de IS millionsde pesetas dans le minpte desobligationsémises

par Encrgia (A.R., no 62);

- qu'il y a lieu de déduire des chiffresde I'investissement espagnol, le montant
des obligationsrachetéesticipativeme~r par les filialesqui les avajenràl'aide de
fonds avancéspar I'Ebro dont celle-ci disposait par suite du iefus des transferts.

Le Gouvernement belge a déjAmontré que l'apport de l'épargneespagnolc au
groupe s'élevaiten 1948, au maximum A quelque 306.701.(00 pesetas (A.O.C., n2,
vol. 1, p. 29). Encore ce montant comprend-il les obligations émises par la sociétéPro-
ductora de Fuems Motrices, qui ne devint membre du groupe qu'en 1941alors qu'elle
avaitdéjàémisantérieurement des obligations pour des moni:ants impanants.

Si l'on excepte ces montants, on obtient les chiffres cités en amxe no 63, qui
montrent Aquelles proponions modestes se sont élevés,dans les sociétésdu groupe,
Ics investissements espagnols mis en regard du chiffre des investissements pratiqués
par cessociétés.

Par différence,il faut nécessairement que l'investissement Ctranger ait représenté

les chiffreslculéspar les membres britannique et wadiende la Commission interna-
tionaled'experts etavecune modération qui apparait A certains égards excessive au
Gouvernement belge, mais à laquelle il se depour faire brrf procès.

On apprCcieravec d'autant plus de sévéritéles«sancti>nprises par le juge de
Reus A l'égarddes groupes etrangers qui avaient mnsenti ,detcls invesùssemenu au
profit deI'6conomie de la Catalogne et mémede L'Espagnei:ntitre.(340) En conclusiloen, Gouvernement belge a montré dans la présente section :

- que les opérationsde constitution des sociétéset de formation de leur capital

ont etéparfaitement régulieres et normales; qu'elles étaient conformes à la loi et aux
usages;

- qu'il en fut de même des opérationsde financement et des réorganisationsqui

eurent Lieuautrefois;

- que toutes les solletés du groupe fonctionnaient normalement, réunissaient
leurs assembléesgenéraleset leurs cotiseils d'administration, tenaient des comptabilités
distinctes et avaient une gestion propre, toute confusion des patrimoines et toute appa-

rence trompeuse àl'égarddes tiers étantsoigneusementévitées;que les ressources néces-
sairesà chacune d'entre elles pour leur permettre defaire faàleurs obligations et accom-
olir leurs missions étaient mises à leur disoosition; que la complexité du groupe ne
dépassaiten rien celie que l'on rencontre usuellement dans des cas similaires;

- que la théorie selon laquelle les sociétésdu groupe et la Barcelona Traction
en particulier se seraient trouvées des l'origine en «état de faillitela»,ne rkiste pas
b l'examen;

- qu'il est inexact que des fiaudes auraient étécommises au détriment des
obligataires ou des autres créanciers des sociétés; qu'au contraire, les dirigeants des
sociétésdu groupe eurent t3caeur d'assurer la solvabilitéet le fonctionnement de toutes
les sociétésdu groupe par des conventionsadéquates, et d'assurer avant tout la protection

du public des porteurs;

- qu'il ut inexact que des fraudes aient étécommises au préjudice du fisc
espagnol;

- qu'il est inexact que des fraudes auraient étécommises au détriment de
l'économie espagnole, et qu'au contraire l'apport du groupe à l'économieespagnole
a été considérablealors que la contribution de l'épargne espagnoleétait fort modeste. BARCELONATRACTION

LA BARCELONA TRACTION N'EXERÇAIT PAS ELLE-MBME
D'ACTIVIT?~~ EN ESPAGNE

(341) Le Gouvernement espagnol continue à soutenir que la Barcelona Traction
exergit eue-mhe une activité en Espagne. Cette affimiatii~nLui est nécessairepour
soutenir les développementsqu'il mnsacreaux prétendues fracdes fiscaleàla prétendue

compétence des tribunaux espagnols pour prononcer Lafaillite, la prétendue légdité
du jugement déclaratifet à la prétendue « entreprise uniqu: i,que constitueraient la
Barcelona Traction et l'ensemble de ses filiales.

Après avoir consacréde longs développements à une espèce, en réalité entière-
ment différente, tranchée par une juridiction anglaisel), 1~:Gouvernement espagnol
appuie son argumentation sur l'affirmation que la BarceIoria Traction aurait agi en
Espagne hl'intervention d' «agents »qui l'auraient représent:M. Lamon, qui résidait

à Barcelone, et la banque espagnole Amus-Gari. Le Gouvei-nement espagnol invoque
aussi la circonstance que la Barcelona Traction aurait été titulaire de concessions en
Espagne. II se réfère à d'innombrables documents, puisés miansles archives sociales,

et notamment àdes correspondances,A des consultations qui flrent délivréesàla société,
aux prospecnis d'émissionde difftrents emprunts obligataire: et au rapport du Comité
des obligataires institué 1915 (suprano299). ta plupart de ces documents sont fort

anciens; il ne s'y trouve guère de pieces contemporaines à la déclarationde faillite.

(342) Les efforts du Gouvernement espagnol sur celte question sont récents.
Ils se situent dans la ligne de ses tentatives de défendre les jugements prononcés par
le juge de Reus n porrmioriet par des motifs etrangers aux décisions elles-mêmes.

Lors de l'introduction de la demande, les requérants n'ont apporté au Juge aucun
élémentqui lui auraitnemis de vérifiersa am~étence roti.,ne loci et de justifier la
saisine des tribunaux espagnolspour la déùaration de la faillite d'une société holding

canadienne n'ayant aucune installation ni activité dans le piiys. Le Juge lui-mê-e
assezsingulièrement - ne s'est préoccupe en rien de cet aspect pourtant essentiel, de
laproddure. C'est ainsi que ni Larequête,nile jugement, ni les ordonnances d'exécution

ne décriventau- des multiples éléments invoqués mainteriant par le Gouvernement

(1)Le Gouverncmcnr belge ne croit pas utide s'étendresur la prétendueanalogie
qu'y voitcGouvcmcmcntespagnol.II suffi1en efftelireles-traits cirésparleGouvernemenr
espagnollui-mème(CM.. IV, nos49 etsn.p,p.38A 42)pour se convaincrqu'iln'existaucun
pointcommun entre la qustian tranchéepar un tribunal anglai1setallégatiodu Gou-
vcrncment dkfendeur(A.R., no 134, app. 3). REPLIQUE 239

Comme le juge ne disposait pas de ceux-ci, il est dair qu'à defaut de pouvoir
justifier d'aucune manière sa cornpetence il commettait à cet egard l'illégalitéqui sera
plus amplement discutéeinfrana 480 et suivd.ans la deuxième partie de cet exposé.

Néanmoins, comme il l'a fait à propos d'autres arguments invoqués ainsi par le
Gouvernement es.-mol..le Gouvernement belge v- démontrer ci-aorès le defaut de

fondement de l'allégationselon laquelle la Barcelona Traction exervir elle-mémeune
activite commerciale en Espagne - paniculiètement au moment de la déclaration de
faillite.

Les arguments développéspar le Gouvernement espagnol ont éte repris par
l'arrêtde la Cour d'appel de Barcelonedu 15mai 1963(A.C.M., no 193,vol. IX, pp. 270
et ss.), rendu postérieurement àI'intentement de la procédure devant la Cour. Cet arrèt

se fonde sur les pièces invoquéespar le Contre-Mémoire et sa decision sera rtfutée par
conséquentpar les développements ci-après.

II convienr d'abord de fixer les principes.

L'article 15 du Code de commerce espagnol autorise les étrangers et les
(343)
societésconstituées à l'étranger à exercer uneamivite commerciale en Espagne.

Les sociétésetrangères peuvent exercer une activité commerciale en Espagne

selon deux modalités :

D'une part, elles peuvent constituer des etablissements et des succursales dans
le pays. Enes doivent dans ce cas se faire enregistrer au Registre du Commerce (art. 21
du Code de commerce et art. 124 de Règlement du registre du commerce).

Eues sant alors soumisesà un régimefiscal particulier en ce sensqu'elles doivent
payer les impOts espagnals sur le résultatbertéficiairede leur activitédans le pays, ainsi
oue cela se rencontre d'ailleurs dans taus les oays. Pour éviterQuedes sociétés ayant des
. .
éiablisrementsen Espagne ne tentent néanmoins d'échapperau régime fiscalcorrespan-
dant, la loi fiscalecomprend des dispositions particulières:

Une loi du 29 decembre 1910 (article 2) dispose que :

Quant aux sociétésétrangères,on mnsidèrcra qu'ellesne r6alircnt pas
d'affairesen Espa~ne si elles n'ont pas établi dans I'unc des Provinces du
Royaume des ateliers, des magasins, desagencer, der ruccursalesou des rcpr6-
scntants autorisésà contracter au nom et pour compte de la Srniéte n.

La lai du 22 septembre 1922, qui faisait suite à la réforme fiscale réaliséeen

1920, a repris et complété cette disposition, eta dispose

Aux effets de la disposition qui précèd(I), il sera entendu qu'une
entreprise étrangèreréalisedes affairesen Espagne lorsqu'ellea dans une ou
plusieurs provincesdu Royaume, des bureaux, fabriques, ateliers, installations,
magasins, établissementss,uccursalesagences ou représentatioorautariréespour
contracter au nomet pour compte deI'cntrepiise.

(1)(2rte dtrporttlon rtipulc que Seront soum!reraux imposiiianndu prCrrnr Turii,
la mrreprircr suivanru Je naionrlii6 espagnole,etla entreprisa ctrmg+ra qui ctalircraicnl
da aia~r cmrr Ir Roydwnr * Lesop6ratioll~réaliseesen Esparne par des entités étrangères paIr'enve-
mise d'organirationrspécialesmur la vente ou sim~b:ment mur la centralisation
des commander que doircni 'fiiurnirdi\cr,rr enircprisc;,an1 pur cellesci

l'obligationde payer i'inipj~ro,iiribuircn Espagne, memc Jdnr Ic cas uu
I'oiganirstiode vcnte ou dr :coualir.itiundes conunando pur>idc sa propre
oersanoalitt iuridioue cau ellese uowe a,,uiriiic I'amoùiJan, Ic Ruraumc
Ln venu dc & mime tani 3.

D'autre pan, une societe etrangère peut avoir en Espagne une advite occasion-

nelle qui n'implique aucune succursale ni auam établissement.

Toutefois, pour que l'on puisse soutenir qu'une srriete étrangère, mème en

l'absence d'etablissemenr dans le pays, a -néanmoinsune ocnuiré en Espagne, sinon au
sens du droit fisal au moins au sens du droit commercial (1) et de la loi sur la compé-
tence, il faut évidemment que cette activit.6 sc traduise par des opérations répétées,
.
suffisamment suivies pour que, de Leur reiterauon, naisse cne véritable ciactivite iv.
Quclques opérations isolks, se produisant des intedes de tanps ansiderables, ne
sont pas,de toute evidence, anstiNtives d'une veritablecactivite,,.

Le Gouvernement espagnol L'entend d'ailleurs bien sinsi puisqu'il s'efforce de
prouver que la BarcelonaTraction avait en Espagne une activirlcati-, et que ceux qu'il
présente mmme Ctant les ciagents iide la socieréavaient cene qualit6 de fapn suivie

et sansinterruption. (C.Al.. IV, no60. pp. 45-46).

La question de l'activité de la Barcelona Tranion e Espagne doit donc ètre
examinéesous ce double aspect.

II est mnsrant en fair que la Barcelona Tranian n'avaii:pas en Espagne d'etablis-
semcnr et de succursale au moment de la déclaration de faillite.

&es, elle avait, pendant une aune période, pris à ferme les installations de
la societédes Tramways de Barcelone par une mnventian du 20 février 1913 (2). Mais
cene siruation a pris fin en 1919(3) et, depuis cette date, la Ba-celona Traction n'exploite

elle-mène aucune installation en Espagne. La participation dinsla S.A. Les Tramways
de Barcelone fur d'ailleurs aliéneeen 1924. - La Barcelona Tranian était paniculiè-
rement prudente à ce sujet puisque cette opération fut cenziinemenr à l'origine d'une

denonciation faite par un cenain Ceballos Teresi qui donria lieu à uneinformation
fiscalecldturée apparemment en 1919 dont le Gouvernemedr belge n'a cependant pas
lu éléments. D'après ceuxqu'il a pu reunir, les accusations de fraude famulées par le

denonciateur ne furent pas etablies 4charge de la Barcelona Traction. Le Gouvernement
espagnol ne juge pas utile de produire le jugement rendu ii cette occasion, quaiqu'il
produise diverses pièceséparses relatives à cettecontestauon. Les comptes de la societe

à cette epoque ne temoignent d'aucun paiement d'impôts cmud'amendes qui seraient
le résultat decette denonciation.

(344) La seule circonstance que la Barcelona Traction detenait une participation
préponderante ou néme la totalité du capital sad de societk filiales qui exploitaient

clles-mhes des installations en Espagne ne pouvait &videounent pas lui conférer la
.
qu'a I'e%cepi>oéknlrruciçw,eL>rnmcr.>ilcsou indutriella op.~gni>le,tnc rJnr commcr$dni5

que ceux qui ucr'cni Ic cvmmccccd'une mmiCrc bbirup/le
(2) Voir la onvcnrion d'affemîse. AC.U. no21. vol 1.D 2.rOqualité de société exerçantle commerce en Espagne. Les dispositions du Code civil

et du Code de mmmerce espagnols qui établissent le principe de la personnalité morale
distincte de la sociétA l'égard de sesassociés,et même ài'égardde son associéunique,
excluent que la société-mère puisse etre considérée comme exerpt elle-mêmel'activité

de ses filiales. (Cfr.articles 1, no2; ;1116,Zn; 153; 154et 174du Code de commerce,
article 35 et 36 du Code civil).

Plusieurs cansultations furent délivrées la Barcelona Traction Ace sujet et le
Contre-Mémoire en reproduit certaines dans ses annexes. Ainsi MM. Roig y Bergada
(A.C.M., no186, vol. III, p. 106), Ruiz Valarino (A.C.M., no189, vol. III, p. 115) et

Jaime Carner (A.C.M., no 289, vol. III, pp. 310 et ss.) ont conclu, de fa~onmnvergente,
que la seule des anions de sociétés filialesd'exploitation-. partit-elle même
sur la totalirédu capital de ces filial-s n'implique pas que la société-meresoit consi-

déréecomme exerçant le commerce en Espagne, que ce sait sous l'angle du droit fiscal
ou sous l'angle du droit commercial (1).

En ce qui concerne en particulier l'aspect fiscal, les conseils du Gouvernement

espagnolavaient plaidé devant la Cour lors de la procédure oraleque le droit fiscal espa-
gnol assimilerait les filiales et les succursales, avec la conséquence qu'unesociétéqui
aurait été titulaire des actions desociétéslialesd'exploitation de seMces publics établies

en Espagne aurait été considéréceornniey possedant des installations. Cene affimistion
a étéréfutéeDarla rirodunion d'un arrèt duTribunal su~rêmedu 13juin 1942(Aranzndi,

Fort embarrassé par cette julispmdence, le Gouvernement espagnol affirme
que le Gouvernement belge aurair commis, en l'invoquant, des ii erreurs manifestes
d'interprétation n, sans d'ailleurs indiquer lesquelles ni tenter de les rectifier (C.M.,

no 357 p. 232).

Le Gouvernement espagnol énonceensuite une idée nouvelle : la loi fiscale,

lorsqu'elle déclareassujettiesà l'impôt sur les bénéficesles entreprises étrangéres qui
rédiseraient des affaires en Espagne i,,se serait r6fér6eA <<un ctitere économiqueet
non juridique ».

On ne saisit pas exactement la portée de cette affirmation puisque à la « dispo-
sition 2s ,idu mëme tarif, reproduite Ala page 239 ci-dessus, le législateurdonne lui-
même une définition préciseet parfaitement juridique de l'expression . réaiiserdes

(1) Le Gouvernemcnrbelge se doit de souligner les libertésde traduction pises par
leGouvernementespagnoldans letexte de ccnaina de ces consultations.Ainsila consultation
de M. JaimcCarner porte en Espagnol:
< La Barcelona Traction tirne en canera accions de empresas spulolas que
pueden consideraise filialessuyas cuyas empresaî realiran susnegocios cn Espula y
por eUo esth sometidas al impucsro de utilidades... r.
ce qui devient sous la plume du Gouvernement espagnol :
< La BarcelonaTracrion pissede enportefeuille da anions d'entreprise spa-
gnols qui peuvent &re considéries comme etant ses filialeentrepires gui rialkt

b &ires de la BarceIrna en Espapz~ .. a.
Ics moQ 4 de la Barcelona r &tantpurement et simplunent interposéspour remplacer Ic
possessifasus r qui de toute évidencese rapporte Ar filialB.La Courapprécieracommeil
convient cerre conception un peu paniculièrc de la traduction.
(2) Procédureorah, II,p.356.242 BARCELONATRACTION

affaireîen Espagne ,i :telle est la situation de l'entreprise étrangère,qui a en Espagne
des ruconsaleL re.législateur espagnol n'y assimile nul1emi:nt les ifilia »laexpres-

sion qui -ainsi que le prtcisait, en parlant de cette même disposition2 du tarif III,
l'arrèt invoqué par le Gouvernement belge - en elle-mêmeimplique déjà un concept
différent.

Le Gouvernement espagnol voudrait-il, par sa curieuse argumentation, insinuer
qu'en employant le mot <succursale » le législateurn'a entendu faire aucune disthcrion
entre succursale et filialeparce qu'il se séraitréféréessentieliementà une notion éco-

nomique?

Si telle est la penséedu Gouvernement espagnol, il soutient une thèse exactement
contraire à i'arrétprécitédu Tribunal Suprème, et il n'atténue certespas cette contra-

diction formelle par l'assertion vague selon laquelle I'examec.de la jurisprudence espa-
gnole invoquée par le Gouvernement belge permettrait de constater que a le critere
des réalités économiques - sur lequel la législationfiscale espagnole en matikre d'impar

sur les revenus est fondée d'une manière systématique- s'y trouve entieremenr con-
sacré». (C.M.. IV,no357p,. 232).

C'est donc tout à fait gratuitement que le Gouvernerient espagnol reproche au
Gouvernement belge davoir, en transcrivant ladite dispasitice 2 d'une manière incom-
plètepar l'omission des mots «aux fins de la disposition prédcente »,dissimuli lrailque
cette disposition « sanctionne pleinement le critère les réalités économiques par pré-

férence aux formes juridiques ,,.

Par cette argumentation, le Gouvernement esgagnol pnlpare en réalitésa retraite:

après avoir soutenu, dans ses Exceptio pérlimkire r,e le Barcelana Traction réali-
sait des affaires en Espagne par le seul faitu'eue détenait 1,:sactions de ses filiales, le
Gouvernement espagnol ne maintient plus cette these dans leCgnne-Mémoire.

(345) Le Gouvernement espagnol invoque à l'appui 'leses affirmations certains
documents - d'ailleurs anciens puisqu'ils remontent tous 1iune période antérieure à
1920 - dans lesquels il est fait allusiàune activitéen Espagne. II s'est même fondé

sur les lettres patentes de la Barcelona Traction, qui préviiient la possibilité pour la
sociétéd'exercer uneactivité consistantà acquériret àexplailer des concessions hydrau-
liques et à produire, vendre et distribuer de I'énergieélectrique, et sur l'autorisation

donnée par le Parlement canadien à la sociétéd'élargir ceotbic:, Douraffirmerque lsocié-
téexerpit effectivementcette activité.On aperçoit immédiarenient ce que cette déduction
a d'artificiel et d'inexan. Lorsaue les lettres vatentes de saci6réscanadiennes définissent
l'objet sociald'une société,elles prennent soin - ainsi que cela se présente dans tous

les pays - de donner à cet objet un contenu enrémement (tendu de manière à laisser
aux dirigeants de la sociétéune grande Libertédans L'exercicede leur activité saciale
sans qu'il soit nécessairede modifier fréquemment les statuts. Mais cela n'implique

évidemment na. oue.la sociétéaccomolisse effectivement toutes les activitéscom~rises
dans l'objet. La société peutnotamment devenir une société à portefeuille, groupant
des fiales d'exploitation, sans exploiter elle-même. Celaétai,:aussi préw par les lettres

patentes de laBarcelona Traction et c'est de cene fawn sue celle-ci a exercéson activité
en fait (1).

(1) L'argumentationdu Gouvernement espagnol adéjàéréréfutée en détailpur leGou-
vernementbelge dans ses Obrmorim el Concluion (r.O.C.,Aruiexe 1,vol. 1, pp.5 etss.). Sans doute dans différents documents relatifs à des émissions(Prospectus relatif
aux émissionsd'obligations en France, d'obligations First Mortgage en 1911,prospecrus
relatif aux émissionsd'actions privilégiéesintervenues en 1913), dans certains rapports

anciens à l'assemblégénérale,est-il fait allusion à la localisation d'une activité en
Espagne (1). On y trouve certaines phiases, que le Gouvernement espagnol isole de
leur contexte et dont il s'empare, indiquant les objectifs de la constitution de la société

ou des émissioiisprojetées par référence à l'intention des fondateurs d'assurer le déve-
loppement de l'énergieet de la traction électriques en Catalogne.

Il suffitde lire ces documentspour constater queleurs auteurs n'étaientpas particu-
lièremcnrattentifsà une exacte qualification de la localisation de l'activitéde la Barcelona
Traction stiInplanjuridique.Far ces documents, les actionnaires ou les investisseurs rece-

vaient des indications au sujet de l'activitéque la Barcelona Traction se proposait de pro-
mouvoir au sein de son groupe et sur la nature de son entreprise. II n'est pas douteux que
cette activitécansidéresousson aspect industreiteélconomiqu ee rattachait àl'Espagne et
que la sociétéavait été constituée pourassurer l'équipement électrique dela Catalogne.

Les investisseurs devaient connaitre cet objectif larsqu'ils décidaient d'acquérir des
titres de la société. IIest évidentque le résultat del'activité socialedépendaiternière

analyse de la poursuite - heureuse çlumalheureuse - d'uneactivité économiqueen
Espagne er de la situation économique de ce pays. II était donc normal qu'il y fat fait
allusionen ces ternes dans Les documents destinés aux investisseun. Mais cela ne signifie

nullement que jt<ridiquemenrct par application de la loi espagnole dont le contenu a
étérappelé ci-dessus, il faille considérer que la Barcelona Traction exerpit rlle-mkme
cette activitéen Espagne. En réalité,elie poursuivait son objectifgénéralgracB la stnic-

ture d'un groupe de sociétésdans lequel les activités propres à chacune des saciétb
étaient spécialiséesen sorte que la B:ircelona Traction elle-mêmen'exerMt pas d'ac-
tivité d'exploitation en Espagne, se bornant à Ctre une sociêteholding dont les revenus

provenaient de sociétés filiales qui, seules, exerçaient le commerce en Espagne. Les
investisseurs en étaient d'ailleurs pariaitement avertis puisque la structuredu groupe
leur était connueet qu'ils savaient ainsi que l'activite d'exploitation était en rCalitêle

fait des filiales.

Aucun argument ne peur donc êtredéduitde ces documents quant àl'existence

réelle d'une activité de la Barcelona Traction en Espagne ou quant à une confusion
de son activité et de celles de ses filiales sur le plan juridique. D'ailleurs, on voit mal
la portée que le Gouvernement espagnol entend prêterà ces « reconnaissances in.La

qualification de l'activitéde la Barcelaria dépendde regles de droit préciseset objectives
et non point de reconnaissances que la sociétéelle-mêmeferait. 11importerait peu, dès
lors, que l'on établit l'existence de telles reconnaissances si l'on montrait en même

temps qu'ellescorrespondaient effectivement à lasituationdéfinieparla loi espagnole.

L'attention des dirigeants de la sociét6et notamment cellr des rédacteurs des

documents destinés aux actionnaires et auxobligataires fut attiréesur les conséquences
juridiques attachées auxtermes qu'ils utilisaient dans une perspective énonomique -
particulièrement par les plaintes déposéespar le sieur CebaUos Teresi (suprano343).

(!)Dans une étapeantericure de la procédure, leGouvernement espagnolavait pré-
rendu tirerargummr de Tm de& relalifaux émissionsGobligstions. IIne parait plus
insistersur cet aigumeni. Le Gouvernement belge l'avait réfuté,notamment à l'annexe 1
à ses Obrmorim at Concluionr (vol. 1,pp. 7 et ss.).Aussi se montrèrent-ils plus soucieux de la correction des termes qu'ils utilisèrent ulté-

rieureinent et de leur conformitéAla réalité juridique. C'est:ainsiqu'après les premiers
documents invoqués par le Gouvernement espagnol, remontent A plus de 30 ans avant
la déclaration de faillite, on ne rrouveplus de documents postérieurs dans lesquels ces

erreurs auraient &técommises. Partinilierement on ne trouve aucun document, parmi
ceux qu'invoque le Gouvernement espagnol, qui soit contemporain au proche de la
déclaration de faillite(1).

(346) Pour soutenir ensuite que la Barcelona Traction avait exercéune activitéen
Espagrie, mème sansavoir d'établissement dans ce pays, Ir: Contre-Mémoiresourient
qu'elle aurait effectué des opérations commerciales en étarit représentép ear d'autres

personnes ou sociétés,qu'elle qualifie d' « agents ,B.

IL ~arair indispensable, ici encore, de préciser exaco:ment les règles du droit

espagnol applicables en la matière.

Pour qu'une personne, physique ou morale, puisse étie considérée commeexer-
prit une activitéà l'intervention d'autres personnes, il faut, suivant le droit espagnol,
que le mécanisme de la reprbentation joue de manière coinplète, ainsi qu'il va être

démontré.

La représentation ne sort ses effets - notamment en ce qui concerne l'exercice
d'une activité commerciale - que si le reprbenrant agit effi:ctivement au mm et pour
compte du repréronré A. cet égard, le droit espagnol demeure fidele à un critere formel

et iuridi~ue, ~ui exclut l'exercice d'une activité commercialepar représentation lorsque
le représentant agir seulement pour compradu représenté,sarscependant préciser qu'il
aeit ou mm de celui-ci et s'il-.it oar conséauenren son . .rirenam. Le critère del'intérét

économique final de i'activitéexefcéeest sans pertinence pour la détermination de la
question de savoir quia accomplitelle ou telle opérationet év?:ntuellementpour conférer
la qualité de commerçant: sauf exceptions expressémentprévliespar la loi, le représenté

n'est obligéque si le représentanr a agi en son nom et pour soncompte. Le droit espagnol
positifn'apas rep la théorie doctrinale italienne de I'imprexditoreocnrlro.

Cette conception est consacréeen jurisprudence espagnole depuis un arrêt du
Tribunal Suprèmedu 25 mars 1922(Garrigues, t. 1,p. 358).El'.eest enseignéeen doctrine
par les meilleurs auteurs etparticulieremenr par : Langle, Manunlde dmcho mrcnnril

erpa301,t. 1, Barcelone, 1950,pp. 310 et suiv.- Uria,Deredo Mercanril,Ireéd., 1960,
pp. 30 et 86, et 4e éd., 1964, pp. 32 et 102. - Garrigues, llu~so de derechomercanril,

éd. 1936, t. 1, pp. 150 et suiv.

(1) La lettrede M. Heineman à M. Hubbard du 29 mars 1940 invoquéepar le Gou-
vernement erpagnol (A.C.M., no 112,doc. 2, vol. II, pp. 298 c; ss.) n'a aucunepcninence
à cet égard.
Dans le premier paragraphe de cettelettre, M. Heineman parle certesd'unesociére

quiexploitaitm Espagne,mais ils'agissaitde1'Ebro.Danslesecord paragraphe,M. Heineman
soulignaitque touslesrevenus de la BaiceIonaTracrian prouenaieiitd'Espagne.Celaest certes
vrai, maiscer revenus provenaient d'inrérèrsdistribuéssurles ohligarionssauscriter par elle
ousur lesavances qu'elleavait consentiespourlefinancementdu groupe(M., 1,no35,p. 21).Cela
n'implique donc nullemcnr que la BarcelonaTranion, dans I'sprir du rédacteur,ait eu une
activitéd'exploitationen Espagne. Dans le droit espagnol le contrat de commission est défini comme le mandat

corneraal (art. 244,C. de camm.) (1). Les articles 245, 246et 247du Code de commerce
reglerit les modalites selon lesquelles le mmmissionnaire peur agir ct les effets qui en
résultent au point de vue dc la représentation :

Art. 245 : s Le commissionnaire pourra aceumplir la commission en
contractant en son nom propre ou au nom de son commettant B.
Art.246 : . Lorsque le commissiunnairccontractera en San nom propre,
il ne sera pas tenu dc déclarer quiest le commettant, et il s'obligerade fa~on
directe, comme siI'op6rationétaitricnne, vis-à-visdcr personnes avec lesquelles
il contracte,lesquellrs n'aurontpas d'action contri. le commîttant, nice dernier
contre elles.sans préjudicecependant der actions qui appartiennent respective-
ment et réciproquement au commettant et au commisrionnaire r.
An. 247 : Si Ic commissionnaire traite au nom des commcttants, il

devra le déclarer; etri le coiitrat est conclu par écrit.le dire expressémentdans
le corps de l'écritou avant ia signatureen indiquant Ici prénom,nom et domi-
cile dudit commettant.
Dans Ic cas pri.vu i l'alinéaprécédrnt.Ic contrat et les actions qui en
dériventproduiront leurs effets entre Ic commettant et Ic ou les personnes qui
contractcraient avec lecommisaionnaire;mair le commissionnaire reste tfnu cn-
?cm les personnes avec qui ila rontracl6, amri longtcnipr que la commission
n'est par prouvée,ri le canimcttant le cantcstc. sans prejudice de l'obligation-
et der actions.reqpcctivrs existant entre omniettant et commissionnaire. r

D'aprks ces articles, c'rït seulement lorsque Ic commissionnaire contracte au
nom du commettant et lorsqu'il le declare, que la représentatiaiijoue cr que Ic contrat

produit ses effets dirccrcment à I'égarddu commettant (représentÿtiun directe). Lorsque
le mmmissionnaire agir en nom praprc, mais dans I'intérét du commettant, aucun effet
ne se produit entre le commettant et les tiers (représentation médiate ou imparfaire).

Ces regles sont exposées wec une clarté particulière par Garrigurs,Ctnro de
dwecho mwaniil, r. II, 1940, pp. 97 et suiv. :

L'essencede la représentationconsisteen cc que la personne qui réalire
Pacte représentatine recherche pas coninie but nc son acte un intérétpropre,
mair étranger.Or, cc phénomène decoopération à des intéretsétrangers peut

se réaliser de deuxmanieres distinctes, qui correspondent dans notre Code de
Comm. à la double hypothèrcdc I'articlc245 :
1. En traitant estérieurenient l'intértt étranger commc intérêtpropre.
La séparation des intérêts demeurecachée : l'agent agit en nom propre. On
parle alors de représentationmçdiate, qui sert 2 de multiples nécessitéo su
convenances dans le commerce.
1. La nçcessitéd'utiliser Ic créditd'untiers. Exemple : A veut réaliser
un contrat avec In Banque B. mais il n'apas de crédit dans cette banque.
11demande à C, qui a du crédit. de conclure 1C contrat en sonpropre nom
avec la Banque, mais dans I'inléretde A.

2. La convenance que le medialeur (représentant) soit compléternent
habit6 sans plus de formalités.étant danné que, puisqu'il n'agit pas au nom
du reprisenté, il ne faut pas de procuration. Le représentantagit comme si
l'affaireétaitsienne(v.sri. 246 du C. de Comm.).
3. La convenance pour l'intéresséque sa participation a une operation
juridique reste sccr&te.Exemple : la personne qui dCsircopéreren Bourre sans
faire cannîim son nom chargera un agent médiatcmde VaIfaire, lequel wra
sonreprésentantindircct (v.ii3- art.95 C. de Comm.). En traitant de cette classe de représentation,la réglemcntationjuridique considère comme élémentdécisif
i'él6mcntexterne de l'emploi du nom. Le nom entraine la responsabilité,et
comme ici le représentant agit en son nom propre. c'est lui, et non pas le
représenté,qui acquiert des droits et contracte des obligations. TeUc est la
doctrine classique de la commission que reflète l'art 246 du C. de Comm.
Mair eene doctrine ne répond pas à la situatiai réelledes intérê(comme
cela a déjàétt noté dans le 1. 1, page 41). Si les droits sont concCdés pour
protéger des intérêts. danlra représentationmédiate.le représenté,unique inté-

Tes6 danr l'op4ratios doit acquérir les droits- er obligations - dérivésde
l'opérationjuridique réaliséepar le représentant. Cda se passe parfois ainsi.
memc danr la wnrtrudion clarrique de notre C. de Comm. qui nie tout lien juri-
dique cnue le tien contractant et le représenté.Ercrptionncllcment surgit alan
Ic droit ou l'obligation desintéressU.n exemple du point de me de l'obligation
est coortituépar l'article 287 du C. de Comm. (v. 1.1, pages 42 et (sui".) 356),
Mairle dmit moderne tend à considérer commedécitif non le faitd'agiren nom
propre au au nom d'autpi, mais le fait d'agir soit dans sonpropre intérêt, sait
danr l'intérêt d'autruip,our pouvoir établirden relations juridiques irnmédistes
entre Ics véritablesintéressés(tiers et représenté)bien que l'un d'eux ne soit
pas panie au wnuat.
II. Mair le nom technique de représentation est réwrué au deuritme
mode d'agir dansPintérètd'auhvi, c'est-i-dire lorsque le représentant agit au

nom du reprEunté, révélant ainsi,pur l'emploidu nom d'autrui. qu'il agit dans
I'imtérèdt 'untien. Cat là la rcprérentation directe. qui relie les droits et les
obligations résultant de la gestiondu représentant à la personne représentée.
On trouve danr le C. de Camm. de nombreux ?remples de cette hypothèse
de représentation directe, soitsous forme dc repriirentation légale. soitsous
forme dc rcpréscntationvolontaire :
1. Exercice du commerce au nom d'autrui (;!ri. 5).
2. Représentationen matière de sociétés (art. 128et 154).

3. Représentationdu cammcrcant au moyen de ses auriliaires (v.t. 1,
pages 350 et sui"., ean. 284, 292 et 294).
4. Représentation par le commissionnaire loisqu'il agit au nom de son
commenant (art. 247).
5. Rephntation dans la lettre de change (ai. 447).

6. Représentation par l'armateur (art. 586. par. 2), bien qu'il puisse
ausri agir ensonnom propre (art.595).
7. Rcpdsentatian par le capitaine du navire (:lR.610, numéros 1 et4) >.

C'est àla lumière de ces considérations qu'il convient d'apprécier si et dans quelle
mesure les actes invoqués par le Gouvernement espagnol mmmc étant constinitifs

de l'exercice d'une activité en Espagne par la BarceIona Traction ont effectivement
cecaractere.

La représentation a ainsi un contenu technique parfaitement déteminé. La
circonstance qu'une personne aurait étéappelCe -de façon iinpropre et sans égard aux

consequences juridiques de cette dénomination - le « représentant >td'une autrc nesu61
évidemment pasà créer la représentation et à entrainer les efets arrachés à cette insti-
Ntion si les conditions techniques de la représentation telle.; qu'elles ont étédéfinies

edessus ne sont pas réunies.

Ici encore, il faut se défier des documents à caractère nonjuridiques, dont le

Gouvernement espagnol s'empare volontiers (I), où le mat représentant » i parfois
Ctt utilisà ton et à travers, sans que les parties aieneu l'intention de viser l'institution

(I),Pariois aussi le Gouvcrnemcnt espagnol ajoure lui-mémele mot e repiCacntanr r
dans I'inriruléde certains documents qu'il produit.juridique precise du mandat ou de la rcprtsentatian. L'on ne pourra y voir de pretenducs

reconnaissances de l'exactitude du point de vueici soutenu acruellement par le Gouver-
nement espagnol.

(347) On se defiera de mème du mot Cragent r>utilise souvent sansgrand discer-
nement - d'autant plus que cette expression n'a pas de contenu juridique très précis
en droit espagnol et que le contrat'« agence »n'est pas defini par la loi ni classe panni
les contrats nommés. Au sens propre du terne, le mot « agent ndésigne un &ndataire,

habile àcontracter au nom n pour compted'autnii et qui engage directement sonmandant
par l'effet du mécanisme de la reprtsentation. Ainsi que l'écrit Gamguès, propos
de cene acception :

.Lorsque I'agentconclut les contrats, alors se cumulent enlui les deux
aetivih3 et I'éltmcntrcprtsentatresson encore davaotage. En r6aiit6, les deux
secteursou faccncsde sonactivitt ont en mmmunI'élemend t ela rcprksentatioa,
pvisquc Ic nom du mondant ne drrneu.5 iamois cache r (Tramdo de derecha
merconfil,t. III-1, Madrid 1964, p. 538P.

Mais le mot « agent » est aussi utilise dans la pratique pour designer celui qui
acmmplit des actes préparatoires ou des acres d'exécutionqui n'impliquent aucun pou-

voir de représentation et qui ne peuvent par conséquent ètrc génerateuts de droits et
d'obligations pour celui qui utilise les services de l'agent.

Par conséquent le simple em~loide ce mot est hI'on.ine de frequcntes confusions
et il convient en Chaquecirconstanced'analyser l'institution juridique réelle qu'ildésigne
avant d'en déduireda conséquences juridiqua.

Cesmires au point sont fondamentales pour la mnsultation des documents in-
voqués par le Gouvernement espagnol et pour I'appreciation qu'il mnvient de porter

sur I'analpe qu'il propose de ces documents.

Le Gouvernement espagnol prétend que l'acquisitionde concession<par la
(348)
Barcelona Traction en Espagne serait caractéristique de I'exercice par la société d'une
activitédans ce pays. Les faits invoqués remontent à1911et 1926. Ilsn'ont ét6suivis
d'aucune acquisition de concessions depuis lors et les concessions ennuse n'apparie-

"aient plus, depuis plus de20 ans, &1:iBarcelona Traction au moment de la declaration
de faillite. A cemoment, elle n'était rinilaire d'aucune concession quelconque. Il est
&dent, dès lors, que ces operations isoléesne poumient en aucun cas jusrifier en 1948

l'affirmation selon laquelle la socitté aurait une activité commcrcialc enEspagne. Eues
n'ont d'dieun étéinvoquées ni par les requfrants ni par le juge de Reus.

hiais I'analvse des operations invoquéenconduit à une conclusion enmre plus
radicale.

La premitre opération a trait A l'apport de concessions par Spanish Seniri&

à la Barcelona Traction en 1911. Ces concesaions furent apportées, le mème jour, A
I'Ebro. Ctne opération a @tédécrite supra non256 ss.Le Gouvernement belge a mntre248 BARCEWNA TRACTION

qu'elleavait pour objet de constituer le capital de la Barcelona Traction, puis celui de
I'Ebm grace aux actions tmises en contre-partie de l'apport.

On scra anentif aux termes exacts du contrat conclu entre Spanish Securities
et Barcclona Ic 30 novembre 1911 Apropos de l'apport de ces concessions. Celles-ci

sont tnumtrtes dans le contrat. I..poon.DoncA la fais sur des concessions dCiAaccordées,
aimi que sur celles qui viendraienAI'ètreADomingo Sert ain:iique sur diverses options.
II dispose en outre :

The Seniritics Company =grces to cxccuic or cause to bc cxecutcd
such fornial and separate mnveyanec, assigmncnuanclassurancesforrcgistration
or olhcnuisc, of thc said conccrrian...as may br; nccerraryto vcrt in and
umfer to tbtBarcclona Company, its successorsand msipzs lhc legal and
bcncficiaütlc and owncrshiplhercaf >.

En fait le titre dcs cuncessions-n'a pas trC transfCrtA la Barcelona Traction.

Celle-ci ayant aussitbt cédCA I'Ebro les concessions qui lui etaient apportees, c'est au
profit dc I'Ebro quc les transferts ont CtCenregistrés idc'iaremenr. (Sur le fait que
le contrat de transfert fut réalis6immédiatementde Sen AI'Ebro : A.C.M., no 134,
vol.II, p. 5M)et A.C.M., no 74, vol. 1,pp. 534et 535). Par conséquentla Barcelona Trac-

tion n'a été propriétairede ces concessions que dans les rapports entre eue et Spanish
sc~rities et pendant un instant de raison. C'est I'Ebro seule qui est apparue comme

tinilairc cnven les tien, et qui a d'ailleurs exploitCles concessions.

Commcnt voir dans cette ofirarion, qui s'en dCmultie enrieremmt et excluri-

vemmt au Canada, en ce qui concerne la Barcelona Tracticn, la preuve de l'exercice
par cenc dcrnihe d'une activitt en Espagne?

(349) La semntie opkration concerne une acquisition de concession effectuée en
1926 par une sociCt6anonyme espagnole trrangere au groupe de la Barcelona Traction,

la banque Arnus Gari. Celle-ci fit l'ac~uisirion de concessions se trouvant sur des murs
d'ou compris dans le bassin hydrographique exploité par le groupe Barcelana Traction.
Le Gouvernement espagnol produit des documents - incomplets et choisis par lui

dans les archives du .rou~e - dont il r&ulterair qu'Aun moment donnéilfut envisapé
que les conassians soient acquises par In Barcelana Tractio:i pour étre apportées par
eUc A I'Ebro B l'occasion d'uneaumnentution du caoiral de celte sociCrC.Cette o~tration

aurait donc Crt analogue B celie réaliste en 1911(1)

En fait, cette intention initiale fut apparemment abandonnée. Les concessions
sur les rivièro Clua et Santa Ana furent vendues directemeni par leur titulaire, la S.A.

(1) L'awnentarion dc ca~ital.Acenc Coosuc.de I'Ebro&tri1nécasairc,carle montant
nominai de son-capira~miai étaittri inftricir6ce qui appîrais:ait raisonnablecompte tenu
de I'lmpunancc dc se in\esiiucmcnlrcr dc son chitfrcJ'~63f~iiiIcçIracicrcpn~rmal du
capiial nominaldc I'tbroo élt soul~pnC pro. no263) 11en rh~li~ii noimmcnt un in:an-
vtnicnl fis~~. enrairdn Jc13 nlniculliitcJc 13loi fircdlc.m"eiolccn \?nicur 1 I'...io~ur.
qui fixait Ic taux d'impôtscnfonctiodu rapport entre Ic btntfiec ct Ic montant nominal du
capital social.es roei6tCsavaiendonc iniCrçiAavoir un capital socialCievC.Cette augmen-
tationcul lieucnruitccsrcnticllerncnipar l'apderla pariieipatidans la BarceIonen(supruprn,
no 263). Compania de las Caminos de Hierro, Saltos y Minas de CataluÏia, représentéepar Dn.
Luis G. de Rivera Montero, à la sociétéAmus Gari. Comme ilarrive fréquemment
dans les affaires de ce genre, cette sociétéagissait pour son mmpte personnel en son

propre nom et prenait personnellement tous les engagements, tout en se réservant de
désigner le bénéficiaireéventuel de L'opérationmndue.

L'amide 5 du contrat disposait en effet :

La Sociedad An6nima Amas Gari peut. avant le 1" févrierpraehain,
nommer unepersonne, soit physique, soit morale, en faveur de laqueue I'actc

public devente sera enécuté.il).

Juriquement Arnfis Gari agissait donc comme co&ssio~aire, sansindiquer

le nom de son mmmenanr, mais en se réservant de l'indiquer ultérieurementde manikre
que la vente définitivepuisse erre condue avec ce dernier. On se trouve donc devant
le cas typique de la commission avec bi dause «acheteur à désigner » bien connue des

commercialistes.

En fait,c'errln sociécéSaltor del Segre qui fut ultérieurement désignée comme
bénéficiairede l'opération et c'est à son nom que les concessions furent transférées

les 22 octobre 1926et 19avril 1927. Il apparait ainsi clairement que jamais la Barcelona
Traction n'a ététitulaire de ces concessions et que le Gouvernement espagnol confond
des solutions simplement envisagéesavec les situations qui se sont réellement produites.

Sansdoute la BarcelonaTraction avait-elle donnépour instruction A M. Arnus Gari

de négociercette opération. Sans doute encore les documents produits par le Gouver-
nement espagnol montrent-ils que Arnus Gari agissait on bohaij, c'est-à-dire pour le
compte de la Barcelona Traction. Mais il n'agissait pas nu nom da InB0z.410~ T~r?crion

II agissait donc très exactement en qualité de commissionnaire,cnréalitésur instructions
de la Barcelona Traction.11 s'est d'ailleurs conforméà ces instructions puisqu'il a acquis
les concessionsnt sonmm et donc en prt:nant personnellement l'engagement d'en acquitter
. -
le prix Les mémesinstructions prévoyaient d'ailleurs que le bénéficiaire finadle l'acqui-
sition serait laDersonne désig-.eDar la Barcelona Traction - c'est-à-dire la société
du groupe la mieux appropriée pour êtretitulaire de ces concessions. Cette sociétbfut
~~
Saltos del Segre et c'est donc elle - erelleseule- qui fut pamie à l'opérationd'acqui-
sition finaleonformémentau pla~.général dressé par la Barcelona Traction en sa qualité
de < ète du groupe inC'est Saltos del Segre qui devint ainsi titulaire des concessions.

(350) La troisième opération concerne des concessions qui furent acquises par
la société espagnoleSaltos de Catalufia. Ici encore, on apersait mal comment les faits
allégués par le Gouvernement espagnol pourraient établir i'exercice d'une activitéen

Espagne de la Barcelona Traction.

Il est mnstant que la société Saltor de Cacaluna- sonéréanonyme constituée
sous l'empire de la législation espagnoleet dont le siège était situéen Espagne - est

devenue rinilaire de diverses concessions en 1935. Le Gouvernement espagnol ne le

(1)< The SocicdadAndnimaArniis Gari may before the 1st February nexr nominate
a fersanwhethernatural oriuridicalin whosefavourthe publicdeedofsaleshaUbe exenited r.250 BARCELONATRACTION

conteste pas. II affirme seulement que In constitution de cette sociétéa éreourdie frau-
duleusement dans Ic double but d'entraver Ic developpement hydraulique du bassin

de I'Ebre et d'éluderdes dispositions légalesqui avaient étépriscs par Ic Gauvernemcnt
espagnol en 1921 afin de réserver aux Espagnols l'octroi de concessions. Le Gouver-
nement belge a déjArencontréces allegations de fraude (suprano 276 et annexe 52) (1)

dont l'inexactitude est flagrante. Mais, quoi qu'il en soit, il demeure constant que c'cst
Soltos de Catalunn - et non la Barcelona Traction -qui était titulairedes ancessions
en ause en sortc que l'onn'aper~oitpas cammcnt cette opérationpourrait êtrecon si dé ri.^
mmme la preuvc de l'exercice d'une activite de la Barcelona Tractionen Espagne.

Quand bien méme il aurait étédemontre que la BarceIona Traction était dés

l'origine la véritabletitulaire des actions de wpitnl de la sociéteSalros de Catalutia, il
n'en résulterait pasque les concessions dont cetteacietéétaittitulaire appartenaienA
la Barcelona Traction et témoignaient dans son chcf d'uni: activité commerciale en
Espagne.

(351) Reprenant l'argument qu'ilavait déji developpéiiatamment au murs de la
procédureorale, leGouvernementespagnol anrinue Asoutenir que la B~rcelonaTranion

aurait eu en Espagne une aniviié pour laquelleellétaitreprisi?tiprarut'prérendn uganr
pmmt :M. Lmron, le direcreugothol er leprésiden td 1'Ebro.hl. Lawon résidait
ABarcelone et il géraitquotidiennement I'Ebro, qui avait se:;installations en Espagnc.

Certes, M. Lawon fut également << presidenr» de li . arcclona Traction, du
moinsjusqu'en 1931. Ensuite, il cessa d'avoir cette qualite; il ncl'avait plus, de langue

date, au moment de la déclarationde faillite en sorte que ce: argument ne permettrait
en aucun cas de justifier la mmpétence des tribunaux cspa3nols.

M. Lawon ayant une double qualité, il était néccs:;airementprésident de la
Barcelona Traction aussi bienlors~u'ilse trouvait Barcelone suc n'importe où ailleun.
Encore aurait-il fallu, pour qu'il puisseêtreconsiderécommun ((agent »de la Earcelona

Traction, qu'il ait Ctéle représentant habituel de la sociéte dans le pays, c'est-A-dire,
suivanr les définitionset les distinctions développéesci-dessus, qu'il ait eu le pouvoir
d'engager lasociétéetdoncde lareprésenterau sens propredu tcrme.

Comme N pwsidenr >, , . Lawon "'etnit qu'un menibre du Board;il exerpit
ses fonctions sous l'autoritédu conseil et paniculi&remesous le contràle du Chniman

que le Gouvernement espagnol a tendance à confondre avec le « presidenr ». Suivant
le droit canadien, le prMdonr» comme tel n'a aucun pouvoir pour engager la sociéte;

(!)Lc Gouvernementbelgea montréque pour I'applicaiioiidu dkret du 14juin 1921
unesociéttconstiniécsous l'empireda lois espagnolesérairconiidérk comme apa@tole et
pouMirdonc abtcnir dcr concessions,quelleque soir la nariona:e ses actionnaires.den
émitautrement que si la société désiriténéficirc subsideser d'avanragescnvertu d'une
loi du 2 mars 1917sur la protmion de l'industrie nationale.Jarnais le bénéec cene loi
ne fur daandh
L'intentiond'entraverI'aémtion du plan norional da travauxhydmuliqua dans Ic
barsinde 1'Ebrcn'e~irrcque dans l'imagination dGouvcrnmcnt espagnol etes1démentie
parIcrapport du Directeur technique de mai 1935(A.R.,no64) d'où ilréeulreque la chute
de Sanra Ana fut cffmivcment mmpriae dans le plnn national de I'Eiai.c'est un membre d'un coll&gcet seul le collkge a des pouvoirs (1). Par conséquent, ni
dans la loi canadienne, ni dans les statuts dearcelona Traction, an ne trouve la source
d'un pouvoir permanent de représentÿtion dont M. Lawton aurait étéinvesti.

On peut d'ailleurs en trouver la preuve conrranodans la circonstance que chaque

fois que M. Lawton, pour des opCrarion isoléeset occasionnelles, a étéamené à rcpré-
senter la sociétéen Espagne, il a dû obtenir B cet effet une procuration spécialelui
conferant cc pouvoir. Une telle procuration aurait étéincompréhensible CI inutile si

hl. Lawron avait eu, de façon permanente, la qualité de représentant de la BarceIona
Traction en Espagne, nu sens juridique du terme.

Le Gouvernement espagnol ne conteste pas que ces procurations aient étéexcep-
tionnelles : il n'invoque point d'autres exemples que ceux, isolés, déjà relevés par
le Gouvernement belge, malgréles effons qu'il n'a pas manqué de déployeret l'analyse

minutieuse de toutes les archives de la sociétédont il dispose. Il se borne à répondre
qu'il s'agirait de circonstances exceprionnelles où, suivant la loi espagnole, de telies
pmnirarions étaient nécessairM eai.s si elles étaient nksaires, ce ne pouvait etre

précisémentqu'en raison de l'absence d'un pouvoir général dereprésentation, -à peine
de quai, M. Lawton, suivant d'ailleurs une pratique appliquée dans tous les pays h ce
sujet, se serait contenté d'e-xhiber son pouvoir gtnéral de repr&cntatian sansdevoir

solliciterdes procurations spéciales.lles-ci n'étaientau demeurant nullement justifiées
par le caractérecxccptionnellement important des opérations en muse.

Le Gouvernement belge a relevé, dans les stades antérieurs de la procédure,
qwtre procurerions rp6ciales, remonwnr respcctivcmenr à 1918, 1921, 1924 et 1927 en

favek de M. Lawton. (Procd</i<ror<il<,II, p. 354). Ces circonstances sont, de toute évi-
dence, tout à fait insuffisantes pour que i'on puisse en déduire i'exirted'une activité
commercialede la sociétéen Espagne.

Eues étaient d'ailleurs parfaitement mnnues du fisc espagnol; celui-ci, tout au
long des trente annécsd'histoire de la socibé, n'a jamais esrimédevoir en déduire, sur
le plan fiscal, les conséquences que le Gouvernement espagnol voudrait maintenant
leur attribuer, malgr6 les efforts de l'administration fiscale espagnole pour taxer la

hrcelona Traction.

Devant l'impossibilitéoù il se trouve de mieux appuyer sonargument en fair,
le Gouvernement espagnol est amené à présenter des procurations de manihre un peu

particuliére. Pnrexemple, M. Lawton fut chargépar la Barcelona Traction de la repr6-
senter dans le litige résultant de 1s dénonciation faite par un sieur Ceballos Teresi au
fisc espagnol (supra,na343). Il fallait évidemment que quelqu'un pût défendre les in-

terets de la sociérédans cette contestatio- et cette circonstancne permet assurément
pas de conclure àune activitécommerciale en Espagne. A cette finM , . Lawtan regut
un mandat spiciel, limité au litige. Sous la plume du Gouvernement espagnol, grice

à un usage habile des points de suspension, ce mandat spécialse transforme en un véri-
table mandai généralque tout lecteur non averti prendrait pour tel: On peut lire

(1) Voir la consulrationdeM. Graydon du 3 novembre 1960(A.O.C., no1, ~pp. 3,
vol. 1, p.23). Lc Govvcrncment apagnol n'a jamais apport6 Lapreuve d'une inmacrirude

dresunqsignataire.te consultntion, molgises effortpour jeter la suspicion sula personne252 BARCELONA TRACTION

en effetà l'annexe 1038du Contre-Mhoire, vol. V, le texte 6umandat tel que le Gou-
vernement espagnol le présente (p. 518) :

~21. En date du 19aoùt 1918,la BarcelonaTraction désignaM. Lawton
«comme son mandataire pour prendre toutesles mesurer necessaires. .l'autorisant
spécialementa comparaitre aunom et cnreprésentation dela Compagniedans toutes
lesprocédures.. ..».

Les points de suspension viennent oppartunément dispenser le Gouvernement
espagnol d'indiquer qu'il s'agissait exclusivement de la représentation de la société
dans le litigeeballos Teresi et des procéduresqui concernaient ce litige.. .

Bien entendu, en dehors de ces quelques rares cas cri il agissait en qualité de
représentant de la société,M. Lawtan fut égalementamené A rendre occasionnellement

divers services matérielsà la Barcelana Traction à propos de l'une ou l'autre opération,
sans avoir pour autant de ce fait la qualitéde mandataire.C'est ainsi qu'iltransmit parfois
certaines instructions données par les membres du Conseil de la Barcelona Traction

à Arnus Gari (notamment pour l'opkrarion d'acquisition de concessions dont il a été
question ci-dessus) ou qu'il s'est occupématériellement de transmettre l'un ou l'autre
doniment. Ces circonstances n'en faisaient pas un agent again qualité pour engager la

société- ainsi que cela est requis tant du point dme du droit commercial que du point
de vue du droit fiscal - et elles sont par conséquentsanspertinence pour l'attribution

à la Barcelona Traction d'une activitéen Espagne. Cette situation s'est rencontrée par
exemple dans l'opération décrite au nD 67 du Contre-Mc~/>mirIe V,, p. 51, ainsi que dans
diverses démarches énuméréeà s l'annexe 1038 du Chap. 1, vol. V, pp. 518 ct ss.(1).

052, I.L.Guu~crn:mînt cçpagnol J cru p.,ui..,iiircrdigurncnt .di<pr.>cir-wrh~,<i
jc~ ~~%tt~.nju CLm,,,;.,n,ztltxa/ JrEhr,m .z.w <<utot, 2ljv:el.?rzIvotr.4C .\,f ne 234,

254,298,453, val. III, pp. 198,255,325,584; no623,675, vol. IV,pp. 322,424; et no938,
976, vol. V, pp. 240, 306). Il faut d'abord souligner que ce Coinitén'avait aucun pouvoir
de décision; il servait seulement à donner des avis et à !:mir les membres dc la

sociétéinformésdes affaires concernant le groupe. On ne voie dans aucunde ces docu-
ments que M. Lawton aurait agi comme représentantde la BarteIona Traction en Espagne
et aurait conclu pour compte et au nom de cette sociétéqutlque opération que ce fùt

qui dût s'analyseren une opération commercialede celle-ci en Espagne. Que M. Lawton
- &la lumière des informations qu'il possédait-ait cru devoir tenir Ics membres du
Comitéconsultatif informésde cenaines opérationsintéressant la société-mèrei,l n'y a

là rien que de très naturel, mais on ne voit pasen quoi cela impliquerait une activitéde
la société-mèreen Espagne.

(353) Le Gouvernement espagnol s'appuie ensuite sur Ics opérarionpsar lequelier
der iirres de InBarcelonn Tracrion,er porticulièremenlres obl;pnriom en pererar,ont été

imroduirren Espagne,aimi que NI diuer~e~opérnrion fina11c&es rraizéepar In rocidlé
anonyme de banpueArnus Gari, pour soutenir que cette dernière agissait en qualité de
reprhentant en Espagne de la Barcelana Traction.

-

(1) Voy. aussi par exemplel'annexe50 nu Ch. 1 du C.M., doc. no 6 et l'annexe 51,
document no10 du m&mechapitre (Vol. 1 pp. 414 er 436). 11 s'agitici de quelques actes
matérielsepisodiques sans aucun pouvoir d'engager la Barcelona Traction. Cette question a surtout été traitéepar le Contre-MoMire sous l'angle de pré-
tendues fraudes fiscales commises par le groupe de la Barcelana Traction. EUe doit
aussi ètre examinéesous I'angle du droit commercial pour ce qui concerne les con-
séquences A en déduire surle plan de la compétence. (C.M., no55 et s~.p,p. 42 et ss.).

II n'est pas douteux que la banque Arnus Gari est intervenue Apropos de diverses

opérationsponant sur des obligations de la Barcelana Traction, notammeni I'ocasion
d'opérations de placement et de cotation en Espagne. Encore faut-il analyser exane-
ment m quellequalit6 cette banquea agi et quelle est exactement la nature des opérations

qu'elle a réalisées.Lorsque le Gouvernement espagnol affirme que la Banque est
1'« agent .a de la société,cela n'est pertinent, pour appuyer la démonstration, que si
le terme « agent r est employédans son sens propre et non pas dans le sens large de

toute personne qui intervientà un titre quelconque dans la préparation ou dans I'exé-
nition matérielle d'une opération (supra, no 347).

II faut donc que le Gouvernement espagnol démontre que le prétendu «agent D
était incaru,un representant, agissant au nom du représenté.

Or, le banquier qui intervient lors d'opérations d'émissionou de placement
ou encore lors d'opérations d'admissionà la cote d'une Bourse peut intervenir à plu-

sieurs titres.

Lorsqu'il est chargé d'effectuerun placement de valeurs mobilières dans le public
A la demande de la sociétéémettriceet lorsqu'il se boràeprCter ses services spécialisés

en rue de cette opération, sans en assumer lui-mêmele risque financier, il agit le plus
souvent comme un commissionnaire <pi dévoilele nom de son commettant. Les pros-
pectus d'émission indiquent quelle est l'entité émettrice et précise que le banquier
agit pour compte de celle-ci. Le contrat de souscription produit alors ses effets entre

les souscripteurs et la société émettrice. (Codeciv,arr. 1709 et Code de comm.,
an. 245, 246 et 247 - Garrigues, Co:ontrotrbancoirer, .Madrid, 1958,pp. 658 et 659.).

Mais le banquier peut aussi intervenir non point commeintermédiaireou comme

commissionnîiie qui démile le nom de son commettant, mais comme souscripteur
personnel, en vertu de conventions dont il assume alors pleinement les risques, mCme
s'il place ultérieurement les titres dans le public.

II est donc essentiel d'analyser exactement les rapports juridiques entre les

parties, et la seule circonstance'uri agent du fisc ou mêmel'une ou l'autre corres-
pondance de 1'Ebro ait qualifiéArnu:; Gari de représentant ne suffit pAsétablir que
cette sociétéavait ju~idiyuemrnr cette qualité.

(354) Or, si l'an veut bien analyser exactement les opérations invoquéespar le
Gouvernement espagnol, à la lumière des documents qu'il a lui-même produits, on

constate que les opérationsoù la Banque Arnbs Gad a agi comme mandataire ou comme
commissionnaire dévoilant le nom de sont commettant sont épisodiques, très limitées
et sans aucune signification.économique. Par exemple, il est exact que la klarcelona Traction eut,à la suite de la guerre
civile spa&mole, à délivrer-des dupliata de titres aux titulaires des obligaùons qui

avaient etc démites pendant la guerre civile espagnole. Un,: procédure spécialeavait
étCinstituéeà ce sujet en vernid'une loi de le' juin 1939.Cette loi prévoyaitun régime
dc pubficdtions, applicable mime aux sociétés non domicilik en Espagne et n'y

faisant aucune opération mmmerciale, de manière à permettre aux titulaires espagnols
d'obligations de profiter du régime qu'elle instituait.

Suivant cette loi, les opérations de délivrance des duplicata - de mêmeque
les formalitésprévuespar laloi dans le détaildesquels il ne paait pas nécessaired'entrer

ici - devaient erre accomplies à l'intervention des organismes chargés du paiement
des inrérétsdes obligarioiidans le pays, c'est-à-dire gén~ral~menrpar des banques.

L'application de ces dispositions légales soulevair d'ailleurs des probltmmes
déiimts p>ur les obligarjons Firsr ,Mongage émisessous l'empire de la loi anadienne :
la droits de ce pal's et les dispositionsdu Trust deed concernant les titres volés ou
perdus ne se conciliaient que malaisémentavec les disposirions légales espagnoles. Quoi

qu'il en soit il fut décidéde procéderà 13délivrancedes duplicata, moyennant diverses
précautions.

II est clair que la Barcelona Traction a accompliavec Lemnmurs d'Am& Gari,
des obligarions imposéespar la loi espagnolesans que l'an puisse y voir la preuve qu'elle
aurait, dece fait,exercé une activitémmmerciale en Espagne.

II faut y ajourer l'une ou l'autre operation d'échange d'obligationsoù la Banque
Arniu Gari est intervenue en qualité de banquier commissiannaire :tel est le caspar
exemple de l'échangedes obligations 7 % à 30 ans dont il est longuement question

dans Icno58.IV. p. 44du Conlre-iZIC»roircF.aut-il rappeler quc :es opérationsremontaient
à plus de vingt ans au moment de la faillire?

Soutiendra-t-on que ces quelques opér~tions suffiserit A justifier I'affirmatiou

selon laquelle la Barcelona Traction faisait des opérations en Espagne, lorsqu'elles sont
dénuées de toute signification économique?

S'il fallait suivre le Gouvemcment espagnol sur ce terrain, toute swiété de
quclqvc importance donr les cirres sont répandus dans le public ferait nécessairement
Ic mmmerce dans rous les pays où se trouvent des titres, rnêmepour des montants
modesres; par la force des choses, l'existence de titres en cirn~larion entraine toute une

séried'o~éraùonsde diverses natures tels les estampi.lar.s, Ics échangesdes titres, les
aiiissions de duplimra ou le paiement des coupons, et il convient souvenr danr I'intérét
mémedes porteurs, que ces opérationsse fassent sur place c'est-à-dire dans les différents

pays où il existe des titres.

Leur signification sous l'angle de l'activitémêmede la sociétéest évidemment
nulle.

(355) En revanche, dans toutes les autres opérations, beaucoup plus imparrantes,
auxquelles se réfèrele ConrreMRnoire, la Banque Arnus Gari n'est pas intervenue

mmme mmmissiannaire intcmédiaire, et Ic ConlrcMhoire ne pourrait lui prèter
cene qualité qu'au prix d'une sérieuse déformation des réalités. On en examinera rapidement quelques exemples : Il résulte de l'examen des
dacvments produits à propos de l'émission des obligations Prior Lien A, 7 %
émisesen 1918 (C.M., na 55 et 56, p. 42) invoquée par le Contre-Mémoireq ,u'en

réalitéces obligations ont étérowdes par la Banque Anair Gari. Celle-ci en est
ainsi devenue propriétaire et a d'ailleurs payé le prix de la souscription, soit
9.500.000 pesetas pour une valeur nominale de 10.000.W de pesetas dans les

conditionsprémes par l'article 6 de la convention. (Voir le contrat de sauscription,
qualifié vente, conclu entre la Barcelona Traction etArnûs Gari, A.C.M., no46,
doc. 2, vol. 1, p. 375). Cette convention est signée à Londres en présence d'un

notaire anglais. La souscription étai? subordonnée à une condition, B savoir I'ob-
tention de l'autorisation à donner par Le Gouvernement espagnol d'introduire les
obligations en Espagne. L'ordonnance royale du 8 mai 1918 (A.C.M., no 1043,vol. V,
p. 551) démontre que la demande a étéintroduite par le gérant de la sociétéArnûs

Gari, agissant non point comme agent de la BarceIona Traction oummme mandataire
de celle-ci, maisu nom d3Arn~s Gari, et pour compte de cette société;c'està Arnbs
Gari que l'autorisation a été accordée directement parles autoritésespagnoles Une.

fois les obligations introduites en Espagne c'est encore la Banque qui, en son propre
nom, à ses propres frais et àses propres risques, a proàéla vente des titres en sone
qu'elle n'est nullement intervenue conune intermédiaire contrairemeaux aiilmations

erronées du Conne-MémoireS .ans doute l'opération une fois conclue à Londres, au
moins en ce qui concerne la Barcelona Traction, a-t-il fallu réaliser quelques opéra-
tions matérielles,'ailleurs le plus soiivent pour compte de la banque qui introduisait

à ses risques les obligations en Espagne. Si ces quelques opérations marérieliesd'exé-
cution ont requis l'aide de'un ou l'autre agent de I'Ebra se trouvaàtBarcelone, qui
rendait ainsi un service la Banque, il n'en résulte évidemment pas une activité com-

merciale de La Barcelona Traction en Espagne.

L'émissiondes obligations 6% à 6 ans en pesetas a eu lieu de 19à91921, dans
des circonstances tout à fait analogues. Le Contre-Mémoire s'abstient ici encore de
donner l'analyse des documents qu'il invoque et qui sont pourtant reproduits dans
les annexes.(C.M., no 57, p. 43; A.C.M., no1038, vol.V, pp. 512 etss).II résulte des

documents qui ont servi de base à l'intervention du banquier et particuli&rement de
la conventionfaisant l'objet l'annexe no49, dac. 7, du Chapitre I du Conrre-Mémoire,
vol. 1, p. 400, que Arnh-Gari a souscrit la totalité des obligations dont il est question

à ses propres frais, risques et périls. Iciencore, la souscription se prkente sous les dehors
d'un contrat d'achat-venteen vertu duquel le souscripteur ocpuiwrles titres. Le contrat
a étépasséen Angleterre, conformément aux lois anglaises et les deux parties ont fait

élection de domicile en Angleterre.

La demande d'autorisation relative à l'introduction de ces obligations en
Espagne a étéiintmduite par Amus Gari en son nom personnel et c'est Amhs Gari
qui l'a obtenue (A.C.M., no 1043, vol. V, p. 549). La nature juridique exacte

des rapports entre les parties n'est pas alt$rée par la circonstance que Parrèté
royal précise que le montant souscrit par Arnûs Gari doit servir à des travaux
d'utilité publique dans le bassin de I'Ebre; I'affectarion du produit de la sous-
cription initiale justifie évidemment l'autorisation d'introduire les obligations sur

le territoire espagnol,ma6 eue n'exclut nullement que les obligations aient été
souscrites antérieurementoar Amus Gari et que cette société.t non la Barcelona

(1) Conrrairementà cc que déclareinexactment le Contra-Mknmknm(note I, p.42)
cet arrèténe subordonnenuilement I'autorisation une afecration quelconqueda fopro-
venantdcsventm.Traction, en soit venderesse en Es.a-ne. La demande d'intrc,ducÙon (A.C.M., no 208.

vol. III, p. 155) précise même expressémenq tue la conventiim signéezlLondres entre
AmGsGari et la Barcelona Traction avait oour obier I'acuuisition desdites obligations
par Amus Ga". Elle préciseaussi que le placement des titres en Espagne devait se faire
aux frais.de Ads Ga". Or, lorsqu'il existe un mandat ou une commission commer-

ciale, le mandataire ou le commissionnaire ne supporte évidemment pas les frais de
l'operation.

Le Conoe-Mémoireinsiste sur les actes accomplis par VI. Lawton à cette occasion
pour tenter d'en déduire q"'il agissait comme représentant de la Barcelona Traction
pour cene opération. En réalité, lesopérations entre la BarceIona Traction et Amus
Gari furent conclues à Londres. 11existait quelques mesuri:s d'exécution Aeffecmer

dont la signature des certificats provisoires représentatifs di:$ titres, la remise maté-
rielle d'un document ou le paiement du prix de la souscription par Amus Gari. C'est
uniquement zlcette fin que M. Lawton est intervenu (1) ou i:ncore en we d'apporter

une assistance matérielle Al'opération sans qu'il ait jamais:véritablement agi et re-
présenté BarceIona Traction dans l'opération- pour la bonne raison que l'opération
étaitcompl&tement réaliséeen Angleterre par la condusion du contrat.

(356) Le Gouvememenr espagnol prétend trouver Pindice d'une fraude fiscale
dans uneopérationde vente d'obligations par la sociétéArnus Gari à la Union Eléctrica
de Cataluna (CIM., IV, na61. p.47). On n'aperçoit pas la pertinencede ce développement
paur la démonstration de l'exercice par la Barcelona Traction d'une activitéen Espagne;

l'existenced'une fraude - à la supposer érablie- commise entre Amus Gari et Union
Eléctrica de Catalufia ne démontrerait rien en ce qui concerne l'activité même
de la Barcelona Traction. Au surplus, la fraude en question n'existe que dans I'imagi-

nation du Gouvernement espagnol; les annexes au bilan de l'Union Eléctricade Catalufia
démontrent que cette société devint propriétaire des obligations achetées par elle et
qu'elle paya effectivement les imp6rs sur les revenus provenant des intérètsdesdites

obii.ations. Ces obli-ations faisaient d'ailleurs partie des obligations en pesetas 6%
A 45 ans souscrites par Arnus Ga6 et introduites par ces derniers en Espagne, mais que
Arnus Gari n'avait oas encore revendues dans le oublic. Elles furent ensuite revendues
dans le public par Uni6n Eléctrica de Catalufia et le produit de la rwente fur alors

affecté aux investissements dans les activités de I'Etro. La citation de la
lettre de M. Lawton sur i'* apparence d'une vente véritable » s'explique par la cir-
constance que, temporairement, les fonds nécessairesà l'acquisition par Unibn furent

prètéspar 1'Ebroà l'aide des fonds que lui avançait la Barcelima. Ces montarits furenr
remboursés ultérieurement au fur et à mesure du placement dans le public des obli-
gations acquises par Union. En réalité, cette opérationn'avait rien que de licite et l'on

peut penser que M. hwton, -agissant paur I'Ebro et l'Union -échaudé par diverses
exigences antérieures, dénuées de fondement, des autoritése:.pagnoles-prenait à cet
égard des précautions superflues.

(1)Er encore est-ce uniquement pour indiquer le lieu du paiement a Arniis Gari
(A.C.M., na49, doc.8,vol. 1, p. 402). La cornrlon deroblignrionr de la BarceIonaTracriond Io Bourse de Bareelom
(357)
est également invoquée par le Gouvernement espagnol à l'appui des affirmations selon
lesquelles18BarceIona Traction agissait en Espagne à l'intervention de la sociétéAmhs

Gari.

Cette qucstian doit, ici encore, êtreanalyséeavec soin. Les conventions condues
entre Barcelona Traction et la Banque Arnhs Gari (A.CM., no260, vol. III, p. 267

et no 448, vol. III, p. 578) démontrent une fois encore, que ce n'est nullement la
Barcelona Tracrion qui sollicita cette admission à la cote de la Rourse de Barcelone,

mais que c'est au contraire la Banque qu~ p~it cette initiative, Cela se comprend d'ailleurs
parfaitemenr puisque 1s Banque avait elle-mème souscrit ferme des tranches impor-

tantes des emnrunrs en neseras ainsi au'il a étémontré ci-dessus; elle avait donc le dus
grand inrérét à créer,pour les obligations, un marché aussi large que possible.

Cela résulte clairement des conrcnrians relatives aux opérarians en cause :

La première d'entre elles, datant de novembre 1921, dispose que :

r La Sociétéfournira, ù ses frais, aux Banquiers, les documents et don-
nées requispour merrre les Banquiers en mesure d'obtenir I'admisrion des obli-

gations septpour cent àla cote officiellde la Bourse de Barcelone, étantentendu
que la Société ne sera pas tenue d'accomplir der actes qui entrâmeront ou pour-
raient entralner pour elle une obligation quelconque en vertu des lois fiscales
d'Espagne, au à la suite desquels elles pourrait étre réputéecomme faisant des
affaires en Espagne , (1).

Dans la convention du 9 avril 1927 conclue entre Arnfis Gari et Barcelona '
Traction on trouve uneclause similaire, sait la clause 14 qui s'exprime comme suit :

La Société fournira,i sn frais, aux Banquiers, tels documents ou
donnkcr qu'elle possède dans ses archives ou dans ses livres et qui seraient
requis par les Banquiers en vue d'obtenir l'admission desObligations six pour
cent à la mte officielle de la Bourse de Barcelone, étant entendu qu'enconsé-
quence ou à la suite de tels actes de la part des Banquiers, la Sociéténe sera
pas responsable pour le payement d'impôts additionnelsrelatifs à ladite émission
d'obligations ou en rapport avec celle-ci,et qu'ellen'encourra aucune obligation
en vertu der lois d'Espagne concernant la question de savoir si elle peut hre
réputée comme faisantdes affaires en Espagne, et afin d'éviter des difficultés
à cet égard, lesBanquiers ne feront aucuni démarche tendant à obtenir l'ad-

mission à la cote officielle de la Bourrc de Barcelone des dites obligations six
pour cent sans avoir obtenu au préalable Ic consentement de la Sociététant
en CC qui concerne l'opporlunité de demander I'admission à la cote officielle
qu'en ce qui concerne les mesures à prendre à cette fin B (2).

(1) rThe Cnmpunty shallsupply theBankrs orinmon expenca with ='hateverdocumenrs
or data are necessaryinarderto enoblethe Bankerts osecure the offinalquotafion ofthereven per
cent Bondson the BaiceIona stock exchange provided that the Company rhall not be required
to do any act or thing which will or may involve it in any liability under Tar Laws of Spain
or whereby it might be dremed Io be cvrrying on businessin Spin 8.
(2) aThcCompany shallsupply the Bankersat irsown expcnses with whareverdocuments
oc data Irhas on filor in iis records and may he required by rhcBankers in order ro securethe
officialquorarion of rhcsixper cenr Bonds on the BarceIona Stock Exchvngeprovided char in
consequenceor as a resulof any ruch action on the part ofthe Bankersthe Company will nor
becorne responrible for rhe payment of fuither Taxeron or in connection wirh the said issueof
Bondsnorshallir beconieinrolved in anyliability under thelawr ofSpainregardingthe question

.~~~~~~~ ~~ ~~
havine obtained the comnanv's'consent both as rothe dairabiliry of askinqyor the official
quotaïion andas to the rnknito be adopted rothar end n258 BARCEWN.4 TRACTION

La Barcelana Traction avait d'ailleurs étéparticu1ii:rement attentive à cette
question et avant d'autoriser les banquiàreffecuer leurs dénlarches,elle avait consulté
un spécialiste espagnol, qui avait conclu que cette opération ne pouvait conduire à la
conclusion que Barcclona Traction cxcrçait une zcrivitécomrrerciale en Espagne. (Con-

sultation de M. Carner, reproduite, maisen traduction très approximative, au vol. III,
annexe 289, pp. 310 et sui" du Concra-Mémoire).

Ici encore, Arnbs Gari n'a donc jamais agi en qualité de mandataire ou de re-
présentant de la sociéré,mais en son nom, pour son compte et à ses frais.

Divsrresovrrer opirotionr iroldersont encore invoquéespar le Gouvernement
(358)
espagnol, et notamment l'octroid'un prèt d'argent par ArnfisG:àrla Barcelona Traction,
et des opérarionseffectuées par la London C. W. Bank - qui avait une succursale en
Espagne - en qualitéde banquier de la BarceIona Traction.

La première de ces opérations est, de tautc évidence, dénuéede pertinence.
1.e fait qu'un banquier espagnol accorderaitun prêttemporaire à une sociétéétrangère
ne pourrait évidrmmcnt suffire à établir une activité commrrciale de cette sociétéen

Espagne. Les opérationsde créditintcrnetional se trouveraient singulièrement perturbées
si cette conceorion du Gouveriicment e.o-nal était exacte!1.e:;cul~r-t isoléet remon-
tant à1918-qu'invoque le Gouvernemeiit espagnol consisteen une avancede 2 millions
de pesetas consentie par ArnUsGari la Barcelona Tractio(A C.M., no48, vol 1,p. 3931

à valoir sur les sommes dont certe banque allait ètre débitriceparsuite de 1ssouscription
d'obligations de la Barcelona Traction. La lertre du 22 nowmbre 1918 qu'invoque le
Gouvernement espagnol n'indique d'ailleurs pas oùl'opérationa étéconclue, ni I'endroit

où les fonds avaient étéadressés.

Quant àla London C.W. Bank, il résulte des documenis aroduits par Ic Gauver-
nement espagnol qu'elle avait ouvert un comptc à sa succursale de Barcelone en faveur

de la Barcelona Traction où certains verscmenis provenant de l'acquisition par
ArnUsGari des obligations émises en pesetas furent effectués,les sommes étantensuite
transféréesà I'Ebio par la Barcelona Traction en exécution des avances consenties par

cette sociétéau profit de I'Ebro suivanr les méthodes dc finzincement déjàamplement
décritesci-dessus. Ici encore il s'agit d'opérations remonruitplus de trente ans avant
la dédaration de faillite. Au surplus, le seul fait d'avoiun compte ouvert dans une

banque en Espagne ncpermet pas dc considérer cette banq~e comme un « ngent n.
En outre la circonstance que la succuriale en Espagne d'une banque étrangèreait A
deux ou trois reprises, apposé des signatures sur des certificat:<provisoires d'obligations
ne lui conférait pîs davantage cette qualiré. II est évidemnient singulier d'invoquer

ces faits, remontantà plus de vingt anspour soutenir qu'en 1948, Barcelona Traction
cxerpit une activité en Espagne.

(359) Le Contre-Mdmoire consacre encore divers dévr:loppements aux aspects
fiscaux de l'exercice d'une activitéen Espagne particulièrement sous l'angle de la per-
ception de I'imp6t de ncgociation sur les obligarions circulant en Espagne.

Il s'agissait d'un impdt, organisé par une loi du II mli 1926, fondé, en ce qui
concerne les sociétcsétrangères,sur une distinction fondamentale entre les sociétésqui
*font des affaires en Espagner et celles qui n'en font pas (an. 169 et 170 de cette loi). Les sociétésqui « faisaient des affaires en Espagne 9,étaient redevables de cet

impUt indépendamment de la question de savoir si leurs titres circulaient ou non dans
le pays, ainsi que l'expose très clairement M. Tornos dans uneconsultation donnée à
la sociétéle8 mars 1930(A.C.ibf.,no55. vol. 1,pp. 445 et ss.).Dautre part, selon l'article

169,les sociétésqui ne faisaient aucun? affaire en Espagne mais dont Ics titres circulaient
daris le ~.ys étaient tenues de ..ayer cet impôt sur le montant des titres en circulation.
C'était,dans ce dernier cas le iireprélientant Iégal 1,de la sociétéenEspagne qui était

responsable du paiement du droit. (art. 169).

Par « faire des affaires en Esp~gne, » l'article 170 visait, suivant une inrerpré-
ration unanime, la situation des sociétésayant en Espagne des installations, des suc-
cursales, dcs agences etc. Tel était par exemple le cas de 1'Ebro; tel n'étaitpas le cas

de la BarceIona Traction; tour le mondc en convient et mèmele Gouvernement espagnol
ne met pas en question cette interprétation de la loi ni la circonstance que la Barcelona
Traction ne tombait pas sous le coup de l'article 170.

La Barcelona Traction pouvait-elle alors tombcr sous le coup de I'anicle 169

et particulièrement avait-elle un creprésentanr légal a dans le pays au sens très parti-
culier dc ce rexte? Tel est le problème que le Contre-MOnoireaborde aux no 60 et sui-
vants (IV, pp. 45 et s~.) Les consultations et les échangesde correspondance citéspar

le Cotiira-Mimoiraàce pr.po. ne conct:rnent que ce ~roblèmcfiscalet témoian.nt simole-
ment du souci d'éviterque tel ou tel soir considéré, aupointde vt,efiical, comme le repré-
senent cn Espagne de la société.Préoccupation assurément légitimesi I'on veut bien

constater, avec M. Tornos, que la noiion de « représentant Iégalen Espagne » prévue
par la loi de 1926 était extrêmementfloue er imprécise et que les obligations de ce
représentant étaient singulièrement mal définies par la loi. Devant la difficulté de

définir cette disposition, età défaut d'un meilleur critère, M. Tornos proposait de se
référer à la conceprian de droit comniun de la reprérentsrion et de considérer comme
re~réscntanten Esmene Ic hanquier qui au moment de l'introduction des titres en cause
. - . .
aurnit agit non point pour son compte personnel mais pour compte de h sociéteétrangère.
(Conrulrorion, loc. cil,p. 447). Nous avons LU que tcl n'étaitpar la car de Arntis Gari.
Le Gouvernement espagnol fut lui-mémeconscient de l'imperfection foncière de cette

législation, et de l'impossibilité pratique de percevoir l'impôt si la sociétén'a pas de
représentant Iégal.

Far un décrctdu IRavril 1932,il a dèslors complétéla loi de 1926en ce sens que,
à défaut dc représentant légal en Espagne, les sociétésqui n'y poursuivaient pas d'affaires

au sens dc I'arricle 170 - c'est-à-dire cnsubstance, celles qui n'y avaient pas d'étsblis-
sement - seraicnt néanmoins soumises à l'impôt du timbre de négociation, maisque
leurs répondants seraicnt les « entités » ou les banquiers chargésdu paiement des divi-

dendes et des intérérs.

En février 1932, la Banquc Arntis Gari fut interpellée par le fisc espagnol
(A.C.M., nn57, val. 1,pp. 451 et ss) au sujet de la perception de l'impôt de timbre de
négociarionpour la périodede 1917 à 1931.Après enquête,il fiallutbien que les autorités

fiscales, qui euienr cependant connaissance de tous les documents pertinents et notam-
ment de tous les documents actuelleinent invoqués par le Conrre-Mémoiraeu sujet de
I'introductioii des titres cnEspagne et de leur cotation à la Bourse de Barcelone, se
rendissent à l'évidence: la banque n'était pas le« représentant Iégal» de la société2-50 BARCELONATRACTION

Barcelone; en conséquence, il n'eïistait aucunepersonne responsable du paiement
de l'impôt pour la période antérieureau décret d'avril 1932 et - conformément à la

conclusion de la mnsultation de ,M. Tornas, - I'impBt n'était pas susceprible, pra-
tiquement, d'être levé. Pour la période postérieurela simition se modifia, puisque
Arniis Gari, mkta sans étrereprdrenpnren E~pagnemais en qualitéde simple interné-
diaire chargé du paiement des mupons, en devenait responiable.

Il apparait très clairement de ces developpements historiques, que loin de con-
fimer la these acruelle du Gouvernement espagnol, ils conliment :

- que Arniis Gari n'a pas étéconsidéré, même après enquête, pa lers autoritésfisQ1es
espagnoles comme le « représentant » en Espagne de k. société;

- que postérieurement 1932, si Arniis Gari a répondu du paiement de I'impbt,
c'est oar suite d'unemodification I"eislacivcer autitre de tianauier -haraédu service
des mupons et, d'ailleurs, par retenue sur ces coupons, sans avoir pour autant la
qualité de représentant cn Espagne; que dPs lors suivant les autorités espagnoles,

le fair de payer lescoupons ne suffisait pas à faire du banquier un représentant.

II est très légitimeque les dirigeants de la Barcelona Tranion, la lumière de
cene législation,aient tenuB eviter de toutes les facons qu'A.rniis Gari fiit faussement
considéré comme représentant dela Barcelona Traction en Espagne. Des lors qu'il

n'existai1aucune simulation - et aucune simulation n'a étédémontréeBcc propoS -
il n'existe évidemment aucune fraude fiscale si le contribu:ible évite simplement de
créelres conditions de la perception dc I'imp0t telles qu'elles sont objectivement définies
par la loi.

Quant à soutenir, comme l'avait fait Ir Gouvernement espagnol, que In Barcelana
Tranion aurait uneactivitéen Espagne par le fait queses obligataires ont obtenu certoi-
nes siireréssur des biens appartenantA des filiales, le Gouveinement espagnol pnnit y
avoir renoncé et on le comprend (1).

(360) En conclusion, le Gouvernement belge croit pouvoir déduire des dévelop-
pements qui précèdenr :
- que les efforts du Gourernement espagnol pour démontrer l'exercicepar In Barcelona

Traction d'une activité cn Espagne sont en toute hypathèsc vains, puisqu'il est
constant que le juge de Reus, pas plus que les requérarits, n'ainvoquéni mémc
connu aucun des élémentsde fgit actvellcment décrits dans Ir Conrre-Mhtoire,
en sorte que ce juge n'apu fonder ni sa compétence ni la légalitéde soiijugement

sur ces éléments;il s'est, en réalité,reconnu compétentet a prononcé la làillitc sans
examen sérieux de cette question; icencore.le Gouvernement eso.an-l en est réduit
à tenter, en vain, de justifier a posterioriles décisionscritiquées;

- que ces mêmesefforts ne sont pas PIUSfondéssurle plan fiscal, puisqu'il est constant
qu'au long des quarante annéesde l'activitde la Barcelana Traction ct de ses filiales,
le fiscspagnol n'a jamais krabli que la société auraiteu une activitéen Espagne ni
mêmequ'elle y aurait eu un representant, et cela malgré la plainte du sieur Cebal-

los Tercsi, malgréle caractere approfondi des enquêtesqui furent menées,er nialgré
l'intervention de l'administration auprès de la sociétéArniis-Gari en 1932 B pro-

que le Gouwrncmcnt upagnol crrt:-'uunefoisencore-obligécid'abandonnerlpourgysubrriruer
d'autrcr iustifCati0n~. pos de l'impbt sur la cirnilation der titres; qu'il n'enfut pas autrement même
après les prétendues <~révelauonsnq,ui suivirent la déclaration de faillite et la sai-
sie desarchives du groupe en Espagx;

- que tous les éléments invoques sontrnciens et se rapportent à des opérationsisolées

dont aucune n'est contemporaine ni mème proche de la date de la déclararionde
faillite;

- que pour apprecier si la société avaiten Espagne un agent ou accomplissait une

activité commerciale dans le pays, il faut avoir égard à la qualification juridique
exactedes rapports entre les partiest non pointà quelques dénominations à caracthre
plus économiqueque juridique ni à da phrases isoléesde leur contexte; qu'en pani-

culier le commissionnaire ne peut ètre considéré commeengageant son cammetiant
par le mécanismede la représentatiar,que s'il dévoilele nom de celui-ci et agit ainsi
nonseulement pour le compte du cammetiant mais encore au nom de celui-ci; que

le mot « agent esr impréciset que seul l'agent mondaraireou cammirsionnnird eé-
voilant son commettant peut engage: ce dernier;

- que la rédaction de l'objet social et les autorisations données par le Gouvernement

Canadien quant à l'extension de ce1 objet sont sanspertinence à ce sujet; qu'il
faut avoir égardau contraire à l'actiiiitéréellemenexercée parmi celles que prévoit
l'objet;

- que la seule circonstance que la sociétéavait la majoritéou mémcla totalitédu capital
des sociétés filialesd'exploitation ni: la rendait pas pour autant commerçante en

Espagne;
- que la Barcelona Traction n'a jamais ététitulaire elle-méme de concessions en

Espagne;

- que la Barcelona Traction n'a exploitéelle-mémedes installations en Espagne que
pendant quelques années de 1913 à 1919jusqu'à la cessation du contrat concernant
l'affermage des tramways de Barcehine;

- qu'elle n'avait pas d'agent permanent en la personne de M. Lawton ou d'autres
membres du personnel de I'Ebro ABarcelone; que chaque foisque, occasionneliement,

M. Lawron devait représenter la Bircelona Traction il devait obtenir uneproni-
ration rpécidlà cet effet; que ces hypothèses furent trèsrares et exceprion,ullei;

- que la banque Arnus Gari n'a effectué pour compte de la Barcelana Traction que
des opérations matérielleset nonjuri<liques,et que ces opérations, d'ailleurs ancien-
nes, ne sont pas de nature à lui car,férerla qualité d'uniiagent ,ide la sociétéen

Espagne pouvant engager celle-ci; que ces opérations étaient d'ailleurs insuffi-
santes, auxyeux de I'administratioii fiscale espagnole elle-mème pour conférer A
Arnus Gari la qualité de « représeritant »;

- que pour le surplus, la Banque Arnbs Gari est parfois intervenue comme cammis-
sionnaire sans dévoilerle nom de $0.1 commettant (une seule opérationsur des con-

cessions, remontant & 1926) et, le [ilus généralement,en son propre nom et pour
son propre compte, dans les opérations d'introduction et de placement des obliga-
tions sur le marché espagnol, ainsi que pour l'admission des titres à la cote de la

Bourse de Barcelone; qu'elle ne pouvait, en cette qualité, être considéréceomme
un « représentant » ou un «agent :>de la Barcelons Traction,;- qu'aumne des quelques autres opérations anciennes et isolées, invoquéespar le
Gouvernement espagnol, n'est pertinente pour appuyer la démonstrationde ce

dernier;

- que l'histoire fiscale de la société,loin d'infirmer les <onclusions qui précèdent,
lesconfirmeau contraire.

En ans@uence la Barcelana Traction ne peut étreconsidéréeni au point de
vue du droit commercial, ni au point de vue du droit fiscdl commeapnt exercé elle-
mêmeune activité commerciale en Espagne. SECTION III

LES REFUS DE DEVISES ET L'OPPOSITION

DES AUTORITES ADMINISTKATIVES AU PLAN D'ARRANGEMENT

(361) Le Gouvernement bèlgea çxlioré(M., 1, no355, p. 174)que le rejet des de-
mandes de devises avait pu longtemps trsuver sa cause dans la pénurie de devises dont

souffraitl'Espagne, mais qu'a partir de 1915,la situation s'estcomplètement modifiée.Dé-
sormais, l'élément déciss ifera la voloritt- arrètéedu Ministre Suances d'u hispaniser"
les entreprises du groupe de la Bsrcrlona Tracriori en favorisant les buts er i'acrion

du groupe March. C'est ce qui l'amèn?r:i à s'opposer, sans raison valableà I'exénitian
du plan d'arrangement que la Barcelor,a Traction avait conclu avec ses obligataires,
précisémentpour poner remède a la situarion dificile qui résultait pour elle de Sim-

possibilité de recevoir des transferts d'Espagne.

Le Gouvernement espagnol préttnd, au contraire, que l'attitude des autorités

administratives à l'égarddes demandes Ac devises au d'autorisations de change aurait
eu pour cause, dès 1932, l'insuffisancede; renseignements fournis au service des changes
par les dirigeants du groupe, qui, ajixtte-t-on, tenaient h ne pas diiulguer I'étzt de

« faillite latente » résultant prétendiirncr,~de la srructurc du groupe et de scs mi-thodes
de financement, ainsi que les fraudes à li loi espagnole donr on pretcnd qu'ils s'étaient

rendus coupables. La BarceIona Tractiari, est-il dit dans lConrre-,Wnioire (IV, na119,
p. SI), se serait trouvée,au momenr de l'institution du cantr6lc des changeen Espagne,

4 empétrCedans la complexe toile de faussetéset dans le labyrinthede deltea
donr elle s'étaitentour& Pour obtenir 1'autu"sation de IransfCrtàrl'etrnngrr
les fonds dont elle avait besoiripîur s'acquittïrses engagements, elledcvait
répandrede fa$"" satisfaisantaux iniluetaSle, et raisonnablesdeniander d'cxpli-
cations des autoritéschÿrgr'erdu coiitr6le. Mais ellne pouvait le Pairesans
courir Ic grave risquede ri'véIi:rau grajour lei dircis iiiL:canisde iraudc
qu'elleavait si laborieusernenimis au point au cours des 15 anntrs prCc6-

denter >.

Cette thèse ne résiste pas à I'eaimen

II a déjàétéarnplemcnr dhoiirié dans la première secrion de ce chapitre que

cette accusation de fraude dans la structilre du groupe eses méthodes de finaiicemenr
était entièrement controuvée et se trou\ait démenrie par les faits de lcause.

II resteà établir que PEbro, loi., de chercher à éluder les demandcs de ren-
seignements qui lui furent adressées par le conrràle espagnol du chniige i l'occasion
de ses requères de rranskrts, y a au cijntraire satisfait.

On démontrera aussi que l'explication de I'îttirude des autorités espagnoles
à partir de 1945 est bien celle que le hlémoireavair exposée.

Tel est l'obier de cette troisièrie sectioii.264 BARCELONATRACTION

On ne se bornera donc pas dans celle-ci à laver les dirigeants du groupe de la
Barcelona Traction des critiques qui leur sont adressées sujet de leur attitude vis-à-vis
des autorités du change et qui, fussent-elles fondées, nc justifieraient aucunement
les mesures iniqucs et illicites ordonnéesou permiscs par les tribunaux espagnols. On

démontrera le bien-fondé des accusations porrécs contre l'exécutifd'avoir sciemmeiit
enrretedu les difficultésde change du graupc de la Barcelona Traction, en cmpechant
celle-ci d'y porter remède, et d'avoir ainsi fourni au graupr. March un prércutc pour

l'introduction d'une demande de faillite.

(362) Les thèses espagnoles relarives aux décisionsadmiiiistratives qui précédèrent
la déclaration de faillitc sont traitées en des endroits différents du Contre-Mémoire,
avec renvoi à des annexes réparties dans trois volumes.

II a paru préférable, pour la compréhension de la discussion, &examiner

successivement, er dans l'ordre chronologique, Ics relatioss enrre le groupe de la
BaiceIona Tracrion cr les autorirés espagnoles du changc ai! cours des trois périodes
disrincrcs qui semblent marquer I'histoirc du groupc enrrc 1930 et 1946, à savoir :

10) l'accueil fairaux demandes de rransferts pendant la période de 1930 à 1936;

2O)les refus opposésà ces demandes de 1940 a 1944;

30) les refus opposés à l'exécutiondu plan à'arrarigemcnt cn 1945 et 1946

(363) Mais avanr d'aborder l'examen de ce qui s'esr passCau cours de la première
de ces périodes, il convient de redresser Les déformations que 1'011trouve dansle

Conrra-Mémoirreelativement à Par-umentarion dévcloli~éedans le Mémoireet reprise
dans la présenteRéplique.

(364) Suivant le Contre-Mémoir(eIV, nn29, p. 153,et n0 :i6à 43,pp. !55 et 156),le
Gauvernement belge aurait donné « l'impression » (sic, no2'), p. 153) que les servicm
du contr6le des changes espagnol auraient étésaisis de demsindes de devises « à Pin-
tentian du sensice financier des obligations en livres sterling de Barcelona Tractio*,

alors qu'en fait « le srnice financie des obligarionrPrior Lien elFirst Mortgage da
BorcelonaTracrionn'ajamais - ni osant ni après1945 -fair /'objetd'unedemalde de
dmiiei adrerséeà i'ni<roritmondroireespagnolequi n'a donijanroireu à refuserde deuiser

derrinéeàs cerrefïn a(1).

Si le Gouvernement espagnol entend par là repro<:her au Mémoired'avoir

donné à penser que Ics demandes de devises ont émanéde LaBarcelona Traction et
non de I'Ebro, ce reproche est incompréhensible.

En effet, le Gouvernement belge n'a jamais soutenu Que la Barcelona Traction

aurait elle-même adressé aux autoritésespagnoles du change, iiun moment quelconque,
des demandes de transferts de devises destinéesà assurer le service de ses obligations

(1)Les italiqueson<au terte en livres sterling, et le Gouvernement tspagnol est d'ailleurs incapable d'indiquer le

moindre passage du Mémoire,des Obrtniariom et Conclusionr ou des plaidoiries qui
aurait pu «donner l'impressionxqu'il en étaitainsi.

Ce que le Gouvernement belge a mnstamment soutenu, c'est que la seule cause
de la suspension par la Rarcelona Traction du service de ses obligations a étéle refus

persistant du contrùle espagnol des changes d'accorder d 1'Ebroles devises nécessaires
au service des intérétssurses propresdater à l'étranger, et que cette situation mit la
Barcelona Traction, créancière ainsiprivéede ses revenus, dans l'impossibilité de faire

faceau payement de ses propres obligations en devises étrangères.

(365) ,MaisB ce reproche, adressébie.à tort, comme on vient de le voir, àla présen-
tation que le Gouvernement belge aur~ir donnée aux faits, en succede tout de suite

un autre qui, lui, s'adressaux dirigear,ts du graupe de 13BarceIona Tracrion et qui
est réellementsurprenant.Le Contrr-iM,hoire, après avoir rappeléqu'« une des carac-
téristiques du régime de contrôle des changes est que les personnes intéressées à
obtenir des devises doivent soumettre leurs demandes individuelles à l'examen de

l'autorité monétnirea,s'empresse d'ajoxter : « Or, la Rarcelona Traction n'a jamais
pris l'initiative qui lui incombait pour provoquer une décisionadministrative cene
matière, c'est-à-dire qu'elle n'a jamai: présenté à l'autorité monétairela moindre

demande de devises en vue d'assurer le service financier de ses ~bligations en li>,es
(C.M., no 38, p. 155).

Or, le Gouvernement espagnol n.: peut ignorer, ce quva d'ailleun de soi, que
les demandes de transferts furent intr~duites par l'entité débitricequi détenait les
fonds en Espagne, à savoir I'Ebro, et iqu'il ne pouvait en étre autrement. C'esà la

sociétéexploitanten Espagne, qui désire transféreà l'étranger tourou panie du produit
de son exoloitation, que ce soattitre rl'intérétssur des dettes contractael'étra-ger
ou àtitre de dividende,à s'adresser au ,:ontrôle des changes pour demander les autari-

sations nécessaires,de mème que c'est à la personne résidanten Espagne, qui est rede-
vable de sommes vis-à-vis de l'étrange;, à s'adresserà l'Office des changes espagnol
pour obtenir les devises dont ellea beioin pour s'acquitter de sa dette. La chosees
si évidente qu'elle ne semblerait pas miriter qu'on en cherche des preuves, si celles-ci

ne se trouvaient ou dossier lui-mème qiii est soumis à la Cour. On se bornera à deux
exmples, puisés tous deux dans la documenrarion nnnerée au Contre-Mhoire:

10) Le 12 mars 1940, la société'xlge Sofina, qui depuis de nombreuses années
a..nait son concours techniau., .dministratif et financier à différentes sociétés
espagnoles, dont I'Ebro et les autres sociétésdu graupe de la Barcelana Traction,

demanda A 1'I.E.M.E. (Institut espagnol de Monnaie étrangère) d'autoriser que lui
soient verséesen Esp~.ne les sommes que ces societéslui devaient (A.C.M., no 894,
vol.V, p. 156).A quoi l'Institut repondi; en date du 6avril qu'«il convient que chacune

des sociétésddbitricer nous adresse une demande ao.. .riée en v ioienant routes les
pièces justificativàsl'appui » (A.C.M., no 897, vol. V, p. 160).

20) Le 3 juillet 1946, le méme institut espagnol de Monnaie etrangère expose
au Ministre de 1'Indusr"e et du Comnerce les raisons pour lesquelles il propose le
rejet de la deuxième modalité de financement du plan d'arrangement (A.C.iM., no 5, 266 BARCELONA TRICIION

doc. 13, vol. VI, p. 300). Cctie lettrc, d'une gnnde importance, sera analysée ulré-
ricurement (infra, no 406), mais il faut épingler dès à présent, comme élucidant com-
pl&rcment Ic point examiné ici, la druvieme raison qui s'y trouve indiquée, à savoir :

que le transfertà I'étranserdes produits obtçniis dc l'exploitation
des affaires et industricn Espagne par des socié:éiétrangères.ce qui est le
Ç86 icia seulement lieu vctuellem~nten vertu d'arcordsofficiels conclus avec
Icr pays respectifaccordqui n'existpasavec le Qn~da dvtilPEhro o Ionario-
nalirPelqui est IoSr>c;<'riopérun<.tt3pligtiet dozl /<,Yrrnnsrnirrtrfi,!onîier$
<ii,cRTLP Co. rzr noitr rceard<,tii s.ri

On ne pouvair indiquer plus clairemerit que I'lnsiitut espagnol de Monnaie
érrdngèrcne connaissait qu'unc personnc :la sociétéEbro, qui exploitait en Espagne

ci donr Ics produits d'exploitation en Espagne pourraient evcntucllemcnt faire I'objer
de rmnsferts à l'étranger moyennïnt les nutorisations néceisaires. I.'I.E.M.E. n'nvair

pu i cùnnaitrc la BarceIona Tractiondonr les arrangements finencicrs a\.cc I'Ebro
ne le rcgardaicnt pas. Comment, dans ces conditiaiis, le Gouoernemenr espagnol peut-il
soutenir devînt la Cour que le Bîrcclonî Troction aurait manqué à scs devairs en ne

s'adressant par elle-méme à l'Institut espagnol de hlonnaic étrangère pour demander
des transferts de devises?

(366) Le Gouvernement espagnol, prévoyant l'objection, change son fusil d'épaule.

« Contrairement à ce aue le Gouvernement belee laissi: entendre ». déclare-r-il
(C.hf., no 44, p. 157), « il n'estpas axacrqu'Eh air dmio>!dé I'l?uriruroEqa>iol de
~Mo>zedo EX~T<I)!~L dTeLIdeuiw pour orrr,rerle rrrvicrfinnncin.derobligarionr Prjor Lien

CI First Mortgagede BarceIonaT~aciiuw, eiicirculoriorà i'éiro>rgcr (1).

Mais encore unc fois ce reprochc es1 doublement mal Ibndé,parce qu'en premier
lieu, Ic Gouvernement belge n's jamais laissé entendre rien de semblable, et qu'en

deuxième lieu, c'était évidemment sîs propres besoins'finaiiciers, et non ceux d'une
société tierce,que I'Ehro devait invoquer pour fonder les demandes de devises qu'elle
adressaitj.l'liistitut.

Un autrc reproche formulé dons Ic Co!!rre-Ménzoii l I'adrcsse du Gauvcr-
(367)
incmcnt belgc procède nussi de la méconnaissaiice des rhi:scs pourranr fort claires,
soutenues dans le Memoire a propos des refus apposés aitgroupe de la Barcelona

Traction au suict des transferts de deviscs ou de l'exécutiondu plan d'arrangement.

Suivani le Contre-MPmuire(no 21 à 28, pp. 151 à 153), Ic Gouvernement belge,
tout en udmertanr que les rrfi~s d'autorisations de change pourraient avoir étécausés
iusqu'en 1945 par la pénuric de devises en Espagne, n'aurait pasmoins dénoncéles

refus opposés depuis 1940 comme l'unique nuse de l'interruption qui fut invoquée
pour justifier la déclararionde faillire. Ens .rte qu'il serair< nécessairede considérer

comme un tour unique les décisions ndoptées par l'lnstiluto Espafiol de hloneda
Eztnnjer~ depuis 1940 comme faisant partie du nombre d,s dtcisionr adnrinirrraiivex
i?rminWzé prarr le Gotmernemenbrelge..

(1)Ls italiquessontau rcxrc(368) On comprend mol la difficultéque le Gouvernement espagnol parait éprouver
à comprendre la penséc du Gouverncnicnt belgç telle qu'elle est exprimée dans le

Mknoire, les Obsepr~uii~~ e~rr onclesio?sc:tIcs plïidoiries. Le rapprochement des reïtes
cirésne laissc pourtont placc àaucun doute, surtout si oiiles replace dans leur contexte.

Ccttc pensée csr, du rcîte: fart simplc, et elle apparaissait clairement dans ce
pnngnphe 41, introductif du Chapitre III du Mbmoire,que le Conlre-Mbmotrecite
incomplètement et qui était rédigé«irrmc suit :

* (41) Comme ila <téindiquédans la rîquère, c'cst le défautde paie-
ment drr coupons attachés aux abligaIionren .C dç la Bnrcelona Traction qui
servi1 d: prétertr aux hontmc. de paille dc M. Juan Mîrch pour provoquer
18 faillite.

.Cita I16 unc $i!ullii>i.incirnnï Coainiçnt sllerl.iit "te. qurl< furcnt
lesclh>rb dc 1.i r<i:idih t-ic:pour r'aqu.itc.rJç id Jettc t,ti \("cl>.>L>rt.:lr.\

clls,: heu",. q~cllrr ldr.'ni siI'o.'cdrrco.c Ic.ni.insu\ri'dc t I~an hldf2h
cl romtiirn!cllcrlurcnt wciin.lic. p:,Ir<a~l~,rit;< (iru~er~iriilcnlsont auI2tlt
.Icqura<t.ini duinp..r:i'tnJi\p;nr=hl< d'?lu;Jcr pdui la plcnï ;.impr?licnriun
%Ir.3 ruir dr. .:r:ncnirni\cd 8rr rc\punlib..it;. ~ncuiiibmtti 1'Et~tr<prgnul .

Ainsi, au seuil de I'cxposédes difliculrfs qui ont conduir à In suspension du ser-
vice da obligations, Ic Gouverncmeiit bclgc faisnit une nette distincrion enrre les
difficulttsobjectives aurquclles II &arcclona Tracrion s'était heurtée, et 13 part que

Mnrch ct les autorités gouverncrnentilcs avaient prises à leur exploitation.

IIcsr cenuin que I'impassibilir6 où I'Ebro s'es1 truuvée <Ictransférer d'Espagne

les sommes qui érnicnt dues par clle à I'érrang~r,aussi bien rcndani 13guerre civile
quc pcridanr 13 guerre mondiale qui Fa suivie, a eu uniformémenr jmur effet de créer

pour la Rnrcelona Tracrian uncforce majeure faiwnr abstaclc au service de ses proprcs
emprunts cn 1; ,ont I'interruptioti rcivit de prétexceau groupe XIarch pour requérir,
le 9 février 1948, la mise en faillite<le ceiresociété.

(369) Lcs refus essuyéspar le groupe de la Harcelonï Traction au cours des périodes
1940-1944 et 1945-1946 oiit cecide comqiuii que leur coure réellenc sc trouve aucune-

ment dans I'insuliïsancc des rcnseigriecnenrs fournis aux auIorités du cantrble des
changes. Attis le Gouvernement belge a érnbli,pour le surpliis, cnrrc I'artirude de ces

nuroritéspendant Idpériode 1940-1944 r: pcndenr celle dcs années1945-1946 une nette
disrincrian. Tandis qu'il s expressémentadmis, dans s<inMdnrutre (no 355, p. 174) et
sesObsemriorrr er Cunchrrion rno 313, p. 264), quc cctte atritudc arair écausée pendant

la première période par des considérarians objectives relatives à la pénurie de devises,
ila sourenu qu'à partir d'aoùt 1945, la raison essenticlle des refus successifs opposés
aux diverr:~ modalités proposées pour Icxtcution du plan d'arrangement, cr cn parri-

culierà la dernière dc ces modalirés, a tré l'hostilitédu .\linisrre Suanccs à l'égarddu
groupe érrangcr conrràlîiir Ics enrrcprircs de pruduction et de distribution d'énergie
électrique dc ChIologne ei sa volonré dl I'acculet. à I'el?acement nu profit du groupe

hlarch, soir par une cession volontnir<, soit par I'eécution judicinire qui pourrait
résulter d'unc procédure de t:iillitc. BARCEWNATRACTlON

(370) On peut, Apremière we, se demander quelle imponance les Parties attachent A
l'accueilfait aux demandes de devises intmduits par I'Ebro iiune époque aussiéloignée
de la date à laquelle la faillite de la Bardona Traction a étédéclarée (12 février1948):

Si Ic Gouvernement belge s'est brièvement référé à (:es faits dans sonMkMre

(1,no42, p. 25),c'estparcequ'ilsdémontrent qu'aprèsl'instauration du contrble deschanges
en Espagne, en 1931,L2Ebroavait obtenu des autorités espagiioles des permis de chan&
en quantités plus que suffisantes pour transférer à la Baro:lona Traction les sommes

nécessaires auservice de sa dene en livres sterling et, certànes annéestout au moins,
au payement de dividendes; c'est aussi parce .qu'ilsétablissentqu'après une breve inter-
mption, coïncidant avec une pénurie d<rchange patticulièreinent aiguë et un renforce-

ment des mesures de contrôle, une inspection comptable rxenke par les autorités du
change avait fourni à celies-" tous les éclaircissementsnécessaireà la reprise des aUo-
cations de devises à I'Ebro.

(371) Ces faits indéniablesn'empéchentpas le Gouvernement espagnol de soutenir
que, dès cette époque, l'attitude de I'Ebm à l'égarddes autorités espagnoles du change

fut empreinte de dissimulation et de fourberie1). A l'en crok (C.M., IV, "0119,p. 80).
«avec l'entrée en vigueur de ce mntrôle des diana.s,~I'entrenrise de Barcelona Traction
se trouva empètréedans le tissu de mensonges qu'elle avait elle-mème tissépour berner

les autoritésfiscal e.s

Pour étayer une pareille affirmation, le Contre-Mémoire n'hésitera pas h faire
violence aux faits. II va successivement invoquer une prétendue mesure individueue de

suspension, en 1931, des autorisations de change accordées iiI'Ebro, mmme suite à la
découvened'une prétendue opérationde changeillicite; l'obstruction systématique oppo-
sée par les dirigeantsaux investigations qui en résultèrent; et, finalement, le dépbt, en

dtcembre 1932, par l'inspecteur chargé de l'affaire, d'un rapport à la suite duquel le
dossier de la Barcelona Traction demeura ouvert au Ministère sans qu'aucune décision
définitivefüt prisà son sujet jusqu'au moment où éclatala guerre civile en 1936.Quant

auxmultiples permis de change qui furent effectivement accordés avant, pendant et
apres les faits allégués,le Contre-Mémoirlees explique tout simplement en disant que
c'est« par k moyen de Laduperie a que les dirigeants de I'Ebrî «réussirentàf&e passer

clandestinement des fonds àtravers les mailles du contrôle d<s changes » (C.M. no 127
et 128, pp. 84 et 85).

Un exposésuccinct des faits et un examen rapide des annexep sroduites de
(372)
vart et d'autre suffirontA démontrer que ces allé-arionsreiiosent sur un ensemble de
confusions crééeset entretenues tant par une habile sélectiorides pièces citéesque par
l'omission de documents importants que les auteurs du Corzire-Mémoi~ ne pouvaient

cependant ignorer.

(373) Il faut, d'abord, constater qu'il n'y a pas eu, en ociobre 1931, d'ordre de sus-
pension des transferts accordés à PEbro, contrairement à ce qu'affirme le Contre-

Mhoire (no 93, p. 169).

(1) L'adjecti* fourbe ,csremployéau Conrrs-iMémopi reri,èreligne dela page81. La liste des transferts effectivement réaliséesn 1931 et 1932 sur autorisation de

L'Onicedes dianges s'établit en effet comme suit :

mars 1931 $ canadiens 214.9l1

mai 1931 $ canadiens 100.051

aoùt 1931 $ canadiens 401.214

décembre 1931 L sterling 9.125

janvier 1932 L sterling 10.000
février 1932 L sterling 26.000

mars 1932 L sterling 35.000 (1)

II en résulte que, de mars 1931 :imars 1932, des devises furent accordéespour des
montants très variables, àintervailes irreguliers de 2, 3, ou méme (entre août et décembre
1931). 4 mois. avec une diminution maiauée des montants consentis à oanir de cette

demiere date.

Le Contre-M6moire ne fournit pasla moindre preuve, qu'elle provienne des ardii-

ves de I'Etat espagnol ou de celles de I'Ebro (où il a pu cependant puiser à l'aise), de ce
qu'une mesure quelconque aurait étéprise en octobre 1931 par les autorités du change
contre I'Ebro, pour lui retirer ses docarions de devises (2), pas plus qu'il ne cherché

d'ailleursà expliquer comment des permis de change auraient de nouveau étéaccordés
à 1'Ebrodès décembre 1931.

(1) Ces rmeignements sonr entrait$ des rappons mensuels du trésorier de I'Ebro
à Barcelone, rappons don<copie était envoyéeà la SofinaàBruxelles. Vu le caractkre valumi-
neuxde ces rappons, qui sonr certainement en mains du Gouvernement espagnol, le Gouver-
nement belge se propose de les déposer au Y-rcffede la Cour, plurut que les produire cammc
annotes à la presente R+$/@e.
(2) Le Gouvernement espagnol inmpe, pour expliquer cet ordre de suspension pure-
ment imaginaire, une prétendue vente depeetas par la BarcelonaTractionà Paris (CM., no 93
et 94, pp. 169et 170).L'idéclui en estVFnce cenainement par la découvene,dans les archives
de I'Ebro, de deux lettres d'octobre 1931(.4.C.M.,no 4, documents 1 et 2, vol. VI, pp. 254
et 255) relarant brièvementla visite quefit pareille époque, dans les bureaux de I'Ebroun
inspecteur de l'Officdes changes. Celui-ci, ayant apparemment eu ventp,ar la Banque Lazard
Bros. à Madrid, d'une rdle opérarion,vint;iuxrenseignemenrs auprès des dirigeants de 1'Ebro

à Barcelone,qui lui répondirent,cequi étailastricte vérit, u'ilsn'étaienrplcsreprésentants
de la Barcelona Traction er qu'ilsne s;iv;ient rien d'unetelle opération.
La réactiondu Ministèredes Finance aurait été,selonIcCarra-Mknmre (no 95, p. 170),
d'ordonner la <isuspension immédiareder iutorisarions de rransfert 0.
Le con péremptoire du Conrra-Mémoire sur ce point ne compensepas la carenc ebsolue
de proive. Or, il est cenain qu'un tel ordrt eùt laissé des traces dans les archives de I'Ebro,
tout commeen laissa la suspension des pi:nnis de change, réecelle-à.qui intervint, comme
on le verra ci-dessous, en mars 1932.

Il enva de mèmede la fameuse vente de pesetasàParis qui auraitcausécette prétendue
suspension :ni des annéesde fouilles dans !esarchives deBarcelone, ni lesétudes comptables
des experrsespagnols, ni I'exmm fait par les enpens anglais et canadien de la comptabilité
de Toronto ne permirent d'en déceler lanoindre trace; ce quisuffit àétablirque cetteopé-
rarionn'a jamais existé.
Par ailleurs, que le procès-verbalcarence que dur érablien onobre 1931l'inspecteur
du change à l'issue daa visiteà BarceIont air pu influesurr la decision prispeu spréspar
le Ministhe des Finances de faire procéder à une enquétefiscale quant à la situation recllc
de la Barcelona Traction en Espagne, n'arien que de treînarurel. Mais on verra plus loin
que cette enqu6te et sesonclusions n'apprinenr aucun appui aux thbes du Contra-MMw,
en dépitde la confusion qu'il ne cesser 'entretenirà leur sufer.(374) Par contre, il est exactqu'en 1932, les difficultés monéraires qui s'étaient
accentuées,enEspagnecomme dansle reste du monde, depuis quelques mois, atteignirent

leur paroxysme et que les autorisations de change accordées :iI'Ebro furent suspendues
pendant un certain temps. Mois cetteruspensioninrminr clans ie cadre d'une mesure
généralec,ommele précisaitdéjà leMémoire (1, no42, p.25).el ,refut pos unemesure indivi-

duelle priseoirtrrI'Ebro, uinsi que le sourient le Contre-hfémo+e(IV, no93 et 96, pp. 169
et 170).

Pour s'enconvaincre, il suffit de lire I'srtide du quotidien de Barcelone, « La
Vanguardia Espafiab », du 24 mars 1932 (A.R., no 65), qui reproduit les déclarations

faires la veille par le Gouverneur de la Banque d'Espagne i:t le télégramme-circulaire
adressé à la mémedate par l'Officedu change à toutes les banques.

On trouve confirmation de cette situation dans le mémorandum du 23 mars 1932
du trésorierde I'Ebra à Barcelone, M. Clark (A.R., na66), qui se trouvait joint àla lettre
de ce mémejour adressée parM. Cretchley à M. Hubbard et que le Gouvernement espa-

gnol a omis de reproduire. Cette omission est d'aurant plus :;ignificariveque le Contre-
Mémoi~ea longuement fait étar, comme an le verra ci-après, de cette lettre elle-méme

(no 121, p. 82) dont il reproduit le texte intégral en annexe (no 60, vol. VII, pp. 304
et 305).

On peut y joindre (A.R., no67) une autre lettre du mémeM. Crerchley au méme
M. Hubbard, datéedu Imdemain 24 mars, égalementaccom2agnéed'un mémorandum
de mémedate de M. Clark, documents que le Gouvernement espagnol a egalemcnt omis

de reproduire (I), bien que lalettrc conrint - au sansdoute parce qu'elle contenait -
cette phrase décisive :

< l'aié~alementle plaisir dc vous joindre enannexe un nouveau nitnx-
randum de M. Clark concernant la situation présenteen matièred'opérations de
change, duquel (ainsi que der extraits de presse qui vous ont et& envoyés
aujourd'hui)vousnoterezque leî nouvellesresrricrionde change ont un corocrèrr
g<:néra ltne ~'appliquenlp0.s rruli'inentà nusrocMlé3r.

(375) Quant aux enquetes dont le Contre-Mimoire fait état, il est indisprnsüble,
pour y voir clair, de distinguer entre I'cnquétcfiscale,d'unepart, et, de l'autre, I'inspection
du service des changes. Le Mémoires'était légitimement prévalu dc cette dernière

(no 42, p. 25), puisqu'clle avait abouti à des conclusions fax:arableset à la rcprise des
autorisations de change accordées I'Ebro.

L'une et l'autre enquétes sont méléesinexrriwblement, nu méprisnon seulement
de l'ordre chronoloeiaue mais aussi des documents invoqués.dans les deux csposés que
-.
I'on trouve dansle Conrre-Mémoire à 90 pages de distance, l'un aux pages 80 a 85,
l'autre aux pages 169 à 171

(1) Ces omissionsrbpérçesillustrent de manière riappïnte La sëiecrion tendancieuse
opérée dans les archiver de I'Ebropar Lesinforrnareudu Gouvernementespagnol, qui aurait
complètemenrinduit la Cour en erreur sila Sofina,qui depuis 19:!prétairson concour sech-

nique à I'Ebio,n'avaiipas, jusqu'à Ladeuxième guerre mondiale, rc~u copie deLa curiespon-
dance Laplusiimponan~esusceptiblede luipermettre de suiviedan: ss gramiesligna la marche
des atîaires du groupe de la BarceIonTraction er n'avairmis ce; documenrsa la disposition
der conseils du Gouvernemenr belge. L'enquêtepremière cn date fut ordonnée le 28 octobre 1931 (A.C.M., no 4,
doc. 3, volVI, pp. 256 et 257)et se termina, le 30 décembre1932,parle dépàtdu rapport
de i'inspecteur (M. Canosa) qui avait étlidésignépour y procéder : elle étaitde nature

exclusivement fiscale et visait essentiell?ment à élucider la situation de la BarceIono
Trncrion vis-à-vis du fisc espagnol.

La deuxième enquête débutaIc 23 mars 1932 par la visite, dans les bureaux de

I'Ebro à Barcelone, du Directeur de l'Officedes changes (M. Ridruejo) (A.C.M., no60,
vol.VII, pp. 304et 305), et se termina le 22 juin 1932par une inspection menée dansles
livresde i'Ebroà Barcelone (A.R., no68) :elle avait trait exclusivement auxautorisations

de change sollicitéespar I'Ebro.

(376) La première de ces enquetes, :oncernant la position de la Barcelona Traction,

a pu, camme an l'a vu (supra, p. 269,ncte 2) étreprovoquée,en partie au mains, parle
mécontentement des autorités lorsqu'un inspecteur, venu à Barcelone pour obtenir des
explications concernant une prétendue sente de pesetas A Paris par la Barcclona Trsc-

tion (A.C.M., no 4, doc. I et 2, vol. VI, pp. 254 et 255), se vit répandrepar les dirigesnts
de I'Ebro qu'il n'yavait pas à Barcelone de représentant de la Bercelons Traction et

qu'ilsnepouvaienr,dès lors, lui fournir d'informations sur la ditc opérationdont ils igno-
raient tout. Mais le fait qu'elle poursuivit un objet purement fiscal,sans aucune incidence
sur lesort des demandes de devises introduites par I'Ebro, résultcdu rapporr de I'eupen

Canosa reproduit dans le Contre-Mémoir,!(A.C.M., no 102,vol. II, pp. 81 et ss.).L'ins-
pecteur y définitson mandat comme i<iine mission consistant à déterminer la situation
dans laquelle se trouve,àl'égarddu fisctspagnol, la société BarcelonaTraction ayant son

siègeà Toronto* et la Cour constatera que ce rapport ne contient pas la moindre allusion
aux questions de transfert de devises, ni aux relations encre le groupe de la I!arcelona
Traction et les autorités du change. C'est donc à tort que le Conrre-Mhoire en a fait

étatdans une section ayant pour objet l'exposédes prétendues « fraudes commises au
préjudice du contrôle des changes ».

Aussi le Gouvernement belge a-t-il traité de ce rapport dans la Section 1du pré-

sent chapitre (suka, no270). Il n'yrreviendn ici quc pour rappel~~ qu'ap-ès ~e dépbt
de ce rapport, les autorités fiscales espagnoles ne prirent aucune mesure en vue de la

taxation de la Barcelana Traction. C'est :e « sans suite »survenu en matière fiscale..a.e
le Conrrz-Mémorreessaye, non sans suclace,d'invoquer à propos des autorisations de
change de I'Ebro, en expliquant qu'apn:s le dépbt du rapport Canosa, * le dossier de

Barcelona Traction demeura ouvert aii.Ministère» sansqu'une « décisiondéfinitive»
à son sujet puisse érmprise avant que ,?'éclateIn guerre civile en 1936 (C.M., no127
et 128, pp. 84 et 85).

(377) Quant à I'irispecriande I'Olfi<edes changes ellese cantonna strictement, eUe
aussi,dans son objet propre, étrangerau:: questions fiscales. On trouve à cet égard,dans

lesannexes au Conrra-Mémoimu ,ne déclalationnon équivoquedu Directeur de l'Officedes
changes i I'avacat de I'Ebro (A.C.M., n<.I,dac. 4, vol. VI, p. 258).11déclaraiàce dernier
« qu'il n'avait rienà voir avec la difficultéau sujet du timbre de circulation ni avec la

question de savoir si Barcelona Traction était passiblede tues en Espagne ou non » (1).

(1) Le timbre de circulation(rimbr,:da circulocdn)est un impàt indirecr qui frappe
les valeursrnobilitres circulant en Es~aenc.La auesrionse Dosaitde savoir siles obli~ations
en peserasémises b Londres par la Bdr&lcna~icrion etpfscéessur le marche espagnolpar
la banque ArnUs Gari, devaient acquitter :et imp6t Les avocars de I'Ehro wutinrent cons-
tamment que la Loine permettait pas une telle taxation. Finalementces obligarionsfurent
soumises au dit impur aprésmodification du tente législatifapplicable(ruprono 359). 272 BARCBLONA TRACTION

(378) La confusion que les auteurs du Contre-Mhiw ont délibérémentcréée
entre cesdeux enquèterappîrail claircmcnt à la page 82 (IVino121).Après avoir relatéau

paragraphe 120l'ouvenure, en octobre 1931,de la premikre enquète confiée aM. Camra,
. le Conm-MOnmre enchaine, au no121, par ces mots :

r Ce nouvel enquéreur se rendit au bureau de Barcelonele 23 mars 1932
et mmmenp sesrechcrchcs.. r.

Or, ainsi qu'il résultede la lettre de M. CretchàeM. Hubbard du 23 mars 1932,
produite parle Contre-Mhoire lui-même A propos de cette visiie, cene fut M.sCanosa,

mais M. Ridmejo, Directeur de l'Office des changes, qui vint à Barcelone le
23 mars 1932(1).

(379) C'est par cette visite de M.Ridmejo que commeriça l'inspection menée par
les autorités du change, et c'està cette visite que se rapportent les lettres des 23 et
24 mars 1932 de M. Cretchley a M. Hubbard, dont il a étérluestion ci-dessus(no 375,

p. 271).

En un autre endroit des annexes au ContreMhoire !e trouvent reproduites les
auestions qui furent oralement poséesaux reprkentants de I'Ebro et les réponsequi leur

furent domées verbalement, ce d'apres la relation qui en est donnée par M. Cretchley
dans son télégramme à M. Lawton du 23 mars 1932 (A.C.h!., no 60, doc. 2, vol. Vil,
p. 306), cequi conduit le Gouvernement espagnol à imputer aux dirigeants de l'Ebro
~.
« toute une sériede mensonges » et de « contes à dormir delmut » qui leur aurait défi-
nitivement alienéles autorités du contrôle des changes (C.M., no 121, p. 82).

Mais, une fois de plus, le Gouvernement espagnol minmet la faute grave de ne

communiquer à la Cour qu'une panie des piéces en sa posstssian. Cette sélectionten-
dancieuse permet de proposer des conclusions en contradiction flagrante avec la réalite.

II suffira, pour le démontrer, de complbter, par quelipes pièces essentielles, la
documentation fragmentaire qui a étééparpillée dansles volumes II, VI et VI1 des
annexes au Contre-Mhoira.

(380) 11faut relever, tout d'abord, que les agents du contr6le des changes ne se
bornkrent pas, lors de la visite du 23 mars 1932,à poser des questions oralement, mais

qu'ils remirent un questionnaire écritfort précis,auquel il fn répondu d'une manière
Cgalementprécise(A.R., no 69) (2). Ni le questionnaire, ni ler réponsens'ont étérepro-
duits dans les annexes au ConmeMPmoire, bien que le premier fût joint à la lettre du

23 man 1932adresséepar M. Cretchley à M. Hubbard, qui forme le document I de l'an-
nexe no 60 au Chapitre III (vol. VII, p. 3M), et que les réportsesaient étéannexeesà la

lettre adresséele lendemain 24 mars par M. Cretchley à M. Hubbard (A.R., no70) qui,
comme on I'avu plus haut, a égalementétéomise dans la documentation produite par le
Gouvernement espagnol.

~~ ~
(1) La cuniuili>na été pourrcc 51loin que Ic Courrr-Jle?~oir. m% Ir:irJiia qu'il
fait de iaic lctt3c11page 82, 3ruoiiaiucIc nom de CJ~J~J d <:luiJc RiJnici,,quifiyrrii
dans 11lctircCclie allerariondeieqrea mlinrenaniett rJrririclm% I'crratumnutilit denuir
par IcGouvernement dtfendeur.Mais la confusioncréé entre"1-deux enqueta n'en demgure
pas moinscorale.
(2) 11y avaiteumaheureusemcnr un I$cr retard dans la communicationdcs réponses,

par suite du fait que M. Cretchlcy anendait le 24 man une nouvellvisit ee M. Ridruejo,
qui n'eut pas lieu, et que la documentatioprepark h soninterition ne put lui Ctreremise
dimcmmt, mais fur cnwyéc par up- A Madrid (A.R.,no 71).(381) 11semble, cependant, que Ics réponses ainsi fournies ne furent pas jugé~.
suffisantespar le contrôle des changes, que des renseignements supplémentaires furent

demandés et que les dir.gsnts de I'Ebro ne réussirenr vas à dissioer immédiatemenrle
climat de méfianceà l'égardde cctce so<:iétéq,ui était nélors de la visite précitéede

IV. Ridniejo àBarcelone le 23 mars 1932.

Le Confre-Mémoire(no123 et 124, p. 83) ne se fait pas faute de le souligner, cn

citant quelques extraits de lettres s'échelonnantde mai à juin 1932.

hlais, ici encore, c'eseiisélectirinnantde maniere tendancieuse les pièces citées
cr en omettant de produire des documents essentiels, qui se trouvaient cependant dans
les archives de Barcelone, que le Conire-.\lc?moireva tenter d'accréditersa thèse que les

dirigeants de I'Ebro se refusèrent obstiniment à fournir les renseignements demandés
et que leurs relationavec les autorités du change demeurèrent dèslors dans une impasse
jusqu'à la guerre civile.

II suffidreamontrer comment le Contre-Mhire opèresa sélenion, et de complé-

ter le dossier par la produnion des quel.pes pièces essentielles manquantes, pour que
cette thèse astucieusement forgée s3eWondred'elle-même.

Le Gouvernement belge prie la Cour de bien vouloir, après avoir relu les
(382)
paragraphes 123et 124(p. 83) du Conrre-MPmoire,se reporter d'abord àI'anncxc ne101
au Chapitre 1(vol. II, pp. 76à 80);elle yIrouvera quelques lettres qui relatent les démar-

ches faitesà l'~.pui des demandes de change de I'Ebro par M. Santiago Albs, conseiller
mndrilene du groupe, auprès des autoriri5 du change et du Gouverneur de la Banque
d'Esr>aene.en avril et mai 1932. Le con:;eiller de 1'Ebro ne man.ue -as d'exhorter les

dirigeants de cette sociétàfournir les explicationsdemandées par lesautaritésdu change,
de manière à dissiper tout soup~on. II ielkvr d'ailleurs dans ses dernieres lettres que
M. Laivtan est déjàen rapport direct svic M. Ridruejo à cette fin.

Mais en neproduisanr que leslenrcs écritespar ,M.Santiago Alba à M. Lawton (I),

et en ne oubliant ni les réwnscs de ce dernier. ni les documents aui indiauent la suite
que M. Lawton avait donnée aux conseils de M. Alba et notamment l'issue favorabledu
dialogue qu'il avait établi svec hl. Ridruejo, le Confre-Mémoiretronque l'histoire et

donne inévitablement au lecteur l'impression, encore accentuée par la citation au para-
graphe no 123 de passages habilement choisis des documents produits, que les sages
conseils de hl. Albs ne furent pas suivis.

Pour couronner le tout, le Conrre-Mdmoire extrait ensuite (no124) deux para-
graphes d'une lettre de AM.Lawon à M. Hubbard du 14 juin 1932(A.C.M., no4, vol. VI,

~~. 258 et 259) qui, pris hors de leur contexte etsans qu'aucune indiLation soit fournie
quant à l'attitude qui fut effectivement adoptéepar I'Ebrovis-A-visdesautorités du change,

donnent àmnser aue cene sociétéétait décidé àene oas donner satisfactionaux demandes
de renseignemenrs de ces autorites.

(1) Les documents 2 et 4de I'annute na 101sont des lertres adrwréeîparle Couver-
ncur de la Banque d'Espagne à M. SantiagoAlba et que celui-ci communique à M. Lauqon
par seslettres consriruant les documcnrs3 et 5 de la mémeannexe no101. Immédiatement après(IV, no 125, p. 84),le Contre-Mémoireenchaine en parlant
des suites de l'enquêtefiscale conduite parM. Canosa comnie s'il s'agissaitd'une seule

et même question, maintenant ainsi la confusion,déjàdénonci!eci-dessus (supra,no378),
entre ces deux enquètes bien différentesbien qu'elles fusseiit menées,en partie, simul-
tanement.

(383) Le premier document complémentaire que le Goui~ernementbelge désirefaire
connaître à la Cour est la lettre que M. Lamon adressa le 25avril 1932Ahl. Santiago

Alba (A.R., no 72) en réponse à la sienne du 21 avril (A.C.k!., no 101,volII, p. 76).

Eue illustre parfaitement la juste indignation que le président de I'Ebro avait
ressentie en apprenant quela méfiancedesautoritésdu change i l'égardde I'Ebm provenaif

de la conviction qu'elles avaientacquisque le~grou~e «mobilisaitx de grandes quantites
de pesetas dans I'intentian de les exporter hors du pnys,'enmèmetemps qu'elle démontre,
de maniere claire et convaincante, i'absence de fondement d'une telle croyance.

Le Contre-Mémoirene dit mot non plus des contact:; ultérieurs qui eurent lieu
entre M. Lawton et M. Ridmejo, et, notamment, de l'entretien qu'ils eurent début
mai 1932. hl. Lawton le relate dans sa lettre du 5 mai à M. Hubbard (A.R., na73)

en soulignant les dispositions favorables dudireneur de l'Officedes changes, mais sans
cacher, tourefois, la pénurie extrême dedevises qui régnaitrn ce moment en Espagne.
Certes, un mois après, les espoirs que M. Lawton avait exprimésdans sa lettre du 5 mai

ne s'étaient pas encore matérialisés,mais l'explication s'en trouve dans la lettre du
14juin 1932de M. Lawtan àM. Hubbard que le Canrrd-Métmairperoduit (no4, vol. VI,
pp. 258 et 259). Suivant les informations reçues par IM. Lamon, c'est du Ministre des

Finances, M. Gmer lui-mème, qu'émanaitl'ordre de suspension des permis de change,
et ce, pour le seul motif qu'il voulaitqu'intervintpréalable une solution de la question
du timbre de circulation sur les obligations en pesetas de la Barcelona Tranion (1).

D'autre pan, quant à hl. Ridruejo, il était personnellement disposé,dès la levéede la
prohibition ministérielle, accorder immédiatement à 1'Ebro certains transferts. Toute-
fois, en ce oui concernait les devises nécessairesr le servicedu camote courant d'In-

ternational Utilities et des obligations de I'Ebra, il accordenit des transferts aussi rapi-
dement que possible quant il aurait regi certains renseignements complémentaires sur
lespoints indiquésdans lequestionnaire joint àlamèmelettre d':M.Lawton du 14juin 1932.

M. Lawton continuait sa lettre en exprimant ses appréhensions quant aux diffi-
cultés que pourrait entrainer le fait de donner cenains de:: renseignements sollicités.
C'est, commede bien entendu, an l'aYU (supro,no 382), le seul passage 'de la lettre de

M. Lawton que le Contre-Mémoire cite (ne 124,p. 83), et l'an rait àquelle .enprocedé
apparaît paniculi+rement perfide quand on cannait la suite. CarI'omission la plus grave
du Contre-Mmioire est sans nul doute d'avoir ru complètetitenrles faisdécisifqui re

praduisirenrdonslespuelqua jour; quiruiviventIo Ierrrede M. Lnnuton:

Le 20 juin1932, M. Rades, avocat de l'Ebro à Barcelone,eut une conversation
avec M. Ridmejo. Suivant ce qu'en écrivait M. Lawton à NI. Hubbard le 21 juin 1932

(A.R., no 68), M. Kidmejo se montra franchement bienveillant et décidade déléguer
A Barcelone, pour une inspection dans les livres de I'Ebro, sonadjoint, M. Botas. Celui-ci
espérait« pouvoir voir en quelques heures tout ce qu'il lui fallait examiner en relation

avec nos demandes de transfert ».
--
(1) Sur cerrequesrion, voir not1 au bas de lapase 271 ci-dessus etmpra no 359. Lc 23 juin 1932,Pinspecrionde M. Bolor euteffecrivmunrlieu dom Icrburenux
de 1'Ebrod Bmcrlone.Et le 24 juin,M. Hubbard poumit transmettre à la So6na le télé-

gramme suivant, regi de hl. Lawon :

< Inspecteun de Madridont teminé cc matin cl ont trouvétout sali-
faisan. (A.R., no74).

Le 4 juillet 1932, M. Lawton pouvait écrireAM. Hubbard (A.R., no75) que,

outre une autorisation de compensation pour 225.000 pesetasjdaccordée entre-temps,
M. Botas avait fait parà M. Rodes de la décisiondu contrôle des changes d'accorder
à L'Ebroun «quota journalier i>de 2.000L sterling, en plus d'une nouvelle autorisation
decompensation pour 250.000 pesetas.

Certes, les montants des autorisations de change obtenues par 1'Ebro entre
(384)
juillet 1932et lauerre civile furent-ils, comme par le passe, fonction des disponibilit6
de l'Espagne en devises. Mais i'impnance des sommes qui furent transféréesau cous
de ces années(voir le tableau quen estdonné l'annexe no 76) vient encore confirmer,
de maniere éùatante, l'entière exactitude de l'exposéfait au sujet de cene périodedans

le hlémém 1,rno.42 et 43) et la faussetédesappréciationsémisesdans le Conire-,Mémoire
surla base d'unedocumentation tronqui'e.

II parait supedlu, dès lors, d'allonger encore l'exposérelatif &cette période dejA

ancienne en rencontrant d'autres allégations,de moindre importance, que le Gouver-
nement espagnol formule à ce sujet en divers endroits du ConrreiMémoirre,t dont la
réfurarion requerrait de nouveaux développements ainsi que la produnion d'autres

documents. Le Gouvernement belge se réserve toutefois d'y revenien plaidoirie si
le Gouvernement espagnol y insistait dans sa Duplique. BARCELONATUCIION

Lesrefmd'outorirariomde rranrfmrs au cm dela priode 1940 d 1944.

Il y eut au murs de cette période sept demandes de transfens adresséesà
(385)
I'instimto Espzdol de Moneda Emranjera :

n) la première est datéedu 22 avril 1940;

b) la deuxihme porte la date du 28 juin 1940;

C)la troisième celle du 12 juillet 1941;

d) la quatrième ceUedu 31 octobre 1941;

e)la cinquième celle du 23 novembre 1942;

f) la sixièmeceUedu 7 fwier 1944;

g) la septièmeceUedu 21 septembre 1944.

(386) Aunine de cesdemandes ne fut a@éée, mais le* deux seules décisions de
rejet qui furent notifiéesà la société requérantene contenaient pas d'indication précise

sur les motifs du refus.

Le 13 avril 1943, 1'I.E.M.E. répondit à I'Ebro :

r;Nous venons de recevoir une communicationde la Commissionpour
l'étudedes comptes bloqués detitulaires étranàelaquellela requêtede votrc
société futsoumisenousregrettons de devoirvous informerque conformément
au rapport de ladite Commission,nous est impossible pourle moment d'auto-
riser le versementdcesintérêtesn monnaie étrangèrr (A.C.M.,n~ 2, doc. 12,
vol. VI, p. 152);

et le 30 septembre 1944, le mêmeInstitut manifestaiI'Ebro «le regret de vous
informer qu'il ne nous est pas possible pour le moment d'auoiriser les dites opéraDions

(A.C.M., no 2, doc. 15, ml. VI, p. 158).

Le laconisme de ces rtponses laisse à premihnz we un certain champ
(387)
à la supputation des motifs des refus auxquels se heuneren? les différentes demandes.
Le Gouvernement belge les attribueà la pénurie de devises. (M., 1, na355, p. 174Le
Gouvernement espagnol adopte à ce sujet une attitude nuancée. Sans nier la rareté

des devises gui, au lendemain de la deuxième guerre mondiale, sevissait en Espagne
comme, à des degrésdivers, dans tour les autres pays d'Europt (C.M., no30, p.154),
il expose que la pénurie n'empêchapas que certaines quamité: de devises furent allouées,

mais que de telles aiiocauons supposaient que Ics personnes intéresséesse soumettent
à la ((procédure régulihr».Suivant le Conrre-Mémoir(eno 29,p. IS3), le Gouvernement
belge sous-estimerait, à cet égard, l'importance de l'obligation qui incombait aux

requérants de justifier leun demandes de devises.

Aprb s'êtreefforce de définir sa convenance, et sans la moindre référence à
un texte légalou réglementaire quelconque, la portée et l'étendue de cette obligation

de jusllncation (voir notamment C.M., no 31 à34, pp. 154 et 155; no 53 à 56, pp. 159 et 160), le Gouvernement défendeur en arrive évidemment à la conclusion que ni la

Barcelona Traction (1) ni I'Ebro n'ont satisfait à l'obligation ainsi définie, etque c'est
cene raison qui expliquerait les réponses lamniques par lesquelles, mmme dit ci-
dessus,1'Instinito Espafnl de Moneda Extrafiera refusa les autorisations sollicitées.

(388) Le Gouvernement espagnol fait grand cas, en faveur de sa condusian, de
l'avis expriméen cesens par les experts britannique et canadien en 1951,repris et ampli-

fiépar La déclaration conjointe des trais Gouvernements et par le communiqué officiel
du Gouvernemenr espagnol.

Quelle que soit l'autorité qui,,à premiere vue, s'attache à l'avis exprimé dans
ces documents quant au caractete justifiédes refus de devises, le Gouvernement belge
demeure néanmoins convaincuque c'es à bon droit que le Memin a conclu àla nécessité

d'écartercet avis comme contredit par les faits de la cause.

(389) Tout d'abord, le jugement porté par les experts britlnnique et canadien
sur lecaractère insuffisant des renseignements fournis par I'Ebro aux autorités du
contràle des changes surprend, à la fais, par L'endroit du rapport où il est formulé et

par sonlaconisme et son imprécision. (2)

II s'insere en effet, avec quelques autres considérations, au milieu d'un exposé
comptable relatif aux investissements du groupe et l'interrompt, sans qu'aucun effort
. ~
soit mème tenté pour établir une connexion quelconque entre les remarques incidentes
ainsi faites etescalcuis oui les oréchlenr er les suivent. D'autre.oar.. l'affirmationdu
caractere « inadéquat » des renseignements fournis est formulée de fapn tout à fait

génémleet n'est accompagnéed'aucune indication quant à I'objer des renseignements
qui auraient ét6omis ou à la date à laqueUe les autorités auraient posédes questions
demeuréessansréponse.

(390) Ce jugement s'acmmpagnair, d'autre pan, d'une importante réserve : «à
mim qu'il n'y e.2:d'aund correspondanc eu des comimsationr guicompl&eraientcette op
parme lacunen.

Cette réserve,que le Conne-Mémoi crensidère mmme « de style », s'imposair
au contraire, impérativement, vu le ctractere précaire des informations sur lesquelles
les experts fondaient leur déclaration. En effet, ils constataient eux-mémeî dans leur

rapport :

Les circonstancesdans lesquelleslu commissiona érdnomméemontrent
clairement qu'elle'a pas étéet ne pouvait pas êtreconstituéeen tant qu'organe
judiciair...La commission n'a pas lc pouvoir d'entendre des témoignages, elle
n'a pas non plusla possibilitde s'assurerquc des documents ou archives qui
sont mis à sa dispositio.. soient mniplet>.

(1) Sur le reproche faià la BarcelonaTraction de ne pas avoir présenréelle-meme
des demandes de transferts ece qui concerne le servicde ses propres obligationen L, cf.
mpa, no'364 er suiv.

(2) Le texte intégraldu rapport des experts angletcanadiendont des extraits seul*
men: avaient&ré publiesen annexe au iclhmoia (A.M., no168, vol. III,p.645)est reproduir
en langue originaleà l'annexe no47 de la présenteRdplipe. Le passageen question figure278 BARCBLLINATRACTION

D'oùrésultait cette «apparente lacunen, sur base de laquelle les expens conciu-

aient à une dembade des dirigeants de I'Ebra aux demancies de renseignements des
autorités du change? Cenes pas des indications fournies par des dirigeants du groupe
de la Barcelona Traction, qui ne furent jamais interrogésau sujet de leurs négociations

relatives aux demandes de transfert; pas davantage d'explications qui auraient étéfour-
nies àce sujet par lereceiuernommépar le tribunal canadien en juillet 1948,car il avair,
au contraire, déclaréau Gouvernement canadien que, sur base de la documentation

en sa possession, il n'étaitpas conscient de quelque manqu-ment de I'Ebro (1). C'cst
donc uniqumrnr sur base dc la documentation unilnrérnleqiii leur avait Ctéremise en
Espagne, que les experts fomul&rent leurs appréciations su:l: a prétendue insuffisance
des renseignements fournis aux autorités monétairesespagnoles, dont les refus auraient

éréd , es lors, justifiés.

Or, que cette documentation fùt incomplète n'est pas une probabilité, mais une
certitude. 11résulte,en effet, d'un certificat, établi par le secrétaire généraldu pseudo-
conseil de I'Ebro en septembre 1951,dans le cadre du procèsintentédevant les tribunaux

de Londres par la Sidro au Comité des obligataires Prior Lien (voir estraits de ce
cenificat en A.R., no 77), que de nombreuses pièces relatives aux relations du
groupe de la Barcelona Tninion avec les autorités espagncmlesdu change pendant la

période 1940-1946 ne se trouvaient pas ou plus, à cettedare de 1951, dans les archives
de I'Ebro Q Barcelone, si fréquemment manipuléespar l'expert Andany. II est signifi-
catif que, parmi les documents manquants, figurait l'impartantc lettre de 1'I.E.M.E.
du 18 novembre 1940, dans Laquellel'Institut se déclaraits;itisfaides renseignements

fournis par I'Ebro!(voir àce sujet M., 1,na47, p. 28et A.R., no81,no6).

(391) La réserve précitée n'était d'ailleurpsas la seule dont les experts accompa-
gnaient leur déclaration. La justification du refus par I'insufisancc des renseignements

fournis aux autorités n'était, disaient-ils, valableque « jusqu'à ce que l'information
qu'elles (lesautorites) avaient demandte leur ait étéfournie a. Or, comme le rapport
des erpens britannique et canadien eux-mèmes fournissait au Gouvernement espa-

gnol tous les renseignements que celui-ci pouvait désirer qua21 la réalitéetà I'impor-
tance de l'investissement du groupe de la Barcelona Tractiiln en Espagne, et que, de
cefait, disparaissait la raison invoquée par le Gouvernement espagnol dans la corres-

pondance diplomatique pour justifier le refus des devises, les experts ont pu considérer
que la voie serait désormais ouverte à une solution raisonnable et équitable des diffi-
cultésfinancieres qui avaient étéexploitéespar les demandeurs A la faillite.

Dans ces conditions, ce fur, sansdoute, une penséed7aipaisement (2)qui conduisit

les experts britannique et canadienàcompenser, en quelque sorte, la réfutation péremp-
(1)Voir cet égardle projet de note canadienne B l'Espagne, de février 1950, qui
reproduit 1s déclararionsdu recoïuesur ce point (A.R.,no37, :ipp 4,vol. 1,p. 141).
(2) Iar inréressantdenoterque, suivantlesinformarionsrquea d'Ottawaà l'époquepar
le Gouvernannit belge, c'estégalementen vue de # provoquer 'rnedétenrc ,(voir Procidure
orale,Jl, p. 322), que les Gouvernements canadienet britanniqiie avaient consentà signer
le proch-verbal du II juin 1951,où prkisément la concessionfaite par 1- expcrrs anglais
et canadicnà leurs collermessoamols avait été montée en éoinele.
- ." . -
On Trouve la confimarion que tel étaitbicn I'érr'esorit desGouvernemenrs anelais
ercanadien dans un ~hrandu& présentéle 24décembre(951 par le ~sceivo,M. ~la~&co,
dcvmr Ic. Supm Cuarr o/Onrono. :A R .no la'ou,riIltant une enicevuc9u'il eut le juin
1951 au .\tinlriirde.<AffatrcrEtr~ngir ir~~rrau~,ilrignslr ilu'iiur informe Jc ic que,
cn acceptantJc mcni..inncr dm, Ic nri>cc.s-vcrhr<lu IIiuin l! 51.13aucrrtun drs lulri-
sarionde chaos, les ouv verne m engtais et canadicLavaiait cherci6< d same ln foca
duGom-MC espqwl , en cequi concern lees refus d'auroriratdenchange opporir,dam
Irpd, aux filiales dc la dkfcndcresse (Barcelona Traction).toire qu'ils faisaient, par ailleurs, des afirmations espagnoles,par l'admission in exrrmiir
du bim-fondé de l'attitude négaliveadoptée, avant 1948, par les autorités du change

vu l'insuffisance des renseignements qui leur auraient étéfournis quantà la réalité des
investissements.

(392) Après avoir ainsi mis en évidencele caractère très nuancé de l'opinion ex-
primée par les expens britannique et ianadien à propos de la justification du rejet des
danandes de devises, le Gouvernemen1 belge se croit en mesure d'établirqu'un examen

objectif des piècesproduites, de pan et d'autre, quanà la négociationpoursuivie àI'épo-
que, conduit nécessairement à une conclusion opposée à celle des cxpens dans ce que
celle-ci peut avoir d'affirmatif.

A cet égard, ilfaut, dés l'abord, relever que la rédaction des deux réponses de
I'I.E.M.E., reproduites ci-dessus, cadre mal avec l'explication admise par les expens
anglais et canadien et selon laquelle les refus de transferts seraient dus au fait que

l'entrepriseen Espagne n'aurait pas répondu «d'une maniere adequate >>aux demandes
des autoritésdu change.

S'il en avait étéainsi, on concevrait mal que les dites autorités aient exprimé
leurs regrets de la décision qu'elles prenaient, et qu'elles n'aient pas fair la moindre
allusion aux prétendues et perpétuelles réticences dela saàétC requérante.

II y a là, n'en pas douter, une première circonstance qui fait apparaîtrc comme
peu vraisemblable l'explication donnée dansle Contrr-Mémoire.

(393) Une présomption importante, qui tend aussi i infirmer la these du Conne-
Mhnoire, r&ulte des données précises fournies dans les documents produits par les

Patties quant à la situation de l'Espagne en matiere de devises et quant à k politique
suivie par les autorités pour l'aliacation des devises disponibles. L'incidence qu'ont
eue ces deux déments sur les décisions prises à l'égarddes demandes de I'Ebra paraît,
comme on va le voir, déteminante.

Le Gouvernement espagnol a cru devoir constater dans son Conlte-Mémoire
(IV, no30, p. 154), d'abord, que «la pénurie de devises est toute relative dans ce sens

qu'il y a toujours des allocations de devises qui sont accordées suivant une procédure
réguliere ilaquelle les intéressésdaiverit se soumettr».Ensuite, il signale (32, p. 154)
que le régimede contrôle des changes ;iabouti àla conclusion avec divets pays d'accords

de clem'ngdans lesquels étaitfixé,de ammun accord, l'ordre de priorité des transactions
pouvant béneficier d'aliontions de devises. Or, un accord hispano-britannique sur les
payements avait été mnclu le 18mats 1940,d'où il résultait, suivant le Contre-Mémoire
des devises pour liquider des
e une possibilitéde se procurer, dans certaines limites,
arriérésfinanciersenlivres sterlin»(CM., no33,p. 154).Le Gouvernementespagnolveut,
sansaucun doute, insinuer par là que si I'Ebro n'a pas bénéficidée ces possibilités,c'est
qu'ellen'a pas rempli les conditions nécessaireà cette fin.

(394) Quant à la pénutie, prétendfiment « toute relative », de devises, le Gouver-
nement belge produit en annexe (A.R., no 79) trois documents quimontrent clairement

que, pmdant toute la période envisagée (1940-1946), cette pénurie avait ététellequ'elle n'a permis, à aucun moment, d'envisager l'octroi par l'Espagne de devises pour
subvenir, fût-ce partiellement, aux besoins financiersde'Ebr~ (1).

II s'agit d:

10) une lettre adressée le 4 janvier 1941 par le président de I'Ebro, hl. Lawton,
au président de la Barcelana Traction, M. Hubbard, dans laquelle il lui relate I'impos-
sibilitéaii le représentant du trésor britannique,présentà NLadrid,s déclarése trouver

de prendre en charge sur ses listes les demandes de transferts de la sociétécanadierine;

29) une autre lettre, adressée par le mème au meme, ie 14 novembre 1944, dans
laquelle il relate l'entrevue qu'il vient d'avoir avecle conseil1r.rfinancier de l'Ambassade

britannique. Celui-ci fait Anouveau état de l'impossibilitéoù il se trouve d'intervenir
en faveur de lasociété canadiennetant que n'auront paséréritglésles arriérés accumulés
pendant la guerre civile,ce qui, suivant ses prévisions, requerra cnmre environ neuf

mois;

30) une lettre adresséepar hl. iawton, le 24 octobre 1946, à M. Henri Spéciael,
président de Elarcelone Traction, dans laqoelle il récapitule les diveoccs démarches
rcntées paur obtenir les autorisations de transferts. II y reliite, notamment, l'entrevue

qu'il avait euearec l'arrachécommercial britannique à Madrid, hl. \Veston, à une date
qu'il ne pouvait erdcternent précixr, mais qui était postérieureau mois de mars. II y
avait appris que, conformément à la promesse faite à M. L.awton l'année précédente,

I'Ebro avait été inscritepaur 10.000 sur la liste des tran!;ferts demandés, mais que
la chose était restéesans suite.

L'intérétde ces lettres ne réside pas seulement dans le fait qu'elles rév'elentla

gravité de la pénurie dc devises dont souffrait l'Espagne à I'Çpoque considéréem , ais,
aussi,dans le fait qu'aucun des fonctionnairesbritanniques quint dû, à diversesreprises,
discuter avec les autorites espagnoles le cas de I'Ebro, n'ont menrionné aux dirigeants

de cettesociétéque l'impassibilitéoù elle se trouvait d'obtenir des dcvises aurait été
due àl'insuffisancedes renseignements fournis par elle au Contrdle espagnol des changes.

Or, il est certaique si tel avait étéle motif der refus opposésAI'Ebro, les fonc-

tionnaires espagnols ne se seraient pas fait faute de l'indiqiter, en tout premier lieà,
leurs collègues britanniques et canadiens intervenant en faveur de cette sociéti..

(395) Quant à l'existence d'accords de clearing avec cenains pays, elle conduit
à une mndusian exactement inverse de celle que le Gouvernement espagnol voudrait

en tirer.

En effet, I'Ebro étaitunesociété canadienne,ce que k:Gouvernement défendeur
semble oublier, et il n'existait pas d'accord declearing entre l'Espagne et Ic Canada.
D'autre part, l'accord deleariw conclu en 1940entre 1'Espa:pe et la Grande-Bretagne,

que le Conne-Mémoi nveoque spécialement mmme ayant ouvert des possibilités de
liquider '<des arrierés financiers en livres sterlia, n'aurait pu s'étendreaux besoins
financiers de I'Ebro, société canadienne,que si les deux psys avaient consenti à une

telle indusion. Or, la #nurie de devises rendit wins cous les efforts que les dirigeants
de l'Ebro tentèrent enwe de l'obtenir.

(1)Ln auloriréscrpagnolesnc reproduisent pas crrtrois lc<trs, bien qu'eldoivent
en avoir trouvla copie dansles archivesde I'Ebroen mémcrenips que routcr ccllcr qu'elles
ontchoiside oroduire. II ne s'agit pas là d'une simple affjrmation du Gouvernement belge, mais d'une

réditéincontestable, confirmée par 1'I.E.M.E. lui-mhe, d'une pan,et par Ic Trésor
britannique de l'autre,insi qu'il résulte des documentssuivanrs:

13 le rapport adressé par 1'I.E.M.E. au Ministre Suanzes le 3 juillet 1946
(A.C.M., no 5, doc. 13, vol.VI, p. 3W), contient I'affinnarion catégorique que « Ic
transfertA l'étranger desproduits obtenus de l'explaitation dcr affaires et industries

en Espagne par des societésétrangères,ce qui est le casici, a seulmant lie11acruellerneni
m vorru d'oceordrofiielr conclu$avec les pays rerpecrifs,accordqui »'exiirr pamec le

Conado,dont I'Ebro a la nationalit...et dont les arrangements financiers avec B.T.L.P.
Co. ne nous regardent pas»;

20) uncpièce produne par le Corniréder obllgaraires PTior Lien, nommé par les
votes de Juan March, dans le cadre du procès que la srono lui iivair intenté dernt
les tribunaux de Londres, ct dont le Contre-Mmioire cite par ailleurs de larges extraits,

relateune déclarationde M. Ellis Kees (actuellement Sir Hugues Ellis Kess), haut fonc-
tionnaire du trésor britannique, selon laquelle « Parce pue la socidtéélan conadienw
il n'avait jamais étépossible d'obtenir qu'elle soir admisea benéficierde l'accord de

clearing hispano-britannique et la société manquait pource motif de recevoir payement
des intérétspour le service de ses obligations, contrairement aux sociét6.sbritanniques,
qui depuis 1940 svaienr étéen mesure de recevoir certaines remises. Les Espagnols

étaientfort àcourt de livres sterling et n'avaient pas de dol)(A.K., no 79, dac. no4).

On ne peut donc rien déduire, en faveur de la these espagnole, de l'existence
d'unaccord de deoring hiapano-britannique. Au contraire, la nationalité canadicnnc

de 1'Ebroapparu1 auxautorités espagnoles comme uneraison déterminante de refuser,
jusqu'à nouvcl ordre, les demandes de transferts introduites par elle.

(396) Ce qui précèdesuffd itjàà écarterla thèse du Co>irre-Mémoires.elon laquelle
ces refus leraient dusà l'insuffisance, non des devises dont pouvait disposer I'I.E.M.E.,
mais des renseignements fournis par la société requérante.Le Gouvernement belge

a tenu, toutefois,à revoir de façon minutieuse la correspondance échangecentre I'Ebro
et les autoritCs espagnoles du controle des changes, en ce compris les piècesdont il est
fait 6tat dans le Conne-Mémoirc,envuede vérifiersi, effectivement,cette correspondance

établissait que I'Ehro aurait omis de fournir aux autorités espagnoles du change les
renseignements demandés, ct si celles-ci auraient jamais excipé dc ce prétexte pour
justifier leurs refus de devises.

L'examen de cette correspondance, qui fait l'objet d'une note ci-annexée(A.R.,
no80) conduit à la conclusion que le reproche fait aux dirigeants de I'Ebro de ne pas
avoir fourni les renseignements nécessaires est totalement dénuéde fondement.

(397) Cette Ires nette conclusion trouve du reste une confimntion éclatante dans
la correspondance relative à une autre série de demandes également adressées par

I'Ebro à 1'I.E.M.E.

Celles-ci avaientpour objet, cette fois, L'autorisation pour I'Ebm de verser à
la banque ArnusGari de Barcelone les sommes nécessairesau payement des obligations

en pesetas de la Barcelana Traction (I), sommes donc 1'Ebro débiterait International
Utilities en compte courant.

(1) Après laguerre civilecn effetcespayements enEspagnepour compte d'Crrangers
requéraientaussi une autorisation, Il a étéfait sommairement mention de cene corresliondance dans le Méimire

(1,nO.42et 43, pp. 25et 26à.I'appuide la thèse selonlaquelle lesrefusde devisesn'étaient
pas dus à une insuffisance de renseignements. L'abondante documentation produite
dans les annexes auContre-MRnm>ec ,ensément pour appuyer la thbe inverse, confime

au antraire, de façon indubitable, I'interprétati6n donnéedims le Mk>otro.

L'analyse détaüiéede la correspondance qui figure à l'Annexe 81 à la présente
Rdpliqu, étahlitque, interrogéepar 1'I.E.M.E. au sujet du compte courant International

UtGties, 1) PEbro donna ezoetnnmt les mhes rem&-?nu que cm qu'elle avait
fwnri, quasi simultanément d'aiiieun, à l'appui de rrrdernader de rrafqmu, et 2)
que l'I.E.M.E. se dklarn satirfait der remeignmtr obtemrr et accorda l'autorisation

sollicitée.

(398) De cet exposé,il est possible de tirer les mnclcsions suivante:

a) Pendant la periode 1931-36, PEbro obtint des autwités espagnoles des auto-
risations de change, pour des sommes dont l'importance fui: fonction uniquement des
disponibilités du pays en devises étrangères.

Alor sue la murie de devises étaitpartinili&rement :sensiberque les mesures
de contrale s'entrouvaient renforcées, une inspection fut faite par les autorités du
change dans la comptabilitéd3Ebro à Barcelone et se terminiiLasatisfactionde celles-ci;

b) A l'issue de la guerre civile, I'Ebro recammenp à adresser des demandes
de transfert aux autoritésespagnoles du change, en fournissaniL'appuide ses requêtes,

tous Lesrenseignements qui Luifurent demandes. Si, pendant toutelapériode 1940-1944,
aucune autorisation de transfert ne lui fut accordée,à aucunmoment de cette mhe
&"ode, I'Ebro ne recut de 1'I.E.M.E. la moindre communioitian dont il senit possible

de deduire que les refus qui lui furent opposésà l'kpoque étziientdus à une autre eause
que la pénuriededevises ou l'absenced'un accord de elearingelitre l'Espagneet le Canada.
Canada.

La conclusion à Laquellele Gouvernement belge est arrivé sur ce point trouve
encore uneconfimtion, elle aussi décisive,comme on w le voir, dans L'analysedes

négollatians que menerent en 1945-46 les dirigeants de liiBarceIona Traction avec
lesautarit4 espagnoles à propos du «Plan of Compromise in,mngi précisément dans
le but de porterem&de à Lasituation difficileque créait,pour la sociéteet ses créanciers

étrangers,la pénurie de devises qui continuait à séviren Ettpagne. Lesrefu du Gouuernmtntresp,zpwl à l'exéationdu Plan d'arrangement

occeprépr le obligorairer

(399) Le Gouvernement belge a mis un soin particulier à exposer dans le Mmw've
(1,noo49 à 58, pp. 28à32)dans quellesconditions le Plan d'arrangement avait été élaboré
par les dirigeants de la Barcelana Trziction, accepté par les obligataires et ratifiépar

la Suprm Court d'Ontario, quel en était le contenu, et comment sonexécution,après
avoir été, u début, envisagéefavorablement parles autorités e~p~gnoles,se heurra finale-

ment à l'apposition violente du Ministre de l'Industrie et du Commerce, M. Suanzes,
mème lorsque la méthode definancement (la troisième) ne comwrta plus aucune sortie
de devises de l'Espagne et que l'autorisation administrative sollicitéen'eut plus d'autre

objet que le remboursement des obligations en pesetas de larcelona Traction au moyen
de fonds à prélever par sa débitrice I'Ebro sur ses amples disponibilités en Espagne.

Le Mémoirea relevédivers faits démontrant les nombreux mntacts pris àl'époque

entre le groupe March et les autariiés espagnoles; il a mis en lumière la parfaite
convergence de penséeet d'action existant entre elles et lui (no' 62 à 71, pp. 34 à 38); il

a dénoncel'attitude du gouvernement de l'époquecomme la causepremière du préjudice
subi par les actionnaires belges et, dès, un des faits essentielsgénérateurde responsa-
bilité(no 355, pp. 174-175).

Dans le Contre-MPmoire,le Gouvernement espagnol, suivant sonhabitude,
(400)
se défend moins qu'il ne contre-attaque. Sobre d'explications sur les faits relevésdans
le MPmm're,il prétend démontrer que l'échecdu Plan d'armngement serait dù à de
tout autres causes que celles avancéesdans le Mémoirect fait étatàcet effet, non seule-

ment de la correspondance officielle entre l'administration espagnole et les dirigeants
de la Barcelona Traction ou d'autres promoteurs de l'opérationet des notes ultérieures

deladite administration(A.C.M., na5, dac. 20à31, vol. VI, pp. 31à 326, et A.C.M.,no6,
dac. 1 à 5, vol. VI, pp. 32à 338), mais encore d'un choix - inconrrOlable-de pièces
trouvéesdans les archives de I'Ebro, confisquéespar les organes de la faillite, et remises

par eux à M. Andany et consorts (A.C.M., no 112,doc. 3 à 16, vol. II, pp. 3à3364, et
A.C.M., no6, doc. 6 et 7, vol. VI, pp. 3à9347).

Finalement, il s'abrite sommairement derrière la prétendue chose jugée qui

résulterait, selon lui, des conclusions de la Commission internationaled'experts n de
la déclaration conjointe.

Ces développements occupent une partie du chapitre 1" ((no168 à 296, pp. 101

à 138),une partie du chapitre II (nw194à 284, pp. 192à214)et une partie du chapitre IV
(nw19 à 25, pp. 472 à 474).

Fidèle àsa méthode, le Gouveriieinent belge a concentrédanscette seule senian
sa réponse aux arguments de fait qui setrouvent en divers endroits du Conrre-Mhire,
tandis qu'ila réserviééla deuxième partie de la Répliqueles condusions juridiques qui

sont à en tirer. Auparavant, il relèvera lesnouvelles preuves, qu'il trouve dans la docu-
mentation annexée au Co#mme-Mémoirdee,s raisons politiques qui motivèrent les refus
d'autorisation du ministreSuanzes. BARCEWNATRACTION
284

a),Rmor du rnkm du rzjer du Plan d'anangmr par le Gmememenr Erpng~I

el de leur cornergme avec lu derreinsde Morch.

Le Gouvernement belge a tiré argument dans son Mémoirede nombreux
(401)
documents établissant, d'une part, l'hostilité manifeste pir le ministre Suanzes à
l'égarddu Plan d'arrangement, d'autre part, les contacts étroitsqui ont existédurant ces

années1945-1946,et jusqu'au jugement déclaratifde faillite, entre les autoritésespagnoles
et Ic groupe March.

II a fait étatà cet égard:

1' - de la lettre du 18 décembre 1945adressée parle ministre Suanzes à M. Ventosa,

vice-président de LaChade, négociateurpour la Chade et les banquiers espagnols
qui s'étaient déclarépsrêtsà financer la premiere mojalité d'exécution du Plan

(M., 1,no55,p. 30,et A.M., n038, vol. 1,p. 198);

2- - du discours aux Cortèsdu ministre Suanzes du 12décembre1946(M., no58, p. 32,
etA.M.,n*40,vol. I,p.217);

30 - des communigtions adresséespar hl. hlonrarïcs (1) les 20juin et 6 novembre 1946
i la National Trust, I'info-nt du caractkre définitifcu refus du Plan d'arranxe-
.
ment par le Gouvernement espagnol, et Ics déclar;itions semblables faites
h'ew-York le 8 décembre 1946 par un autre agent de March, M. Burguera (2)

(M., no 64,p. 35, et A.M., na 42, 43 et 44, vol. 1, pl>.233 à 239);

4O - des informations données, au cours des mois précédantla faillite, par un autre
agent de M. Juan March, M. Marquicr, à M.-Mnhlqucr, employb de 1'Ebro
clandestinement acquis au groupe March, spécinlem:nt de la lettre datée du

16 février 1948, postérieure de quatre jours au jugemi:nt de faillite, qui, notam-
ment, fait étatdu «but pour lequel se trouvent unis It:sintérets espagnols repré-
sentés par le Gouvernement et ceux du gmupe d'obligataires, czrce dernier

coup se fait de commun accord pour arriver la nationalisatioi>(M., no 72, p. 38,
et A.M., no 46, vol. 1, pp. 241 à 245) (3).

(1) M. Montaas err I'ancienemployéde I'Ebro, dcvcnii vie-président du Conseil
de I'lndustrie, dont ila &é quario" ci-desus (no' 6 et 15). Le Gouvernement espagnol
ne nie pas que M. Montafiessoit entréau servicedu groupe ,%rch, mais il dénonce mmmc
4 déplacé Ic procédéqui consisteà prétendrediscréditerM. &loiitîiieren allwanr une pré-
rcnduc incompatibilitéentre rerfonctionsofficicllacrses activiris privéç*.Lan'est pas la
question; iln'apas été question d'incompatibilité dans leMémoire. e que le Gouvernement
belge a consraréer regretté,c'csrque le sieur Montsfiese soit servi danson activité privée
da infoimarions qu'il tenait de sa fonctions officielles.

(2) Lcdir M. Rsimundo Burguen Vcrdcrnfut élu syndicIc 19septembre 1949par les
votes du groupe March A l'assembléegéneralcdes crkanciers.

(3)Le Conrrr-Mhmoireayant mis endoute I'nuthenticit6d<:ntextes citéset leur origine,
le Gouvernementbelgedépose auGreffede la Cour l'originadu dossierrequde M. Mvrquiei
cl ..>nrcnin! ;cnliii:drrc,;>>iiJdn::chuig?e cnrrc luic: 31 .\IdIu.p~r QUC~~UZ..-U ~ ,.*
lertrc5 Je c: Jrriii)rligurent en.>r<yinal. A!ininiccp~lcncnl Ir lcllrJc I'rv3ni Scrrlnl
S~iier. Jlim du ?Omm 1951menriann~ni Jlns aueller:ircdnrIncei ilrçnr ;c du<rierel Ir
remir a M. Domken, représentantde Sidro (tradiction de cerrelerrreesr'donnéeen annexe
(A.R., no 82). (402) Cette démonstrationse trouve encore renforcée par diversespiècesproduites
par le Gouvernement espagnol en annexe au Conrre-Mémoire.On y trouve, notamment,

confirmation de la préoccupation des autorités espagnoles d'assurer la nationalisation
des sociétésétrangères.

Le Gouvernement belge avait relevéla manifestation de ce désirdans le premier
et le dernier des documents énuméresci-dessus; il avair laisséentendre qu'il fallait
peut-être y chercher l'explication des refus systématiques opposésau groupe de la

Barcelona Traction par le ministre Siianzes des son arrivéeau pouvoir. L'exactitude
de certe supposition est prouvée par divers documents nouveaux.

(403) Le premier est la communication adressée, le 24 aoiir 1939 (l), par
M. Montaiies un administrateur de la Barcelona Traction résidant au Brésil(A.C.M.,
na109, doc. 1, val. II, p. 266). robjet dc la lettre est de fixer «les basesd'uneopération

financière de cessiondu contrôle (2) de Rarlipoco » (nom télégraphique de BaiceIona
Traction).

A l'appui de cette demande, l'auteur, qui déclarevertueusement n'avoir en vue
que les intercts de l'Espagne et ceux du groupe de Toronto, fait valoir les difficultés
de deux ordres qui attendent «les éIé>nené rsrrnngers qui contrôlent l'affaire. D'une

part, il faut, sclan lui, prévoirde la part des autountégrand souci d'éviterce qui pour-
rait «porter atteinte au cours de la monnaie espagnole ». D'autre part, il signale « la ten-
dance qui domine en Espagne varsla ~rorionolisotinrs rntreprisesétrongères(3)et surtout

deelles dont il est question, qui affectent, en tout ordre, la vie et l'économied'une zone
étenduede la nation ».Et l'importance que revêtB sesyeux cette dernièreconsideration est
soulignéeDarle fait que la cession du contrôle envisagéeest présentéeDarlui comme une
~. -
« opération de nationalisation ».

Un deu-ième document émanant du mPme M. Montanes, présente comme
(404)
illus imoérieuseencore cette tendance des autoritésà I'hisilanisation des sociétéscommer-
ciales étrangères.Dans le télégramme qu'iladresse,le 21 octobre 1940,àun autre admi-
nistrateur de la Barcelona Traction, résidantau siège socialde Toronto (A.C.M., no 109,

doc. 3, vol. II, p. 272),il fait état des démarchesque certains Espagnols, qu'il ne désigne

(1)Le Gouvernemenrespagnol rire argument de la date de ce doçumenr non produit
par le Gouvernement belge, dans lequel pour la premièrefois se manifate l'inréréqrueJuan
March éprouvepour les entreprises conr6l.k par le groupe de la BarceIonaTracrion, pour
déclarer déplacée 1l'allusiofairedans leAlémoiraàla situationmilirairedes allà l'auromne
de 1940,dont le groupe March aurait vciuluprofiter. Mais le Gouvernementespagnol omet
que cette lerrre du 2août 1939 nefut qu'un sondagp eréliminaire auquelsonauteur artlchait
un caraaère confidenriel.La premièredéniarcheauprèsdes dirigeants de la BarcelonTraction
fut celle menrionnéedans le Mémoire;elle se situe le 21 onobre 1940,er se place donc bien
à un moment oh, comme l'aconstatéle Mdmoive, les Allemands étaientau pied desPyrénées
er où la situation militlire des Alliésétaitdes plus critiques.

(2) Les mots sonten italiquesdans le Texte.
(3) Il résulredairement du conte:rreque Ic mor * narionalisatioun'est pas pris ici
dans le sensd'une réforme économique faisant passer des entreprisdu secteur privédans
lesecteur public, maicrée le remplacemrnt de capitalistétrangerspar des capitalisresnario-
"aux dan; Ic contt6le de ces enveprises286 B~CELDNA TRACTION

pas (I), fm, dans leur intérètpersonnel, auprès des autorités espagnolesenvue de mn-
vaincre le Gouvernement de procéderAla mrionalüarion.II fait prévoirque « laréaction

l0giP.e et parnotique du Gouvernement sera d'émettre cles ordres maintenant les
mnditions en vigueur signifiant que les transferts de monnaie demeurent A zéro ».
Les mètnes indicarions se trouvent répétéesdans le télégramme,envoye le mérnejour,
par M. Montanes à une haute personnalité britannique, M. Peacock (A.C.M., no109,

doc. 4 vol II, p. 273).

(405) Dans la derniece lettre de M. Montafies relatiàecette offred'achnt, àsavoir
celle adressée le 7 février 1941à M. Peacock (2), se rctroJve l'allusion ~anialière-

mat préciseà I'acquisition de In Bnrcelona Traction par un gmupe; elle est envisagée
mmme «une mriomlüarion de la SociPrP confme à ln.ooli.iot8edu Gowontmietir concm-
mnr p'mpolmenr lesrociCrPc roncerrionnniredre$m'ces pblicr ».Quant auxcanstquen-

ces de cene politique sur les autorisations de transfert de dcvises, elles sont indiquées
ni termes non 6quivaques. Sans doute, les besoins viraux dc l'Espagne h satisfaire
suffiront-ilsour les annéesà venir Aimposer la réduction, voire méme la suppression

des exparrations de devises pour Ic payement de dividendes, salaires et amortissements,
mais, dans une parenthèse, l'auteur fait apparairre, pour la premitre fois, le danger qui
résulterait du caractèrerétendurnenl illégaldu contràle de s:rvices publia en Espagne

par des sociétésétrangeres (A.C.M., no 109, doc. 8, vol. II, p. 277).

De tout quoi il résulte que, lorsque M. Suanzes se déclarait,dans ss lettre du
18 décembre 1945 dé$ citée plus haut, iitouiours disposà envisagernlanationalisa~on

des entreprises et lorsque, le 16 février 1948, cette nationalisation étaitprésentéepar
M. Marquier mmme le but commun du Gouvernement et des obligataires qui ont
provaquéla mise en faillite de la BarceIonaTraction, il ne s'agksait là que de la poursuite

d'une idéecaresséede vieille date par l'administration et B la rCalisa1ionde laquelle
le Ministre Suanzes s'était acharnesans mesure.

Mais ce qui n'avait sans doute pas iouéde ràle décisif dansle refus de devises A
I'époqueoù leur penurie suffisait b I'imposer, semble avoir &téle motif determinanr,
au murs de la ribriode 1945-1946.de l'o..sirion du Gouveniernent esme.o- AI'exéa-

tion du Plan d'arrangement accepre par les obligataires et dc l'appui apporté Ala mise
en Œuvre de l'autre plan, celui de Juan March.

Cette interprétation, que permettait déjAla lecture ces documents annexés au
Memoire, se trouve aujourd'hui confirméepar les pièces nouvelles versées au débat

par I'une au l'autre Partic.

(1) Suivant 1s derniers mots de la lettre du 7 février1!A4M. Pracock (A.C.M.,
no109,doc. 8, vol. II, p. 277).il s'agiraitd'un groupe ét4aquirscomouflerait en cspa-
gnol B.On peut croire que M. Monraiïcs considéraitcommetcllc la sociétbelge Sofinacllc-
mbe qui, conscicnrcde la croksanrr da tendancesnationalistesen Espagnaevait, d'accord
avec Sidro, mnforcela participationapagnolc Bla gestion de I'Ebroenconcluant Aacttc fin
un mnrrar avec la rociCiéespagnole S~icdad Financicm de Iridustrias y T-ports. Cc
contrat, concluIc31ocrobre1940,ar reproduit cnannexeau Caire-Mhnmra (A.C.M., no 914,
vol.V, pp. 179n sr.). M. Vcnlosa&taitIc préJidentde la sociéapagnolc. II a &téamen6
B indiqua le rôle dc la Financiem devantljuge~spagnol(A.C.M., 1014,1015 et 1023,
vol.V,pp. 428, 432et460).
(2)M. Peaeocé kmirune personnalitéfinancière britannique, pdsidrnr de lbanque
Baring Brothers,qui avait fait parric du conseil d'administration de la Barcelons Traction
de 1915B 1928. Ainsi, dans le rapport adressé par1'I.E.M.E. en date du 3juillet 1946(A.C.M.,
(406)
no 5, doc. 13, vol. VI, p. 300), cet institut relève comme premier motif justifiant le
rejet de la deuxième modalité de financement du Plan soumise aux autorités :

important sacrificen devisesqiie lescircinrtances act~cl"csconseillenpas et qui
estsans précédenté, tant donné que. rqu'dprésenon a seulementfait deropérations

qui rcprérentaientlu nationalisationpartielleou totale d'industriesse trouvant entre
des mainsétrangères ».

Et la mémepréoccupation se retrouve dans le quatrième motif invoqué,suivant

lequel :

ko;dialehent pourvoir,mème sidansder car déterminéesllesont étéappliquéesdans
dei conditionset der circonrtan<:esindiquéesantérieurcment.et dansdesconjoncturer
favorables pour rhliserdes iroi;onaIis~lio»s.cqui n'estpas, d'autre part, le cas
d'espèce».

(407) De mème, dans le rapport adressé par une autoriténon désignée,au sujet

de la troisième modalité du Plan d'arrangement proposée le 21 octobre 1946, figure
en bon ordre, parmi les matifs de l'avis défavorable émis, le fait que la distribution
aux obligataires étrangers de 212.391 actions nouvelles amknerait iile renforcement

des positions étrangeres de la BarceIona Traction ii(A.C.M., no 5, doc. 20, vol. VI,
p. 310) (2).

(408) Mais, il est un autre document, citédans une lettre de 1'I.E.M.E. de 1952
au Ministre Suanzes (A.C.M., no8, doc. II, vol. VI, p. 385), qui relate en termes

tellement saisissants laconvergence des buts poursuivis par March et par les surorires
espagnoles qu'on ne peut attribuer sa publication qu'à uneinadvertance des auteurs
du Conrre-Mémoire.

II s'agirde la dédaration de valeurs étrangeresfaitea 1'I.E.M.E. par JuanMarch,
en application de la loi du 4 mai 1948 (3). Il y est relaté que, dans un groupe mnstitué
pour acquérir des obligations de la BarceIona Traction, Juan March est «impliqué »pour

au mains & 1.000.000 de valeur nominale, ce que l'auteur de la déclaration commente
dans les termes suivants :

(1)La italiquessontdans le tcnte

(2) Cette C~nver~ionpartielle der obligationsen actions n'était pasune innovation
de la troisième modalité.Blle était une des condirions du Plan d'arrangcmenr approuve
par les obligarairer qui l'avaient réclamédeès l'origine (A.C.M.,no 5, doc. 12, vol. VI,
p. 293). Le fair qu'elle est relevéepour la premiere fàil'occasionde la troisième modalité
dhote l'acuitédu désir denarionalisation.

.(3)Surl'erreur marériellecommise, dans la lerrm de I'I.E.M.E.,qunnt h l'indication
de la date decetteloi comme étant le 4 mai 1946, voirinfra n,o778, note 1. L'acquisitiondes vdeurs de la BarceIona Traction par le soupeoù
inrcnicni le sourom< a pour ohjct.rorniiiIc rat Ir G.iu\crnr&ent crpimbl. dc
fwilrtrr b n<ilronoliro!rrJcr ci>inrnriccsd'ilectriciir'appnncnrni aciucllenient
3 da itrmeers. sunant Ii, acranecmïntr a.a, ~ ~.cntoruoounun. seront rounis
à i'approba&n'des autoritéséco&mico-financièresY~r&&!e. & conséquence,
la participationdu sourrignCdans feravoirsdu susditgrouper1 derriniid /norio-
nol>sorio ne référenceo ,bjectif qui3 ne pas en douter,,nérileIo houleconri-

dtrolion du Gouvernement espavol ,.

11est impossible d'erre plus clair.

(409) Enfin, losr nor Ieasr, il convient de relever, dans la note émanant de la
National Trust (A.R., no 31, doc. 2), que c'est par un téltigcimmede M. Montafies
daté du 12 décembre que le rrusreefut informé du discoul.s prononcé le jour mèmc

aux Cortèspar le ministre Suanzes. Véritablebulletin de vicroirc, cc télégramme avait
visiblement pour but d'essayer de convaincre la National Trust du manque de fondement
qu'aurait unenouvelle prorogation du Plan d'arrangement, à supposer quc la Bîrcelona

Traction s'obstinàt à la demander, ce dont du reste elle s'abstint.

(410) L3 Cour comprendra qu'en présence d'unerelli: accumulation de preuves
quant aux mobiles réelsde i'appositian des autorités espagnoles A Pexécutian du Plan
d'arrangcment, le Gouvernement belge juge suffisant de re;imnrrer briévement, àms

le corps mémede la Réplique la documentation annexéeau Cr~nrre-Mémoir e,r laquelle
le Gouvernement espagnol s'efforcede justifier l'attitude adoptee par lui Bla fin de 1946.

(411) Les mnclusions que le Conrre-hlémm'r erétend tirer des dits documents

nouveaux semblent pouvoir étrerésumées commesuit :

D'une part, l'attitude négative des autorités espagnoles auraitétémotivée :

l0 plirI'inrufisance dcr rcnreignemcnts fournis par I'Ebro(C. if.,IV, no257. 1, p. 127et
no284. IV" 3et 4. p. 213);

2Opar le sacrificeimposé à L'Ebroau bénéficede la BaccclaiiaTrÿction et des personnes
participant nu finnncement (C.M., no 257, 2, p. 127);

3' par la constatation des pertes que l'arrangement proposéentrainerait pour les obli-
gataires, également au bénéfice des actionnaires (C.M., no 257, 3, p. 127).

D'autre part, les auses de l'échecdu Plan neseraient pas seulement I'opposi-

tian des autorités espagnoles, mais enmre :

Io celledes autoritésbritanniques;

2' le dhcmrd de certains obligataires et finalement

3O la décision dela National Tmst de ne plus consentir à une prolong-tion des délais,
mmme suite au jugement du tribunal de Londres rejenint la fin de non-recevoir

opposée parelle A la demande de l'obligataire Walford (C.M., no284, 1,2 et 5, p. 213).

Ces six allégationsseront rencontrées dans la suite d: cette sectionb) RPfutotion de la prétendueinrufiame de rmeignrmentr.

(412) Au moment d'aborder I'emen des lettres et notes produites par lesParties
et relativesaux démarches faites auprès des autorités espagnoles en we d'obtenir leur
autorisation paur la mise en exécutiondu Plan d'arrangement, il faut se souvenir que,
comme il vient d'erre établi, ces autantés se trouvaient, au moment où s'ouvrait cette

négociation,en possession de toute la danimenration reçue, au murs des annéesanté
ricure% à i'occasion des diverses demandes de transfert.

C'est sansdoute ce qui explique qu'à la réceptionde la première demande qui lui

fut adresséele II juin 1945par les banques espagnoles disposéesà prêterleur concours A
l'opération projetéel,'lnstimto Espan61de Moneda Extranjera exprima un avis deprincipe
favorable, ne demandant d'autres explications que celles qui lui seraient fournies, le
'
moment venu, au sujet des modalitésdu plan définitif(letextee lalettre des cinq banques
et celuide la réoonsede I'Instituto sont reoroduits en traduction à l'annexe 5. doc. 1 et 2
du vol. VI des A.C.M., pp. 261 à264). Ces renseignements mmplémentaires Firentl'objet

d'une nore du 14 novembre 1945 (A.C.M., no 5, doc. 3, vol. VI, p. 265), suivie d'un
«commentaire supplémentaire » (A.C.M., no 5, doc. 4, vol. VI, p. 270), puis d'un
entretien entre le Ministre Suanzeset M. Ventosa, en suite d'une autre lettre et nouvelle
nore de ce dernier du 14décembre(A.C.M., no 5, doc. 6, et Appendices,vol. VI, p. 274),

enfin d'unedemande de renseignements additionnels du 14 décembre (A.C.M., no 5,
doc. 7, vol. VI, p. 284) à laquelle il fut donné sarisfaction trois jours apres (A.C.M.,
no 5, doc. 8, volVI, p. 285).En suite de quoi, le ministre répondit en reconnaissnnt que

son correspondant avait aimablement répondu aux points mentionnés dans sa lettre du 14,
et déclaraétredéjàen possession des renseignements suffisants pour faire une complète
mise au point et Erreà mème d'émettre son avis (A.C.M., no 5, dac. 9, vol. VI, p. 287,
publié déjàcomme A.M., no 38, vol. 1,p. 198). Le ministre termina du reste sa réponse

en réitérantla déclaration que :

. grhce àvotre aimable et çxplicite communication,j'ai eu connaissance,comme
je l'ai indiqué plushautdes renseignementset informationsque j'estimesuffi-
sant ..

Comment peut-on, dans ces conditions, considérer que la décision négative (car
c'est bien d'une décisionqu'il s'agissait et non d'un avis -'le mot décisionfigureen

toutes lettres au dernier paragraphe) était motivéepar un refus de fournir les renseigne-
ments suffisants?

(413) Il est vrai que, dans sa lcnredu 18décembre 1945,le ministre fait également
allusionà «une étude à fond et en détail dela constitution et du développement de ces
entreprises, du processus de capitalisation, des installations et autres questions ayant un
caractèreanalogue ». Mais le contexte indique que ce n'étaitlà,en aucunefapn, uneinvi-

tation à fournir des renseignements sur.-lémentaires, mais uniquement l'indication de
l'objet de l'examen préalablepar rer srmices auquel serait subordonnée toute recon-
naissance en tout au partie « d'engagements qui, du point de vue espagnol, pourraient

dériverdes Çmissionr d'obligationsd'unesociétéétrangère»,ou *toute opération ayant ce
caractère comme pourrait i'ètrcune nationalisation de ces entreprise3,.

Que l'hypothèse de pareil examen n'était méme pas envisagéepaur I'iinîrant,
résulte à l'évidence des mots qui introduisaient l'alinéaprécitéet qui rappelaient «la

non-acceptation, en principe» des engegernents susvisés.De façontout à fait catégorique,du reste, le ministre faisait connaître le motif primordial qui dictait son ràfsavoir

«la nécessitéinéluctable - propre à l'époque oùnous vivoas - de dscrvcr l'emploi
dc nosdevises pour les buts (1) ou les engagements plus pércnptoirrs ».

LES termes de cette réponse ne permettaient aucundoute sur le caractère irré-

vocable de l'opposition marquée par les autorités espagnole.; à la première modalirC
d'exécutiondu Pland'arrangement proposéecn1945.Aussi ne Eiut-il pass'eronner de voir
que telle fut l'interprétationqu'y donna aussirat le représentant des promoteurs de I'opé-

ration, M. Ventosa, dansla réponse qu'il adressaau ministre 1<:19décembre 1945et qui
ne suscita, de la part de ce dernier, aucune rectifiaaion (A.C.IVI.,na 5, doc. 10,vol. VI,
p. 288).

On ne camprend pas dèslors comment le Gouvernement espagnol peur soutenir
aue. loin de constituer un refus, la décisiondu 18décembre 1945marquait l'intention du
. .
ministre d'«envisager la possibilitéd'aKecter des deviser à c-tte fin » s'il obtenait les
renseignements demandés sur le« engagementscontractés à I'exiérieur»(C.M., IV,nv284,
3, p. 213).

Aussi bien, ayant pris acte de la réponsenégativedlministre, les promoteurs
(414)
erablirmt une nouvelle madnlitéd'exécutionqui aurait considlrablemcnt réduit la con-
Inburian de i'1.E.M.E. àla fourniture des devises nécessairespour le remboursement des
obligations en livres sterling de la Barcelona Traction. Quelques mois seskrcnt avant

que les divers concours fussent réunis, et c'est seulement au mois deiuin 1946 que se
rendit en Espagne une délégationcomprenant, outre des représentants de la Barcelona
Tractionet de YEbro, un déléguéspécid al Comitéanglaisd'obligataires, qui la présidait.

Une note forr claire fut remise au ministre; eue fur communiiluéepar lui BI'I.E.M.E.,
lequel fitrappon àson sujet le 3 juillet (A.C.M., ""5, docà 13,vol. VI, pp. 29à 301).
On chercherait en vainla trace, parmi les quatre motifs dannbs par l'Institutàl'appui

de sonavis défavorablei3laproposition, d'une demande quelconque de renseignements
mmplémentaires.

La décisiondu ministre relative .4ce deuxième mode di: financement fut, A nou-
veau, défavorable.Mais il y a d'autant moins lieu de I'anribileà une insufisnnce de
renseignements, qu'elle fut portée à la connaissance de la iiauonal Trust (A.C.M.,

vol. II, p. 463) par M. Mantafies le 20 juin 1946et fut donc prise avant que Ic ministre
eût reçu la note de I'1.E.M.E.du 3 juillet 1946,(A.C.M., no5: doc. 13, vol. VI, p. 298)
et mémeprobablement avant qu'il eiit communiqué h cet officela note des promoteurs

du Plan (A.C.M., na5, doc. 12, vol. VI, p. 291).

Est-c eour celte raison que le ministre demanda àl'lnxitut, par une communi-
cation du 22 iuin (2) «d'avancer son compte rendu » relatif ii la nouvelle proposition,

(1) Il,n'est pas doureux que parmi c<sburs péremproires8qui auraienr pu ammer
Ic ministrea sacrifierdes devises figurairla nationalisationdes entreprises, que le ministre
rc declaredam Ic quarrihc alinéatoujours disposéà examiner. Une operation dc I'aptce
fur du reste rais& àl'émue, à savoir lrachat de la société américaiTeelcfanio mur un
montanr de 80 mlllions~d; dollars.
(2)On notera que ladite commdnication du 22 juin ne 5gurc prî dans la sCric
de d-enrs publiés sousI'hnnuc 5 auchapitreII,qui en contient tand'autresdtpourvur
dc tout inrérét. e méme n'v fieuroasIï nurificariaofficielle aL'1.E.M.Eo. u Ir ministre.
ou tous deux,doiventavoiradr&sk a M. Budd,arbidcnr dc la délieariet dont la Barcelon.
Traction ne possède par de copie. C'est lun; illurtraUon nouveÏle dc L'arbitrairempar
le Gouvmiemcnt espagnol dans Ic tri dcr documenrs produirs pu lui. c'est-&dire, si nous comprenons bien, de hàter la présentationdc son rappon, ainsi qu'il

rCN1t.edes premitres l-enesdu r~.wn pr~citédu 3 juillet? Cela ne ferait que mnfimer
le pani pris du ministre, bien décidé,am mëme d'avoir rep l'avis de I'I.E.M.E., à
reieter toute . .wsirion de naaie i sonir la Barcelona Traction de ses difficultts, et

désireux seulement dese couvrir.

(415) II n'en alla pas autrement, quoiqu'en dis+ le Conrrr-Mhnmrc (no 284, 4,
p. 213), de la dernitre modalitéde financement. Celle-ci fut exposéeau ministreSuames

par M. Ventosa ou cours d'une enirevue qui eut lieu le 17 wtobre 1946, et confirmée
dans une note qui lui fur envoyéepar lettre le 21 du mèmemois. Comme il étaitdit dans
cene lettre, l'opération projetée n'affectait plusen rien les intérêtsdu Gouvernement

espagnol, vu qu'il n'était plus faitappelànI'I.E.M.E., nB aucune personne domiciléeen
Espagne pour fournir les devises nécessairesau remboursement des obligations en livres

sterling de laBarcelona Traction (A.C.M., noS. doc. 15et appendice 1,vol. VI, pp. 303et
304).

II n'trait plus demandé, en effet, que d'autoriser l'Ebro h payer en Espugneet

enpes8rar les sommcs necessaires au remboursement de l'emprunt émis ni Espagne ni
pesetas par Barcelana Traction (1) sans qu'il fût encore demande que 1'Ebro puisse
émettre un nouvel emprunt en Espagne.

11ne s'agissait, en somme, que d'un prolongement d'une autre opérationfré-
(416)
aucmmenr autoriséevar les autorités du chance.- ~ à savoir le versement var 1'Ebro A la
banque Arnhs Gari, et plus tard au Banco Espanol de Crédito, dcs sommes nécessaires
au service des coupons de l'emprunt BarceIona Tramion, I'Ebro débitant,en contrepanie,

le compte provisoire en pesetas d'International Utiliries examernent de la manitre
imposéepar I'1.E.M.E. pour les opérations anré"euremen1 autorisées.

C'est ultérieurement, aprh que la proposition eür étéune premiére fais refusée
par 1'I.E.M.E. par lettre du 30 octobre, que le président de la Barcelana Traction,
M. Spéciael,proposa au ministre de ne pas débiter International Utilities des 64.OW.OWde

pesetas qui seraient verséspar l'Ebro pour le remboursement de l'emprunt Barcelana
Tra~on, mais d'annuler, en contreva.tie. .n montant éuuivalenrde 6Juvons d'inrérèts
arriérts des obligations General Mortgage en
sterling remises par I'Ebro b la Barcelons
Tranion. Ces intérétsarriérésatteignaient des sommes énormes (2).

L'intervention de I'Ebro dans le remboursement de ces obüprions en prin.ipal~
pouvait d'autant moins soulever de discussion que les sommes 14mlrtes par l'emprunt
enpesetas de la BarcelonaTranion avaient été intégralemenatvanck par eue A I'Ebro (3).

(1) Cet emprunt Çtanl,carnmc signaléau ,lf>mNe (1, n34, p. 21)gag*par 2.MO.oWE
d'obligationrFirrt Morigagcremis& au IrusreWcrtminrter Bank. Cc cage fut rÇali& parcettc
banque anglaise aprà que lescrvim des coupons eu1 hé interrompu par 1s organes de la
faillite, ca nouvella obligations cn livra sterling fumr =&léesà Juan March centre Ic
mbaurrcmcnt qu'ella garantirsaicnrcr dont la valeurétait cansidérablemenrinferieurc.

(2) % i"ttr€ï, ~Vlcvaienrnu 31 décembre1945 à environ 26.500.oW dollars.Cc
montant at indiqut au bilan de I'Ebroau 31 décembre1945,ainsi qu'il fur mentionnedans
la lcnrc de M. Sptciaclau ministre,d7 décembre1946 (A.C.M., no6,doc. 2,vol. VI, p 330).

(3) A.C.M., no 6,doc. 2, volVI, p. 329292 BARCELONATMCTION

Tel étant le seul objet de la demande d'autorisation adressée à 1'I.E.M.E. Ic
28 septembre 1946, un refus paraissait inconcevable (1).

Cependant, un premier refus vint le mêmejour, 30 octobre 1946, simul-
(417)
tanément de la part de I'1.E.M.E. et de la part du ministre (A.C.M., chap. II, no 5,
dm. 28 et 29, vol. VI, pp. 322 et 323).

Les motifs donnéspar l'Institut étaientvraiment inconipréhensibles :il déclarait
avoir autoriséle paiement des coupons des obligations BarceIoriaTraction en pesetas par
«désir de faciliter aux porteurs espagnols la perception des intérétséchus sur lesdites

obligations»; mais il n'expliquait pas pourquoi il se refusait à permettrà ces mêmes
porteurs de recevoir le principal de leurs obligations. L'Institut déclarait,d'autre part,
pouvoir autoriser la dispositio«au débitdudit compte provisoire » des «pesetas néces-

sairesà I'amortissement dcs titres susmentionnés, émisen Espagne par unesociétéélran-
gère,et ceen raison des réservesdont il adéjàétéfait état»,mais il paraissait oublier que,
comme l'indiquait cependant l'alinéüprécedent, ces réservesn'avaient porté que sur le

compte dollars existantau nom d'International Utilities et n'avaient pas fait obstacli
l'existence d'un compte pesetas, qui, au contraire, avait étéouvert à la demande de

I'1.E.M.E.

D'autre part, il faisait bien une allusiànune insuffis~.nce«des rcnieignernents
et des précisionsnécessairesen la mati&re»(A.C.M., no5, doc. 28, val. VI, p. 322), mais

il s'abstenait d'indiquer de quels renseignements il pouvait s'agir.

(418) Non moins discreu étaient les deux rapports qui avaient étéremis, dans
l'intervalle, par ledit I.E.M.E. au ministre Suanzes. Tous deux avaient trait, moiàsla

demande d'autorisation précise'présentéeà l'Institut, ,qu'à l'ensemble du mécanismede
financement de I'o~érarionsuivant la troisièmemodalité,tel que hl. Ventosa Pavait exposé
au ministre. Tous deux concluaient que la propositionformulée était«encore tnoin~avan-

tageuse » que les précédentes,$ans qu'on puisse trouver d'autre raison à cette hostilité
ame que la considération, déjArelevée,que la conversion psirtielle des obligations en

anions aurait renforcéles positions étrangeresde la Barcelona Traction (A.C.M., nD5,
doc. 20et 21, val. VI, pp. 310et 311),et qu'en outre, selon lerap?ort du 24octobre (le seul
daté).les nouvelles obligations Ehro 5% qui suraicnt &teremi!rs aux entitésétrangères,

auraient compris, outre le capital, les intéréts arriédser obligations de la Barcelona
Traction auxquelles elles devaient se substituer.

La discussion des autres motifs de Popposition dépaïserait le cadre de cette
Réplique.On se bornera à constater qu'aucun des deux rappiirts ne se plaignait d'un
manque d'information; seule était mentionnée, dans le rapport non daté reproduit aux

Annexer, lanécessité,avant d'accepter « officiellement, pour ainsi dire, les conditions
dans lesquelles furent primitivement émisesles obligations Eiarcelonn Traction a, de
procéder h l'étude d'ensembleviséedéjhdans la lettre du minis~redu 18décembre 1945.

(1) Le surplus da indications relativ.$la troisièmemodilir6 du Plan fut donnéau
ministre trois semainesplus rard, sait le 21 octobre 1946,hla suitev~uuexprimépar lui
au coursd'une enrievue avecMM. Venrosa etGarniça le 17.L'envoide cene premiérenote
fur suivi le de renvoi d'unenote complémentaiie, d'unenouvelleentrevue entre Iministre
Suanzes etM. Ventosale25onobreet d'une troisièmenote daté ei!lendemain(A.C.M., nQ 5,
doc. 22,23, 24et 25, volVI,pp. 313 i319). (419) C'est aussi la note qui dominait dans la lettre adresséele 30 octobre 1946par
le ministre Suanzes à M. Ventosa, et ce n'est qu'accessoirement que le ministre se plai-
gnait de n'avoir pas été éclaiéar son interlocuteur sur «les modalitésdu développement

de la Barcelona etde I'Ebro et, d'autre oart, les. .ppor~s q~i peuvent exister entre les trois
entités qui devaient participeà l'opération - Sovnlles,Sofina et Sidro -avec la Chsde,
comme entitéesoaenole. et les modalitésde I'onérationelle-mêmeen cc aui concerne les
. -
chiffresen jeu b(A.C.M., no5,doc. 29,vol. VI, p. 323).

La réponse équivoquedu ministre fut interprétéepar M. Ventosa comme une
décision de refus. M. Ventosa tint nktnmoins à rappeler, par lettre du 5 novembre
(A.C.M.. .o 5. doc. 30, vol. VI.... 324),..ue le seul rense-enement concret lui demandé

lors du dernier entretien concernait «les répercussionsque produirait dans la comptabilité
de la BarcelonaTraction et de 1'Ebroen cas de réalisation,l'opérationd'amortissement des
obli-ationsPrior Lien. First Moneaee e- Pesetas » et qu'une note à ce suiet avait été

envoyéeau ministre le jour suivant. Par contre, M. Ventosa ne se souvenait pas avoir
jamais étéinterrogé au sujet des contacts de Chade avec Sovalles, Sofina et Sidro, mais
il tenait néanmoins à fournir les explications désirées,ce dont le Ministre le remercia
(A.C.M., no 5, doc. 31, vol. VI, p. 326).

Mis au courant, le président de la BarceIona Traction, M. Henri Spéciael,ne

voulut pas désespérer; il demandaet obtint d'étrere$u par le ministre, et,ensuite decette
audience, fit procéder par les bureaux de BarceIont àune étudefouilléedont il ex- les
résultatsau ministre par lettre du7 décembre,en mêmetemps qu'il adressait une nouvelle

requête à I'1.E.M.E. (A.C.M., no6, doc. I à 3, vol. VI, pp. 327 à 336). Dans su letlre
du 7 décembre,M. Spéciaelindiquait que le délaifixépar les rnürenrau Plan d'arrange-
ment expirait le 14décembre. C'est la date que choisitle ministrc pour réitérerson refus.

Cette fois encore, il se déclarait«pas suffisamment informé », mais il résultait
dairement du contexte qu'il ne s'agissait plus, pour lui, d'obtenir des renseignements

nouveaux à foumir par le groupe de ki Barcelana Traction, mais d'une «étude d fond et
déroiIlde»,ellèctuéepar dcs «él6mentreompr'renrsel dPsignCp sor ('Elorrt,portant sur le
«développement, processusde capitalisation, installation et autres du mêmecaractère, qui

intéresse lesentreprisesn(A.C.M., no6, doc.4, vol. VI,p. 337).

En d'autres mots, les renseignements concrets fournis par M. Spéciaeldans sa

lettre et dans les notesnnexesreproduites dans le vol. 1des annexes au Mdmoire(pp. 209
A 216), annexes qui sont omises dans le Conlre-hfémoire(A.C.M., na6, doc. 2, vol. VI,
pp. 328et ss.)é,taient écartés,ansdoute comme insuffisammentdétailléset n'émanantpas

depersonnes désignées par I'Etat.

Ce que le ministre exigeait donc pour envisager de mettre un terme au blocage des

revenus de la Barcelona Traction, et dans l'immédiat pour autoriser l'Ebro à rembourser
une modeste dette de 64 millions de pesetas qu'elle avait àl'égardde la BarcelonaTrac-
tian, ce n'était rien de moins qu'un rapport officiel portant sur toutes les opérations

qui, depuis 1911, avaient componé l'entrée ou la sortie de devises d'Espagne.

C'est de cene étude qu'en définitivela Commission internationale fut chargée,
et, est-il besoin de rappeler que leserts britannique et canadienconclurent àun surplus
d'investissements étrangers de près de L 20.000.000.294 BARCBLONA TRACTION

(420) Deux jours auparavant, le ministre Suanzes avait du reste prononcé

aux Grtès, en réponse à une interpellation, le discours v6hément déjh até dans le
Mknoi~eet abondamment commenté dans le premier chapitre de la Réplique.Non seule-
ment le ministre y témoignaitb.Pégarddu groupe de la Barcelona Traction d'une hostilité

qui contrastaitavec I'apparente amabilité du ton adopté dans sa correspondance, mais il
confessait,avec un cynisme déconcertant, le mobile des deniandes d'information qu'il
avait présentées lorsdes discussions relativeàla première moiialitéd'exécutiondu Plan.

Ce discourscontenait en effet la déclarationsuivante (A.M., no40, vol. 1,p. 220:

«Si au point de vue purement matérielc,etteolTre(2) pouval: parîitrjus-
tifiéecllefutcependant toujoursconsidéréceommeabsolumentinacceptable à tous
points devue. Ellene devait êtreutiliséque dnnrun butspeculatijoudepolémique,
pou-obtenir derrenseignements que I'onjugeait in%ies?ants?._

et le mème thème était repris dansla note annexéeau discours du Ministre (eodemloco,

p. 226, quatrième alinéa).

(421) De toute fa~on, on peut mnclure des explicatii>ns qui précèdent, qu'en

ce qui concerne la dernière modalitéde financement, qui n'exigeait plus des apports
de devises par l'économieespagnole, c'est tort que son rejet est présentédans le Contre-
M6moire comme ayant étéjustifiépar I'absenccde renseignements (C.M., IV, no284, 4,

p. 213).

c) Réfutation de la just$ïcarioit de I'oppori~ionu Plan d'orratlgemenr par le swfjce

imposé ù I'Eho ou bénéfic ee Io BarcelorraTrocrion er der perromi parricipant au
finnncemntr (C.M., no 257, 2, p. 127).

(422) Ce prétexte ne peut être présenté sérieusemenp tour justifier l'opposition
des autorités espagnoles.

Pourquoi, en effet, celles-ci se seraient-elles préoccupées du sort de I'Ebro,

société canadienne,et dont tous les titres appartenaient à une autre société canadienne,
la Barcelona Traction? Pourquoi, plus spécialement, auraient-elles cru devoir protéger
Ebro contre la Barcelona qui, elles I'ant suffisamment fait valoir, formait avec cette

société une unité économique?

Dans la lettre du 18 décembre 1945, par laquelle le ministre fit connaitre à

M. Ventosa sa décisionde refuser le sacrifice de devises que représentait pour I'économie
espagnole la première modalité de financement, il ne fit pas la moindre mention du
motif qui lui est attribué dans le Contre-Mémoire. De mbe, rien de semblable n'est

allégué dans les écrits du 30 octobre et du 14 décembre 1945, qui notifièrent le refus
d'autoriser le remboursem~nr par 1'Ebrode l'emprunt en pesetas de la Barcelons Traction.

Quant aux Mnéficesde la Barcelona Traction, il est déniontrépar ailleun qu'eue
ne devait en retirer aucun, et, en ce qui concerne les personnes p.irticipant au financement,

il sera expliqué que ce bénéfice,qualifiéd'ailleurs plus exactement d'excédent par le
Ministre, était inévitabledans l'opérationenvisagéeet que la seule question qui pouvaite

(1) Le ministreavait en vue la premièreofire componanr participation de L'lnrriruI
au beneficede PoMration. poser etait celiede sa répartition.A partir du moment où le Ministre, comme il le déclarait
dans sondiscours du 12décembre1946.savait aue la réoartitionse ferait en tenant comote

des efforts et des apports de chacun, on ne voit pas en quoi cet aspect de l'opération
pouvaIr constituer un motif valableAson opposition.

(423) Il eùt étéexcessif, dès lors, de réfuter pluslonguemenr, dans la Réplipue,
les allégationsdu Cme-Mhire.

On se bornera aux quelques observations suivantes :

10) Une àistinction s'impose entre le Plan d'arrangement et les trois modalit6

, qui furent successivement misessur pied en we de son financement;

20) L'objet du Plan d'arrangement était d'éteindre les trois emprunts de la Bar-
celona Tranion, à savoir les deux emprunts en livressterling Prior Lien et First Mortgage
et l'emprunt en pesetas garanti par des obligations First Mortgage. II était normal
que, pour résoudre ses problkmes, la Barcelana Traction utilisàt I'Ebro, qui était sa

débitrice, et quidisposait de ressources considérables. Cependant, I'Ebm, pas plus que
les autres sociétésauxiliaires,e disposait de devises. Or, les obligataires exigeaient un
paiement en livres sterlingt, en ourrr, l'attribution d'actions de la Barcelona Traction.

Farce était donc à la BarceIonaTraction de faire appel à des tiers pour se procurer Les
devises nécessairesà l'exécution du Plan. Les accords condus à cet eiiet mnstituaient
les madalitCs de financement du Plan;

30) Les trois modalitéssuccessivesde financement quifurent proposéessont expo-
séesdans la note annexe (A.R., no 83). Elles avaient un trait communqui étaitde mettre

à la disposition de la Barcelona Traction les livres sterling nécessairespour eRectuer les
paiements promis par le Plan aux obligataires.

Dans les deux premières modalités de financement, les bailleurs de fonds qui pro-
curaient Lesdevises devaient recevoir une compensation sous forme d'obligations en

pesetas qui seraientémisespar I'Ebro. Ils muraient, des lors, un risque de change, et
cette circonstance,oinre àcelle d'un taux d'intérétpeu élevé, evait êtrecompenséepar
le montant plus élevédes obligations en pesetas qui leur seraient remiseC.'etair ce que

M. Ventosa expliquait au ministre àpropos de laChade dans sa lettre du 17décembre1945
(A.C.M., no 5, doc. 8, vol. VI, p. 285).

Dans la troisième modalité, 1r:sfinanceurs - à savoir, comme exposé dans le
Minioire (1, no56, p. 31):Sidro, principal actionnaire de la Barcelona TractionSofina,
principal actionnaire de Sidro, et Sovalles, société panaméenne du groupe Chade, cette

dernière sociétééranrun acrionnaire imporrant de Sidro - consentaient, pour aider la
société,à accepter en contrepartie de:; devises qu'elles devaient fournir, des obligations
General Mortgage Bonds existantes dc I'Ebro. Elles les auraient converties en nouvelles

obligationsen L au taux d'intérêtréduitde 5 %. Mais elles se seraient engagéesàne pas
faire valoir, pendant une durée d'auioins cinq ans, leun droits de créanciers, si I'Ebro
se trouvait dans l'impassibilité, par suite du manque de devises, de payer les intérêts

sur ces obligations.296 BARCELONATRACTION

40) Qntrairement A ce qui est allégudans le Contre-Mknmre,il n'y eut jamais

de bénéficeenvisagépour la Barcelona Tractiin, qui consentail, au contrairà,supporter
un sanifice. Aucune des modalités de financement ne mmporniit de sacrificepour I'Ebro.

d) Réfurarionde Injusrificarionde l'oppositionau Plan d'awangementpar le smfie
imposéau* obligataires.

(424) Celte thèsedu Conrre-Ménioir(rIV, no257,3,p. 127)est peut-êtreencoreplus

saugrenueque la précédente.

Manifestement, le Gouvernement espagnol a ignoré ou perdu de we l'ordre
chronologiquedes diversesphases d'élaboration du Plan. Dèsfin 1944un comitéofficieux
des obligatairesPrior Lien s'étaitconsriniA Londres. II étaitcomposédes personnalités

suivantes :

The Hon. Arthur Cnchton, président

H. Carlisle
A.H. Wynn

T. Frazer

R. K. Lockhead
B.H. Binder

rmpérenranlra ZmuranceCompanis.

Quant aux obligataires Ficrt Mortgage, beaucoup d'entn: euxétaientFranpis, et la
défensede leurs intérêtsfut assuréepar l'Association nationale des porteurs français des
valeurs mobilières.

Leur gmd souci, comme celui de la National Trust, etait l'interruption, depuis
1936, du service des mupans. Il n'était quetrop naturel. Quand on connaït leç auses

réellesde cette interruption et quand on sait qu'en 1944, rien ne permettait de prévoir
quand il y serait mis finl est incompréhensible que le Gouvernement espagnol puisse
reprocher aux dirigeants de la Barcelona Traction de s'ètre si.rvis de cette interruption

comme d'un prétexte pour faire accepter aux obligataires un arrangement comportant
pour eux des sacrifices1) (C.M., no 257, 3, p. 127).

(425) Au surplus, si les obligatairesavaient étéinduitsi erreur sur la cause réelle
de cette interruption de service, ils s'en seraient apercus lorsqu'apr&sle rejet de la pre-

mière modalitéde financement, ce fut le Comité des obligataires Priot Lien qui prit la
direction des négociations.

(1)On rrouve, il es< vrai,dans le Conrrr-Mdnioire, un long rappel des négo-
ciationselarivesau rransfert de devisesde 194à 1944et une critique parallèdes termes
dela circulairenvoyée aux obligatairesLe14août 1945; le reprochey csifait d'avoirpasse
saussilence Ics prérenduesfacilitésrésultantde l'accordde paionenrs hispano-britannique,
alorsque les autoritespagnoles se sonr prévaluesde la circoiistancque cet accord ne
pouvait&treutilisépourdes paycmencsà faireBda rarortissaniscuiadiens(%pro ,o365). C'est, en effet, son déléguéM, T.Arthur Budd, qui présidaitla délégationqui se

rendit en Espagne pour soumettre au ministre une nouvelle modalité de financement
(A.C.M.,no5,doc. 11,vol.VI,p.290)(1).

C'était19un signe non équivoquedu prix que les obligataires britanniques atta-

chaient à laréalisation du Plan. De leur côté, les porteurs français, interrogés peu
auparavant sur leurs dispositions l'égard d'une pmmgation de la date d'expiration

du Plan (le 30 avril 1946), avaient fait connaître, en ternes categàriques, leavis que
cette prorogation était conforme à I'intérétdes porteurs d'obligation First Mortgage
iauxquels le Plan donnait satisfactioni>(A.R., no 84).

(426) Cette dernière déclaration présente d'autantplus d'intérêt que'està I'egard
de cette catégoried'obligataires que le Gouvernement espagnol pouvait, àpremière we,
alléguerqu'un sacrifice leur était imposé,puisqu'ils ne devaient recevoir que L 45 en

remboursemenr de leurs obligations de L 100, des anions leur étant remises en repré-
sentation des intérêtsarriérés.

La justification des conditions ainsi faites au obligataires,succinctemexposées

dans le 12Idn!oir(eno 52, p. 29),mérite quelquedévelappement,parce qu'en mêmetemps
qu'elle explique qu'en fait, les obligations First Mongage ont ététraitées équitablement,
eue permet de comprendre pourquoi les obligataires de cette catégorie ont déclaré que

le Plan leur donnait satisfaction.

Il résulte des explicationsdonnéesdans Le Mémoire (no32, p. 20) que, tandis que

l'intérêt des obligationsrior Lien était de 6,s%, celui des Obligations First Mortgage
n'étaitque de 5,5 %. Déjàcette différencedu taux nominal de I'intérétdevait influer
sur le prix des obligations en cas de remboursemenr anticipé.

Mais la différenceréelleétait beaucoup plus grande: le taux de 5,5% des obli-
gations Firsr Mongage n'étaiten effet que théorique. C'est que I'intérérétait concrac-

Neliement fix é 13,75pesetas par semestre paur20 L de montant nominal, ce qui repré-
sentait un intérkt annuel de 137,5 pesetas paur 100 L de montant nominal. L'intérêt
payéauxobligations First mortg gagé etaitdonc liéau cours de la peseta, et plus celle-ci

se dépréciait,plus le taux réeld'intérêt diminuait.Or, au moment où le Plan d'srran-
gement était ado.té.le cours de la oeseta étaitfixéà 45 pesetas .ar ~ ~en sorte que le
taux d'intérétréel n'était plusque de 3 % (2).

(427) Une dernière considérationfera apparaître le caractère profondément équi-

table des conditionsfaitesauxobiigataires, et l'inexactitude flagrante - donc i'injustice -
des a~~réciationsémisesàcet égarddans le Contre-Mémoire;c'est la cornliaraison entre
les prix de rachat préws au Plan d'arrangement et ceux offerts ou payés,pour les mêmes

obligations,à des époquesvoisines, par le groupe Juan Match.

(1) C'érairégalementun tbnoignage tangible du désir des dirigeants de la kcelona
Traction cr de I'Ebro d'associermmpletemenr Ics obligataireà la réalisationdu Plan, afin
qu'ils puissenten oleine connaissancede cause collaborer la dkouvene de mesures sus-
ceptibles d'aboutir.' Le Mémoirea déjh fait mention de certaines de ce!; tractations et le Contre-
Mktmre s'est bien gardéde les commenter :

Io) Ainsi, fin 1940, Montafies offrit de vsner pour chaque action de le0 L Prior,
Lien, non pas L lûû plus cinq actions, maisL 40, et pour <:haqueFirst Mortage, non

pas£ 45 plus 5actions, maisL 25(Al., 1, no60,p. 33);

29 Au début de 1947, Fencbuich Nominees fit une offre publique d'achat de

Prior Lien h L 120par obligation de L 100 (coupons arriérés attachés);comme les L 20
payéesen plus avaient une valeur nettement inférieureAla valeur effectivedes cinq actions
nouvelles promises en supplément, l'offre demeurait encore fortement inférieure aux

anciennes conditions du Plan (1) (M. p. 36, note 1);

39 A la mëme époque, Kleinwort Sans B Ca. furent ticheteurs, pour compte du

groupe March, des obligations First Mortgagc avec couponr arriérh au prix de L 48,
sans remise d'actions nouvelles (M., ibid.,et A.M., no45, vol. 1p. 240).

49 Enfin, le 12 mai 1948, sait au lendemain de la faiLite, l'Association nationale
des porteurs franpis de valeun mobilières publia une offred'achat des obligations
First Mangage, au prix de L €0, faite par un groupe étrangi:r, c'est-&-direpar March.

Cette offre,w l'absence de remise d'actions, était, elle aussi, moins favorableque celle
prévueau Plan. Encore faut-il tenir compte, pour apprécier les conditions ainsi offertes,
du fait que L'offrese situaitun moment où le proces de mise en faillite étaitdédenché :

elle faisait partie intégrante de la manŒuvre menée parle groupe March.

Ainsi se trouve confirméle ca1i1ct&rcraisonnable des conditions offenu aux obli-

gataires dans le Plan d'arrangement.

(428) C'est, au surplus, un fait indéniable que, dans l'une et l'autre assemblées, les
obligataires acceptèrent le Plan d'arrangement h de très fortes majorités, les principaux
opposants étantlesreprésentants du groupe March (M., n063, p. 34)(2).

II convient,en outre, de ne pas sous-évaluer lesgaranrii:~additionnelles de sérieux
que représentaient l'approbation que lui donna la National Tmst (A.R., no 31, doc. 2),

sur laquelle LeContro-Mémm're s'efforce en vain de jeter la suspicion, et sa ratifiarion
par la Cour Supréme d'Ontario (3).

(1),La réalisationdu Plan, du fait de I'tlimination des deues obligatairesen Livres,
dcbaitavoir une influencefaiarable sur le cours des anions, car routes 1s devisesobtenuAs
l'avenir pourraient erre utiliséessu paiement de dividendes.
(2) La choseat wnfirméc par Paffidavirproduit en annexe:aConrreMknoire(A.C.M.,
no 114,doc. 5,vol. II, p. 408).

(3)Il esrsimplement absurde d'interprétercomme un aveu de faillitou d'insolvabilit6
Ic fairpourla Harmlnna 'lraoiond'avoirsignal6au tribunalI'inieruprionforde de sonsrrvice
d'obll$.iiion(C if. l\'n"2Mei 221. hi,pp 1I>n 1lbl 4iirurpl.5.c.immr I'c\pliq~cla dG.1~-
raiion Jc Ir h~l.~nalTruilIA K. n 3.. J 21Ir <rii~r,iailinri.llnirurOurIc, u~ ~ ~ ~ ~ ~ ~
obligatairefu&r sanctionnées bar le ~ribunalCette sanctiona: &UV& etcedonnéeau'en
recourant au'CornpunieCs redir& ArrorgemmrAct, cc qui impliquait tout au pluune #'moi-
v&, iu sens technique qu'a ce tcmc dans la legislationcanadienneapplicable,et qui n'a
rien dc wmun avec lacessationgén6raleden paiements requise par la loi espagnolepour
unedtclaratian de faillite.c) Réfutationde Portriburia & Péchecdu Plan ou désaccord& cerrninrobliproi'~~p~ui

ornoirw' In Nntiml Tmr d r'opposnle 14 dpcmtore 1946 à me Pvanrvrllp rro-
longationdu déloide volidirddu Plon.

(429) Le Gouvernement espagnol fait grand cas du procès intenté à la Barcelana
Tra'dan et 2 la National Trust par un obligataire britannique contestanla force obli-

gatoire,A son égard, des decisions ratifiant le Plan et le prorogeant (voir Ano.134,
app. 3).

II est vrai qu'un tel procèsfut intente. et ce malgrél'acceptation du Plan d'arran-
gement par les assemblées régulièresd'obligataires, son approbationr le rwren et son
entérinementpar la juridiction canadienne mmpetente. II en est traitélonguement en deux

endroits du Contre-Mémoire (IV, no'49 2 54, pp. 3à 42 et no'286à 296. pp. 135à 138).

L'aüegation contenue dans le Comre-Mémoire,suivant laquelle il y aurait eu A
cette date«revirement iidans i'attitude de la National Trust, de mêmeque la supposition
que ce revirement serait dù au jugement rendu Ic 8 novembre 1946 par le Tribunal dc
Londres (C.M., no 296, p. 138), relèvent l'une et l'autre du domaine de la fable.

II ressort en effet, clairement, des explications fournies par la National Trust

dans la note annexéeà cene Réplipua q,ue, lors de Inderniéreéchéancedu Plan du 14dé-
cembre 1946, eue ne fut saisie d'aucune demande de nouvelle prorogation de la part
de la Barcelona Traction. Comme elle n'eut pasAprendre attitude à ce sujer, on ne peut
parler d'un « revirement ),dans son attitude (A.R., no31, doc. 2).

(430) De mêmes'avkresans fondement le reproche fait à la National Trust dans le
Contre-Mknm'ved'avoir, lors de l'accord donné sur les prolongerions anterieures, ferme
délibérémenltes yeux rsur lesmodificationsmanifestes de la situation qui étaient en train

dc se produire et sur le changement d'attitude des porteurs des obligations Prior Licn
et Fint Mongage - changements et modifications dont fut info& la National Trust,
(C.M., nO286, p. 135etA.C.M., no116, doc. 1à 9, vol. II, pp462 etss.). CeUe-cis%t

clairement expliquéedans sa note précitee,sur les raisons qui l'amenèrent, le30 octobre
1946, A consentir à une nouvelle et dernière prorogation du Plan.

Elle avait promis, le 21 septembre, de prendre enconsidération,en cas de nouvelle

demande de prorogation, les opinions exprimées à ce sujet par tous les poneurs d'obli-
gations (A.C.M., no Il6,doc. 9, vol. II, p. 475). Rien n'indique qu'elle ne se serait pas
confamée à cette promesse.

(431) Rien ne prouve, au surplus, que la National Trust aurait éteinfamee, avant le
30 octobre, ou mêmele mois suivant, de ce que le groupe Juan March avair conquis la
majorire des obligations, soit Prior Lien, soit First Mortgage. Elle avait éteinformec,
le 24 juin 1946, de ce que M. Montaiies (du groupe March)possedgit ,&15.5CQd'obli-

gations FirstMortagc (A.C.M., no116,dqc. 3, vol. II, p. 467), et, au mois d'aoùt.cee
que des clientsde Fenchurch, apposésau Plan, réunisraienuncpuissance de vote, comme
obligataires Prior Lien, plusieurs fois supérieure nombre de votes négatifs émis à

i'assemblic d'octobre 1945 (A.C.M., no 116, doc. 7, vol. II, p. 472sans aller jusqu'à
prétendre qu'ils seraient devenus rnajuritaires. Et le 6 novembre 194encore.lorsque 3M) BARCBLONATRACTION

Montafies télégraphia à la National Trust pour protester contre l'accord donné par clàe

la remise au 14décembre du terme final du Plan, il ne prétendit aucunement étreI'inter-
prète dc la maorité des obligataires de I'uneou l'autre catégor(d en annexe ledit télé-
grammeet la réponsedc la National Trust, A.R.,no86).

II faur ajouter que, lorsqu'après que le Plan fut devenu caduc, la National Trust
constata que les obligations Priar Lien étaienten majoritétomi3éesaux mains d'un groupe
dont les intérêtspourraient s'opposerà ceux des obligataires Firsr Martgage,ellepraposa,

à diverses reprises, de résignerses fonctions en ce qui concerriela catégorie d'obligations
Prior Lien, ce que les inréressésrefusèrent (A.C.M., no 118, doc. 2, vol. II, p. 495).

(432) Ceci dit, il est exact que le Plan d'arrangement, approuvé par le tribunal

d'Ontario le 19décembre 1945, ne pur pas ètreexécutéparce qu'ildevint caduc le 14dé-
cembre 1946, faute d'avoir éréune nouvelle fois prorogé. Mais, comme nous l'avons
vu, cette absence de prorogation ne fur causéc ni par un déplacement de majorité dans

les assembléesd'obligataires,ni parun revirement corrélatifdins l'attitude de la National
Trust, ainsi que le sauticnt le Gouvernement espagnol; elle s'explique uniquement par
la conviction acquise àl'époquepar les dirigeants de la Barcelona Traction de I'impos-

sibiliréde veniràbout, dans un temps rapproché, del'opposition des autorités espagnoles
(A.R., na 31, doc 2).

C'est précisémentce refus des autoritésdu change et du ministre compétent qui a

étédenancépar le Gouvernement belge comme manifestemeiir dépaurw de toute justi-
fication,ct comme ayant constitué un acte préparatoire deI'eritreprise de spoliation pour
laquelle Juan March allait, bientàt aprhs, trouver le concours des autorités judiciaires.

f) L'échecdu Plan ne fur par causépar l'oppositionder auto:irérbritanniques.

(433) Deux questions se posent à cet égard:

Io) l'autorisation des autorités britanniques était-eue requise?

20) ces aurarités avaient-elles marqué leur opposition au i?lan d'arrangement?

Pour étayer sa réponse à I'une et l'autre de ces que:stions, le Contre-Mémoire

fait étatd'unc note publiéeparla presic britanniquc Ic 19déccnibrc1946(CAf, IV, nU279,
p. 212et A.C.M., no 113,doc. 7,vol. II, pp. 375-316), dans laquelle se trouvent résumées
les déclarations faitespar lerésidenrde la Barcelona Traniari àl'assembléegénérale des

actionnaires tenue deuxjours auparavant h Toronto. II y es1 dit, notamment, que «Le
Trésor britannique n'étaitoas dir~oré à considerer ce Plan t;int auel'aulorirationmen-
tionnée ci-dessusdu Gouvernement espagnol n'avait pas étéottenue et il a récemmentfait

savoirà la société qu'ilne serait pas enclià approuver une proposition comportant la
renonciationau paiement des intérêtasrritréi qui est assurépar les ressourcesen pesetas et
parler recettes desociéttsauxiliaires de la socié.é»

(434) Pour bien interpréter cette déclaration, il ne faur pas perdre iwe les cir-
constances dans lesquelles elle est intervenue.

Le Plan d'arrangement avait dU erre abandonné, sa prorogation n'ayant pas été
demandée par18Bsrcelona Traction pour les raisons qui viernent d'êtreindiquées. Lesdiriaeanrs de cettc societécraignaient sans doute I'effrt de punique que cette nauvclle
- -
pourrait produire chez les obligataires et cherchaient h les rassurer en montrant la con-
fiancedu Trésor britnnniauc dans les ressourcesde la sociéteet dans la reorise des trans-
ferts. Ils laissaientgalement entendre que la Sociéténe manquerait pas de renouveler

scs efforrs pour obtenir cette reprisc. Ils ajauiaient, toiijours dans le mêmeesprit,
que le Tresor britannique n'&raitpas d'avis que les oblignraires pussent erre invités
à faire le sacrifice de leurs intérêts arriérés,lors que les sociétésauxiliaires, débitrices

de la société-mkre,disposaient de ressources suffisantes.

(435) Ceci dit, une autorisation officielle du Trésor britannique étair-elle véri-
tablement requise? Oui, sans doute, pour que les banques anglaises pussent, confor-

mémentBce qui étaitprévudans lspremikre modalitéde financemem, faire aux banques
espagnoles l'avance des livres sterling nécessairesau remboursement par elles des obli-
gations de la Barcclona Traction émisesdons cette monnaie. >Maisil est douteux qu'il

en alut de même pour1sderniéremod~lirkde financement, cr tel semble bien ètre l'avis
du Gouvernement espagnol, lorsqu'il écrit dans le Conire-Mimoire (no 277, p. 212)
que «l'échec très net subi par les dirigeants dc la Barcelona Traction dans leur premier

contact avec les autorités britanniques les amena à concevoir der modalités dc finan-
cement qui n'exigeaient pas un assentiment préalable du Trésor britannique s.

En tous as, sur le point essentiel de la prétendue opposition marquée par
(436)
les aurarirés britanniques au Plan d'arrangement lui-mème, il est aisé d'établir, par
l'examen des donimenrs publiés en annexe au Conrre-MPmoire, que cette opposition

hait inexistante.

Certes, il y avaiteu, de la pan de l'Administration britannique, refus d'autoriser

la premikre modalité de financement, ainsi que le Conire-Mhire le relate (no 284,
2), p. 213).

Ce refus tenait moins à des considérations économiquesou financières qu'à des
raisons politiques dont ilest aiséde deviner la nature, lorsqu'on se souvient de la tension

existant au lendemain de la deuxieme guerre mondiale entre I'Espagne et les Nations-
Unies (1).

,Mais rien de semblable n'était plus en question au mois de décembre 1946.
L'avis du Trésor britannique, tel qu'il est relaté dans la declaration du président de
la BarceIona Traction, marquait seulement une préoccupation à l'égarddes obligataires.

La preuve qu'il ne pouvair ètrecompris commeimpliqu. . le paiement intécralen devises
da intérêtsarrierésafférentsaux obligations,se trouve dans le fair qu'à la mèmeépoque,
la Trésorerie britannique fit van aux revrésentanrs de la Barcelona Traction d'un projet
. ~
d'offre publique d'achat des obligations Priar Lien par la firme Fenchurch, pour compte
de March, dans des conditions iau moins aussi favorables ,ipour les obligataires que

celies du Plan d'arrangement, ce qui impliquait, assurément, une prise de position
favorable aux dires propositions, et par consequent à celles du Plan, puisqu'eUes etaient
similaires (A.C.M., no 117, doc. 2, vol. II, p. 477).

(1) Le caractère poliriquedu rcfus britannique se trouve relatédans Ic celegramme
que, Ic 16novembre 1945,I'administrarcur de laChîdc, M. Bock, envoyait i M. Heineman
de la pan de M. Ventosa(A.R., no 87).302 BARCEWNA TRACTION

(437) En conclusion, on peut dire que c'est sansle cioindre fondement que le
Gouvernement espagmols'efforce d'endosser au Gauvernemi:nt britannique la respon-

sabilitt de i'6chec du Plan d'arrangement n de sa caducité.

Dc même,c'est en vain que le Cowe-Mhoire a teiité d'établir que les refus

auxqueh les divers modes de financement du Plan d'arrangeinent se sont heunés de la
part des autoritésespagnoles, troumient un? jusrificarion dan:; Lesréticenceset dissimu-
htions opposéespar les promoteurs du Plan aux demandes d'infonnauon qui leurétaient

adres*.

L'men objectif des documents échangésentre ces promoteurs et 1'I.E.M.E.
a, au conrniire, dairement établi que ceux-ci ont mis le plus grand empressement et tous

leurs soinsA fournir taus rense-gnements demandés. La vérité,c'est au'ils se sont heunés
des le début de leurs démarches auprks des autorités, à une volonté bien met& -
et connue de March -de ne pas permettre qu'il fût misfinaux dinicultésde change de

Barcelona Traction, que March utilisait mmme moyen de pression, et qui aiiaient bien181
lui servirde base sa procédurede faiiliire.Si cette opposition de principe n'asandoute
pas étéla seule cause du rejet des deux premiers modes de fin.incement, dont I'exécurion

comportait des sacrifices de devises que les autorités.s~agno1e:rpouvaient juger excessifs,
il n'enaüa plus de mêmeen ce qui concerne le troisième mode, qui ne comportait plus
aucun samificede cene sone. La décisionnégativedu ministre lieDeut. en ce aui concerne
" . .
ce troisième mode, trouver d'autre explication que dans sa volonté d'hispanisation,
maintes fois exprimée,et dont March allait ètre Ala fois 1'im;tment et le Mnéficiaire.DEUXIÈME PARTIE Le Fondement de la Demande

(438) Le @uvernemenr belge a expose déja sous le meme titre, dans le chapitre IV
de la Deuxième-Partie de son Mémire, en quoi Lesdiverses étapes de la procédure qui
avaient conduità la spoliationdes actionnaires beiges avaient +témarquéespar des vioh-

tions du droit de.<gens engageant la responsabilitéde l'Espagne.

Cet exposéa étéprecéded'un bref rappel de quelques sentences arbitrales inter-
nationalesbien connues. oui avaient admis la reswnrabilité internationale &raison d'abus
. .
analogues (IV, no8 330et 331.pp. 163B 16% aprésquoi était indiquél'ordre qui allait être
suividans la miseen lumière desformes diKirentes dans lerquellesledbn iejustice(1) s'est
manifestéen l'espèce.

C'est ainsi que le chapitre relatif aiifondement de la demande » fut divise en
trais sections, ayant pour obier la premièr<l'usurpation de compétence >i,la deuxième

«le deni de justice formeli>conristan1 a <irefus d'audience et paralysie des recouru,
la troisième cile dénide justice substantieli>résultant d'un trairement injuste et discri-
minatoire de la part des autorités administratives et judiciaires (no 332, p. 165Dans
cette derniere catigorie ontétrangées« leserreurs fondamentales et lescontradictions en-
. -
tachant certaines décisions invariablement favorables au groupe March cl faisant appa-
raitre de façon flagrante la partialitédesjuue(no331, p. 165).

(439) Bien que cet ordre de présentation air également&téapproximativement suivi
dans le Conrre-Meboire,le Gouvernement belge croit devoir l'abandonner dans sa Ré-

plique et, pour la facilitéde la Cour, suivra sensiblement dans son expose juridique
l'ordre m'il asuivi dsns I'exriosédes faits, e-.mouDant essenrieUemen1autour de chaque
acte les griefs, de quelque nature qu'ils soient, auxquels il donne prise. Cette méthode

permettra d'éviter les retours en arrikre et les répetiùons.

11a paru utile, en revanche, de réunir dans un mhe chapitre introductifla
(440)
réponse aux objections dispepsCesen divers endroits du Chapitre IV du Contre-MBnoire
(IV.ntisI à 4, pp. 463i 465.$10.27 à 29, pp. 474à 476, no38, p. 479, no41. p. 480ne 68,
p. 491, no 88, p. 498 et nM 106 112,pp. 506 a 509), concernant les principes de droit

incemational qui sont la base de la demande beige.

(1) Les mors < deni de justic, (taient misentreguillmcnrs, parce qu'ilsCraicnrpris
h cet endroit duMCmoirc dans lescns gentralavec lequel ils avaient&employésdans la cor-
respondancediplomatique, alors que, dans la suirc de l'exposedu Mhire, Ic Gouvernement
belge avair jug&préférablede leur donner un scns plus restreint, conform eux tendances
modernesdcladoctrineet delajurisprudenceinternationales.(voirno 4 B8du préscnrchapitre.) CHAPITRE 1

Les principes de droit international

applicables en la matière

(441) Une partie des critiques fornulées dans le Conm-Alhoire au sujet des thèses
juridiques énon&s par le Gouvernement belge,n'ontrrair qu'illa terminologieemployée.
Malgr6l'intérètrrb secondaire de cette controversepour lasolution del'affaireBarcelona

Tracrion, il parait convenable de les rencontrer hrièvemenr.

(442) Avant tout, le Gouvernemenr espagnol n'admet pas la portée érendue donnée
dans le Mémoirebelge au renne iidénide justice in.

Le Gauvernemenr espagnol y appose ce qu'il considèrecomme rile sens propre
du terne ii,hsavoir <Iuneviolation spécüiquede cette obligarionconsacrée par le droit
international générae ln verni de laquelle L'Eu1 est tenu d'oilvrir aux érrangen Pacces

aux rribunaw et ne pas les soumetrre à des délaisabsolurnmr injustitiés ru.Il admet,
au surplus, que mème en l'absencede déni dejustice « au senspropre du terme ,nune
autre cause encore peur engager la responsabilitéde I'Eraten raison d'actesde son pou-

voir judiciaire,à savoir une déasion judiciaire inrerne i<contraire h une règlede droit
international» (1,Chapitre IV,na1,p. 463).

(443) Les auteurs du Contre-Mémoiro ent tort de présenter leur terminologieet leur

dassification comme seules corremes. II est de nororiétéque 1,:terme iidénide justice i,
se rencontre dans les aureursde droit international et les décisi~nsarbitrales et judiciaires
avec des acceptions fort différentes.Le Diclionmire de Io terminologiedu droit intervu-

rioml. .ubliéen 19M)sausle uatmnaee d- l'Union Académiauainternationale et la direc-
tien de M. le présidenrBasdevant,n'en releve pas mains de sept!

Devanr une relle diversité,nul ne peur, semble-t-il, prérendreraisonnablement

au monopole de I'orthodoxie. La pmdencc paraît recommander, au contraire, à tous
ceux qui se servent du terne, de préciser le sens qu'ilslui attribuent. Ainsi seront évitées

les confusions.

(444) Dans son sensle plus large, dénidc justice sedit de route injusticeou, comme le
dit Littré(vaDénide Justice), de « tour refus d'accorder àquilqu'un ce qui lui est dû 8,.
C'est en ce sens qui, dans la correspondance diplomatique rf1atii.e à la présenteaffaire,

et qui précédai'inrroduction de la demande, le Gouvernement belgese plaignit à diverses
reprises du déni dejustice dont les ressortissants belges, actionnaires de la Barcelona

Traction, étaienrles victimes. Ce n'est pas en cc sens que le renne fut employédans le Mhire, ni qu'il le sera
dans la prCsente Réplipie.

Déjà,à la CanfCrence de Codification du droit international de La Haye de 1930
(P.S. 103),le président Bardevïnt écavrait de la notion de dénide justice iile cas où dans

unc affaire criminelle ou dans une affaire civile, le juge en rendant son jugement excade
I'aurorirPgui bii npportieniriiivont le droit internurional.C'étaitle us dans l'affaire du
Cosro Rica Packett 18.

A la même réunion,Sir Eric Beckett développaitpeu aprèsla mhe idéeen l'éten-
dnnt à tous les us de violation directe d'une rkglede droit international (p.a.pp. 106-107).

Quant à la jurisprudence de In Cour permanente de Justice internationale
(445)
et à de de la Cour internationale dc Justice, si on n'y trouve pas de définition propre-
ment dite, du moins peut-on deduire de l'arrêtdu Lorur,quel étaitle sens que la premiere

de ces Caun attachait au renne. On y lit en effet(sene A, no 10, p. 24) :

Le fait queles autoritésjudiciairesauraient commisuw erreur danr le
choix de la dispositionlégale, applicablen I'espèceet compatible avec ledroit
international.e concerne que le droit interneet ne pourrait intéresserle droit
international que dans lamesure où une règleconventionnelleou la porribilirfi
d'undénidc justice entreraient en ligne de compte B.

II semble qu'on puisse condurc de ce texte :

Io qu'une distinction étaitfaite, par la Cour permanente, entre les dénis dejustice
er les autres fautes commises dans l'exercice du pouvoir judiciaire et génératrices d'une
responsabilité internationale;

20 que le deni de justice pouvait notamment résulter du choix erronépar un rribu-
na1 de la disposition légaledont il a fait application.

(446) TeUe est bien1; i nception qui a inspire le Gouvernement belge danrla rédac-
tion du MPmoire etA laquelle il est demeuréfidele dans la pr&ente Rdpligue.

Ainsi, ne seront pas comprises dans la notion .déni de justice», les i?olations,
par le pouvoir judiciaire, de regles internationales relatives à son fonctionnement, (en
l'espèceil s'agira seulement d'usurpation de compttencc), tandis qu'y seront comprises,

non seulement les règles qui prescrivent aux Etars «d'ouvrir aux étrangers l'accèsaux
tribunaux et de ne pas lessoumettre àdes délaisnbsolument injustifiésa- ce que le Gouver-
nement belge a av~eléle déni de iustice formel -mais aussi celles qui sanctionnent les
. ..
erreurs manifestes dans l'interprétation dudroit national ou lesrllégalitésgmssièresa,insi
que le concours qu'y ont apporté certaines autorités administratives; c'est ce que le

Gouvernement belge a a~~eléle dénide justice substantiel. On notera qu'aussi bien le
deni de justice substantiel que le déni de justice formel peuvent r&ulter ranr d'une loi
nationale défectueuse oue d'une mauvaise avvlication de cene loi nationale. En d'autres
..
mots, la responsabilité internationale lieut troyver sa source dans la mauvaise application
d'une banne loi comme dans la bonne application d'une Loimauvaise.

Cette conception du déni de justice est sensiblement ceUe que proposait
(447)
M. Charles De Visscher dans le cours prnfessé par lui en 1935 à PAcadknie de Droit308 BARCEWNA TRACTION

International de La Haye (1) : atoute défaillance dans l'organisation ou dans l'exercice
de la fonction juridictionnelle qui implique manquement de 1'Etatà son devoir interna-

tional de proteaion judiciaire des étrangers».

Une telle définition équivauten somme àcelle que l'an retrouve chez les premiers
auteurs, Grotius et Vattel, qui déterminent L'unet l'autre le:; cas dans lesquels l'octroi

de lettres de représailles aux particuliersréjudiciésétait permis (car c'est de cela qu'il
s'agissairà Pepoque, et non de protenion gouvernementale par les voies diplomatique
ou judiciaire).

Il fallait, disait GrotiuI<que le droit lui ait 6térefusé » (ubi jus denqotur),
ce qui était considérécomme le cas iinon seulement lonqu'un jugement ne peut etre
obtenu parl'intéressédans un laps de temps convenable, mais encore lorsque, s'agissant

d'une cause nullement douteuse, on a jugétout-à-fait contre le droit » (trad. Barbeyrac)
(mn ra>uumsi...judiciuminrrarempuridomumobrimn nepuear,nmumeriamsi in re mivzime
dubio ...planecontrajur judicntumsir) (De jure belli ae puis, Livre III, chap. II, par. IV
et V, 1).

Vattel, semblablement, enseignait iiqu'on ne doit venir aux représaillesque quand
on ne .ut ~.int obtenir iustice. Or,.la .ustice se refuse de rilusieurs manières : 1Dar
un dénide justice proprement dit, ou par un refus d'écouter vos plaintes, ou celles de vos

sujets, de les admettre B établir leur droit devant les tribun:iux ordinaires; 20 par des
déiaisexcessifs, dont on ne peut donner de bonnes raisons, diilaiséquivalents à un refus,
ou plus ruineux encore; 3O par unjwement man$erremenrinjure a partial. Mais il faut

que L'injusticesoit bien évidente et palpable ,>(2).

(448) La deuxikme critique de naNre remùnologique formulée dans le Contre-
Mémoire, est relative h la distinction entre « dénide justice fcrm»let i<dénide justice
substantiel» (C.M., IV, no88, p. 498). Le Gouvernement espiignol y voit «une tentative

arbitraire d'élargirla notion de déni de justice proprement dite, aiin de faire admettre
ainsi l'idéeque les autorités judiciaires espagnoles auraient conimis quelqchose dïnter-
nationalement illicite,alors que rien, dans leur comportementà l'égardde Barcelona Trac-

tion,ne saurait revétirun tel caractère,).

C'est Ih une pure querelle de mots

En effet, du moment qu'on admet l'existence d'autres obligations internationales
à l'anion des organes judiciaires que celles conteniies dans la notion, que le
relatives
Gouvernement espagnol dénomme déni de justice proprement dit - et la chose est
expressément admise dans le Cancre-Mémoir(eno 86, p. 498) - il impone peu que leur
violation soit ou non qualifiéede dénide justice substantiel au matériel. Cette termino-

logie est du reste empruntée à un traité de droit international relativement récent (3) et
parait assez bien exprimer les caractéristiquesdes deux catégoriesd'infractions. Ceci dit,
ilva de soi que le Gouvernement bels n'attache aucune imrionance 3 ce qu'elle soit ou
-
non adoptée par la Cour.

(1) Renieildes Cours,volume 52, p. 390. On noteraavec intérê tue dans un cours
anterieur, professéen 1923,surLaresponsabilitéinternarionale, M. De Visscher avait opté
pour I'cmploidu mot dans sonsens érroir.L'auteur signale lui-memesonévolution (op.d.
p. 389,note 1) et en explique 1s motifs.
(2)Liv. II, chap. XVIII,§ 350.

(3) Guggenheim, Traild de fioit inrrrnvtiml public, Gcneve, 1953, vol. II, p. 12.(449) Plus importantes que ces objections de forme, sont évidemmentcelles élevées
contre certains des principes de droit international invoquésdans le Mknoire.

Elles concernent essentiellement la limitation de la compétence juridictionnelle
des Etats, et la responsabilite internationale résultant de l'erreur gmssi+te et manifeste,
spécialementcelle résultant de l'erreur grossièreet manifeste commise dans l'application

du droit national.

Ces divers points font l'objet des trois paragraphes suivants

II.- l%m>es relattfrà la limitationde la compétencje widictionnelledes Erotr

(450) Le Gauvernemcnt belge adCfendul'idée,dans son Mémoire (1,na333,p. IhS),
que pour qu'un Etat puisse soumettre à ses lois et au pouvoir juridictionnel de ses tribu-

naux un fait juridique donné - la cessation des paiements, par exemple - il doit
exister entre cet Etat et le fait en question un lien séieu~ de rattachement. Cette affir-
mation est oleinement iusrifiéeoar la .ratia.e des Etats et Dar la doctrine internationale.
si mème il peut exister des différencesJans sa formulation, Dans la seule étudedétaillée

qui ait étéconsacréeàcette question, il fut proposé,en 1964,qu'un Etat avaitcompétence
internationale lorsque son contact avec une série donnéede faits était tellement étroit,
teliement substantiel, tellement direct, tellement important que son adon législative

à leur sujet est en harmonie avec le droit international sous ses divers aspects ...Un
intérèto.litia-e, économique.co~mercial ou social ne constiNe pas par lui-mêmeune
connexionsuffisante i(1). Ces propositions étaientétayéespar une analyse de la pratique

des Etats dans les six domaines du droit international .rivé.de la iuridinion civile, de la
juridiction pénale, de la juridiction sur les pratiques commerciales, de la juridiction fis-
cale et de la juridiction monétaire.

Mais le même principeest valable aussi dans d'autres domaines. Ainsi, en matiere
d'attribution de nationalité,ilest bien établi que l'attribution de la nationalité présuppose
l'existence d' i< un fait substanriel de connexion ,ientre 1'Etat et les individus, pour

rendre cette attribution internationale ~'ffsctive(2).

La règleallégueepar leGouvernement espagnol, dans le ConrreMémoire (IV, Chap.
IV, no 28, p. 475) et suivant laquelle chaque Etat serait rcomplètement libre de décider
de la portée et des limites de la compétence de ses tribunaux » est, par conséquent,

contraire au droit international public positif, tel qu'il résulte de la.pratique des Etats.

Si une telle règleexistait, il s'en suivrait qu'un Etat pourrait faire application de
sa loi civile, pénaleau fiscale et prononcer des condamnations à charge de personnes

de nationalité étrangère qui n'auraient jamais étéprésentessur son territoire, qui n'y
auraient jamais exercéd'activités,bref, qui seraient sans aucun lien quelconque de ratta-
chement avec lui.

Sans doute le droit international laisse-t-ilaux Etats une large marge d'apprécia-
tion dans L1dérerminsriondela sphere d'application de leur législationet de k compéten-
ce de leurs tribunaux. Mais il ne s'ensuit pas qu'ils sont autorisésàagir de façonarbitraire.

(1) Mann, Thadocrrine ofjurirdicrioin inrrrnarionaLam -Recueil der Cours deI'Aco-
ddmiode Droit inrmnnriono1 l964, rome 1, vol. III; par. 1, p. 49.

(2)Affaire Nottebohm, Cour inrmarionalede Jurricr,1955, P.4. 310 BARCELONA TRACTION

(451) La regle défendue par le Gouvernement es~agnol. .t contraire la philoso-
phie fondamentale qui est à la base du droit international public moderne; c'est le droit
international, non lalibre discrétion de chaoue Etat. aui détermine l'étendue des droits
. .
de I'Etat, y compris son droit de juridiction :

Le juge Read, par exemple, I'a dit avec une grande ciané :

Lakant de côté pourl'instant, le facteur historique, il nous faut tout
d'abard, disait-il, considérerl'étenduede la compéteiceque le droit international
a conféréà e un Etat riverain,en ce qui concerne la dr'limitationdeson domaine
maritime.
le n'aià cet égard aucun doute. La conipétencrconférés à un Etat pour
délimiter son territoire mvritimc est la mêmeque relie qu'il possèdepour déli-
miter toute autre panie de son territoire.II peut agrandir celui-ci de toutes
les manDres qui ne portent pas atteinte aux droit:i des autres Etûts ou de la
communauté internationale. Par exemple, il peut occuper un territoire sans
maître, re* nullius; il peutannexer un territoire oi:cupé,avez l'assentiment du
souverain territorial. IIe saurait dépasserles limi.:esterritoriales de sa souve-
rainetéenistante s'il devaiten résulteruneatteinte aux droits ou privilègesque

le drait international confère à d'autres EtatsB. (Affaire des pécherier- Cour
Infcrnoiional<~de Jusfice, p. 190).

Et le juge Sir Gerald Fitmurice, a défendu la mémethèse avec certains déve-

loppements en 1953 (Bntisk Yearbookof International Larc, 1953, p. 1 et II à 12).

Sa conclusion était qu' i<un Etat dont l'action est coniestéeau point de vue de sa

licéitédoit êtreprét à établirou bien que son action est justifiiie par le droit international,
ou bien qu'elle appartient à un domaine que Ic droit international ne prétend en aunine
façon réglementer ,i

(452) Cette thèse n'est en rien contredite par i'arrét resdu par la Cour Internatio-
nale de Justice dans l'affaire du Lorur déjà citée (C.P.J.I., Série A, nn10) et dont le

Gouvernement espagnol prétend résumer la doctrine (C.M., IV, no28, p. 475) dans ces
ternes catégoriques :

rEn matière de compétencejuridictionnellele droit international positif

en vigueur aujourd'hui n'établit pas derègles obli~atoirer pour les Etats. En
principe, chaque Etat est corn~il?f<~i~io()r libre de décider dela portéeet des
limites de la compétence de ses tribunaux, aussi bi:n pour les litiges purement
internes que pour les litiges internationaux de droit privép.

On lit, en effet, dans ledit arrêt:

rLoin de défendre d'une manièregénéralc aux Etats d'étendre leurs lais
et leur juridictionà des persoiines, der biens cl des actes hon du territoire, il
leur laisse,à cet égard,une large liberté. qui n'est limiteee quc dans quelques
cas par des règles prohibitives; pour les autres cas, chaque Etat reste libre
d'adapter les principes qu'il juge les meilleurs et les plus convenables r (1).

Le pouvoir discrétionnaire des Etats n'est donc pas ab!;olu. II est contenu dansles

limites fixéespar le droit international qui, quoique larges, in'ensont pas moins réelles
et ne peuvent êtredépassées. Enfin, c'est évidemment h tort tgalement que le Gouvernement espagnol a
(453)
soutenu dans le Cmure-Mknoi~e(no27, p. 474) que pour qu'on puisse accuser un Etat
d'usu'pation de compétence,il faudrau necessairement qu'il existe dans un autre pays
un juge interne, auquel une règleintemauonale mnftre une compétenceexclm'neetdont

la mmpCtence a Ctéusurpée.

II est, en effet, notoire qu'un mèmcfaitjuridique peut etre légitimementconsider6
.ar - lu sieuEstau comme entrant dans le champ ~'ap~..cation de leur legislation et dans
la cornpetence de Leun tribunaux. II n'y en aura pas moins violation du droit internatio-

nal, si le pouvoir degislationou de juridiction esexercé son egard par un autre Etat
que ceux pouvant entrer en ligne de compte.

(454) 11est un autre principe essentiel du droit international, reàala mmpCtence
des Etats, qui a Ctéoutrageusement mknnu dans la présente affaire; c'esr celui qui
interdit aux Etats de poursuivre en territoire etranger l'exenition de leurs décisions
administrarives ou de leurs jugements.

La Cour permanente de Justice internationale s'est exprimée B ce sujet,dans
I'arret du Lotur, en des termes qui ne furent contredits dans aucun avis dissident et
revêtent, de ce fait, une autorite toute partinilitre (1:

. La limitation primordialequ'imposele droit intemational h I'Etat est
celled'exclure- sauf l'existenced'uneèglepermissivecontraire- tout exercice
de sa puissance sur le territoire d'autre EtatDans ce sens, la juridiction est
certainement territoriale, elle ne pourrait eexercée hon du territoire sinon
en venu d'unerègle permissive découlantdu droit international coutumierou
d'une convention S.

(455) Comme l'a indique un recent auteur, le principe est d'application trts large
et s'trend aux cas où un Etat prend des mesures qui, bien que prises initialement sur

sonpropre territoire, sont appelées à êtreconsomméesou requitrent soumission dans
1'Etat etranger (2).

Violerait sans aucun doute un tel principe, le gouvernement qui aurait toleréla
contrefaqon de titres au valeurs émis soit par des Etats érrangev, sait par dessociétés

&trangères,et cene usurpation serait assurément plus grave encore s'il avait prétendu
considérerles titres contrefaits comme seuls valables,Al'exclusion des titres originaux.

Or, comme il sera montré plus loin, tel fut bien l'un de5 actes autoriset admis

par les tribunaux espagnols.

III.- Resparabilitédu chef d'on- grorsièreermanverte.

(456) Les idees exprimees dans le ContreMimoire relativement au dénide justice
.ro.rement dit ne différantwtre de celies exposéesdans le Mémoilc,il parait supedu

de revenir sur la question. Quant au dénide justice résultantdu contenu d'une décision
iudiciaire, le Gouvernement esa.a-ol veut bien admettre avec Anzilotti (C.M., no2,
p. 464) qu'il est des cas où «la decision des vibunaux peut constituer elle-mème une

' (1) C.P.J.I.serieA, ns10,pp. 18 ci19.
(2) Mm, opnr, P.128. violation du dmit international ou en dériver «, dès Ion, est s-tible d'engager la
responsabilit6 de L'Eta...»(l).Mais il est diüialc de mmprendrc quels sont, dans sa

penséele,s casoù une déchion judiciaire mnstitue une violiition du droit international.
Au numéropr6cédent(IV, p. 463),il emploie la fotmule, non moins équivoque. qu'il s'agit

de décisions «mntraircs Bune rhgiede droit international >..

Il semble que, du moins dans sa thèseprincipale, ces i'kglesde droit international,
dont la violation serait6nhtrice de responsabilit6, ne puis!;ent être,selon lui, que des

&les étrang&resBl'administration de la justice interne.

Ce n'est qu'a titre de concession qu'il mentionne (rio 3, p. 464):« on connait

-lq~es car où une responsabilite internationale a Ctt mnsidtrk mmme enmgée-l- suite
d'une décision judiciairepriw en violation du dmit interne; rnais cette mnclusion excep
tionnelle a 616jus&& sur la base du fait qu'il s'agissait, alans le 8s d'es*, d'une

erreurgrosn'be.inexmablt, ~01moi~eet I>lnl~eillme» (2).

Recisant davantage sa ~ée, le Gouvernement eryegagnoe lxpose, en un auve

mdmit deson Cane-Mmtm're(no106,p. 507),«qu'ilne s'art;irderamémepas Aexaminer
le point de savoir si de telies mnceptions, qui ont sans doute vise B6la"eir le domaine de
la responsabilite des Etats en raison de decisians de ses organes judiciaires, peuvent

ou non êtreacceptees sans resewe comme indice d'une siru:ition consacr6e par le droit
international », estimant pouvoir se borner à relever «sur le plan de la docvine et de la
jurispnidence du droit international, les exigencesminimales qui, mimeselonlesparrimm

der ~>~eption< en wurion, sont requises pour que la responsabilire de 1'Etatsoit enmp6e

Ainsi, ce n'est qu'a titre subsidiaire, ou surabondant, ou tout au mains sans remn-
naissance du bien-fond6 de cene deromti.n au resDen de hi chose iue6e ."tionale par
les tribunaux internationaux, que le Gouvemement espagnol pr6tend faire la d6monsua-

tion que les conditions et ratrinions qui acmmpagnenr cene demgation ne sont pas
réunies en I'cspkt

(457) Ces exigences minimales qui, suivant le Con~re-MmtDires,eraient requises
~mulativement pour que la responsabilité de I'Etar puisx étrc engagée en raison
de decisians de ses organes judiciaires, sont au nombre de tmis :

Ioque 1'Ere.rdemandeur prouve qu'il existe un élémentsiibjcctif de mauvaise foi et
d'intention discriminatoire de la part du tribunaux;

qu'il s'agisse dedkisions en demikre instance, tous les recuurs am>rd& par le droit

interne ayant 616employ&;

30 que la violation alltguk du dmit interne soit flagrante et inexcusable.

--
(1) Le Cane-Mhnoirr poursuit lacitation d'Anzilottiqui mnrinuc en disant:4 mais
pour un motif qui n'at pas le dénide justice i,cc qui soulèvi:la question de teminologic
rraltk "-dssus et sur laqucllc il sr inutile de revenir.

(2) Cm derniers morsne sont pas en italiques dans IcCm~~eMhnoi~c m,ais bienentre
guillcmcrs etccns6s empruntes h la sentence rcnduc en cause Monini : on verra plus loin
cc qu'il fauten pmscr (infrano470) (458) Il parait superRude combattre la thtsc principale

Ce serait perdre le temps de la Covr que dc s'anarderà démontrer que les juges
ou arbitres internationaux ontestimt parfois ne pas pouvoir s'arreta à I'autoritt de
chose jugée s'anachant à des dtasions judiciaires nationales dans le cadre de I'Etat. Le
C-~-MmtDire en donne de trop nombreux excmples -et il at loin de les avoir Cpuisés

- pour qu'il soit nbsaire de s'yatmder, d'autant plus que la chose n'est pas formelle-
ment contestéepar le Gouvernement espagnol, qui se borne &formuler des réserves A ce
sujet.

Quant A la thke subsidiaire, il convient dc prtciser, tout d'abord, que la *rio-
(459)
lation du dmit interne a peut résulter aussi bicn d'une maunise application de la rtgle
de droit interne que de sa mauvaise $terpr6tation ou du mauvais choix de la régledont
ilertfait application. L'erreur pcut étrede droit ou de fait. Une injustice grossièrepeut

rémtlterde l'une comme de L'autre.

(460) Il convient de retenir, aussi, la reconnaissance par le Gouvernement espagnol
que, tout au moins en cas de mauvaise foi ou d'intention discriminatoire, la violation
du droit interneflagrante et inexcusable,entachant unedecision devenue definitive aprés

epuisement des remurs; engage la responsabilite de I'Etat.

La chose doit étre soulignee, parce que le Gouvernement belge nrelevédansle
M&re diverses decisions judiciaires ou actes connexes du pouvoir executif denotant
la mauvaise foi au l'intention malveillante, et dts lors discriminatoire. Encore convient-il

d'observer qu'en pareil cas il est difficile de parler erreur>,L.a fausse appréciation
volontaire des circonstances de lacause ou la fausse inter~retation volontaire du droit
interne, ce n'est plus une erreur, c'est un dol. Les mots «erreur » et «volontaire »

paraissent anrinomiqua (1).

De même,on ne comprend pas laprésencede latroisièmecondition dans lesystème
du Gouvernement espagnol. Car s'il est ktabii que la violation du dmit interne a et6
volontaire ou commise de mauvaise foi dans un esprit discriminatoire, on ne voit pas

pourquoi cette violation devrait, en outre, étre flagrante et on voit moencore com-
ment eue pourrait ne pas être inexcusable.

(461) M dit, le Gouvernement belge tientà declarer de la manitre laplus nnre

qu'il n'a jamais entendu defendre lthke, que Ic Gouvernement espagnol affme de lui
prêter,suivant laquelle il existerait une «obligation internationale qui imàoI'Etat de
-rir aue les étran-ers ne soient pas victimes de dtcisions rimolm~~erronée ...»
(C.M., no 3, p. 464). va de soi que n'importe quelle erreur de fait oude droit, commise

A l'egard d'un étranger par les tribunaux d'un Etat, n'engage pas la responsabilitéde
celui-ci et qu'il n'entre pass la cornpetence nodc du juge international de contrôler
le «bien jugé» des tribunaux nation au^.

(1) 0: ne pcut s'empèchcrde penserque si lCairrMhoiw retient la noriond'erreur
volontairec esrparce quel'erreurmanifesteet grossièrea si souventCtCadmisedanslajuris-
prudence comme gPnératricede rcsponsabiljtéinttrnntion~lt, qu'il a paru difficilede l'éviter
et qu'on apreferé laconservertour en la neutralisant par un qualificatifinmnciliaavec
elle. II eüt et6 plus franc ou plus logide rejeter I'crrcurcomme vice gtnérateur de
responsabilité,pour ne retenir que le dol.314 BARCEWNA TRACTION

Mais si la violarian du droit interne est manifeste, inexcusable, et a étécause
d'une injusticegmssikre, la situation qui en résulteéquivauiB une carence de l'admi-

nistration de la justice, c'est-B-direAun déni dejustice au sens large.

Cette conception n'est pas seulement conforme aux enseignements de Grotius,
eue se dégagetrks clairement de la pratique internationale et, notamment, des décisions

arbitrales citéesdans le ContrcMki~e, dont aucune ne vim-nt A l'appui des thkses qui
s'y trouvent défendues.

Ainsi, dans l'affairePdk(1) jugée en 1862, (de LapradeUe et Politis -
(462)
Recueil der A7bit;ager infernatiomyx, vol. II, p. 170) le su:-arbitre, après avoir exposé
qu'en principe, dans toutes lesaffaires qui dépendent du pouvoir judiciaire, un gouvcr-
nement doit se borner Aassurer à ses sujets A L'étrangerle libre accks des tribunaux

locaux ainsi que l'égalitéde traitement avec les nationaux, ,continue en admettant qu'il
en va autrement non seulement en cas de e dénide justice fixmel, la maihonnètetéet la
prévarication du juge légalement prouvées », mais encore dans le cas de tomire »,
de refus des moyensde défense,de grosse injustice in re minimedubio. Ces derniers

termes, empruntés Bun avis de Lord PhiIlimore, s'inspiraierit manifestement du célkbre
texte de Grotius cité plus haut. Ce sont là, dans l'esprit dit surarbitre, autant Ghypo-
thèses différenteset c'est manifestement déformer sa penséequede soutenir que, suivant
lui, ile peut y avoir de % grosse injusticB qu'en os de malhonnétetéet prévarication

du juge.

(463) De méme,dans l'affaireCotemorrh and Powell(2), intervenue entre LaGrande-

Bretagne etla Colombie et qui se termina par une sentence rendue en 1875, s'il est vrai
que le Tribunal arbitral retenu, parmi les motifs de sa conilamnation, «I'attimde hi-
nemment criminelle du juge dans certains proces où les plaignants étaient intéress&s@-
ciaiement et cela au détriment de leurs dmits « interêtsa, il a relevé également«des

retards indus, nombre d'irrégularit&et refus répétésd'entenrlre les panies ou de se pro-
noncer sur leurs reauéteset des violations cenaines de laloi dansles décisionsiudici))res
(Recueil der Arbirrager inrernorionnux,vol. III, pp. 726 et 727).

Cette partie de la sentence était, au reste, précédéepar des consid6rants dans

lesquels le surarbitre exposait quelles étaient,suivant lui, le:; conditions de la respansa-
bilité internationale. A ce sujet, il déclarait qu'en principe «quand une affaire où des
étrangers sont intéressésétédécidéeen due forme, le pays des défendeurs ne peut pas

tenir compte de leur plaint». Mais il ajoutait, en se prévalant de Vat:e«ce n'est que
dans les ..oothkses où iustice a étérefuste, où une iniustic. p.ioable et évidente a été
commise, ou encore où les rkgles ou les formes ont ttéouvenement violées,ou encore où
des discriminations odieusesont Ctécommises au prtjudice de ses ressortissants que Le

gouvernement d'un etranger peut intervenir » (op. a., p. 725).

Ainsi, ceue fois non plus, le surarbitre ne considéraitpas qu'il soit indispensable
de faire la preuve de laalveillancedu juge pour que sa décisionpuisse Ptre considérée
comme entachée d'injustice palpable et évidente ou de violation ouverte, c'est-B-dire

flagrante, du dmit interne.

(1) Contre-M4moirr.IV, no108,p. 508

(2) Conrrr-Mhnoire,i6U1 (464) Suivent ensuite, dans le Connr-Mhre, des emraiïi de tmir sentences
;endues par la Commission géntrale des Redamations entre le Mexique et les Etau-

Unis. sous la vrésidencedu iuriste hollandais Van Vollenhoven (Il. La oremière citéeest
l'affaire Chartin, tranchée en 1927

Le surarbitre a passéen revue, sous le titre «administration défectueusede la

justice*, un grand nombre d'affaires examinées antérieurement par sa commission
au par d'autres tribunaux arbitraux. Il établit une distinction entre les casde respon-
sabilité indirecte deI'Etat et les cas de responsabilité directe. Les prcmiers sontceux

où, un tort ayant étécausépar un individu privé, l'autoritéjudiciaire ne prend pas les
mesures adéquates mntre l'auteur du dommage. II y a, suivant lui, responsabilitédirecte
si le ton a étémmmis par le pouvoir exécutif (par exemple : inexécution de contrats,

arrestation arbitraire, mauh traitements enprison, etc.). A sonavis, le terme deni de
justice devraitètre réserveaux cas de la première catégorie.

Cecidit, le surarbitre admet (R.S.A., IV, par. 10,p. 286)que la distinction qu'il pré-

conise s'applique difficilementaux actes du pouvoir judiciaire. « Qu'il s'agissede la
responsabilité directeu de la responsabilitéindirecte (la dernièreétantIcdénide justice
proprement dit), ces actes ne sont pas consid6réscomme défectueux mains que le ton

commis ait la gravitéd'unagression (outrage), d'un actede mauvaise foi, d'un manque-
ment volontaire au devoir, ou d'une inrufiimnced'ocrionapparenreà tour homme non
prhrnu ».En l'espèce,il y avait eu, suivant lui, un étonnant monque de ririeux » de

la pan du tribunal chargéde se prononcer sur la culpabilitéde Chottin (par. 22, p. 292),
et, danssa condusion, la sentence relèvei charge du tribuna« la sévéritintentionnelle...
à l'égardde Chattin, sans qu'il soit montréque l'explication doive en êtretrouvée'dansla

déloyauté (unfoirnzindednessd)u juge » (par. 30, p. 295).

On retiendra tour paniculierement les fortes paroles par lesqueiles le surarbitre
précise (no 22,p. 293) la panée réellede l'appréciationémisedans la sentence quant au

jugement rendu par le tribunal mexicain :

r ll n'appartient pasà la Commisrian de tenter d'arriversur base des
pieces du dossier à une conviction quant à l'innocen ce la culpabilitt de
Chattin et de ses collègues;mais,niéme s'ils étaient coupables,la Commission
rendrait un mauvais serviceau Gouvernement du Mexique si elle s'abstenait
d'imprimer la marque de sa disapprobation et mémede son indignation sur
une procédurepénale aussiinlericure aux standards internationaux de civilisation
comme c'estIr caen l'espèce.Sila regle de droit international quautrespect
judiciaired'unautre pays - dont question au paragraphe II ci-dessus - doit
êtreintégralementmaintenue, il paraitrait de la plus haute nicesrité que les
juridictions d'appel.tcouvrant dans des cas exceptionnels des proeédurerde
ce type, prennent Icr mcsurcs les plus énergiques permisespar la constitution
et les loir. afine sauvegarder la réputationdu pays r.

(465) Les mots « insuffisance d'anion » se retrouvent dans d'autres sentences
arbitrales dela mémecommission dont deux sont antérieures, la troisihiie postérieure
à la sentence Chairin (Affaires Non, Garcia 6~ Garzn, Gordon, R.S.A., IV, pp. 61,

123, 590). Le Contre-MPmoirrs'y réfere(2). On se demande cependant mmment il
peut les concilieravec sa thtse suivant laquelle Ics dites sentences exigent que l'erreur

(1) Conrrs-M&re, no109, p.508
(2) P.508,note 4.. 316 BARCELONATRACTION

soit volontaire pour pouvoir être retenue comme source de responsabilité. Ou préten-
drait-il qu'insuffisance visedement l'abstention d'agir et rion l'anion qualitativement
insuffisante?Cette interprétation serait incompatible avec la nixion «d'injustice notoire »

qui se retrouve également dans ces sentences, comme elle L'estaussi avec l'indication
contenuedans l'extraitcitédela sentenceChnrlin que cetteinsuliisance doit être«..varente
àtoute homme non prévenu »,ce qui suppose uneappréciation qualitative, et non la seule

constatationd'une abstention d'agir.

(466) Cueillons aussi dans la sentence Neer (R.S.A., IV, p. 62) cette autre indi-

cation qui va dans la mème direction : « Il importe peu Sue l'insuffisance provienne
d'une exécutiondéficiented'une loiintelligenteou du fait que les lois du pays nepermet-
tent pas aux autorités dese mettre au niveau des standards internationaux ».

(467) De même,dans 13Aiaire Pucmn, (R.S.A., IV, 508) on recherche en vain
dans la citation, du reste exacte, reproduite par le Canrre1viknoi~~ (1), l'indication de

la nécessité,pour qu'il,y ait déni dejusrice, de l'élémentsutijectif présenté par le Gou-
vernement espaanol comme indispensable. Ce que la Commi:;sionécarte,c'est l'iniustice
douteuse, non évidente, mais il n'y a pas un mot qui implique la nécessitéde faire la
preuve de son wracrère volontaire, ni dcs mobiles qui ont animé le juge.

(468) La sentence rendue dans l'affaire Vemble (R.S.A., IV, p. 219) (2) n'est pas
plus favorable à la thèse espagnole. Rien n'indique que « linjustice notoire », admise

par l'arbitre mexicain lui-même commesuffisantepour engag:erla responsabilitéintema-
tionale, implique la démonstration de la mauvaise foi ou dr:l'intention discriminatoire
du juge. Tout en faisant sienne ladite opinion, le surarbitre indique du reste dairement

dans sadécisionque la qualificationde l'erreur commise est Uriequestion de gravitéet non
d'intention démontrée En l'espèce, selon lui, la procédure suivie par le tribunal de
Monterev ne montre pas «une administration de la iusticé à r:e~oint défectueusequ'eue

puisse servir de basc àune décisionde censure par un tribunal international » (R.S.A.,
IV, no 19, p. 227).

Cette affaire Vennbleprésente d'autres points communs avec l'affaire soumise
A la Cour, qui méritent d'stre relevk. Il s'agissait, ici aussi, d'une faillite dans laquelle

la saisie avait été étendàdes biens (quatre locomotives) appartenant àdestiers. L'irré-
ylanté de cette saisie fut finalement reconnue par les tribunaux mexicains eux-
mêmes,mais lorsque la restitution fut ordonnée, il s'avér;q iue les dites locomotives.

ou du moins trois d'entre elles, avaient étéconservéesdans de mauvaises conditions,
et, bien que la Commission fût d'avis que la faute en incombait ori. .odement au
syndic de la faillite, qui représentait les créaneers de la faillite, elle estima que, par

la voie de I'inrnven~or(correspondant au commissaire dc 1,iprocédure espagnole), le
tribunal mexicain pouvair et devait contrUlerla conservation iles biens, cequ'iln'avait pas
faiten I'espkce(R.S.A., par. 23, p. 229). Et le surarbitre conclua:t<Même s'iln'y avait

pas inobservation volontaire du devoir, il . avait sans auc.m doute une inswîisance
d'anion gouvernementale à ce point inférieureau standard ir.ternationa1que tout hom-
me raisonnable erimpartial reconnaîtrait rapidement son insriffisancn.

11)IV, na109, p.508
(2)ibidem. (469) Quant à l'affaire Dcnham,entre les Etats-Unis et le Panama, tranchée par
la Commission Mixte présidéepar le baron Van Heeckeren, et datée du 27 juin 1933,

elle motive effemivemenr le rejet de la demande américaine wr la considénition sue
« La Commissian. .... ..ne trouve pas de preuve d'une violation manifeste de la loi
ou d'une mauvaise foi manifeste dans l'application de la loi ou l'appréciation des preuves

produites par les parues » (1). Comment le Gouvernement espagnol peut-il découvrir
dans ces termes l'indication que, pour que la responsabilité de I'Etat soit engagée,
la mauvaise foi du juge doit ètre établie cumulativement avec le caractère manifeste
de l'erreur mmmise, alors qu'une fois de plus, le tribunal déclare, au contraire, très
dairement, que la violation manifeste de la loi interne suffit,elleseule, àengagercette

responsabilité?

(470) Enfin, en ce qui concerne I'affairr Martini (2), qui dace de 1930, c'eàttort

que le Contre-Mémoira e prétendu couvrir de l'autoritédu tribunal arbitral qui en fut
saisi et,que présidaitle professeur Unden, sa définition de l'erreur exceptionnelle qui,
lorsqu'elie entache la décisiondu juge national, engage la responsabilité de 1'Etat(2).
Les mots qu'il cite sont en effet utilisés, dansla sentence du tribunal, non pour exprimer

l'opinion du surarbitre, mais pour résumerla thèse défendue par le Gouvernement
vénézuélien suivant lequel, effectivement,. mème si la Cour Fédéraleet de Cassation
s'est trompée dans l'interprétation dela sentence arbitrale, ce serait seulement leal-
jugé. Mais cela ne suffirait pas. II faudrait l'erreur grossière, inexcusable, volontaire

et molneillanreb (3).Il est toutà fait inexact que le tribunal présidépar M. Unden ait
fait sienne cette manière de voir. Il a au contraire écarté l'argumenten constat:nt

1" qu'il ne pawait pas rétresupposé riiimnnnblcmen rquele procédédu Gouvernement

vénézuélien admis par la Cour du Vénézuéla« fût compatible avec les obligations
adoptées par le Vénézuéla »;

20 que ia sentence arbitrale Balston constituait un acte international non équivalentà

un arrêt prononcépar un tribunal national.

Ainsi, le surarbitre Unden estimait- à bon droit- que la condition de l'erreur

grossière ne s'appliquait pas aux cas où il y avait inobservation d'une obligation intcr-
narionale, mais, eiit-elle étéd'application, il y était, suivant lui, satisfait du moment
que l'erreur commise n'étaitpas d raisonnablement excusable B.

En un autre endroit de la senterice (4), le tribunal arbitral cite du reste unextrait
du Contre-Mknaire de I'Etat dCfendeur dans lequel celui-6 invoque les propositions
du Comité de Codification introductives à la Conférence de La Haye de 1931. Le tri-
bunal exprime l'avis que le passage cité, et invoqué du reste par l'une et l'autre des

Panies, « bien qu'il ne antienne pas iine définition parfaite, décritd'une maniere satis-
faisante pour les besoins de la presente sentence le sens généraldes notions de déni
de justice et d'injustice patente

~,) RSA..VI. ... 337 - invo.uée .ar leConr~e-Mdmoire ino110.. .. 509)
(2) C'est Ic chevade batailledu Gouverncmenrespagnol,qui ne cessede s'y réferer
(C.M., ne3, p. 464, no106,p. 507 et na 110,p. 509)- (RSA, II, p.977 et ss).

(3) R.S.A., II, pp. 994,in fine, à995, premier alida.
(4) R.S.A.,Ilp,p.986 et987318 BARCEWNATRACTION

Or, dans le dit ~assa-e, la reswnsabilite de I'Etat est dédaréeengagéeindépen-
damnent du cas où «k contenu d'une décision judiciaireest :manSesternent inspirépar
la n>nl~rillaneàI'é-arddes étrana-rsou comme ressonisrants d'un Etat détetminC», -

Cgalement « si le dommage subi par un étranger Auire du Sàit que la procédure n k
jwmenr sont entach& de dtj%cruoritiismplipuanrque les zribunaux qui ont stanié
n'offraient pas les garanties indispensables mur assurer un,: bonne justice ». Ainsi,
suivant une des autoritésauxquellesleGouvernement espagnol seréfère,la malveillancedu

juge n'est pasun Clémentessentielde l'injusticepatente.

Enfin, aussitdt après Ic passage cité, le tribunal préose de façon explicite son

aninide A l'égardde cet élémentde malveillance dont, singuli&rement,L'Etatdmiandeur
lui demande de constater, surbase de nombreux indices,la présencedans la décisionatta-
quée.

« Le Tribunal - dit-il -n'est pas en mesure de se f-irmer une opinion sur Les
motiis qui peuvent avoir inspiré les juges vénézuélienàs I'époquede l'affaire Manilii.
Si la sentence de la Cour vénézuélienne est fondéeen droit, les motifs psychologiques

des jugesne jouent su- rdle. D'autrepan, 10 &/ecruosiré de lasmrmce peur êtreIeUe
qu'il y a lieu de supposer la mauvaise foi des juges, mais également dans ce os c'est
le cm(1crh.zobjectifdslnrmrmce quierrdpcinf S.

Ainsi, la sentence Martini, tant invoquée dans le C'rnns-MPmoire,loin d'être
favorable A la thése espagnole, est pleinement conforme à la doctrine traditionnelle

de Grotius reprise dansle Mémoiredu Gouvmem&nt belge, à laquelle elle ne fait qu'ap-
poner une lumière additionnelle. On ne peut assez en soulignt:~l'importance.

L'erreur manifeste peur êtredue à une ignorance ou à une incapacitédu juge
équivalant B un manquement à l'obligation international<: d'ouvrir aux etrangers
l'accès de tribunaux susceptibles de leur assurer une prctenion efficace de leurs
droits.Mais il arrive aussi que des erreurs graves et manifestes soient le fait de juges,

non pas incapables, mais qui oni eu leur jugement faussélia des considCrarions ou
des passions extrajuridiques, conscientes, ou non,ou parce qu'ils ont subi l'action d'une
des parties sans qu'il sait possible d'en rapporter la preuve.

Freeman, dans son traité classique intitulé Demal of Jusrice (pp. 322 et 323),
développeàcet égard des considérations empreintesde bon sels :

'La mauvaise foi ou la rnalvcillance malice d:u jugo sont choses qu'il
est ertrèmemcntdifficile,sinon impossible,d'établirilansla pratiq...r.
xDans la plupan des cas, il sera presqu'impossiblede retracer les opé-
rations psychologiquesabautissantà la décisionjudic:iaire,bien qu'ici encore Ic
caractere excessif deI'erreurcommise puisse peser dhn poids impomnt sur
la question de savoirri I'erreurétaitou non voulue,,.

et il mnclut sur cc point de la maniéresuivante :

. exigerla preuve dela malveillasceen plusde la dénonsuation que la décision
contenaitde si grosseserreursqu'elleperdait la valeiir d'udécision judiciaire,
scrait. pensons-nous,un obstacle insurmontableau rmxours dans la plupan der
cas. Aussi la jurisprudenceinternationalà,part un petit nombre d'cspéces,nc
peut.eUe êtreconsidéréecomme ayant consacréIc principe que la mauvaise
foi estaîentieller. Et l'auteur cite, à l'appui de cette conclusion, precisément la sentence Mortizi
qu'avec tant de téméritéles auteurs du Contre-Mhirr ont invcquée en faveur de La
thkc adverse.

(471) Ainsi, de mémeque la concussion ou la prévaricationdu juge ou ses manifes-

tations de partialité sont bien entendu, par elles-mémes, des circonstances suffisantes
pour faire admettre l'existence de l'injustice manifeste, sans qu'il soitnécessaired'établir

le Caracter erossier ou Aagrant de I'erreur de droit au de fait àlaquelle elleos nt conduit,
de méme, l'erreur grossière et manifeste suffit à engager Laresponsabilité de 1'Etatsans
qu'il faille en dégagerles causes.

Mais ilva de soi que, dans la pratique, le juge international n'est pastenu d'opter
entre ces deux terrains et de se confiner sur celui qu'il aura choisi. Aussi voit-an fr&
quenunent les arbitres internationaux joindre, à l'analyse de la decisian critiquée, des

considérants mentionnant les indices relevés dans les faits de la cause, susce~tibles
d'avoir déterminél'erreur constatée,et en tirer argument pour conclure à son caractere

intol6rable. Il est inévitableet raisonnable qu'il ensoitainsipuisque, commeleconstatent
Fleiner et Giacometti, la différenceentre le dénide justice au sensmatérieldu mot (comme
synonyme d'arbitraire), et l'application erronéedu droit, « est d'ordro puanritarifet non

qualitatif »(1).

(472) La sentence rendue, le 24 iëvrier 1891, par le président de la Confédération
Helvétique, dans l'affaire Fabiani entre la France et le ~énézt?éla,constitue une
banne illustration de ce qui vient d'étre dit. Certains extraits en ont étécités dans le

M6moire(1, no330, p. 163)que le Conire-Memoire passe sous silence. La Cour voudra
bien s'y reporter.

(473) Plus instructive encore est la sentence rendue le 29 juin 1933, dans l'affaire
Solomon,entre les Etats-Unis et le Panama, par un tribunal presidépar le baron Van
Heeckeren. On y lit :

I.crFC?U\C> ct pdrl~culi?rcni:niicll~ wutni,r, par Ir. P~nrm~dani
ion \limo.rr en R>pi>nreit,blir<cnt Je la;i>n 2,:Jenlc +'il y av3it du I'm~nia
~n ciAr.tshadirIcnri2iiJc 1'~piiin puh:.q.r.qi.ieut Jnr. .n;deoic ,urlapoLr%rtre
dr.%l imon
.Des cxernplesde cet étatd'hostilité abondentdans les procès-verbaux
du prods au Panama ...

L. Piil P LI~YPITC inrtni:iidn<ru:;ci,i\rr furent.Iiri&r'ciontrï SA-
m.>", Ir.liiiqut 1'in:ulpsiioifut ;hangcc sn *i'qui<tritzdnill~p~lcdprcs qu'unc
inculoati~nantirtcurr de ble.>uri a\~iir'i:hndonnr'c oour nianauc jc nr:u\c.
et q;e l'affairefut réaniméeaprès avoir étémoribonie pendan; des ;ois. 1;
changementinexpliquédesjugerdu procès au cours du stadefinaldclaprockdure,le
faitque leMinistèrepublicdansronadrssseauTribunaldePremièrelnstanced6nonca
les soldats(N.B.T.: lessoldais américainsdont la prkrenceetaitdetestablepourles
citovenr~anamécnr)s.oulianalesraonarts deSolomanaveceui.etdelafaconla~lus
impronresortit de son rujet pour exciterI'hortilitécontreSolomonen racontantune

(1) Schwsiz&scher Bu~~iaarrrechr 1949,p. 414, citépar Guggenheim, Traité& Ihoic
inremorionnlpublic.vol. II, p. 14nole 5. BARCELONA TRACTION

s La Commission ne peut échapper à la coiiclusion résultant dansune
larp mcsurcda prruvcr ct diclararion<du Panama lui-mime. quc la candamn~-
lion du plaignantfui incunrcicnimcntinflucniir pu ,lnfan scntimcntpopulaire.
Unetelleadm~rrionnccomnartî au:unr iinouïiiinnar.onoellrcdntmirci I'honnr~r
der mgirtratr virés.

L'intvitablc sensibilitt de juger lacaux au sentimentlaal est chose
bien annue. Un des buts essentiels de l'arbitrage iritcmational est ~réciskment
d'evitercette sensibilet de remédier5 sesconséquciice»r (R.S.A..VI, pp.372 et
373).

Tout commentaire serait superAu ou, en tous cas, prémaniré. La parente entre
.-
l'affaireSolomonet celle dont la Cour est saisie sauaux yeux.

Une demitre objection contenue damle Contre-Mt'mire doit étrerencontrée,
(474)
à savoir celie suivant laquelle la critique de I'interpretation et de l'application dannk
à la loi .-riamole-var l.u-e de Reus et autres iundicùons ne serait oas admkibk « car
le r61e de la Cour internationale de Justice en l'occurrence n'est pas d'inlimcr ou de

casser un décisionjudiciaire interne, mais d'établir si les actesaccomplis par L'Etatespa-
gnol sont ou non conformes au droit internationa» (C.M., IV. nD 38, p. 479).

L'argument porte à fau., car il est bien évident que la décisiondu juge inrer-
national ne peut en rien affecter la validitédans l'ordre interne de la décisionrendue
par le juge national et pane seulement sur la responsabilité de 1'Erat résultant de la

violation du droit international. Parmi les rkgles internationales dont la violation
est génératrice de responsabilité,ily a celles relatives au fcnctionnement du pouvoir
judiciaire. Parmi les violations de cesrtgles, il y a les dénis de justice et, parmi les
dénisde justice, il y a les cas d'erreur grossitre et manifeste
L'applicationdu droit
national. Le juge international ne sort donc aucunement de son r8leen lessanctionnant.

(475) Loin d'erre contredite, cette thèse se trouve pleinement mnfirmée par I'arret
rendu dans L'affairedu Lotus, auquel le Gouvernement espegnol se réfère - pourvu,
du moins, qu'on le lise dans son texte exan et non dans la version arrangée qu'en donne

le Conme-MPmmPm emdaens laquelle on trouve, collésensemble, deux tmncons de phrases
figurant à dix pages d'intervalle, aprks suppression dans l'uii et l'autre de taute men-
tion du dénide justice.

Pour la faalité de la Cour, nous reproduisons ci-dessous, en vis-à-vis, turtcde
la citation figuranà la page 479 du Contre-Mhire et les deux extraits de l'arrkt de

la Cour à l'aide desquels ce texte fut composé; les mots en italiques de la deuxième
colonne sont ceux qui ont ét6supprimes dans la citation espagnole.

Tente du Contre-Mémoire. p. 479, Texte (le I'arrbt, C.P.I.I.,
paragraphe 38, 2. alinka. Serie A, n' 10.

La Courn'est pas appelée à examiner Les Partie3 son1d'mord pour recon-
la conformité derpoursuitesavec la lotur- noitre que la Crtui n'crt pas appelàesxa-
que : ellem'adonc pas examinersi, indi- miner la conformitédcr poursuitc~avcc la
pendammentde la questionde la compéience loi turque;eue x'adonc pas A examinersi,
méme, lesdispositionsdc la l6girlationtur- indépendammeut de la qucrtbn de la com-
que invqées par les auioritts Nrques pétencemême,tes dispositionsde la le&-
étaient récllemuil applicables en l'espèce. lation turque ilivoquker par la autoritkr
Le fait que les autoritkrjudiciairesauraient turques étaient réellementapplicables en ,apuoqeuniq alBr q JaAe amjar-ml i!ozpa, ap
?iqtq!iedmoJ q anb leuopeu ~!oipuos ap a1Tj 8 poneu aSn! al anb uonwndde'r iuei

J~.I?A 7 auam ana inad uo~eindy anai aun,p !sw aân! al anb ia 'asfisn!ap s~?p sa1
s"durm ua 'aq!s!pn! nonnad np aine3q 'cd siaSwi? siuesvuossa, ap sua!q xne no

auuowad q 7 qsnm sa%unuop sap uosv B ag8eSua an? inad le13 un.p aimqesuod
-sa,q 'sapi!q1e asuapnids"n! q ap ia aqiiwp q ap alqarasua.1la apuoneuiaiu!
a,nsnI ap aiuaveuuad mq q imhms 'anb mainop sed ~uop asa,u II (g~p)

'ndwo? ap 2pUBI "a IU2!L>ldAlm i
-sna!p !u?p un.p ?r!l!q!srod01nallarnor
-u2nuo> alS?r aunno ainrau m ~UDD anb

. ,.. . .. .
-nsrau uo,~'9al2!im.îp rad!m!~ds~!~;no
ajlanluan9~!w~~[uo~-uou 01 ap lnds
np 'anbî~lns?iua I! 'r?d!lu!rdsrrpralma
alq!lodwmu! md r!odsrau 'alla'!nb 'anbrnr
~~!tt@dI U~l~SOdS/p3,InD p!Jn 2°C
-uoJ ?I:>luarcnangruatu! sar!nr,nodsattb
a!nj sr nd rqaI! avwm 'louoiouraru!r!o,p
np rad!,u!ld sa1 Jano alq!rodvoq

PI?Jqa 9 alJlrm,j aww ua!q pmnb 'ru3
.sa?sodr# arrpp ruauua!n !nb mooi $21
mal it?q"sp avèw nD r!»ian!r,o alla 'ruDr
-s!uorra,un ira awiqn r>lauop 1013~
~DV,$ ~~U.?I?~WOJ0) ,nadaruos,Jfnsmq
au" asnm ap lor?rnouî md r!vrp,uawrnn
q ap ?r!louo!rouq anb i!oujlsa alla !sJa
'jouqrnwaru!r!orp q amo znr lou?d apoj
np g a13!1lVJap ?i!l!q!rndvm q dau!wora
p riono moj q !s autp '~uopuad32

'2>?d"d,l
ua qougd aJuar?duioJq sp amars!ra,l mr
ruawan:rnp-xa?loor tvosrogllp$27 ',ouo?r '~nog~oiw! i!o~pal iansa~?iu!
-GUdaJU I!!odpnp uo!rqonau" a,t!aa p 12 ~!sunoe duio aoiaiq i!wp a[anb aaimum
a?m! ap !u?p un rar!woD I?v~inodrawp lo 'awneolaim ~!oip21 2a.a a[q!%eduiai
-UO~ pl? IUO EUOY.~~ rum2rnol al adrua2 ia a~@sa,l os a[qm![dde 'ales?[uo!i!sod
sar!nsrnodsa1tuop argumuoj !rno '?J@S,~ -sp elap noqJ al swp maua am namios BARCEWNA TRACTION

CHAPITRE II

Délitsinternationaux imputables à l'Etat espagnol du chef
...
des décisionsou omissions de certains organes judiciaires

et des actes connexes du pouvoir exécutifet de

l'administration.

INTRODUCTION

(4771 Le Gouvernement belge-a dénoncé,aux chapitres IV à VI1 de la première
partie du Mhor're, les nombreuses irréylarirés qui entachaient le jugement dédaratif
de faiüite ainsi que les actes qui le suivirent et qui abàuLas~oliation des action-
naires belges de la Barcelana Traction au profit d'un groupe privéespagnol. II a montré
également comment le blocage systématique des recours exercéstant par la société

faillie que pares filiales, les membres du personnel de celles-ci, ses actionnaires, et
le mtee des deux premières émissions d'obligations, abaul:àtparalyser sa défense
et àpermettre de mener à bien la manŒuvre de Juan March, alors que les délaispour
formeropposition contre le jugement déclaratifn'avaient pas,?nmrecommencé à courir
(Ménl~ire,1,Chapitre V de la PremièrePartie).

La tentative de justification entreprise par le Gouver;~ement espagnol au Cha-
pitre III du Co>irre-j1Ién~oi, , a été amplementréfutee,su: lc plan der faits, dans la
première panie de cette Réplique.Dans le présent chapitre, an démontrera que les irré-

gularités dont l'existence ainsi été établie constituent,sur le plan international, des
manquements aux obligations qui incombent à I'Erat dans l'exercice de la fonction judi-
ciaire,u'elles constituent donc des délits internationaux dont ii àn1'Etatespagnol
d'assurer la réparationu profit de I'Etat belge, dont les ressortissants ont étélése de
Πfait.

On rencontrera,à cette ocasion, les arguments développésà l'appui dlathèse
contraire au Chapitre IV du Conrre-Mimoire et on en fer;, apparaître l'absence de
fondement.

Seront successivement examinés:

- ladéclaration defaillite,

- la saisie des biens des sociétés filiales,

- l'extension des effets de la faillite aux biens de la Barceb2naion se trouvant
au Canada,- la pretenduecinormalisation nides souet& filiales,

- les denis de justice proprement dits dans k procédure,

- les mesures preparatoires h la vente et lavente,

- les dbnis de justice volontaires et les indices de partialite.

Eniin, quoique chacun de ces elements, consider6 isolément, soit entachéd'irr&-
gukrités graves constitutives de deni de justice, le Gouvernement belge désire montrer
l'enchaînement existant entre eux, en les examinant dans leur ensemble, car chanin

n'&taitqu'une etape du plan mnw et mis en Œuvre par Juan Mardi pour s'approprier
lenatrimoine de la BarceIonaTraction, et c'estAla lumière du résultat ainsi obtenu au'il
y a lieu de les apprecier. C'est pourquoi une section sera specialement consacréeau
grief global reproche aux autorités administratives et judiciaires espagnoles, savoir
d'avoir permis et meme favorise l'acmmplissement de ce plan. LA DECLARATION DE FAILLITE

(478) Les ex* faitstant auxn76 etss. du Mdmirc qu'aux no4 et ssdu premier
chapitre de la prtsenteRLpI*, ont démontré quela requ6te dont fut saisi le juge de

Reus le IOfMer 1948, seprésentaidans des conditions anorniales et suspecres.Ceci te-
nait non seulement au choix du juAela personnalit6des requ6ranAsla date d'acquisi-
tion de leurs titresAela nanur dc ceux-ci, maisaussi au to.1de la requete elle-même
et au caraet61etout A fait exorbitant des mesures demd&s, qui vissicntà rien de

moins qu'à saisirtous les biens de diversessociCt6 de servicepublic qui représentaient,
à l'&que, quelque 20 % de la production et de la distnbutioii d'tlenricire en Espagne.

Il devait sauter aux yeux de tout juge impartial qu'il ne s'agissait paslàd'une
M e demande ni faillire d'un commerçanten d'inilt6, ,naisd'une manŒuvre de
grande dimension, d'un complot danslequel les requérants :<agissaient pas de bonne
foi en danciers soucieuxd'obtenir lepaiement de leur mais commesimples hommes

de paillercpr6cntanr de puissants intérêts.

Le Gouvernement espagnol ne cherche pas A nier irs faits et circonstances,
maisil estime qu'ils sonsans relemce lorsqu'il s'agit de rechercher si les tribunaux

es-01s ont mm& un déni de justice. Pour tenter dc justi6cr cette surprenante
position, le Gouvernement espagnol met, dès ledepan, I'smat sur le principe dispo-
sitif de laa justinorogodnii auquel, signScativemenf, il consacre la premitre des

annues à son chapitre III.

Dans l'intcrpretation du Cane-Memoi~e,cette rtgle, d'aüieurs mnnue de la
plupart des systèmesjudiaaires du monde, et selon laquelle l'initiativedu deroulement

de la procedure revient en principaux plaideurs et non au juge, aboutiraittrans-
former le juge en une simple machine chargee de sanctionner avec un automatisme
aveugle les demandes des parties qui repondraienr Acertaines réglesde forme. Eiit-il
eu la convictionabsolue qu'il se trouvait devanr des plaidemauvaisefoi, qui cher-

chaientà se sewir de la justiàedes hs illicites, le juge de Iteus, s'il faut en croire le
Gouvememenx espagnol, n'aurait pu agir auirement qu'il ne Pa fair.

Or il est artain que dansles systèmesde proddure de tous 1s pays du monde,

le juge mnserve le pouvoir d'apprecier, mbe d'osa, la n:gulanté de la procédure
engagéedevant lui, ce qui le met en mesure d'enter que des particulneere servent
de lui en vue de réaiiune fraude.

Il mnvenait de dtnoncer d'entrée de cause,I'interpr6tation abusive que le

Conne-Memoirteente de donner d'une régledont le principe n'sr contestepar personne.
En effet, mmme on le verta par la suite, dansde très nombreux cle Gouvernement
espagnol, commeseule tentative pour justiner les d6cisions de ses juges, se boAne

animer qu'ils ne pouvaient pas agir autrement. Le Gouvernement belge aura d'autre pan Poaasion de souligner comment

certains juges espagnols n'eurent aucune difficuii6s'écarterde cette règle pr&ten-
dûment si rigide lorsque, ce faisanil ervaient les intérésou dtfendaient les thtses
du gmupe Ma&.

Outre I'ttmge passivitavec laquelle le juge Reus a fait dmiaux prttentions
des demandeurs malgré les nombreuses preuves de L'existenced'une manŒuvreillicite
qui ont tté rapportés dans lapremière partie de la Répliip, le6 décisions qu'ila
rendues sont elies-mhes entachéesd'iU&litCs grossièresconstituant autant de viola-

tions non seulement du droit espagnol mais &galementdu droit international. CiU&
galirés,sans lesquelles le plan de Juan Marchn'aurait jamais pu aboutir et qui sont
en relation ousale directe avec le prijudice subi par les actionnaires de la BarceIona

Traction, seront euposecd îansla présente section. BARCEWNATFACiION

(479) Selon le prunier slinéade I'artide 1325 de la Lai de procédure avile, « le
crtancier qui sollicite la dtclaration de faillite de son détiteur sera tenu d'ttablir
(amedirar) avant tout sa qualité(per~onolidna) moyen d'une copie cenifiéede la proce-

dure d'exécutionintentte A sa demande mntre ce débiteur, ou à l'aide d'un document
faisant foi de l'existence de sa créancenefh sarisfairà cure condiriopréalableil, rmo
admisd rapporta la prame p'il offrirader pinrr hrnérér d I'mriclo1025 du Code de
cmnmme P.

L'article 1025du Code dc merce de 1829a étéab~.ogé et remplacépar I'ar-
tide 876 du Codede commerce, dont le 2. alinéadispose :

II sera proddé également àla déclarationde faillità ladcmandc de
crrancicn qui, bien qu'ils n'aientpas obtenu un ordm de saisie,justifieraientdc
leurs titiedc cirance et que le wmmerFant a cesi #unt maniLrt générale
le payement wurant de su obligations,au qu'iln'a parprésenté saproposition
de mncordat, dans le cas dc suspension de payem.:nts, dans Ic dtlai fixà
I'aniclc 872,.

II rCsulte de la ambinaison de ces deux texin, que 1;ipreuve qu'autorise Par-

ticle 1325de la Loi de proctdure ne peut poner quesur la faits mentionnésàl'article 876
du Code de commerce, à savoir : Srùstmce de la qualité de crbcier et la cessation
gaitrale de payements. Toute offre de preuves ponant sur d'autre faits doit être

rein& mmme non peminente.

Par un excèd sc pouvoir manifeste, le juge deReus a, darlsl'ordonnance admettant

k requèreo rrom>'~ea,mis la pertinence dc faits non préwsàl'srt. 876,et a ainsi autoris6
la crbciers requtrants Bétablirpar témoignagesles relationsexistant entre la Barcelona
Tranion et sa filiales (points 3 à 5 de offres de preuve contenues dansle deuxième
onoide la requéte; ordonnance du 10février1948,Annexes 49. infrnc,et 52 au Mémoirs

belge) (1). Cette preuve, administrée sansque les sociétésconcernéesaient eu I'occa-
sion d'êtreentendues, allait lui petmettre d'ordonner Peurension de la faillite aux anifs
des filiales entitrement conrr6lé.s par la Barcelona Tranion.

Aux critiques devc1oppé.s par le Mémoiredu Gouvernement belge aux no' 87
et 88, le Contre-Mknoire se borne à répondre, de manière évzsisiveq,ue « le juge s'en
tint à ce que prescrit le Code de procédure civile (premier alinéade I'aniclc 1325)2,.

Aucune citation n'est donnéedu tene de l'article 1325 ni de celui de I'arucle 876du
Code de commerce, dont résulte pounant dairement Ic carmère Limitatif da faits
dont lameuve mut être admise. L'Annexe 22(A.C.M., vol. VI], ~6. 131-132).àlasuelle
.. .. .
il est renvoyé,nc cite pas non plus ces tena,mais se borne à affirmerque la preuve se
réduitle plus souvent «à justifier la défaillancedu débiteurdan;paiement de ses obli-

(1)Vol.Il, pp 256et 272 gations échues(ou qu'il n'a pas présenté de proposition de concordat,dans le cas d'une
cessation des paiements dans le délailégal) ar, en ourre, fernicowamer quo les porri-

cuImonrddre l'affaire exigeraienr». Ce n'est qu'en ajourant les mors soulignés,qui ne
figurent pas dans le Cade et ne peuvent s'en déduire implicitement, que LeGouverne-
ment espagnol parvient & donner une apparence de fondement Ason affirmation de la

Iégalit.5de la décisiondu juge.

Le caractère limitatif de la preuve autoriséepar les articles en question s'imposait
d'une manière d'autant plus imperative qu'il s'agissait d'une procédure sur requète.

Ni le débireur, ni les sociétésfiliales que les quesrions poséesaux témoins concernaient
ne furent cités,ni même avisesde la tenue de l'enquête,de sorte qu'ils furent dans

l'impossibiliré de présenter leurs observations et de poser des contre-questions aux
témoins. Le droit espagnol prévoit cependant que, larsqu'une mesure d'instrucrian est
ordonnée sur requète, et qu'elle est de nature à poner préjudice à des tiers (mmme

l'étaient,en l'espèce,tanr la Barcelona Tracrion que les sociétesfiliales), ceux-ci doivent
en ètre informésde faqon &pouvoir se défendre(1). De mème, en raison de ce caractère
unilatémi, la Loi de procedure civile prévoit que le greffier doit certifier conndtre les

temoins et, Adefau~, qu'il exigera la présentation de deux « témoins de connaissance r
(rrstigorde conoeimienro)(2).

Le Gouvernemenr espagnol conteste que ces dispositions, qui visent les infor-
mations nd pmperuam rei memoriam(articles 2002 et suiv. de la Loi de procedute) et
les actes de juridiction volontaire dans les affairesmmmerciales (anicles 2109 et suiv.),

s'appliquent Al'enquêtepar témoinso-dannéepar le juge de Reus. Selon lui, ce seraient
Lesarticles 637 et suivants de la mémeloi, relatifs A la peba ou iq'omrad6n de resrigm,
qui seuls s'appliqueraienr.

Cette opinion est erronée.L'infonnnci6npara perperun memorioest une procédure
non contentieuse qui a pour objet d'ktablir de manière permanente certains faits. De

même, les artides 2109 et suivants s'occupent des ci mesures tendant Aetablir les faits
qui inréressenr ceux qui pratiquent des informations concernant ces faits en matière
commerciale ii,ce qui était précisémentle cas de l'enquéte par témoins ordonnéepar

le juge de Reus. Il s'agit aussi d'me procédure non conrentieuse. Les articles 637
et suivants, aucontraire,n'haient pasapplicables, car ils ont trait aux preuves par temoins
dans les procédures mntradictoires. Ceci ressort de plusieurs dispositions, qui prévoient

notamment l'établissement d'une liste des rémoins à entendre qui est communiquee
à la partie adverse (an. 640., la~possibilitémur les oarties d'établir des listes de contre-

quesrions à poser aux témoins (art. Ml), l'audition des témoins en audience publique
en orésencedes oarties et de leurs conseils (art. 642). la facultémur les oarties d'inter-
rager les témoinset d'artirer l'attention du juge sur leur partialire eventuelle, de mbe

que sur les contradictions ou ambi~witéséventuelles de leurs déclarations (art. 652)
etc...Si l'on devait suivre la thèse du Gouvernement espagnol, il faudrait admettre
que routes ces dispositions ont ér6 viol&.

-
(1) \'oy 1'6112008 de IILoi de pr.>irjur~ a De mhc, ~n >?donneri dan? lem?mc
iugcmrnr Acrcrnrrrre copiecertifitcJe I'enquctc,$'iIc rcquicn. i 'dui qut 1'4niirc cnmdu-
i,mrnl eti r.iurAutre ncr,.icne aJiçn idilladçmandccn v.c dc I'ata.ucr .lr 1iDiroccdurc
adequate, si elle est denature à luicauser préjudice*.
An. 2111, Io de laméme loi :e 1.orsqu'iy a da tiers àqui les mesurespavent porter
prejudice,ilsdevront ètre cir& afin depouvoir, s'il sedésjrcnr ,rendre part à leur adminis-
tration...r.
(2) Anicle ZW4et 21 11, 3Ode la Loi de procédure.Voy. h ce sujet Ic Mdmain du
Gouvernement belge, no 87, p.46. Les mihotaux cspognolsn'dtmmt par urmpétntl~pour c<,muittr& lo jm'lli~s
de la 6'mcelo~ Tracrion.

(480) Lc deuxième grief que le Gouvcrnement belge adrsie au jugement dtclaratif
dc faillite est d'avoir été rendu enviolation tant des limites aue le droit international
impose A la compétence des Etats que des principes fondam,rntaux du droit espagnol

relatifs la juridiction de ses uibunawen matitre de faillite. Dancene mesure, le
jugement de Reus est constitutia k fois d'usurpation de oimpétence et de deni de
justice auens matericl.

Le Gouvernement belge maintient lepoint dvue expose au no 333 du M&noire
(481)
.1... 16...selon leouel. en l'absence de tout lien de rattachement sérieuxentre la société
faillie et l'ordre juridique espagnol, le dmit international n'autorisait pas les tribunaw
spagnols Adedarer la faillite d'une sdtttCuangére,ponant ainsi gravement aneinte
B son nédit et B ses intérets legitims.

L'argumentation que Ic Conne-Mknm'reoppose ce grief peut êtreregroupée
sous troischefs distinct:

1) le Gouvernement espagnol soutient que le dmit international positif n'ttablit
Da, de rteles oblimtoires mur 1s Etats en matiére de conidrence iuridiaiomeUe.
En principe, chaque Etat siraiiicomplttmient libre de dbider de ponée « des
limites de laompétena de sestribunaux, aussi bien pour les litiges purement internes

que pour les litigesinternationaux de droit privé. IV, no28, p. 475);

2)l'examen du « droit international prive compa»edémontrerait qu'il arrive
couramment que les tribunaux d'un Eut dedarent la faillite d'un commerçant domialiç

dans un autre Etat ne possédant, sur le territoire du premiersuausaie ni bims
quclmnqua (C.M., no 30 A41, pp. 476 A 480);

3) la BarcelonaTraction posstdait sa biens ct affairensterritoire esgagnol,
de sone que PEspagn eIiit, cn Pespùx, lfmm cmminu pour k déclaration dk

faillite (C.M., na461, pp. 480A 489).

(482) Le Gouvernement belge a établi ci-avant (voy. Chapitre 1 de la deuxibne

partie) ce qu'avait d'inadmissible la thbe du Gouvcrnement espagnol selon laquelle diaque Erar serait cimmplétement libre de décider dela ponk et des lunites de la mm-

phence de ses rribunaux >>I.I pourra dèslors se dispenser de reprendre ici cette démons-
tration.

La question à examiner dans la présente sous-section peut étreformuléemmme
suit : la Barcelona Traction, sociéte canadienne dont la grande majorite des actions
apmrtiennent des ressortissants belges et n'ayant ni sikge social ni siéged'expln-

Idriorcn liçp~pic, c,t-ellc ~S\Uicttieà 13iuri1iai.m Jcs tribunîux esp3gnols rn mdlièrr.
1, PdiIIien r.,i<odu<culrJit :.. q.e dcrublig.riuiis,Cn~iccs pirrllccn Jch.,rs d'fi. .dgnr
cr non régies par le droir espagnol, prévoient que l'intérêtsera payable, entre autres

pays, en Espagne?

De l'avis du Gouvernement belge, le droir international ne permet pas aux Etas
de considérerque le simvle fait que I'intéréd t 'un emprunt sera évcnruellemcnt~av..le
I'intérieurde leurs frontières constitue un Liende rattachement suffisamment étroit pour

fonder la juridiction de leurs tribunauxen matiere de failliteCenes, le Lieude payement
d'une obligation contractuelle est parfois invoquépar LesEtats pour fonder la juridiction

de leurs tribunaux à I'egard de l'action en payement de la dette. Mais ceci ne permet
pas de considérer qu'il puisse justifier la compétence en matière de fnillitc. En effet,
la déclaration de faillite affecte le statut mémedu débiteur et sa faculte d'administrer

et d'aliénerles biens qu'il possede à I'inrericur de l9Etat,ce qui ii'est pas le cas d'une
simole anion en mye..rit. II en résulte que le lien existant enrre le debiteur etranger
et 1'Etat dans lequel il doit s'acquitter de sa dette ne peur aucunement étre considéré

mmme suffisant en droir international vou. iust.fier une déclaration de Faillite au lieu
de payement, enl'absence de tout autre point de rattachement. Comme on le verra au
paragraphe suivant, le Gouvernement espagnol n'est pas parvenu à trouver le moindre

précédent à l'appui dc ce critere de rartachement en droit mmparé. II n'est pas reconnu
non plus par la doctrine ni par la jurisprudence espagnoles (infro,na483).

(483) Le Gouvernement belge émetles plus expresses réservesquant A la methode
suivie par le Carre-Mknoire et qui consiste à analyser certaines legislarians Ctrangères

pour en déduire le mnrenu d'une prétendue regle de droit international sur la com-
petence en matièrede faillitesinternationales. II ne suffit pas, en effet, de relcver, comme
le fait le Gouvernement es~aa..l. au..n critère de com~étencea éteaffirme Dar cer-

taines décisions judiciairesou par la loi de certains Etats, pour pouvoir affirmer qu'une
declaration de faillite fondée exclusivement sur ce critère serair internationalement
justifiée.En effet, la méthodeadoptee par le Conm-Mémoire ne tient pas compte de ce

que, dans la plupart des cas tranchéspar la jurisprudence qu'il cite, il existait plusieurs
points de carcachement a la juridiction du for; le fair que les décisionsaimr retenti,
dans leur motivation, l'un dc ces de nrtachemenr et non les autres ne signifie

pa qu'eues l'eussent ansideré suffisant s'il avait étéle seul.

Au demeurant, quatre des sept critères de juridiction que le Gouvernemenr
es.0" mit Douvoir dépaaer-u moyen de cette étudedu droit cornoare (C.M., n.30
à 37,pp. 476 à479),mèmcs'ilseussent pu jusrifier la compétencedes tribunaux espagnols

au cas où les anditions de leur application auraient étéréunies, étaientin~pplicables
à la Barcelona Tranian : la réalisation d'opérationscommerciales par ïintemédiaire

(1)En effer, aucun des autres critèrespossibles de rarrachernentAlu iuridicrion cs-
pagnole n'érair réuni en I'apke, ainsi qu'il cstdémontré ci-aprè sna 483). BARCELONATRACTION
330

de représentants et d'agents, la possession de biens (1), l'exerciced'uneactivité com-

merciale quelconque en territoire national, et i'exploitari<in d'un bien a titre de
.rop.ietaire, locataire ou concessionnaire; aucune de ce:; conditions n'a jamais
étéremplie,en ce quiconcerne l'Espagne, par laBarcelona Tract::on,si ce n'estA une époque

teliement reculéequ'il est exclu qu'elle ait pu entrer en liene di comme en 1948, lorsque
la faillite fut déclarée.

Quant au critère de la nationalité des créanciers, qui a étédécrit en Espagne

mêmecomme <Iune exception absurde i,au principe de 1s compétence exclusive des
tribunauxdu dominle du défendeur (Z) i,présuppose, dans les pays oùil estadmis comme

base de juridiction, l'existence de biens surle territoire de ce pays (3), de sorte qu'on peut
dire qu'il n'ajoute rien à ce dernier crithe. Si, en matière de faillite, il a étéretenu par
certains auteurs (4) comme suffisant, c'est dans la seule mesiire où lesdits auteurs mn-
..
sidèrent que la seule présence de biens ne pemet pas de fonder la juridiction (5). 11
ne constitue donc pas un ciitkre indépendant, mais son effet est dc restreindre Pappli-
catiod nans certains pays du principe plus généralselon I<:quel la faillite peut étre

déclaréed& que le débiteur y possede des actifs.

Les mêmesremarques valent en ce qui concerne la règle de l'appel au crédic.

S'il est exact que selon Ponsard, certaines decisions franqaisc:~admettent que la com-
pétence des tribunaux français peut être fondée sur cette tmase,ou considkrent qu'il
suffit que des engagemena (par exemple une émission d'obligations) ou des marchés

aient érépassésen Frano (6),c'est uniquement dans la mesuie où la présence d'avoirs
n'est pas, par elle-même,suffisante à cet cffet (7). Il s'agit donctout auplus d'un critère
accessoire, dont l'application présuppose la possession de biens.

Enfin, le Gouvernement espagnol fait état d'un prétendu principe selon lequel
le lieu de payement des obligations permettrait de justifier la ci>mpCtencejuridictionnelle

en matière de faillite (C.M., IV, no35, P. 478). Absolument au-une référencede doctrine
ou de jurisprudence n'est citée à I'appui de cette règle. La s>ule base que le Gouver-
nement es~amiol essaie de lui donner consiste dans le fait au'unc:action aurait étéintentée.
. "
en 1914, par un obligataire de la Barcelona Traction, devant les tribunaux de Londres,

- -
(1, IInt cunnrnr que IcG,u\ernrmcn! csprgnol hrrr raii J'cff.in. pur demunrrrr
que la psscriun h hicnrrullirpur funJrr II c.impclen;e en n diicre Je fiilliialors que
cc faitn'aiairiamai5 ert nie oarIc r.,uicrncmcn! hrlrc. Sans .idut: cs~crr-!-iiiniia..rrjltcr
l'idéeque la Éarcelona ~raction Gssedait effective&nr des bien!; en.Esp. .c.

(2) José RamOnde Orde y Arregui, Monuol de deracholnrrrmrionolpiuodo, 1952,
p. 582.
(3) Voy. 1.-P. Niboyet, Tlnirdde droitintrmotionnlprivé,~ol. VI, p. 159,H. Batiffol,
Troitdildmmrairededroitinrprnotiaalpriud. 3e éd.,1959, no 684,notes 6 er7; Ph. Francescskis,
Note A la Rai.crit. da d~.inr.priué,1958,pp. 136 et sui".; H. Ijauer, Compkcmce judiciaire
intmmriaale der ivibunaux civilfran~air rr nllevnai<&P,aris, 1961,no 69, p. 81.
(4) Voy. notamment M. Travers, %aité dedroicrommercia;lhremorional . VII, fasc. 1,
no 11.132 et suiv.

(5) Ainsi selon Travers (op. eu., no 11.132, infine) < le principe d'une cornpetencc
m raison de l'crisrcnced'un actifn'esrpas, en matiere de faillite-onsacr péar Ic droit positif
franpis r. De mémc,A. Ponsard, Failliras,rdglonenir judiciairesetprmdduresonologuerJ , ur*-
da<$~rdedroitinrmnrimnl, Fasc. 568, no 15, observe qu'une analyse minutieuse des espèces
dans lesquella l'article 14 du Code civil français a été invoqué :iv% succh, montre que la
compétencedes tribunau franqais puvait s'expliquer autrement : existence d'unesuccursale
ou d'un siège adminisrrarif en France, obligations assuméesen France ...
(6) A. Ponsard, lm. cir., no 16 cr 17.
(7) bc. nt., no 18.en vue dela dtsignation d'un rcceinivnn, que la Barcelana Traction n'auBacene +que
tmis aucune objection h l'cnmntre dc la compttence des juges britanniques. Les con-
dusions que le Gouvernement espagnol s'efforce de tirer de cette attitude sont tout

B fait injustifiées. En effet, en l'espèce, la mmpttence des tribunaux anglais s'expli-
quaitpar lefait quela BarcelonaTraction avaiB l'epoque un sitge administratBfLondres,
et non par la nrmnstance que les obligations y traient payable.

II n'est pas étonnant, dèslors, que la Barcelona Tradon n'ait pas déclinela
juridiction des tribunaux britanniques et queces tribunaux ne l'aient pas fait d'office.

Le seul point d'appui que le Gouvernement espagnol a pu tmuver pour la thèse de
la compétencedu forumrolutionirse trouve ainsi mis B"tant.

On voit donc quc les efforts du Gouvernement espagnol en vue de chercher
dans Ic ~idroit international privé compare ii un appui pour la decision du juge

de Reus sont demeurts infructueu 11.n'est guère surprenant, d'ailleurs, qu'aucun
précédentn'ait pu ètre rmuv6 pour unedécisionaussi singulikre. Jamais, en effet, aucun
juge n'avait imagine de declarer la faillite d'unmmmerpnt étranger n'ayant sur le

territoire national ni dominle, ni sikgc administratif, ni succursaie, ni agence, ni biens
quelconques. IIs'agitlà, selon lestermes du dkbre magistrat sptciaüste de droit espagnol
de la produre De La Plaza,citéparleMdmoire belge(1,no333,p. 165)et demeuréssans

mntradiction de la pan du ConlrcMénmM~c, d'une ~i hyporhtse absurde » ct l'on
comprend que le Gouvcrnemcnr espagnol soiren mal de tmuvcr des arguments pour la
justifier aujourd'hui.

(484) Lc Gouvernement belge est d'avis que toute discussion du point de savoir si
L'Espagne mnsutuair un for plus appropriéque Ic Canada (1) est deplacéedans lewdre
de l'examendu gricf d'usurpation de cornpetence. La question, en effet,n'est pas de savoir
si lesjuridictions espagnolesetaient plus facilement accessiblesauxdemandeurs Bla faillite

que les tribunaux anadienr ni si, du fait que les fifialesde la sociétéfaillie operaient en
Espagne, il était plus opportun de saisir la juridictionce dernier pays. Ce problème
n'auraitd'inrerèrque si les tribunaux espagnols ttaicnt competents, selon le droit inter-

national, conmrremmcnt ni,ec ceux du C3nad~ et r'il y avait lieu de dttcrminersous
I'ÿnglcde l'opponunirt, lcqucl dm druv ordres de juridin!i>n ylaval1lieu dc slijir. Ur,
en I'npice, 13qucçtion est de uvoir rnrrlon Ir droit intem~tional une rucitte qui n'aplr

d'nuire lienavec l'ordre iuridiauc d'un..YS q.c d'avoir Cmis des obl.pations dont les
inrerètry sont payables, peut €tre dedaréefailliepar lestribunaux de cedernier. Qu'il yait
lieu d'y répondrentgativement ressort clairement de ce qui a etéexpose aux paragraphes

pr6~6deno.

D'ailleursIc Gouvcmcrncnt espagnol n'a nullement réussiBdémontrer que l'Es-
.a-e mnsriruait leforum conuenim mur la declaration de faillite de la Barcelona Trac-

tion. De la langue étudede droit mmparéqu'il entreprend dans le but d'étayerson aBr-
mation, il ressort uniquement :

(1) Voy. C.M., no 42 ct W., pp. 480 cr ss - qu'en cas de conAir entre un siè-e fictif ou purement nominal et un siège
effectif,les tribunaux donnent la préférence ce dernier. Or il n'est pas contesté que La
BarceIona Traction possédait son siège réelet effed A Toronto;

- que lorsqu'une personne fait le ammerce sous Ir: couverr d'une soP6té de
fapde, eiie peut êtredéclaréefaillie si la sociétéa étépourwe d'un capital insuffisant et si,
par ailleurs, d'autres conditions sont réunies(1). Si ce principe existe inmntenablement

dans certains droits, on ne voit pas queiies conséquences on peut en rirez en ce qui con-
cerne Lajuridiction compétente pou, dédarerLafaillite, lorsqiie la soci6téfilialen'est pas

en déconfinire.

Vainement chercheraitdn, parmiles as cités au CotinrMdmoi~e,une décision
qui affinne la cornpetence des tribunaux du sihge de la SOU&:& fiiiaiepour prononcer la

faillite de la saciéri-mere pour le motif que la première est enÙ&rernentdominéepar La
seconde.

Bien au contrake, c'est la solution inverse qui résuite de la jurispmdence invo-
quée (Z) de mémeque des autorités doctrinales citéespar Ir Conne-Mdmoire(3).

(1) Voy. A ce sujet I'hnae no 93.
(2) Lr Contre-.Lfhm arfime qu'en Jrotr français, lorsque la saciirt-mte dirige
13 fiIlilJ 52 puise clconfond son ui~ivirt cr roi)patrimoine J\,r;I',.iivirri Ic p.~t"miiiiic
de Ir DIi~lc,le rnhunalsui 3~rmonct Irfaillitede*I'unc 6dç ici sixiittsar aussimmntlmr
pour prononcer la faillitede l'autre», et croit pouvoicn déduiri:qu'«onadmettrait donc cer-
iain<men< en lrmce que LClrthun iuli ~~iaip&noncé la I~tllad'unc *o;ieirTilidlctub..cn
Frsnm serait ~usi conipércnrpour prononcer II fiilliie d1.19o:ittt-mére ttrmgerc qui, en

r6alitt. aurait ~\~.son aiuvlti ~n Frdni~ <OUI ICCOU\C~I JC la orcmiurr>.OCAi. IV. no 55.
p. 486).Outre qu'enI'erpécel,a faillitedessociétesfilialeset auriliaijamaiiétépiononcée en
Espagne, de sorte que I'hypothérique * principe, aïirmé par le Com-MPm'~e ne trouvuait
pas h s'appliquer, il convient de faire remarquer que, loisque la jurisprudence estime qu'il
v a lieu d'melobcr les actifs de sodé[&filiaiesavec'ccux de la swieté-mère dans une faillite
unique, et qc cessoaétén s'ont oas leur sièeesu mêmeendroit, cesont les tribunaux du sies
de 6 sociéié-&a etnon ceux oÙ sont étabiimici filiala qui sc,ntcompétents.C'est ce qüi
ressort des arrersde la CourdeCauation cirésen notes 3et 4 de la page486 du Conne-Mhzc+>~e.
Ainsi, d'aprèsles dkisions invoqués par Ic Gouvernement espagnol lui-même, iflaut admettre
Qu'enI'es~ècec'éraienrles tribunaux canadiens Quietaient wrnoétenrs.
Quantaux dCcisionsde certains tribunaux américainscitécien notes 1 3hla page 488,
aucune ne serappone h l'hypothèsed'unefaillite. En outre, dans chaquecas,des cirmn~ranas
spécials - dont aucune n'étaitréuniedans Ic cas de la BaiceIonaTraction - justifiaient
I'aercice de leur cornpetence par les tribunaux du sihge de la sociérefiliale. Au conrraire,
lorsqu'il n'existe pas de circonstances de cette nmre, la jurispn~dence décideque le simple

fait dc dkenir les actiond'unc société~ ~ ~ ~ ~ ~ ~it..s oourou. les tribunaux de I'Etat
Juiv lcqucl rcllc-cabon iiCgcpuiricntrxcrcrr leur mmpticncc .*I'tpîrd de13 rsieré-mr'rr :
Voy. cn cc çcnçle+ leadingcxr. (que le Conrrr.\limo>re omcc .i<mentionner! YciJr' cn 1925
par 13 Cour Suprimc dmr I'dï.+~rc Cumn .Ilonu/m<mng Lo i.Cudahy Pzkiq Co, 267
US. 333 (1925).
(3) C'est avecune satisfaction mêlédee surprise que le Gouvernement belge a trouve
cités,su11-59 du Cham IV (o. 4881, 1s oassaees de trait& de Pilleter de Travers où il et
aïirmé tomieuement :-a seu1'~tlt ;urle'tcrriÏoirc duquel les biens sppréhendb sont siN&
est compétent, seulessa lois sonr applicables, snrlrses officiers sont autorisésagir?; et :
Failliteet institutions analoguesont liks au principal établissz:mentdu débiteur,non h sa

nationalité.C'et dans le oavs où existe ce orincioal établissem<:ntue la meure doit lwi-
quement ètreprise; c'estihiue sc trouvcn<no&alement la pliis gr-andepanic de l'a&
13mioriti J& créan:icrscr iuc la defaillui:riIm, les payc&ntr ar sp&lcc h produire Ici
condqutnçcs les pluî n~mhreuses cr les plu gra\cs c'crtcet Llx qui est, en realitt, le plus
inrtressth I'honnétr?écld l'+quit?Jcr rtpnniiions el der solulionr Aintrrvmir r Ainsi, non On ne comprend nullement, du reste, pourquoi leCanadaaurait etémoins ciappro-

prie ~que l'Espagne. C'est a peine si le Gouvernement espagnol ébauche unetmrarive
d'explicationsur orpoint au no 53du Chapitre IV (p.485).On y lit que « si les créanciers
avaient préendu faire valou leurs droiu au Canada ,arcelona Traction aurait pu avec

vraisemblance opposer à route tentative d'extcution ponant sur ses biens, l'argument
d'aprb lequel ceux-ci se trouvaient physiquement en Espagne et ne pouvaient ètre

vendus aux enchèrespar ordre dcs tribunaux canadiens. IIya là, sansaucun doute, "Fraude
à la loi" i,. .. Aucune justification n'esr ~ro~osee à l'a.~ui de cette assertion aussi
gratuitement injurieuse que contraire aux faits. Comment la Barcelona Traction su-uit-

elle pu songer à prétendre que ses bicns use trouvaient physiquement en Espagne 11,
dors qu'il était patent que ces biens - à savoir Is actions et obligations des sonétés
iüiales- se trouvaient au Canada entre les mains du rnirree? A supposer mèmequ'elle

ait tentéd'opposer à ses créanciersune argumentation aussi peu sérieuse, peut-an sup-
poser un seul instantque les tribunaux canadiens l'eussent acceptée?En quoi le fair que
les filiales exergaient leun activités en Espagne emp"h"t-il les tribunaux madiens

d'ordonner la vente de leun actions, puisque celles-ci setrouvaient au Gnada? On ne
voitvraiment pas ce qui "1 empêcheIcs demandeurs à la faillitr'iD ovnienlrhllmrnr
demP obtmir b mvmr de leun petu us, de s'adresser à National Tmst et, ri berain
. .
trait,aux juridictions canadiennes.

(485) En pronongant la faillite dc la Barcelona Traction, société dedroit canadien

ayant son siège àToronto, ne posséd:intaucun bien en Espagne et n'y réalisant, du
mains depuis de nombreuses années, aucune operation commerciale, le juge de Reus
n'a pas seulement dépassé les limitestracées à l'exercice par Lestribunaux étatiquesde

leur compétence judiciaire internationale. LSexc&sde pouvoir s'est doublé,en l'espèce,
d'une violationdu droit internelui-mèmeque lejuge svair àappliquer. En effet, commeon
le montrera ci-après, la législationet la donrine espagnoles considèrent que, pour ètre

soumis à la juridiction des tribunaux espagnols en matière de faillite, un cornergant
étrange dorit posséder,sinon un domiale, nu moins une succursale ou un siègeadminis-
trad en Espagnc. L'exigen deemte condition - qui n'ttair pas remplie dans leos de

laBarceIona Traction - n'esr contredite pr aucune jurispmdence.

." .
sculmient la rhèscde la. libcnécomplèrc ide la comptrenccCratiqueen mariércde faillirc,
mais encore l'idéeselon laquelle 1'Espagneaurait étéla juridiction la plus convenable sont
radicalementcontredits parLa eriraiis reproduitin exrmnrdans IeConne-M-re lui-meme!
S'ilest vrai que Sercni, cnvisagclnt la situatioexistanetn Iralicsous l'empire du
Code de commerce de 1882 (Riuirra di diticrorommnciala,p. 627),admer que la prkence
d'nctifn'csrpasstrictementindispensable,13.faillite pouvmt @Iredéclarélorsque le débiteur
a en Italieun e natrimoine au sens iuridiquc*,lequel ocut consisterseulementenun oaîsif,il
convientd'observer Quecelte opinio" n'esrpasgh~ral&cnr partagéepar la donrine i;alicnnc.

Ainsi,Morclli adopri un pointdc vue tour bfair oppose :pour lui, l'one peut ps prononcer
la fniiiitd'une pmonne qui n'a pas de biens en Italie (G. hior&, Dinrropocrsn<nlt ciuilr
inrmoziomle, p. 146,note 3). Larhèscde Screni n'ar d'ailleursplus admissibledepuisI'cnrrée
en vigueur dela loiiralimnc actucucsur la failli(R.D. du 16mars 1942,no267).Seloncnre
103,uncrnircprnrc,qu'cllc,ditindividucllcou cn idmc de rociCié.c peur rlrcmirecn Ti~llirc
cn Itdic que dans Icrs du cllr porrcdcJans rc pa), un rtbe (srderrcondmo), (etpas unc
filia,.l mur, faire Icrommcr;e sous le nom dc I'entreoriscV Juir cc >FR) GIYII~IIO Il
jollimto ml ditirroinl~'mIe civileprmuruole,~iko 1943,p. 169;Giuliano :Ln kurÿ-
di- civileela «rm°no, Milano 1963,p. 123 rrS.; Lanza : Fnllimmrodel peporro oflinle
irnlimin di roc*ràUCBI~ d C-' mi roppzri delfollimmro dellnfilide irolioM colfdlimnco
dellaw'efd utma, Riv. di diniro inrmwimdo pnoaror prauunlr 1966, p.788 à 793.334 BARCEGONATRACTION

(486) Le fait que le juge de Reus avait décidéd'atlinner sa compétence sansse
soucier des objections juridiques qui pouvaient s'y opposer, résulteclairement du carac-

térederisoire des motifs sur lesquels il s'est fondé.Le dernii:r considérantdu jugement
dtclaratif &me en effet :

.Considérant que ce Tribunal est compétentpour connaitre de l'action
intentée parle demandeur aux termes des articles 15 du Code de commerce,
et 63, règle9, 65 et 66 du Code de-procédurecivils, appréciédsans leurcnreni-

ble, car si Barcelone Traction n'a pas de domicile en Espagne et que d'autre
part elle ses obligationsgarantiespar des hypothè<lue srevantdes biens sihiés
en Catalognequi, en outre, lui appartiennende facon médiateet dont une panie
est sire dans la circonscrbtion iudiciaidu tribuniil. ceci fait naitre la faculté
juridictionnelle deonnaitk de Lette affaire; a foniori si l'on tient compte de
ia (thèse)soutenup ear ParrEt de la Cour suprêmedu 3 avril 1922, qui en
arriveà considéreromme compétent,lorsqu'il n'y a par d'exécutionpendante,
le tribunal qui été lepremier à déclarerla faillitei:A.M.,no56, vol. II, p288).

L'imprécision du raiSonnement est frappante. Les dispositions invoquées

sont e appréciéesdans leur ensemble *;on les applique, en ,quelque sortc, par approxi-
mation, sans aucun examen de la portée de chacuned'entre elles ni de leur applicabilité
au casconcret. Pour le juge de Reus, ces considérations n'avaient pas d'importance;

ce quicomptait, c'étaitde trouver une fomule, quelle qu'elle soit, pertnemnr de donner
&sa décisionune au..rence de motivation. Or la gr-vité,le ~iractèreanomal erI'immr-

Lance du cascommmdaient au contraire un soin rour paninùier.

En outre, aucon des articles cités, qu'on le prenne isolément ouen rapport avec

les autres, ne permettait de fonder la wmpétence internarianide des tribunaux espagnols.
L'article 15 du Cade de commerce n'énonce aucune regle juridictionnelle; il prévoit
seulement que les étrangers pourront exercer le commerce en Espagne en s'assujettissant

aux dispositions du Code en ce qui concerneleurs opérationsen Espagne et la juridiction
des tribunaux espagnols (1) :il se borne donc à renvoyer à d'autres dispositions relatives
B la juridiction de ces tribunaiili. Son application suppose, selon ses termes mêmes,que

l'étrangerait exercd ées activités commercialesen Espagne, silorsqu'aucun des conside-
rants du jugement ne contient la moindre mention à cet égrrd.

L'article 63, regle 9, du Code de procédure, est une :~impler&gleddecompétence
territoriale interne,irévoyantle cas aù unefaillite est demaniée comme conséauencede
.. .
diverses procédures d'exécutionpartiniliere poursuivies dm.s des lieux différents; elle
attribue en principe compétenceau tribunal du domicile dii débiteur si celui-ci ou la
majorité des créanners le réclament,et sinon, au tribunal du lieu où la faillite aurait éte

d&ét& d'abord (2). On ne voit pas en quoi il pouvait servir à fonder la compétence du
tribunal de Reus.

(1) Anicle 15 du Code de commerce : s Lcsétrangerset les compagniesconsritub
A I'érrangcprourront rxcrccrIccommerceen Eaprgnz, cn ~'3rrui~:rrirrdntdI.iidc leur pl)$
pour cc qui concerne leu: c~px><? .le runirli?ri,c< tu\ d>spo.itiunrdu présmi code pour
cequi cnnccrn1~i rrérriiidc lcurr 6tabli,,rmcnr5srirlercrrirorec,.-enul..Icumontrstionr
co&crciales et la juridiction des tribunaux de la nation 8.
(2) Anicle 63,9, de la Loi de procédure :* Dans la cacrniosou faillitesur demande
des crkanciers,(sera compércnr)celui de n'im~one lesuel des lieux où I'on cannalt d'une
proddurc dZexé&tion. . .
Sera préféré celui du domiciledu débiteur sicelui-ci oula majorite da créanciers le

r0dament. Sinon , esera celui dans lequel Icconeurroau la faillita 6th demete d'abor d. La citation des articles 65 et 66 est toutAfait inexplicable, car leur seule portée est
de dffinir le domicile des commerçants (1). Or ce n'est pas sur la présence d'un domicile
en Espagne que le juge a fondé sa juridiction puisqu'il déclare que le domicile était

inconnu! (2)

Le j~.ement prétend également se fonder sur le famt rei nt=, sous prétexte que
les biens sur lesquels étaitconstituée l'hypothèque qui garantissait les obligations étaient
sini& dans le resson du tribunal. 0r.ces biens a~riartenaient A I'Ebro et non Ala Barcelona
. .
Traction. L'hypothèque eue-mhe était constiniée en faveur de la National Trust, et
non des obligataires. Le juge fondait donc sa compétence sur l'existence de biens appar-
renant Aun tiers et hypothéqu6s en faveur d'un autre tiers. Comment le Gouvernement
~ ~
espagnol peut-il encore soutenir que la personnalité juridique des filiales a étérespectée,
alors .iue L.-uze n'a.oas hésitéA im~uter à la Barcelona Traction la p.opr.étér médiate 8
des biens de 1'Ebroen vue de justùier sa mmpétence? En l'espèce,l'attitude du juge hait

d'autant plus critiquable que, comme i'amontré le Mémoire belge (1,no334, p. 166), si le
fait que des biens sis en Espagne avaient étéaffectésen garantie des emprunts contractés

par la Barcelona Traction aurait pu sansdoute attribuer wmpétence aux tribunaux espa-
gnols pour la procédure d'execution hypothécaire qui aurait étémenee par le rrusree,il ne
les autorisaitceminement pas Adeclarer la faillite de la Barcelona Traction en mécon-

naissant ouvertement les droits dudit truster (3) (4). Il est frappant que le juge

(1) Article 65 de la Loi de procedure: 8Lc domicile légaldes commergants, pour tout
cc qui concerne les actesou contrats commerciaux et leurs effets, sera le lieu où se trouve le
centre de leur adviré commerciale.
Ceux qui disposeraient d'etablissements commerciaux dans différents ressom judi-
ciaires pourront Ctrepoursuivispar des anions personnelles dans celui où ils auraient contrané
des engagements, su choix du demandeur 1,.
Anicle 66 de la Loi de procedure :' Le domicile des sociétésciviles et commerciales
sera l'endroit indique dans l'acte de sociéteou dans les statuts qui la régissent.
A defaut de ces cléments, on s'en riendra & ce qui est établi pour les commcrgants.
Sont exceptes des disposirions des anicles précédcnrsles societés en paniciparion,
pour tous les litiges pouvant surgirencreles associes, pour lesquels ons'entiendra aux pres-
criptions des dispositions géneralesde la présentelo8.
(2) D;ns leur requère, la demandeurs faisaienr valoir que Ic sdomicile du débiteur 8,
au sens de lart.63, 9, devait s'entendre, aux ternes des an. 65 et 66, du lieu où il a ses
affaires (A.M., no49, vol. II, p. 262). Le caranère inadmissible de ce soutènement était
patent : I'anicle 66 prévoit que pour les societéscommerciales, Ic domicile Iegal se trouve
au lieu indique dans I'acteconstitutifou danslesstatuts; ccn'est qudefaut de pareillemenrion
que l'on a recours hla réglede l'an. 65, selon lequel le domicile des commcr$ants se trouve
su Lieuoù ils ont Ic centre de leurs anivitis commerciales. Comme les statutsde la Barcclona
Tranion indiquaient Toronto comme siege social, il devenait inutile de rechercher où se
rrouvair Ic centre de sa opérarionscommerciales. Sans doute le juge s'en est-il rendu compte,
n c'estpourquoi il ne mentionne pas le critère desanivitéscommerciales,qui lui étaitsuggere
par les requérants. Toutefois, il aurait do, dans ce cas, égalementomettre la référenceaux

anicles 65 et 66, sous peine de tomber dans la contradiction.
(3) Le Gouvernement espagnol prétend(C.M., IV, p. 247, noie 1) que la position du
Gouvernemenr belge sur cc point estrilIopiquea,sans parvenir Bfournir le moindre srgument
pour le démontrer.
(4) Aniclc 129 de la Loi hypothécaire : <L'anion hypothécaire pourra Ctre exercée
directement contre les biens hypothéqués en soumettantsonexercice à la procédureiudi-
ciairc sommaire qui est établie à I'anide 131 de la présente loi.. .
Anicle 131 de la Loi hypothécaire : a La procédure judiciaire sommairesera soumise
aux règlessriivanta :
Io Le juge compétent pour connaître de la procédure,quel quesoit Ic montant de
l'obligation,sera celui de premièreinstance auquel Ics panies sseraient soumisa dans I'ane
de consrirurions d'hypothèque; à son défaut, celui de première instance du reuon où est
simk la proprieré,cc si celle-ci estsise dans plus d'una,insi que s'ily en avait plusieun sini&
dansdifférentsressons, le juge de première instance de l'unquelconque d'entre eux, au choix
du demandeur.. . n.336 BARCELONATRACTION

n'invoque ni texte légalni précédenten faveur de l'application en 12esp&ce de la regle
rei irae. La raison en est que, comme il sera exposéci-apr&s, l'existence de biens en

Espagne ne permet pas, selon le droit espagnol, de fonder Ir juridiction des tribunaux
en matihrede faillite.

(487) Il importe de relever que le juge n'a pas fait état de l'article 51 de la Loi de
rirocédure,selon lequel iila juridiction ordinaire sera la seule competente pour connaître
des affaires civiles soulevées en territoire espagnol, entre Espagnols, entre étrangers, et

enue Esoa.-ols et étrangers" 33.Cette dis~osition. dont le Gouvernement esoamol .ai-
grand cas (1), a étéinvoquée pour la première fois le 12 février1949 par le juge spécial
dans le jugement par lequel il rejetait le déclinatoirede Boter i2). Elle ne saurait, pas plus

que celles sur lesquelles le jugement déclaratifs'est fondé,iustifier la compétence des
tribunaux espagnols.

Il suffirait,pour éclairer la portée extrêmement limitée de l'art. 51, de lire l'anicle
qui suit : «Serontseulesexceptéesdu prescrit de I'articleprécedent,les affairesen matiere

testamentaire et ab intestat concernant les militaires et marin; mo-ts en campagne ou en
mer, dont la connaissanceappartient aux Chefs et Autoritésde Guerre et de Marine ».

Il est dair, la lecture de cette deuxieme disposition que le mot important de
l'article 51est le qualificatifiordinaire »,cr cette constatatior, prend tout sonsens quand

l'on examine l'origine historique dc cette disposition. II eistait en Espagne, jusqu'en
1868,une série de fors spéciaux, parmi lesquels lefumo de e:rrrn+eria qui avait étécréé
par le Décretroyal sur les étrangersfde excranjein) du 17novembre 1852et dont I'arti-

de 30 stipulait : i,Jusqu'h ce qu'une nouvelle organisation des cours et tribunaux du
Rovaume et des diverses juridictions ne l'emvêc.e,les ~ouve:meurs des places maritimes
et les Capitaines genérauxdans les autres places connaitront en premiere instance des

procèset causes contre les étrangersdomiciliés etde passage; en seconde instance et dans
les instances successives, ce 3era le Tribunal suprêmede Guerre et Marine et des Euan-
gcrr (j de exrromend, ..Ccite multipllcitt Jc iuri.liai.>ni ci,. ,upprinler par 1'~riiclele',

60. Au 1)ésrrt du 6 J<'~cmbrc .86b sur 1'. liriiiimriori drsiirr t.II rli~p.>rc:SA parrir
de la publication du prisent décret,la juridiction ordinaire ssra la seule A mnnaitre des
affairesciviles etdes causescriminellesconcernant les étraneen:domiciliésou de vassage ».
" . -
L'article 267 de la Loi organique du Pouvoir judiciaire, du 15septembre 1870,a consacré
cette situation dans les termes suivants : CLa juridiction ordinaire sera la juridiction
compétentepour connaître des affaires civiles qui surgissent en territoire espagnol entre

Espagnols, entre étrangerset entre Espagnols et étrangers >i.

On voit donc que I'anide 51 de la Loi de procédure civile n'est, un mot près,
que la reproduction textuelle de I'artide 267 précitéde la Loi organique du Pouvoir
judiciaire. Il n'a donc aucunement pour but de préciserla minpétenceinternationale des

tribunaux espagnols, mais bien de réglerla compétence ratione perronae des tribunaux
ordinaires en leur attribuant la connaissance - sous réservede l'exception résultant de
l'article 52- de toutes les causes qui relevaient précédemmentdes tribunau militaires.

Pour s'en convaincre.il suffit de se reporterà ce qu'écrivaitl'un des membres de la Com-

(1) Voy. A.C.M., no 15,vol.VII, p. 107
(2) Voy.A.M., no 109,vol. II, p.411.mission génémlede codification qui prtpara k Loi de procedure civile, José hlaria

Manresa y Navarro au sujet des articles 51 et 52 (Commroeo o la Lqi dp E>tjuiciamimro
Ciw'l,t. 1,pp. 196et ss., 5'éd:, Madrid, 1928) :

r A pan de ltgtrcs modifications qui concernent davantage la rédaction
que le fond, ces deux articles correspondentaux anieles 267 et 268 de la Loi
organique du pouvoir judiciairede 1870 etaux 1'et 7' du Décret-loidu 6 décem-
bre 1868 sur l'unification derfors.Etant donné la supprcsrion de tous les
lors spéciaux,qui résultede I'aniclc 75 de la Constitution de 1876 énon~ant
qu'on n'établiraqu'un seul for pour tous les Espagnols danr les procèscommuns,
civils et criminels,la conséqurnccnaturcllc étaitla déclaration faAl'article51
pour évitermut molii de doute, ct confirmer implicitenientladite supprerrioen

cnécutiondu prescrit constitutionnel, selon lequel la juridiction ordinaire est la
seulecompétentepour connaître der affaires civiles de mute espèce qui seront
suscitéesen rerriroirespagnol, que cc soit entre Espagnols. sans distinction de
classes, tantau civil qu'au militairou à I'ecclésiartique.entre étrangersenme
eux, ou cnue Espagnols et étrangers. (Quant à ceux-ci. voy. I'anicle 70). Toute
personne ou corporation qui doit comparaître devant les jugcs ou tribunaux espa-
eolr doit le faire devant la juridiction ordinaiàesavoir les tribunaux munici-
paux, les juges de première instance,les cours d'appel et le Tribunal suprèmi.
Lestribunaux et les tribunaux militaires de guerre et de marine, ainsi que les
tribunaux cedériastiquequi subsistentà ce jour pour d'autres affairesdont plur
juridiction pour connaître der affairer civiles. mème en ce qui conceme les
personnes appartenant auxditer elasrcs; nous ne parlons par des tribunaux de
financc ci de commerce, étant donnéqu'ils n'exirtent plur.

Si I'aniclc 51 de la Loi de procédure civile etait unerègle définissantl'étendue
du pouvoir juridictionnel des tribunaux espagnols à 1'Cgarddesétrangers, il faudrait

conclure que les tribunaux espa~no-s seraient compétents pour connaitre de n'importe
quelle affaire qui leur serait présentée,que ce soit par un Espagnol ou par un étranger,

mêmeri une telle affaire ne orésentnit aucun lien de rattachement uuelconuue avec le
territoire ou lc système juridique espagnol, ce qui serait évidemment inadmissible.

D'ailleurs, il suffit de lire l'article 70 de la Loi de procédure civile (auquel Man-

rsarenvoie d'ailleurs dans le passage qui vient d'ètre cité)pour se rendre compte que
si tcUe savit +.te la pneede I'aniclc 51, l'article 70 n'aurait eu aucune raison d'ètre:

Lesdirposiiionr précidenter au sujet de la compétences'appliqueront

aux étrangersqui auraient rccaun aux tribunaux espagnolsen promouvant des
actesde juridiction volontaire, en intervenant dans ceux-ci ocn comparaissant
dans dcr p<ucircomme dcni3ndcun uu cainmc J?fcndcurr. contre des II\pïgni>lr
du mntrc d'autres6tr.mgcrr.lorsque lu <~nnu.,sanre(deccr sffurcr)app<irlz~ndro
d 10 iur.d,c<ivneroounult confi>rmimrnt .,UrILiisdu Ravaumc ou 3U1 tratlts
avec dîutres ~uir;an>es r

Cet article nt l'avant-dernier de la 2' Section, intitulée « Règles pour déterminer

la compétence M,du Titre II prkite de la Loi de procedure civile. 11s'en dégagedai-
rement que a les dispositions précédentes»(qui sonr celles des anicles 56 69 contenus
danr la dite 2' Section ) ont uniquement pour portée de régler la compétence interne

des tribunaux :elles ne sonr applicables aux étrangers que si une condition préalable
est réaiisée,à savoir uue les tribunaux esri. .lr aient juridiction conformément soit

aux lois du Royaume, soit aux traitesavec d'autres Puissances. Laanide 70 par lui-mème
ne contient nucune indication oermcttant de dtrerminer quand cette condition oréalable
doit êtreconsidtrée comme Ctant réalisee.C'est une simple disposition de renvoi. Faut4 en candure que le droit espagnol ne caritient aunine règle qui fixe
(488)
l'étenduedu pouvoir juridictionnel de ses tribunaux quant ;auxlitiges oh interviennent
des Cuangm?

Pareille affimrion serait erronée. Le décret royal du 17 novembre 1852 sur
les étrangers (Demeio de cx@mjrnma) contient en effet dta dispositions précises sur
ce sujet. SelonI'an.29 :

r Lcrétrangersdomiciliésou de parsage sont assujettiaux lois espagno-
les etaux tribunauxespagnolspour lesdelitsqu'ilscommettenten tcriitoirspa-
gnol, et pour l'exécutiondcsobligationsqu'ils eonvmctenten Espagne ou hors
d'Espagne,chaque fois que ccs obligationsauront étécontraclés en faveur de
sujets espagnolsB.

L'art. 32 ajoute :

Les 6h'îngcisdomiciliésou de parrageont droit Ace que les tribunaux
espagnols leur rendent la justice conformément aux lois, dans les demandes
qu'üs introduisent pour I'accompüssementd'obligationscontractéesen Espagne
ou qui doivent s'exécutern Espagne, ou quand elles concement des biem sitoés
en territoire espagnoB.

Os deux dispositions, on levoit, ne visent que le cas d'étrangers « domiciliés
ou de passage en Espagne n.Eues présupposent que l'étranger,demandeur ou défendeur,
soitwbm~en Espagne, et enes ne prevoient au-e compétence juridictionnelle I'6gard
. . .
de commerpnïi domicilits en dehors d'Espagne, n'ayant ni ::iègeni établissementstable
àl'intérieurdu territoire. Ce n'esque dans I'..ooth&seoù il s'a-it d'éviterune fraude
ou d'adopter des mesures urgentes er provisoires que l'art.33 prévoitque les tribunau

espagnols pourront, exceptionnellement, prendre.des mesures l'égard decommerçants
se trouvant en dehors d'Espagne :

xDans les affaires entre étrangersou contn. des étrangers,bien qu'eues
ne procèdent pas d'action réelleou d'action personnelle pour des obligations
contractéesen Espagne, les juges espagnols,néanm,,ins,seront compétentslors-
qu'il s'agit d'éviternefraude ou d'adopter des mesures provisoireset urgentes
pour détenirun débiteur quitente de s'absenteratïn d'éludele payement. ou
pour la vented'objeu susceptibles dese perdre dansles magasins,ou pour pour-
voir provisoirementd'ungardien une personne en CIat de démeoce,ou dans
d'autres car analoguer.

Il est évidentque la déclarationde faillite ne peut étveconsidbée comme « une
mesure destinée éviterune fraude » ni mmme une mesure provisoire et urgente »
pour détenir un débiteur, pour vmdre des objets susceptibles de se perdre au pour

pourvoir de gardien un dément. D'ailleurs, jamais les tribiinaux ni le Gouvernement
espagnols n'ont songé A invoquer I'an. 33 du décret sur les étrangers pour justifier 1s
déclarationde faillite de la Barcelona Traction. D& Lorsl,a seule base sur laqueue les

tribunaux auraient pu justifier leur compétence aurait étéla presence de la Barcelona
Tranion en Espagne, soit personnellement, sait par I'entremise d'un siége ou d'un
etablissement permanent. Aume de ces conditions, faut-il 1,:rappeler, n'étaitréunieen

I'espta.

(489) La domine et La jurispnidence confinnent la th&!;edu Gouvernement belge,
selon laquelle,en l'absence d'un siégeen Espagne, la faillite d'un wmmerpnt étranger ne peut y étre déclarée. IIest faux d'affirmer, comme le fait le Conme-Mhire (no 7,

p. 24% que tout « lien de rattachement quelconque » suffit pour fonder la juridiction
des tribunaux espagnols.

La ju"spmdence du Tribunal supréme ne compte qu'une seule décision -
I'arrétMoncoyodu 17janvier 1912,déjàcitéau no335,I. p. 167 du Mémoire belge - dans
laquelle Lafaillite d'une société étrangèrea étédéclaréeen Espagne. En lui-meme, le

fait que le Tribunal suprêmen'a étéamenéi se prononcer qu'une seule fois au murs
de son existence sur ce problème montre que ce n'est que tout i fait exceptionnellement
que les tribunaux espagnols exercent leur juridictionen matière de faillire i l'égarddes
commerpnts étrangers.En outre, danscette affaire, il existait un nombre impressionnanr

de points de rattachement h l'ordre juridique espagnol :la sociétéavait un siege admi-
nistratif en Espagne (1); elle y possédaitdes biens ainsi que le centre de ses affaires;
enfin et surtout, elle s'était soumisehnrairement aux tribunaux esoagnols, ~r&entant
. -
eue-méme la demande en déclaration de faillite. Dans ces conditions, il n'est guère
surprenant que le Tribunal suprémeait rejeté le pourvoi formémntre l'arrétconfirmant
le jugement déclaratifDar un créancierqui contestait la iuridinion des tribunaux espa-

gnols. II estclair qu'aucun parallèlene peut ètre fait entre cene decision et le jugement
dkdarant la faillite de la Barcehna Traction.

La donrine espagnole - que le Contre-Mhoire se garde bien de citer -
enseigne que la présence d'un établissement en territoire espagnol est une condition
nécessaire pour qu'un tribunal espagnol puisse déclarer la faillite d'un mc~merpnt

ou d'une société commerciale.C'est en ce sens que se prononce J. Ramande Ode y
Arregui (Monun1 de derecho imenucionol privado, 38éd., Madrid, 1952, pp. 810-811),
selon qui la compétence internationale en matière de faillite appartient au tribunal du
domide du failli, entendant par li le lieu où il a son principal établissement. C'esr en

cesens quel'auteur interprète l'arrêtdu Il janvier 1912(voy. p. 811,noceen bas de page).

Cene opinion est .arta-.eDarhl. Arjona Colomo : «l'intkrètdu commerce exire
que l'unique autoritéjudiciaire compétente pour déclarerla faillite et en mnnaitre soit
celle du lieu du domicile du failli.a nationalité.la situation des bienla ~luralitéd'é-

tablissements, ne doivent en rien modifier cette thèse, car il s'agit d'un principe uni-
versel et de raison pour l'application duquel la coopération de tous les Etau est néces-
saire s.(Derecho inrmnacionol privado,Porte arpeciol, Barcelone, 1954, pp. 548 et 549.)

Toutefois, ajoute-t-il, pour les débiteurs mmmerpnts, le domicile doit s'entendre non
dansle sens du domicile légal,mais du lieu où le commerce est exercé.

(1) La présenced'unsiège en Espagne ressort du jugerncnt du tribunal de Soria
déclarantla failliterqui a eréconfirmé par l'arrérduTribunal supreme. Le jugernuitparle
mêmed'un <domicile *de lasxi&rC enEspagne,plus précisémen AtSoria,Cdk de Numancia.
Voy. Annuc 88 h la présente RPplipe. W. Goldsdunidt manifeste une cenaine hbitation qurinr aux enseignemenu qui

peuvent etre deduits de l'arrêtdu 17janvier 1912. Si le failli étrangern'a pas de domicile
en Espagne, la compétence des tribunaux espagnols est selon lui, « très douteuse »; et
il ajoute : « il existe, il est vrai, I'arret du Tribunal suprLu,e du 17 janvier 1912,qui

dansle os d'une sociCtCbelge, Moncayo, domiciliée à BmeUes, dedara que les uibu-
naux es~.enols étaientcomdtents, Ctant donné que les affaiws et les biens de la sofiéte
se WOu~ient en grande partie en Espagne et que la majorité des créancierséuicnt espa-

gnols. L'accumulation da arguments rend très dficiie de ~rév0irce que le Tribunal
suprème déciderait si dans un autre proch seule la premiere des deux cirmnswncen
etait reunie r. L'auteur admet par conséquent que mêmela réalisationd'anaires et la
~rbence de biens en territoire esvamol ne suffiraient vas nécessairement, à elles seules,
. .
pour rendre les tribunaux espagnols compétents pour déclarerla faillite d'un commer-
ayant son siège socialendehors d'Espagne. II cite d'ailleun, tout en s'abstenanr
de prendre position, l'affairede la Barcelona Traction « qui fur declaree en faillite par

auto du juge de Reus pour n'avoir pu payer des livres sterling à cause de la legislation
espagnole sur les devises ». (Sirtemay filosafia del derachoint.rnociono1prbado, Buenos
Aires, 1954, t.III, pp. 32 et 33.)

On peut conclure de cet examen que les auteurs co.?rid&rentque la prksencc

en Espagne, sinon d'un siege statutaire, du moins d'un ét.iblisrement permanent ou
d'une succursale oarlaquelle des activith commerciales sont réaliséesde facondurable,
est nCcessairesinon suffisantepour que les tribunaux puissent exercer leur mmpCtence

er décher la faillit$ de mnunerpts étrangers. Or, ces conditions ne se trouvaien1 pas
réalireesdans le chef dc la Barcelona Traction. De plus, le: créances invoquées pour
faire déciarerla faillite ne se rapportaient auninement à dei activitésexercéespar la

Barcelona Traction en Espa~n-; il s'agissait d'obligations énùsessur le marché inter-
national, IibeUéesen livres sterling et payables en ordre prircipal en certe monnaie en
Grande-Breraene. et à I'éearddesquelles les wneurs ne se sont iamais orévalus,du moins
-. -
depuis qu'il devint impossible de les payer en livres sterling, du droit qui leur était
accordéde présenterles coupons pour encaissement en Espagne.Jamais, en conséquence,
laBarcelona Traction ne s'est abstenue d'exécuterune obligaric,npayable en Espagnc (1).

(490) Le Gouvernement espagnol insiste sur l'allégation:;elonlaquelle la Barcelona
Traction possedait des biens en Espagne. Non seulement cctte prétention est dénuee
de vertinence ~uisque, comme on vient de le vair, auninedis~osition Kole,aucun auteur,
. . .
aucune decidan ne considèrent qu'en droit espagnol la présericede biens soit suffisante
pour fonder la cornpetence des tribunaux espagnols en matière de faillite, nU elle est en

(1) Quanr aux obligationslibellb en prserarrjamais iln'y eut lamoindre csssrion
de paiement de la pan dc la Barelana Tmnion. Voy. A a sujn infra,no 499. outre inexacte : la Barcelona Traction n'avait pas de biens en Espagne. Son patrimoine

consistaitexdusivement dans les actions et obligations des sociétésfiiÿiles et auxiliaires
qui exergaient leurs activitésen Espagne. Ces actions et obligations,incorporéesdans des
titres négociables,étaient situées,en ce qui concerne leur possibilité d'appréhension

par les organes de la faillite,u lieu de situation du titre, c'est-à-dire au Canada (voy.
section III ci-aprhs, no' 565 et sui".).

Ce n'est qu'au prix d'une méconnaissancede la personnalité distincte desdites
. -
filiales - méconnaissance dont le Gouvernement espagnol se défend énergiquement
en d'autres.assae"s du Conrrr-Mdmoir*! ..f.notamment IV, no152et ss., oo..524et ss.)-
qu'il luiest passible d'affirmer, mmme il le fait au Chap. III, no 90, p. 299, no91, p. 300,

no 105et as., pp. 310 et ss., que les actifs des idiales étaientdesperrenencias de la société
faillie. Pour laêmeraison, ainsi qu'il vient d'étrçrappelé(supro, no486 nfine), les biens
appartenant à I'Ebro ne pouvaient êtreconsidérés commeétantla propriété«médiate »

de la Barcelana Traction etjustifiant, dèslors,sa miseen failliteen Espagne.

(491) Plus encore qu'a la possession de biens, le Gouvernement espagnol, contrai-
rement A ce qu'a fair le juge de Reus, anache une grande importance au fait que LaBarce-

lona Traction aurait, selon lui, a exercédes activitéscommerciales a en Espagne. Ainsi,
il déclareau no 48 du Chap. 1 (C.M., p. 38) que la réponse à la question de savoir si la
Barcelona Traction elle-mêmeopéraiten Espagne sera «déterminante en cequi concerne

le bien-fondé de la juridiction exercée en matière de faillite ». Cene thèse n'est pas
mieux fondée que Laprécédente,et pour les mémesmotifs. Tout d'abord, il est tout
Afait faux que la Barcelona Traction exploitat des activitéscommerciales en Espagne,

ainsi que le Gouvernement belge le démontre ailleurs dans la présenteRépIiie (mpra,
nos 341ss.). En outre, mêmesi l'affirmation du Gouvernement espagnolétait exacte, il a
étédémontréci-avant que l'exercice d'activités commerciales n'est passuffisant,en droit

espagnol, pour fonder la juridiction des tribunaux en marihre de faillite; ce n'est que
lorsque ces activitéssont menées par un établissement permanent, un si@ en Espagne,
que la doctrine et la jurisprudence se monvent dispasks à reconnaitre juridiction aux

tribunaux espagnols.

(.9.) Pas p.us qu~ la possession de biens ou l'exercice d'activités commerciales,
les autres critèresde juridictionavancés par le Gouvernement espagnol (C.M., Chap.111,

no 7,p. 246)ne peuvent servir à justifier la dédaration de faillitede la QarcelonaTraction.

1)Le lieu de payement de l'intérêt des obligationsne détermine pas la compé-
tence en droit espagnol. Ceci a été reconnupar le juge spécial dans sonjugement du

12 février 1949 (A.M., no 109, vol. II, p. 413) : a Considérant que le fait que l'an
désigne dans l'acte d'émissiond'obligations de la Barcelona Traction un endroit déter- .%
min6 pour le paiement d'intérétset d'amortissements, selon le cas, ne peut déterminer

la compétence des tribunaux pour connaitre de la faillite de l'entité débitrice sicelle-ci
vient hse menre en situation de cessation généraledu paiement de ses obligations, parce
que la règle premihre de l'article 62 de la Loi de Procédure civile n'est pas applicable

A cene catégoriede procès, étant donné quel'on sait que I'intentement de la procédure
universelle de faillite est régie,dans notre systèmejuridique concernant la ampetence,
par des normes spécifiques contenues dans la ge réglede l'article 63 de la loi précitée,dont aucune ne ansidère ni ne tient ampte du lieu de paiemerit, sunout lorsque, amme
dansle casdes présentes obligations, la swiéte a la facultédt: le modifàeson gr&,et

qu'en outre les obligataireseuvent, s'il leur convient, ainsi qu'il est mentionne sur les
titres mêmes, exigerpaiement A Parisau Q Bmclles ». En déniant ainsi toute portée
anributivc de juridiction à unestipulation ancernant le lieu de payement d'une obli-

gation, lejuge spécialne faisait que se anformer à une juiisp~dence anstante. En
effet, ainsi que l'affirmele Tribunal suprémedans un arrèt du :!I novembre 1944(Renroil
Armodi, no 683) :« C'est la doctrine rCittrk de la présencechambre que la simple
désignation d'un lieu determiné pour I'acamplirsemmt d'iine obligation n'équivaut

pas à une renonciation expresse de for ». (Voy. kgalement, dans le mème sens, un anét
du 14awil 1899).

Ilestfrappant, d'ailleurs, que ni les demandeurQ la faillite, ni lejugedeReus ne
songèrentQinvoquer Icfait que les intérètsdesobligations First Mongage etaient payables
en Espagne. Le Gouvernement cspagnol lui-meme ne cite pis la moindre autorite en

faveur de sa thèse.

2) Lesmêmesremarques valent en ce qui concerne I'aüégationque les tribu-

"aux espagnols seraient compktents en raison de la nationalite des requérants (C.M.,
N, Chap.III, no7,litt.c,p. 246).AucunedispositionIégalper, éacéduent,aucuneopinion
doctrinale n'est citée.Du reste, comme il a étédemontré ci-~vant, au no483, méme si
le droit espagnol consacrait pareille regle, le droit internatioiial ne permettrait pas de

l'invoquer en l'absence d'autres liens de rattachement (pré:iencede biens ou d'une
succursaledu debiteur en Espagne).

Il en exan - quoique le Gouvernement espagnol ne 1,:relève pas - que l'arrèt

du 17 janvier 1912 (Mmoyo) retient, parmi les nombreux 1ii:nsde connexion existant
en Pespece avec le territoire espagnol, la « nationalité dc la majorire des créanciers ».
Il est bien évident qu'il s'agit là d'un critfon différentdq:celui de la « nationalite

des requerants »,et qu'il n'aurait jamais permis de justifier la juridiction des tribu-
naux espagnols, puisque seule une minorite de créanciersCtait, en 1948, de nationalité
espagnole.

A supposer même - Ipiai non- que I'an pùt considérer que l'état du droit
es. .noln'erair pas clairement fixeet que la situation wuvait enare évoluerdansle sens
d'un Clargissemcnrde la ampttence pour dtclarcr la faillite, force est de reconnaitre que
l'-ion étaitsinnulieremcnt mal choisie wur faire faire u(5oas en avant »à la iu6-
-
pmdence. Non seulement la Barcelana Traclion ncpossédaitaucunbien en Espa~n- et n'y
aïait plus exerct d'activitéammerciale depuis de longues annhis,mais aucune des filiales
auxauelles on demandait que leseffets de la faillitefussent étendusn'avait -e siègedans le

mon du tribunal. LA ténuitedu pretcxte choisi pour saisir I<:juge Reus de l'affaire
-A savoir la prbence d'une ligne dc transmission de I'Ebro- aurait dû, Aelle seule,
éveillerl'attention de ce juge (l), tout commeauraient dfi Ic faire les autres circonstances
relatives la personne des demandeurs et àI'ncquisitiontoute nicente, peux,desobliga-

tions dont ilsedéclaraientponeurs (voy.sur cepoint, nrprn,prcmiere partie de la présente

(1) Le carantre paniculi~remcnrrtv6latcur du choixpar Ics requbranm du tribunal
de Reus B tr&soulignedans la premitre partie dInpresentc RCp!iqur no 11).Rpplique,pp. 5 à 8).Tout au contraire, lejuge acceptsans discrimination toutes les alléga-
tions des requérantset s'empressa de faire droità leurs demandes les plus extravagantes,
sans examiner sérieusementsi le droit espagnol lui conférait un pouvoir juridictionnel à

I'égardde la société étrangèrdeont on lui demandait la miseen faillite. Une décisionaussi
injustifiablen fait et en droit témoigned'unefacon décisivedu parri pris du juge et onr-
titue, du fait de l'impossibilitédans laquelle la BarceIona Traction a étémaintenue d'en

obtenir I'annulaIion par lesjuridictions supérieures,un dénide justice évident. BARCEWNA TUCiION

(493) Le Mhnoire du Gouvernement belge avait signal6 I'iiiCgalirCaussi bien de
l'ordonnance admenant la requCten tramireque du jugement declaratif de faillite, du fait
que lejuge de Reus a tenu la qualitédes demandeurs pour demiintréesur la seule produc-

tion par eux d'un certain nombre d'obligations, sans vérifierla régularite de I'acqui-
rition de celles-c(Mimoire, 1,'n- 83, p. 44). Sans nier que le juge avait l'obligation de
vérifierla qualité des requérantspour agir, le Gouvernemen: espagnol ripond (no 14,

p. 259)que les dispositions légales auxquelles leGouvernement belge fait allusion sont de
nature administrative ou fiscaleetque leur observation ne conditionne nullement ia force
probante que le Code de procédure reconnail aux titrer ou <locumentsjustificatifs des

valeurs(1).

C'est là mémnaitre la ponée de I'argumenrarion du Gouvernement belge.

L'amide 1du démetdu 19septembre 1936,imposant 1'interver.tion d'un agent de change
pour la transmission de valeurs publiques, industrielles ou commerciales, dispose expres-
sèment que les transmissions effectuees, aprks le 19juillet 19315s,ans l'intervention d'un

agent de change, serontnulles. Certes, ceci ne signifie pas qu: le titre acquis dans des
anditions irrégulierescesse de faire la'preuve du droit de creince qu'il constate; route-
fois,iln'en résultepas moins que le porteur du titre irr6gulièrement cédéne justifie pas,

par la seule présentation de ce titre, qu'il est bien letitu1air.elegirime de la créance.
Ces dispasirions ne sont pas de nature purement administrative, contrairement A ce
qu'affirmele Gouvernement espagnol, mais elles représentent une profonde altération
du sysrkme de transmission des titres au porteur, en ce qu'elles créent unecondition

essentielleà la validité des opéralions,qu'elles réglementent. II es1 donc nécessaire
d'etablir qu'elles ont étérespectéespour pouvoir se prévaloir idel'acquisition de valeurs
mobilitres.

Le mèmeraisonnement est applicable o fortion en ce muuiconcerne le décretdu
14 mars 1937et la lai du 24 novembre 1938sur les delits monetaires (2). Comme le fair

d'introduire clandestinement des valeurs étrangkresen Espagne est érigeen déürpouvant
èrre poursuivi d'office, on mnpit difficilement que le juge n'air pas verifiési les obli-
gations, libelléesen livres sterling, qui lui etaient soumises avaient étCré&ulièrement

déùarks aux autoritésmmpétentes, et siles rzquerants pouvaient, dèslors, ltgitimement
se prévaloirdes prerogiuves inherentes la possession de ces documents. II est signifi-
catif que le Gouvernement espagnol n'ait rien répondu aux o3iections soulevéessur ce

point au no83 du Mémoire(p. 44) ccqu'il ait preferéfaire porter la totalitéde sa tentative
de rffitatian sur l'incidence du décretdu 19septembre 1936.

(1) II utaucr mticux que le Gouvcrncmcnt spagnol, qui en d'autres lieux dCnic
am titrs-valm le caranercde documentsincorporant du droits, rc fonde ici prkirCmcnt
sur mtc caractCtistiqucpour prCtrndr~dispenser 1s requérantsde l'obligation de fairela
preuve de la faon dont iis ont acquis lcuro ritrs.
(2) Voy. 1- dispositions penincntu dc Cu rutcs en Anncxc no 89. (494) Mais il existait une autre raison de rejcter la rcquhc en déclarationde faillite
pour défaut de qualité dans le chef des demandeurs. Comme LeGouvernement belge
l'a indiqué (M., no 84, p.49, les dispositions du Tnür Deai régissantI'ttnission des

obligations FirstMartgage que produisaient les demandeun prévoyaient que le dmit
« d'intenter un proces ou une procedure quelconque en vue d'une exécutionou d'une
vente fondéesur Leprésentgage ou pour l'exécutiondes engagementsfiduciaires (tnür*)

qui y sont prévus, ou pour le remuvrement de toute somme en principal ou intérêts
représentéepar Lesobligations » était réservéau mtre et ne pouvait etreexercé par
les obligataires individuellement que :;i le mterefusait ou négligeait d'agiraprès en

avoir et6 requis par des porteurs du cinquièmeen valeur des obligations en circulation (1).

a) Le Gouvernement espagnol conteste la ponee de cette macrion clme, qui
figure pourtant parmi les conditions de la plupart des émissions d'obligations dans les
pays dc Common Lmu (2).II prétend notamment que la clause n'emporte que la renoncia-

tion au droit d'anion individuelle en remuvrement et non à l'anion en déclaration de
failliteC.M., IV, no 33, p. 262). Ce n'est pexact : la clause vise le droit d'intenter un
procès ou une prccédure quelemigueen vue d'une exécution ou d'une vente ou pour

le recouvrement de la dette représentée par les obligations, ce qui comprend évidem-
ment l'action en déclaration de faillite. C'est bien ainsi d'ailleurs qu'elle fut interprétée
par le juge anglaisDanckwerts dans l'affaire Sidioc/ Cmnitédes obligatairesPriorLien

(A.C.M., no188,Doc. 1,val. IX, p. 189;traduction partielle dans A.M., no143,vol. III,
p. 554). Devant se prononcer sur le point de savoir si, en intervenant dans la procédure
de faillite pendante en Espagne, le Comité des obligatairesvait agi contrairementaux

termes de la clause 44 du T~urrDeed régissantl'émissiondes obligationsPrior Lien (3),
le juge exprima l'avis suivant:* Il me semble qu'un créanciergui inrroduirune re@e
dans me faillirequi est déjàen murs par suite d'une demandeprésentéecontrele débiteur

par quelque autre créancier, inrentenfair uneprocédurepour la reeowronent de $0dette,
et l'objet évident de cette disposition du contrat de fidéicommisserait faussési cette
clause devait êtreinterprétéeautrement r (A.M., no143, vol. III, p. 554). Il est bien

&videntque ce raisonnement, qui assimile l'intervention dans une procédure de faillite
en murs à une procédure en recouvrement d'une dene, s'applique a fortiori Jorsqu'il
s'agit d'une demande en déclaration de faillite fotmée A titre principal.

b) Le Gouvernement espagnol objene egalement (C.M., no 33, p. 262) que si la

daw avait vraiment . . oortée de nriver les obligataires du droit de demander la
faillite, elle serait mntraàrl'ordre public espagnol. Cet argument ne serait pertinent
que si l'effet de dause était de priver d'une fapn absolue les obligaiaires de leur droit

de demander la faillite. En réalité, iln'en est:ril ne s'agit pas d'une mnvention par
laquelle un créancier renonce envers sondebiteur à son droit de demander que celui-ci
soit mis en faillite, mais d'un arrangement par lequel plusieurs ffhciersConviennent

de soumettre leur droit d'action individuBlceraines conditions,Asawir le défautou le

(1) Voy.le tute intégralde anr clauseen Annuc no 90.
(2) Voy. natammrnr à cc suin :R.S. Srcvms, Hdwk on the Low of Priuue Cm-
pornriom,seconde &dition,St. Paul, Min"., 1949,p. 926 etsuiv.; Fr. Marion,Groupn>~lr
er rep"r"rcuim der obligatoiron droironglas, Paris,1939; Chr. De Wulf, The Tnur ond
ConerpadingImrituriomin da CivilLm, Bruxcllen1965,p. 176;M. Dom!, LaNeAccion
Clmuedamles mPrunrr derociirRim ru infmcionale des soiPr&,1937,p. 3 etsui".; Quindry,
Bad. and Bondholdms'Righü and Rrmndies,1934; W. Van Gervrn,De Tmrrr bijintm-
rimk in da monero rekeneenheiduitgedwkreobli~arieleningm,ijiichrift vwpriuoarrrchr,
1964,p. 165et suiv.
(3) Ccne dispmition contientune noaria clameidentique i celle de la clause 35 du
Tm1 Ded relatifaux obligations Fint Monme. Sur L'affaireSidro c/Çomité dc; obliga-
taire Prior Lien, voirA.R. no134, appuidie 5,rdus d'action du -tee, sans qu'il en résulteaucune suppression desdroits d'acrion dans
~-
le chet des obligaraires. Dans Pintérètde Yensemble de la massedes paneurs d'obliga-
tions. une seule iiersonne est dési.néemmme représentant nimmun et a mur mission

d'assurer la défense des intérêtsde la coliectivit~; elle est soiimise à une responsabilité
pmiculi&rement étendue à l'égard des obligataires, bénéficiiires du mul, et dont la
sanction peut être demandée aux tribunaux (action pour brea:h of rnür). La protection

ainsi conféréae ux obligataires est de loin plus efficace que celle qu'ils pourraient avoir
s'ils agissaient en ordre dispersé; c'est, présisément, la raiscn d'kre du crut. On ne
peut donc parler d'une renonciation pure et simple au droii d'agir, mais plut61 d'un

amenasement des modalités d'exercice de ce droit moyennarit lesquels une seule per-
sonne- le tnüree - se voit confier la mission de défendre les intérêtsde l'ensemble

des obligataires et ceuxsi, corrélativement, s'engagent à ne pas entamer de procédures
séparées.Cet aménagement entre dans le cadre des « pane:;, clauses et wnditions »
que l'an. 1255 du Code civil espagnol permet aux contractants de stipuler (1), et n'a

rien qui puisse froisser L'ordre public en général,ni l'ordre public espagnol en pmi-
Culicr(2).

Bien plus, le droit espagnol ninnait une instimtion analogue, précisément en
matikred'émissionsd'obligat.ons. Les anides 113et suivants ide la loi du 17 juillet 1951
sur les scciétésanonymes prévoient, lors de l'émission d'obligations, I'hstitution d'un

comirmb chargéde veiller à la protection des intérêtsdes oblig~taires (3). Aux ternes de
l'anide 118,le com~r~oreprésente les obligataires et peur poursuivre toutes action utiles

A laprotection de leun intérêts.L'article 123, de son cbté,prévoit la possibilité que les
porteurs d'obligaùons soient privés de leur droit d'intenter des actions par une décision
de I'association de défense des obligataires (4). La mème solution était déjàadmise par

(1) Art. 1255.< Lescontrananrs peuvent etablir les pans, clauses et conditions qu'ils
jugeni cmuniables, pour autan: qu'ilsne soientpas contrairesaux lois,2la morale,niBl'ordre
public r.
(2) Une wocrin clme conrenuc dans des obligations émisespar unesociété anglaise
a été déclaréepleinement valable et efficacpar la Cour de Clsarion de France dans un arret
du 18 février 1906 (Clunrr, 1912, p. 243).

(3) La doctrine espagnole reconnâir au comiimio la pasilion d'unj%iucio?i ceoqui
est précisément l'équivalentcastillan de l'anglaitructer.
(4) Loi du 17juillet 1951w la r&ér mvionyms:
Art. 113. r Les conditions de chaque émission, de meme qu,: la capacité de la SociérC
de le réaliser,lorsqu'ellesn'auront pas étréglée par la loi, scror,rsoumiseau clausescon-
renues dans lessrarur sociaux et aux décisionsprises parI'assemtiléegénérale,confomémenr
h I'an.58 de la présente loi.

Seront de conditions nécessaires la constirurion d'une Association de défense ou
Syndicat des obligataires,etla désignation, par la Société,d'unepersonne qui, avec titredc
Commissaire, panicipcra 2la rédanion du contrat d'émkion, au nom des futurs obligataires r.
Alr. 118. 4 Lccommissaire présiderale syndicat des obligataires, eoutre les pouvoirs qui lui
auront ét4conférés par Pacte d'hnirsionet ceux que luiconfère i'arsemblk géneraledes obli-
gataires,iaura la représcntarianlégaledu syndicar cr pourra encrcer lesaction qui rclèvent
de la comperence de celui-ci.
En tout cas, Ic commissaire sera l'organ de liaison entre la Socierécle Syndicar, n
pourraen cenc qualitéassister avec voix consulrativeet non deibérarive, aux d6libkarions
de l'Assembléegénéralede la Sociétéémettrice,informer celle-ci des décisionsdu Syndicat
et lui demander 1s informations qui,h sonavis ou h celui de I'asrrmblk des obligatairesont

de nature 2 les intéresser.
1.e Commisaire dsi,irn lux Iirdgs 3" Sun cvcnniclzim , r pour I'ldiudlation
que pour I'amonirrmenr .ln iirrkzcrveillcrdlu paiementdm iricrCir cl du .3pital, s'il a
lie,,cc,cn gtnérrl, dcicnJr4 In inter&< cumni~nr da ohligataiie b.le dmit anté"eurement en vigueur : dansune importante résolution du 21 juillet 1943,

la Direction généraledes registres avait reconnu la validité des syndicats d'obligataires
et la licéitéde la clause sta~taire par laquelle les obligataires etaient prives de Leurdmit

d'action individuelle.De mème, la Cour de Cassation a admis la possibilitéque le droit
d'aaion judiciaire soitexercé par un substitut au nom du substitué. Voy. l'arrêtdu 6 no-
vembre 1941 (Aranzndi n' 1222) qui déclare :« De mème que par représentation une

personne peur exercer les droits d'autrui, etdans cecasle représenté estpartie au litige,
en droit de procédure, on peut agir en justice par substitution pour le droir d'autrui,

et dans ce cas le substitut est partie, et est toujours rélau substitué par un interêt ».
Dans ces conditions, on comprend difiidement que la concentration du droit d'action
entre les mains du rrurreesait, de l'avis du Gouvernement espagnol, contraire l'ordre

public (1).

c) La troisième abjeciion du Contre-Mémoire (IV, no33, p. 262) est déduitedu fait
que lam-nc,ion clnwe n'&taitpas reproduite in menso sur les titres annexé àsla requète

en dedaration de faillite, de sorte qu'eue n'aurait pas obligé les porteurs qui se présen-
rerent la faillite et qu'il ne peut ètre reprochéau juge de ne pas en avoir tenu comptLe

Gouvernement espagnol perd de vue que le principe de « littéralit> n'est pas une regle
absolue pour tous les titres-valeurs et que, notamment dans le cas des actions et obliga-
tions de soci0tés, les droits de porteurs ne résultent pas exclusivement des mentions

figurant dans le document qui les constate, mais se déterminent avant tour par référence
aux stipulations de l'acte qui estla base de leur émission:statuts (dans lecasdes actions)

ou emprunt obligataire (dans le cas des obligations). En I'espkce, la nécessitéde se référer
aux clauses des Twr Deedrrésultait d'une mention expresse figurant sur les titres d'obli-
gations, aux ternes de laquelle, comme l'avait rappelé le Gouvernement belge (Mémoire,

(Nitrdi 1Mt< 4 dlopUI 346)

Art. 119. aLorsque l'émission aura *téfaite sansaucune des garanties prévua à I'anicle 114,
le commissaire aura la facultéd'examiner personnellement ou par une aurre personne a
livres de la Societéet d'assisreravec voix consultative et sans droit de vote,aux réunions
du Conseil d'administration.
Lorsque la srniétesera en retard de plus de six mois pour Ic paiement des intérhs échus
w Ismortisemrnr du capiral, Ic Commissaire pourra proposer au Conseil la suspension de
n'importe lequel des Adminisrrareurs et convoquer l'assembléegénérale desactionnaires s'ils
ne Ic faisaient pas lonqu'il esrime qu'il doit êtrepourvuà leur rcmplacmenr 8.
Art. 120. . Si l'&missionahé garantie de la manière prévue aux Io,20 et 3Ode l'art 114,et
que la Sociétéaurai<retardéde plus de six moisIcpaiement der intécets,le Commissaire,avec
l'sccordpréalabledel'Assembléegénéralede obligataires,pourra exécutcrlesbiens constituant
la garantie pour payer le capital et la intérérséchus *.

Ar<. 121. .Lc Syndicar da obligaraircssers consrimé, une fois-é l'acted'Mission, uirre
lu aiqurrcurr da iiiru a mn~re qu'il;le~r rriniYIi\.ir.wui iormc pio~i,.>iicLe\irns
normaux entriines par ICh>nill~nncme dulSynJ8c~I 5~r.m 1 ih~rg~ de II S<>E~CcmCettricc
Sm< 7~~~ ~~~a~ cas11snuissent (ire,ui>Crieuri 2 naur ;cnr dcr inrcrr'lannuels rcvcnml
aux obligations émirera.
AII. 122. L'ssscmbléedes obligataires, diimcntconvoquée, a< censéeapte à déciderce qui
esr nécessaireà la meilleure défensedes inréretslégitimesdes obligataires face à la Société
&memice,modifier,d'accord awc celle-ci,le givanries fournia, destitournomma le Com-

missaire, exercer, Icas échéant,les actions judiciaires qu'ilaylieu d'engageret approuver
la fraisentrainéspar la défensedes interers mrnmunr *.
Arr 111 8la A.-ionsiudiciliraou cksr~~uJiiidireilut rl>p~rtlcnnrndur ~blig~iarn pour-
runr (ire excrdei inJividucllemcni.iusCplrcmcnr lursqu'cllo ne pa\cn opp~,iii.inhvr.
lc~Jh~ ~ ~ ~ ~ ~SvnJicat. dm, Ir, Iim.iri.ic$3 r~~mncrenccr! .~~'ellriiintr.,mnaihla ~vn.
les pouvoirs qui lui auraient éré conférés *.
(1) En France aussi, en venu de l'art. 30 du Décret du 30 ocrobre 1935relarifà la
protecrion da obligataires,ces derniers sont privés du dr~ir d'agien déclaration defaillite,
ce droir étmraclusivcmenr réserd au représentantcommun de la masse. Voy.En& Dalloa,

Droir C~rial, r. III,Sociétés,vo Obligations, no 447.1,no 84, p. 45)«toutcs les obligaiiondccette émissionauront droit,poriporsu.au bént-
fice, et seront soumiraaux supuktions mntenua dans » le Tmt Decd du 1.r dkem-
bre 1911 passt mm la National Trust et la Barcelona Traction. Devant un texte aussi

formel, on ne peut que s'étonner du manquede ninosite manifeste par le juge, qui ne fit
pas Lemoindre effort en vue de s'informer du mntenu rkl du Tm Deodqui rtgissait
le droit des requérants, mtmnnaissant ainsi le prescrit de l'an. 1091du Code civil apa-
gnol selon lequel les contrats forment la loi des paries.

Cette violation etait d'autant plus choquante que les titres d'obligations invoques
par les requerants etaient garantis par un droit de gaen faveur de la National Trust,

comme trurrecdes obligataires. Or, dans la requète en dédanttion de faillite, Ics rcque-
rants prétendirent renoncer au dmit que l'article 918 du Cade de commerce confire
au créanciergagiste de s'opposer P ce que les biens remis en gage soient inclus dans la

masse. En agissant ainsi, ils disposaient en fair d'un droilieleur appartenait pas. Et
en accueiua,nt sur ce point leur demande, le juge de Reus privait arbitrairement rcn-
sembledes obligataires de ce droit qu'ils tenaient de la lai, vaire méme de la garantie

que représentait, pour eux, le droit de gage instimé en faveur de la National Tmt.
Mëme en l'absence d'une n-~ion claure, il est évident que le juge n'aurait pas pu
acceder P une demande aussi exorbitante. ter crmdifiomdefond exigéespar k droit erp~l pour la déclamrion
defaillite n'étaiepa< réu&.

(495) Peut-ètre le plus grave déni de justice commis par les tribunau espagnols
mnsiste-t-il dans le fait d'avoir déclaréla faillite de la Barcelana Traction alors que cette

societéétaitin boniset qu'il était notoireque la seule raison des difficultésqu'eue éprou-
vait & .a.er certaines de ses dettes résultait de I'..vlication de la -éeislation. .iamole
sur le mnt~ôle des changes, c'ut-&-dire d'un fait du prince.

On lit dans le Contre-Mknoire qu'«en droit espagnol, la faillite doithre déclarée
Lonqu'ily a cessationdes payements, queue que soit la situation financière du débiteur»

(IV, no 37,p.265), et, de même,qu'il sufit «qu'ily aiteu cesration du paiement des dettes,
quelles qu'en soient les causes, sans aucunelimitation » (no 35,p. 263). L'erreur ainsi
commise est totale.

Si l'article874 du Code de minmerce considkre comme se trouvant en état de
faillite le commerpnt qui « surseoit au payement courant de ses obligations »(l), Var-

tide 876préciseque lorsque la faillite est, comme en I'espkce,demandée par un créancier
qui ne se fonde pas sur un ordre de saisie (rnondnrnientode embargo), le créancier doit,
aprb avoir erabli la réalité desa créance,démontrer que le débiteur «a sursis d'une
mnike p&ole au payement murant de ses obligations »(2). Ainsi, et contrairement
- ~ . .
à ce que soutient le Gouvernement espagnol, pour que la Barcelona Traction eùt pu
êtrere-ulièrement déclaréeen faillite,il n'eût vas suffide prouver «le fait Duret simvle »

de la cessatio dn payement; il eùt fallu démontrer, en 'outre, que cette cessation
affectait la généralité desenes de la Barcelana Traction et non certaines d'entre elles,
quelle que soit par ailleurs leur importance ou leur ancienneté.

En effet, dans tous les systèmej juridiques, le seul fait qu'un débiteur cesse de
payer certaines derresexigibles ne sufit pas pour entrainet la declaration de faillite. II
faut que se trouve réaliséeune situation révelantl'impossibilité de faireface aux paie-
menu. Les fornules employées à cette fin varient selon les differenrs dmits examinés:

mtôt il est préciséque la cessation des paiements doit ètre «générale», tantôt qu'elle
doit êtreaccompagnéede l'ébranlement du crédit, tantàt encore qu'elle doit révélerun

etat d'insolvabilité.

Cette exigence est d'ailleurs logique, car si on admet, comme le fait le Conma-
Mémoire, que la faillite peut ètre déclaréemême lorsque I'actiî du débiteur depasse son

(1) An. 874 du Code de commerce : *Est considérémmmc se trouvant en étarde
faillite le cornmergantqui surseoir au paiement murantde ses obligationsn.
(2) An. 876, al.2, du Code de commerce :
...........
La faillite pourra ausi ètredéclaréeh la demande de creancicrsqui, bien que sans
avoir obtenu d'ordre de saisie, justifient leurs tircesde crbanceet que le commerGasursis
d'une maniere généraleau paiement courant dc sw obligationsou qu'iln'a pas prbenté na
propositionde concordat,en casdesuspension de paicment,dans ledélaiindiqueà l'article872».
(3 -1350 BUICEWNA TRACTION

passif, il serait anormal que cenains créancie puissent forcer les autres, dont les créa-
rrs ont toujours étépon~ellement payées, àsubir les fraiser les retards qu'eentrainerait

l'accomplissement des fornialités de la fiaillire.En raison Oe sa nature de procédure
d'exécutioncollective, la faillite intéresstourles créanciers,et il est donc normalqu'elle
ne puisse erre prononcéeque lorsque l'rnscmblc de wux-ci est affecté par la situation

du débiteur.

II est donc certain que le juge de Reus avait l'obligation de vérifiersi la société

BarceIonaTraction avait cessé de mani& générallee paiement courant de ses obligations.

(~.6) En droit es. .nol,unesimple cessationprovisoire dans le pay~.ent des obli-
gations ne constitue pas un motif suffisant pour déclarerla fiiillite; il faut, nu contraire,
que le commcrcant se trouve en ttat d'insolvnbilitédéfinitive. C'estce qui résultcclaire-
. .
ment de l'Exposédes motifs du Code de commerce, lequel distingue la faillite,c'est-à-dire
til'étatdans lequel se trouve celui qui surseoit ou cessedéfinitivementle payement de ses
obligstions in,de la suspension de payements, dans Laquellese trouve le commerçant qui,

Crsans jouir de la plénitude deson crédir,ne se trouve pas niinplus dans la situation de
cesser enrieremen1 le payement de ses obligations courantes ii(1). C'est en cesens qu'il
y a lieu d'interpréter la définition dela faillite que donne I'anicle 874 : i<Est considéré

comme se trouvant en étatde faillite le commerçant qui surseoit au payement murant
de ses obligarions )n,et non dans le senslinéralqui parait I'indenrifier i la supernion des
payements. La cessation des payemenrs est unemanifestation de l'insolvabilité;an peut

meme dire que c'est sa manifestation la plus aranéristique. Mais elle ne s'idenufie pas
avec elle. Pour qu'il y air cessatid oenpayemenr génératrice'le faillite, il faut qu'il y ait

cessation definitive; de simples difficultésde anctere passager ne sont pos suffisantes (2).

Tant la doctrine que la jurisprudence espagnoles se prononcent en cc sens.
Ainsi, Gomez Orbaneja, professeur de droit de la procédure a l'Universitéde Valladolid,

s'exprime comme suit : <iLa procédure de faillite esr caract.!riséepar Pinsuffisance du
patrimoine du débiteur, et par la "pluralité de créanciers " <lecelui-ci » (3). Rodriguez

y Rodriguez, dans son Cours de droit commercial, déclareque « Le concept de "cessa-
tion de payements " repose sur celui d' " insolvabilité'',lerluel est "un concept éco-
nomique " totalement distinct dc celui de i'inexécutionet du d&tquilibre arithméti-

que ,,(4). Quant à Manuel de la Plaza, ancien procureur gtriéraldu Tribunal suprème
et ancien président de la Ire Chambre du Tribunal suprème, il écrit :<rFeraient erreur
ceux qui croiraient que la cessation de payements suffit par elle-mhe pour justifier La

déciarariande faillite, abstraction faite de la suffisance ou de l'insuffisancepatrimoniale.
Pour démontrer le contraire, il suffit de songer au fait que, dins l'Exposédes motifs du
Code de commerce en vigueur, oo resert de l'expression, beaucoup plus précise, de

"cessation définitive " » (5). Vicente y Ge&, professeur dc droit commercial à L'Uni-

(1) Vid. Polo, A., Lqiu merconrile r rcondmicarv ,ol. 1, 'Madrid 1956, ExpoSdn de
iWoiiuotdel Codigo d< Comrcio, pp. 122 erS.
(2) Conlraircmcnt cc que laissecnicndrc Ic Conrrc-dfinioire(IV, p. 264, note 3). la
«faillileforiuii» dont parlel'article886n'crtPr celle qui survieri nonobriïnl l'existencd'un
actisu+ricur au passif.Au contraire.wlon I'article881«lu failliri:fortuites'entede cclledu
wmmcrçant victime de mauvaisesfonuner qui, devant etce cons:dCrCa fortuira dans l'ordre
rtguliercc prudent d'une bonne administration commerciale, réduisentson capitalou pain1
mi iln'<srplusmfiont pour raiis/airm coul ou rnparcieru deiirr..
(3) Dnecha proceaal,4' éd., Madrid, 1955, 1, p. 688.
(4) Cwso de derecho mprcanril, &d, iMuico, 1952,pp. 302 et 303.

(5)Dprecho @ocesal ciail e~pofiol,p. 659.versite de Saragosse, indique que La faillite est la situation procéduralequi se produit
lorsqu'une autre condition de fond est présente : l'insolvabilité> 1), et Raimundo
Fernandez que Crla faillite, envisagée économiquement, consiste dans l'impuissance

patrimoniale du débiteur pour faire face à ses obligations. C'est la faillite économique,
appelée,improprement certes, faillite de fai» (2).

Apodaca y Osuna, quant à lui, distingue l'insolvabilitéet l'inexécution,d'une pan,
Lacessation de payements et l'inexécution,d'autre part. Exécution et inexécution sont
des faits juridiques; l'insolvabilité,une situation économiquequi donne naissance à une

situation juridique : l'état de faillite(3).

Enfin, José Ramirez firme que cila faillirc est égaleà l'insolvabilité;la faillite
est l'insolvabilitédéfinitive>, .lus loin, il conclut, en résumant l'étatde Laquestion :

iil'insolvabilitédéterminant la faillite n'est ni plus ni mains que 1'"insuffisance défi-
nitive d'un actif pour faire face à un passif "; d'oùil résulte que cette circonstance

n'existe que lorsque l'actif d'un commerpnr débiteur est définitivementinférieur à son
passif exigible i(4).

Cette interprétation, d'une doctrine unanime, est également celle de la juris-

prudence, ainsi que le confirme un important arrêt rendu par le Tribunal suprême
le 27 février 1965 (Aranzodi, .no IlSI), qui affirme : « il est certain et indubitable que,
pour notre législateur commercial, la faillite suppose et exige unecessatid oanns Les
~~
payements, selon la lettre de ce précepte (l'an. 886 du Code de commerce) confirmée
varl'an. 876. suivant en cela l'idéede I'Ex~osédes motifs du Code en vigueur. où i. est
dit que " c'estl'étatdans lequel se trouve celui qui cessele payement de ses obligations "

et qui ne devra pas étre rporodique,rirnplg ou irold, mais ddfim'zf,g&al a complet,
ainsi que Lajurisprudence de cette Chambre a fait bien attention de le préciserd'une

manihre réiteréeet constante, spécialement dans ses arrêts des 21 décembre 1898,
21 novembre 1900, 28 décembre 1901, 29novembre 1905, 30 juin 1906, 5 et 26 octo-
bre 1907, 8 mai 1913, 5 juin 1917,4 juin 1929,26 janvier et 16 février1933,(Rep. 1452

et 1495),et 1" juin 1936(Rep. 1256),où l'on se borne à constater le principe, l'illustrant
d'autres fois t>ardes as concrets, conune dans I'arrètdu 29 décembre 1927qui déclare
que la ccsirion rsr unc chu% cIC5 d~ftllcnlcJL~cll~dde p~)zmrni,rcv~l*icur Je simple5

difficult+cirmrii.>irc,.uu dan% 1~rri'rJu 1 iuillcr1931 . .o 1767.. .i r'nuncc u. .our
combattre l'affirmation qu'une personrie se trouve en état préliminaireà la faillite, il
ne suffit pas de présenter trois proréts de lettres de change pour défaut de payement,

deux certificats de l'agence exécutivepour défauts de payement du Ministhre des finan-
ces, l'évaluationpar expert des biens saisis et un certificat du Secrétairejudiciaire attes-
rant que la sociétéa demandé à êtredédaréeen état de suspension de payements, ou

enfin dans L'arrêd tu 12 juillet 1940,selon lequel il ne suffit pas de cesser occasionnelle-
ment ses payements, mais il estnécessairequ'il sait impossible de les effectuer ,>.

(497) 11était notoirequc les difficultésavec lesquelles la Barcelana Traction était

aux prises étaienttem~oraires et résultaientexclusivement de l'application de lalégislation
espasnole sur Lecontriile des changes. Pauvait-an, dansces conditionï, raisonnablement
prétendre qu'elle se trouvait en état de cessation définitiveet généralede payement ?

(1) Curro da dmacb mercmrn?cmrpnrodo, je éd., 1951, II, p. 333
(2) La cerocidnde pogor m al dmeckoorganrinoy uniurrr~l, p. 25.

(3) Prerupuuror da la ~iebro, Mexico, 1945,p. 280.
(4) La piebro, t.1,p. 593.352 BARCEWNATRAC~ON

C'est pourrantce qu'a fait lc juge de Reus. Aceteffet, il s'est fondésur trois tlt-

menu :

- le bilan publie par la swett debitrice pour 1946qui, selon lui, mnstiniaitun <iaveu
pubk » de ce qu'elle se vouMir en état de cessation de:payements;

- Icpland'arrangcmcni proport auxoblig~uureset qui, ,clon lui, nc puu\.ait s'explqucr,
si l'on ddmetinir la lionne fui 13 Rar~~.lmaTramion, QU: mr I'imwssibilitt our.Ue

se trouvair de payer ses dettes;

- le fait que la débitrice avait laisse passer le déiaide quzirante-huit heures prew h
I'a~cle 871 du Code de commerce pour pouvoir se déclarer en etat de rwpem'dn

& pogmet éviter ainsila faillite, en obtenant un concordat.

Le Gouvernement belge a démontre ci-dessus (ruprn,no 22) que les deux pre-

mikres misons invoquéesn'ttablissaient aucunement que la Barcelona Traction se trou-
vait en étatde cessation géneralede paiement.

Quant hla troisihne, qualifiéed' iiimwnante i>par Ir:jugement, elle est incom-
préhensible.Tour d'abord, rien ne permetrait h la Barcelona Tracrion de prevoir que Les
tribunaux es.a-nols émettraient la rétention. exorbitante et extraordinaire, de se recon-

naître competents pour prononcer sa faillite, de sorte qu'il estfiidement explicablequ'eue
ne les ait pas devancésen leur demandant spontanément le bénéficede la rurpenri6nde
.a-or.Mais, surtout, on n'apercoit pas en quoi l'omission de demander la nisponsidnde
pogorpermettrait de déclarerla faiUitesi les conditionsde ceUej-cine sont pas réunies.Le

seul effet de lrum'dn de.~-aosest d'interrom~re les ~oursuites individuelles et de faire
obstacle Ala declaration de faillite; elle ne signifiepas qu'a défiut de la demander dans les
délais,le d&biteurdoive obligatoirement tlre dedaré en faillile, mèmeri In cessation ne

pone que sur une panie limitéedeses payements. L'anicle 871n'impose aucune obliporion
au debireur de se présenteren état dewpemnn0 n pogos; il s'agit d'une simple faculte
pourlui. Le tene de la loi (o le commerçant ..pmrn r) est :Laihrcet egard(1).

Non seulement la cessation de payemenu sur IaqceUe le juge de Reus s'est
(498)
fonde pour déclarerla faillite n'avait aucun caractère dP gén<!ralit, ais elle n'affectait
en rien l'ordre juridique espagnol. En effet, jamais la Barcelona Traction n'a refusé
d'executer aucune obligation payablc en Espagne, ainsi que le Mémoire l'avait dCjA

indiqué(1,no90,p. 47). 11 n'yavait donc pas cessation de payements en Espagne.

Le Corne-Menoireprktend que le Gouvernement belg,ea tort de considtrer que
seule une cessation de payements en Espagne pouvait éventuellement entrer en Lignede

compte.

Ilest cdn que silestribunaux espagnolsavaient eu juiidiction, comme le prétend
le Gouvernement espagnol,pour mnnaitre de la faillite de la lkrcelona Traction, soaete

emgkre possedant son sitge h I'etranger, ce fait impliquerait necessairement qu'ils
admettent la conception territoriale de la faillite. C'est d'ailleiirs bien ainsi que l'entend

(1)An. 871 du Code de commerce : Lcmmmer~antqui posrMc dcs biens suffiranrs
pour wuvN tout sonpassifpurra aussi Sc praenter en bat dc ~uspcnsionde paicmenü,
dans la 48 hevrcs suivant I'CchCancd%ic obligationà laquelleil n'apassatisfai*. le Conrrr-Mémm~e l,quel insisteà plusieurs reprises sur le caractèreterritorian d'ordre
public de la faillite. (Voy. notamment no 231, p. 558).C'est dans la mesure où il est

porte atteinte au méditsur Le terri toi^national que l'on peut avoir remun a cette pro-
cedure, si le débiteur est etranger. II faudrait, au contraire, que le droit espagnol se die
à une conception de l'universalité dela faillite pour que I'on puisse admettre, lorsqu'il

s'agit de déclarerla failüte d'un débiteur de nationalitéesplgnale, qu'il y a lieu de tenir
compte de la facon dont il s'aqùiite de ses obligationsA Pétranger. Comme Le Travers

(op. nt.,vol. VII, fasc. 1, p. 127):riLa faillite ne peut êtredédaréem France que si la
cessation des payements s'est manifestkr en territoire françai:lescessationsde payements
qui ne remplissent pas cette condition sont sans int&t pour l'écnnomiefranwse n.

Ceci permet de réfuter l'argument du Gouvernement espagnol (IV, no 35, p. 263),

selon le.uel. si lecritèreavancépar leGouvernement belgeétaitexact, un débiteurpourrait
impunéments'abstenir de payer les obligations dont lelieu de payementserait &l'étranger,
car tant .u'il..averait ses dettes en territoire narional, il ne pourrait ètre consider6en état

de cessation de paiements. Le Gouvernement espagnol oublie que la faillite n'est pas
l'unique moyen àla dispositiondes créanciers qui désirent obtenir payement de leur débi-
teur : ils peuvent agir en remunement de la akance qui leur est due, soit dans le pays

où le payement doit s'effectuer,soit, en toucas,au lieu où la sociétédebitrice a son sihge
social, et, ayant obtenu un jugement, saisir les biens du dbbiteur si celui-ci ne l'exécute

Pas (1).

La loi es.ag-ole de procédure civile étabiit précisémentune pmcedure rapide
et particulièrement efiçdce de recouvrement des dettes dues en venu d'un titre au porteur

ou nominatif (.1.En outre, il est touiours loisibleà I'Etat où le débiteur a son .rinci.al
erabiissemenr de prononcer sa faillite si cet Etat admet le principe de Punivenalit6 (3).

Des lors, il est certain que la seule msation de payement dont les tribunaux
. .9)
espagnols eussent pu tenir compte en vue d'une dedaration de faillite en Espagne était
celle qui se rapportaitQ des dettes payables dans ce pays. Or, quelle etait la simation B
ce point de vue ?

(1) L'oublidu <iouc~rrornicn rpagnol coinriJe avec I'nnitudeprise par Irrrcqucrdnlr
h b Lilllcc IIcçtïrîpp~nr cn cflei que ceux-cin'enlrçprircnraucun etfon pur obtenir quc
~~-~r~ ~ ~c INI fùt remh.iurin..en inrzlani In: orocedura a~vronrirrr aser cKcr Au Iie~
de cela,ilss3c~r>ressèrrndte demander que la faillit; dklarg il kt certaique s'ilsavaienr
de bonne foi désiréêtre payéisl,sauraiin1commencepar intenter Icsactions&les à cettefin.

2 Il rlpir Ju ,*i;roq*nrr<rorcglc.par Ic; anirla 1429 et ss.dr II Loi de prorUurc
civilç VOS mtamrnrnc l'an. 1429, 50,lui prr.i,i>.tspc;ialcmrnr cas Jcs titresau pdncur
rume 1'eta.r.nIcçoblirrriuniinvdouh oîr In JmmJc~rs 1 1sfalllitc.. L'2ciion d'cxc-
arion devra se fonder Gr un titre ayaniorce uecuroire. Auront seuls force exécutoireles
ririn ,uivanü . . 5"- l'ouç titrerauponcur du ni>nunaiifrIt&irimernenrcmir, qui reprt-
,rotcnr Jrr ohlig,,ion.icnuo. ri Ir., coupinr <galciiiccC.'~LIdc cc. tiirc,pour i~iani que
lescouoonr corraniindent ~uxtitres etccr dcrnirrr, cntour cair3u IIV~C dSIUUC~CI.S'Liv a
confomÙt6,l'alléktionde faussete du titre que pi~senreraienrsur lechamp le dircneur.(rl
direcor) ou la qui représentele débiteurne pourra faire obsracleà lapoursuite de
l'ur6curion;Icdébiteurpourra invoquerfomellcment lafaussetém tant qu'unede exceptions
dc la procédure 8.

(3)(luan à<Pargumcnt figurant i>lanote (1) de Lap. 263, il&rite à peine que l'on
s'yattarde :en effet,si I'onsereparte à la lettre de M. Spkiael qui yestcitec, onverra que
celui-cin'envisageaitullementque lacasauon de pairnent piitengendrer lafaillime Espagne,
mais uniquunenr que le rdusdes auroritésupagnolcs d'approuver le plan d'arrangement
pourrait jurtifieIc rnüree i demander la désignationd'un reeiun au Cd. La arritr& sur les obligations Prior Lien n'intéresraient nullement k crtdit
espagnol, puisqu'iin'esrpescontest~ qu'elies n'&aient payablri que dans des pays autres

que I'Espzgne.

La intéretsdes obligations First Mongage étaient, il est vrai, payables en pesetas.
Ccpnidant, les porteurs avaient Poption de recevbir le payement en livres sterling,

en fma be$a ou en frana franpis, et l'immense majorité,d'entre eux s'etaient régu-
litrement prévalu dc cmc fadté par le passé. A ph du moment où la Barcelona
Traction ne regit plus la autorisations de change nécessaire$pour effectuer les tranr-

fem, cUc se trouva dans l'imp~~sibiiitéde rspmer la dause d'option de change. Ceci
n'entraîna toutefois pas la cessation da paiements en Espagne. En effet,aucun der obli-

gataires Firsr Mortgage - qui, dans Leurgrande majorité,réridaientbon dlspagne -
ne s'avisa de prtsenter ses mupons pour encaissement dans Ir pays. Or, tant selon le
dmit canadien qui régissaitI'anission des obligations de Penipmnt que selon Ledmit

espagnol, la denc anstatet par un titre négoàable - tel qu'un aupon d'obligation -
n'est exigible que sur présentation de a titre par le porteur (1).Le Libellémèmedes
titres prevoyait que la coupons n'etaient payabla que s sur présentarionr. La Barcelona

Traction n'étaitdonc nullement tenue de payer la inrérètsen pesetas tant qu'aucun
obligataire ne lui en faisaitla demande en présentant les m~Jponspour encaissement.
II en rtsulte qu'on ne peur parler d'une cessarion de payem<:nten Espagne cnce qui

mncerne les emprunts Fint Mortgage.

Quant au obli@tions en pesetas, le Gouvernement espagnol ne conteste pas

que leus inrérétsaient regulitrement étépayés jusqu'apcès la déclaration de fuiliite.
S'i lst vraique l'amortissement du capital avait étédifféréCepuis 1936, il n'en résul-
tait, de la pan de la Barcelana Traction, aucune cessation de payement. En effet, aux

remes de la clause 47 du Tnrrr Deed du 1" mai 1927 entre la Barcelona Traction ct
la Westminster Bank, relatif AL'émissiondes obligations en p<setas, la sociktéémettrice
ncantractait d'engagement en matitre d'amortissement qu'envers le rmree (la West-

minster Bank); les obligatairesne possédaient pasun droit iridividuel A demander que
l'amortissement eùt lieu; aucune clause des titres en cirdariaine spéchlaitque ce=-ci

devaient faire l'objet d'unrachat une date précise(2). Etant donnéque le tnrsreeavait
marque son accord pur que l'amortissement fût différk,la lbrcelona Traction n'trait
soumise A aucune obligation à cet égardet les obligataires n'avaient aucun droir d'exiger

lerembounement du principal de Leun titres avant i'expiration du terme pour lequel

(1) Voy. surce point 12arr&dc la Cour' ofApprolr dans 1';iffaircU.G.SFinanceLtd.
u.National Mmrgage Bank af Grmc and Nociml Bank ofGmca (1964), Lloydi Lam Repmtr
446 (A.R.,"0 91).

. .Parmi Icr mentions fimirantsur -ltitresetrouvait lasuivante :<En contrtrnnic
du montant rccu,Ic porteur deïa présenteaura droità recevoir le1.rjuin 1972,ou àioutc
nulrc dxc nnttrie~rc IaqiicllcIc prtnîlpal g.irpar Irpr(rcnr< Jcvicndrdpqdhle cxinfi>r-
rntmcni aux conliiionrrneni<onneerau \Cr<, du piscnt iiirc,$urFrcsciiiaiiun n rcmhc Jc
cerrcabliu~ri~n.Ir iumnle Je Ras 500 a(Fi Idue re-aie3 zk ~PJIPThnrol uillbemrtrlrI

btrae piiyabl. lp.r&4an.< arrh th <ondinon<oilorred hmm, ci>preimra;wn and deltorr>
up ofihtsUund, ,M lm ofPu Jlÿ , Ainsi,laseuleohliplli~n ~nmnditiunncllec~n!rdctC~
cnicriIcsDoneunenccoui roncerncIc nr>niio~Jc Ir dcirct3ille-cmhouncrncnli 1't:htancc
du le' juin 1972.l:ann&c no 25 auchipitre il1du Conm~Mhnmr(~v~ol.VI1, p. 138) defarrnc
donc Icsens drs ruts lonqu2ellcpone.quc l'obligataireavaitle iirdetpcr&voir Iccapital
garanride l'obligationI1"' juin1972, aià n'importequellewrrr &te onrhime *!l'emprunt avait été contracté(1). En outre, ils n'y avaient aucun intérêt,ces obligauons

étant cotéesbien ou-dessus du pair.

Dèslors, la conclusion est claire et nette: non seulement, il n'y avait pas cessation
générale de payements, mais encore, il n'y avait pas du tout cessation de payements en

Espagne. Aucun obligataire ne s'étaithruné à un refus de la pan de la Barcelana Traction
de payer, en Espagne, les intérètséchusou de rembourser le principal exigible des titres

émis. Au contraire, il y a tout lieu de croire que si les titres bénéficiantd'une option
de change avaient étéprésentéspour encaissement en Espagne, la Barcelana Traction
aurait tout mis en <euvre paur les payer. Cela auraitpermis de résoudre de façnn fort

simple le difficile problème que posait l'absence de convenibilité de la monnaie espagnole
et que le plan d'arrangement avait précisémentpour abjectif de résoudre.

Ceci fait apparaitre de msnikre encore plus nene que la prétendue cessation
de payements ne fut qu'un prétexte dcstiné à servir les dessins du groupe Marchauprès

des cours et tribunaux espagnols.

(500) Le Gouvernement espagnol reconnaît que, pour pouvoir servir de base

à un jugement déclaratif de faillite, la cessation de payements doit &Irede namre hponer
atteinte au &dit du débiteur (2).

Or, peut-on sérieusement prétendre que le crédit de la BarceIona Traction
étaitébranlé,alors que les rrurreerde3 trois séries d'obligations, la Westminster Bank
et la National Trust, chargés de la défense des intéréu des obligataires, estimaient

(1) A~ticle47 du Trmr Dead du le' moi 1927:
r La dispositions suivantes concernant le fonds d'amonissment sortiront leurs effets,

c'est-&-dire:
(i)au plus tard le la' juin 1928,et au pliistard Ic le' iuin de chaque suivante,la Société,
agissant de la manière prévue dansla subdivision (ii) ci-dessous, devra utiliser paur Ic
d7nl
rachat d'obligationsune somme égale à 0.4701(- ) de 1 % du montant principal
1o.m
total de toutes 1- obligations émisesprktdnnmmr, qu'des soimt ou non en circulation,
ainsi qu'un montant additionnel égalà l'intérêtui auraitétépayable su cours de l'année
précédente se rcrminant le 30 mai en ce qui concernte oures les obligations rachcrk
précédemmensti de tellesobligations étaientencoreen circulation,IIest cependant entendu
que si à un moment quelconque, de l'opinion d'unactuaire dhent qualifiel approuvC
par le Truna, la somme initiale qui doicomme dit ci-dessus étreappliquk au rachat
dcs obligarions était insuffisantou plus que suffisantepour asrurerle rachat, au plus

rardle Ie'juin 1972,de routes les obligationsaloen circulation,dsns cccas ledit montant
initial sera augmentéou réduit de tel montant que ledit actuaire certifiera comme étant
nécasaire et suffisant pour assurerque le montant total des obligations alon m circu-
iation puissekrc rachetéIc 1" juin 1972.
(ii)Au 1" juin 1928et au 10'juin de chaque annéesubséquente,la Socierédoit appliquer
Lcmontant total du fonds d'amonissmcnt pour l'année se terminant ce mCme 1" iuin,
de la manière déterminéedans la !subdivisionqui précède, au rachat par lots, au pair,
d'auranr d'obligarionsen circulation auIo, maiprécedantce 1C'juin qui &puisera,autant
que possible, le montant dudit fonds d'amonissemcnt. Un pnit solde de celuiii peur
C~~erewrtC b nouveau et aioutéau fonds d'amonissemcnt oourl'annése uivante.
.
(iii)'i'ouloles ohligriionrixhriCçi sui\,minrcritclause ou suivant la clduse48 devront éirc
Invrçaau ïiwree pur mnuldiion, çrIJ socieir n'aprr le pouvoir i('ematrc da abligdliuns
de rmolamncn!, n le montant tcmraldc oblipa!i.in\ suca"çén mr Ic vrCrcn1 contrat
acra rkduit en conséquence r.
(2) Vo) la dlimat;ons rrei nctto dans cr scnr, aI'anncxc no 32 au Cunirr-AlPmnrr,
vol. VII, pp. 173a ss. ,alammrnr p. 175 . Ilest indifftrenque la dtfaurï dc paymïntr
soientnombrcux ou non, .srun sciiloeuisuffireb orouver l'inrok.îhiliré,doruu'dne vlurdliiC
peut Crredénuk d'importance s'il &te deo moiens n un crédit po& les payerrpouvoir faire confiance à la sociétéet ne pas devoir réaliser1:ur gage nonobstant le fait
que, techniquement, les conditions du default au sens des irurtdeedrétaient réunies;
alors . ., par ailleurs, les Dorteursdes obligations libellées en pesetas, nonobstant la
suspension de l'amortissement, à laquelle le Gouvernement <:spagnolaffecte d'accorder

tellement d'immrtance, misaient celis-ci au rioint au'eUesse trouvaient cotéesau-dessus
du pair; alors qu'enfin aucun créancierde la société ni d'aucune deses filiales, autres
que les obligaraires qui avaient droit à un payement en devives fortes, ne s'étaitjamais

heurté à la moindre difficultépour obtenir le règlement de stscréances Tout cela est
teliement évident qu'on se demande comment le Gouvernenient espagnol ose le con-
tester.

(501) Vainement le Gouvernement espagnol prétendrait-il qu'en ne s'opposant
la designation du receioer canadien, la BarceIona Traction reconnut qu'eue se
pas
muvait en étatde cessation générale de payements. II est faux de dire que « la nomi-
nation du receiver canadien se fondait ... sur la mêmecessationdes paiements qu'avait
constatéelejuge de Reus. »(C.M., IV, no307,p. 444).

Ainsi qu'il apparait dairement de la lecture de la requite par laquelle la National
Tmst sollicita la désignationdu receiver(reproduite A.C.M., no 189, vol. IX, p. 236),
c'est sur les clauses des Tmt Deedr relatives au defoult du débiteur, et non sur une

prétendue cessation génerale de payements, que cette namiriation se fondait. Or, aux
ternes de ces clauses (l), pour que le débiteur se trouvàt en defaulr,il suffisait qu'il
aitcessé pendant trois mois de payer les intérêts dussur les obligations. Une fois cette
condition réunie, le tnütee avait le droit -mais non l'obligalion - d'exécuterle gage.

II va de soi que cette mndition, prévue dans la conventionde trust,est toàtfait distincte
de l'exigence de la loi espagnole selon laquelle, pour que laiiillire puisse ètre déclarée,
le débiteur doit avoir cesséde manièregénéralele paiement courant de ses obligations.

Des lors, le fait que la Barcelona Traction se soit trouvéeen dcfaulrne permet nullement
de justifier saise en faillite en Espagne (sur l'action en receirwship,voir annexe no 134,
appendice 1).

(502) Enfi neGouvernement belge tient àfaire remarquer qu'à s'entenir àla th&
du Gouvernement espagnol,selon laquellele groupe de la Bar<:elanaTraction constituait

une entreprise unique, de sone que les activitéset les avoirs des filiales en Espagne
pourraient erre imputés à la société-mère et justifier laprocidure de faillità l'égard
de cette dernikre, il y avait lieu de prendre en ansidhration, lorsqu'il s'agit d'apprécier
le caractere général,ou non, de la cessation de payements, les opérations de l'ensemble

des swi6tés du groupe, et non cellesde la Barcelona Tmctiori seule. A peine de verser
dans la conrradiction, il n'es pas passible d'affirmer l'unit6 de l'entreprise larsqu'il
s'agit d'essayerde justifier lacompétencedestribunaux espagnolsà l'égardde la Barcelona

Traction et la saisie des biens des filiales, et desocier soigneusement les entités qui
composent le groupe afin d'établirque l'une d'entre eues se t::ouve en étatde cessation
de payements, lorsqu'il s'agit de provoquer sa faillite.

Or, il est notoire que les difficultésde payements ne concernaient que la société
Barcelona Traction. Les filiales, quantà eues, faisaient facà toutes leurs obligations:
il n'ajamaisétéailéguhqu'ellesn'auraient pas payé lessalairesdcs ouvriers, lestraitements
des employés, les factures des fournisseurs, les taxes et aurres redevances imposées

par l'autorité, etc. II est clair, dès lors,a prendre, dans s3n ensemble, la situation
globale du groupe, l'absence de cessation génerale de payements n'en devenait que
plus hvidente.

(1) Clause23 du Deedrelatif aux obligationsPrior Lien; clause 14du Daadrelatiaux
obligationsFirsrMongage. L'atttibutim nt' c&&e du JIOI~V~ de~~IéUo*elrepersonnelder soeididr

auziliaire~dnioii par defondemeniIdpl.

(503) 11a été indiquéd,ans l'exposédes faits (supra,nom66 er ss.q)ue l'exercicepar
le commissairede la faillitedu droit qui lui avait étéexpressémentaccordépar le jugement
déclaratif defaiUitede révoquer le personnel supérieur dessociétésfilialeset auxiliaires,

ne pouvait se justifier par la prétendue ~aisie«médiateet civilissim8 des actions appar-
tenant à la sociétéfaillie. En effet, si cette construction juridique était, dans la these
espagnole, susceptible d'êtreinvoquéelorsqu'il s'agissait de justifier la destitution des

odminirtraieurrdes filiales par le rdque.~crpeodsiroire- car,en ce cas, celui-ci agissait
au nom de la sociétéfaillie et exerçait lm dmits afférenaux acrions détenuespar elle -
eue ne peut en aucune manière expliqiier les pouvoirs conférésau commissaire à l'égard

du pronnd supérieudres filiales. Le Conire-Mémoira edmet d'ailleurs que les modalités
de destitution ne furent pas les memes dans les deux caser que, lorsqu'il révoquale
personnel, le commissaire agit, non en tant qu'administrateur des droits de la société

en faillite, mais en vertu de l'autorisation expresse conférée parle jugement déclaratif
(IV, no 127,p. 324).

La véritéest que le jugement dédaratif accordait au commissaire un pouvoir

propre, independant de ceux que la < passession médite et civilissime r était censée
conférer au séquestre provisoire, de proceder, par voie d'autanté, à la révocatidoun
personnel des souérésfilial. (qui n'étaientpourtanr pas déclaréesen faillite) sansêtre

tenu de respecter les dispositionslegales ni les clauses des contrats d'mploi prévoyant
l'octroi d'un préavisou d'une indemnité. Ce pouvoir exorbitant n'étair etn'est prévu
par aucuntexte.

En effet, l'anicle 1045 du Code de commerce de 1829, qui définitles pouvoirs
du commissaire, dispose que celui-ci a pour mission :

ID d'autoriser tous les actes de saisie des biens et papiers relatifs au commerce er au

trafic du failli;

Z0 de rendre les ordonnances provisoires urgentes pour assurer la sécuritéet la bonne
conservation des biens de la masse, en attendant que compte en soit rendu au tribunal

pour qu'il décide ce qu'il appartiendra;

de présiderles assemblées des créanciersdu failli qui seront décidéespar le tribunal;

4O de faire L'examende tous les livres, documents et papiers concernant le trafic du
failli, pour soumettre les rapports que le tribunal exigera de lui;

5Ode surveiller toutes les opérations du séquestreprovisoire et des syndicdse la faillite;
veiller la banne gestion et administration de ses biens (pertenemias);activer les
mesures relatives à la liquidation et la qualification des créances,et rendre compte

au tribunal des abus qu'il relèverait sur ces points;60 de rcmplir la autres fonctions qui lui sont specialemeiit confer& par le présent
Cade.

Auninc de m attributions ne comprend le droit d<:revoquer le personnel de

societésdependant du failli. Le commissaire, selon l'article 1045, exerce des fonctions
de surveillance ete mntrblc; il n'intervietiadirectement dans la-aestion et l'adminis-
tration des biens du failli, mis doit veilàece queles op6rations des autres organes
- sequestre provisoire, puis syndic- soient reguli&res.(Voy. en ce sens le Conrra-
Mémoire lui-mhe, IV,no 112,p. 314). L'attribution du pouvoir de destitution, étai1non

seulemrnt depoume du moindre fondement legai, mais etair, en outre, en contradiction
absolue avec la nature mèmede l'institution de commissaire de la fsilhte.

De plus, Ic Gouvcrnemenr belge tient à souligner que le commissaire, m raison
mème da conditions dans laquclles il est nomme, des fon<xionsdc sun.eillance et de

mtr6le qui sont la siennes et de i'obligarian qui lui atimpée de rendre mmpte
au rnbunal, ai un mandataire de justice dont les acre et les omissions engagent immé-
diarement la responsabilit.4 de I'Etat. Contrairement aux syndics, qui sont les repré-
sentants d'intereü privés, le commissaire a pour principalle raponsabilité de veiller
au d6roulement correct des operations de faillite. C'est pourquoi dans l'affaire Vedle,

citk au no 109, p.508, du Conne-Mémoire, la Commission reconnut que si, en prinnpe,
l'activitédu syndic d'une faillite n'était passusceptible d'engager direcrement la res-
ponsabilit6 de I'Etat, il en allait autrement des actes accomplis par I'imnuentor, insti-
tution qui,en droit mexicain, correspond au cornisaride la faillite espagnole.

<<Par I'immrnior - declare la Commission -la mur ~iouvaitexercer son mntrdle
sur les acres du dndi...Elle avaiB veilleà ce que la procédurede faillite se poursuivit
réguli&rementet arriva1 Aran terne dans un laps de temp:: raisonnable > Recueilder
renimrt mbiirolrt,vol. IV, p. 229). Le jqmt dklmatif defmllire n'aparfmt l'objet & lapublicit.4Idgale.

(M4) II est constant que le jugement de Reus, du 12février1948,n'a pas ordonné

la pUSlicorimtdu jugement de faillite au lieu du siègesocial de la socitté faillie, et que
cene mesure n'a et6 ni ordonnéeni u<Çcutéedans la suite.

Cette violation des règlcs ICgalesrégissant la publicite du jugement dc faillitc
Cuùt pniculiéremcnt choquante, puisqu'il s'agissait d'une faillite dtclark sur requète,
c'cst-Mire hors de la présencedu débiteur, et qu'en I'espèa cclui-ci etait une sociert

étmghe n'ayant en Espagne ni bicn, ni siègeni agence, ni repr&entation quelconque.

EUcrevêtenoutre d'autant plus d'importance en la presente causc, que le Gou-
vernement defendeur persiste, contre route Cvidence, à soutenir que, la Barcelona

Traction n'ayant pas pdsente son recours d'opposition dans le delai de huit jours h
dater de la «publication »qui a et6 faite de la faillite ~n -spagne, le jugement de faillite

serait devenu de ce fait irrévocable,et pretend, de ces prémissesfausses, tirer, en de nom-
breux endroits du Conrre-M0nmmr uenesene de mnséauences indis~ensables au svsteme
dedéfense qu'il a Claboré.

Comme les Partics sont d'acmrd sur le fait que c'est, en principe, à panir de
lapubliuitia du jugemcnt de faillitc que le délaidont dispose le failli pour faire oppe
sition mmmence à muir, legrief mentie1 du Gouvernement belge consiste danr l'absence

de publication legale de la faillite. C'est dàncene question que sera consacre la plus
grande panie du présent paragraphe.

Ce n'est que trés sommairement que l'on reviendra ensuite sur l'absence de
norification la Barcelona Traction du .u-ement la déclaranten faillitc. thhnc auquel

le CenfrcMhRmre consacre encore d'assez longs dhieloppane~rs.

(M5) L'article IW du Code de commerce de 1829prevoit que dans le jugement

par lequel il déclarela faillite, le juge ordonnera

a la publication par annoncedm labcotit.4 du domiciledu failli et danr les
aune localitésoù le faillides établimenh commerciaux,aimi que son inrcr-
tioa dans le journade la place ou& la provinces'il y cnaS.

Cene disposition, aussi claire que formelle, a et6 viol& par Ic juge de Reuqui
n'a pasordonne la publiairion de la faillite àToronto, où se tmuve le siégesocial (domi-

cilio) de la Barcelona Traction.

On comprend l'embarrss dans lequel s'est muve le Gouvernement defendeut

lorsqu'ils'est agipour lui de justifier son affirmationsuivant laquelle,enomcttant d'ardon-
nec la publication au domiciledc la Barcelona Traction, ljuge avait agi conformmienr
& la loi. Cetre gageure, car c'en étaune, a oblige LeGauverni:ment espagnol A présenter,
depuis 1960, des thèses successives qui s'avérkrent toutes également dépoumes de
fondement.

CeUe du Cam-Mbmi~e n'est qu'une variante de la précédente,et n'apporte

donc rien de bien neuf.

Par contre, le Gouvernement bdge verseau débat,sous forme de deux dbcisions

judiciaires espagnoles récemment découverteh un argumerit decisif qui oppose à la
thèse espagnole dernière en date le plus Ragrant des démemis.

(506) Avant d'examiner le systeme présentépar le C,mrre-Mémoirei,l n'est pas
sans intérètde retracer sommairement les principales étapesde l'argumentation espagnole.

Et pour commencer, celle du juge de Reus

On se rappellem que ce magistrat s'était, dispenséd'ordonner la publication

du jugement au lieu où la faillie avait son domicile, savoir Toronto, au motif que le
domicile de la société était inconnu,on qu'il figurait en toltes lettres dans le rapport
du conseild'administration de la Barcelona Traction produit par les demandeurà l'appui

de leur requête.

La tentative embarrassée que fait le Conne-Mémoin! pour expliquer n cette
ahurissante rnotivetiona étérencontrée dans la première partie de la présente Réplique
(ww, nŒ 28 à 33).

Quant aux thèses successivement présentées par le Gouvernement défendeur
à l'encontre du grief que le Gouvernement belge fondait siir cette violation flagrante

de la loi, elles peuvent se résumer comme suit :

O) Dans lespremièresEzceptim RPlimiMirer,présentéesenréponse à la première
Reyuétebelge (E.P., 1960, p. 398). le Gouvernement espagriol avait prétendu justifier
la publicité ordonnée par le juge de Reus en se référant à des dispositions pure-
ment imaginaires de la législation espagnoleapplicable. II avait soutenu que «route

déclarationde faillitedoit faire l'obd'une publicitéau lieu oii la faillite a été doeuaré
bien au lieu où k faillia des établirrernentsde commerce », ~bésedoublement inexacte,
car, d'une part,aunine disposition légalene prevait 1s publication au lieu où la faillite

est déclarée (quoiquecesoit devenu une coutume) et, d'autre pan, si l'article 1044,
5O,du Code de Commerce de 1829, auquel le Gouvernement espagnol se référait
sans le citer, prévoit bien la publication au lieu ou le failli a des établissements

de commerce, il ne s'agit là que de publications rupplément~'relas,règle prévoyant,au
premier chef, la publication au domicile du failli. L'utilisatic,n de Ladisjonct:%eou
bien » par le Gouvernement espagnol dans le passage citédcs ExcdpdonrPrPlimiwires

était donc particulièrement captieuse.

cettg dénaturation du texte de La loi ne put être présentéequ'à la faveur
d'unsubterfuge. Le Gouvernement espagnol n'eut garde ni de publier l'article 1044 du
Code de Commerce de 1829 N d'en soufier mot dans ses&xi~res. 6) Le Gouvernement espagnol, se rendant sans doute campte de la fmgüite
~.
d'une telie consrninion juridique, ne la représenta pas dans les ExceptionsRéIVniMirer
de 1963et ~réftra s'en tenir B des affirmations .énér.lesquant B la redanté de la Dubli-

cation, (1) sans faire dusion à i'artide 1044 du Code de Commerce de 1829, qu'il ne
publia pas non plus dans ses annexesa, lors qu'il s'agissait pourtant d'une disposition
dé, ouisqu'elie énumère les mesures que le juge saisi doit ordonner lorsqu'il rend le
. .
jugement declaratif de faillite, et quele Gouvernement espagnol prétendait reproduire, aux
.>-ees677 à679 des Annexes auxExcmrions Préliminaires de 1963,les articles de la Loi de
procédure civile et du Cade de commerce relatifs à l'opposition par la voie incidente.

c)Le Gouvernement belge ne manqua pas de souligner cette dérobade; il rappela,

noramment, qu'en l'absence de publicxion légaleau domicile du €Xi, la dédaration
de faillite ne peut y sortir ses effets, ainsi que l'a déclaréle Tribunal Suprhe dans
son arrêtdu 20 juin 1908 (O.C., 1, nos 243 et 244, pp. 232 et 233). Le Gouvernement

espagnol, dès lors, ne pouvait plus faire mine d'ignorer la prescription formelle de
l'article 1044, 54 du Code de Commerce de 1829.

II fit donc plaider une thèse nouvelle selon laquelle la faillite aurait en Espagne
un caranère strictement territorial, mème si eue étaitdédaréeàl'égardd'un commerpnt

domiciliéhorsd'Espagne.

Cette thèse prétendait prendre appui sur la constatation que cettains des actes

prescrits par l'article 1044 du Code de Commerce de 1829, savoir l'arrestation du failli
et la saisie des biens, ne pouvaient ètre exécutb qu'en Espagne. La logique du texte
imposait, dès Ion, d'après le Gouvernement espagnol, qu'il en aU3t de mème de tous

les actes à accomplir en exécution de l'article 1044 du Code de Commerce de 1829 (2).

(1)On peut liredans lesExceprions Préliminolresde 1963 (1,p. 248, na17,second al.) :
Conformémentaux dispositionsen vigueur, Ic jugement déclaratif dela faillite d'une saiété
commerciale doit faire l'objetd'unpublicireappropriée.En l'espèce,cette publicitéfur réalisk
le 14 février 1948 par l'affichageau tableau du Tribunal de Première Instance de Reus, ct
par I'inscrtionau Bulletin officiclde la Province de Tarragonà,laquelle appartient la circons-
cription judiciaire de Reus, aussi bien qu'au Bulletin officiel de la Province de Barcelone,
où étaientcentraliséesles advires dc la sociétéfaillie et de ses auxilia,.aCc tcne e<itsuivi
d'un renvoi à l'annot eo79 des Ezemciom fidliminoirer. oùl'on ne trouve, contrairement
route anente, ni l'indication des mniitinns auqueues d&aicnr ré~ondre en droit les ~ubli-
c><ionrpour >tic rrputcrs iapproprices .,nbla preuve qu'cniau Ic\ a.x\.i<rJe Law;L&~ iadl,~

eiaicnt Ionlisces a Keur cr i Barcr.loncdc mdnicre P l~riifier13publlcdlnn Jmi "CI lieux.
On ) irauie purmeni et rtmplcmrnr la icproduiri~n dc I'drJrc .icpubliotion
Le Gou\'crncmcni apagool, p~rlini du ,=ours dc repunddn .oppJsirion,, signalait
ausri Jans Icstx.*nriun< I>liltrn>nairrid1963'p 249. n> 19. 2' alinel) que Ic Jcbirrur mir
en ihlliteeii 3jmlr 3 iormcr rccourp c,>nrriIc iuarmrnl asrnr Jeclai6 IIidillirJm, Ic dclli
de huit jours ouvrables à compter de la date d;publicahon de ce jugement conformément
aux dispositionsen vigueur, tour en maintenant un silence pudique sur rrs dispositions elles-
mèmes, c'est-à-dire sur l'article 1.W4,50du Codc de Commerce de 1829.

(2) VoirProcédureOrole. II .p. 287 à 290. LeGouvernementespagnoln'argumentaitpas
seulementA~artirdu textemême de I'artiîlc 10du Codcde Commercede 1829,maisinvoquait
assi I'*rlt:.lU7 or IALai dc pr.ccJurr c.\.!cq~i indiqlca\cr pri:ir.nn.ciiurmilii&rAw\rï
pour Id puhl.;ïiion1:tJr ;un:lurcq~r cri I->rni~ltric p.iurr~icniçr:rl.%;r.el~nlcr rn.rl~ltrd,
pir'\ucrqu'en krp~gnr C'éi2itiiire oon m irchi Ju prinop: IJCU r..x!acrd.rt!.362 BARCELONA TRACTION

(507) C'cst finalementcc soutènement, d'ores et déjà:tfutC par le Gouvernement
belge (Proc6dure Oroie, III, pp. 994 ess.),que le Gouverneinent espagnol reprend pour
l'essentiel dans leonire-Mémoire (notamment IV, pp. 326 et ss.e )n I'assortissand'une
variante,Q savoir que l'ordre de publication constituerait une manifestation d'imperim de

lapan du juge dant l'exécutionen territoire etrangerempihtirait sur I'impeium de I'Etat
auquel clle serait demandee. Et en y ajoutant deux arguments complemcntaires, dont
le premiernvaitdéji&iépréscntCprécédem1m 963n,1,24.9P.and,is que Ic second

est nouveau et fi.ure .our la riremière fois, en tout cas en ..mort avec le thème de la
publication, au Contre-Mhnm're :

- la faillie a eu connaissance du jugement de faillite;

- lorsque la faiüic a un domicile enEspagne, et que c'est par sa faute (!) qu'il est ignoré
il suffit riroceder à la riublication dans les localirts dans lesauclles la failli=exerct

ses activitk

(508) On examinera ci-dcssous ces trois arguments.

A l'appui de sa thèse principale selon laquelle la publication devraiiiCtre ca-

ractériséecomme une manifestation de l'imperiumdu juge * et pour ce motif ne pourrait
étreordonnk quedans Icterritoire national (Chf., IV,nn 136 el sspp. 329et ss. le,Gou-
vernement espagnol procède à l'analysedu rUleque ioue la publication dans la procedure

de faillite.

Le Gouvernement espagnol expose (C.M., no 136, p. 328) - et sur ce point
il ne fait qu'enfoncer dcs pones ouvenes - que la publication est destinée Qproduire

des effetsàla faisQ i'tgard dcs tienetà l'égarddu failli, et c'est pourquoi cUemnstiNe
le pint de dépan du delai pour faire opposition, confonnCrnent à l'article 1028 du
Cade de Commerce de 1829.

Ce principe Crant pose, il poursuit Leraisonnement endistinguant entre la signifi-
cation d'un ane qui serait une simple communication entn: un tribunal et unepartie,
et dont laature <ipermet l'aide judiciaire internationale et Fexistence d'intermédiaiiis

(C.M., no 135, p. 328) et l'annonce judiciaire (c'est-A-diri: la publication) qui aurait
un tout autre caracrere et qui ne pourrait s'effectuer à I'éirangersans mise en Œuvre
de l'imprhm de l'autorité etrangère.

Cc dirriwo subtil, dont on ne trouve trace, ni daris le jugement de faillite ni
dans les decisions ulterieures, et qui ne trouve aucun appui, ni dans le droit
espagnol,ni dans Icdroit canadien, ne se justifie, au surplus, enaucune manièrepar l'ana-

lyse intrinsèque dc Pane; en effet, l'autoritéjudiciaire ttra~igtre saisie par commission
rogatoire, ne prend pas Qsoncompte le mntcnu de l'acte et se borne, si eue s'estime
mmpCtente, Q faire ouA assurer unecornmicacion ides tien, qu'ils'agissede noe-

cation ou dc publication (1).

(1) Ripi nepermet d'ailleursdc croique, si leGouvcr.rcmmr espagnolavait adrd
des commisions rogatoires aux autoritéscanadienna, confornitment h I'an. 300 du Code
de procedurc civile,cnvue d'assurerla publiçation du jugement QTorontoi,l eût cssuyt un
refus. LeContri-MhMre semble cependant insinuer qu'une commirsion rogatoire n'eût pas

(luid. Ùi MU1 ma 363)(339) Mais c'est dans la pratique espagnole elle-même que le Gauvernement
belge a trouvé la démonstration la plus daire du caractere purement imaginaire de

l'argument avance par le Gouvernement espagnol : dom les doux seul3cas de foillire
inrmiarionale quo le Gmmmmrnt belge a pu relever dom la jurisprudenceespagnole,

lejuge foin a ordonnéla publicationau Ckgesocial de la société mire enfaillite.

La premiere de ces affaires est celle de la S&éréAnonymeMima de Moncayo,

qui s'sr terminée par un arrét du Tribunal Suprème du 17 janvier 1912 (Recueil no 26
deIaJMÜprudenceCivile, 12avril 1913,pages 176et ss.) et que le Gouvernement espagnol
avait bien imomdment cité à I'a~~iii de sa these concernant la len ni tu de iuri-
..
dinion des tribunaux espagnols en matiere de faillite des sociét*;, même d?miciliées
h L'etranger (A.C.M., na 15, vol VIIpp. 114 et 115). Cet arrèr de la Cour Suprème a

616rendu ensuite d'une procédure de faillite sur aveu, quidonna lieu A un jugement
(nuro) du Tribunal de Soria du 31 aoùr 1907 (A.R., no 88), dont le dispositif contient
la formule suivante :

s .. que I'on annonce la declaratioe de faillite dans 1s bulletins officielsde mrc pro-
vincen dc des de Navarre etLogrofioainsi que dans les endroits publim habituels
de Castcjon de Navarre,Corclla, Cintruenigo, Fitero,Cervcra del Rio Alhama, Agrcda
y Olvega, ainsi quedans la Gacera de Madrid et Irjournalofid de Bruxelles8.

On notera que cette publication eut lieu dansle MoniteurBelge - journal officiel-
du 22 septembre 1907, page 5032 (A.R., no92).

D'autre part, dansl'affaire Niel-on-RupeU qui mncemait la faillite sur requète

d'une societe ayant sonsiege social a Anvers, le Tribunal de Barcelone, par son jugement
du 12 avril 1934, ordanna, notamment, que :

aI'onpublic la dt:lsr~!i~nJr iiilliau mo)cn rl'zdi~squi ,cr~nI attir'hdrnç la Iic~x
publics hahituclcl Tercinin,ércidlnr 13 Cimciir dc MdJriJ Fr Jlnr Ic llullciin Oficicl
de 14GCncr3litCde Calllocnr cr Jtnr le Journal da AVIS dr.Il.tr;cIdneavec defcn~c

que quimnque fasse paic&nr h la sociétefaillie mais bienau nomme; que le com-
missaire prkente les listes que pr&voientla articles 1342et suivants dc la loi de pro-
&durecivilc, enformant en son temps les sectionsrespectives; que I'onnotifie jugc-
mat et que l'on nrc pur ce prmAs la SOC~Cf~aPillie, par I'inremtdiaire son reprb
sentant legal, en la rcqueranr de presmter dans le delai de quinze jours, le bilan
correspondant de l'actifet du ~assifde ses affaires,l'avertissant que dcasmntraire,
il seraerabli paun upert commercial en vue de tous leseffa de la faillire; qu'8 cette

(&ta deIBmtr 1 dah ~pr 362)

éttaremt4e au Canada si elle avait euoourbut h publication deLa faillite. La note au bas
dc la pagc 329, prhcntc cn cfct Icr ihoies comme \i Id disinc~ion que le Gouvcrncmcnt
espagnol prapre avait CI*fdilepar lesruir>rir(c3nadiciincï r propu Jçr deux mmmlssions
iopatoira uptditen b ca aurorircr Io 23 rr?rernhre 194ci 13janvier 1930 pîr13 2"Chamhrc
civilc dc la Cuur d'appel dc R~rcelune.Orilrufitde Iirc II mrr~pundmçe relniive a cc?com-
misions ragiiuirs pur constater que, ;anrrîircmcnc a cc que pr6lcnJ Ir tiouvcrncmcnr
espagnol, les auroniti ;ansdirnna. cn I'c,pr;c le Dtp~rtcmcnr du Pri>curcurg&t(rîl. n'ont
nullcmrni rcfurt pur do raisons d'xmprriumJe Citr~r 4ux CommtsIlonsqui ICJ~ traienl
En rtrronscs13 oremihre1AC 31, no18. Jdc.2.vdl VII, ri*408 a 409) srDéparte-
irdnrmira
ment indiqua ne compkair pas'exanemcnr ce qui lui &taitdemande, maisquericeqie l'an
virnit Ctairlproduction de livreet domcnrs pour être transmis aujugc juridinionneliement
compétenthBarcelone, l'information pouvait etre demandte directement au tribunal canadien
competcrit par le plaideur intéresse. Quaiit 8 la seconde (A.C.M., no 18, doc. 3,vol. VII,
pp. 410 Q413). qui visait notamment 8 obtenir I'inrcrrogatoire du presidentn du sm6tairc
dc la BatceIonaTraqion Toronto, la position ds autorites canadiennes fut dc suspmdrc
I'mhtion ds meures d'instruction demruideesiusqu'8 a que I'on ait obtenu la permission
du tribunal qui connaissait de l'action çn rrcaiuership. au cas où celui résultant de la suspension serait venA manquer ou aurait cesséde poncr

ses fruits (1).

(511) Enfin, le Gouvernement espagnol soutient, dans une observation quelque

peu sibylline (C.M., no137, page 329), que la Barcelona Traction aurait eu en quelque
sorte en Espagne un domicile réel, niais auquel elle n'avait pas donné la publicité
officiellerequise en vue de se soustraire i l'action des autoritéssur le territoire desquelles

elle opérait, et que, dès lors, la publiairion pouvait étre ordonnée dans les lieux où la
sociétéexerçait, en fait, son activité.

Certe argumentation, combien enveloppée, est erronéeenfait et en droit : enfair

d'abord, .arceque la Barcelona Tractioti, sociétéholdina-avait son si-gesocial au Canada
et n'exerqait aucune activité en Espagne (2), tandis que ses sociétés filialesopéraient
en Espagne en pleine lumière, sans aucune dissimulation de leur siègeou de l'existence

d'investissements commerciaux.

En droir ensuite, caril a Ctéjugépar les juridictions espagnoles saisies, conformé-
ment du reste aux déclarationsdes demandeurs à la faillite eux-mémes,que la Barcelona

Traction n'avait pas son domicile en Espagne. II suffit, sur ce point, de s'enréférer
au dernier considérant du jugement du 12 février 1948, où l'on peut relever les mats
suivants :« ... car si la Barcelona Tninion n'a par de domicileen Espagne.. .».

Pour leur part, dans la requête,les demandeurs avaient indiqué (A.M., no 49,
val. II, p. 263): « ... que la communication par notice (edicto) de la faillite ne peut
êtrefaite audomicilede la sociétéfaillie, attendu quecelle-cneI'opos en Espogne,posplus
qu'ellenly d un puelonpue Lrablirsmrn~comme&nl direct. .. ».

Le Carre-Mknmre lui-méme (no 20, p. 254) contient la reconnaissance que :

Icjuge de Reus était informé des faitssuivan:s... LaBarcelonaTraction, Light and
Powcr Company Limired étaitune sociCtéanonyme, ayant sonsiège social a Toronto,
constituéesous le régimedes loisdu Canadaet qui, de sonpropre aveu, semblaitn'avoir
pas de si$e en ~spË@e r.

On se demande d'ailleurs pourquoi, si la BarceIona Tranion avait eu en Espagne
le centre de ses activités et oartant son « domicile ,iréel. l.siuridictions e.oa"noles,
et le Gouvernement espagnol A leur suite, auraient dû se livrer d'invraisemblables

acrobaties pour decouvrir un lien de rattachement aussi fantaisiste que celui résultant,
par exemple, d'une hypothèque au profit de la National Tmst sur les installations de
I'Ebro, dont un cible i haure tension passait, parait-il, sur le territoire de Reus.

(1)On notera que ce fut le motide la tardivetéque Ic juge spkial rerint pouécaner
l'opposition dans lejugement qu'ilrenditle 7juin 1963.Il csrsignificaiifquIc jugese borna
releverque :

< Considérantque la disPosirion conrenue dans I'anicle 1028du Code de commerce
étantformelle en ccqui concern ce faique l'admissiondu faillipour demanderla rétractation
(rrporicih) doir étreffectuéedansles huit joursoprir la publicoriodu moment que ce délai
&"air dcoyI.mplemmz lorsque la demande a été introduir- 19juin 1948 -, cetteprérention
esr hors délai(axlomporonr et)par conséquent,qu'il faut rejeterce qui ç~tdemandé dans
la conclusioncomplémentaire dela demandeaccessoire ..O (A.C.M., no 196,vol. IX, p. 282).
Ainsi le juge ne prkisait ni quelle etaitla publicarion> légale,ni Ic point de depan exan
du délaid'opposition. Manif~rement la thèse de la r territoriali8de la publication n'avait
pa!;encore Me inventie.
(2) Voir,&rr sujet,mpa, nw 341 cr suiv. Le GouverncrncnI espagnol explique aussi (C.M., IV. 1,.329) que le jugement fut
publiC au Boktin Ofici dc1Barcelone, villeoù la sonetc faillie avacn rblitt iison

sièged'uploiratian ».Cene cirmnstance est inopéranteau point de vue de l'application
de I'anide 1044, 5%du Code de Commerce de 1829, car ce lexte visbien, d'une pan,
Ic domicile (c'est-A-dire lesiégesocial), et d'autre pan, la looùlla faillie sdes &ta-

blisscments commnciaux, mais nc prevoit la publication dans la localire où la faillie
a des etablissements commerciaux que mmme mode de publicite supplémentaire, en
sone qu'Asupposer qu'on pùt assimiler un sike d'exploitationA un établissement com-
..
mercial et mnsiderer que la societe faillie avait des établissements commerciaux en
Espagne, cette circonstance n'eiit pas dispensé le juge d'ordonner la publication au
Canada

On notera, enfin, que le Gouvernement espagnol nXh,kite pas soutenir que le
centre des opérations de la Barcelona Traction (C.M., p. 330, note 1) se serait trouvt
dans les provincesde Barcelone, de Tarragone et de Lerida, ce qui, Amoins dc supposer

que le wni domicilc de la Barcelona Traction en Espagne se soit trouve au point d'inter-
smion du cbefs-lieux de ces trois provinces, laisse le leneur indkis quantAL'endroit
exact où, suivant le Gouvernement espagnol, se serait localise le domicile.

Lu réferencessuccessiveo Aun domicile rdd, mais e;iquelque sorte clandestin

en Espagne, au sièged'exploitation, au domic+led'exploirorA, des centrerd'exploitation
en Espagne, apparaissent mmme autant d'échappatoirespour :tsoustraire Ala conclusion
A laquelle conduit l'absence de publication AToronto.

(512) On examinera ci-dessous, dans le seul butd'ètre complet, la question de la
notification du jugement dejAtraitte par le Gouvernement belge dans ses Obrmatiom
PI ConcIusions(1,no247. p. 234)etdans les plaidoiriesdsesci,nseil(P.O.,III. pp. 633et

998), question sur laquelle le Gouvernement espagnol estirne devoir revenir en long
et en large (C.M., no 133, p. 327; A.C.M.no 76 et 77, vol. VII, pp. 39A405).

Si Le Gouvernement espagnol agit de la sone, c'est pour tenter dc prendre le
Gouvernement bclge en flagrant delit de mntradinion, en lui imputant dcs thèses qu'il
n'a pas soutenues,ou qu'il n'aen tout cas pas soutenues de la manikre sommaire qu'il
luianribue.

Le Gouvernement belge a toujours argue - comme la Barcelona Traction l'avait

fait elle-même, particulieremcnt dans ses écrits des 5 et 31 juillet 1948, introduisant
unedemande incidente de nullire - qu'un jugement declarant une faillite, prononce
en l'absence du failli, devaitre notifie Acelui-ci.

(513) Cene thèse prend appui sur le texte de I'anicle260 de la Loi de procédure
civile, texte caractère géntral qui figure dans le livre de ta Loi de procédurecivile con-
tenant lesdispositions communes Atoute la procéduremntenti?use, et sur I'anicle 1319dc

la Loi deprocédurecivile, qui renvoie, Atitre suppléaux,anicles de lamémcLoi relatifsà la faillite civile, parmi lesquels figure I'anide 1161; sur la jurisprudence du Tribunal
Suprême(O.C., 1,no247)(1); sur la doctrine (2); sur la pratique constante, et notamment
sur des décisions rendues par lesjuridictions inférieures, parmi1csqueUe .s jugement

rendu par le Tribunal de Barcelone le 12 avril 1934 en cause Niei-on-RuppeU, dans
la seule affaire où, la connaissance di1 Gouvernement belge, une faillite fut prononcée
en Espagne contre une société étrangèren'y ayant pas sonsiège social,sur requête des

créanciers (3).

Pourcombattre cette thèse, le Gouvernement espagnol cite un arrèt du Tribunal

Suprhe du 5 avril 1957(4).

Il est exact que cet amet indique, dans une incidente, que le délaipour faire

opposition commence A courir à panir de la publication; mais le mhe amèt admet
que le juge du fond ne prenne, comme point de dépan du délai, ni la publica-
tion, ni mème la nollficarion, maisla communicarion faite par le juge comflent,

qu'il avait tep le dossier du juge incompétent, en suite de I'inhibitorio auquel
le juge incompétent avait finalement donnésuite. En fait, le juge du fond avait admis
comme recevable une opposition forméele 2 septembre 1952 mntre un jugement de

faillite du 14 novembre 1950,lequel avait étépubliéles 14 et 18 décembre l9M!

On ne peut conclure de cet arrêt,rendu quelque neuf années après le jugement

de faillite,ue la thèsedu Gouvernement belge serait erronée, carl'obligation de noLiner
pose une question distincte de ceUe de savoir quel est le dies a qua du délai de L'oppo-

sition. Publication et notification remplissent, en effet, des fonctions différentes.e-
mière porte A la connaissance du failli et des tiers le foit de la faillite et est destinée,
à fairecourir le delai pour l'introduction du recours d'opposition(5) et, en cequi concerne

Lestiers dkbiteurs,à les avertirqu'ils ne peuvent plus se liberer en traitant avec le failli
et qu'ils devront donner suite aux communications des organes de la faillite.

La seconde tend à porter Ala connaissance du faix le texte du jugement et doit
luipermettre de développerles fondements de son opposition en connaissance de cause.

L'obligation de notifier brait, en l'occurrence, d'autant plus impérieuse que le
jugement lui-mêmecontenait des dispositions exorbitantes du droit commun,telles

(1)II s'agit d'unserie de dkisians du Tribunal Suprémedans lesquelles mc haute
juridictionnese prononcepas formdlonnit sur le problème,mais relate, sans formuld'ob-
jeaion la,procéduresuivie par les juridictions de fond et constate qy'a eu noUncarion,
parfois pouren tirer la conclusionque la procedura &téréguliére(Arrètsdu 3 octobre 1931,
Jur.&., 200,pp. 726727; du 17octobre 1949,Jur.nu., Nmallo Soi., r. XI, p.Z99;du3iuil-
let 1951,Jw. nu., Nmrllr Snie,t. XXI, pp. 123 et5s.;16 octobre 1953,Jur. a".,Nouudlr
Shir, t.XXXI, 1955,p. 655).

(2) Voir I'anicldu professeur Prieto CastroP,loaoy diclo po para la imjmgwci6n
del autode g~ebrn (Commentaire sur I'arrdu Tribunal Suprémc du 5 avril 1957)RRNm de
~echop~~es~I,1957,pp. 969 et 3s.Ramira, Ln Qvirbra,t. 1,p. 713,ett.II,pp. 586,759 n
795et ss.
(3) Voirrup., no 509.

(4)Dont on trouvera le commentaire dans I'anide du Profcsscur Leanardo Pnno
Castro citebla nmc (1).
(5)Le Gou\crncmenr belgr 3 admis,sur h~sr dc ld iurirprudcnrc~irteprr lui.OC,
no247, p 234), 4ucsi la noiihrdiiun dJugement au fdli inrenirnr avant la publcarian, Ic
dtlsipour I'lnIroJucii~de l'oppositionrommence àcourir cn.F qui leconcerne,A ccnc Ale BARCWNA TRACTION
368

ler saisies ordonnées Acharge des sociétésawllliaireset la pcssession médiate et Civilis-

sk, dispositions dont iln'y avaitamne trace dansLes publications. (1)

C'est parce que la notification s'imposait que la Barcelona Tracrion, Lorsque,
(514)
par sonacre du 18 juin 1948, elle demanda Bêtretenue pour panie Ala faillite -ce qui
fut admis par ordonnance du 26juin 1948,-sollicita, en ordrc principal, que le jugement
lui fi11notifi(2).

Le Gouvernement belge persiste A considtrer que I'al,sence de notification d'un

jugement de faillite rendu sur repuète, A l'encontre d'une sociér6 étrangère n'ayant
aucun représentant en Espagne, témoignait des le départ de l'intention arrétécde porter

atteinte aux droits de la défense.

(1) On comidtrcra commeune bien pïetrc rtpnsc à l'arguincnrarionrclacivb la nks-
sir6de la notification,Icdtveloppcrncnr figurant Bnote 3,p. 353du ContrciLlim'r" à ppropr
de I'anc par lequel hl. Sagnicr demandait, le 13 février1948,qiie le jugement fhr signifiéà
la BarcelanaTranion par voie de commissionrogatoire. Cette demande fur évidcmrncnrrcjetee
par le juge de Reus, qui maintint ra dkirion sur recours en rei:onsidération,décirioqnuela
Cour d'Aoocl confima oar <auto, du 4 iuillcr 194(A.C.IM.. no81, vol. VIII.o.21). Le Cou-
vernemenr'belgc n'a n;llcmcnr l'inrcntkn de discuta lonhemeiit cet épisod e ineur de la
proccJurc, mais iliirnl& rouligncrque 13Our d'Xppcl. ign.>mni Irilmc~x pcinctpcdispuritii
si coniplaismmcni inrquC plr lc Gouverncmeni apq!iil. n'hev par A tirer dmcancl~iiunî
aumi a 13 B~rrcl<ina'lraniun,de Iacircdn,im;c uuc:clle-.I,~~r1.ci 11nrxtdurc u~murnent
de i'appei Sagnier, n'adhera I>oinrAcelui-ci. adhésion,'àsi~ppose;qu'elle fUt possible,
Ciait<n <.lutci$facultati\c,ct rlen nç pcrmc<<aiir la CAsu: Je con;lurï q~e. parx qu'elle

n'dhrrair par a ;et rppcl. Har;clonî TractionrenJn;lil a laJcni'nJr Jr n~rificaran i~rmulcc
narcllc. mmmc drm~ndc nrinciodc dans son czrir Ju 18 luin1945. ni auc I'driiiuJdc Ii
hcelona Tranion devait étreconsidérk mmme cnrraink dans s& chd < ratification dcs
ana de procéduredéfcnucuxs'il en estB.

(2) Eranrdonnéque laBar~lona Tracrion fut admise cmmc panie A LIhillite le
26juin 1948,doir are conîidtrt comme sans pnR I'argumenr que le Gouvernement espagnol
d&eloppc nolammenrAI'annuc nV6 du chapitre 3 du Concr~MhOire (vol. VII,p. 4Llû),
et selon lequel l'article 26ûdla Loi de procédurecivile. par.1, ri=rait par d'applrcationau
failli aussi longlcrnpr qu'il n'crt par partie i la faillite. Ccemfut, en cequi concerne la
BarcclonaTraction, chose faiteparl'ordonnance du 26juin 1948.lejup eüt dOPtout Ic moins
àcette dateordonne la notification. SECTION II

LA SAISIE DES BIENS DES SOCIÉTÉS FILIALES

Le Gouvernement belge a rappelé dans le chapitre 1 de Lapremiere partie
(515)
(no35 et suiu.). .ue leiu-e de Reus avait, Dardiverses décidonssuccessives, ordonné
auxorganesde la faillitede prendre possessiondes actifs des sociétésfilialse la Barcelona
Traction. et aue cette extension de la saisie consécutiveA Lafaillite avait ooné en réalité
~~~. .
sur Latotalité des actifs de ces sociétés- et non point seulement, m e l'a soutenu
le Gouvernement espagnol, sur certains biens e qui auraient pu ètre frauduleusement
soustraits,c'est-à-disr les papiers, l'argent ou les valeuin.

Le Gouvernement belge a égalment etabli que la saisie avait eu un caractere
définirifet qu'elle n'avait pasétéune siinple mesure provisoire; lesN mesures de "arma-
lisation,> invoquées par le Gouvernement espag~ol- à l'~p~ui de I'affimiation contraire

n'ont portéque sur quelques actifs détermines, tandis que d'autres demeuraient saisis,
à la disnosirian des o-ganes de la faillite. Au sumlus, les.organes de la failliteexercé,
mêmeaprès les pprktendues iimesures de nomLisation ,nLesdroits attachés aux titres

des sociétés cisous-filialesii- ce qui impliquait nécessairement qu'iis demeuraient
en possession des titres de ces sous-filiales compris dans le patrimoine des filiales.

Le Gouvernement belge a, en outre, réfutéla thèseselon laquelle le juge de Reus,

en sa ordonnances successives, aurait constamment reconnu la ~ersonnalité morale
des sociétésfiliales, loin de la méconnaître. Comment peut-on zeconnaître Lapersonnalité
morale d'unesocibté,tout en méconnaissant les effets les plus certains qui s'attachent

à cette institution?

(516) L'objectif poursuivi par le juge de Reus et par les organes de la faillite est
très clairement exposépar le Gouvernement espagnol lui-même(C.M., IV, no76, p. 290).
Ceux-ci ont agi en we d'arriver àune efficacitépratique maximum- fut-ce au mépris

des rè"les du droit. Sans doute, expose le Gouvernement es~a. .l, en l'absence de toute
saisiedes avoirsdes sociétésfiliales,lesrganes de la failliteauraient-ilspu tenter d'uuliser
les droits attachésaux titres au'iis trouvaient dans le riathainede la sociétéfaillie mur

exercer une inRuence au sein des soattés filiales et, A travers elles, au sein des sous-
filiales. Mais il aurait fallu, en pareil cas, qu'ils fissent reconnaître leurs droits sur ces

titres et ces droits n'auraient pas manqué d'être contestésc ,e qui les aurait contraints
A recourir normalement à justice par des actionsdistinctes de celles resultant de la faillite.
Ainsi se serait posée,dans des conditions qui eussent étéinquierantes pour les deman-

deurs, la question de la régularité des mesures prises. Pour tluder ce dibat etpour evirer I'applicauon normale du droit des sociCtés,

ils ont jugt préferabledc faire purement et simplement abitraction de la persannalit6
juridique des filialeset mbA,cenains &rds,de mile des sous-nliales, pour permettre
aux organes de la faillite d'appréhenderimm6diatement le: Cltmcnu ds patrimoines
dc mlles-ci, au moyen d'une veriutblevoie de fait.

Cette manitrede proFéder henIraînt le juge de Rcus --tasuite des demandeurs
en faillite, A commettre deux skies d'iüegalitts fondamrnrales.

D'une pan, le juge de Rcus a méconnu la personnalitt juridique des soOttts
filiales et des sociétéssous-filiales, alors que la reconnaissance de cette persornalire

morale s'imposait8.lui tant en verni du droit canadien qu'en verni du droit espagnol.

D'autre pan, le juge de Reus a applique,x socibth filialeset sous-filialesdont
il faisait saisirle patrimoine, un régimejuridique incompatible avecles réglu paniculiéres
du droit espagnol au sujet de la faillite et de la saisie des biens des societ& de services

publics.

Ccs deuxstries d'ilitgalirésserexminées successivementci-aprk.(517) La remnnaissance de la personnalité juridique des sociétésfiliales s'imposait,
envenu de 1;lioi espagnole, mèmepour les sociétésqui,mmme I'Ebro, avaient ttt mnsti-

tu&s au Canada. Un bref ra..1 des dis~asirions de la lai esp. .ole relatives B cette,
question suffira pour le dhonrrer.

La loi espagnole affirme la penonnalité juridique des societéset règle Lesconsé-

quences de celle-ci.

Suivant I'anicle 35 du Code civil, « sont des personnes juridiques, Io ...,2O
les associations d'intéret privé civiles, commerciales ou industriella auxquelles la loi

confèreune personnalité propre indépendantede celle de chacun des associés in.

L'article 36 du mème Code dispose que : « les associations auxqucllcs sréfère
le 2' de I'anicle 35 seront régies par les dispositions relativesau contrat de société,

selon la nature de celui-c,i.

Or, I'anicle Il6 du Code de ammerce(1) dote de la penannalitt morale, dater
dc leur constinition, les smiétésmmmercjales ansrituées mniormhncnt aux dispositions

dudit Code, et parmi lesquelles figurent les sMérésanonymes (An. 151 et suiv.).

En consequence, suivant l'article 38, 10 du Codc civil, les société-a snonymes
pcuwt « acquérir et posséder des bicns de toute sorte, ainsi que mntnncr des obli-

gations et exercer des actions civiles etales conformhenr aux lois et régleîde leur
constitution in.

L'artide 174 du Code de commerce deduit k conséquence node de cette
siruarian pour les crésnciersdes associes:

< Les créanciersd'un associén'auront vis-à-vis de la soci&té. ême en

car de faillite de cet associé. d'autredroit que celui dc saisir cl de pcr~cvoir
ce qui revientB I'asrociédébiteursous forme de bénéficeosu de boni de liqui-
dation B.

Ils ne peuvent donc prétendre exercer leurs droits sur le patrimoine social.

Quant aux sociétts constituéts sous l'empire d'une loi etrangére, I'anicle 38,
Io, cire ci-dessus, du Codccivil renvoiB Leurloi de constitution pour Ladttermination

de leur capacitéjuridique et de leur personnalité juridique.

L'aniclc 15du Codede mmmerce ajoute :

.Lesétrangerset Ics miétés mnrtituécr B I'éuangcrpounont crerccr
1s mmmcm en Espagne ensesoumettant aux loir de leur payspour cc qu;
concemc leurCapacité de contracter etaux disparitions du présentCodc pur
FC qui concernela création de leurs établirsmcntr en tmito"c espagnol, kurs
optratianr commcrcial~set la jmidictiondes tribunaux dc la nation..S.

(1) L'anidc 116, al. 2, dispos: 4 Une fois consrini&, la sa'itté commcrcialcaura
la pcrronnalirt moralepour tousesancs ct antracsii.372 BARCELONATRACTION

On déàuit de ces textes que, suivant le droit espagnol, les sociétéssont gouvernées
par la loi du lieu où elles se sont constini6es : sont étrangeres les société3constituées
l'étranger

La loi d'onguie détermine notamment les conditions dans lesquelles la société
peut antramer, acquiert la personnalité morale et organise son fonctionnement.

Plusieurs autres dismitions légalesconfiment cette .intemretation : I'anicle 70

du Code de commerce qui en fait une application particulière aux émissions de valeun
mobilières, l'article 21 dernier .ara-.a~he du Code de comrnerce relatif à I'enreeistre-
ment des sociétésétrangères,le règlement du Registre du commerce, tant dans sa version

du 20 septembre 1919 (article 7, IO7 et 124 notamment) que dans sa version
actuelle, remontant au 14 décembre 1956 (articles 84, 88 et 89). (1).

En droit canadien, il ne fair aucun doute qu'une sociétéincorporée jouit de la

personnalité morale. Le droit canadien applique à cet égardla règle dégagéepar la juris-
prudence anglaise dans l'affaire célèbreSalomon o. Solomon <j. Co Lrd. (1897) A.C. 22,

42, 51. (2).

(1) Irs disposirions des traités de commerce et de navigation conclus par l'Espagne
ne modifient pas les conclusions qui rksulrenr de I'interpreration du Code de commerce.

En I'espècele traité de commerce et de navigation du 31 ~tobre 1922conclu avec la
Grande-Bretagne. n étéétendu au Canada. II implique la reconnaissance mutuelle des sociétts
constini6essous l'empire de la Io1de chacune des pairies contractaiira (article II). Cette recon-
naissance suppose que les sociétés demeurentsoumises b la loi ci verni de laquelle ellesont
&téconsrini@, pour tout ce qui concerne leur capacité,leur pi:rsonnaliréjuridique et leur
fonctionnement.
Ce traitéconnime donc la règlede droit internarional privéconsacrée par l'article 15
du Code de commerce espagnol.

(2) Frascr et Srewan (Company lnw ofCm&, 5' éd.)écriventh ce sujet:

<Cnc rocittr csr,ux )eu de 11hi, une prr*onne OJ rntilC d~stincle Jer ~ctlon-
nnires qui 11compo-cnl. <:c n'est pis,comme u#ic arrr>;iari.in.une rtinplc c.,llccrian
ouun lercmt J'uniierinJtriducllciCette Jirr,ncrtoncnrrc1.ça:l+lc.cn rani duc ocrrJnnr
mara~e~Gi~ cmporatr) et ses actionnaireses fondamenrate et se trouve a la base de
enaines des questions les plus délicatesdu droit des société ...(p. 18).
..........

*Dansles questions de propriété cc de capacitéd'accomplirdes actes, d'acquérir
des droitsou d'assumer des obligations, la sociéreest toujoursune entité disrinctede
sa membres. CE n'est pas un aliacou uneapparence (rhonz)cc le principe érablidans
I'afire Salomon, infra, demeure intact. i,(Ibid.)

(.A mmpany is in conremplation of a lawa perroncor nirity distinct fromthc
shareholders who compose it. It isnor likca partnership, amcre collection or aggre-
garion of individual units. This diswicrion between rhe aimpany asa body corporate
and ils shareholders is fundamental and lies at throorof ::oro nfethe mosr perplening
questions of mmpany law ...<p. 18).
..........

.IIn questions of property and capacity, of acts done and righrs acquired or liabi-
lities assumed, theCompany is always an entiry distinct hm its corporators. Iris not
an aliasor ssbam, and rhe ~rinciple of rhe Salomon case,infra,stands unimpaired D
(Ibid.))(518) La personnalité juridique qui devait inmntestablement ètre reconnue aux
sociétésMes formait un obstacle à premiére vue insumonrable à la maui-misesur

leur patrimoine, A la faveur de la faillite de la Barcelona TraNon, qui mnstiniait de-
m€mi une sociétédistincte. Or, cene main-mise était l'objed fini de la manŒuvre.
Mais il n'était.vas.ossible de faire déclarerla faillite desfiliales vour l'excellent motif.

notamment, qu'elles faisaient face Atoutes leurs obligations. II ne restaidonc, pour
atteindre le but recherché,que lerecours hla sùnple voie de fait sous la forme de décisions
purement arbitraires.

Il f&t cependant tenter de trouver à ces décisionsdes justincations juridiques,
au moins apparentes. La tache était difficile. Aussi l'embarras du juge deReus fut-il
grand, lonqu'il dut motiver les ordonnances qu'il rendait. Cet embarras et les hésitations

qu'il a provoquées se traduisent dans les motivations des ordonnances successives -
ainsi que le Gouvernement belge l'a déjàmontré dans la première partie de la Réplique
(wpq no 35 et suiv.).

L'Œuwe du juge de Reus étaittellement imparfaiteque le Gouvernement espagnol
n'a pu accepter d'endosser la responsabilité des constructions juridiques élaborées
par cemagistrat, et qu'ils'esttrouvéobligéde luien substinier d'autres, plus subtiles, mais

non plus satisfaisantes, malgréles dix-sept années de réflexionqui en précédérent 'Cla-
boration.

Le Gouvernement belge démontrera ci-après le manque total de fondement
des motifs invoquéspar le Juge de Reus; ensuite il refutera ceux que le Gouvernement
espagnol crut devoir leur substituer.

O) Ui violorion de la loierpapmlerMtunr desmotifs derdénnonrdu ju& da Reus.

(519) Pour jusCilierles décisionsordonnant la saisie des actifs des sociétésNiales,
Ic juge de Reus n'a pris en réalitéenmnsidkation qu'un seul moùf(v. ci-dessus, n35) :
la circonstance que les sociétésen Quse n'auraient eu qu'un seul actionnaire soit au

moment de leur fondation, soit dans le coursde leur vie sociale. Mêmelorsque lesdites
sociétés avaient plusieursactionnaires, le juge de Reus a considéréqu'euesn'en avaient
ou'un seulen rédité.C'est de làsu'ila déduits.'il.~ouvaitrnéconnaitreleur ~ersonnalité
morale propre. 11n'a d'ailleurs pas préciséàsesyeux, les sociétésavaientété constituées

par un seul fondateur ou si tausLestitres avaienété réunisentre Lesmaim d'une seule
personne dans le cours de la vie sociale.

IIsuffit de lire ces décisionspolir constater qu'aucune d'elles ne fait allusion à la
moindm f~oude à,la moindre Molarionde rdglerfondamentaler de l'ordre juridique ou
des lois de police et deiiretéespagnoles. Aucune ne déclareque les sociétéfiliales se-
raientrimuléeso,u qu'elles étaientdes préte-noms de la société-mèreo,u son « agent ».

Au contraire, Les jugements sbnr exclusivement fondés sur ce que la totalité
des actions des sociétés filialesartenaient en faià la Barcelona Traction, soir dirme-

ment, soit par l'intermédiaire d'autres filiales,ce qui n'était d'ailleurspas exacen
fait pour certainesd'entre elles. Tel cst Ic wul mif invoqut

IImnmt donc & étendre aux sociétésnliales, sinon la faillite,au moins les mesures
dc saisie epar mnséqucnt la rrsponsabilitt pour le paiement du parriide (a rocieté-mtre,

et ce par la scuic mnsidtmtion que ces nlials Craient des :sciCtés d'une pcmnne et
que la girtalitt tmnomique r devait alors I'empaner sur hi technique juridique.

Or, anc conception se heune aux principesadmis tant en droit espagnol qu'en
dmit canadien.

(520) Il est unanimement admis,en dmit er.a~noi, que la xi4tt anonyme n'est

pas dissoute par la seule circonstance que l'ensemble de ses actions se trouveraient reunies
entre Ics mains d'une seule pmonne. Le Gouvernement esj?agnol ncle conteste pas.

Ni Ic Cade de mmmerce, ni la loi sur les soci6t6.sanonyrncs, ni la loi sur les socié16
B rcsponsabilitt limitée ne wmptent la reunion de tous les titres entre les mainsd'une
sculc personne parmi la caxs de dissolution des sdCt6 anonymes ou des societés

B roponsabilirt limitée.

La doct~e cspagnolc en a wnclu que cette cirmnstnncc n'entrainc pas la dis-
solution de la socier&& l'inverse de ce qui se produit dans d':iurres ltgirlationsd'ail-

leun relativement wu nombrewes endroit mmpd - telles la loi franMse ou la loi
belge parurunplc (1).

De Castro a, dès 1927,démontre que telle Ctait bien 1ssituationen droit espagnol
positif (I'Aurocmmorm droirprivéerpognolR , evirragennol de 1rgi's~~'ynJun'rprud~o,

1927volume LXXVIp. 334et sui".) LotsquUila tcrit notamm,:nt :

Devant le silence dc la loi danr I'etablissementder causes d'extinction,
c'estI'interpritation restrictive qui scmblc lacplils justeSiIc Code nç dit
pas que lorsque le nombre d'associésse réduit3 un la socidtén'existeplus. on
ne peut croire qu'une nouvelle cauw d'extinction doive etrc crééepar la dm-
trine,.

.On pourrait direavec Cosackque la réuniondc toutes Ics actions en
une sculc main estun abus grossier du droit dcs smisitéspar actions, mais la lai
neI'a pas interdit- vraiwmblablem~nten scfond;int sur Ics exigences de la
pratique- st PioUrrdktionne peut Etrc conridtrk mmmc allant de roi ...r.

..La socitté mnwrvc sonpatrimoine independant roumis aux rtglcs
de scs statuts. La diversite de pauimoinen uncmi.nic pcmnns n'et pas une
chose ioconnuc dans notre droit. qui larcconnait cirpreirémcnten ma~ièrcde
Mntfice diaventaire (m. 1023 C. Civ.)...En rérumii,il semble que danr noüe
droitil n'v ait aucune dismition à I'cncontre de 1.1subsistancd'une sociCté
par amiois réduite à un ;cul asroeié, qu'iln'y cr. ait par non plus surle
terrain doctrinal, qu'enpratiquilserait impossibled'dvitcr la fiction d'uneplu-
ralitt inexistantecl que, en revanche,on pourrait retirer quelques résuavan-
t-geux en admenant la mntinuation de la ~aiétt B.
(1) Sur Ic carantre uceptionnd de la position du droit fianpis surcepoint, voirle
rappon ghitml du Profsrcur Haardt surla societk d'unePrSONic, au 7' Congrà dc l'Am-
démie internationale de droit mmpartà Upsala. Ccne dactrinc a hé suivie ulthicurement et elle a exprimt le droit mmmun

es~mol: elle le mnstimait certainement au moment où le juge de Reus a rendu les

Garrigues, dans son TrairP& droircornmerciaip ,ubliéen 1949, vol. III, p. 1218,

défendait égalementcette position, au nom notamment des exigences évidentes de la
vieéconomique,qui mmmandent de remnnaitre l'existence de telies sociét&,eu égard
àleur grande frCquence, notamment au sein des groupes de sociét&.

La jurisprudence s'est ralliéeà ce point de vue.

Dès le 7 avril 1922à propos de la mntestation de la qualitéd'un avouéqui dé-

darait repr&entcr une sociétéunipersonneiie, le Tribunal Supréme a reconnu que la
personnalité juridique distincte de la sociéte était maintenue nonobstant la réunion
de tous les titres entre les mains d'un seul proprieraire; cene cirmnstance étaitmnstante

en fait. (1)

ta Direction g6nCraledes registres et du notariar fut amenusncher laquestion
par une dtcisian de principe importante du II avril 1945(2),à propos de la demande
faite par unesociétCunipcsonneiie d'inscrire au registre du commerce une modification

de ses statuts. L'inscription avait refuséeparce que la sociétéen cause - dont le
caractere unipersonnel résultait desdonimenu produits - devait, suivant le rqi;rrador,
êtretenue mur dissoute et subsidiairement, oourle motif aue la modificationdes statuts
..
ne pourrait étrevalable car elle s'analyserait enIautocontnit ».

La decision de la Direction généralemndut, en se fondant notamment sur la
pratique commercialesuivietant en Espagnequ'à l'etranger et sur l'analysede la situation

en dmir mmpare, qu'il n'y a pas Lieude mnsidbrer la sociétéd'une penonnc comme
dissoute de plein droit. Quant au second argument, il est égalementécarté: la modifi-
cation des staNts d'une swiétéanonyme par une assemblée généraleextraordinaire ne

peut en au- cass'analyser mmme un mntrat et la circonstance qu'un seul actionnaire
l'aurait décidéen'sr pas denamre Binvalider la décisionprise régulihment.

L'exposédes motifsde la loi sur les sociétésanonymes, du 17juillet 1951,mnfinne

d'une manikre éclatanteI'exsctimde de cette doctrine, de cene jurisprudence du Tribunal
Suprêmeet de La pratique de la Direnion génirale des registres. On y lit notamment
le paragraphe suivant:

<Dansla stipulation descausesde dissolutionde la société anonymel,
Loi suit'pari passu, les directivesdu droit espagnol en vigueur et, dson
essence la,tendance général ee I'étrangcr.Mais, rendant tribàtdes réalités
qui ne peuvent CUeméconnues,elle ne considère pas comme une cause de
dissolution laéunio ne toutelses actions enune seule main, ni ne fait de
la déclaratione faillite ucausespécifiquede &solution, bien qu'ellen'exclue
pas la possibiiit&de que, par le fait de cette déclaration,la dissolution dela
yziété puisse se produire. Ouant au premier point, l'omission, quipourrait
paraîtrt incxpliicaBllbeaucoup, de cettecause de dissolutiom,qui sembleà
première vue imposéepar la naNre de la sociétérésultantde l'accordde plu-
sieurs volontés,ct aussi par laructure mêmed'un organisme quiprésuppose
une pluralitéd'actniités,n'wt "end'autre qu'unhommage à la sincéritédont
tout Iégidateurdoit fairc montre lorrqu'ilse trouve devant un divorce entre la

(1) Col& rcg*Imiu, RMIii1 G-d drLkjIdn y JuNpdmi~, tome 156,avril-
juin 1922, no II, pp. 70 n s.
(2) Avmuodi, 1945,no 56û. BARCEWNA TRACTION

malit6 et le bit porittf ri la réaloi'crt que, mfinc dlnr Ici cas de réunion
daniom en unewulc maln. chose qui peut trcr f.icil.mrni ftrc éludtcau moycn
dc I'inumitioa devtnubler hommca de oaillc 13d>%olut>on immédintcde la
sociéténi doit pas se produire, tout au moinrtant que rubrislc la &ibilité
de rétablirla nonnalc en rétablissantla pluralitéd'sssocr.s

Postérieumnr B la loi du 17juillet 1951,lajurispmdence du Tribunal Suprème
a confirmé le courant iurkpmdentiel et doctrinal antérieur. Un important arrèt du

Tribunal Suprême du 19 novembre 1955 comprend notamment l'attendu suivant (1):

CONSIDERANT: üue s'il est bien exact que Van. 116 du code dc
commerce requiert plus d'une personne pour créer une sociétécommcrcialc,
ledit code ne stipule pas comme matif de dissolutior. ces miétés la réunion
en uneseule main de tout leur capital; et l'an. 221 du mémecode. applicable
B toutes les classcr dc sociétés,ne comprend pas une telle cause parmi celles

qui donnent lieu & leur disolution, de mème que ne la comprennent par les
ad. 150 de la loi du 17 juillet 1951 réglementantles Sociétés anonymes. ni
30 de la loi du 17 juillet 1953 qui établitle régirie juridique des sociéàés
responsabilitélimi&, l'Exposéder motifs de la prtmihrî de ces lois explique
cette omission par la nécessitéde mettre en harmonie le droit positif et la
réalitéque représenteIc faitque, mêmedans les cas de réuniond'actions en
une seule main, la dissolution immédiatede la sociéténe se produit pas, du
moins tant que subsiste la possibilitéde revenàrla normale en rétablissantla
pluralité desuociés,considérationsqui sont d'applic;itiaux sociétés rerpan-
sab'ilitéIimitr.

La mémesolution rbulte encore de l'arrèt du 3 octobre 1955 (2)rendue dans une

espke où il fallait determiner si une personne physique, propriétaire de toutes les actions
d'une société, s'6tair substimk automariquement A cene derniére pour I'exeruoc des
droitsrtsultant d'un contrat de loaition.

L'arrèta notamment dCcidC :

< ...il at indubitable quc l'examen minuticiix et pondéré derprcuvcs
apponéu. prcquc toutes de typ documentaire, ne permet par dc se prononcer
surla substitut dciopersonnalitédc la locataire, Pocumatiques C.. S.Asou-
tcave et fondée uniquementpar le faitcertain etrec3nnu par la partie adverse,
sdan lequel toutes les actionsde ladite sociétéont éti acquises par M. JoséLuis
A. y Z., car ce fait en lui-mémc n'implique pasI'rrtinetion de ladite société,
mmme le démontrela circonstanceque, comme conséquencede cette acquisition.
aucunchangcmeat ne s'estproduit dans la penonnaliléjuridique dc CeltEsociété
dam Ic Registre du commerce, lequel a conservé l'inscriptionprimitive qui lui
est relative, ainsiqu'ilappen du cenifical figuralolio7,sanrqu'y apparais%
aucune modification:d'où il réaulteuuc, mème siM. A.Z. a acquis par adjudi-
cation.du Gouvcrncment opxyol &i Ic? délenrit mur riqucrticr" raisondr
ce qu'cllc, appmrna:cntà drs <u]ctrallcnnnds ct c<infomimcnt 3.dcr accords

~ntcrnationaur. Ic<301 actions dontrccomDosaitIc cluitrl roc.31 dc Pneuma.
tiques C..s.A. p~ ~r lui-meme et paur sis assrriés.The General Tire and
Rubber Company, Akran, Ohio, Etltr-Unis d'Amérique,cette miélé n'a pas été
dissoute paur autant mais a pu subsister, comme cela a étélecas,sans aucun
changement dans sa penonnalité juridique en tant riue sujet de droits et obli-
gations, en dépitdu changement dansla personne détentrice des actions, étant
donné quc les sofiélésanonymes peuventpasser de cenaines personnesB d'autres
sans que de cela résultcun changement essentiel dans la vie de la société,ni
dans sonpatrimoine qui continue à ètrtreadministréparses organes de gestion,
sanr préjudicedcs changemene qui interviennentdam ces derniers par la volonte
dcs actionnaires; et la preuve de cela c'est qu'cerchangement du porrcrscur des actions, la sociét,u nom sous lequel elleest inscrite,et par ses nouveaux
administrateurs,a conféré der pouvoirs alinéas4 et 5 du certificatdu Registre
du folio 7 - qui ont étéinscrits dans ce mêmeRegistre. et qu'an a conféré
des pauvoirs auxavouéspour comparaitre au présentlitige - attestation du
folio 58 - et dans ces pouvoirs on voit que ceux qui les ont conférés c'es
Pneumatiques C., S.A.,ce qui démontre quecellesi conserv sa penonnalité
juridique, écartantainsi toute idée,fûtse par pr6somptionlogique, d'un chan-
gement ou mutation quelconque relativement à la transformation, fusion ou
extinctionde sa personnalitéprimitiver.

La Direction générale des registresa par aüleurs confirméle 22 novembre 1957

la validitéde principe et le maintienn vie de la sociétéqui ne comprend plus qu'un seul
actionnaire(1)

A l'occasion de commentaires relatifs à la traduction en espagnol de l'ouvrage
de Serick (Rechtsfonn und Renlitar Jurirtischer Personni), Puig Bmtau n'a pu que

constater :

. Le critérequi affirme la subsistance de la sociétédont les actioou
participations socialse trouvent au pouvoir d'unseul associéa acquis en droit
crpagnol la forme d'unenorme r (2).

(521) Sans doute le droit espagnol est-il plus nuancé que, par exemple, les droits
germaniques et anglo-américains où cette situation est considérk comme tout à fait

m b et unrelle(Garrigues, Droitcmwcinl, 48ed., Madrid, 1964, p. 328- Garrigues-
Uria, Commmrair~rde la loi nrrlessociétéa snonymesI, I, Madrid, 1953,pp. 7M)et ss.).

Mais il considère en tout ras que la seule réunionde tous les titres entre les mains

d'une seule personne n'entraînepar en soi la dissolution de la societe.

11Fr, cenes, se produire qu'il soit impassible en fait de reintroduire au sein de
la sociétéplusieursassociés,comme le prévoient l'exposédes motifs de la loi du 17 juil-
let 1951 et ladecision de la Direction générale des registres du 22 novembre 1957; il

Deut aussi arriver que l'associéunique abuse de la situation et qu'il ne respecte pas les
regles fondamentales du fonctionnement de la sociétéanonyme, en'confondant, par
exem~...sonva.rimoine Dr. .e avec celui de la société,ouen ne réunissantvas les organes
sociaux suivant le mécanismenomal de la société par actions. Dansces hypothèses, un

tribunal pourra, la requête d'un intéressép,rendre Lessanctions adéquates (voir les
décisions ci-dessuscitees de la Direction des registres).

II est donc nécessaire,pour que - exceptionnellement - la dissolution inter-

vienne, qu'une procédure particuliere soit introduiàcette fin,que lerequérant démontre
de facon complète l'existence des ciromstances particulieres qui justifient le prononcé
de la dissolution de la societé,indépendamment de la réunion des titres en une seule
main, et il faudra qu'un tribunal se prononce par une decision fortnelie.

Si le requérant prétendse fonder sur l'abus de droit, il doit rapporter la preuve
complkte des élémentssur lesquels il se fonde. Cette preuve est requise par application
du droit commun, toutes les fois que L'abusde droit sert de base à une action (Castan,

Dercchociw'lespanol, comun y foral,9e éd.,Madrid 1956, 1-2, p. 55).Telle est d'ailleurs

(1) Atmrad, 1957, no 3386.
(2) Traduction de la rhbe de Serick, publik à Barcelone, en 1958,pp. 287 et ssla mnséquencc de la base juridique de la sanction de l'abus de droit en Espagne: il s'agit
de l'une des applications parriculiéres de la théorie généralede la responsabilité extra-

contracmelie (arrêtsdu Tribunal Suprème des 14février1944et 22septembre 1959)(1).
Quiconque prétend mettre en cause la responsabilitéaquilienni: d'autmi doit évidçmmcnt
rapporrer la preuve des fautes qu'il allégue.

Tant que la dissolurian n'a pas étéprononcée par le tribunal, le patrimoine de la
société etcelui de son associé unique demeurent complétem<:ntdistincts. Il ne saurait

ètre question de les confondre en permettant aux organes de In faillite de I'actionnaire
unique de mettre purement et simplement la main sur les amifs sociaux.

La plupan des mmmcntateurs estiment que la distin<:tion entre les patrimoines
est absolue et notamment qu'il n'existe aucune responsabilité personnelle de l'associé

unique pour les dcttes de la société.

C'est l'idéedéfendue par MM. Garrigues er Uria (Comtnirer de lo lm'nn lu

rMéré rm-es, t. II, hladrid, 1953, pp. 700 etss.):

c Bien entendu. Ic problèmescposera toujours de savoir si l'actionnaire
unique est ou non tcnu de répondre sans limiter dcs obligations rocialcr con-
tractées durant Ic temps que dure ccttc situation artormale de la société.C'est
unequestion que doivent résoudre. en définitive,1:s tribunaux; mais à notrc
avis. mmmc la loi n'établitpas la responsabilitéillimitéede l'actionnaire uni-
que - comme le fait, par crcn>plc,le Code italien - et admet implicitement
la licéides sociétésunipersonnellespuisqu'ellene ccnsidèrepas la concentration
de toutesles actionsen une seule main comme cause de dissolution, il ne semble
pas qu'il existedes points d'appuiulfisamnicntfermcspour obliger I'actionnaire
unique iiuneresponsabilitésans liniiter.

Elle a également étécxpuséc avec clartépar Jordano, La rociPIé d'un seulasrocid,
Ra. dr. Mm. 1964, no91, pp. 7 et ss. (2) :

Les co~uences dc l'admissibilitéde la rociétédevenue uniperson-
nellc, c'est qu'ne lui appliquera pas i'an. 1911 du Code civil. maisIcram. 1
de la loi der sociétanonymes ct l de la lai da sociiitàsrcsponrabilitelimité:
l'associé uniquene répondrapar personnellementdes dettes sociales. Mais pur
que ces articles soient applicables. il faut que ledit assowiémaintienne danr
la ligne de conduitede l'initrit social et respecteles principes d'inaliénabetité
d'intangibilitédu patrimoine de la société-.La vie de la sociétéunipcrwnncllc
peut en effetêtre normale (normalitépossible à la lumi&rcde la théaricde la
fictio rocietatir) ou anomale. - Elle sera noima!e lorsque l'associéunique,
demeurant danr la ligne dc la représentationde l'.intérêctorporatifr, respecte
les deux principesfondamentaux de l'inaliénationet de l'intangibilitédu patrimoinc
rocial résultantder normes relativesau bilanà L'augmentationet à la rkduction
du capital.

L'existence juridique normalede la sociétéd'un seul arsocit est possible
grice à I'cxistcncd'organes de contrôle: administrateurs (an. 71. par. 2 de la
loi soc. an. et II. pnr. 1 de la loi soc. resp. limit.1 et creancicrs (an. 79, 80
par. 4 et 81 de la loi roc. an.et 13 de la loi soc. resp. limit.). L'annulation
der décisions, sociales est ainsi viable. mêmes'ïn .'y a par de minorités h
protéger (dr. an. 67. 68, par. 2, et 69. 2' alinéa dela loi soc. an.). L'imps-
sibilité de re conformer aux dispositions relativeaux relations internes des
associésmanque dc pcnincnce danr la sociétéunipersonncUc : ad impsribilia

(2)Voy auryipar Ic mémc nulru,,lc rapportnriiund epagnol sur la sociht d'une
pcrrunne au le Gn~rcr de I'Aç~Jémie incrinnion~lc du droit cumparc, 1966, Uprala -
Rapportsripagwli. pp 410 cr sî G rappn repruduii Ic mhr ~niclc nemo tenetur r. - La vie anomale éventuelle de la sociétéunipersonnelle a
des correctifs adequats. Outre I'annulationdes 'décisionsB sociales par les
administrateurset les créanciers,il yles remèdesde droit commun dérivés des
principes générauxde la bonnefoi etde Pabus de droit(arg. ex a*.1258 du C.C..
arrêtsdu Tribunal supr*me du 14 février 1944 et du 22 septembre 1959, et
décisionsde la Direction Générale des Registrdu II avril 1945etdu 22 novem-
bre 1957) r.

Sans doute, suivant d'autres commentateun, devrait-an admettre une respon-
sabilitépersonnelle de l'associe unique pour les dettes sociales, en raison du caranere
anomal de la situation résultant de la réunion detous les titres de la sociéen uneseule
main. (Voy. GonzalezEnriquez, QuelpuesréPexion rproposde In loinir le régimjuridigue

des rocidtésd rapons(~bilitélimith, Amire de droit civil, VI, 1953, pp. 857 et ss.,et
s+ciaIement p. 885. - Gay de Montella, Tvaitépratique der rociéré rnonymes, 1952,
p. 531).

Mais méme dans cette conception, défendue par uneminorité que ne suit pas la
jurisprudence, il n'existe aucune confusion automatique et camplètc des patrimoines;
les anifs de la sociétédemeurent le gage de ses créanciers et les créanciers personnels
de l'associéne peuvent exercer leurs recours sur le patrimoine social. L'associé unique

apparajt comme un codkbiteur solidaire de la société suivantune conception très voisine
de celle qu'aconsacrépar exemple l'article 2362du Code civil italien. Cette théorie -
que le juge de Reus n'a d'ailleurs même pas invoquée- ne pourrait donc en aucune

manière justifier l'autorisation, donnéaux organes de la faillite de Panionnaire unique,
de saisir sans autre forme de proch les biens de la saciété.

(522) La doctrine et la jurisprudence espagnoles étudient d'autre parc I'hypothese
dite de I'« uniriersonnalit6 tiréordannée)t- c'est-à-dire le cas où la société, crééear
plusieurs personnes conformément arix dispositions du Code de commerce, devient

unipersonnelle peu apds sa constitution en exécutiond'unc intcntian que les fondateurs
avaient dès i'angine. Les principes exposes ci-dessusà propos dc lo société devenue uni-
personnelle dans le murs de sa vie sociale conduisent la majorité de la doctrinà consi-
derer que la société de convenance, créée par plusieurs personnes dont tautes agissent

pour le compte d'une seule d'entre elles, est parfaitement valahle.

Comme l'ecrit Jordana (La sociétéd'unseul associé,Rm. dr. mm., 1964, nq 91,
pp. 7 et ss.),l'acte Constitutif d'unsociét6constituée dans ces conditions est parfaite-

ment valable.

cDe I'affirmationde principe de lapersistance de la sociétécomme pet-
winnalitéjuridique, mêmedans l'hypothèsede la réunion ultérieure des actions
ou pans -- une seule main - phénomènequi est pleinement licite selon la
jurispniaence - an peut déduireque le résultatverslequel tend I'acteconstitutif
d'unesociétéau profit exclusid'une scule personne est licite et légalementpas.
sibl...La licéitédu phénomène de I'un;personnalitépréordonnéeest indubi-
tableB (cod.foc.,p. 33).

Certains commenptateursproposent néanmoins d'appliquer en pareil casla théorie
de la simulation - encore que la simulation s'applique en principe aux conventions
et non point aux anes constitutifs de sociétéspar actions,lesquels ne peuvent raisonna-

blement s'analyser en conventions. Mais mémédans cette thèse, il est indispensable
qu'une anion en déclaration de simulation soit introduite devant un tribunal, que la
simulation sait démontrée et que le tribunal prononce u'njugement constatant que la

société estsimulee. En outre,la dtchtion de simulation n'ahurira certainement pas confondre
purement etsimplement Lepatrimoine de la socih.6ct& apprrniunent, aveccelui de son
actionnaire uniquc.

Verdeni (La sinmiaion &nr In rocürd ommym, RRN d.r.WC., no 24, pp. 349
et ss.d)émitdairement les effets de la dedaration de simulation:

rMèmesi I'éerinircpubliqueet I'inscriptionimnstcutiveau registre n'ont
pas une vertu purificatrice.elles crunetapparem:eLé@ledede6raeittdu fail
inscrit, qui suivit tant que n'est pas rendue une déciriondeclarant la nullité
du titre.

C'estlAla eausc pur laquellela soci6téne rieut ètrcdtelartc inexintaote
avec cffcta ex tunct la décisiondédamt la simulition respecteles drois des
cr&ancie srcsiauxqui auraient étéacquide la sociétéappamnttBune tpoquc
antérieuccetde bonncfoi ...
Dans cene voie, nousconsidérons comme la solutionla plus justeaf,in
d'éviterles in6galitércnuc Ics crtancicrs sarisfailsau moment de la déclaration
d'inexistcnccetceux qui n'ont pas été payés,celle wnristanth coowrver les
bienswriaux formant un patrimoine Jepar" Ytxistmcc cl la capacitt juridique
de I'èue apparent comme s'il n'&tait pas simulé,n me de la liquidation de
sonpassif. La dtclaration de nullitén'affecteraplesoperations réalisédans
Ic passéavec des tiers dc bannefoi au nomde la sxiétéappamtc n.

Il faut donc organiser une liquidation distincte de la socihe apparente, dont le
patrimoine demeure sépart Banc fin.

(.23~ Quant au droit eonndien,il ne fait pas le moindre doute que, comme les autres
droits d'inspiration anglo-americaine, il admet sans hésitanioréservela ~lidite d'une

sociétédont tous les titres sontdunis entre les mains d'un,: seule personne, mùne si
cette situation aet6 envisagéepar les fondateurs db l'origine. Une telle situation est
considérée m c parfaitement normale, et elle ne put en ellem?me, justifier l'appli-
auon la sociétéou B son anionnaire unique d'une sannion quelconque ou aboutir

Ala mnfusion de leurs patrimoines.

Ainsi que le relèvent les auteun Fraser & Stewarr (Cmnpony Low, éd. 1962,

p. 20), la distinction entre une saciet6 et ses actionnaires est également applicable lors-
qu'une soci6tt est la filiale d'une autre socitté, et il en est de méme lorsque la filiale
est possédéeB 100 % (whollymd) par la sociétémèré.Ils citenB cet egard plusieurs

décisions (Alwn'm'umCOofCoda Lrd. v. City of Toronto(1944), S.C.R. 267, p. 271.
Bornesv. Snskorchewan CooperariveWheol Produce,>Lrd (lB46), I.W.W.R. 97, p. 113,
et en appel: s (1947)S.C.R., 241).

Dans l'affaireEbh Vale Urban DisnierCmrnnl W. South Walu Tm& Licensiw
Authotity (1951), Z.K.B. 366, cite paces mèmes auteurs, le juge Cohen s'est exprime
mmme suit:

. En vcm des deles ordinaires du droituiicsoci6lGm~rccl sa filiale.
mime laque ccllcsi rsÏprstdte a ceoi pour c<o~ sont drr cnrirer ltgalcr
dutinca<. ri enI'abrcncrd'uncontra1de niandal1uanr)J rnuc Irndcur rocitttr,

on or peul pasdire queI'uac crt Ic mandalalrlopotlldc I'autrr

.524, Il ne fair donc aucun doutc aue le .u-e de Reus a cnmmis des violations
flagrantes du droit qu'il devait appliquer lorsqu'il a purement ersimplement étenduaux
ads des soeetés filiales de la Barcelana TraNon la saisie qui étaitla wnsequencc de lafaillite, dans les conditions decrites plus amplement dans la première partie, alon qu'il
motivait exdusivement ses décisions A cet 6gard par la considération que ces sociétés
n'auraient eu <ikmnomiquement 1)qu'un seul actionnaire et alon qu'aucune dissolution

de ces sociétésn'était pmnon& et que leur simulation n'ttait pas constatée.

Ces violafions peuvenr étre rancttrisées ainsi qu'il suir:

Lo le juge de Reus aurait, de toute évidence,da appliquer la loi canadienne à

I'Ebro et A la Catalonian Land, qui avaient étéincorporées selon la loi canadienne
et avaient leur sikge au Canada;

20 selon le droit canadien la whollymned rubidinryconstitue uneentité juridique
mmplttemenr distincte de celle de la société-méres,uivant une rtgle qui ne souihe aucune
Contestation;

30 mtme wur les sociétés e~p-gnoles,la seule circonstance que tous les titres de

ces sociétés se seraient trouvés réunis i6conomiqucment i)entre les mainsd'un seul
naionnaire newuvait iusùlier leur dissolution automatiaue, mtme si cette réunion avait
Ctéprévueet voulue par 1s fondareun dès l'origine;

4" supposer que l'on se soit trouvé devant l'une des circonstance panidères
justifiant une telle dissolut-oncirconstanceque le juge ne devait pw -,encore eut-il

fallu qu'une action en dissolution fût dirigée contre ces sociétésdevant les rribunaiu
compétents,. q.e les demandeurs dhntrassent l'existence des "rconstances rianini-
litres invoquées à l'appui de leur action et qu'un jugement inrervint, soit pour déclarer

les sociktésdissoutes, soir, suivanr certaines theories, pour en constater la simulation;

5O mtme en cas de succèsd'une telle action, qu'elle aboutît Q.une déclarationde
simulation au à unedissolution des sociétés,les patrimoines des sociétés défenderesses
ncpouvaient en aucuncas êtreconfondus deplanoavec celui de leur actionnaireunique;
au contraire, ces patrimoines devaient être liquidéset demeurer distincts pendant la

périodenecessaire A cene liquidation, particulièrementQ l'égarddes créanciersde bonne
foi desdites sociétés.

En aucun cas, en conséquence,le juge de Reus ne pouvait, Ala faveur des mnsi-
dtrants &non& par lui dans 1s jugements critiqués,ordonner purement et simplement,

sanspmddurc préalableet hon la prérence des sociétésvisées,une extension du dmit
d'mpaadn des organes de la faillite de la société-mèresur leun actifs.

On comprend sans peine, au w du caractère flagrant des violations des règlesles
plus élémentairesde droit privé dont le juge de Reus s'est ainsi rendu coupable, que le
Gauvernemenr espagnol n'ait pas mi pouvoir défendreles jugements tels qu'ils avaient

étéeffectivementrendus, et qu'il ait préférésubstituerx motifs du juge de Reus d'autres
motifs entiérement distinas et imaginés par lui ultérieurement.

D'ailleurs,leGouvernement espagnol lui-mèmeadmetparfaitementqu'en l'espèce,
les societésen cause n'avaient point perdu leur personnalitémorale distincte et n'étaient

pas dissoutes par le seul fait de la réunion de toutes leun actions entre les mains d'un
actionnaire unique.(525) Dans le souci d'ttre mmplet, le Gouvememcnr belge examinera maintenant
plus en détailles tentatives de justification formulées par 1,: Gouvernement espagnol.

Cet examenpermettra de démontrer que, mêmeen substituaiit aux motifs effectivement
invoquéspar le juge d'autres motifs, tels qu'ils onr eiémaintenant élaboréspar le Contre-
Mknoireplus de quinze ans aprts les faits, encore les dt'cisi~nsrelatives aux biens des

füiales ne peuvent-elles être justinées.

On ncsaurait assa souligner que le droit espagnol, davantage certainement que
les droirs fondéssur lCornmo lnw et I'equtiy,est drm'lPh et que les rtgles appliquées

par le juge doivent trauvcr leur origine et leur justification clans des tenes précis,sans
qu'il soit permis au magistrat de substituer des mnstnictions pe~~elles à celles que
la loi prtvoir.

(526) Les explications que I'orencontre dans le Conrre-Mhoirr donnent toutefois

une singuliérevision du droit espagnol; elles réclament d'assezsérieusesmises au point.
Le Conmc-M&re établit,tout au long d-s déveloii.e.entsre:latifs à laquesrion examinée
ici, une confusion entrLafroude à la loi- telle que cette notianétédéveloppéedans la
doctrine espagnole - et lafroudeaux drdr derréam'e~~C . eite confusion est entretenue

notamment par la considérationque le groupe de la Barcelons Traction aurait, suivant le
Conme- ire ,t6 crééet gérédans 1; but de frauder Lescihnciers de Lasociéte-mère
(dois, d'ailleurs. la fraude alléPu6eest celle des créanciersdes sociétésfiliales,lorsque
" -
I'on reproche à ces dernieres des aumenrations de capital ou des émissiansd'actions
sanscontrepartie retlle, mais i'on n'en paà une contradiction près).

Oi, Ics deux instirutions sont roralemenr différentesclans le droit espagnol,

Plus particulitrement, les auteurs espagnols les plus fiivarables à la thbrie de la
fraudeàla loi si généreusernenrinvoquée par le Gouvernemeiir espagnol- dont notam-
mrnt le Professeur de Castro (1) - démontrent que les deux instimtion juridiques

sont distinctest que I'on ne peut, pour tenrer d'éluderles téglesstrictes qui président
àI'une, tenterde recouriraux modes de raisonnement dus so~ples de l'autre. Les mnsé-
quences juridiques de I'une et I'nutre institutions sont Cgalenient roralement différentes,
etl'on ne peut donc les invoquer indifféremment ni surroll1 tendre les confondre.

L'Importance et la gravite de la confusion dans laquclle se camplait le Gouver-
nement espagnol justifient un examen attentif de ce poinr.

(527) L'anide 1911 du Code civil espagnol confirme le principe du droit de gage

général que I'on renconrre dans tous les droits inspires du dioit mmain, selon lequel le
débiteur répand sur l'ensemble de son patrimoine, actuel el: futur, de ses obligations.
Cette rtgle s'applique aussi bienaux personnes morales qu'aux penomes physiques.

Elle est assortiede sanaions bien préciseset on ne peut, ainsi qu'on le verra,
recouriraux termes vagues d'une prétenduefraude àla loi pour ajouter d'autres sanctions
à celles que le droit positif connaît parfaitement et organise.

(1) De Casrro,F.,Dergrhocivil dErpOno,vol. 1, 36d., Nladrid1955,pp. MIS etss. Ces sanctions se rencontrent d'abord dans le code civil : c'est l'article 1111 qui
institue l'action paulienne ou révocatoire. Ce mhe texte organise d'ailleurs B la fok

l'action subrogatoire et l'action révocatoire, toutes deux destinées garantir l'exercice
par le créancier de ses recours sur le patrimoine de sondébiteur. Cet article peut €Ire
traduit ainsi qu'il suit:

e Les créanciers, aprèsavoir exercé leurs poursuites sur les biens qui
seraient enpossession du débiteurafin de réaliserce qui leur crt dC peuvent
exercer aux mémer fins tour les droits et actions du débiteàrI'enceptionde ceux
qui seraient inhérents à sa personne; ils peuvent égalementattaquer les actes
que le débiteurauraitr6alisésen fraude de Icur droit ».

L'intentement de l'anion révocatoire est subordonné à des contitiam trdrprdcises
que le Tribunal Suprème a définiesnotamment dans son arrêtdu 12 juillet 1940 (AI.
1940, no 701). ILfaut que celui qui agit soit titulaire d'undroit de créance; il faut que

le débiteur ait accompli, postérieurement à la naissance de ce droit, un acte ou conclu
un contrat avec un tiers accordant Bce dernier un avantage patrimonial; que le créancier

sait préjudiciépar cet acte et qu'il ne se trouve aucun autre recours légalpour obtenir
la réparation de son préjudice; que l'acte sait frauduleux; que, en cas d'aliénation à titre
onéreux, les tiers soient complices de la fraude.

En cas de faillite, la protection des créanciers est renforcée par des textes
(528)
spéciaux qui permettent aux syndics de faire rentrer dans le patrimoine du failli des
avoirs patrimoniaux qui en auraient été distraits.

La première mesure prévueest la i<rétroaction absolue i,organiséepar l'art. 878
du Code de commerce. Le juge peut, envertu de cette disposition, déharer que La faillite
sonira ru effets rétroanivement; la loi n'assigne aucune limi~e àcette rétroactivité.Tous

les actes de disposition et même d'administration postérieurs à la date ainsi fixéepar le
juge sont alors nuls.

Cette disposition ne Douvait évidemment s'appli..er .n I9esp&cep~ . .e le juge
de Reus n'a pasfait remonter les effets de la faillite àune date antérieure Bson prononcé;
il n'aurait ou êtreauestion en route hv~othkse de décider aue la Barcelana Traction se
..
trouvait dejà en faillite au moment aù elle a constitué les différentesfiliales en cause.

Le Code de commerce prévoit ensuite d'autres dispositions: il s'agit du m'ones

de impugnncidno,rganiséespar Ics art. 879 à 882 du Code de commerce. Ces dispositions
permenent aux organedse la faillitede poursuivre l'annulation de certains actes accomplis
par le failli antérieurement la faillite (1).

(1) Ces tares sonr Icssuivants :
r 879: Les sommes que le failli aurait payés enargent, cffcrou valeursen les quinze
joun précédantla déclarationde faillirepour des dettes et obligationsdirectes dont I'échéana
scraltpostérieureî celle-ciserontrestituéeà la massepar ceux qui lesauraient pcrves ...».
880 : On déclarerafrauduleux n inopéranrsBi'égarddes créanciers du failli, lcon-
tram pmsD par celui-ci dans les trente jr>ursprffëdantsa faillite, s'ils appartienneà I'unc

des car+,oriessuivantes :10Transmissions de biens immeublesfaites à titre gratuitZ0Cansri-
Ntions dotales faites Bl'aidede biens propres Asesfilles.3O Concessions ettransferts de biens
immeubles enpayementde dettes non échues au moment de déclarer la faillir40 Hypothèques Mais i'cxtrcice de ces différentes anions par les orgines de la faiüite implique
nécessairement qu'ils introduisent, devant le tribunal, une 2roc6dure spéde tendant

à cette fin, mnfomément d'ailleurs aux dispositions des an. 1368 à 1377 du Code de
procedure civile.Cette procédure se temllne par un jugement, rendu mnrradinoiremenr
à l'@rd de ceuxqui ont acquis les biens distraits de la niasse.Une simple requètc,

suis Contradiction, est tout-à-fait insuffisante, et se trouve sansexemple danr la juris-
prudence espagnole.

(529) Telles sont les dispositions du droit espagnol destinées àassurer la protection
des créanciers tant en droit commun qu'en os de faillite, et qui sanctionnent parmn-
séquent k droit de gage géneralprévupar l'm. 1911 du Code civil.

Ce sont d'ailleurs lesseuls moyens techniq.es q.- pemiettent au syndic de mettre
lamain sur les biens qui ne font pas pmie du patrimoine de Ilsonétéfaiüie au moment
de la faillite. C'est eealemenBces movens techniaues - et ànuls autres - aue le Pro-
-
fesseur Garrigues faisait allusion dans l'article ciré par Li: Gouvernement espagnol
(Rairra de Dnecho Mmnril, janvier-fewier 1947, pp. 67 et 5s.).

Critiquant la thbrie de l'identité du patrimoine de la sociét&m&reet de celui
de la socittC filiale, autrefois soutenue et maintenant abandonnée, ce savant auteur de-
darait :

Ccttc théorie contreditla réalité quenouspouvons constatertour les
joun de l'existence de relations juridiques entre Ics rociCtésdominanteset Icr
sociétésdominks qui nousmontre qu'il serait absurde de soutenir qu'une
sociCtCanooymc filiale d'unc autre est une pure fiction avec la conséquence
forde qu'elle n'auraitpas de véritableconseil d'adniinirtration, ni une véritable
assemblée géntrale. Lc fait qu'une sociétépossède1:imajoritéou la mLalit.4des
acüons d'unc autre neponc préjudiceen rien à l'autonomiejuridique der deux
sa'iCtés.MCme soumiscr à unedirection unitaire, les palrimoines de I'unc et
dc I'auÿc foonionnent comme des patrimoines juridiques séparéqsui conservent
ou acquièrent leurs droiu et leun obligations propres.

(MI.d. b Mt.1d, 1.Wp. 3B))
convenrianndles pour dcs obligations de darc antérieure quin'iiuraicnrpas cettequalitéet
pour da pret8 d'argent ou dc marchandise dont la remise ne SC:serait pas operécclicnive-
ment au momentde passer acredc l'obligationdevantle notaire et lesthoins qui inrcrvicnnent.
50 Les donations cntrc vifs qui n'auraient pas notoirement Ic caracterc de r6muntrations,
effcnutcs aprésle bilan qui prCctdc la faillite, si de celui-ci il résultait quele passif at supé-
rieur AI'actifdu failB.
4881 : On pourra annuler, à la demande des créanciersel moyennant la preuve de cc
que le failln procede avec I'iniention de la frauder dans leurs droi:sIo Lcs aliénationsA
titre onéreuxde biens immeubles faits dans le mois précedantla dklaration de faillite.20
Les mnsritutions dotales faites au mûnc momcnr de biens de la socittéconjugale en favcur
da filla, ou toute autre transmission dcsm@mcs biens i titre ~<raaii3O Les consciturions
dotales ou rcconnsisranccs de detteni capital faites par uncorjoint commerçant en favcur
dc l'autre conjoint dans Ic6 mois prtcédanr la faillitpour autanr qu'il ne s'agisse pasdc
biens immcubls ..40 Tourc rcmnnaissance de rqus d'argent ou d'effetA titre de pr&lqui,

faite 6moisavant la faillitepar ane authenti..50 Touslesmntiars, obligationseroptrations
commercialesdu failli qui ncseraient pas antérieun d'au moins 10 jours kla d&clarationde
faillit..
<882 :PourmnrtrrcrCvoqu& àla demande des créanciers,routes donations ou mnrrats
passer danr Icr deux ans anttricurà la faillite, ri l'on arrà prouver quelque supparition
ou simulation faite en fraude de auxsi D. r Cette autonomie iinplique la responsabilité directeet séparéede la
sociétéfiiale pour les dettecontractées;théoriquement,ni la société-mérnee
répond desdettes de la sociétéfiliale, ni celle-cdes dettes de celle-la. Pour
la mêmeraison, la faillite de la société dominantn'entraine pas la faillite de
la sociétédominée r.

Garrigués prévoit aussi Le cas où excepriomllemenrune faillite de la société

dominée peut entraîner une faillite de la société dominante - hypothkse totalement
différentede celle qui nous occupe puisque précisémentla faillite d'aucune des sociétés
dominées n'a été prononcée.

Le Gouvernement espagnol se garde bien de citer, cela va de soi, Lespassages
ci-dessus, où néanmoins les principes de base sont clairement établis. L'auteur examine

encore i'hypathkse où les syndics pourraient, pour assurer la garantie des droirs des
créanciers,faire rentrer dans le patrimoine de la sociétédominanteenaillite des éléments
patrimoniaux apportés àla sociétédominée. Mais précisémenpt,our ce faire, les syndics

devraient exwcm Puneder actions prévueParInloi n'm?am< par Inloicommern'ale : action
révocatoire ou impugnoci6n,et celapar une procédure appropriée. Les organes de la
faillite auraientdémontrer dans ces procéduresque des sociétésfilialesont étéconsti-

tuées dansle but de frauder les créanciers, etque parconséquentles conditionsrequises
pour I'intentement de ces diverses actions (conditions fondamentalement requise8 par
l'ordre juridique espagnol l'effet de garantir notamment Lasécuritédes transactions

juridiques) étaient remplies dans l'espèce. Jamais le Pmfesseur Garrigues, ni aucm
juriste espagnol antérieurementà 1948, ni encore aucune décision espagnolequelconque
n'ont permis à des créanciers- ou auxorganed se la faillite en leur qualitéde repré-

sentants de la masse des créanciers - d'obtenir en réalité lemémeavantage que s'ils
avaientexercé les actions réwcataires rms cependant qu'ils aieneuB exercerces actions
et alors d'ailleurs que les conditionsLeurintentement n'étaient pasréunies.

Jamais non plus il n'a étéquestion un instant de leur accorder, sur leur
simple requête,et mème sur la simple animation des demandeurs, sans aucune contra-
diction dela pan de ceux contre lesquels la demande était dirigée, k béneficed'une

action révocatoire ou de l'une des actions prkvues par les articles 878 et suivants du
Code de commerce.

Aucun précédentn'est d'ailleurs citépar LeGouvernement espagnol.

(530) C'est pour tenter de sortir de ce cadre suict et rigoureux que le Gouvernement
espagnol s'efforceGinvoquer la théoriede la «fraude à Laloi». D'abord, cene construc-

tion n'est pasjustifiéeen droit; ensuite,Uene permet pas de justifier les mesures prises
en l'espèce, car,à Lasupposer admissible, elle n'aurait pas pu aboutir aux décisions
prises par le juge de Reuset appliquéesen l'espèce.

La iversion très moderne de la fraude inà laquelle fait allusion l'annexno 49
du Chap. III p. 275 du val. VI1des annexes du Conme-Mknoire, se révèleen I'espEcesi
«moderne » qu'elle ne trouve aucun appui quelconque dans la jurisprudence ou la

doctrine espagnoles antérieures et que, comme nombre d'autres institutions invoquées
par le Gouvernement espagnol, ellea étéen réalitéinventéepoulresbesoins de cettecause.

Le Gouvernement espagnol ne peut invoquer aucun précédent en faveur de sa

thèse. Les décisionsde justice qu'il cite n'appuient en rien son point de vue.386 BARCEWNA TRACTION

Par exemple, c'est à ton et au prix d'une notable défi>mtion de 13esp&t, que
leGouvernement espagnol invoque I'arrètdu Tribunal Suprème du 8 juillet 1946(publié
dans la miienion de la~ ~ j ~ a civildela ReducnOn ds61 Rais14 gmernl de Lep>-

la&n y jmMIspnrdmc 2~,serie, r. XV, juin-septembre 1946, pp. 792 et suiv., no 50).
Cet arrèt n'a jamais imputéà une sociétédominante la respans:ibilirédes anes accomplis
par une société dominéee,t il ne peut davantag. ap.~ye~ I'alfimation que l'on trouve

Bla page ?O9du Contre-Mimoire selon laquelle la meconnaissance de la personnalité
morale de la oremikre n'eauivaut vas à une nullitéau B unee:itinction, mais bien à une
simple « inefficaciiNde la formejuridique utilisée.Celte espka: se rapporAl'abus cam-
mis par une sociétédans la facultéqui lui avait étéreconnued'assurer la gestion et le

contrôle d'uneautre société- abus qui ouvriten faveur des an-icns associésde la société
contrôléele droit àdes dommages et intérêts;ceux-ci furent à leur tour compensés avec
une criance qu'avait, contre lesdits associés,la sociétédtbilricx des dommages-interêls.

II n'est donc aucunement question dans rrtte espèceni de fraudeà la loi, ni de percer le
voile dela personnalitémorale des sociétés,i d'aucune mesure de ce genre.La sociétéen
cause - jugée responsablede sespropre'socresNIPPUX - n'y est par considéGecomme
,
responsable des acier accomplis par la société qu'eeontrôlait.

L'arrèt du Tribunal Suvrème du 22 février 1928 ne permet pas davantage de

justifier le point deie défendupar le Gouvernement espagnol. Cene decision se rap-
pone à la perception d'imp0ts indirects dénommésdmechoirmler à l'occasion d'un
apport en société. L'un des débiteurs des imp6ts introduisit un recours suivant lequel

ceux-cin'étaientpas dus pour lemotif que la société n'avatas étévalablement constituée
parce qu'aucun acte notarién'avait étéétabli.Le juge du fond, approuvépar le Tribunal
Suprème, décida que ce vice ne pouvait ètre opposé à l'administration pour iusrilier
. . . .
la non-perception de ces impûts : ceux qui constituent irrégulièrementune sociéténe
veuvent vas erre traiter vlus favorablemenroue ceux aui la constituent en observant les
dispositions legalesOn se demande vainement en quoi une relie decision est dc nature

à justifier la thesc anuellcmcnt defendue par le Gouvernemcnr espagnol.

Quant à I'arrèru 8 avril 1942- égalementinvoquépar le Gouvernement espa-
gnol dans leCoitrre-hlCmoirrI.V, p. 308,note I -iconcerne la<]unlilicationqu'ilconvient
de donner à certains contrals relatiàdes biens immeubles pour l'application de dispo-

sitions particulièresdea -érislaiionde la Navarre: sa seule vertu estdc reconnaitre enorin-
cipe, et dans des termes iris généraux,l'existence d'unenotion de frauàela loien droit
espagnol, mais I'existcncede cetle nolion n'est évidemmentpns contestée.

11resterait B démontrer quc cette théoriede la fraude pouvait - en fait et en

droit - s'appliquer en I'espéce.Le Gouvernement espagntmlne fournit assurément
pas cene preuve.

(531) Mèmesi on admettait un instant le recours A la thinrie d13 fraudeà la loi,
nonobstant I'exirrenrr des mesures spéciales pour protéger les droits des créanciers

- seuls en muse en I'espece- encore les décisionscritiquees ne pourraient-elles étre
jusuficff.

D'abord, il eût fallu, comme le Gouvernement belge l'a exposédans son M6moire
(1,na344,pp. 171et 172).qu'une décisiojtrdieiaireexprerse lntctriàiIostrited'irneprocé-

durecontradicroire,pour conslater le caractère frauduleux de 1.1constitution dessociétés
lüiales et pour déterminerles conséquencesjuridiques précisesde cette constutntion. Singulière est l'affirmationdu Contre-Mémoire.N, no 101, p. 108, selon laquelle
« lorsoue la communicationder resoonsabilitésest. si L'oveut dire.«descendante » et va
de la sociéré-mèr eux filiales, on peut pénétrer dansle patrimoine des sociétésdominées
sansqu'il soit besoin d'éteindrela personnalité decelles-ciou de formulàrleur encontre

une déclaration de faillite ».

Singulitre, et singuli&rement dépoumie de toute justification et de toute réf&

rence àla doctrine exà la jurisprudence.

La raison de cette carence se trouve dans la circonstance que tous Lesauteurs
espagnols qui ont mité le problêmede la fraude ont préciséla nécessitéd'une ddclnrotion

&fraude qui doit résulter du jugement h prononcer dans lemurs d'une pmcédure nor-
male et régulière.

Le professeurde Gstro (Dmechoclid, Pamgnwal, t.1, p. 612)kit à ce propos :

Ln dicloraiion selon laqudle unacte a étéréalisé cnfraude B la loi
supprime I'appareace de protection juridiquequi le protégea,.

Cette citation implique clairement une déclaration dont il résuite que les actes

critiqués auraient étéaccomplis en fraude à la loi. On chercherait vainement une relie
déclaration dans les décisions critiquées; d'ailleurs, une telle déclaration, prCliminaire
aux décisionssur les conséquencesde la fraude, n'aurait pu erre faite qu'à l'issue d'une
procédure mntradictoire.

Plus net encore est l'enseignement de M. Puig Petïa(Tvorodo de Deterho Rd
erporiolt,. 1, Partie générale,vol. 1, p. 4:1)

s Avant tout, nousîstimonr qu'il faut une dkclaration de fraude envers
la loi pour que se produisent leseffets de sanction. Cela nese passe pas ici
comme pour la nullit6 de pleh droit, qui peut, en genéral,s'actualiser sans
déclarationjudiciaire: les actes inraudem legis, eneffet, ont une réalitéqui.
prima facie, est parfaitement licite, et il sera donc nécessaired'obtenir la
déclaration judiciairepourque soit établie,par les preuves correspondantes,la
fraude à la loiB.

Par consequenr, l'affimarian du Gouvernement espagnol ne resiste pas hl'examen,

et aussi bien pour le cas de la fraudela loi que pour le cas de I'introductian des recours
de droit commun destinés Bprotégerles néanciers, une ~rocédurejudiciaire préahble,
dirigéecontre les sociétésintéresséeset appuyéesur les preuves mmplètes que les parùes
requérantes eussent dù apporter, aurait éténécessairepour permettre au juge de Reus

d'ordonner l'appréhension du patrimoine des liliales par les organes de la faillite de
la BarceIonaTraction.

(532) Injustifiable dans sonfondement et sur le plan de la procédure, la théorie
du Gouvernement espagnol L'estencore au regard des conséquencesmémesde la thbe
qu'il défend.

La thkrie de la fraude à la loi, mêmed&s son acception la plus extensive -
tellement extensive qu'aucun auteur espagnol ni aucun tribunal de ce pays ne l'avait

même esquissée - ne pouvair par abouni aux menires or dom de^ , ême tellesque
le Gouvernement espagnol Ls uiterprete. Suivant la théoriede la fraudeBla loi admiseen Espag.ie, la déclaration defraude
conduit, comme les citations ci-dessus le démontrent, soitBla déchration de nufite de

l'actefrauduleux, soitB une sanction plus atténuée,ansistanl en tous casd cepur Parr
fraudulm roi1*or16 ct ne puisse prttendre Q la protedon de la loi « de couvemire »
invoquée pour frauder d'autres dispositions1Cgdes.La loi dr couverture serait ia de
qui reconnaitaux sociétés anonymes espagnolesou canadienne; une personnalire distincte

de celledes autres societes.

1
1 . Il faudrait donc, en cette hypothese, écarterla perronnalit6 morale distincte,
;invoquee dans la thbe du Gouvernement espagnol, au détriment des droits des créan-
ciers. On pourrait cenes discuter la question de savoir si l'annulation des actes consti-
~ùfs serairdanscette th&, indispensable; mais en tous ,-as, la supr>ression de la
. .
' pmonnalité morale distincte des sociétésNiales en serait la conséquence,de maniére
h réinr-merdans le oatnmoine de la société-mère lea sctifs .u-. selon cette ..wthhe
toujours, ne pouvaient valablement en sortir.

hiais il va de soi que dans ce cas,k juge devait nécessirement dPdmMrrcouter
lezco~éqwzet deutte ituntimi - comme il l'avaitd'ailleursesquisse dans les premiers

jugemenu lorsqu'ilordonnait la consuNtion d'une masseunique dans laquelle il inregrait
les biens des sociétésfilialesI.I n'aouatour &lafais et ré'-rd des mêmesrxrsonnes,
refuser tour effe& la loi de couvemire, et en mémetemps reconnaître ceseffets, sans
' verser dans une contradiction incompatible avec la théone mêmede la fraude à la loi.

I En reannaissant la personnalitémorale des sociétésfiliales, en accordant cornpetence
; à leurs organes, en couvrant la créationde faux titres repi.ésenratifsde leur capital
;- ce qui impliquait nécessairement l'existencede leur persannalit6 morale - le juge
,reconnaissait que ces sacietésne se confondaient pas avec la sociétt-mére,et des lors,

,lorsqu'au debut de la procédure, il ordonnaitpurement et siniplement la saisie de leurs
;actifs, il ordonnait la saisie de biens appartenant à d'autre: sociétés, rrangèreQ la
pmcédure, et commettait ainsi un exces ou un détomement de pouvoirs évident.

(533) Ainsi, de quelque manièreque l'onprenne la chose,on aperwit que les effom
ansidérables deployéspar Le Gouvernement espagnol ne reposent sur aucune base
sérieuse.

Sur aucune base strieuse enfait, parce que les effons dlGouvernement espagnol
impliquent que l'on prète au juge dc Reus des idées,des moiifs etdes thèses qu'il n'a

mûne pas effleurés,et dont on chercherait vainement trace darisses jugements.

Sur aucune base serieuse en droit, carla thèse laborieusement échafaud& ne

!trouve aucun appui dans le droit espagnol, et qu'à la supposer mûne admissible, elle ne
pourrait mûne pas justifier les décisionsrendues.

D'ailleurs,sile jugede Reus avaitréellementvoulu appliquer lathéoriedclafraude
àlaloi,et s'ilavaitdéclaréquLessocietésdu -mupe~n'en fo&\rnt enréalitéqu'uneseule,
il aurait immMiatement dû anstater qu'il se trouvait en présenced'une socieréde
services publics soumise Bdes dismitions sdciales en matièrede faillite- dis~ositions

qui eussent exclu les fins poursuivies sousle couvert de cette procédure(infrnaM, Y8
etSS.). Ici encore, il se serait heunaux conséquences normales de la thtse qui luiest
maintenant bien gratuitement prétée.

Il faut encore rencontrer une singulière assenion du Contre-Mkoire, selon
(534)
laqueue, en raison des precendues fraudes commises, la BarceIona Tracrion et ses filuiles
devraient étnoprivéesdu droit d'invoquer la personnalité morale distincte des diverses
sociétk composant le groupe.

Se fondant sur différentsprécédentsanglais et amMcainset sur l'avis d'auteurs
espagnols, le Gouvernement espagnol etablit un parallele entre la théorieanglo-améri-

caind ees cleon ha& et de I'ert..oelet l'ad.ze Nemooudirurturpitudinem rum ollwonr
dont ont hérite les droits de fomtion romaniste.

Ce parallèle est très approximatif et mêmeinexact.

La règle Nom nuditW... est, suivant I'interpretation la plus généralementadmise,
limiteeaux conventions contraires aux bannes mŒurs - ce qui est totalement étr.ngeà
l'espècesoumise àla Cour (De Page, Trait.4dlhntaire de droit aénbelge,t. 1, no 94-

Planiol et Ripen, T~airdpar+ de drkt Rm'lfrnnfais, t. VII, 2e ed., na 749 et 750).

Elle signifie qu'me partie qui a mndu une convention contraire aux bonnes

mŒursne peut se prévaloirde cette conventionpour en demander l'exécution à L'encontre
de l'autreoartie dès lors aue la convention était contraire aux bonnes mŒurs dans I'in-
tention des deux parties. Parfois, elle est aussi invoquée, en mêmetemps que l'adage

Zn pari cma turfi:udiniS eut reperitio pour refuser la répétitionde ce qui a ét6payé
en execution d'une convention contraire aux bonnes mŒurs, annulée de ce chef
@lani01 et Ripert, foc. cit.). On cherche vainement en quoi cet adage aurait
unepeninence quelconque en la presente espèce; il n'y est pas question dil'exécution

forcéede conventions ni de la répétition dece qui aurait étépaye en exécutiond'une
convention annuléc eomme contraire aux bonnes mŒurs.

La théoriedu droit anglais des clennha& signifie que celui qui recourt auxtn-
bunaux d'equiqv(1) - c'est-à-dire aux tribunaux qui, historiquement, appliquaient non
point les règlesstrictes de lammonIr~w, mais celles, différentes etcomplémentaires.de

I'epiy - devait s'y présenteavec les «mains propres 3,c'est-à-dire qu'il ne pouvait
avoir lui-même accompliun acte critiquable au frauduleux dans le domaine où il soili-
citait l'application du droit particulier appliqué par ces tribunaux, de préférencLa
co-n lm. Cette règle est trb partiniliere,puisqu'euc suppose au départ une distinc-

Uon dans le corps du droit entre la cornmon larv d'une pan et I'equicyd'autre part -
distinction qui ne se rencontre que dans le droit anglais et dans les droits qui en sont
derives (Voy . avid, Introductioà I'dtudedu droit p""P en Angleterre, pp. 182et -s.

Kirkpatrick, Initiation au droit anglais, no 44 et ss.).

Ici encore, on apercoit mal quelle application le Gouvernement espagnolvoudrair

faire decetce &le; en premier lieu il n'existe pas en droit espagnol de tribunaux de
common law qui, s'opposant aux tribunaux dpquity, appliqueraient un droit different;

(1) Ces tribunauxont été fusionnesmaintenant avec ceux qui appliquent lcomma
lm, mais lu deux corps de dmit subsistecn omme tels.il n'existe pas davantage dm corps de droit de formations distinctes appliquCs par un
mème ensemble de tribunaux, ainsi que cela se renmntre iimdemenr dans les pays
anglo-adricains depuis la fusion des tribunaux d'epiry et des tribunaux dcornmonlm,.

On ne voit pas davantage quelle règle, relevant de I'epuiryplutàt que de comma law,
le groupe de la Barcelana Traction invoquerait et dont il devrait se voir refuser I'appli-
cation. Bien au contraire, pour autnnt que l'on puisse se rizquerB ces analogies, dans

toute la mesureoù la BarcelonnTraction et sessociétés filialeisnvoquent leur personnalit&
morale propre, eues invoquent le droit strict (on dirait dans les pays anglo-nm&ricains,
la rommon law) et non point un droit complementaire ou correcteur du droit strict.

On n'aperqoit donc aucune pertinence à ces developpements.

Quant à I'utoppei, il s'a& en principe d'unrègledu droit de la preuve, dont il
existe plusieurs applications assn différentes:erroppof record,erroppelby dew,efroppl

in pair et epuimbleerroppelLe Gouvernement espagnol fait sllusion sans doute à l'qui-
rable crtoppel,en verni de laqueue une personne qui induit une autre personne en erreur
en lui présentant sa situation juridique comme plus favorable qu'eue n'est et amèneainsi
cene autre pemnnc à traiterni fonction de cette situation iutidiquc plus favorabk,

n'est plus fond& ensuiteà se prévaloirde sa situation juridique réelBel'tgard de celui
qui a été induitB agir. (Voy. The Englirh Dicrimwy of English lm, par F.arl Jowitt,
éd. 1959, vO Estoppel) (1). Ici encore on cherche vainement quelle application legitime

le Gouvernement espa. .l voud.ait faire de cene règle : la Barcelona Traction et sa
filialesn'ont jamaispretcndu qu'il existaitentre eues des liens autres que ceux de societé-
mère B sociétefiliale: eues ne se sont iamais orevalà1'-eardde tien de l'absence entre

elles de personnalité morale distincte; eues n'ont jamais dér:larequ'elles formaient les
panies d'un ensemble qui aurait &tédoué d'une personnalité juridique unique. Telle
est au contraire la these du Gouvernement espagnol contre laquelle la BarceIono Traction

et sesfiliales se sont toujours &levée. u surplus le droit espagnol, pas plus qu'aucun
dmit continental,neconnaît aucune institution comparable à I'erroppelqui est, elle aussi,
étroitement lik à La technique des droits anglo-américains.

Il apparait ainsi qu'aucune deces trois institutions ne peut trouver la moindre
applicationen l'espèceni justifier la pasition du Gouvernemerit espagnol ou les decisions
rendues par le juge de Reus qu'il s'efforcede défendre.

La exemples cités par le Gouvernement espa[mol lui-mhe montrent
d'ailleurs qu'encenaines circonstances - à I'enmnrre donc des principes qui dému-
leraient des theones invoqutes par le Gouvernemmt espagnol telles qu'il lesinterprètà

ton - les tribunaux admettent parfaitement, mmie en 'A.igleterrt, qu'on a leve le
voile de l'incorporation r en fovw des actionnaires, mème lorsqu'en suivant le droit
strict,la socSté en cause jouit d'une personnalit6 morale distincre (Voy. Smith Stone

et Knighr u.Bim'wham Co~porn~io> jugéeen 1938, 4. AU E.R., 116). Mais il s'agit
pr6cisément làde la situation inverse de ceUe qui existe en la présente espèce, où la
Barcelona Traction et ses filiales, loin de contester leur per;onnalit& morale distincte,
n'ont cesse, dans leurs remun mntre les décisions prises iileur égard en Espagne,

d'insisterpour que celle-ci füt respectee, sans solliciter aucun remède d'epity ni de
dérogationau droit commun.

(1) Par cxcmplc,si unepersonne construit sur Ic terrain d'aucrsi Ic légitimepro-
p~%raire, ar son componmenr, lais croireàccrlepersonneque le:terrain appartientBceile-ci,
ceproprié<airpourra se voir opposer l'exceptide I'eno@l au moment où, ulttricurcmenr,
il voudrait opposeson titre legal au constructeur.(535) Pour appuyer enfait sa théoriede la fraude àla loi, le Gouvernement espagnol
invoque toutes les allégationsdiffamatoires de fraude longuement developpéesdans les

diapitres 1 et II du Contre-Memoire.

Il a étédéjà démontréque ces fraudes n'existent pas en réalité, etqu'elles

sont le fruit de l'imagination du Gouvernement espagnol et des interprétations tendan-
cieuses qu'il prbtend donner à certains doments. Elles résultent aussi de ce que le
Gouvernement espagnol quaüfie de cfraudes iiet de cfictions,n,des opérations tout à

fait nomiales et usuelles dans la vie des gmupes de sociétéset qui sont unanimement
admises (Ff'.upra, nm 231 et ss.) :sociétésd'une personne, mmmunauté d'administra-
teurs et de directeurs, maintien dela personnalitémorale des sociétés filialesc,réation de

sxiétts de droit espagnol mnfomément aux exigencd eesla législationespagnole, actes
mnstitutifs des socittés filiales, condusian de conventions entre les sociétésdu groupe,
publicauon de comptes consolidés,sont autant de mesures murantes, Nmme il a éte

monné ci-dessus, que le Gouvernemeni: espagnol ne peut nitiquer sans méconnaîtreen
mèmetemps la légitimité des groupesde sociétes,ce qu'aucune règlede droit espagnol
ne lui permet de faire.

Mais à supposer mème que L'uneou l'autre des critiques se rapportant à des
opérations dont la plupart sont très anciennes et remontent Aune période antérieure à
l'intervention du groupe belge soit fond&, bien que ces critiques ne soient nullement

évoquées par lejuge de Reus, comme il a été dit,encore apparait-il immédiatement
qu'elles ne peuvent en rien justifier les mesures prises et qu'elles sont sans rapport
avec les prétendues «fraudes à la loi i>imaginéespour justifier les décisionsdu juge

de Reus. Le Gouvernement espagnol résumedans sa" Contre-Mémoire (IV, na'97 et 98,
pp. 305-306 l)s fraudes qui, selon lui, auraient justifié l'application de règles sur la
« fraude Ala loi ».Aucune d'elles ne peut justifier la saisie des actifs de la filiale.

En outre, les assertions sur lesquelles elles reposent sont souvent contradictoires.

Ainsi, le Gouvernement espagnolsoutient que les actions émisesen représentation
~ -
des apports faitsaux filiales ainsi que Ics obligationsattribuées aux fondateurs, et parti-
culièrement Bla Barcelona Traction elle-même,auraient eu une valeur très suoérieure
aux appons eux-mèmes. Ce grief a déji étérencontré à propos de l'examen de la

mnstimtion du groupe (supra,no 259). En lui-même,il pourrait peut-ètre justifier l'idée
que les filiales auraient étésous-capitalisées», et par conséq~ent ~ermettre l'extension
des passifs des sociétésfilialesou de leur faillite &la société-mèrec,oupable de ne pas leur

avoir donné des moyens d'action suffi:iants. Mais cela ne peut évidemment justifier la
mesure antraire

Le Gouvernement espagnol prétend que l'on a constituéles sociétésfiliales dans
le but de soustraireaux mhciers de b société-mkreles actifs de cette demibe. Mais on
voit immédiatement que ce grief est en mntradiction avec le précédent, puisque si telle

avait et6 leur intention, les fondateurs auraient évidemment. transfére aux sociétés
filiales le maximum d'actifs pour le minimum de r4munération en apiral-actions
et en obligations. Cnte affirmation ne repose en outre sur aumn élément de fait. Enfin,

elle pourrait justifier une actionrévoatoire, mais non point une «saisie temporaire ».

U allègueenmre que les sociétésauraientmnclu entre elles des « auto-contrats »
par lesquels - A la faveur de combinaisons critiquables-l'essentiel des bénéficesdes

societésd'exploitation, et notamment ceux de I'Ebro, étaient transférés à la Barcelana392 BARCELONATRACTION

Traction (par le canald'International Utiliues à pmir d'un certain moment). Nouvelle
contradiction: cela signifierait en effet que les sociétés fisuraient étévidéesde leur
substance au détriment de leurs propres nbcim et au profit de la sociét&mére,ce qui

ne justifierait en rienenension des dettes de cene dernièreaux premières,mais l'inverse.
Cela est en outre incompatible avec l'affirmation précédente.

II fait valoir que les administrateurs et les membres ds organes de direction des
diverses societes sont, dans certains cales mhes. Nous ai-cns déjà rencontrécet argu-
ment qui, en aucune circonstance er suivant aucune junspiudence, n'a jamais justifie

en soi les mesures que l'on tente maintenant de présenter comme normales. Une tclic
situation n'a rien de frauduleux (supra, no 238).

II prétendque le groupe de la BarceIona Traction aurait violéles lois fiscalet la

législationsur les changes. L'abrence de fondement de cette allégationa étédémontrée
par ailleurs. II suffit ici de constater qu'elle est, au point de vue des mesures envisagées,
denuéede In moindre pertinence. Des Loisspéciales,des sanctions particulières sont pré-

vues par ces diverses législations, en Espagne comme dans ii'imparte quel autre pays.
Aucune de ces lois, ni aucune de ces sanctions n'implique la déclaration de la faillite de
la sociétéqui se rendrait coupable de ces infractions, ni I'ertension de cette faillite à
d'autres sociétésque celle à charge de qui elie est demandée, N la confusion des patri-

moines et la méconnaissance absolue et irréversible de leurs personnalités morales
distinctes. LeConire-Ménioire l'indique d'ailleurs expressémen(tIV, no99, p. 307) sans
cependant s'y arrèter. Mémesi, mesure extrème, l'on devait admettre qu'à l'égorddufisc

l'ensemble des sociétés eussentdü étreconsidéréescomme un seul contribuable, encore
une telle conséquence n'aurait-elle pas pu justifier la méconnaissancedc l'autonomie
patrimoniale des scA&& en QuSe à l'égardde tous les créancierset des actionnaires.

L'argument espagnol pane d'autant plus a faux que le fisco,n l'a vu, n'a jamais fair
valoir le moindre droit à l'égardde la masse faillie.

Les autres «mananivres » péniblement énuméréesdans le Conrre-MhtDirc

(no98, p. 306)-dont lemanque de fondement en fairest démontré amplementailleurs -
ne sont pas davantage de naiureà justifier de quelque fapn que cesoir lesmesuresprises :

- La fination du siègedes sociértsAl'étranger n'estévidemsnt pas une «manoeuvre »,

et l'on ne voit pas la relation entre cette situation et les niesures de saisie des patri-
moines des sociétésfiliales dont la plupart étaient d'deu~s espagnoles.

- Le recours à l'institution d'utmst pour la repr&entation des obligatairesde la Bar-

celona Traction est sans aucun rapport avec la saisie du patrimoine des filiales et
correspond au surplus à une pratique unanimement suivie dans les pays anglo-
américains, nonseulement àI'epoquedesfaits, mais encore :il'heure actuelle,en raison

de la meilleure protection qui en résulte pour les obligataires (jamais lerrurreen'a
d'ailleurs éta allie du groupe», ni présentécomme tel, .cette affirmation prouvant
une nouvelle mCconnaissance de la pratique des rrurreesencas d'émission d'obliga-
tions dans les pays anglo-américains)(supra, no 265et A..?., no 31, doc. 2).

- Les prétendues manaeuvres destinéesà s'assurer la majoritéau sein des assemblées
généralesd'obligataires auraient pu, certes, donner lieuà des recours de la part des
obligatairesqui seseraient cm l&és,mais elles demeurenr une fois encore sans rapport

aucun avec les mesures de spoliation des filiales et la méconnaissancede leurs regles
de fonctiannemenr.(536) Cnnscient cenaincmcnt de la faiblesse de saposition en droit espagnol -
et sans d'ailleurs se préoccuperpaniculièrement du droit canadien- le Gouvernement
espagnol s'efforce de trouveren droit comparé des arguments susceptibles de soutenir

son point de vue.

A ce propos, il fait une large place dans le Conrre-Mdmoirleui-mêmeet dans ses
annexes, au droit des Etats-Unis d'Amerique ainsi qu'au droit fronpis. II fait aussi
cenaines allusions, plutbt maladroites, au droit belge.

Ces développementssont dennésde pertinence : seuls le droit espagnol et, pour
certaines sociétés,le droit canadien devaienttre appliquéspar le juge de Reus.

Il suffit donc de démontrer que ces droits ont ét6violésde façon evidente et cer-

taine pour établir leeni de justice. La circonstance que le jugement de Reus aurait pu
êtrejustifiédans tel ou tel Etat des Etats-Unis d'herique ne suffit évidemment pas
à le rendre valable en droit espagnol.

D'ailleurs, les developpernents du Contre-MCmoirqeuantà l'application des droits

etrangers ne sont pas plus demonstratifs que les eïplicationr qu'il contient sur le droit
espagnol. Le Gouvernement belge le demontre dans l'annexe no 93. LIlui a paru préfé-
rable de ne pas aiourdir le texte mémede la Rdpliquepar ces développements,nécessai-
rement assez 'substantiels, et qui n'oni, au surplus, d'autre pertinence que celle que

la Cour recannaitrait A l'argumentation espagnole ainsi refutée. Le Cour vaudra bien,
pour la réfutation des études de droit compare du Conne-Mhoire relatifs A la «levée
du voile de l'incorporation », se referàrladite annexe no93.

(537) Ainsi donc, le Gauvcrnement belge croit avoir démontre que tout I'effon du
Gouvernement espagnol pour tenter de justifier lessinguli6res mesures prises AI'egard
des soçietésfiliales au mépris des rtglcs fondamentales qui gouvernent Ic droit des
societéset de la personnalité morale est vain.

En résume:

- Le Gouirernement espagnol n'a pas tenté de jusofier les jugements critiques eux-
mCmestels qu'ils furent rendus, parce qu'ils etaient injustifiables.

- II a substitue ses propres raisonnements quantà la ponée des mesures prises (inop
posabilitétwpmire de la personnalirt morale et pretendue saisie provisoire ds
biens des filiales qui respectait leur penannalité morale propre) am décisions
réellement pnses par le juge - mais le texte des jugements ne donne aucun appui
à cette explication, et celle-ci leur est directement contnùre, violant la foi qui lcur

est due.

- II a aussi substitue s.s p.oDres raisonnementàceux du iugede Reus en ce qui con-
cerne la justification des décisions.Celies-ci sont exclusivement fondéessur ce qu'un
actionnaire uniaue détenait « économiauement > es actions des sociétés enause;
le Gouvernement espagnol y substitue une theorie de la fraude dont il n'existe pas

l'ombre d'une trace dans les jugcmcnts en cause.- Cme théorieest elle-mêmeinexacte, car elle confond la iniude aux droits des aéan-
ciers etLafraude la loi.La disposition de l'article 1911duCode civil espagnol ne
peut servirde base i3une fraude àla loicar elle est assorrie de mesures de pmteuion

propres. Aucune de ces mesures de protenian n'a étémise en mm; toutes suppo-
saient une action judiciaire, une decision mntradinoire, .:tmise en cause des par-
tiesantre lesquelles les mesures devaient ètre dirigées. Aucune ne pouvait ètre

decid6e de façon implicite et sur requéte.

- Meme la théoriede lafraude à la loi ne peut ètreutilement invoquéepar le Gouverne-

ment espagnol; elle suppose aussi une«declaration de fraude »qui doit résulterd'un
jugement contradictoire; elle ne pouvait d'autre panju:rufier i3la fois des mesures
de saisie suivies d'autres mesures impliquantla remnriaissance de la personnalit6
morale des mèmes sociétés , I'Çgard des mèmespersonnes.

- Aircune des prétendues situations frauduleuses- à les supposer établiescontraire-
ment aux explications données en fait par le Gouverni:ment belge - ne pourrait

d'ailleurs justifier les mesuren prises; les allégatio<luGouvernement ~spagnol
sont d'ailleurs touà fait mntradictaircs$ cet égard.

- Les développements de droit comparé sont sans pertinence; ils sont au surplus
inexacts,car aucun tribunal, mhe nonespagnol, n'aurait pu valablement rendre les
decisions reprochées au juge deReus, meme par les moiifs invoquéspar le Gouver-

nement espagnol. Violarionde<règh M la j&llitedes màétds de seMces pubbcr
erla rainede, biam de rrllesoiétés.

(538) L'objectif du groupe March, bénéficiaire de l'ensemble de la manoeuvre
de spoliation dont se plaint le Gouvernement belge, était évidemment de mettrela main

sur les avoirs considérables des sociétés filialesde la Barcelona Traction.
'
Toutefois, le groupe March s'est attaqué non point directement à ces sociétés
filiales, mais bienà la Barcelona Traction elle-mPmsafin de renrer,par le biais de la

société-mère,d'atteindre les biens qu'il convoitait.

Cette voiedétournéese trouve àl'originedesmultiples violations de lalai espagnole
exposées au long des paragraphes précédents.

Les méthodes tortueuses et contradinoires suivies pour tenter de s'emparer

des avoirs des sociétés filials'éclairentd'unjour singulierà la lumière des règlesparti-
mlières prévuespar la loi espagnole pour la protection de l'intérétgénéralau cas aù
une sociétéde services publics ne remplit plus ses obligations. Le juge de Reus s'est

manifestement trouvé ré-. Dar ces dismsitions lés.les p.rticulières; il s'est efforcé
d'en éviter l'applicatio- cequi l'a enfoncé davantageencore dans la voie des illégalités
et des mntradinians.

(539) Dès 1869, le législateurespabmola été amené à recunnairre les graves incon-

vénients résultant,pour I'intérètpublic, de la poursuite d'une procédure d'exécution
forcée à charge de sociétésexploitant des services publics lorsque celles-ci se trouvent
dans l'impossibilité de faire face à leurs obligations, pour quelque cause que ce soit.
Le ban fonctionnement des senices publics intéresse évidemen1 la collenivité et

iln'est pas admissibleque l'intèrétparticulier des créancierspuisse aboutiàdes mesures
d'exérution qui en compromettent le fonctiannemenr.

Le problème a étéparticulièrement aper$u à propos des sociétésqui exploitaient

des concessions de chemins de fer; maisil intéresseévidemrrierirI'cnscmblc dcs scrvices
publics, ainsi que l'ont établiles lois espagnoles successives qui ont traité dela question.

La première loi date du 12 novembre 1869. Elle traite des sociétésde chemins

de fer. Mais un article additionnel en étend déjhl'application auxsociétésconcessian-
naires « de canaux et autres ouvrages publics analogues qui, subventionnées par I'Etat,
ont émisdes obligations hypothécaires>,.

Suivant la loi de 1869, les biens de ces sociétéssont en principe imaiskbler
par les créanciers - quels qu'ils soierit.

Ne sont dès lors saisissablesque les biens nonaffectésau servicepublic et inutiles

à l'exploitation de cclui-ci (art. 5). Ne peuvent êtresaisis et réaliséssur saisie les
voies ferrées,les stations, les magasins, les ateliers, les ouvrages et édifices nécessaires
à l'exploitation ainsi que le matériel roulant (art. 3 de la lai).(540) Lors de la promulgation de La Loi de procédure civile de 1881, ces memes
idéesont étéreprises et précisées.Cette loi prévoit les conditions dans lesquelles une
exécutionpanicuü&re peut are poursuivie sur les biens d'un débiteur. L'artide 1429

6numtre les six catégoriesde titres qui peuvent servir de base à une exécution forcée,
sous laforme d'une saisie suivied'une réalisation(1). Tontefcir, i'article 1448de la mëme
Loi dispose expressémentque les biens des sociétésde chemins de fer ne sont pas saisis-

sables mémesi le créancier dispose d'un titre exécutoireappanenant àl'une des six caté-
.oriesénumérées mr I'anicle 1429.Les ternes de I'anicle 1418sont trb moches de ceux
de la loi de 1869,puisque, suivant ce texte, sont insaisissabiiles voies ferréesouvertes

au service public, les stations, les magasins, les ateliers, terrains, ouvrages et édifices
qui sont nécessairesàleur usage, les lommotivcs, les wagons et autres effets du matériel
fixe et mobile n. L'atticle 1448 renvoie A la loi de 1869 en disposant que lorsqu'une

exécutionest ordonnée contre une société ou une entreprise dechemins de fer,on pro-
cédera suivant les règlesprévuespar la loi du 12 novembre: 1869.

L'anicle 1320de la Loi de procédurecivile, comprisparmi lesdispositions relatives
A Lîfaillitcontirne que pour les« sociétdéeschemins de fei; canaux,et autresouvrages

publics analogues,subventionnéespar I'Etat i,on s'en tiendra am procedures spéciales
ordonnées par Laloi du 12 novembre 1869. On observe in;médiatement que ce texte,
tout comme l'article additionnel de la loi de 1869,n'est pasmitéaux sociétésexploitant

des Lignesde chemins de fer, mais s'appliquent à toutes Ii:s sociétésconcessionnaires
de services publics.

(541) Le Code de commerce de 1885amplifie ces dispositions.

D'une pan, I'anicle 190 de ce Code - ~-~lque peu inutile car il reproduit en
réalitéles dispositions de I'anide 1448mais en les appliquant à rune seule des six oté-

.ones de titres pouvant donner lieuA ex6cution rirévuespar I'anicle 1429..) - p.écise,
à propos, de lo mi& indimMduelle:

. L'cnénitionprévue par la ioi de procédurecivile en ce qui concerne
les coupons échusdes obligations émisespar les sociétésde chemins de fer
et les autres sociétésde services publics3) et en ce qui concerne les obliga-
tions amorties au tirage au sort le cas échéant,pourra seulement affecter les
revenus en eseces obtenus par la sociétéet les autres biens de celle-ciqui ne
font pas panie du chemin de fer ou de l'ouvrageit ne sont pas nécessai res
l'exploitatioB.

D'autre pan, les articles 930 à 941 organisent un corps de règles spécialescon-
cernant lafaillitedes sociétésde chemins de fer ou mncessicnnaires de servicespublics.

Des règles spéciales sontégalementpréwes pour les comotdnts obtenus par ces sociétés.
Ces dernières dispositions furenr d'ailleurs complétées Parun décret royal du 16 juin
1895, une loi du 19 septembre 1896, une lai du 10 juin 18517,une loi du 9 avril 1904,

une loi du 2 avril 1915et un décret du 5 novembre 1934. La nouvelle section du Code

(1) Notsmmcnr I'anide 1429,54 range pamii les titres susceptiblesde servir de base
a une exécutionforcé eesrrirrcsau poneur ou nominatifs,Iégitinienenrémis,qui repr6sentent
des obligations&chuesetles coupons&dement échusde cestitres, pour autantque ces coupons
corresp&dcnr aux titres equëm dërnien correspondenren tout cas aux livÏeà souches B.
(2)L'article 190vise Lesobligati4 ocnhsuetc Lescou~ns échusde ces obligations,
c'est-à-dire, pourparrie, les cirres exécutoiresdefinis pz l'amide 1429, 5O.
(3, La traduction de obrarpublicaspar 4 services publici se justifie par I'inrerpré-

tation donnéeau texte : infra, 544. de commerce, formée par lesditsarticles 930 A941 reprend en substance les dispositions
de laLaide 1869,en étendantle régimespécialnon seulement aux entreprises de chemins

de fer et de seMces publics d'intérètnational mais aussi aux sociétésde l'espèced'intérêt
local.

L'objectifde ces dispositions spéciales estde rendre plus difficilesles déclara-
(542)
tions de faillite des sociétésconcessionnaires de services publicsen raison du trouble
qu'eues apportent à l'intérêgt énéral.Ensuite, lorsque la faillite est néanmoins dédarée,
la loi en rè-le les effets de fa.on .articulière, de manière A orevenir i'intermrition

du service public (article 931) età éviter la réalisation isolée desdifférentséléments
de l'actif deces entreprises indispensables pour assurer la continuité du service.

Ramirez,dans son ouvrage récent sur la faillite, s'exprime à cet égarddans les

termes suivants (DerechoconnrrrolErpahl; Ln Quiebra, t. III,no 579, pp. 637 et ss.):

c Le législateua tout simplementvoulu éviter,dans toute la mesure du
possible,la faillitede sociétqui exploitentdes travauxou servicespublics. En
premier lieu, pour évitera paralysie du service, quiserait fatale si lappli-
quait littéralement l'article 104d6encienCode decommerce.Entre l'intérê -t
d'ordre moral - qu'il y aà liquider l'entrepriseinsolvableet l'intérê-t poli-
tique- qu'il y aà ce que le service public soitpreste sansinterruption,1'Etat
n'hésitepas: il opte pour le second. En deuxièmelieu, pour éviterla mine
- en plus du d'incréd~t inhérente à la liquidationde L'entrepris. e scandale
publie qui suit la faillite ne pouren aucun car êtreallègrementrecherchéou
permis à la légère.
Nousdevons par conséquentavoir toujours présente à l'espritcette id:e
le législateurnedésire pas faciliter, mais au contraire rendre plus difficilela
faillite des sociétés concessionnairesexploitant des servicespublic..r.

(543) C'est ainsi qu'avant de pouvoir provoquer la faillite de ces socikff, le
requérant - qui doit êtreun créancierlégitimede la société - doit justifier de la réali-
sation de l'une des conditions suivantes :

1) quatre mais se sont écoulésdepuis la déclarationde suspension de paiements
sansqu'il y ait de proposition de concordat;

2) le concordat présentéen temps utile ri'=pas étéhomologuC par le tribunal

au n'a pas recueilli l'adhésion d'un nombre'suffisant de crhciers;

3) le concordat quoique homohiguén'a pas étéexécuté;mais il faut alors que

la faillite soit demandée par des créanciers représentant 5% au moins du passif social.

La dédaration de faillite entrairie ensuire I'ouvemre d'une procédure qui, par
de nombreux as.ens,.s'&ne de la orocédure ordinaire, A l'effet d'assurer la continuité
du fonctionnement du service public et notamment:

10) Un conseil de séquestre (conrejode incoutuddn) est constitu6. Il est chargé
d'organiser le senice public pmvisoiraiient. Son prffident est nommé par l'autorité
qui a accordéla concession, ses membres sont nomméspour partie par la soueté faillie

elle-mémeet pour partie par les créanciers. Suivant l'interprétationqui prévaut,I'insti-
nition du conseil de séquestre laisse o&nmoins subsister ceUe des syndics. Ceux-a398 BARCE~NA TRACTION

exercent des fonctions résiduaires, distinctes de l'administration du service public. Le

conseil de Séquestre a l'obligation de consigner immédiatement auprès de la Caisse des
depBts et consignations les espèces et vùleurs appartenantA l'entreprise.

20) Une procédure de notification particuliere à l'autorité concédanteet au Gou-
vernement est vréwe afin de vermettre A ces autorités non seulement de dési.ner le
président du conseil de sequestre mais encore de prendre !:outes autres mesures que

l'administration du service public pourrait réclamer.

30) Le servicepublic ne peut jamais étre interrompu (an. 931 du Code de

commerce).

40) La loi organise des publications spéciales et des iiotincations aux créanciers

et au conseil d'administration de la sociétefaillie, portant sur la déclaration de faillite.

Mais la particularité la plus importante de la procédure spéciale tient aux

modalités de la liquidation du patrimoine débiteur. Le Caiie écarte ici les regles de
droit commun selon lesquelles les modalités de réalisation varient suivant la nature
paninùi&re des biens réalisés.

La vente doit porter sur l'ensemble des biens affectéesau service public de
manière que le service ne soit pas interrompu. En L'espècela réalisation doit avoir

lieu par enchèreps ubliques. Eues doivent erre annoncées six mois A l'avance par une
publicite appropriée. Seul le conseil de séquestreà l'exclusiondes syndics, est chargé
de la réalisation.

L'enchere doit érre précédée d'une évaluation pa1 r,: conseil de séquestre de
L'ensembledes biens affectésau servicepublic; cette évaluariai doit permettre de vérifier

si, lon de la première mise en adiudication, les enchérisseurs évenmeisoffrent un vrix
au moins égal la valeur des biens vendus. A défaut,une seconde et mémeune troisieme
mises en adjudication (1) sont nécessaires. Lors de la deuxième mise en adjudication

les offres doivent couvrir au moins les deux tiers de la valeur des biens. Si aucun enché-
risseur réunissant les conditions requises ne se présente, 1'Etat se voit reconnaître le
droit de confisquer les biens sonprofit. S'il continue L'exploitation, les droits des

créanciersse reportent sur le produit liquide de celle-ci. S'il afferme les installations,
les droits des créanciers sont alors reportés sur les redevances payées parle bénéficiaire
de l'affermage.

Lorsque l'adjudicataire est autoriséà payer le prix par compensation avec des
créancesqu'il aurait contre le debireur, il doit en outre exécmterdiverses obligatio:s

1) il doit payer en espèces les créances privilegiks;

2) il doit offrir auxautres créanciersune participation ;tuprorata de créances
et les associerA l'exploitation et payeraux créanciers qui refusent cette association,
dansle délaide six mois, la mntrevaleur de leur dividende ilans le passif, compte tenu

du prix de l'adjudication et après déduction des paiements faits aux créanciersprivi-
lepies;

(1) Rsmircz, opkt., no484.-4. 3) il doit effectuer des consignations en garantie de I'cwenirionde ces obligations

dans les conditions préwes par la loi.

Il n'est guere douteux que l'ensemble de ces dispositionsdérogatoiresau droit
(544)
commun s'appliquent non seulement aux sociérésconcessionnaires de chemins de fer,
riséee sxpressément par cenains textes, mais plus g6néralement b toutes les sociétés
concessionnaires de services publia y compris aux sociétés qui produisent ou distri-

buent de l'énergie électrique (1).

Cene interprétation trouve appui dans l'historique de ces dispositions I6gdes

et dans L'examendes buts poursuivis par le législateur espagnol.

C'est ainsi que la loi de 1869d'abord, en son article additionnel, étendait le régime
der sociétésde chemins de fer, comme il a étédit, aux sociétésexploitant des canaux

et autres <itravaux publia » subventionnés par I'Etat et ayant émis des obligations
hypothégires.

Une lai du 29 décembre 1876-antérieure de neuf ans au Code de commerce -

donnait une définitionde In notion d'cientreprise de travaux publics in.Il fallait entendre
par IAdes a ouvrages et des travaux affectésAI'utilite et à l'usage généralisé s. Une
loi du 13avril 1877 et son reglement d'application de la mèmeannée,reprennent cette

notion et précisent que sont des « travaux publics iiceux qui sont d'utilitéet d'usage
générauxet ceux destinés à des service:;b prester par I'Etat, les provinces et les autorités
locales. L'objet des concessions portant sur des <rtravaux publia i)ainsi définir était

alors la gestion de l'ouvrage construit; l'exploitation de l'ouvrage s'analysedonc en une
véritable gestion de service public au sensde la doctrine administrative moderne.

Le Code de commerce de 1885 a repris cette terminologie; l'exposédes motifs
relatifaux aniclcs 930 et suivants - intéressant nussi en cc qu'il comporte une inter-
prétation implicite de la loi de 1869 b laquelle il se réftrc- assimile compléternent

sous le vocable de « sociétb de travaux publia n, d'une pan,les sociCtésqui réalisent
des travaux publia,et d'autre pnn celles qui les exploitent ensuite en verni d'une con-
cession et gèrent par conséquent un service public. C'est ainsi que Pexpasédes matifs

préciseque sont soumises aux régimespCcialde faillite « la entreprises qui ont obtenu
la mncasion d'un ouvrage ou d'un service de I'intérët de I'Etar t,.

L'anicle 930 parle de soncôtédes i<switt6s et entreprises de chemins de fer
et autres ouvrages de service public genéral, provincial ou local ...in.

La Nmnstance que les sociétés concessionnairesde services publia, méme

si des n'exploircnt pas des lignes de chemins de fer, sont comprises parmi les ben&
fisaires de ces dispositions spéciales est encore mnfimk par :

- la loi du 9 avril 1904 qui sc réfère aux concordats et aux faillites descisociétésou

entreprises de canaux, chemins de feret autres mnccssiannaires d'ouvrages publics i)

(I),IIne fairaucun dourc quc Icssociértss'occupantde production et dc distribution
d'kcrgie clmrique soient à rangerparmilesentreprisesdcservicespublics.CclarOulrcupres-
sement d'un décretdu 5 dkccmbre 1933 dont I'aniclc le'dispose :* Ln fourniture d'énergie
Clmri<iucst déclarée servicepublic cr il appartientau hlinirt&rcde I'lndurtric et du Com-
merce de réglementer ceservice ..Ccla aCr6 confirmé cncorc, ri besoinétait,postCrievremen1
A la dklaration de faillirpar un décretdu 12mars 1954qui reprend textuellement la mhc
disposirion.4@l BARCELONATRACTION

- la loi du2 janvier 1915qui regle les conditions du concordat des cisociétéset entre-
prises dechemins de fer et autres ouvrages de service public général, provincialou
Id ii.

De son&té, l'article 190 du Code de commerce, déjiicite, relatif plus speciale-
ment Ala saisie, concerne les iisociétésde chemins de fer ,iet les autres sociétesde

irtravaux publics i8,c'est-4-dire de<<services publics in.

Quant A la ratio legisde ces dispositionseue a étédlifinie ci-dessus. Les motifs

qui les justitient tant en ce qui concerne les saisies qu'en ce qui concerne les faillites
et les concordats sont aussi niables pour les sociétesde services publics en générai
que pour les sociétesde chemins de fer en particulier. L'objeci:ifpremierAsavoir assurer

la continuité du service, est au moins aussi important pour les sociétésproductrices
d'électricit6,par exsmple, que pour les sociétésexploitant des lignes de chemins de.fer.
Historiquement le Gouvernement espagnol a entendu eiicourager la construction

d'ouvrages publia par des sociétés privéesen leur accorclant d'abord l'autorisation
de construire les ouvrages et en les faisant bénéficierensuite de la concession d'exploi-
tation, en sorte que le constructeur d'ouvrages publics devznait normalement ensuite

l'exploitant de ces ouvrages et le gérant du service public qu'ils concernaient. Cea
explique Purilisarion de l'expression <isociétéde travaux publics » que l'on rencontre

dans cenains des textes successifs et l'assimilation entre o:tte exiiression et celle de
<<gkrant d'un servicepublic ».

Cette interprétation est enseignée par tous les auteurs qui se sont occupés de
la question, tant par les processalistes que par les commercialistes.

Manresa (Commroire & la loi de poeddure civile, V, 543,) dedare A propos

de La loi de 1869 :

. ilfaut se r~~peler, finalemenque toutce qui a étéermsédans ce am-
mentaire est ~pplo~ilbl<UA IOCICL>,dc anauxci autrr* .>uir.igr.rpub..:, anala-
gucs, comme ileri prr'vudans I'ani;lc aildilionnelde la JIinide 1669 ci daiir
leCodcde commerce.Ic<iuclindu dan* une mlmr rc:rionIc*wciiir'rdc chcminr
de fer et autreouvrages publicsB.

Blanco Consrans (Estudio~Elemmt~fe~ de Derechomeriznril, 1.II, Madrid, 1945,
p. 413) émitnotamment, A propos de la section spécialedu (>de de commerce relative
aux sociétésde services publics:

Les préceptesdu Code de commerce au su,!etdes suspensionsde paye-
ments et des faillitese ces sociétéssont, pour la plupart, la reproduction de
ceuxque contiennentla loi du 5 févrieret la loidri 12novembre 1869, même
sices préceptesne traitaient que d'une seule classrde ces société s celles de
chemins defer, et le Code étcndla sphere d'appliaition des normes dans deux
sens , savoir:

1')quant a la naNre de la personne, en y soumettant non seulement
les sociétés, ais toute entreprise, quelque soit son organisation;
2,) en les etendant en raison de la matièàetoutes lessociétéset entre-
prks de n'importequel?ounage de servicepublic ~;énérapl,rovinciai ou muni-
cipal>.

Cet enseignementestencorecelui du professeur Vicente y Geüa (Derechomerantil,
t. II, pW), qui expose que le Code a entendu se référerde fa~ongénérale auxsociétés
qui réakmt des ouvrages publics ou qui %&rem des servicm publics. Ramira (106. ci[./a récemment réexaminél'ensemble de la question, pour
condure :

'Nouspouvons donc affirmer que la législations$ciale à laquelle nous
nous référonsdansce chapitre est applicable tant aux sociétésqu'aux entre-
mises coocessionnairesou exploitantes d'ouvraees au de services oublies.aue
Ees ouvragesou strvices soieni d'intérêntational;provineia~ou simplémentAini-
cipal. Pas question, donc, de limiter aujourd'hui sonapplication aux soeiétés
concessionnairesde chemins de fer.Sociétéosu entreprises.Ic législatene dls-
tingue pas ou ne précisepas. Cornmergantcallectif - société - ou individuel,
c'estdonc la même chose.Chemins defer ou autres ouvragesau services public:
le législateur considèrcomme identiques tous les ouvrages ou services publics.
II ne disme mémepas selon que PintérCtcorrespond à PEU, à la Province
ou à la MunicipalitéB.

On apergoit immédiatement les conséquences de cet ensemble de règles
(545)
dérogatoires au droit commun, en ce qui concerne les societésfiliales dont les anifs
avaient excité la com~oitisedu groupe Mardi.

II était d'abord impossible de saisir leurs actifs dans le cours d'une procedure
d'exécutionindividuelle dans toute la mesure où ces actifs étaient affectésau service

public - c'est-h-dire dans toute la mesure où ils intéressaientle groupe Mardi. La saisie
aurait dû étrclimitée aux sommes en espècesque ces soàét&sdétenaient etqui n'étaient
pas affectéesau senice public.

Si ensuite on voulait faire déclarerLeurfaillite, il fallait d'abord réuni?Lescondi-

tions requises et notamment leur laisser la possibilitéde présenter des propositions con-
cordataires, dans un délaide quatre mois au moins. Si l'on se rappelle que c'étaient
précisémentles sociétés-mèresqui fournissaient Laplus grande partie des fonds néces-

saires au fonctionnement des sociétésfiliales et qu'elles étaient par conséquentdes-
mêmesleurs principaux danciers, appelésàse prononcer en cas de demande de concor-
dat, on aperpit tout de suite i'importance de I'abstade.

II fallait ensuite soumettre la faillite aux règles de procédure pdculière, qui

excluaient la désignationde syndin complaisants et présentaientlessingulièrescaractéristi-
ques qui ont étedécritesci-dessus (no 543). Le conseil de séquestre aurait dîi êtrewm-
posépour partie de représentants du pouvoir concédant,pour partie de représentants

des créanciers au rang desquels figuraient les sociétés-mères, etpour partie par les
sociétéselles-mêmes.

II fallait encore se soumettre aux procédures de publicité et de narifiations
spécialesprévuespar la loi; il n'était pas possible de se contenter des fornialitéscari-

caturales appliquées en I'es~èce.

II fallait enfin accepter les garanties spécialesattachéeà la vente aux enchères
publiques der éléments d'amjfmmpris dansles concessionsiaisant l'objet du servicepublic:
garantie de publicité,adiudiaùons successives, etc. En particulier, il aurait fallu que le

conseil de séquestre procèdeà une éwiluatiande L'ensembledu patrimoine des sociétés
en muse. Cette évaluationaurait fait apparaître des montants évidemmenrstrèsélevés(1).
Ainsi se seraientavérés imvassibles les artificesauxquelsa eu recnurs I'exriert Soranellas

et qui ont été dénoncésdanlsa premiere partie de la présenteReplipue(mpa,no 184SS.).
Cet expen n'a pu arriver à la condusion absurde selonlaquelle la valeur des anions et des
obligationsdétenues par la Barcelona Traction était insuffisantepour couvrir Lemontant

(1) Sui la valeur deL'ensembledes patrimoines des société su moment de la faillite,
voir A.M., na 282, vol. IV, pp. 1077 et ss.des obligations en circulation émisespar cene sociétt, qu'en hitant de prodcrà une
évaluationcirconstanciéeet réellede la valeur des biens mnttiruant I'en. .phc pour se

QntoMer dans des élucubrationsrelatives au «prix de reviebiet à la «comptabilitéD
dans le but d'évaluerks liner émis par les socittés filiale et non Ims p<iirim.ncr (voir
A.C.M., na 161, vol. VIII, pp.385 et ss.).

Ccs écueilsexpliquent que Icgroupe Mardi n'ait pu s'attaquer directement aux

swCtés iïüdes, mais qu'il ait préféré s'attaqr la socittéhcildingcà,travers eüc, aux
mes.

Toutefois, le juge de Reus ne pouvait le suivre dccnc voie qu'au prix de nou-
velles illgaiixes flapres.

Constatant que les sociétéfilia l'esaient pas de p:nonnalité morale distincte
de celle de la société-mtre-pour le mouf, erroné,sue le droit .s->amolne remnnaitrait
pas la validitéde la soQCtéd'une personne, ou pour tout autre matir, tel celui amellc-

ment imaginé par le Gouvernement espagnol et déduit 'le la fraude prétendue -
le juge de Reus ne pouvait manquer de mnsrarer I'ctistcnce d'm seule socidrd,
mmprenant à titre de patrimoine unique l'ensemble des biens de la soQétt-mèreet de ses

filiales. Mais il aurait dù alors mnstater en mêmet.mil. gu'i" s'agissait d'une sociCtéde
service publics. II aurait dù iminédiatement relever que les ianditions requises pour la
déclarationde faillited'une telle sociétén'étaienrpas rCunies; il aurait dù ensuite, même
si les conditions s'étaient trouvées réunies moment quelionque, suivre la procédure

spéciale en la matitre, quelie qu'en fussent les inconvéiiiemspour le groupe bCnC-
ficiaire de l'opéra...Pour ne l'avoir pas fait, il a mmmis une grave illégalitésupplé-
mentaire.

Si, suivant l'intention quei pr&tcmaintenant A torr le buvernement espagnol,
ilvait entendu iustifier la saisie des actifs des filialestout en niaintenant leur ~ersannalité
morale distincte, par la considérationque, pour quelque mati- mntraire d'ailleurs au

droit espagnol- eues auraient dY répandre du passif de la sociCtC-mère,en ce cas
le juge de Reus aurait dù tenir compte cene fois des rtgles particulitres proté-
gant les socihQ de services publics mntre les saisies et noriunment de Panicle 190 du
Code de commerce et de I'anide 1448de la Loi de procédurecivile.

II serait rombéde Charybde en Scylla

Ainsi, de quelque maniere que l'on présente les choses, il apparait que le juge.

de Reus a commis de graves illégalitésen ignorant l'application des réglcsparticulitres
aux faillites de saciCr&de services publncsh la saisie de leurs biens.

Le Gouvernement espagnol ne le nie point. Il est d'ailleurs frappant dc consrater

que le Conrre-Mmioire ne tente même pasde justifier les i1Ccirionsdu iugc de Reus
sous l'angle ici examiné.our éluderl'argument, il se borne Asoutenir que Ic juge de
Reus n'auraiti>asdédaréinexistante la monnalité morale des sociétésfiliale et qu'fi
n'aurait par ordonné la saisie de leun actifmais aurait ordonne une simple « saisie

provisoireinII cmit pouvoiréchapper,par cet artifice ingéniàula foisaux règlsur les
faillites aux rwes sur les saisies. Mais I'anifice repose sur une interprétation inutacte
des décisions,dontila etéfait bonne justice. A la lumitre dw dhreloppcments ci-dessus,
on mmrrrend mieux sue le Gouvernement esr>amal en air Criir6duit à laproposer pour
. .
tenter de defendre ladecision incriminée. SECTION III

L'EXTENSION DES EFFETS DE LA FAILLITE AUX BlENS

DE LA BARCELONA TRACTION SE TROWANT AU CANADA

(546) Il n'est pas sérieusementmnrestC par le Gouvernement espagnol que le patri-
moine de BarceIona Traction consistait essentieUment dans les anions et obligations
émisespar les diverses sociétés filiales etauxiliaires productrices et distributrices d'tlec-

tricité exerpt leur activité en Espagne. En ce qui mnceme les anions des sociétés
filiales de statut espagnol, de mème que l'ensemble des obligations, les droits de la
Barcelona Traction étaient matérialiséspar des titres au porteur déposessoit dans ks

coffrd eesla National Tnist, soit en banque. Quant aux anions des societéscanadiennes,
elles faisaient Pobjet d'inscriptions nominatives panées sur les registres d'actionnaires
de cessociétés, soiatu nom de la National Trust, soit au nom de la BarcelonaTraction (1).

Dans ce dernier cas,des certificats munis d'un puvoir de transfert en blanc, signés
par la BarceIona Traction et se trouvant entre les mainsde La National Trust, autori-
saient cette dernière à requérir, quand elle le voudrait, I'inscription en son nom des

actions qu'ils représentaient (Voy. A.M., no 29, val. 1, pp. 180-182.) (2).

Tous ces biens, qu'il s'agisdees titres au paneu, ou des inscriptions nominatives
aux registres des filiale-, se trouvaient matériellement au Canada. Déslors, mmme

le Gouvernement belge I'aaffirmé dans le Mimoire (1,no8336et sr.. pp. 167 etsr.), ils ne
pouvaient faire l'objet de mesures d'exécution sans le conmun des autorite cana-
dienm, en vertu du principe incontest6 du droit des gens selon Lequelxul PEtat sur
le territoire duquel des biens sont situb est competent pour prendre des mesures

d'exécutionsur eux. Si l'on oeut concevoir .ue~ la faillited'un cornerant &tantdéclarée
dans un pays, les tribunaux de ce pays ordonnent la saisie des biens du débiteur, même
sini& en dehors des frontiéres nationales, cet ordre ne pourra recevoir execution à

l'étrangersans l'assentiment des autoritésdu pays où les biens se trouvent. La ~lu~art
des pays mnnaissent h cette findes procédures spécialespermettant de rendre exécu-
toires sur le territoire national les iuaements renàul'étrangerIiiroc6dura d'exequatur,
. - - .. . .
de dclibaaiottp,Awbnmr~sklqe, etc...). II n'est pas mntesré qu'une telle procédure
existait au Canada etque les organes de la faillite espagnole n'ont par effectuéla moindre
tentative pwr y remurir.

(1) Un pctit nombre d'actioC ntaicntinscrira au nom d'administrsrcursou d'anciens
administrateun de la sociht.
(2) ,&ne faculrétrait datinte à etrc cxcrck dans I'hypothéseoù la Narional Trust
aurait dkidé de procéder b la rtalisation deson gage.404 BARCELONATRACTION

(547) Comment les tribunaux espagnols ont-ils pu a~iroriser les organes de la

faillitA englober dans li masse des biens situésAl'etranger, et Lu vendre dans les
conditions qui ont ét.6 rappelées dans l'exposé du faits ? La simple lecture
du jugement deilaratif et des décisions judiciaires qui l'ont suivi (1) montre
repense doit erre recherchée dans les effets miraculeux que les tribunaux, et
que la
après eux les organes de la faillite, ont rattache «lpossess:on mediate et civilissimi>
dont le ."nement declaratif les avait investis Al-eeard des biens de la soci4rédebitrice.
Alors qu'en droit espagnol, comme d'ailleurs dans la plupart des systèmes juridiques

des nations civilisées,a declaration de faillite oblige les organes de la faAlproceder
A une apprehension materielle des biens du debiteur, cew:-ci devant nécessairement
se Trouversoustrgirs, non seulement juridiquement, mais aussi en fait, h la facuitédu

failli d'en disposer, en i'esphce, la saisie effective a portée>:clusivemsur des biens
appartenant A des tiers -les actifs des societésfiliales (2). E:3ce qui concerne les biens
du debiteur lui-meme on s'est contente, outre l'ordre geniral de saisie - demeure

lettre morte, aucun exequatur n'ayant &tédemandéau Canada - de l'affirmation selon
laquelle.Ila saisie (des actifs des filiales) implique la possession médiateet civilii>ime
pour ce qui concerne celles de leus actions se trouvant ailpouvoir de la Barcelona
Traction, disposition etendue ult6rieuremenr aux titres qui .;etrouveraient au pouvoir

de la National Tmst (3). Sur la base de cette possession purement fictive, les organes
de la faillite pretendirent agir comme s'ils avaient acquis la possession effective des
titres composant le patrimoine de la Barcelona Traction, <:t exercer en mns4quence

les droits d'actionnaire incorporés dans ces titres.

La possession m&re et civilissime, qui selon son inventeur lui-mème, conseiller

du groupe March et auteur de Larequéte de faillite« est d:insle droit une quatrième
dimension qui a acquis notoriete dans la faillite de Barcelana Traction (n,fut le stra-
tagème qui permit aux hommes de Juan March d'atteindrt; gr& Ala complaisance
A I'etranger sans respecter les formalités
des tribunaux espagnols, des biens situés
d'exequatur necessaires. En accueillant cetteiquatrième dinjension i>et en considemnt
qu'elle dispensait les organes de la faillite de l'obligation d'obtenir la possession effective
der biens se trouvant au Canada, les tribunaux espagnols *ontsimultanément usurpé

une competence qui appartenait exclusivement aux tribuna~lx canadiens et grossière-
ment viole les dispositions de leur propre droit, en vertiidesquelles la possession
effective est exigee.

(548) Le Gouvernement espagnol essaie aujourd'hui de minimiser la portée de cette
nationA . l'en croire, la declaration de faillite a automatiquiment conferaux organes
aux titres; le stul objet de la dedaration
de la faillite l'exercice des dmits inhérents
du juge relative A la possession mediate et civilissime aurait &ted'&tendreaux titrer,
envisages comme choses corporelles, lejur possesrionisdes organes de la faillite et, du
mêmecoup, de iiprCciser ,,que ceux-ci pouvaient se prkvaloir des droits mème dans

les simations où, namialement, la possession des titres est exigée (Cmm-Mémm're,
IV, no60, p. 281, et nQ67, pp. 285-286). En tout état de cause, ajoute le Gouvernement

(1) Voir notamment Parr& de laCour d'Appelde Barcelone du 5 fëvricr 1952,A.M.,
no 192, vol. III, pp. 740cr ss.
..1Voir lasectionorécedente.
(3)Au sujet dci'ordrede saisiedestitres remiengage A 1.NationalTrust, voirsup,
no25,pp. 16et 17,etmfro no'565et suiv.
(4) Joaquin Dualde, Lo poseidn civilkimn,BarceLon= , 959,p. 13:es-a~nol, il n'y a pas eu &cx& de compCtma, pui~quc ~c droit international ne
s'oppose pas A l'extension des effets d'une faillite aux bicns du dtbitcur, en quelque
lieu qu'ils se trouvent.C.M.. no 67 et ss~,..P.490 et ss.) Le Gouvcrnement bel= -

démontre(mpra.no70SS.)que c'est la Ssie des anifs des filialesqui servit deprétendue
base juridique B la possession mtdiatc et civilissimc des anions anises par celles-ci,
n qu'il rst db lors faux de vodans cene dunière une simde <<illustratio2de L'effet
nokemcnt pduit par toute dtdaration de faillite. II se doit maintenant de démontrer

en oder lieu l'absence totale de fondement, en droit e.-aeno., de l'extraordinaire
mnrtruction par laqucllc Ics mbunaux prétendirent dispenserles organes de la faillite
de l'obligation dc saisir.matericllcment les bicns de la socitte faillie tour en leur per-

mettant d'exercertous les droits qui y Ctaientrattachés.II refutera ensuite les tentatives
de justification quc lGouvernement espagnol, conscient de la faiblesse de la position
adoptte par ses tribunaux, essaie aujourd'hui de faireadmettre par la Caur. A me

fin il démontrerasuccessivement :

- quc contrairement Qa que prétendIc Gouvernement espagnol,la saisieda rdroitsr
représentés parles titres appartenantQ la Baralona Traction n'ttait pas possible,
dansle cadre de la pmcédure de faiUitc, independamment d'une appréhension

matCrielledm titres;

- quc, de mhe, une saisie du « pouvoir de domination i, excd par la BarceIona
Traction sur ses filiales n'étaitpas possible sans apprthension materielle des titres;

- que la dédaration de faillite prononde par le juge dc Reus n'pm Ctenduses effets
au Canada, en I'abscna de tout exequamr acmrde par les autoritéscanadicmes;

- enfi nt surabondamment, qu'on nc put reprocher B la Baralona Traction, mmme

&c de Ic fak le Gouvcrnanent espagnol (Caris-Mhm're, nm 78 ct 79, pp. 494
et 495, ct no 84 ct 85, p. 497), d'avoir manqut B son dcvou m tant que socittC
faillie, pur justifier les mesures Utgales prisBs son @rd. Sous-section 1

La dtoir espagnol ex@ la rairieeffecrtvedes biem o'udkbitm failli

(549) Le Gouvernement belge tient à rectifier la pr<isentation inexacte qui est .

donnéede i'étatdu droit espagnol aux no'55 à 67, IV, pp. 278 à 285, et à I'Annexe 37,
vol. VII~..P. 194et ss.du Conrre-Meinm'reC . ertes, ine conteste .as .ue le droit e~p-gnol
connaisse des casdans lesquels la possession s'exerce de nianikre médiate, c'est-à-dire

par I'intennédiaire d'une personne exerçant la possession immédiate pour le compte
d'une autre personne, le possesseur médiat. De même,le Gouvernement belge veut
bien admettre que des auteurs et des tribunaux espagnols aient parfois qualifié de « pos-

session civilissime 3) certains modes d'acquisition de la oossession, tels que celui que
prévoit l'art.440 du Code civil consacrant l'adage i<le mort saisit le vifinCependant,
il maintient l'affirmation faiteau n~93, p. 48, 1, du Ménfoire, selon laquelle il n'existe

pas d'exemple en dmit espa~no- de l'application, soit de la notion de possession médiate,
soit de la notion de possession civilissime- et encore moins d'une possession réunissant
simultanémentces deux caractères -à une procédure de faillite.II constate que le Gau-

vernement espagnol n'est pas parvenu à démontrer le contraire (1).

II n'est pas exact que le dessaisissement du failli a l'égardde sonpatrimoine
ait pour corollaire iila mise en possession simultanéedes organes de la faillite à l'égard

dudir patrimoine ii (C.M., no 56, p. 279). Tout ce qu'on peut affirmer, c'est que la
déclaration de faillite prive le failli du pouvoir d'administration et de disposition de
ses biens. C'estce que dit l'article 878 du Cade de commeice :

cUne fois déclaréela faillite, le fasera privéde (quedordinhobilitado
.ora. I'adminirtrationdc ses biens.
Tour ses actes de disparition (dorninio)et d'administrationpostérieurs à
l'époque à laqucllc rétroagissentles effets de la faillite seront nB.s .

Corrélativement, les organes de la faillite acquièrerit le pouvoir d'administrer
les biens et,àcet effet, ils ont Ic drod'en acquérirla posse:;sioneffective. II s'agitdpnc

d'un jusporresrionisd , 'undroir B la possessio et non d'une possession actuelle. C'est
ceque reconnait d'ailleurs le Gouvernement espagnol en divers passages du Contre-
Mémoire(voir le no 65, p. 285, où il est expressément reconnu que ii la possession

civilissime estun mode d'acquisition ,n,et non <<dPexercim:e ,>de la possession).

(550) Cette vocation à acquérir la possession effective n'a, bien entendu, aucune
mnséquence mmme telle sur le plan des droits réeb aussi longtemps qu'elle n'est pas
actualiséepar des actes de prise de possession effective, accomplis suivant les formalités

établies par la lai.

La Lai de procédure civile prévoit à cet effet que iièssa désignation, le om-
missaire doit procéder à la saisie (onrpacidn) des biens et papiers de la faillire,à leur

inventaire et à leur dépôt(artide 1334). Le Code de commt.rc dee 1829précise,en son
(1) Ainsi qu'il apparair de I'Annue 37 au Chap. III du Conrr~Mémoirr (vol. VII,

pp. 194et ss.),1s seuls cas dans lesquels les tribunaux espagriobont invoquéla notion de
possessionmédiate etcivilissimese rencontrent dans le droir des successionset dans Ic droir
hypothécaire.anicle 1046,comment la saisie doii matériellement s'dfecnicr. L'anide 1355 dc la Loi

dc pddurc civile prevoit la forniarion de l'inventaire et la re(arego) aux syndics
des biens et papiers du failli. Da dispositions paniculitres règlent le cas des biens qui
sc trouvent dans un autre lieu que celui du domicile du failli, et prevoient l'envoi de

commissions rogatoires aûn qu'ils soient remis au sequatre provisoire ou que leurs
détenteurs en soient eux-mèmes constitues dtposiraires pour le compte de la masse
(voy. un. 1046, 60,du Codede commerce de 1829); dans la deuxieme hypothèse, ces
biens seront compris dans l'inventaire pour la valeur rbultant du bilan, des livres et

papiers du failli,vec les remarques correspondantes selon les repense sepes de leurs
de~ositaires fart. 1079. alinéa2, du Code de 1829,. .our être finalement.eux aussi. mis
à la disposition des syndics (anicle IORIdu Code de 1829.)

II est clair que ces tenes n'auraient aunineutilité si I'on pouvait considérer
que les organes de la faillite acquikrent, par Ic seul effet du jugement dedaratif, une
passasion equivalant à la possession materielle des biens et papiers du failli. 11faut

cn conclure qu'en pretendant reconnaître aux organesde la faillite la iipossession civi-
lissic n des biens de la BarceIona Traction, le .uge n'a vu leur accorder qu'une simple
vmtion à prendre possession et non une possession actuelle et effective;pour I'acqui-
sirion de cene demitre, I'acmmplissemcnt d'ana materiels de saisie etair nemsaire.

C'est vainement que le Gouvernement espagnol invoque en sens contraire
I'an. 1375 de la Loi de procédure. Cette disposition accorde aux syndics l'anion en
rtinttgration Ala masse da biens nlienCspar le debiteur avant la dechration de faillite

en fraude des droits des créanciers. S'il est vrai que cette action doit s'exercer selon la
procédure prévue pour I'intndicro de rccobrar(qui est une anion possessoire analogue
A la « réinrkgmnde 8,du droir français), in'en r&ulte nullement, contrairement Ace

que smble croire le Gouvernement espagnol, qu'il s'agisse d'une véritable anion
possessoire(C.M., IV,no64, p. 284).On concait mal, en effet,comment les syndics paur-
raient se prévaloir d'une possession quelmnquc à l'égardde biens qui ne se trouvent
pas dans le patrimoine du dfbiteur, ct dont celui-ci, lui-mhe, n'avait donc pas la por-

session. En rQiit6, c'est uniquement quant & la prcddure a suivre que I'anicle 1375
se rtièrch l'imerdicroderccobrnr,ainsi qu'il resson dairement du texte : qiPour réin-
ttper Ala masseles biens qui en ont ttt exclus par des contrats frappés d'ineiiicacitt
envem da dispositions de I'an.. 1039 du Codcde commerce, I'on vmcCdera var la

prcddure (seprocedeni pm los mimire) de I'intmdicro& recobrar,les syndics justifiant,
par Ic tenc du contrat lui-mhe, que cclui-ci se trouve vis6 par la loi».

La necessite d'une possession effective est &galement affirméepar la jurisr
(551)
prudence. Panant de I'idee que la biens de l'actif doivent êtreréalis&au moyen d'une
vente publique, et que pour celle-ci, le transfert de la possession physique est necessaire,
elle rejette la possibilitt d'une vente par laquelle les biens vendus ne pourraient être

dtlivrts matericllement à l'adjudicataire. Ainsi, dans un arrêt de la premiere chambre
du Tribunal suprhe du 12avril 1890,il est declart que « s'ilest mnsmt que Ic vendeur
n'étaitpas en possession de la chose ...», il n'a pas rempli l'obligation de delivrer ce
qui a ertvendu (1). Un arrét du 29 mai 1906 confirme ce point de vue : « Pour que la passation
de I'Cmmrepublique équivaille Q la tradition de la chosevcndue - est-il affirm- ...
il est ntrrssaire que le vendeur pstde la chose ou se tmiive en condition de réaliser

la düivrance * (1).

De mânc I'arrCrdu 5 juin 1945 : i<Etant donné qu'il n'appm pas que dans le
cas du prtscnt litige ait eu lieu entre les intéressésun acte de transfert de possession,

sinultant ou prtrieur h la passation du document privé ...il est indubitable que si
ledit acheteur possède bien la fanilté d'exigeladélivrance,il ne peut ètre considérémm-

me propriétaire rant que celle-ci n'a pas étéréaliséer (2), et i'arrèrdu 18juin 1952 (3) :
La tradition réelleet la tradition symbolique exigent mnme condition indispensable
que celui qui prétend transmettre la propriétéagisse avec capacitépour le faire, cequi

n'est pas Ic as lorsqu'il n'est pas en possession de la chose dont il s'agit ». Enfin,
I'arrCt du 26 juin 1946 (4) est panidèrement instructif:

Les adjudications cl ventesde biens meul>lesréaliséespar enchèresen
crtnition de iueemcnt isenrsncia)...sont réeicrtri tant auc rèelceénérale oar
ce qui est stipu@avec 1';mème&actèrc dans le premier 'paragaph; dudit [ni-
clc (1462 du Code civil). wlon lequel on considéreraque la chose vendue est
deliwéclorrqu'cllc est mise au pouvoir et en possession de I'acheteur; et ü en

est ainsnon wulement en raison du caractèreorimordialoue le Code civilre~~~ ~
naitA Cc pcécepte,mais égalementen venu désdirx>ritio~smimes de la Loi de
pmadurc qui, dans le 2- paragraphede l'an. 1509, ordonne expressément
la délivrancedes objets mcubler vendus aux enchères à l'adjudicataireou à
I'achctcurpar Ic séquestre.et l'inclusiode leur reju au dossier, disposition qui
est unemnstquence logique de I'obligatianque les biens meubles soient toujours
la düposition du tribunal qui Ics met aux enchsres, conformément à cequi
est stipulé dans les arts. 1409 et 1410 de la rneme loi, et de la nécesrité
pdurale dt ce qu'audossier figurentà tout moment, comme étantau pouvoir
de ceux qui les détiennentmatériellement.les bienr iair(ernbrnrgado~o)u uvendur
aux enchères r.

(552) L'opinion des auteurs espagnols va, eue aussi,B l'encontre de la thèse défendue
dans le Carre-Mhnoirr, et mnfime la nécessitéd'une prise de possession effective, et

non seulement virtuelle. Ainsi, le professeur Carreras Lbisana, dans son ouvrage El
&go àe biener(Barcelone, Ed. José Ma. Bosch, 1957, p. 129), écrit:

c Si les bienr meubles objets d'unordre de saisie(embargo) ne sont pas
dement séquestrésou deposér,et ri l'embargoest réaliséau moyend'une simple
dCclorolionde volonté,il se pourrait que ces bieiis disparaissent irrémédiable-
ment du patrimoine du débiteur;le résultat de'l'embargo ne serait pas atteint
(se frwrrc)...3.

r En ce qui concerne leséquestre desbien!.meubles - poursuit le pro-
fesseurCarreras - son caractère facultatia été soutenu de longue date par la
doctrine.à l'exceptiondes cas où, par impératiflésal,le jugede l'exécutiondoit
procéder au dépôtdes biens, ce qui est le car d0.w les procidures universelles
d'exPeuiion,les concours de créanciers el les foil!irrs(p. 131).

Et en ce qui concerne spécifiquement la saisie d'actions de sociéth, l'auteur émit

fatégoriqucmenr: I(Lonqu'il s'agir d'anions (de sociétésancnymes)il suffira de pmcfder
au dPp6l du titre OU de I'action pour que la transmission bar Ledébiteur) ne soit plus
possible ». Et par après il répète: faut appliquer ica,cequi concernela maure de pmtie, le ~rincipe
gf,n&mJqui pmcnt Ic dCpôrdes biens meubles s (p.489).

Dans Ic tome IIde son impomt ouvrage sur la faiiütc,Rnmira, après avoir

relevt que ni l'artide 1079 du Codc de commerce de 1829 (pounant invoque par la
Cour d'Appel dc Barcelone dans son arrêtdu 5 février 1952, A.M., no 192, vol. III,
p. 744),ni l'an. 1375 de la Lai de procédure nesoutiennent la thèse selon laquelle les

organes de la faillite seraient dispensés de prendre possession réellement des biens
composant le patrimoine du débiteur, conclut :

Nouspouvons conclure en disant que s'il est vrque le dasaisisrcmcnt
(dc~apodcmmicnto) se produit par I'effct du jugement déclaratif dc failli* cl
aptrc dès la date dc ce jugement, ct mtmc en admettant. non sanscertaines
réserva, que par le dcrrairirrement, les organes d'administration et de rcpré-
wntation de la faillitc sont investis de la possession civilisrime du patrimoine
du débiteur, laditeossessioncivilisrimene suflir caucune fqn pour que ce
patrimoine soit réellementenglobdeanr la masse faill(vincul~doa Inquiebra).
étantdom6 que, danr tour lei car, son appréhensionmatérielleou saisi(ocupn-
ci6n) at nécessaire.
a En effet,sans appréhensionmatériclle.on ne peut padcr dc dép61ou
stquestrc. Elsans dép6tau dqucstrc. an ncpeut parler d'administrationni, par
mtquent, d'iilitoation.

C'cst précidmcnt parce que la possession civilirsirne.inhérentecas
khtant, au dessaisirrcment. subroge leorganes d'adminirbtion et dc rcpré-
wntatian de la faillite danr les facultés d'administrationet de disposition du
failli. que la loi les met cnmesure (focolra)d'appréhendermatériàlcmcntIcs
bicns sui Icqucls ils doivenexercer ces facultés.C'cst la I'effetdu dessaisisse-
ment : le droit de posstder matériellement.

II cst inutile de dque I'avvréhcnsianmatérielleou saisie(ocupacidn)
dcr biensdu failliesIccomplemcni indapenr~blc du dcrrairiücmcnt, iiant donni
que. sans celtCSBISIC OU ~SCSSIU~ mattrullc Irr btcnsdu faillnr pounaicnt
etrr drrntr rtellrmcntaux bus poursuivis danr la ladlit.

De l'avis duGouvernement belge, on ne peut dtmontrer de façon plus rCittrCe

la faussctt de la thèse selon laquelle la possession "vilissime permet we dispaisCrde
l'appréhension materielle ou de la saisie. Lo rniiiedesdrm'tsde InBorcelomT~action nrr sesfilialen'ajw se réolirw indépntdammenc
da titres ~eprdsentat<sder octionr.

Le Gouvernement espagnol se rend compte que la prétentiondu juge de Reus
(553)
de conférer aux organes de la faillite la possession «médiate et civilissime » de biens se
trouvant au Canada, les dipensant ahsi de proceder à leur appréhension matérielle,

est toralement insoutenable. C'est pourquoi, comme souvent, il essaie de supplker,
aux motifs manifestement indéfendables invoqués par les d<icisionsdes tribunaux espa-
. gnols, un raisonnement qu'il croit plus acceptable. Il ne craint pas pour cela de nier

I'évidencemêmeen affirmant (C.M., W, ne62 et ss., pp. 489 el:sr.) que «dans la procédure
de faillite, il n'a pas étésa..des biens situésen dehors d'Espagne». Pour tenter de le
démontrer, il est obligéde soutenir que la saisie a poné sur les «droits r que conférait

à la Barcelona Traction la qualité de timlaire de la quasi-totalité des anions de ses
filiales, et non sur les titres représentatifs de ces droits. Cetle affirmation est en contra-
diction absolue avec les ternes mèmesdu jugement de Reus, qui vise expressémentles

6 actions qui seraient en la possession de Barcelona Traction, Light and Power Co.,
Ltd. »,entendant par la les titres dans lesquels les droits sont incorporés, et non les droits

considérés comme u détachés» des titres, ainsi qu'il a étédémontréci-dessus (rupro,
no 25). Ce sont ces titres, et non d'h"p~~hétiques Kpouvoirs de domination » consi-
déréscomme perre~~t'k susceptibles d'appropriation indé~iendante,qui ont étésaisis,

de mêmeaue ce sont les faux titres émisDarles oseudo-asseniblées-inéraleset remis aux
syndics qui ont été ultérieurementmisen adjudication et vendus. (Voy. à cet égard,
supra, no 178).

Sur le plan juridique, l'explication que Ic Gouvernement espagnol tente de substi-
ruer aux matifs réelsdu jugement ne résistepas davantage h.l'examen.

Elle se fonde sur deux prémisses : 1) au cours 8ur.e procédure de faillite, les
drnits incorporés dans un titre d'action ou d'obligation noniinative au au porteur sont

susceptibles d'étresaisis et vendus indépendamment de la possession du tirre matériel
qui les constate; 2) ces droits, envisagésindépendamment d:s titres, sont situés au lieu
d'exploitation, au centre d'activité dela société, c'est-&-diren cm: en Espagne.

Le Gouvernement belge démontreraci-aprks que, contrairement ce que prétend
le Cacre-Mémoire,le droit espagnol consacre le principe iiniverseiiemenr recannu de

l'incorporation aux titres nominatifs et au poneur des drnits qu'ils constaFe"[, et que ce
~rinci~e n'est nullement tenu en échec par les procéduresd'exécutionsingulieres ou

mllenives, notamment par la faillite.D'autre part, envem dt ceprincipe, les droits sont
Lmlisés au lieu où se trouvent les titres; en conséquence, aucune mesure d'exécution
ne peut frapper les droits sans le concours des autoritésdu piys où se trouvent les titres.

Toutefois, le Gouvernement belge tient à faire observer d'emblee que, mème si
l'on admetmit la thèsedu Contre-Mémire,on ne justifierait pas la saisie des actions de

I'Ebro et de Catalonian Land; on justifierait tout auui peu Pexcrcicepar les organes de lafaillite des droits afférents aux titres prétendÛment saisis pour destinier les conseils
d'administration et en nommer d'autres, pour transférer le sikgede cessociétésà Barcelone,

leur im~oser la nationalité es..gnole,~<mettre de nouveaux titres d'actions et réaliser
ceux-ci. En effet,ces deux sodétéscanadiennes avaient leur siège socialeffectif àTohnto,
de sorte que, m2me dans la thèse du Gouvernement espagnol, leurs actions devaient ètre

considéréescomme situées au Canada. Le changement de statut qui leur fut imposéau
coun de la proc6dure de faillite constitue une atteinte inadmissible à la compétence
lé~islative canadienne et, par conséquent, une usurpation de compétence fla~nuite,
-
ainsi que l'aconstatéle juge canadien Schroeder dans son jugement dans l'affaire National
T~ustu. EbroImearion & Poiun Co. (citéen annexe no 190, vol. IX, D.240 du Conrre-
Mémoire)(1).

a),La droirrincorporér dam der cirres-naleursnoronr p<ü nüceptiblesd'erreroisir
indépndommonrder cirres qui les connotenr.

10 Coracdrer pinn'pmix der rirrer-ml-3

(554) Le Conrre-Mémoimparaît considérer à plusieurs reprises qu'un actionnaire
au un obligataire a deux droits distincts, l'un sur l'instrument négociable émis par la

société,et l'autre qui lui confère des prérogatives abstraites à l'égard de la société; ces
deux droits, dans la conception du Goiivemement espagnol, auraient chacun sa propre
destinée

Ainsi, le jugement déclaratif de faillite aurait affecté les droits «indépendment
de la possession ou détention effective des titres »; néanmoins, avec une rigueur
scientifique », le juge aurait également ordonné la saisie des titres, car Kceux-ci sont

toujours "ne perleneneiodu débiteur failli et.. .il s'agit de choses corporelles susceptibles
de possession tant mediate qu'immédiate,, (C.M., na60, p. 281. Voy. aussi C.M., no 134à
136, pp. 518 et 519).

Cette manière d'envisager les choses est inexacte. Il n'y a qu'un seul droit, et il
portesur l'action ou l'obligation. C'est Iç titulaire de l'action qui exerce les droits attachés
au titre. L'argumentation du Contre-Mémoireignore que, comme le soulignent les spé-

cialistes du droit commercial tant en Espagne que dans les autres pays (2), les «actions »
et Kobligations » des soll6tés de capitaux, qu'elles soient nominatives ou au porteur,
sont des rirrernégociablesL .'on désignepar là des documents écrits qui, par eux-mémes,

confkrent, à ceux qui en sont régulièrement nantis, certains drOits et qui, pour cette
raison, sont soumis àun statut juridique particulier, destiné à la foisàsimplifier le mode
de transmission du titre et à augmenter la sécuritédes titulaires successifs.

(1) II n'est pas inutile de reproduire ici les termes dans lesqucesmagistrat décrivit
l'csurpation commise par le biais de l'attributionaux organes de la faillite de la possession
médiateet civilissirnedes anions d'Ebro et dc Caralonian Land : 4on m at reduit à des sup-
putations quant au sens de cerreuprasicin (psesi6n ddrbta y ciuilisim), étant donne que
tant Monsieur Sanchcï que le Dr. Giralr conviennent dc ce qu'il s'agitd'unterme inconnu
cn druir apagnol, mm appxcrnmrnt. ;ci moi\ r.rrlcnirenscr avoir I'cffrrnapiquc dc per-
maire aux organn a-x.pxlr ;a pouioin rxtnordin~iro claicniconlcrerd'ailcindrc par-dcB
les mcrs ctJr roumcrirc * leur ooricrii<>rt3 leurtontrjlc Jcs imiiicats J'anton et der titres
d'obligationsqui, physiquement,reposaient dans uncoffre,quelque pan dansLavillede Toronto.
11 s'en dégage clairement, cependant, qu'il s'agit la d'une formede procédurenouvelle, qui
n'avaitpas de fondement en droit espagnoltel qu'il aisraàrI'kpoqueoù cette nouvelle théorie
fut introduit.ourla-.remièrefoisdansl'affairede la BarceIona.n(.ov. A.CM..vol.IX. .r.244..
Sur acte procédure voir A.R. 134, app. 4.
(2) Voy. in/?=no556, pour les citarions de la doctrine et dc la jurisprudence espagnoles. La droits confér.3par Ic titre sont indirsalublemenlBlccdernier, au point
que seul celui qui a Ic tivc peut exercer les droits. Le titre ne constitue pas une valeur

indCpendanrcdu dmit; il n'est pasun simple insrnent de preuve du droit: il est le
droit. Celui-ci cst donc, cn quelque sone, «objmivé » par son incorporation au titre.
II devimt une valeur en circulation (Wnrpopio.).

(555) Suivant le mode de cirmlation des titres-deurs,on distingue les titres au
poneur et les tives nominatifs (1).

a) Les droits incorpores endcs titres au poneur, cor,imel'étaientles actions des
filiales espagnolesde la BarceIonaTraction, sont cessiblesaur tiers par la seule tradition
du titre. L'exercicedces dmirs est soumisAune seule mndition: la possessionlegitime

du tim. Tant que le titre subsiste, le droit qu'il représenteàesa possession. C'est
pourquoi ce droit est considerm e un meuble corporel: il se confond avec l'écrit
qui le matérialisCene mnséqucnceest admise non seulement en droit espagnol, mais

dans tous la systkmes juridiques qui connaissent l'institution du titre au poneur
(Voy. A.R., no94). Il setrouve donc nkessairement localiséau mhe lieu que le titre
lui-même (Voy. infrano 565et A.R. n,o95).

Parle seul fait de I'tmission de titres au porteur, la sociétts'engage d'Qvance
remnnaitre la qualitt d'assoQiquimnque se pbentera àellepar lasuite ammc poneur

régulierdu titre. Celui-ci dispose à l'égardde la sociétéd'un droit originaire, dont la
mesure est délïnieexclusivement par les statuts et par la lregixle fonctionnement
de la sociétés,ans que les exceptions personnelles que la société aurait pu fairàvaloir
I'enmntre du poneur précédentlui soient opposables. En effct, c'est la possession du

titre qui mnfere le droit: ce qui cédéà ,titre principal, c'est I'instmmcnr, et non le
dmit, lequel n'est transmis que par voie de mnsequence; dts lors, chaque poneur suc-
casif acquiert un dmit propre, independant de celui de son auteur, er dont L'existence

décuuleexclusivement de la possession du titre, sans dépendre en aucune manièrees
droits dont disposait le titulaire prktdcnt.

Cette solutionest expmshnent consacrée,en Espagne, par une disposition
légale: l'anicl545, 20, du Code de commerce énonceen effet que les effets au por-
tnir «seront transmissiblespar la simple tradition du document »(man rrONrrnONrmiblu

pm In simplemaàindndel donmunro).

b) Le titre m'mnf consiste dans une inscription )x>néeau nom du titvlaire

dans un re-istre tenu par I'ttablissemchnmnrr, n q~. re~i0sente un droit dont la
transmission s'opéreQ I'tgsrd de tien, par un pmctdéappelé«transfert », c'est-à-dire
oar la substitution. AI'inscriotion existant au nom du &nd'une nouvelleinscriotion
au nom du cessionnaire. II s'agit Cgalemuit, comme pour le tivc au porteur, d'un titre
- ~
ntgociable, au senexact du terne: il confèreun droit pmpre, incorporedans l'inscription
au re-.strerarseulle titulaire de I'i. .vtion mut exercerle dmit. Telie est la mnce~tion
gaiDalement admise en dmit commercial, nomnunent dansla province de l'Ontario -

(1) Unetmisièrnccattgoricdetitrer-valeursar mnstiniparInititrer AordrToute-
foi% auxsi ne rcmnt pasdisnit& ici, car aucunda tirru saisisn'trait unhtordre. d'un intéréttout particulier dans le presenr liùge puisque les actions des fiWes crina-
diennes de la BarceIona Traction etaient toutes nominatives (1).

20 Le droit espagnolreeonnnir aux oetionrde so&.!tdsanonymes

le carocthe de vhirobls titrer-valum.

(556) La doctrine es~a~nole unanime reconnaît que le document qualifié<<anion >,
ou «obligation » n'est pas un simple instrument de preuve du droit, mais qu'il s'iden-
Ùfieentièrement avec ce dernier, qu'il constitue un véritable oaoier-valeur. Cantraire-
. .
ment à ce que veut laisser entendre leCoiilrc-Afdnioire(IV, note i au no66, p. 285). telle
est bien l'opinion des professeurs GarriguesIet Uria dans leurs Cam~rairer de la loi
nn Icrro&dfb onorner. Aux pages 360 et suivantes (citéesde maniere incomoréhensible
~.
par le Gouvernement espagnol A l'appui de la ditse contraire), ccs auteurs affirment:
«L'action orkente un canctere documentaire d'extraordinaire imwnance, comme.ant .
toutes les questions se référantau titre qui représente de façon gnphique la participation
~ ~
patrimoniale de l'associ.6,accredite l'appartenance de celui-cA la colicctivit~sociale et le
le-itirne vour l'exercice des droits inherentsA la condition d'actionnaire ». Ils aioutent
que: «de la triple fonction probatoire, dispositive et constitutive que peuvent remplir

les documents par rapport au fait, A l'acte au l'opération juridique auxquelsils se réR-
renr, le doniment-anion nc remplit que les deux premières. 1:action est, dès lors, un
dommcnt probatoire, mais elle n'a ni exdusivement ni essentiellement la mission de

servir de preuve de la condition d'associe et des droits qui y sont inherents. L'action
remplit avant tout une fonction de caractère éminemment dispositif, permettant la
transmission rapide et facile der droiu qu'elle incorpore et legitimant sonacquéreur

pour l'exercice de ces dmits. Les droits que I'action transmet naissent independamment
du titre qui les incorpore; ils peuvent exister - et cela srrive frequernment- sans que
le ùtre materiel n'existe. C'est. .rquoi ce cirre n'a vas une fonction mnsùtutive. Mais

unefois le titre créél,es dmio de L'associes'incorparenr A lui de façon inseparable, et
ensemble, ils subiront le mêmeson ».

Et Lesdeux auteurs concluent: a Cette incorporation des dmiu au titre et cene
Demanente fonction dispositive du domment-action ont conduit tout naturellemea la

doctrine à les englober dans le systèmegenéraldes titres-valeurs, nonobstant le fait que
Les nrsctéristi.ues s.eciales de l'action lui confèrent une . .sionomie et une oosition
speciales A l'intkriem de ce systkme ...L'action est un dacument ntccssaire et ruffsant

pour l'exercice des droits d'associe ».

On conçoit mal, en Usant ces lignes, comment le Gouvernement espagnol ose
~ -
affimr que ces auteurs soutiennent, dans le passage ci& la thèseselon laquelle les titres
d'action ne sont pas consideréscomme d'authentiques titres-valeurs.

(1) Voy. Fraser cr Stewart, Hondbmk of Cadian Comp~y Lmu, Toronto, 1960,
p. 105;en Espagne E..Langie,Monvol ...1.11,pp. 55à 116; 1.Garrigues,Curr o..1.1,p. 552,
qui parle A leur sujet dc<titra directs*; en Allemagne,Baurnbachcl Hueck,Akrunguea,
1959,p. 141; Enncccerur, Lohrburhdes Bwgmliclun Rlchtr, vol. III, Sochmrrchi,par Wolff
et Kaiser, 1557,p. 252; Gicrkc,ffd~llrrrhc und Schiff~hr~ncchr ,958,p. 324; Würdinger,
Akrioirechr,1959,p. $13; en Suisc, Dc Srciger,Lodroirdessociire'snnaymrr m Suisse,1950,
p. 144; en France, Escarro et Rault, Troirdde dr. corn.1955,r.III, no1279; cnBelgique,
Frédéricq,TmitPde dr.corn.brka, t. IV, no 332; Van Ryn et Hccnen, Plin&prs de dr. cm.,
11, no 1310).414 BARCEWNA TRACTION

Le professeur Giron (Derecho de rociedader anonim, Valladolid, 1952, pp. 212
et ss.d)éclare demhe que «l'on constate dans l'anion la dcrnitre note qui caractérise
véritablementlestitres-valeurs et explique lafonctionqu'ils remplissent dans le commerce:

I'inmrpamtion du droit au titre, de telle fa~onque la détentionlégitimedece dernier est
indis~ensable mur l'exercice du oremier »; et il aiaute: « une fois celui-ci (le titre)
émis;le droit suit la vie du document comme chose».

Dans son Cm de dmechomercontil, le professeur Gar:riguesdistingue nettement

le simple document probatoire, qui sert àaccréditerI'enistenced'un droit en en facilitant
la preuve, mais sans êtrela condition néessaire (penrpuerro) de l'existence et de l'exer-
cice du droit, et le titre-valeur, dans lequel((I'exercice du droit est indissolublement

lié A la pouession du titre ». Et l'éminentcommercialiste e.ipagnol d'ajouter: ((Dans
les titres ordinaires, le doniment est l'accessoire du droit: qui a Ledroit, a égalementle
droit à obtenir le titre. Dans les titres-valeurs, le dresr l'iiccerroiredrima: qui a 18

titre,ex &almm tir~tloi~di, droitet iln'ya pnsde droir ::ON titreP. (1.Gamgues,
Cm de dmtcho merennril,Madrid, 1962,t. 1,p. 541). Le mgme raisonnement est tenu
par le professeur Emilio Langle (Manual de dmecho n>~rconti/ espnnol, Barcelone, 1954,

t.II, p. 78): «Le droit ne peut pas btre invoqué ni transmis sens le document et, d'autre
pan, lorsque l'on dispose du document, on a disposédu droit incorporé dans celui-ci.
En effet, la omct&ristique du titre-valeur consiste dans le fait que le document constitue

le véhicule du droit lui-même » (Id., ibid., p. 79: « el do~umzntoco,zrtiruye como el
vehimlo del derechomirmos).Dts lors, cet auteur conclut que le titre-valeur n'a pas une
simule fannion urobatoire, mais une fonction de léarr-mario;rO . n doit ra..eler enfin
que selon le professeur Carreras Llansana (El embargode biner, 1957, p. 489), dans la

saisied'anion de sociétési,l ya lieu de procéderau dépOtdu titre pour que latransmission
n'en soit plus possible.

(557) La jurisprudence du Tribunal suprême consacre elleaussi la notion de titre-
valeur er y fait centrer les actions de sociétés:

- 30mai 1895(C.L., vol. II, p. 234) :«du fait qu'ils sont des titres au poneur, les titres
de ladette publique sont transmissibles par la seule traditbln, et la simple possession
du titre implique la propriété >,.

- 5 iuillet 1945(Re~ ~wirp~. Aranzadi, no 871): « dans les .sociétésnonymes, le titre
représentatifdes actions au poneur est le document adéquat pour faire valoir les droits
d'actionnaire n vour les transmettre Aautrui: l'exercice de ces droits est liA la

possession du titreB.

- 26 juin 1946(Rep. Jmrp. A~anzadr,no840): «malgré les :idjudications en sa faveur,
les valeurs déposées à la Banque d'Espagne ne lui ont pal étélivrees ni mises à sa
disposition et il est, des lors, indiscutable, en ce qui concerne la livraison des choses

vendues publiquement, que les adjudications n'ont pas 66 consomméeset que les
requérants ne sont pas parvenus à acquérir le moindre droit réelsur les valeurs, ce
qui a permis légalement aux donataires de s'adresser aux tribunaux pour postuler

lanullité des adjudications mentionnées ».

En conclusion on constate que, contrairement AI'affirination du Gouvernement
espagnol, les actions et obligations de sociétéssont de véritahes tirres-valeurs, et qu'en

anséquence pour saisir effectivementles droits qui s'y trouvent incorporés, I'appréhen-
sion matérielledu tirre est indispensable. 3O R6futarion dosobjccriondru G~~~emmmtupngnol.

Le Gouvernement espagnol prétend qu'à défaut de revèth le caractère de
(558)
«littéralité», les titresd'actions ne seraientpas de véritables papiers-valeurs(C.M., IV, no
45,pp. 270et 271).Cette objection est sansfondement. En effet,s'ilest vrai que lewntenu
des droits inmrporb dans des papiers-valeurs est en généraldétemùne par le Libellé
mèm.=du titre (règlede la «linéralité»),ce caracthre n'est reconnu d'une maniéreabsolue

qu'aux effets de wmmerce (lettres de change, chèques, etc.). Il subit au contraire cer-
tainesanénustions lorsqu'il s'agit de valeursmobilitres (actioentobligations de sociétés)
ou de «titres concrets » (polices d'assurances, connaissemenrs). Tourefois,ces demga-

tians n'ont jamais conduit aucun auteur, en Espagne ou ailleurs, B refuser aux uns et
aux autres le caractkre de titres négociablesou de papiers-valeurs.

Ainsi, pour Garrigues (Cunode derechomuntil, Madrid, 1962, t. 1, p. 549),
«la littéralitédu droir eslacaractéristiquepmpre des titres-valeursparfaits, c'est-à-dire

ceux dans lesquels se réalisede maniere compl&te l'incorporation du dmit au Utre ...
En opposition avec ces titres parfaits (égalementappel6 juridico-scripmrsw) on trouve
les titres imparfaits (appelés juridico-matériels), qui répondent également A la notion

de titre-valeur..et qui incorporent un droit préexistantdont l'existence et les modalités
se déterminent par référenceà des élémentsenerieurs au titre (exemple :actions d'une
société anonyme, lesquellesne représentent rien de plus qu'un certificat relatifaux

statutsn).

Le mème auteur ne dit pas autre chose dans L'ouvrageécrit en cohboration
avec le professeur Uria et que le Contre-MMre, (no 66, note 1, p. 285) cite à tort (voy.
supra, no 556).

Voy. aussi E. Langle, Mamal de dorechomerconri1erpo?ol, Barcelone, 1954,
t. II,pp. 78 à 81, qui distingue deux caractéristiques des titres-valeurs : d'une pan
l'incorporation du droit au titre, d';iutre part, le principe de iinéralité.Tourefois,

ajoute-t-il (p. 90), ce dernier n'est pas une composante rinqua non de tout titre-valeur.

Des lors, l'objection du Gouvernement espagnol doit être rejetée

(559) De même,c'est en vain que le Gouvernement espagnol prétend dénierla
caractéristique de titre-valeurux actions de sociétés,sous prétene que le dmit prend
naissanacve ec la société,et non pas avec l'émissiondu titre. « Si le droit est antérieur,

poursuit le Gouvernement espagnol, on voit mal comment son existence pourrait dépendre
de l'existence d'untitre auquel il puisse étreincorporé ».(C.M., no44, p. 270.) Il cite
ce propos un passage de Garrigues (Cwm da dereh mcczruil, Madrid, 1962, t. 1,
p. 542) qui, pris hors de son contexte, pourrait faire croire que cet auteur n'admet pas

l'incorporation du droitau titre (C.M., no44, p. 270, note 1).Or, an avu plus haut qu'il
n'en est rien.

En réalité,I'obje~on du Gouvernement espagnol pane à faux. L'incorporation
du droit au titre ne signifie nullement que « l'existence » du droit dépend nécessaire-
ment de l'existence d'untitre. S'il en est ainsi pour certainstitres négociables(Garrigues
citel'exemple de la lenre de change :op.cir.,p. 541), ce n'est pas là une regle générale.

(1) Cc sont ceuxque l'on apMe aussi, en droit fran~acr endroit belge,IcrOtitre
concrets ,.Le titre-valeur a pour objet de faciliter la urcuiatian de certaines aéances et de certains
droits d'assenés; grâce Ala notion d'incorporation du droit au titre, la cirnilation du
bit sera considérablement simplifiée,du fait que sa transmission pourra s'effecnier

selon les formes reauises Dow le transfert des meubles m:.oorels; simuhanément. la
sécuritéjuridique tant du porteur que de l'émetteur sera renforcée, notamment par
l'autonomie du droit de chanin des porteurs successifs (voy. apa, n' 554-555). Mais si

au- titre n'estémis, ou si, après avoir étéémis et avoircirculépendant un certain
temps, le titre est détruit ou perdu, cela'a point pour mnsé<,uena que le droit n'existe
pas ou cesse d'exister. II en résultera seulement qu'il pourra moins facilement être

transmis :il faudra créerou reconstituer le titre, soit non e:?coreexistant, soit déttuit
ou perdu. La rewnstitution se fait par la procédure d'amortissement, dans le cas des
titres perdus; au terne de cette procédure, le titulaire dépo:$sédo ébtient la délivrance
d'un nouveau titre. C'est A cette possibilitéque fait référence Garrigues,et le passage

cité par le Conne-M&'I~ n'a pas d'autre panée.

En résumé, l'incorporationdu droit au titre signifie que l'exercice du droit
est, pour des motifs de sénirit6 juridique et de néciasitépratique, impassible

sans le transfert du titre, aussi longtemps que celui-ci existe:; il ne signifie pas que la
perte ou la desrruction de celui-ci entraine ipso fm la ~tisparition du droit (Voy.
1. Garrigues, op. cil.p. 548; E. Langle, Ma-1 de derachomercantilespanol,Barcelone,

1954,t. II, p. 84; 1.Van Ryn et J. Heenen, op. nt., no 1301).

(560) Le Conrre-Mémoire cherche kgalement à nierle caractère de négociabilité
des titres de la BarceIona Traction, en alléguantque dansplu:iieurs casles sociétk aux-
liaires et filiales n'avaient pas encore procédé à l'émissiond'anions définitives, mais

s'étaient contentées de remettredes rieépissésprovisoires (C.A.I.,N, na 47, pp. 272-273).

Cet argument n'est pas conforme aux faits (1); en outre, il n'est pas défendable
en droit :comme le Gouvernement beige le démontre (A..P., no 96), les récépissés

provisoires, comme les titres définitifs,sont, en droit espagiiol, des titres négociables,
de véritablespapiers-valeurs.

(561) Malgré la reconnaissance incontestée, tant en doctrine qu'en jurisprudence
espagnoles, de l'incorporation des droits d'actionnaire et (l'obligataire aux titres au

poneur qui les constatent et du lien indissoluble qui unit les premiers au seconds,
le Gouvernement espagnol prétend que l'action n'est qu'un mode de preuve,
parmi d'autres, de la qualité d'actionnaire. « Si le titre et 1.:droit s'identifiaient dans
l'action, seul celui qui posséderait physiquement le titre sprait en mesure d'exercer

le droit », est-il dit dans le Contre-Mhoire (no 45, D. 271.. Or. est-il .iout..celui aui
ne possède pas physiquement le titre peut exercer le droit, ,<pourvu qu'il établissesa
qualitéde titulaire selon tel autre moyen de preuve ».

Cene affirmation méconnaît totalement la portée de l'incorporation des droits
dans les actions nominatives ou au poneur. Ainsi que le relèvent les auteurs
espagnols dans les extraits prédtér, le titre-valeur exerce une fonction de ldgitimacion:

c'estde la possession du titre que découlela possibilitéd'exero:rle droit, et non l'inverse.
Celui qui ne possède pasphysiquement le titretout en yayant ~Iroitpourra, lecas échéant,
(1) En effet,iat fauxde prétendre que seuk des récépiss+parovisoiresaienété émis :

Cni6n El~~rira Je Gcaluild. ~ompailla Harcelunrrr dc I(lnïri:iJ~J, Elmrianr~ Caldana,
libroet Caldonian Land avaicnrrouicr emis .le siire>dcfinitiiSculn les actions 6 Sllios
del SF~~Cctaicntreprbenitcs par da certificalspruviroircs.(\.vu npono 102et A.R ,no 29).exercer les anions utiics en vuc de se le faire remenre, maisaussi longtemps qu'il ne
L'aurapas mtre ses mains, il ne pourra exercer 1s droiu qui endémulent (1).

On ne saurait, pour ce motif, suivre le Gouvernement espagnol IorsquTl
(562)
écrit(C.M. N,, no45. p. 271) que «comme le droit et le titre sont dissociables, il se peut
que lepremier soit transmis rnhe sans b possession physique du semnd, et cela aussi

biendans le casde transmission mortiscarna que dans celui de transmission inre Muor
volontake ou forcée ». S'il est vrai que la propriéte de papiers-valeurs, mm celle
detout bien meuble corporel, peut dans cenains cas étretransféréesans dépossession(21,

il y a lieu de souligner que le nouveau proprietaire ne peut exercer lcs droits qui y sont
attachés (notamment celui de voter aux assembléesd'actionnaires ou de percevoir les
dividendes) aussi longtemps que le &dant n'a pas mis le titre à sa disposition. Dans

l'intervalle, seul droit dont il disposeestcelui d'exiger du dant la remise du une.

Le mke phCnomene se produit en cas de sucfession ab inresraf.En verni de
l'adage « le mon saisit le vif n,conracrCpar L'an.440 du Code civil espagnol, les héri-
tiers sont saisis de plein droit dw biens du défunt. Toutefois, si ces biens consistent

en des papierî-valeurs. les htritiers du defunr ne pourront exercer les droiu qui s'y
rapportent sussi longtemps qu'ils n'auront pas obtenuLa possession matCrielledes titres.

De même,dans l'hyporh&seoù des actions sont donnees en gage, ou lorsqu'un

usufruit estmnsutué sur elles, il ne se produit pas non plus de dissociation entre le
droit et le titre, contrairementceque paraît croire le Gouvernement espagnol (C.M.,
na 44, p. 270.) C'est le propre de I'usufniit que de constituer un demembrement du

droit de propriete, cenains attributs de celui-ci appanenant à l'usufruitier ct d'autres
au nu proprieraire. II est nod, dèslors, que cerrailis droiu d'assoàé,envisagb comme

(1)i.e bouverncmmt apagnol feint de ne pas comprendre comment la

Bardona Tracrion spu uerccr sa droiu d'actionnaire desa filiala, alon que La"rra se
trouvaientau pouvoir de la Narianal Trust, ct apere trouver làun argument ad hanmm
contre la psirion duGouvcrnmcm bclgc(C.M., na 47, pp. 272-273,cr no 80, p.495.)Eï
réalite,la r6ponseat extrememcnrsimple : en venu da mt de& régissantl'émissionda
obligations,usqu'aumomentoù surviendrait l'un da évhonents qui rendentIc gage utni-
rablc etoù ellaurait dtcidt d'exécuterl,a National Trust Crairtenue d'nurorinerla Bsrcelona
Traction à exercerm,oyennantprocurationsdonneespar elle, tous la droits devoteconférés
aux titres faisant I'objcrgage(rliorgr(Voy.la clause21 du Twr Deed relatih I'6misrion
des obligationPnm Limet laclause 12 du Tmr Deedrelatif ~3l'émissionda obligerionsFiis:
Mortgage, citesà I'annuc no97).
Lurrque la Harcelonrl'iactianJtrirîtcrciccr son Jr~iidc \o!e AUX lr~cmblm db
filiala csp.<anolcr,dont nctlonrtinicntdu poneur. 14Nniionnl Trust dtbvraii da artsra-
iionrccnifiwr ou'cllcdtrcnair lemiuns m dtndt mur Ic .mmnte da mandataira d&im*r

ceux-" pouvaihr rc prévaloirde ce depbrpair u'ercerIc driir de vorc. II cdonc Gron6
de voir dam la pratique suivie unepreuve de ce que I'onpurrait exercerle droit dc vote
aE6rcnt h des titres au pnevr sans nwir la possarion dc --ci.
En ce qui coname la ections nominarivs, la sirustion ttnit difftrcntc. Etanr doMe
quc, relon Ic droit dc Vontario, peut prendpan ru vorc<oute pcrronne inscri uueicginrc
da aclionnlira (FMx~ cl Stcuun. Hamibb a Cmdum Compny h,, Toronto, 1964).
o 1061uu ronmdiiurc Iiurc~imi.166).rînr auc12iom&rC du dtdi enbmauc soirniui$c
c'at Ic cas pour 1; anion; au p"ncur, i'ucrcice du dmit d; vote afftrint aux a&ons
inscritessu nom de la Narional Tmn ne soulevait guère de difficuld. La National Trust
donnait mandat aux pcnonnes indiquéespar la Berdona Traction, n ceux4 (qui etaicnr
dnéralemenr d~ adm~ ~ ~rarnirs de la Bardona Tranionl votsienr conform~~cnr aux
instructionsde cmc dernière.

(2) Ceciest possible.endroit csp;ignol.notammenpar conrtitutporrcsroire418 BARCEWNA TRACTION

se rapportant à la jouissance du titre sur lequel porte 1'u:;ufmit (droit de percevoir

les dividendes), soient attribués à l'usufmitier, tandis que d'autres, plus étroitement
ranachb B la propriéte mmme telle (droit de vote), sont réservésau nu propriétaire.
Ceci ne pone en "en atteinte au principe selon lequel les <Iraitsd'associésont inmr-

pares au titre. En effet, c'est sur le titre lui-mène que l'usufmit est constitue, et ce,
lorsqu'il s'agit d'un titre au porteur, dans les formes prévues pour I'usufmit des biens
meubles corporels (1); comme dans tout usufruit, qu'il pone sur des immeubles ou

sur des meubles corporels, certaines prérogatives appartiennent de droit à l'une des
patries, et d'autres à l'autre (ainsi, l'usufruitier peut louer le bien, tandis que le nu
proprietaire pourra le vendre). Ceci n'empèche que, mntzairement à ce que paraît

penser le Gouvernement espagnol, po"r pouvoir exercer les dr~its qui leur appartiennent,
I'usufmitier mmme le nu propriétaire sont tenus de justifier qu'ils ont la possession

du titre et de le déposer évenniellement dans une banque ou au siège de la société.

Les mêmesconsiderations valent, mutatismurandis,pour le gage. Ici aussi, le droit

est mnstinié confornément aux formes requises pour le ga;:e d'un bien mobilier (2).

Iln'est pas possible de donner en gage un droit mnstaté par un titre au porteur
sans effectuer la remise matérielle dece titre au créancier-gagisteou à un tiers convenu :
etant incorporéau titre, le droit ne peut pas être donnéen ga(:eindépendamment de lui.

Il n'y a là rien d'autre que l'application du principe de l'inco:poration du droit au titre.

Cependant, étant donne qu'en droit espagnol le crikcier-gagiste ne devient
pas p.op~iétairedu titre ni titulaire du droit qui y est incorporé,il devra, si le debiteur
le lui demande, déposerles titres en banque ou au sihgede la sociétkafin de lui permettre

de rendre Darr àI'assembleeeé-éraleet d'exercer les droits dont le débiteur est demeuré
titidaire. L'anide 42 de la Loi espagnole sur les sociétésanonymes n'a d'autre abjet que

d'imposer au créancier-gagiste l'obligationd'obtempérer à la,demande que sondébiteur
lui adresserait à cet effet. Loin de consacrer une CIscission :+entre le droit et le titre,
mmme le prétend Q tan le Gouvernement espagnol, cet article ne fait donc que mn-

fimer que L'ordrejutidique espagnol reconnait pleinement l'incorporation du premier
au second et subordonne l'exercice du droit h la possession du titre.

La preuve que l'incorporation subrirreen cas d'usufruit ou de gage, c'est que
si l'usufruitier ou le créancier--a~iste, excédant les pouvoirs qui lui sont reCOnnuS,

revendait le titrà un tiers de bonne foi, celui-ci acquerrait la propriétépleine et entiere
du titre, mnfonnément aux règles sur l'acquisition de bonne foi des biens mobiliers.
De mtme, si l'usufmitier ou le créancier-gagistese présenmit,ayant la possession du

titre, su si&gede la sociétésansrévélerle caractère limité ce son droit, et prétendait

(1)1.Garrigues, op.clt., p570 :<L'usufruit (d'un titre au porteuse constituecomme
un usufruit d'unbien mobilier r.Voy. aussi L. Enneccerus,Th. Kipp etM. Wolff, Lahrbtzh
da BWm1ichm Rehrs, Bd. III, Sachmrechc, par M. Wolff ec L. Reiser, Tubingen, 1957
(1O0ed.),p.4% :<lorsque d'après Icdroit applicable la constitutionde l'usufruisurIFdroir,
laconstitutiond'un usufruit sur le papier envisagécomme une ckioseest exigée(corne c'et
leas enAllemagne pour les titm au poncur), alon la loi du lieu de situatidu papier doit
hre ram.e. ..mur que l'usufruit naisser.
(2) J. Garrigues,op.cir.p. 570 :<ledroit de gageporteégakment sur le droirincorporé
au riuc, maisse constituecomme un gagesur unechosemobilière *; L. Enncccerus etautres,
op.ci$.,pp. 729-730:r Pour le gage rur Iss titrau porteur (et sr.Ic droit qu'ilsconstatent),
la rwer sur le gage mobilier sont applicables r.exercer un droit revenant au proprietaire (par exemple le droit de vote), ce droit serait
valablement exercéet on ne pourrait fiire &ef à lasociétede l'avoir autorise. II n'est
donc pas possible de soutenir que, dans l'hypothèse d'un usufruit ou d'un gage, l'opé-

ration pone sur le droit consideréindependamment du titre.

(563) Les trois decisions de jurisprudence atees au Chap. III, no 46 du Conne-
Mémoire(IV, pp. 271-272)n'apportent, ellesnon plus,aucun appui àla thèseselan laquelle
les droits d'actionnaire oud'abligatairç pourraient étre exerces independamment de la
possession des titres.

Dans l'arrétdu 17 avril 1917, la créancière qui s'etait fait adjenepayement
la pmicipatian du débiteur dans une saciktéanonyme, ne put percevoir les dividendes
ni participer par son voteB la gestion de la societé;c'est la raison pour laquelle, après

l'adjudicationen payement, eue dut intenter un deuxieme procès, cene fois contre la
societé,en vue d'obtenir l'annulation des ritres anaens et l'émissidentitres nouveaux
en sa faveur. C'est ce deuxième proces qui donna lieu B l'arrêtdu Tribunal Supréme

que cite le Gouvernement espagnol (Voy. Letexte complet de l'mét du 17 avril 1917
en annexe no 98).

Dans I'arrCtdu 19 avril 1960, dont les faits sont r&t& de manière incomplkte

au no 46 du Contre-MPmoira@. 272); les titres avaient effectivement et6 déposespar
la veuve er les heritiers du defunt aupres de la societéaiin de légitimer l'assistancede
la veuve B l'assemblée; le droit de 1;iveuve n'etait pas conteste pour le motif que

celle-ci n'avait pasla possession materielie, mais simplement du fait que, i'heritage
n'ayant pas encore 616 partage, les actions n'avaient pas 6th adjugees de façon
concrète. C'estce moyen qui fut rejeté par le Tribunal Supréme, dans l'attendu cité
par le Gouvernement espagnol; il n'brait aucunement question de savoir si la « pos-

sessioncivilissime » résultant de l'article 440 du Code civil pouvait suppBl'absence
de la powession materieue pour l'exercice des droiu incorpores dans le titre, érsnt
donne que la possession materielie existait. (L'arrêtdu 19avril 1960est reproduit, dans

une traduction insufisanteà I'annexe34, doc. 2, du Contre-Mémoire(vol. VII, p. 184sr.).
Le Gouvernemenr belge produit, AI'annexe no 99 Bla presente RPplipe, sa propre
traduction des motifs qui touchent au problème discute).

Enfin, on ne comprend pas quel parti le Gouvememenr espagnol entend cirer
de l'arrêtdu 17février1958(egalement cite au no 46 du C.M., p. 271).Comme il ressort
du texte mhe de I'amét (à .ra-os duquel le ConrreMPmoirene reproduit, assez
curieusement, qu'un des moyens du pourvoi en cassation), l'actionnaire dont le droit

etait contestéiustilîait avoir deoase Lesactioàla succursale de Valence de la Banque
d'Espagne (Cet arrét est, lui aussi, reproduit dansune traduction imparfaiteA l'an-
nexe no34, doc. 1, du Conire-Mémoire(vol. VII, p. 179 ss.). Le Gouvernement belge

produit en annexe no 100 Bla présente Répfiqutsa propre rraduction des morifs per-
tinents).

4O Cmdpenue~de lord& de l'incmpmariondu $roi1 nutitre
m CPw' conrem iasais& deroccionret obligatiohises pnr lesfiliales
dela Borcrlonn Traction.

Il résultedairement de ce qui precède que les organes de la faillite n'ont pas
(564)
pu saisir les droits deaBarcelona Traction sur ses filiales indépendamment des titres.420 BARCELONATRACTION

En effet, ces droits étaientconsratés,selon cas ,ar des actions nominativesou par des

actions au porteur.Le dmir espagnol, on l'avu, n'autorise prs la transmission ni I'exer-
cice des droits incorporés dans pareils titres autrement qu'c:n respectant leur «loi de
circulation », c'est-à-dire, dans le premier as, l'inscription au registre des actionnaires,

et dans le second, le transfert duoniment. 11n'était doncpas au pouvoir du juge de
Reus de saisir Lesdroits independamment des titres er d'atlribuer leur exercice & des
personnes qui n'etaient pas reguliérementnanties des titres.

Le Gouvernement espagnol reconnait d'ailleurs que pour exercer les droits, la
parsession math'elle des titres est « normalement »exigee(on trouvera cet aveu, d'une
importance capitale, au Chap. IV, na 135, p. 518 du Contre-Mknoire).C'est pour cela,

dit-il, que le juge de Reus, avecne rigueur scientifique » 1,a <<précisé»quc la saisie
des droits «impliquait la passession médiateet civilissime » des titres; selon le Gauver-
nement espagnol, le juge a établi clairementde cette facon «que I'exercicedes dmits de

la BarceIona Traction var les o-sanes de la faülite oauvait ètre rhlisé dans tour les as.
mèmedans ceux où la possession du titre est nomialement exigée». Autant dire que le
Gouvernement espagnol reconnaît que le juge a, contre tout droit, expressément dispense
les organesde la faillite d'une condition essentielle pur l'exercice des droits inmrwrés

dans des titres-valeun.

En effet,la possession est essentiellement un fair, un itar defair. Lorsqu'elle est

requise comme condition pour l'exercice d'un droit, il fautcessairementque celui qui
veut exercer ledroit se trouve dans I'dtat defair que mnstitut: la possessionneIsuffit
pas qu'il ait un droit la possession, un jus porsesrioni. r, il est bien évident qu'en

reconnaissant et en attribuantaux organes de la faillite la paisession « mediate et civi-
lissime »des titres, le juge ne pouvait, au maximum, leur coniërer que jusporwrrionir,
c'est-Mire le dmit de réclamerIn possession. Ce droit n'équivaut nullement 4 la pos-

session proprement dite qui, seule, permet I'exercice des droits incorporésdans des
titres-valeurs. Aucun artifice dialectique, aucune formule magique ne peuvent rien y
changer.

Pour pretendrc le contraire, Ic Gouvernement éspagnolest obligéd'afnrmer que
dansle casde la faillite, il peutsc produire une dissociatiori entre le droit et le titre
(C.M., IV, no50, p. 276). Aucune référencede doctrine ni dejurisprudence nvientétayer

cetteétranwaffimation. Elle paraît purement arbitraire. Aucontrairemmme on I'exwse
à l'annexe no 94, il ne se produit, nen Espagne ni dans les :autrespays, aucune disso-
ciation entre droit et titre en casde faillite. Certes, les organes de la faillite ont, en vertu

du jugement declaratif et du dessaisissement quien risuite pour le debitcur, Ledroit
de se faire remetrre les biens appartenant au failli, soit par celui-ci, soit pnr les tiers s'il
s'a-it de biens qui n'étaient pasdétenus par le failli lui-mème Ce droit, qu'on..'a~oelle
jusporresrionir,«possession mediate et civilissilne », ou de toiit autre nom, existe aussi

bien àl'égarddes titres negociables qu'Al'égarddes autres bieiis.

Sur ces points, le Gouvernement belge est d'acmrd avec ce qui est dit dans le

Conrr~MPmoire.

(1) L'cxprsrion fait sourire. la trouvau no 60, aubaride la page281 du Cmm-
Mhnoire. Mais quand il s'agit, mmme dans le cas da actions tmisw par les filiales wpa-

gnoles dc la BarceIona Tdon, de titres négoclablesau pmtnn, Puncic. des droits
par les organs de la faillite, comme par toute autre personne, est subordonné la por
seria morAicllcdes titres. Aussi longtemps que les organes de la faillite n'ont pas cene
possession materielle (I), leur seul pouvoest de r'oppo~é erventuellementA l'exercice

des dmits d'actionnaire par toute autre personne, notamment par le failli lui-mtmeLa
situation est la mémeau'en matitre de lenres de chan.eou de chtques. La validire et les
effetsde cette opposition seront appréciésd'aprksloi du paysoù les droits doivent kre

exercés.

Pour les titrer minarifi,tels que les actions émisespar les filiales canadie-nes

Ebro, International Utilities et Catalonian Lan- la siniarian est différente:il eût éte
du devoir des or-anes de la faillite.e-iiamole d'en danander le transfert 6 leur nom dans
les registres d'actions nominatives tenus 6 Toronto. C'est ainsi que, suivant la pratique
amdienne, un curateur de faillite (mrrree in banknrprey) diligent eût, cas &h&t,

agipour empêcherle failli de disposer dw titres ou d'en exercer les droits (droit de vote,
mcaissmient de dividendes, etc.). Aucune dbrche en ce sens ne fut tentee en l'espèce,
ni par le séquestrepmvisoirc, ni pu les syndics.

b) Lesd102'tpsr(lendihnonrsaisispor ljugede Reusdraienrituk auCanada.

(565) Du principe de l'incorpordtion du droit au titre demulent d'importantes
consequences en ce qui mnccrne la loelisation intemationalc du droit.

a) En a qui mncerne les ines pmrnn,tels ceux qui avaient 6tt tmis par les
fiales apagnoles de laBarcclona Traction, le droit est toujours réputesituéau lieu où
se rmuve le titre. Cene constquence est admise tant dans les pays de droit «romaniste »
que dans les systemes de commmi lm (Voy .es réferencesreproduites 6 l'annexe no95).

De la Localisationdu droit au lieu où se trouke titre, il résulteque la lcxcarrm
sitm sera cornoCrentemur interdire la né.ociationdu titre et, Dar voie de mnsequence,
la vansmissihilire du droit incorport. C'est ce que font de nombreuses législations,y

mmpiis le Code de commerce espagnol, en cas de d6possession involontaire de titres au
oorreur [~.y. artides 547 Q.566 du Code de commerce espagno~;~loi française du
15juin 1872-modifiée en dernier lieu le II janvier 1956-;loi belge du 24 juillet 1921).

Lc critérede comoCtencelés"slativeAide, dans ce cas ,ans le lieu de situation du titre-
papier, non dans celui du domicile ou du principal établissement de I'étnblissement
tmeneur: les systémesde protection des porteurs depossédéssant applicables B tous les
tirres, même anls par des Crablissements etrangen, qui se trouvent sur l'étenduedu

tcmtoire national.

(1) Chosecurieuse, le CmirciMmM'm~ q,i ne cesse d'invquer, A tortcc b travers,
la fraude .,n'envisagequ'unseulcasoù la organs de lafaillnietreCussiraipasQ.se merrre
en posasion de tir= su poneur appartenant au failli: c'crceluioù ce dernier1s a rous-
trait*A lcur posasion markrielle.II tombe sous lesuis, pourtant, que cette impossibilitt
résulterabien plus nomalemait
10 - du fair que le failli les a mnhO valablemQ.untien, parolcrnplcen les lui donnant
gagci
2' - du simple fait que les titres se trouvent dans un apays. C'est toujours en verni de la mêmeid& que le droit, intimement liéau titre, est
«situé»làoù se trouve cc dernier, que cenains pays ont pu, pendant les époques tmu-
blh, limiter ou réglementer la cession des titres se trouvant sur leur territoi:evoy.

la loi franpke du 28 février 1941,imposant la mise au nominatif des actions de soFiétés
franqdsa et la transformation en certificats nominatifsdes aCti<lnsda sociétésétrangères,
après dCpOtauprès d'une banque ou d'un agent de change français. Voy. aussi le décret
espagnol du 19septembre 1936,qui impose l'intervention d'un agent de change ou d'un

courtier de commerce pour la validité de toute transmission et négociationde valeurs
publiques, industrielles ou commerciales (sur ce point, voy. Langle, op. cir.p. 494).
Il est bien évident que I'Etat du lieu de situation du titre ni: murrait rendre pareilles

mesures efficaces'ilfallait considérerque ledroit étaitsituédans un autre pays que celui
où se trouve le ria~ieret qu'il riouvait faire I'obiet d'alién:itionindémndamment du

L'Etat de situation du titre est égalementcompétent pour comisquer ou expro-
prier le droit matérialisédans le titre.La validitéde pareils transferts a étéremmue

par les autres Etars, notamment par PEtat dam lequel la collectivitéémetnice avait son
siège et conformément a la législationduquel elie avait étécimstituée. (Voy. l'arrête
la Cour Suprhe des Etats-Unis dans l'affaire Diwctiondm Direazo-Gerellrchof t.

Unied ScoresSteelCorporation, 267 U.S. 22, etcelui du Tribunal fédéralsuisse, AlrErr
du Tribunnl/Pde>.v ol,l. 66, 2=panie, pp. 37 e5s.)

Il en résulte donc que le juge de Reus n'a pu, sans commettre une grossi&
usurpation de compétence, ((saisir » les anions au porteur a:ppartenant h la Barcelana
Traction et attribuer l'exercice des droits afférentA ces titres au séquestre provisoire,

puis aux syndics, alors que les titres eux-mhes, dont la pos!;essionetait indispensable
h l'exercicedes droits, se trouvaient au Canada,qu'aucun effort sérieuxn'avait mèmeété
tenté pour obtenir leur renüse, et que leur validitéen tant que papim-valeurs n'avait
jamais été mise en doute. Pour le mhe motif, la «saisien <desobligations de I'Ebro,

propriétéde la BarceIonaTraction, décret&par le jugement interprétatifdu 27mars 1948,
est tout aussiiniusufiable en droit.

(566) b) Quant aux ncrionr Mmimtiver, telies celleRnis,es par les sociétésEbro,
International Utilities et Catalonian Land, la doctrine et la jurisprudence sont éga-

lement unanimes pour considérer qu'ellessont situées,pour ciqui concerne leur trans-
mission, au lieu où se trouve le registre des actions nominatives. En effet, le transfert
du droit, dansles rapports entre l'actionnaire et la socié,xig: le concours de la société
émettrice,et ne prend d'effet qu'après que lenom du nouveau titulaire a 616inscrit dans

le registre des anions nominatives, lequel était situé, en I'i:spèce,au Canada. Voy.
G.C. Cheshire, PriaoreIntmmtional Law, 7th cd., London, 1965, p. 438 ; «C'est une
règlede droit internationalprivé que les actions sant réputéeserre situées dansle payoù

on peut en traiter de fagon effective entre l'actionnaire et la souété.En d'autres ternes,
des anions qui sont transférables uniquement par inscription dans un registre sonr
réputéesètre situéesdans le pays où le registre principal ou subsidiaireest tenu ». Cet

auteur cite, h l'appui de sonaffinnation, plusieurs decisions judiciaires, er notamment
une décisian appliquant le droit de l'Ontario :Erie BenchCo v. Arrmq G-al for
Ontario,(1930) A.C. 161. Voy. aussi Dicq'r Conpicc of Laws, 7 th ed.under the general
editarship of J.H.C. Morris, London, 1958, p. 506 : « 5. D.1 octiom de rocidrdrL . es

actions de sociétb sont situées la où, en ce qui concerne Ics rapports entre le pro- pcihaire Bun moment donnéetla société ,uespeuvent être l'objetd'actes de disposition
effectivesuivant la loi sous l'empire de laqueUcla swihé est incorporee. Ainsi lorsque da
actions sont transférablesuniquement dans un registre, eues sont situéeoù6le registre
niquestion est tenu».Voy. ami R.H. Graveson, Tk Capicr ojbr, 4th cd., London,

1960, p.270 : «En ce qui mncerne la -ion ou le transfert, 1s actions d'me sociht
sont réputh êtresinites dans le paysoù le regisrre pMcipA ou le registre subsidiaire
dc la&hC est tenu sur lequel le nom du cédantest inscrm.Voy. mfin, dans le mhe

xns, F.A. Mann,Tk Confircarbn of Cmporaiar, Cmpmarc Rtghrr ivrd Cmporarr
Asersand tk Conpic of h s in: I.C.L.Q., 1962,p. 497.

La mndusion s'impose nsasairemenr qu'en dkrctant la saisie et en attribuant
aux organes de la faillite l'exercice da dmits ana&&aux actions nominativa de L'Ebro,
d'International Utdiries et de Catalonian Land. le.-une de Reusa mmmis un abus de
pouvoir peut& plus Aagrant enmre que alui qui lui est repdç en ccqui mncerne

la actions au porteur.

(567) Le Gouvernement espagnol &mie cependant que « dans la systèmesdc droit
nintinenral européen, le lieu d'exploitation, le entre d'activite d'une McitrC anonyme
déterminel'emplacement de l'action, le lieu où eue est mnsiderk mmmc sinite, non pa
en tant que riader, mais en tant que droit découluit de la qualirt d'adonnairta doc-
. ..
trine généralement admiseconsiste en ce que le droit en question "ne se trouve pas
l'endroit où se trouve le papier, mais au lieu où a son siegc social l'entreprise
dans laquellcLeditpapier reeonnait undroit de participalion,, »(1)(CIV,,no@,pp. 489

ct 490).

Il mnvient en premier lieu de Iaireremarquer que la ciration qw sr faire ia' par

le Gouvernement espagnol de l'ouvrage de ~unh'a et6 faussée.L'auteur n'ecrit pas que
«le droit d'actionnaire se trouve au lieu où siege I'mrrep'»,rmais «au lieu où siége
la rociLr», c'est-&-dire dans 1'Etat qui régitson statu(Srarurarsraar).La diff6rencc
csr évidemment d'importance dans le cas de I'Ebro et de Catalonian ïnnd, car si pour

ces solléta «l'entreprise » peut la rigueur 8tre considtrée mmme situéeen Esp~g~e,
il est cenain que 1«Etat sramtaire » était le Canada,où le siége socialde ces sociétésse
trouvait. En ce qui mncerne International Utilities, tant le siene social que I'acùvitéde
-
l'entreprise se mouvaient au Canada, desane que la saisie de ses anions ne peut se jus-
tifier absolumentd'aucune maniére,mêmeen admettant I'applicabilit6 A une procédure
de faillite de la regle énoncéepar Bunh sous la forme déforméeque lui donne lContre-

MBnorie.

(1) < Gouvcrnancnrcspwol inque aussi,auno 51 duChnp. III,p. 277du Conrre-
Mbwire, 1anicle438 du Code civil crpagiol Al'appui dc l'atfimarque lu droirs sont
dansIc lieuoù ilssonr 4soumis A l'actiondenotre volontt,,c'a-A-dire làoù Je
muvc I'objn B I'tgard duquel ils sont exer..En rCalirC,I'anide 438 traire da mada
d'acquisitiondc la propriéte,se contentede dire :. La passc~~ions'aaquicn par l'apprt-
hcnsion mattriclle de la chmc au du droit pddé,ou par Ic fuiqrue cm-ci sont soumis A
I'actionde notre volonré,ou par Icsacte propru ou la fornialit&l@la habliu pour 1'acqui-
sition d'un tel dr8.t
On voit que ut arridc n'aabsolument rien 3voir avecIc pmblhc de la localisation
du dmirs. En outre, il est frappant de mnstster que cet auteur, de meme que tous ceux dont
le Gouvernement espagnolinvoque l'appui, auxnotes (1) et (311 de la page 490 du Contre-

Mhoira, énoncentla règleen question àl'occasionde I'e-ex d'une situation bien par-
ticulilre :celle de la confiscation ou de la nationalisation,par 1'Etatdu siègede la société

et b laloi duauel celle-ci est soumise, des droits d'actionnaire:; possédés palres associés.
Le Gouvernement espagnol tombe ainsi dans L'erreursauvent dénoncéepar les spécia-
listes du droit international privé, etqui consiste ne pas &onnaître le caractère relatif

de la notion de riru lorsqu'on l'applique non à des biens mais à des droits. Il est parfai-
tement concevable qu'un droit soit considérécomme situe en iin lieu lorsqu'on l'envisage

à un point de vue, et en un autre lieu si on l'envisage ii un autre point de vue.
Ce phénomène a été particulièrement clairement misen valeur par Wilhelm Wengler
dans son étude sur la situation des droits (Die Belexenfit zon Rechtrn, Ferrrchnfrder

Jwfur*riseheFnakultat der Prim Um'uerritdtBnlin zm 41. DeutrchrnJurirrenrag, 1955,
notamment pages 317 et 318). Selon cet auteur, «Ce n'est qu'en fonction du but de la

dis~osition oartinilière oui fait ao..l à la notion de situation aue l'on Peut découvrirà
laquelle des diverses situations mncevables il faudra se référer ». L'auteur critique
sévkrementle manque de rigueur (Smglorigkeit) dont font preuve ceux qui, commele

Gouvernement espagnol, considèrent que «lorsqu'une loi, ime décisionou un auteur
ont une fois declaréqu'une catégoriedonnéede droits subjecrifs est située à un endroit,

cela peut être invoqué afin d'établir la situation de ce droit également dans d'autres
contextes, sans que Von se donne la moindre peine de rechercher si cette affirmation
concernant la situation, qui dans un contexte juridique déterminé pouvait étreexacte,

vaut &galementdans d'autres mntenes s.

(568) 11est évident que I'Etat en vertu de la législationduquel une société a été
constituée et sur le territoire duquel de a sonsiège est minpétent pour ordonner la

dissolution de cette sociétéet s'approprier ses avoirs, mettant ;ainsià néantles droits des
actionnaires. De mêmeil peu., s~ns aller iu..u'à pro.oncer la dissolution de la personne
morale, s'approprier ces droits par une disposition expresse. rians cette mesure, on peut

parler d'une«situation » du droit dans 1'Eratdu siège.

Il serait faux, cependant, de vouloir enconclure, corne le fait le Gouvernement

espagnol, qu'à puelpue poinr de nnrequ'onles emiimp, les drcmitssont localisésau siège
de la sociétéL. e critère de rattachement fondésur la soumission àla lez socieratirne vaut

pas de manière absolue dans tous les cas, cette loi pouvant elle-mémcorévoirune loca-
lisation différente.Ceci est reconnu par les auteurs mèmes que cite le Contre-MPmoire
(IV, notes 1et 3 de la page 490) (1).

-

(1) .%inriBurth,dont IcCairr-.iIPmare nec,rc qu'unlirefoirlii. sdmcr ,Br Entngniny:
ru" Akrta~rarrhrm dmh wloniirrhr Siaum. Biclefcld, 1963, r 14: qu'xi cr!e inJij;ui6 -
(unbe~<n<ten 'ue pour In rranrfens p?r 8~7~s ~uridlque~'.rzchi~es.holtli~heL'b06rqung. IC
Jroilai incorport du titreet que der Ion, IL Irx:mloa a1 d'apyliraion 'ï'oulrfoi-I'aurçur
iicnicette*ppro;hr pour in,uffir~nte dlnr I'hy>othese qu'ilcxminc, d uioir rrllcac la c~n-
fircataonde, droirrd'.mtonniirra. car le !,en qu>rattachr Ic drr~ia. iiircdcpenJ rn dcrnirrr
.mdlire Ac Ir 1.~dc .~nriiiutlon Je11 IN~CIC..~~uclle .vur * dcr~ ~ ~ ~r<r leJrtii!JJ iltre.
etconfisquo eurexpro~rierle oremier sansconsidérationdu lieu où se trouveIcsecond. C'es;
pourquoiil conclu;qu~, sans irejudice de la localisatiodu droit au lieu desituation du rirre
su pxnt rie \ur JI.la rrt:hcyeiihof>ltrhrChn!ragunp i,le Jr<iidiii eyalcmcnr érrcrcpurt rc

rruuvçrau lieuoii lardcirre $0" negr cl conforrncrnînia II IcpirldtionJuquclclleai :unriirucc
lonqu'an I'cnvi<~p ,du, I'anglc de 1'Cienru~liteJ'uticconlirinioii (7'ugrtfiqirhkt (ihd . Ainsi, lorsque la lex rocietntirpermet l'émission d'actionsau porteur, il s'en
déduit qu'elle entend subordonner l'exercice du droit à la possession du document,
et exiger la tradition matérielle de celui-ciaur le transfert du droit. De méme,lorsque

la loi qui régitla société prévoitque les droits des actionnaires sont constatés par des
titres nominatifs, ilen découleque seuh ceux qui sont régulièrement inscrits comme

actionnaires au registre de la société pourront exercer ces droits, et qu'un transfert de
ceux-ci ne pourra se faire que moyennant une nouvelle inscription nominative. Telle
est. comme on L'amontré ci-dessus, la conce~tion unanimement admise dans les droits

qui, comme le droit espagnol, connaissentl'institution des papiers-valeurs

Cette incorporation du droit au titre n'est pas sans influence sur le problème
de la localisationdu droit. En effet, en subordonnant la transmission du droit àla posses-
sion du titre, la 16% societatis soumet implicitement, mais nécessairement, ce droit à la

compétence territoriale de I'Etat de situation du titre et « localise » par conséquent le
droit à cet endroit.

(569) C'est pour les raisons qui précèdentque les tribunaux de nombreux pays

considbrent, commele Gouvernement belgePaindiquéci-dessus (mpm,no565) et l'expose
plus en détail l'annexe 95, que L'Eut de situation du titre est compétentpaur limiter
ou paralyser la négociation du droit (en soumettant à des conditions ou en interdisant

la cession du titre), pour saisirledroit (ensaisissant le titre) soicours d'une procédure
d'exécutionsingulière ou collective, soit méme par voie d'expropriation ou de confis-
cation du tiue. Ces mesures seront consideréescomme valables et efficacespar les Etats

tien, y compris celui où la sociétéa son siègeet i la loi duquel elle est soumise.

11est intéressant de rappeler ici les ternes trés clairs dans lesquels la Cour Su-
prême des Etats-Unis d'Amérique a rappelé ces principes dans I'imponant arrèt Direc-

tion der Di~contoGesaIl~chaf t. Uhd StoresSteel Corparorion(citéwpra, no 565).Dans
cette affaire, la Cour Suprême aadmis la validitéd'une saisiepratiquée pendant la pre-
mier~ guerre mondiale par les autorités britanniques, en vertu de la législationsur Les

biens ennemis, sur des certificats d'actions ap-~rtenant à une sociétédemande et dé-
posésen Angleterre, nonobstant le fait qu'ils avaient été&mispar une sociétédu droit
de New lersev.Il est intéressantde citer l'extrait de I'ouinion ou le jugeHolmes. ~arlant
. .
pour la Cour, aborde le problkme :

<L'appelante (en l'occurrence,la sociétéallemande), partant de l'idée
exacte que la juridiction est fondéesur le pouvoir, pousse trop loin I'argumcnt

qu'elledéduitdu pouvoir desEtats-Unir sur la société U.S. Steel. Si l'onntend,
Gus ccrupprirl.li, Eiair-linascdnimi. siqfidniI'en,r.niblder piiur,otJu Ciou-
\cmcnicnt f2dCral CI del Eialr. ile,r sans dmic \,ri que. th:<iriquemcnt. ils
piun~icni traccrune Iagn: Je feu IrI.>n; drICLR fronidrcr ci rifurci Jcrean-

(m'teds1.mtr l dr popp42q
p. 15).La mème distinction et faite parG. Beirzk8,Nochmou Pur Kmfikation von Mirglied-
schofmechrnt,Jurirrenzritung.1956, p.673; he, Rechcsfolgmder Enraiplmg deutreherI*rr
ua Anreiloi an 6rrerraiCnirchejunirischen Perronenmir Vemtgcc in DeuirLklmtd,Am-
wirtschofndioür dos BerMbr-Beruters,1958, pp. 112 et S.; G. Kegel, Inrmatiaolcr Pnuor-
recht,Berlin, 1960,p. 191;M. Wolff,Dm intemarionaleP"uatrarhrDeurrchlundr3,'M., Berlin,

Gottingni, Heidelberg, 1954, p. 118; voy. aussidans le mèmc sens I'btude précitée
de W. Wcngler, pp. 311 et 312; F.A. Mann,article cité,Internorional mui CompararivaLaw
Quarrrrly, 1962,pp. 497 et498.Uo!ieisdjo au= ?i?ujp '!o l smp !ndde ulune sues 13 can!ie!i!u!adwd es ap ipns

Youâedsaiuauraurannaf) al ~eda)sndord !nq.pina!ne uo!ieiy&aiu!.l uops '!nb aiqpej q
ap aan! a[ isa3 'essa$ adna18 ne 'puo3asnp iuauimpuadapu! 'rawa~d a1 luenqui

-le ia aiig np i!olp al « iue~odrmu!s)p » iarqp un no !al aun ~nadp ua s!u~p? iuo,u
iuauioui UNnE y 'salouâcdsawi!~oine sa(apa~oid iuo,nb sed 1u.u a2

.a[qei!nba?i!uwapu! aunrauiq3il p s)p)ssod?p
sia8ueii? sal!euuo!ue sa1ainop nu sues iuesuoine 'aiiauu al!qJ uo!ieni!s aun iueiup

)nnali ipas as uo .(?i!:>a~!ue 'a>lu!aa .f> !86[ 'd '9561 c%n~,~~~~s,w 'u~ifpv~
-sl~q~spazjB.~ Uon~iogi~z~o2( q '*3!1aS.a !Srne!..%!nsla~sg,dd '1961'uopwd la
U ~ ~ J"p? 'Iq>alton.!qralmo~~muatu ad- oal led a?uuopuaw 'uogasgeuo!ieu ap

seus g np ai.01Suog !of q .Lon) !nl iuene apeii iuap~ s=ine,p anb
%!onau22 xqns 'louâedsa i!wp ap sapry sa[lnod su!oui ne inoi 'nd ipne [ouâedsa

Jnaiqqâal g 'aqdsa.1 u;[ '(1) ai!i op uogeni!s ap na!l np aidww mpi su= (auqui
-!nl p no) auuoslad anne aun p Lanquiie.1ap ia ~~~~~~~~ apl?,[ ap iua~asa3 'an!] ne
~~odrwu! a-OJ -jp!si~m iua!ei) pl anbsn!!nb 'a~!euuo!ue.psi!wp sa1anb ~ap!s)pap

lnaiq@?l ne a[q!s!Olunc!noi isa 1!ia 'qqenuiu? isa,u uo!iels!$l autune 'nus3

.a~i!ial annari ano isia.l ap apol!uai uwiaduiw q p
i!o~pa3 aqui i!ej alied wunos alp - mauod ne no sj!i~u!uiouuo!uï,p sa~i!i-1 ~nod
Iouâedsai!wp utm al i!ri?.>anb M B uo.~ia- aii!i a1suep qaip np uonaicdJauu!,l ap

Nvuyd al iaurpe ?i?pos iq !nb !ol q anbwal 'nagpumas us 'srnap an? inad mb
'c uo!iei!oldxa.paaa!s» "11nag ne uou ia'?ni!isa al!euuo!ue.l ap i!oip al anb ia~)p!ruo~

inej ~!.nb'qril!isuw 1sa.r ana lanbnp FOIq p iuawmojuw no 'a%!s uos e)i)pn q
'0 nag ne isa~ 'uogn[oî:p 81lainiopIo ua no )ia!xs el ap inieis a[ my!poui Inod aiwi
-3duiw uo!iqqâgl q ~aim.uapp ap ann ua uo!ies!leml q ap auqlqo~d q Ses!nua uo.1 !s

aüqui 'p1oqe.pin0.L .+i?!ws q ap uogei!aldra,p naqne qw!s iuos aqeuuo!ue.p n!wp
sa1 anbwua~pd ap uo, iuauialqnop ~uop e louâedn irnu>au~annot> 37 (MG)

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nuanna laormrr- 2q~nd~~. .qndsiirmban ne lorrr)aiaildoiei ?~?ime~iiuo anal
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ira ~itei?iidoidal ir!nh,.o.%eap u.>iir>nbelr!Ply?!?lasel 2p rlin!l ul inr
~iioi>i~dwd awwin a>iin8.>iu~ ~iiaE ,aouewm an ~iurui B wou 21 iuoo

-~J?!I&?Jk; onbooinb <'iaiuiad Jnqq u;i~;iu;&oph.~ $&aia$~b,~ap
ap ouiuio~r!a[ EÎS 3p nuan us ia '3uelqua iuauiasx>pua,l?s!loie 11'nqli!e

ua~suwi a3 anbna![anblmlj us 'm+d iuîiu~ssopu2.1zsd ?~?jsuwz'IJa,!wlj!zdo~d
oIumoJiqdcd $1 inra?uuci!lu2uiauuoud el !nb B auoauà oioi ?~!eij!ldald
auiuio=i!euuom I! 'Iqded np uaLaui ne 12smAeii na ira,";r~!r ?i)!~do~dinal
p saiuaJ)z)euh!ieSarj~d ~!i?nb:vinad au auuouad 'su!ownp iuaruapuuou
'anb iqod lai p sua!l~~rq ioaiuas?lda~!nb nes!j!ua EOP ?1119iu?p '~3~ine.p
aIumo~'?l?!wr al!Pel ?s!ioine lueLeûsl=l maN q '=al s?(7 '?~usnb?som uo
I@V la SjS!PA!3i2I?P!SUw :Slllâ~?j?iSE S!ew 'In2!l?lX9,l ~Sed l!eJn !nb
la '!>111aSURpijJ?>U! Un "0 ?la!Jor elXll2JUOJ !nb >!os93 onb !onb al!^!" enue droit et titre. Si I'on suivait cette intcrpr&ation, il faudrait admettre que le juge

aurait mhmu de fawn patente Ics dispositions du droit qu'il avait A appliquer, et
excédédairement ses pouvoirs ju"dictionne1s. En effet, statuant dans le cadre du droit
existantilavait Arespecter le principe de I'inmrporation ne pouvait nisaisir ni laisser
vendre aux enchères les droits d'actionnaires IndCpendammcnt des titres se trouvant

au Canada.

(571) Le Gouvernement belge ne moit pas inutile d'attirer l'attention de la Cour
sur Lesconséquences qui résulteraient, dans les relations commerciales internationales,
de l'acceptation de la thèse npagnole selon laqutlk, dans uneprocedure de faillite,
lm droits d'actionnaires constatés par des titres negociables devraient ètre saisis au

Lieud'exploitatian de la sociéte, sans que les o.ganes de la faillite aieAts'inquiéter
le moins du monde d'obtenir la possession des titres. II tombe sous le sens que la regle
ainsi énoncéepmvouuerait d'inextricables difficultésdans les cas. trè.3fréu.ents, où

un débiteur declare en faillite dans un pays, y possMe des titres de sacietes exersnt
leurs activités dans un autre pays. Si I'on devait suivre le Gouvernement espagnol,
on aboutiraitA I'etrange conclusion que le syndic de la faillite déclaréedans le premier
pays ne pourrait pas saisir et faire vendre les titres en question, mais devrait s'adresser

aux tribunaux des . .sdans lesquels les societésexoloirent leurs anivites commerciales
pour, après avoir obtenu l'exequatur du jugement déclaratif,obtenir la saisie des droits
quise seraient soudainement,par l'effetde la faillite, «detachés»des titres. Inversement,
si ledebiteur posskde en depôt Al'étranger des titres de sociétesexploitant leurs acti-

vités dans lepays ou la failliteat6 declarée,Ic syndic pourrait, selon la thèsedu Conrre-
Mhnm're,saisir les droits dans ce pays alors que les titres continuent à exister mat&
rieliement à l'étranger. Comment les tiers qui seraient amenés 2 traiter avec le failli

dans le pays où se trouvent les titres seront-ils avertis de ce que, par le fait de la décla-
ration de faillite lieu d'exploitation de la sociéte,cestitres ont étévidésdes droits
qu'ils incorporaient?

On aperwit les complications qu'entraînerait I'adoption de la thbe vraiment

originale propos& par Ic Gouvernement espagnol. II n'est pas &tonnant, d& Ion, que
la jurispmdence d'aucun pays ries'y soit iaUiCe,et qu'an ait toujours considéré,au
contraire, que les droits d'actionnaire demeurent, meme en cas de faillite, incorporés
au titre qui les constate et situes au lieoù se trouve ce titre.

(572) U est dair, en condusion,que I'srgurnentation que le Gouvernernuit espagnol

propose aujourd'hui en vue de tenter de justifier la saisie des anions qui se trouvaient
au pouvoir de la Barcelona Traction au Canada, n'est pas plus admissible que celle
qu'avait adoptéele iugernent de faillite.

En outre, mème si cette argumentation était juridiquement fondée - on vient

de montrer que ce n'étaitpas le cas - elle ne permettrait de justifier que la saisie des
droits de la Barcelona Tracrian sur sesfiliales . .agnoles et non la saisie des droits sur
I'Ebro, sur International Utilities et sur Catalonian Land, societes de droit canadien
avant leur sike A Toronto. Seul le Canada aurait eu comdtence. au ooint de Mie inter-
. . .
national, pour exproprier 1s Rarceloiia Traction de ses droits d'actionnaire dans ses
filiales canadiennes. BARCEWNATRACTION

Le «powrnrn d~e dominorion» de ln BnrcelonoTracrionr.o sexfiltklei n'doit par
susceptibled'oppihm'on indipendammentder ncrions.

(573) Jusqu'ici, le Gouvernement belge a examine si les droits afférentsaux anions
de la Barcelona Traction dans ses filiales, consideres individuellement, étaient sus-

ce~tibiesd'êtresaisiset exercesindévendamment des titres auxquels ils etaient incorvorés.
IIexaminera dansla présente sous-section si, indépendamment de ces droits pris isolC-
ment, la BarceIona Traction émittitulaire de K droits de <lomination » résultant de

la réunion entre ses mains de la totalitéou dla quasi-totalite des anions de ses filiales,
et sices « droits de domination » constituaient, comme Leprétend le Gouvernement
espagnol (C.M. IV, "042, p. 269),un bien économique pouvant êtresaisi de fapn indé-
pendante.

Selon le Gouvernement espagnol, en effet, le « pouvoir de domination » de
la Barcelona Traction sur ses filiales constituait uneperrenw'a de la sociétéfaillie
et, en tant que telle, etait susceptible de saisie » (1). 11est qu'à d'autres endroits

ce sonr les ocriomdes filiales qui sont qualifiéesde perlewnci,rs(voy. notammentC.M.,
no 48, p. 274), tandis qu'ailleurs enfin ce sont les aerifsmêmesde ces filialesqui rewivent
cette dkiomination (voy. notamment no 90, pp. 299-300). C:es affirmations contradic-

toires obligent le Gouvernement belge à examiner si, indiipendamment des actions
par l'intemediaire desquelles ils s'exerpient, les « droits di: domination » pouvaient
êwesaisis et exercés par les organes de la faiilite (2).

La réponse est négative. Le pouvoirde contrôle et de ~iomuiationes1 une simple
mns6quence résultant du foir de la réunion de toutes les ai:tions en une seule main.
Il s'agitd'une situation de fait, non dKdroit»au sens proprc du terme (cL. Mengonl,
Ln dim'Xonedel ~oecherroazionmio di maimnnzo froali mdi dell'aziom'sta,RiMrra
.. . -
delle Socierd,IV, 1959, pp. 428 et sui"., spécialement p. 436;T. AscareK, In tenu di
tiroli ononoria rocierdrra $o&td, in Soggi di din'tro?mmnerciole,Milan 1955, pp. 219
et sui"., et sunout p. 252). En effetun pouvoir n'est pas uri droit, mais est la omsé-

quence economique de la ritularité et de l'exercice de certains droits, en l'espèce les
droits d'associe que confèrent les actions.e « pouvoir de domination », simple con-
sQuence du fait de la detention d'un certain nombre d'actions d'une sacikté,n'est donc

pas un bien patrimonial ayant une valeur independante de a:s actions. 11ne peut être
transmis si celles-ci ne sont pas transmises; si les actions1partagees entre plusieurs
acquéreurs,le pouvoir de contrale ne sera pas partage, mais il disparaîtra integralement.

Si le pouvoir de domination mmme tel pouvait fair,: l'objet d'une saisie, an

ne comprendrait pas pourquoi Ic juge de Reus n'a pas saisi le:pouvoir de la Barcelona
Tranion sur les filiales dont eue ne possédait que la majorite, et non la totalité, des
actions. On ne s'expliqueraitpas, en effet, que la possibilitéidesaisir un « pouvoir de

domination » soit limitéeaux cas dans lesquels ce pouvoir rkulre de la concentration
dans les mains de la société-merede couresles actions de la filiale.

(1) Sur le concept de perronmcioet fintcrprétationabusiv,?qui en cdon"& par le
ContreMhmre, voir l'annexeno 101 à la présenteRCplique.
(2) La quation de savoirri les actifs ds filials étaienrla proprietéde la Barcelona
Traction et pouvaientCtresaisi.$ce tirrea et&examinée à la seilionprécedente(La saisie
da biens da socierésfiliala). II en rfsulte que le pouvoir de cantrble ou de domination, n'étantpas un bien
susceptible de faire l'objet detransmission ni d'ètremerd independamment des droits

d'actionnaire, n'aurait pu èarsaisi» par Ics organcs de la faillite que comme ansé-
quence de la saisie des anionsOr,comme on l'a montrt &la sous-senion prectdentc,
es demitres ne purent ètreprttendûment saisies qu'au prix d'une grossitre usurpation
de mmpétmce. Lafm'llizeddcimdepar lejuge de Reus n'apaspu Prendn!rereffet*nu Ccdo

(574) Le Conme-Mémoire affirme que «les systhes de droit international privé »
reconnaissent «en général» que la déclaration de faillite prononcée par les tribunaux

s'étend h la personne, aux biens n aux ~a-iers du failli «q~.l que soit le lieu où ilsse
trouvent »[IV, nn69,p. 491).Cecine seraitcontraire «àaucun. règlede droit international
vublic » (.bid.~ no 67.... 49Cb491).Des lors, le failli serait dessaisi de l'administration

de ses biens, et les organes de la failliteacquerraient la possession de ces biens, en quelque
lieu qu'ils soient situés(Voy. notamment no 122, pp. 319-3213).

Les choses ne sont pas aussi simples. Certains droits, ansacrant la théorie de

l'unitéet de l'universalitéde la faillite, tendenA ceconnaître un effet extraterritorialla
faillite pronon& par un tribunal. Toutefois ceci ne signifieriullement, comme semblele
croire le Gouvernement espagnol, que les organes de la faiüiie puissent tout simplement

saisir les biens situés l'étrangeret les ramener la masse. Ils ont l'obligation d'obtenir,
au préalable,que le jugement déclaratif soirrendu executoire par l'autorité compétente
du pays où les biensse trouvent; Adéfaut d'exequatur, tout acte de saisie portant sur ces

biens constituerait une simple voie de fait.

En outre, la théorie de l'universalité dela fainire est loin d'êtreuniversellement
acceptée,anttuùement A ce que prétend le Gouvernement er,pagnol.Les droits français,
italien, hollandais et suisse notamment, n'attribuent à la faillite au'un effet strictement

territorial, conformément au caractere prédominant de l'imtitution, qui est essentiel-
lement une procédure d'exécution.

Tel est égalementle cas du droit espagnol, ce qui explque que le Contre-Mémozre
préfke n'en soumer mot et se contente de référencesgénérrlesau «droit international
privé comparé ». Cette attitude est d'autant nlus sinmilitre qu'en d'autres endroits du
-
Co~treMhire, le Gouvernement espagnol affirmeexpressémentque la failliteconstitue,
m droit ema.-ol. .ne or.cédurede saisie et d'exécutioncolie<:tive(Ch. III, ~O1.v..40, e.
Chap. IV, no231, pp. 558-559).Or, uneprocédure d'exécution comporte par nature I'ac-

cornplissernent d'actes « physiques » et ne peut dès lors de toute évidenceavoir qu'un
effetterritorial:un Etat ne peut, comme on l'arappelé(suprcz,no 546)accomplir des actes
d'exécution sur le territoire d'uautre, sans attenteràla souv,:rainetéde cedernier. C'est

pourquoi les auteurs espagnols qui se sont penchés sur le problème concluent qu'en
Espagne, la faillite est régiepar le principe de la territorialité(voy. J. A. Ramirer, La
quiebrn, t. III, p. 765). Le lien logique existant entre la nature de l'institution en droit

espagnol (où elle est considérécomme une procédured'exécution)et la territorialité deses
effets est reconnu mêmepar lesjuristes qui donnèrent des corisultatiansà la demande de
Juan March : voyAlfonso Garcia Valdecasas, Diclamen sobre lnquiebradela « Barcelona

TrocrionLighrnndPower Company», Madrid, 1953,pp. 34 et 35 : «La théorie del'uni-
vcrsalitéde la faillite. sui était toujours demeuréesur le vlan ie la s~éculationdoctrinale
sansjamais réussir à se fonder sur unedémonrtratian de droit positif, était condamnée à

l'échec.D'autant plus que petit à petit, la conception que nous avons exposéeet qui pré-
domineaujourd'hui, gagnaitdu terrain,selonlaquelle la failliteest uneinstitution de carac- tèreprocédural, çe qui excluait pardthition l'applicationdesthéoriesstatutaires et autres

daivées du droit international privé. La constquena de ce p~ape temitorial est que,
sauf trait& internationaux, la scntena de faillite dCdarteà I'erranger n'a au-c Ml=
ni force dans le territoire de I'Erat aussi -..ntemos au'cüe n'a cas obtenu Pexauanir
des tribunaux de la nation qui ne Ic donncmnt que mnformmient A leur pmpre dmit
~ ~
ou aux trait& internationaux, s'il y en a r. Le caranère territorial de la juridiction des
tribunaux esu-m-ls en matièrede faillite est éu.lemenra&mB par d'autres auteurs qui
furent consultb par le groupe March : R. Uria, Ln p'ebra & «Bmcrlow TT<IC"» ~,

Barcelone, 1953,pp. 23et 24; A. Polo y M. Ballbe,Ln quidm de K Borcelow T~acrim»,
Barcelone, 1951, pp. 147 et ss.

(~75)~ De même,et pour des raisons identiques, un jugement declaratif de faillite
prononcéàl'étranger n'affectp eas la Qpacite du debiteur de disposer Librementdes biens

a.'il .ssède en Eso.-ne; .elle est la donrine lu sieurfoisfimi& du tribunal suorême.
Un arrêt du29mai 1894rejettela demanded'un syndicfranpis rendant à faire anstater
la nullit6 d'anes de commerce passespar la societe faillieen Espagne aprbs le jugement

qui l'avait declaréeen faillite en Frnnc: acompte tenu de la nature de l'affaire,il est
nécessaired'obtenir préalablementl'exequatur du tribunal suprême », dklare l'arret,
car((la doctrine selon laaueue I'etat et la auacitt suivent I'efr-neern'es. oas..~oiicabie
en l'espèce,puisque la prétention fomulee par les syndics ùnplique la reconnaissance

et I'executionen Espagne de la dtùaration de faillitementionnée,laquelieexigepour son
. acmmpbsement dans notre pays l'onmi de l'exequatur par la première chambre du
tribunal suprême»(cite par J.A.Ramirez, t. III,p. 769). La mêmedonrine r&ulte d'un

arrét du tribunal suprtme du 15 novembre 1898 (Medina y Marafion, &es Civiles,
t. 1, p. 224).

Enfin, an remarquera que dans lejugement rendu par le tribunal de Barcelone,
le 12 avril 1934, dansla faillite de la societéNiel-on-Ruppel, reproduit panidlemcnt
en appendice I de I'anncxe 102,Ic juge a limité, conformément à la jurisprudence
espagnole traditionnelie qui vicnt d'hre rappelée,son ordre de saisie otcr bim de la

rocikdfaillie oisrom en E~pgw.

U apparait donc clairement que, selon le droit espagnol lui-même,la faillite
n'entrdne le dessaisissementdu debitcur au'àl'intérieur des limitesdu territoire où elle

a étédéclarée,et qu'elle n'a d'effets, en ce qui concernc les biens situ& &Péuanger,
qu'&,lacondition d'obtenir L'exequaturdes tribunaux des pays où ces biens se uouvent.
ûn comprend dés lorsque le Gouvernement espagnolaurait été bien incapablede trouver

dans le droit espagnol lui-mèmeun appui quelconque ila thèse selon laquelle la faillite
a un effet universel. C'est pourquoi ilse contente dc reférencestour à fait généraleasu
«droit international prive compare ».

(576) La these du Gouvernement espagnol, selon laquelletoute faillite pronon&
en Espagne étend ses effetsaux biens situesà I'etranger et confèreaux organes de la

faillire la possession de ces biens, est d'autant plus inacceptable qu'en droit espagnol
interne, lorsque le dtbireur possèdedes biens dans d'autres lieux que celui où la faillite
a616dtciarée,la mise en passesiion desorganesde la failliten'opkrepas, quanticesbiens,

de plein droit. En pareilQS, selon l'an. IM6, 60,du Code de commerce de 1829auquel
renvoie l'an. 1334de la loi de procCdurecivile, la saisie se fera de la manièresuirranre:
«on pratiquera tgalernenr les fornialit& dansles lieux où ils (les biens) se trouvent, en

envoyant à cette fin les commissions rogatoires pertinentes aux juges respectifs ».De432 BARCELONA TRACTION

même, L'an. 1351 de la loi prévoit que «pour la saisie, l'inventaire et le dépbrdes biens
de la faillite quise trouvent dans un domicile distinct, an enverra les commissions roga-

toires appropriées siux juges respectifsB.

Si la loi espagnole prévoit lanécessitéde I'envai de cornmissions rogatoires, même
pour la saisie de biens se trouvant en Espagne, lorsque cesbieris sont situésdansuneautre
circon!cription, il est vraiment extraordinaire de voir le Gau\crnement espagnol affirmer

que «!a déclaratioilde faillite prononcéedans un Etat étend ses effets àtous les biens et
documents du failli où qu'ils setrouvent » (C.M. IV,, no67, p. 490),et qu'il es« superflu »

de recourir à aucune formalitéen vue de saisir les biens situésdans d'autres pays.

Mème si le droit espagnol émitde ceux qui tendrnt hse voir recannaitre des
(577)
effets universels - nous avons w que ce n'&taitpas le cas -- le jugement de Reus n'en
serait pas moins critiquable. En effet, il ne suffit pas que a ii'universalirén de la faillite

soit admise par le pays où la faillite a étéprononcéepaur que larègle soitautomatiquement
ap-~iquée partout. Tous les systemes juridiques.qui a~tribuent à la faillite une vocation
universelle reconnaissent que la question de savoir si Ic débiteur est effectivement des-

saisi en ce aui concerne les biens sis àl'étran"er devra se déciderconformément à la loi
territorialement applicable. Ainsi, s'il est exact que le droit anglais affirme que lecrustee

de la faillite acquiert la propriété desbiens du failli où qu'ils soient situés (mhermer
situate) (Sec. 167du Bankruprcy Act de 1914),les auteurs n'en sont pas moins unanimes
considérerque cette affirmation demeurera dans un grand nombre de cas platonique.

Commele dit R.H. Graveson(The Conficrof Lems,4th ed., Londres, 1960,p. 517):

rLa tentative d'appliquerla mêinsrègle(c'c:st-à-dire ceUe selon laquelle
la propriété est transféréeau trulee) à des biens situésen territoire non britan-
nique dépasseles limites internationales de la iuridV:tionIéaislativeet est nécer-
rsicni:nt ruitttc au pouv~r pripiinJ:r~nt di. ir Irr ..rir .-tn cr qui ;an:crne
les birn. siiui'cn dchor, JI. I'Cmpirs hrt8snniq.r. I'cfiia~~trdu iransfen de
nr.mrir'run,\rrrcl or:<u Dar la 1..cd funJ.;r.ur ir>i,ilr'mintr lu. lob1i:ltiun
hu iaillde faire ce'qu'ilpeut,par exemple en signant les cessionsrequisc~:~our

transférer tousses biens au nusrre; /bl I'obligationdu lrusree d'acquériret de
réaliser tousles biensdu débiteur,où qu'ilssoient;(ci laconceptionuniverselle de
la faillite, laquelle dansbeaucoup de cas aniènera les tribunaux de la lex sirus
étrangère dela propriété à consentir à ce qu'ellesoit transféréeau rrusreeanglais.
II va de soi que laquesrionde savoir si ouioirnon !esbiens rituésdons un pays
non britanniqueseronr en fair rranrfbrésau Irusiee iiritonniqudépend de la lex
rirus,en ce compris ses règlesdu droit internation.ilprivéen ce qui concerne
la validitéextraterritoriald'une décision anglaise.1.a portéeet le but de la loi
étant clairs, les effetaune décision anglaise sur le:;biensse trouvant dans des
pays nonbritanniques est en dernière analyse une question relevant de la loi
étrangère applicable r.

La mémeopinion est partagée par Cheshire (Rivate Inrernational Lam, 7th cd.,

Londres, 1965, p. 451):

11est clair qu'une décision anglaisene pi:ut pas par soi-mèmeavoir
de I'effetsur den biens situéspar exemple en Fran:e ou en Allemagne. L'effet
peut uniquement ètre celui permis par la loi locale S.

et par Dicey (Conflicrof Lneur,7th ed. by J.H.C. Morris, Lmmdres,1958, p. 692):

.On ne peut pas présumer que laloi a pour but d'opérer ipso faclo
unecession des biens du failli situésen dehors du Commonwealth puisque une
telle tentative de légiiérerpaurle monde entier doit échouer B. Les auteurs partisans de la théoriede I'universalitt ne sont pas d'un avis différent.
Le Contre-Méi>ioicrictc, IVà I:.a-e491. na70, un .îSSn-edu cours d'AlbéricRolin sur
les connits de lois en matikre de faillidans lequel cet auteur paraît affirmer que le

dessaisissementse produit de plein droit, sansequamr, dans tous les pays où le failli
possede des biens (R.C.A.D.I., 1926,IV, p. 71). En réalire,ainsi qu'il résultedu contexte,
l'opinion ainsi expriméenee rapporte qu'à la situation existant dans les pays qui admet-
tent la théorie de'universalite et ne vise aucunemeAtaffimierune rtale d'ao~lication
- ..
universelle. Ceci apparait clairement du rapprochement avec un autre passage du mhe
murs où l'auteur declare que si de nombreux effets du jugement de failliterendu par un
tribunal compétent doivent ètre admisdans les autres pays, « il n'en est pas de mème,A
notre avis, de l'effet le plus important, le dessaisissement. Ce dessaisi...ne peut
avoir effetur les biens situes en Davsetranaer et autoriser le NrateUr àen rirendre ~os-
. . -
session r6eUe que moyennant le consentement du pays où les biens sont situés »
(ibid., p. 39). Enfin, selon AlbéricRolin, mmme pour Lesautres partisans de la thbrie
de I'universalite, seule une faillite prononcee danr Ic pays du dmi&le du d6biteur pourra
se voir remnnaitre des effetsA I'ttrsnger.

Sereni défend le mème pointde rue,mntraircmcnt àcequi appamjt de la citation
tronquee que donne Ic Gouvernement espagnol au no 70 @. 492) du Carre-Mkrm're.
Examinant la situation existant sous L'empirede l'ancien Code de commerce italien, il
affirme que relonledroititalienl'on doit prendre en ansideration les biens du failliaitu&
Al'etranger, sans que cela nc porte atteiAtla règleselon laquelle Iw effet$d I'trroqor

d'une faillite italienne sont régipsar la loi de 1'Etatoù les biens sont situés(Voy. I'artide
cite in Rivi~rodi dirirtocommndolo,1935,notamment p. 631, où L'auteurinvoque Popi-
nion de la Cour de Cassation, relon laquelle «le principe de l'unit6 de la prddude
faillite, selon notre droit actuel, est seulementonnu dans les limites du territok

(du Royaume) P.

(578) Avant de pouvoir affirmer que Icjugement de Rcus avait prive la BarceIona
Traction de la libre disposition de ses biens situés au Canada,t mèmc en admettant
que le droit espagnol attribue aux jugements dklaraùfs de faillite une vocation h l'uni-
versalite,ilaurait donc fallu examiner si Ledroit canadien admenait ce dessaisissement

par I'effctd'un jugement etranger et, danr I'ailïmiative, il fallait encoremontrer que cette
remnnaissance opCrair de plein droit, sans etre subordonnée à I'acmmplissement de
fomlitCs telles que l'exequatur. La carence totale dont fait prAucet &rd le Conne
MCmmCsm 'exrlique sans nul doute par Ic fait que les résultats auxquels cette recherche

aurait abouti vont dans un sens diamtuniement oppose aux theses du Gouvernement
espagnol.

En effet,si le droit canadien, comme le droit anglais, admet I'universaliredes effets
d'une faillitetran-.re wur ce iui n>ncerne les biens meubles situés sur le territoire
national, c'est h la condition que le tribunal qui s'est prononce soit celui du domicile
(De la Durantaye, Trnitddelafaillitd, 1934, no 69; Laleur, Thecafict of lmur in rhe
Rm'mt ofQuebec,1898, p. 231, cites par M. Travers, &oit cm&l immrioml,

vol. VII, farc. no 11.658)Les auteurs anglaisvont, ilest vrai, un peu plus loin et secon-
tentent d'exigerque la failliteait et6 prononcéepar une juridiction compétentewb~e
junrdierion rhr ddtw ir poperly subjectJ ou, A la rigueur, que k failli ait ét6
asrignéet se soit soumis volontairement à la juridiction ds tribunaux étranger(voy.434 BARCEWNATRACTION

Dicey, op. cil.,p. 704; Cheshire, op. cir.p. 450; Graveson, op.cil.,p. 522). ILfaut en
autre, celava de soi, que la décisionétrangèrevise, en venu du droit applicable,àobtenir
des effetsextraterritoriaux (voy. Dicey, op.cil.p. 705 :«La cession ne peut intervenir

que si la loi de la faillite étrangère prévoitl'effetextraterritorial de la *;iGraveson,
op. cil.p. 523; Cour du ban du Roi de la province de Manitoba, 30 avril 1926, William
a. Rice Mil& Lld., WesrernWeeklyReports,1926, II, p. 192).

Ces diverses conditions démontrent clairement - notamment la deuxi&me-
que le jugement du tribunal de Reusn'était susceptible ddi:produire, par lui-même,
aucun effet quelconque à l'égarddes biens de la Barcelona Tracrion situésau Canada.

Si, au lieu de se contenter de références généralea su «droit internatiod
(579)
privécomparé», le Gouvernement espagnol avait fait paner son attention sur les deux
systèmesjuridiques dont l'application en l'espèceétaitpertinenie,àsavoirle droit espagnol
et le droit canadien, il seraap. .u clairement non seulemen;:que le jugement de Reus

n'avait pas automatiquement dessaisi la Barcelona Traction de ses avoirs canadiens, mais
encore riu'il n'aurait.ou.orétendre à aucune reconnaissance de la Dan des tribunaux
canadiens. Même en recourant aux formalités d'exequatur, les organes de la faillite
espagnole n'auraient pu obtenir délivrance des biens se trouvant au Canada, pour la

simple raison que la décisionordonnant leur saisie était entachée des vices suivants,
qui privaient le jugement de toute efficacitéau Canada :

- il émanait d'une juridiction incompCtente au point de vue du droit international;

- il était contraire au droit espagnol dans la mesure où il prétendait saisir des biens
situés à I'étranger;

- il avait été rendusur simple requète et toutes les tentatives de la Barcelona Tracrion
pour obtenir qu'ilsoitstatuésur le fond desan appositio.~avaient été:enues en suspens

par des anifices de procédure.

Nul doute que les organes de Lafaillite et leurs mandants ont +tépleinemen1
conscients de cette situatiqn. Aussi, plutUt que de suivre les voies régulièresen intentant
les procédures appropriéesau Canada pour que les titres leur :;aient remis, ce qui les eût

conduit à un échec certain, ils préférèrentse faire justiceà eux-mêmesen procédant h
l'émissionde faux titres et en faisant ordonner la vente publique de ceux-ci. ,TABmcelom Tracrion n'a pas manqudd sondevoir encanr querocidté

déclmé enfaillite.

(580) Le Gouvernement espagnol soutient que la Barcelona Traction a amanqué i,
son devoir en s'abstenant de remettre aux organes de la faillite les titres qu'eue possédait
au Canada (C.M.,IV, no' aS,77,78 et 84,pp. 490à497). Le désordredanslequel se trouve
présentée l'argumentation du Conm-Mknoire ne permet gu&rede déterminer avec

ceninide les conséquences que le Gouvernement espagnol prétend déduire de cette
accusation. II semble que L'ons'efforced'y trouverun argument subsidiaire Bl'appui de
la thèse selon laquelie le recoursA I'anifice de la «possession médiateet civiüssime »

était justifi: n'ayant pu, en raison de la résistance de la faillie, obtenir la pos-
session physique d- titres, les organes de la faillite auraient étéjus1aé«faire comme
sin cette possession Leur appartenait et à exercer les droits afférents auxtitres (voy.

notamment C.M., no 84, p. 497).

Les accusations du Gouvernement espagnol sont, sur ce point comme ailleurs,

kquivoques, vagues et contradictoires. Nulle part on ne trouve un exposénet et précis
du reproche adressé la Barcelona l'ractian. A en croire certains passages (au no 78
et au no84, notamment, pp. 494 et 497), le Conrre-Mémm.1p6arait reprocherA la Barcelona
Traction d'avoir « celé»ou « transporté »ses biens et papiers hors de la portéede L'auta-
. ~ . -
rité chargée de procéder àla saisie. o'est évidemment ridicule: la Barcelona Traction
n'a iamaiscachésue sesbiens fussent au Canada: elle ne les a iamaissoustraitsl'action
des organes de la failliteespagnole, étantdonnéque ces biens se sont trouvéà l'étranger

depuis longtemps avant la dédaration de faillite. Et le Gouvernement espagnol ne peut
sérieusementsoutenir que le fait de détenir ses biens dansun pays plutôt que dans un
autre soit constitutif de fraude ou dc sousuaction. II est en effet toujours loisible aux
crhanciers de s'adresseraux tribunaux du pays où leur débiteur possede des biens.

On lit également (C.M., no 79, p. 495, note 2) que la Barcelona Traction aurait,
du propre aveu du Gouvernement belge lors de la procédure orale, détournépour

15.000dollars de titres. Cette accusation n'est pas plus sérieu:la vente de 300actions
de la Cariadian and General Finance Coqmation BLaqueueil est ainsi fait allusion avait
été décidée parle recetvm, et non par le conseil d'administration de la Barcelona

Traction (1), et avait fait l'objet d'une ordonnance du juge Schroeder l'autorisant expres-
sément (voy. Annexe no 103). Le Gouvernement espagnol y fait d'aiiierin allusion en
un autre passage, sans cette fois élevera moindre objection (C.M., na 307, p. W), en
we de prouver - ce que le Gouvernement belge n'a jamais nié - que seul le receivm

pouvait disposer des biens de la sociét6au Canada. Mais s'il en est ainsi,peut-on encore
soutenir que la Barcelona Traction avait l'obligation de remettre ces mêmesbiens aux
oreanes de la faillite esoamole? La contradiction dans laaueue verse le Gouvernement
- . -
espagnol est trop flagrante pour qu'il soit nécessaired'insister.

-
(1) Une fois dcplus, le ContreMh~e fausseles citations : la page 617de la Proci-
duremde, onlira que Icranscildu Gouvernementbelgeavaitdit que c'&tait<Icconseild'admi-
nistrationw le reeiuern qui avait vendu ces titres.(581) D'une manière plus généraleet imprécise,le Gouvernement espagnol croit
devoir stigmatiser le «fait extrmiwient grave du recel d'actil'mmmis par les adminis-
trateurs de Barcelona Traction qui violérent ainsi i'abligation, primordiale et univer-

sellement reconnue, qui est faite à tout COmerpIIt failli de mettre la disposition du
tribunal la totalitéde ses biens et documents »(C.M. I, , na79, p. 494). Dans la mesure
ou ce reproche ne s'identüïe pas avec les précédents («dissimulation », «enlèvement

L'étrangera et « détournement »des biens), sa portée exactezipparairincenaine. Quand
le prétendu devoir de « mettre A la disposition du tribunal les biens et documents »
prend-il naissancS eu?r quelle disposition légaleen vigueureiiEspagne cette obligation

((univenellement reconnue » se fonde-t-elle? Aucun éclaircissement n'est donné à
ce sujet.

Vainement chercherait-an dans le jugement déclaratifidefaillite une quelconque
injonction adresséeàla Barcelona Traction d'avoir àremettre !.estitres au séquestre pro-

visoire. Bien au contraire, le jugement se bornà déclarerles tiires saisis, tout en en attri-
buant aux organes de la faillite la possession médiateet civilis!:i, equi, dans la thèse
du Gouvernement espagnol lui-même, rendait inutile la saisit matérielle et permettait

d'exercer les droits afférents aux titresansdétenir matérielli:mentces derniers. Et de
fait, le séquestreprovisoireallait par la suite se prévaloirde cttte possession médiateet
civilissimepour se muer en assembléegénéraleet destituer les ~dministrateurs des filiales,

sans tenter le moindre effort pour obtenir lar-3~ des ti~respar la société déclaréeen
faillite, laquelle le jugement n'avait mèmepas éténo&&.

Ajoutons que le droit espagnol n'offrau- point d'appui pour lathèsedu Contre-
Mémoireselon laq;elle le failli serait dans l'obligation de ramenerà la masse les avoirs

qu'il possede à l'étranger. 11a étéd6mantr6 ci-dessus que le dessaisissement n'avait,
dans le système espagnol, aucune vocation à l'extra-territorialité, Aucune disposition
legalen'existe en Espagne qui permette de contraindre le débitcm àtransféreraux organes
de la faillite ses biens se trouvant
à l'étranger sousla forme d'une cession volontaire,
à l'instar dece qui se pratique aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne (1). Le Contre-
Moioire, qui etend volontiers le champ de ses recherches aux droits étrangers, aurait
mieux fait d'examiner quelle était la situationn droit espagnoi.avant de lancer ses accu-

sations contre les dirigeants de la Barcelona Traction.

IIaffirme,ilest vrai, au no 136du Chap. III (p. 329),que la publication en Espagne
du jugement de faillite a eu l'effet d'obliger toutes les personnes aux mains desquelies
se trouvaient des avoirs de la sociétéfailliede les remettre a.1commissaire. Parmi ces

personnes se trouvait incontestablement, poursuit le Contre-Mdmoire,la sociétéBarcelona
Traction elle-même(no 216, p. 384).

Sans s'arrèter à la contradiction évidente existant, dans le système du Contre-
Mémoire,entre cette thèseet celle selon laquelle la publication serait uacre d'impPnum

er ne pauvait donc étreréalisée au Canadaque moyennant Uri exequamr, inexistant en
l'espèce,le Gouvernement belge se doit de rappeler qu'elle repose entihrement sur une
traduction faussée de I'adietopar lequel le juge de Reus a oreonnéla publication (voy.

supra, chapitre Igrde la premièrepartie, et A.R., no104).

(1) Dans ces pays, d'ailleurs, pareilles mesures ne peuvuiêtreimposees que si le
debiteur estréguli&remenarssujenià la juridiction du for. Ni dans L'edim, ni dans le Code lui-mëme, n'existait le moindre indice d'une
obligationfaiteauxtiers, eA plus farre raison au failli lui-méme,de remettre su cummis-

saire les biens qu'ils détenaient.Ainsi qu'on vu, conformément A l'article 1334 de la
Loi de procédure et aux artides 1046 A 1048 du Code de cummerce de 1829, c'est au
commissaire qu'il incombe de rairir (onrpnr)les biens du failli; tant que cette saisie n'est

pas effective, les tien n'ont d'autre obligation que delarer (hacermnnifertaeibn)les
biens qu'ils ont en leur pouvoir, les échéant .t ilva de soi que cette obligation ne
concerne que les biens qui sont soumiAla faillite espagnole, et non ceux qui se trouvent

dans un pays étranger.

Dans ces conditions, il est dair quen ne peut reprocherA la Barcelona Traction
de n'avoirpas spontanément remis aux organes de la faillite espagnole les biens qui se

tmuvaient au Canada

(582) Ce n'est que longtemps après la déclarationde faillite et la publication du

jugement auxBoletinesqficialers,oit le 8 octobre 1949,que le commissaire somma la Bar-
celona Traction de remettre les titres qu'elle avait en sa possession. A supposer que I'on
puisse attacher .uel~ue effet obligatoireA cene sommation, le fait que LaBarcelona
Traction n'y ait pas obtempéréne peut, de toute évidence,ëtre invoqué aujourd'hui

.iour.justifier aorèscour>les mesures extraordinaires de saisie qui avaient étCdécrétées
par le jugement dédaratif, Aun marnent où aucune «inexécution » ni «violation » ne
pouvait encore ëtre invoquéeAl'encontre de la swétédédarée enfaillite. Au demeurant,

cette sommation n'était pas obligataire pour La Barcelona Traction, puisqu'eiie visait
des biens se trouvant en dehors du territoire auquel se limitaient les effets du jugement
déclaratif selon le droit espagnol et que ces biens, de surcroit, étaient remis en gage A
la National Trust. En outre, son destinataire, l'avouéM. Creus, était sansqualitépour

Larecevoir,etenfin l'article 1081du Code de commercede 1829sur lequel eue prétendait
se baser ne pouvait la justifier. La démonstration de ces diverses propositions est faite
A I*mnexeno 105.

(583) Le Gouvernement belge condut de ce qui précèdeque la Barcelana Traction
n'a manqué Aaucun devoir en ne s'empressant pas de mettreA la disposition des organes
d'une faillite, prononcée par une juridiction d'ailleursrnationalement incompétente,

ses biens situés dans lepays où se trouvait son siPgesocet où elle exerçait ses activités
et de surcroit donnésen gage au Trurtee,alorsqu'aucune tentative ne fut faite, ni par les
tribunaux espagnols, ni pares organes de cette faillite, afin d'obtenir là exécution
régulikredu jugement déclaratifdans cepays, et alors qunile droit espagnol en général,

ni le jugement déclaratifen particulier, ne lui en faisaient un devoir. La saisie extra-
territoriale dees biens ne'peut donc aucunement trouver une jusllficatione portenon'
dans la nécessité de faire écheA un refiis illégalde remettre cenains biens Ala masse

de la faillite. L'ATTEINTE PORTEE AUX DROITS

RESULTANT DES CONTRATS DE TRUST
PASSES ENTRE LA BARCELONA TRACTION ET l'-A NATIONAL TRUST

(584) En déclarant saisies avec possession médiate el civilissimc Ics actions des
filiales deLa Barcelona Traction « meme si ces valeun étaient deposées la National

Twt Co. de Toronto, ou auprtr de tour autre établissementpour répondredu payement
des denes du failli13,le jugc deReus, dans sa décisionmmplémentaire du 27mars 1948

(A.M., no 62, vol. II, p. 299), ne dépassait pas seulement les limites internationales
des tribunaux espagnols; il portait, en outre, uneatteinte injustifiable aux droits conférés
tant a la National Trust pour le compte des obligataires, qu'a la saciétédébitrice ct &

ses actionnai-, Ion de I'hnission des obligations Firsr Mon~ge- En venu de la clause 7
du mntrat de trustrégissantcette émission,la Barcelona Triction grevait d'unprivilege
fixeet soffifiaue Irisand bv wov of o fixedand ruecitichnr,?eJl'ensemble de ses biens.
. .. . .. . . . ...
y compris les obligations, actions ct autres titres qu'elle possede ou qu'elle posséderait
I'avenir, en faveur de la National Trust, pour garantir des obligations émises (voy.

A.M., no28, vol. 1, p. 173).

Le Gouvernement espagnol prétend nier l'atteinte ainsi ponéc, en affirmant

sue tous les obli-ataires ont étérembuna, au moyen du croduit de la venrc, iimal-ré
la non-intervention dc la National Trust et peut-être préi:isémcntgràce Acette non-
intervention ,>(C.M.,IV. no168,p. 531).IIvade soique cette :iffirmationnesaurailjustifier

la procéduresuivie. En effet, le rOlcde la National Trust ne se réduisait pas exclusive-
ment & s'assurer que les obligations scraient rembourséesau terme de la procédure de

faüiite; elle devair également veiller A ce que des mesures d'exécution ne soicnr
prises mntre la dCbirrice que dans des conditions telles que les interets de toutes les
parties soient sauvcgarda (1). Car dans ce but que les obli:ataires avaient di renoncer,

lors de l'émission, A l'exercice individuel de leun droits elactions cancre la débit&,
et l'avaient conféréau seul tirtee (voy. supra, no 494).

II est bien évidentque l'intervention de la National Trust constituait une garantie

erientielle du hn functionnemrnt dc taut le ryqtime, ci ;r Jans I'intcréri~nt des ohli-
eauires que dc Li socictt dthitncc (21 Ce qui rcduir a nunt I'nrguinendu Ci<i~vcrncmcnr

(1)Voy. Srormeni de la NationalTnirr,annexe 31,docrmrnt 2, àla preîcnre Rdplique.
(2) Gr aspect da chma a Crireconnu par Icjuge anl:lair Danckwcrtr dans l'affaire
S& ri J.S. Holmurrd clComitd der obligncoirePMr LM (iioy. A.C.M., no 188,vol. IX,
p. 198).ExaminantIcpoint dc savoir siIc&mit&da obligdrairispouvait, cnvcrruda clauses
du twr de&. intervenir laorocedurc de faillite esoamolcIt iuzc r'exorimccomme suit:
II faut aiou& qu'il n'et &clair du toursi i &iiG, cn.ccn;idCranrju'il apirsait mmmc
mandataire Je io"r la oblipraira. comprendla rculcr pcrronna qsnt un mi&i /bmrjirinl

~ninur) en \.en" du Twii Deed. car 10 -di/ cr Saridnrl Tmri cllc-mémç sont inrhrri/a
mr olaluii da bvnr ecw/l. ciilrc ouseda ouririundr mtwo :onlrl~.luclCI.non rculcrncnt
fid&iaim (mur), dans un ancdc'mttc son; i(cf A.R., no 114, app. 5) espagnol, selon lcquel le Gouvernementbelge, n'ayant jamaisprétendu que la National
Trust avait la nationalitt belac, ne saurait critiquerIc comwnemenr des tribunaux
-
espagnols envers eue (C.M., IV, n" 167et 168, pp. 530-531). En eiïet, le Gouvernement
belge ne fait pas valoir les droits de la National Trust elie-méme; mais c'est, au travers
de l'atteintpriée A ces droits, la spoliation dont furent victimes les actionnaires de la

Barcelona Traction qu'il critique (1).

(585) Le Gouvernement espagnol prétend que les organes de la faillite furent
investis$ l'égarddes biens de la BarceIona Traction, des memes droits de porsession

que ceux dont jouissait la societe failiie. Ainsi, dansla mesure où les titres ou certificats
etaient dans la possession immediate de la National Trust, ces organes n'auraient acquis
b leur tgard que la possession mediate (C.M., no75, p. 289). 11en résulterait que les

dmits de la National Trust n'auraient étCnullement affectés.

Cette tentative de justification est démentiepar les faits. La suite des evCncmcnts
démontre,en effet,~.ue les or-es de la faillite se vrevalurenr de l<iwssension médiate

et cirilissimei)cumme si elle leur conferair la proprieré pleine et entière des anions,
sans aucun égard pur le droit de la National Trust d'en conserver la possession imt-
diate, confomkment A i'anicle 918 du Code de Commerce, aussi longtemps que Pinte-

graiité de la abce garantie ne serait pas remboursée (2). C'est cequi apparut de
manikre parriculitrement evidcnte lorsque le commissaire somma la National Trust,
le meme jour que la BarceIona Traction, de remettre aux syndics les titres qu'elle

détenait en gage (3). En effet, cette sommation ne tenait aucun compte du droit de
rétention prévuvar L'anicle918, v. .uu'elle eni. .ait A ia National Tmst de remettre
les biens gagéssans offrir de rembourser la créance.Le Gouvernement espagnol n'htsitc
d'ailleurs vasA se contredire et A nctenir aucun comvtc de i'anide 918 : il ne craint

pas, en effet, de reprocher ANational Trust de ne pas avoir obtempéré la sommation
(C.M., no 216, p. 384, et no 217, p. 385), oubliant qu'en agissant ainsi, la National
Trust ne faisait que se conformer Asondevoir le plus strict envers les obligataires au

bhitficc desquels le twr avait Ctt instini6.

Dc mhne, lonque les syndics prirent la dtcision d'émettre Lesfaux titres, les
droits dela National &st ne furent, en aucune manière; réservés. Rienau contraire,

ainsi qu'il sera montré .4.. des diswsitions cxvresses furent inséréesdans les statuts
des societCsfiliales afide faire échecau dmit de vote que la National Trust tenait des
mür deedr; en outre, les titres eux-mémesfurent remis aux syndics, en mécunnaissance

flagrante du droit à la possession que laNational Trust avait sur eux.

(1) L'allegariondu Gouvcrncmmt espagnol,sclon laqucllc tousles obligaraira furent
inttgralcmcnt remboursés,est particulièrementrCvtlatriccAcet égarEn effet,Amoins qu'on
ne cansidtrc, ce qust invraisemblable,que la situationdc la BarcelonaTractisc soirrnpi-

dementet spect~~lairemmt BmCliorCd eepuis 1948au point qu'en 1952,l'actifetaircxac~c-
ment tgal au psssif, elle revient Aadmemc que la socittk ttsit parfaitementsolvacreque
lapr&- de failliteeut pour uniquc but n uniquc dfcrd'enfairpasserlepatrimoined'un
groupe financierAun autre.
(2) Aniclc 918, alinéaIer duCodede Commerce : eLs mtancitr~dont Ic gage a h6
conrtinit par acte authentique ou bordereau tmmt d'unagmt de diange ou d'un counier,
n'aurontpar I'obligatiod'apparia A la massela WINR OU objetsqu'ilauront =$us m gage,
saufri InrcprC4mtationde la faillite dtsire recouvcep valeursou obiets, moyennantmis-
facrioninrtgralc de la crtanch laqucllc ils traieaffect&..
(3) Supra,no 582.

(4) I"~I<I,o 604. II est, par conséquent, indéniableque les organes de la faillite et les tribunaux

espagnols qui approuvèrent leur action portèrent atteinte aux droits et prérogatives
de la National Trust.

Vainement s'elïorŒrait-on, comme le fait le Contre-Alimoire (IV, no 53, p. 277),

de dütinguer entre les « droits » et les titres qui les constatent pour prétendre qu'il
est parfaitement légitime que LaNational Trust ne conserve quela possession immédiate
des titres, tandis que les droits faisaient l'objet de saisie par les organes de la faillite.

En plus des considérations développées ci-avantconcernant I'applicatian du principe
de l'incorporation du droit au titre en matière de faillite, il y a lieu d'invoquer le fair
que c'étaitla National Tmst, et non la BarceIona Traction, qui était titulaire des droits

d'actionnaire en vertu des actes de rrurr.Or, il tombe sous le .iensque la garantie conférée
la National Trust consistait essentiellement dans les drits conféréspar les titres.
Dèslors, mémesi on admettait la possibilité d'une dissociationentre le droit et le titre,

encore Lasaisie des droits par les organes de la faillite ne pciuvait-elle se faire sans léser
les prérogatives de la National Trust. Anirmer le contraire reviendrait A admettre que
la garantie conférée à la National Tmst consistait exclusivement dans la valeur du

papier sur lequel étaient imprimésles titres remis en gage ..

En réalité,il ne fait aucun doute que seule LaNational Trust, et non Les
(586)
obligataires, avait, en I'espece, le dmit de demander la faillite (voy:rupra,no 494), et '
que seuleeue &airtitulaire du droit de vote afférentaux anioris (voy. infrn,o588et ss.).
En outre, en vem d'un princi~e universellement reconnu, également consacré par

l'article 918 du Code de Commerce,ellen'était tenue, en sa qualitéde créancier.%-gagiste,
de remettre les biens donnés en gage à la masse que contre payement intégral de Is dette
garantie par celui-ci.

En omettant délibérernentde suivre cette procédure et en s'emparant, par le
biaisde la <possession mediate et civilissime i,,de l'exercice des droits afférents aux
titres remis en gage, les organes de la faillite, avec l'approbation des tribunaux, ont

non seulement usurpé une compétence qui revenait exclusivement aux autorités cana-
diennes sur le territoire desquelles les titres en question étaient situés, mais ils ont
égalementcommis une violation grassiere des principes généraux qui sont, dans tous

les pays,A Labase de l'institution du gage, et dont l'article 918 du Code de Commerce
constitue l'expressionen droit espagnol. SECTION V

LA PSEUDO-NORMALISATION DES FILIALES

(587) On a vu plus haut comment le séquestre provisoire et les syndics se sont

constitves tour à tour enassemblees généralesdes smiétésauxiliaires :

- le premier pour révoquer, puis remplacer, la plupart des administrateurs de presque
toutes les filiales et sous4liaies (1) (vorupa, noB80 A 87);

- les seconds pour bouleverser les statuts de six sociétés auxiliaires(Z), émettre de
feu titres et « hispaniser » les deux filiales qui étaient canadiennes (voir nrp~a,
nos94 à 99).

La présente section démontrera :

10) les irrégularitésqui entachent l'exercice méme,par les organes de la faillite,
du droit de vote afférent aux anions des souétes auxiliaires;

20) les irrégularités propres am revocatians et nominations d'administrateurs;

30) Iles irrégularités propres aux modifigtions des statuts apportées par les
syndics.

Un quatrikne paragraphe réfutera Pargumentation espagnole suivant laquelle
ces irrégularités seraient sans rapport avec le dommage et ne pourraient engager la

responsabilité de I'Etat espagnol.

(1) II s'agit des sociétés suivant:Ebro, Union Elemica de Cataluh, BarceIonesa,
Saltos del Segre, Salros del Bbro, Energia Eléctricade Caralufia,Compaaia dc Aplicacioncs
Elénricas, Socicdad Hidrdulica del Freser, Compania Gcneral de Elcmicidad, Elecrriciste
Cltalana etCaralonianLand : voir A.C.M., no 73, doc.noa 1cr 2, 4et 5, 7 et 89, 10 et II,
vol.VII, pp. 376 à 389.
(2)Ebro, CltaIonian Land, Union Elecrrica de Caralufia, Electricista Caralana, Bar-
celonesa crSalrosdel Segre :voir =@a, n" 95, sous-section I

Imfgulo~tir mlochnnrPexcr&cc, por Ir, organe:de Iofoillitr,
du droit de moreafférentaux ncriom der soc+Ct.suilairer.

a) L'-potion de compdtrme commise dom tour le3cm oh les ocliom setrmrwitenr
mr Cenada.

(588) La plupart des dér5sionsprises par les organes Ce la faillite agissant en tant
qu'assemblks ggnérales de sociét6s auxiiiaires prerentent un vice fondamental : les
actions dont le séquestre provisoire et les syndics ont pretcridu exercer le droit de vorc

n'ttaicnr pas en leur possession..

En ce qui concerne les filiales espagnoles Union Eléarica de Catalufia et Elcctri-
cirta Càralana, leun actions, routes au poneur, se trouvaient ouCod, où elles étaient

dttenues par la National Trust en sa qualire de gagisre ou féposks en banque au nom
de la Barcelona Traction (1).

Lesactions ordinaires des sous-filial6 espagnoles Bar,xloncsa et Saltos del Scgre

se trouvaient également A Toronto (2).

Quant aux filiales canadiennes Ebro et Catalonian Land, leun titres, tous narn-
natifs, traient inscrits dans le registre tenu au Canada, certiiins nom de la National
Trust, d'autresnu nom de la Barcelona Traction, quelques-uns, enfin, au nom des admi-

nistrateurs, et tous les certificats étaient en possession de la National Trust (3).

(589) En exerçant Ic droit de vote afférentA des acriiins situees au Canada, sans
avoir fait aucune tentative pour en obtenir le transfert ou la possession, les organes
de la faillite ont utilune disposition particuliere des jugenients du tribunal deReus :

ceux-ci ordonnaient, en effet, la saisie des biens des sociétts auxiliaires et précisaient
que la saisie «implique la possession médiate et civilissime » des actions representanr

~ p

(1) Voir A.M., ""9, vol.1, p. 182.- Comme I'indiq~c mrte anncxc, 550 anions
sur Icr4OWOmpr&entativs du apiralde Union Elénricade Caralufiaétaientroutefoisdtposb
en banquc cn Espagne :il s'agissait des 400anions de cauiioiinemcni dm administrateurs
t<de154actions mnapondani à d'anncnr camionnemcnrr.

(2) Voir A.C.M., no43. doc. 2, vol. VII,p. 234-235et 250-:!51.Lcractions privildzide>
cr quclqucr actions ordinaira de BarceIonesaet de Salm del Sq:rc ttnieni toutefois d&o&
en banquc enEspagne. tuais,entout casencc quimncemc Irr action3privilégikr de Bami<r
naa, Icrorgans dc la failline se sont;amai$ prhpk d'obtenir la passesion matericlle
des titra,tous au poneur: voir certificat dh4.I.yndon du 17 inam 1967datant 1s dtcla-
rations qui luont Cr6 faite parla banquc dépmitairedcr titres.A.R., n' 28, dac. 2.

(3)Voir mp, no 566,et A.M., no 29,vol. 1pp. 180et 18 IIc capital deces sMhés (sur la portéedes jugements de Reus à cet égard,voir supra,
no 75).Et c'estbien du restwr !asaisie des actio«sous forme mtdiate et "vilissime »

que Lesdtcisions des organes de la faillite ont étéjusrifiéesà l'(poque (1).

Les résolutions prises par les organes de la faillite agiscomme assemblées
géntralesdes socittésauxiliaires sont donc entachéesdes mèmesvicesquela consrnicrion
du juge de Reus baséesur «la possession médiateet civüiissime» : le Gouvernement

belge a dejà suffisammentmis en lumihre l'usurpation de mmpétcncc et la violauon
du dmit espagnol commises parcelui-cB cet égard(voir supra,nnO9.o 1W et section III
du présent chapitre) pour ne par devoir y revenir ici.

Le Gouvernement espagnol tente, il est vrai, d'assigner un nouveau fondement
à l'exercice du droit de vote par les organes de la faillite dans les sociétés auxiliaires.
II soutient,aujourd'hui, que les organes de la faillite auraient &téinvestis de tous lesdroits
de la Barcelona Traction par le simple effet du ddessaisissementdu failli, independamment

de toute possession matérielledes titres.

Cette tentative de justification juridique a déjhétéréfutée(supra, section III).
C'est en vain que le Gouvernement espagnol tente dc l'appuyer sur un argument

de fait, en invoquant que la Barcelana Traction elle-mëme, avant la faillite, Crn'avait
pas la possession matériellestitres-anions. lesquels setrouvaient aux mains de la Natio-
nal Trust* :«si la non-possession der titres ou documents ne faisait pas obstacle Bi'excr-
cicede ses droits par la Barcelona Traction, pourquoi ces mêmesdroits n'auraient-ils pu
êtreexercéspar lesorganes substitueB ILBarcelonaTraction? r.(C.M. ,V, p. 324,a etc,

et p. 325).

Sans doute est-il vrai que si la Barcelona Traction, avant la faillite, n'avait eu

ni la possessiondes actions (2) de sesfiliales (données en gageà la National Trust),
ni un mandatdupossesseur da titres,elle n'aurait pu prendre pan au vote lors des assem-
blées genédes de ses filiales et n'aurait pu,dèslors, exercer cesadroits de domination »
dont le Conrre-MPmmm ait rant de car, mais dont il négligle support juridique(4.

supra,no573).

Mais, comme on le montrera dans les paragraphes suivants, les représentants

de la Barcelona Traction n'ont iamaisexerce le droit de vote afférentaux titres donnés
en gage qu'en venu d'me prowation ou d'me aurotOorion r@ciolede 10NarionalTwt.
En comparant les droits des organes de la faillià ceux de la Barcelona Traction elle-
méme, Ic Gouvernement espagnol a aussi acheve de mettre en lumiere l'usurpation

de pouvoir dont les premiers sc sont rendus coupables.

(1) Ainsi, lors de la revocsrionda adminirrratcun de PEetodc Barccloncsa,lSC-
quatre provisoire invoqua qu'iltt.saisi.(wup~ie) * de routa la anions*de m rociCrb
cr le mmmisairc, dans sonordogancc d'approbation,rclcva qu'aon a rairi, non sculoncnt
Icr di& bi~ (de I'Ebro),maissusi router laanionr de la dite sociCsousfame mMiacc
cr "vilissim. (A.M., no65, vol. Il, p. 306).De meme, Ion du remplammenrda adrninis-
rratnirs de I'Ebm, Ic s@uatre provisoire déclaraqu'a alla possarion dc facon mtdiarc
de la tomlitt dcr anioniet l'ordonnancedu commirsairc ajoura quem anions onttrt
saisis sousfomr mediare etcivilirsimccrmira en la pasarion du rdquarrc provisoireI
(A.M., n066,val.II.pp.308 ct 309).
(2) Par possasion der anions ,, nous entendons ici la posrasion maiériellcpour
la anions au porteur, cPinscriprionanom de InBarcelonaTraction pour la anionr nomi-
nafiv~. b) La rnkomirrnwe du droit de gage de la National Twr.

(590) Toutes les actions de I'Ebro et de Catalanian Land, la majeure partie des
acùons de l'Union Eléctricade Cataluiia, et unepartie des srrions d'Electricista Caralana
braient non seulement situées au Canada, mais en autre dcnnées en gage à la Narional

Tm (voir A.M., no 29, vol. 1,pp. 180 à 182).

Quant A BarceIonesa, ses actions avaient également étédonnb en gage à la
National Trust qui détenait les actions ordinaires au Canada, et les actions privilégiées
en Espagne où elles étaient déposéeesn banque au nomde la National Tmst (voirA.C.M.,

na43, vol. VII, pp. 234-235).

Or, en vertu des Trust Deedr,le droit de vote attachélux actions donnéesen gage
appartenait au tnüue. Toutefois, tant que la sociétédébinice n'était pas en défaut
(defaulr) et que lui-mémen'avait pas décidéde passer à l'exécution dugage, le trustee

avait l'obligation de donnerà la débitriceles pouvoirs (proxier)nécessairespour qu'elle
puisse voter.

(591) Aussi, avant la faillite, la Barcelona Traction n'exerpit-elle le droit de vote
attaché aux actions donnéesen gage qu'en venu d'une procuration ou d'une autorisation
spéciale de laNatianal Trust.

En ce qui concerne les filialescanadiennes (Ebro et Cai:alonianLand), la Barcelona
Traction demandait, à la National Tmst, avant chaque assemblée, une pcocurah

spécialepourexercer le droit de vote afférentaux actions ins<:ritesau nom de la National
Tmn et une autorisation Dou. .endre oart au vote avec les anions inscrites au nom
de la BarceIona Tramion (voir A.R., no 106, appendices I ei 2).

En ce qui concerne les filialesespagnoles, dont les titres au porteur étaientdétenus

par la Canadian Bank of Commerce, à Toronto, pour le co!npte de la National Trust,
la Barcelona Traction demandait à celle-cià la veille de chique assemblés, de luifdire
parvenir des «billets personnels d'assistance » souscrits au nom des personnes physiques

qu'elleindiquair. La National Trust n'émettaitces billets qu'après avoir obtenu I'assu-
rance que l'assembléene déciderait rien de contraire aux clauses des rrurideedr (voir
A.R., ne 106, appendice 3).

Les organes de la faiiüte, qui n'avaient en tout cis pas plus de droits que la
(592)
Barcelana Traction elle-méme, ne se sont pas préoccupésd'obtenir une procuration
au une autorisation de la National Tmst, ni pour révoquer, pu& remplacer les admi-
nistrateurs, ni pour modifier les statuts deix sociétés auxiliaires.

Ils ont ainsi délibérbmentvioléLedroit de ~a-e de la National Tmst, avec la

bénédiction dujuge de Reus qui, dans sonjugement compliimentsire du 27 mars 1948
déclaraitsaisieslesactions de la Barcelona Tractionmèmesicesvaleurs étaientdériosées
à la National Trust Company de Toronto ou auprès de tout auire établissementpour

répondre du paiement der dettes du failli i>(A.M., val. II, n" 62, p. 299):la gravité de
l'atteinte ainsi portéeau droit de gagede la National Trust a déjàétésoulign(supra,584
etsui".). c) L'exercicedu droitde "ore dom le*ras-filiales

(593) Les organes de la faillite ne se sont pas bornésA exercer le droit de vote
afférentau actions représentatives du capital des filiales de la Barcelona Tractio:ils
ont égalementprétendu constituer l'assembléegénérale de plusieurs sous-filiales.

Ainsi, le sQuestre provisoio a r.$voqué,puis remplacé des administrateurs de
Barcelonesa, de Saltos del Ebro, de Sahos del Segre, d'Energia Eléctricade Catalunî,

de Saltas de Cataluïia, dla Sociedad Espafiola Hidrhulica del Freser et dla Compafica
General de Electricidad (A.M., no65, vol. II, pp. 306 et 307; A.C.M., no73, vol. VII,
pp. 379-380et 385-387),toutes sociétésdont les anions n'appartenaient paà la Barcelana
Tnnion, mais à des filiales, vairedes sous-filiales de celle-ci.

De méme, les syndics ont modifie les statuts de Barcelonesa (filiale de I'Ebro)
erde Saltosdel Segre(filialede Union Elénricade Cataluna) (voir A.R.,no18,doc. Iet 2).

Or, à supposer même - quodmn - que, mmme le soutient le Conrre-Mémoire,
les organes de la faillite aient eu, en verni du dessaisissement, les mèmesdroits, ni plus
ni moins, que la Barcelona Traction avant la faillite, ils ne pouvaient evidemment exercer

dans les assemblees générales dessour-filiales,le droit de vote appartenanà des filiales
qui n'avaient pas étédeclaréesen faillite et n'étaient doncpssdessaisies.

En procedant comme ils l'ont fait à l'égard dessaus-filiales, les organes de la

faillite ont méconnu la personnalit6 juridique distincte des filiales auxquelles appar-
tenaient les anions. II estassa piquant, des Ion, de voir le Gouvernement espagnol
se fonder orécisémentsur la ~ersonnalit.5morale reconnuà ela one mon Commn. -.mur
justifier la validité des assembléesgenerales tenues par un seul prétendu actionnaire!

(C.,tf.IV, no 129,p. 325). BARCEWNA TRACTlON

(594) Outre Ics irregularites qui entachent le principe mqime de Vexercice, par les
organes de la faillite, du droit dc vote dans les socieres auxiliîire:i (supra, nmà5593), les

decisions de revocation et de remplacement d'adminisrrateul.s prises par le séquestre
provisoire componcnr des irrégularites qui leur sont propres.

a) Abu rrdirourmrnr dt pouvoir du réquestre@&roire

(595) Aux tcmcs de Vanicle 1044, 4O, du Code de Commerce de 1829, la mission
du sequestre provisoire se limite à «la conservation de tous les biens saisis au débiteur

jurqu'à ce que les syndics soient nommés ».

Pami Ics biens dont le jugement du 12 février 1948 et les jugements subséquents
avaient ordonne la saisie se trouvaient tous les avoirs des douze socier6s auxiliaires

(voir nipro, no 35), de sorte que la mission du séqucsrre protisoire s'étendait, en verni
des decisians du juge de Reus, aux biens de toutes ces so:iet&s. A supposer mème

- quodnon - qu'il pùt exerccrIc droit de vote afférsnt aux :icrions, en r6sulrait-il que
la mission, purement conremczroiroet prmiroire, on le repkte, clusequcst;e, allait jusqu'à
lui pcrmertre de révoquer les administrateurs des societes auxiliaires et de les remplacer

par d'autres ?

Le Gouvernement espagnol n'hkite pas à répondre aflirmativcment :

i II ar &vident,que si tous la gérais da différcnrrsroci6ch que 1s Bamlona
Traction avait choisir parmi la personnn jouissant de sa confianceet qui assuraient
l'unir6 absolue de la direction araienr érémaintenus à 1s tttc de l'administration des
filiale, la société faillieaurenrréaiiiéconiinui, maiprt son dcssaisisscmcm, admi-
nistrer ses biens, au mépris des dispositions legales ct Ce l'efficacité dela faillirc.
II fallair donc bien autoriser le remplacement des adminirtr,iteurs nommés parIs Barce-
Ions Traction dont l'attitudà l'égardde la déclaration dcFailliccrCmoignearseaqu'ils
agissaienten agents de la faillie.(C.M.. IV, no 160.p. 528; voir aussip. 276, premiere
phrase.)

Ce raisonnement tombe à faux : les administrateurs des filiales, s'ils etaient

restésen fonctions, n'auraient pas pu administrer librement les biens des filiales, puisque
ceux-n' étoienr roiris por le rdguerireprmiroire en oerzu de* déci~ionrdu jup de Reus.
Autrement dit, la situation des administrateurs des filiales, eùr he, en fait, identique à

celle des administrateurs de la societé faillie elle-même, qui #:anrinukrenr à reprérenter
celle-ci en dépit du dessaisissement résultant de la faillite. C:'est ce que prévoir expli-
citement I'aniclc 929 du Cade de Commerce :

Lesrocitrh seront représentéesdurant la faillircselon ceque les statuts auront
prevu pour ce ns, et,b defaut, par lc conseil d'adminirtrorio...*.

Sans doute, cette disposition ne concerne-r-elle que ki sociere faillie elle-même.

Mais la solution qu'elle fournit s'applique, a./orrion, à de!; societes filiales dont les
avoirs ont &téenglobés dans la saisit des biens de la societe-mère. (596) En réalitél,e but poursuivi par le séquestreprovisoire et par le commissaire
était rotaiement étranger la mnycrvation des biens des filiales, iaqude était dtjà

assuréepar les saisies. En révoquant les administrateurs der filiales, puis en les rem-
piapnr, ces mandataires de justice n'ont eu d'autre but, dans l'immédiat,que de faire
échecà des remurs des organes des filiales contre les décisionsqui n'ordonnaient rien

de moins que la saisie de tous les biens de cclirs-ci.

Que tel ait bien étéle but des mesures prises résultenotamment des circonstances

suivanta, déjimises en lumièredans la première partiede la Relique(wp, na 79 a 87).

Io) Le séquestre provisoire n d'abord réuoqud,ddesle 20 fevrier 1948, rom les

administrareurs de I'Ebra et de la Barcelonesn, ,on<les remplw, cn sane gue pendant
près d'un mois, ces sociétésfurent privéesde tout Conseil d'administration (1) (rup",

no 82).

La création d'uneteUc vanince et le temps mis à la combler étaient évidemment

mntraires aux principes les plus fondamentaux du droit des sociétés(2).

Ils étaient,au surplus, incompréhensibless'il s'était agi d'assurerla conservation
des biens des sociétés.Ils se comprennent, en revanche, parfaitement dès le moment

où le but poursuivi étaitd'empécherde toute urgence 13Ebr<eit la Barceloiiesnde prendre
contre le jugement du 12 février 1948de nouveaux recours comme celui que le conseil
d'administration de I'Ebra avait introduit des le 16février 1948.

24) Lorsque le séquestre provisoire a remplacé les administrateurs révoqués,
il a inclu, dans les résolutions mêmesqui contenaient les nominations, un mandat

donné à un ou dcux d'entre eux de révoquerles îvouts précédemment désigné ets une
injonction faire aux nouveaux conseils de constituer de nouveaux avoués (supra,no 84) :
il ne pouvait saulignér plus clairement que Ic but de ces remplacements étaitle retrait

de procédures embarrassantes.

39 Jusqu'à la nomination des syndics, c'est le séquesrreprovisoire, et nonles

nouveaux mnseils d'administration, qui s'en chargé de la gestion des sociétésauxi-
Liaires(supra, nO 87).

Il est donc clair que le séquestreprovisoire, uvec i'approbntion explicite du
(597)
wdraire, a mMnir :

13 un ex& depowoir, en prenant, à l'égarddes sociétés auxiliairesd,es mesures

qui excédaientles limites de sa missionmnservatoire etque ln loilui interdisait
de prendre à l'égardde la sociétéfaillie clle-même;

(1) Lesadminirtrarcursde I'Ebro ii'onkt*rernplncésque Ic 16mars 1948(raprn,no 84),
cr ily a tout lit" de penserque les adminirtrnteurs dc Barmlonaa ne furent par remplack

avant certedate.
(2)Lorsqu'on a présoità l'espriI'usngcoinri faitparIc siquesrre provisoiredu droit
dc vote attachéau portefeuillde la BarcclonaTraction, 10justificariondonnéeparle Gouver-
nement espagnola Vexerciccdc ce droit de voiepar lesorganesde la fdillircprend unesaveur
particulière:par l'effetdu dcsslirisrcment, la BarceIonaTraction ne pouvait plu exercer
ledroitde voteet,ri leorganes de lafiillirçn'avaientpul'exercnon plus.«la directionou l'ad-
ministrationd'une exploitationindurtriellexercée par Icnioycn de la dominationder sociét6s
auriliaites, aurait Ct6vacante.faute personne apte iI'everrer.Le droiine rolErepos unelrlle
roconce:conririeInorirrgilo horreur<i,rrid..». (C.Al..IV,0"50, p.275).448 BARCELONATRACTION

23 un d6roummonr de pouvoir, en se servant de pouvoir:;destinés à la conservatioii

des biens saisis enme de paralyser les recours des .sociétéasuxiliaires.

(598) Les mesures de révocationet de remplacement des administrateursdes sociétés
auxiliaires étaient encore entachées d'autres irrégularités, qui paraîtront sans doute
mineures à cUtédu vice d'excès et de détournement de pouvoir dont il vient d'érreques-'

tion, mais qu'il convient néanmoins d'indiquer brièvement, car elles mettent en évidence
l'extraordinaire désinvolture du séquestre provisoire à I'égarildes prescriptions legales
qui le genaient.

a) Les sociétésEbro et Catalonian Land étaient des :sociétéc sanadiennes ayant
leur siège principal à Toronto.

Or, comme l'a souligné le Tribunal Supieme de l'Ontario dans son jugement
du 12 mai 1954accueillant l'action déclaratoirede la National Trust (l), i la section 88
du ComponiesAc! stipule ... que les administrateursd'une sociétédoivent êtreéluspar les

actionnaires au cours d'une assembléegenéralede la sociétéréunie en un lieu quelconque
ou Conodo»(A.hfv .ol. IV, no245,p. 962).

C'est notamment sur ce motif que s'est fondé leditTritiunal Suprémepour décla-
rer que « les assembléesd'actionnaires ... d'Ebro et Catalonian Land, qui ont étépréten-

dument tenues en Espagne par le dépositaire . . n'ont pas eti) régulièremcnlconstituées
et sont complètement nulles et sanseffet 0 (A.M., no 245, vol. IV, p. 963).

6) De plus, la Barcelona Traction n'étaitpas la seule personne inscrite au registre
des actionnaires de ces sociétés :dans le cas de I'Ebra, 125.000actions ordinaires étaient

inscrites au nom de la Barcelona Traction, 24.840 au nom de I;iNational Trust et 160au
nom de neuf personnes physiques

Rien ne permettait dès lors au séquestreprovisoire detenir une assemblée générale
sansque les personnes inscrites au registre eussent étéréguli'rement convoquéa.

Pour réunir régulièrementles assemblées des filiales espagnoles dont les titres
étaient au porteur, il aurait fallu que les conseils d'adminisrralion en fonctions publient,
plusieurs jours à l'avance, des convocations contenant I'ordre du jour (2).

(1) Surcette procedure,voir M., 1, no259et 260,pp. 116et 117et A.R., no134,app. 4.

(2) Les sranirsdes filiales espagnolesprescrivaicnrtous que les sssembléesgénérales
fussentconvoquéepar la publimion au journalofficiel dela provincede Barcelone,plusieurs
jours d'avance, d'unavis indiquant sommairernenr I'objerde la réunion. Comme le séquestre provisoire aurait eu quelque peine à obtenir que les admi-
nistrateurs en place lancent ces mnvocltions, il a résolula difficultéen se passant pure-
ment et simplement de toute mnvoration.

Dans le ras de la BarceIonesa, douze actions se trouvaient dans le public (M.,
no338,p. 168),de sont que le séquestreprovisoire ne pouvait mêmepas invoquer, pour

se dispenser de toute mnvaauon, sa qualitéde seul représentant des anionnaira. hr modificationr du rrorurr,camporromPhisponi:;nriod nesdeux

filinlercdienner orI'&nOn desfaw: tirrer.

(599) L'exposédes faits a rappeléen quoi ont consiste les modifications apportées
par les syndics, sur proposition desnouveaux conseils d'admirùsrration. aux staNtS de six
sociétésauxiliaires (mpa, nw 94 à 99).

Ces rnodificatians tendaient, principalement, à iihifipaniseri>les deux filiales

canadiennes et à faire émettre par celles-ci et par quatre filiales espagnoles de nouveaux
titres destinésà erre remis au syndics pour ètre vendus ensuite à vil prix au groupe
Mardi.

a) Hÿpampamsaz dondeux filinla canaiinmer.

(600) Réunisle 14décembre1949 à Barceloneen assembléegénérale extraordinaire
de la sociér.!Ebro, les syndics dédar&rentnotamment :

i que Ic d0mi:ilc E~XIII JCIISOCIPIC -1 ~lilblCn IJ VIIICde brc~lone ru 1.c~0" cllc
a acrucllcmcnr$2" riege principal, :'CAC-h-Jiïan; I'immcuhlrnb 2 plî'rdc <dr~lugnc
de crrrcville.(4e rt$.iluli~n)

et que la société

'est unesocietesoumiseau droitesoagnol, quiar rhie nar ses stanirinraim au registre
du ;mimcr;F Jc Barrrl~ne.pur a.uiinr ils n'cn&rigncii ,id,lc(:o.le Jr on&îr<c
e-pagnulci r.tligi<l~ii~n.vrnplcnicnLiirc.qu*uppltcronis~hdilr rlal~i,i(5'rer.illtl.>nl
(A M .no lu. rol III.p hSh1

A en croire le Conrre-Mémoirec,es décisionsse ser;tient bornées 1 « éclaircir
certains points qui découlaient de I'acte natarie du 14 décembre 1911 par lequel Ebro

s'estinstalléeen Espagne » (C.M., IV, no166,p. 530).

IIsuffit de lire l'acte du 14décembre1911, dont le Gouvernement Espagnol pm
duit lui-mhe une traduction (ACM, no 7, doc. 2, vol. 1, pp. 73 et 74), pour écarter
cette interprétation. En effet, cet acte, requ par un notaire de a arc el ol, constate

notamment qu'il est pmuvépar un certificat délivré par leCr,nsul d'Espagne 1Toronto
que la sociétéEbro Irrigation and Power a «étécréée cot>fom~~inmarux Io+enmipeur au
Ca& inet qu'eue est

(1) Contrairement &ce quiest affirmédansIc Conrre-Mkire (p.18,note l),lenorairc
n'anullrmcn~qualifie soit i3crc :.iri<riiuJriIr r~iire . L: rir;e. Ktrgal y I:ueru dcl
kbro, S.icicdaJ,\n<ini:na.qui ligur cen iiicde II <rah.r%on pr ,Jui<cpu Ir Gou\ememmi
ap~gnol AC .Il, nu 7, Joc 2.YJI 1, p 13 n'cri,tc pz\ sur l'.;te ,rigindl danicrlli.a Toronromais avec facvlri d'drablirdcrsuccursalenet d'effectuerdenope-
rations danstous la pays où Ic conseil d'adminismrion de la socihéle juge oppomui,

confomiémenr Al'acte constitutif cA su statuts,dont traduction légaleut annexée r.

L'acte mnstate en outre qu'une personne dhent mandatée par la societé(1)
declare que :

r 1. La sociéréqui a hé constituéesous la dénominationde RVgm y Fuosa
del %O, Sm'edad Anmirnt(Ebro Irrigarion and Power Company Ltd) dansla ville
de Toronto (Canada) mnsrituc résidence aux effets de pouvoir pratiquer en Espagne
roures lesopérations nécessaireset les exéwreren se s6umetranr auyrègles et rraturs
qui sont annexés à la suite du présenta.
r 2. La sociétécommencera sa opérations cn Espagne h Laprésentedate et
elle prend rbidene, avec un capital de 2,500,000dollars (2), soiavecla méme somme
avec laquelle ahé créelt a sociétedans la ville de Toronto, conformément aux actcs
et sranitsdont ila d6iA été fair mention ... *.
'3. .....
<4. La société pur routerIeropérarionqru'ellerffecturramEspopta,serasoumise

aux lois espagnoles,ayant comme domicile an Erpognc, pour tous effets légaux, lapré-
sente ville de Barelone ainsi que les lieux où elle aura su bureaux >.

Cet acte a étéprésentéle 10janvier 1912 au registre du commerce de Barcelone (3)
avec l'acte constitutif(Iertns parrnr) et les statuts (by-lams) de la société, lepouvoir de
son mandataire, et la traduction de ces documents en espagnol (4); et c'est sur le vu de ces

documents qu'a étéetablie l'inscription premiere de la société,qui rappelle que celle-ci
est i<domiciliée6 Toronto i>.qu'elle a été<iconstituée eonfomt4mentaux loirm Pngueur au

Ca& ,>et que ipour touros opéiarionr effeczuéerm Espqu, soumission est fait aeux
lois espagnoles en désignant comme domicile de la méme sociétéen Er* cette ville
de Barcelone ii(ACM, no 12, doc. 2, vol. VII, pp. 99 et 100).

II résultedonc, sans la moindre équivoque, de l'acre du 14 décembre 1911 et de
l'inscription première de la sociétéau registre du mmmerce de Barcelone, que L'Ebro

était soumise au régime de L'article 15 du Cade de commerce aux ternes duquel iles
sociétésconstituées à i'étra.ger-pourront exercer le commerce en Esp~p-e en se sou-
metranr aux lois de leur pays pour ce qui mncerne leur capacité de contracter et aux

dis~ositions du orésent Code mur tout ce auiconcerne la créationde leurs établissements
en territoire espagnol, leurs opérations commerciales et la juridiction des tribunaux de La

Nation 11.
- .-
1) Il 'a de Ir. E D '1rou.hri.lge auaiii do inslructiu quislui ont crt~iiroyccr
FI JCT !d:uIte~qu1 lut<inrirr;~niermr parla wciete Ricgor ) Fuîru hl Ebrd d'apro mndai
du 31 du m.11,a'uit~bre pr5.i (l9ll mnfcrc par lp rcprocnianrs JcIrdiiçiocitré,la légiiimirc
Ju mm.Ia1 a!ani etc jimcci eirhlic,ainsi que celle desnwnJanvrcl Ic3quliicr avec le,qurllei
il;Jyi,,rnr.<cli<Jar enJilc di.II"n~icml>rcp~s,~, ruiori5C prr.\l Samucl GmJm-in Cr.iwcl1,
n>ilire r~~l~ ~dc Irnr.i\,in;dc <>nwri~. \.illde Toranro. <.dnî&.. .gc dc lauuellc iuc idiie
en espagnol en la forme légale et qui est annexéeau présent acte r.

(2) r Le apical destiné aux opérationsà réaliseren Espagne * devait être mentionné
dans l'inscription première de touresoci+tEécrangèreau Registre du Commerce (an. 124du
reglemenr du registredu commerce du 20 seprembre 1919) : c'csla raison pour laquellecette
indication figure dansl'actenotarié du 14décembre1911, irabli rn vue de la publication au
Regisrredu commerce de Barcelone.
(3) Les disposirions légalenrégisant I'insmiptian des sociétésCtrangèressu registre
du commerce sont: l'article 21, dernier paragraphe, du Code de commerce, complétépar
i'ordonnance rovale du 28 ianvicr 1914.et le Reelement du rceistre du commerce du 20 Sei*
tmbrc 1919,rr.kplace rn i916', <pec8~lcmcn ~n' 7,107 et 12i
:4, Vair la Iinalc deI'in$;ripiio,leII <aci+itru Regircrc d~ .ummercc Jc Ilar;elonc,
A.C.11, no 12, doc 2, "JI. Vil. pp. 9.) el IW.452 BARCEWNA TRACTION

Quels sont, au regard de l'acte du 14 décembre 1911, ainsi analysé, les céclair-

cissements » que les syndics auraient prétendfiment spporr.%?

Avant deprendre les 4=et 5- résolutions rappeléesci-avant, ils dfflarèrcnt «que la

soumission de cette soci&té aux lais espagnoles, mentionnée dans l'acte du 14 décem-
bre1911inscrit au re.irtrc du commerce de BarceIonese réfèrelo/raux opérationssacialer
qui se réalisent surIc territoire espagnqu'àce qui concerneI'ocquisiriwl,le nzoi,trieriel Io

subsisroncede Io n~rronnalili.uridf.iiede [email protected] canoci:4d'onir et le3 sroruroui (o
régissenr» (3- résolulion, A.M., nd 164,vol. III, p. 638)

Le prétendu <iéclaircissement » nurah donc consisté à dire rxneiemenr le mrratre
de I'ane du 14 décembre 1911, et à attribuer en autre à la création d'unesuccursale de
sociétéétrangèreen Espagne, une portée inmnciliable avec I'rrticle 15du Code de Com-

merce (1).

(601) En réalit&,le sikge social se trouvait AToronto, ainsi que le relèvent tant
l'acte du 14 décembre 1911 que l'inscription de la sociétéau registre du commerce. Les
syndics onr décidéde le transférer en Espagne dins le but de muer la société canadienne

en sociétt espagnole.

Sile Gouvcrncnenr espagnol s'etiorccde nier ce fair (contre toute évidence, c'est

sans doute qu'il est conscient qu'une telle décisionétaitgrossièrement illégale,pour deux
raisons au moins. En effet :

Io) C'est par <lettres patentes » que I'Etat canadien, agissant par un secrétaire

d'Etat, a «constitué »les fondateurs de I'Ebro «ainsi que tous autres qui danr la suite de-
viendraient actionnaires de ladite conipagnic. en uncassaci;itian ayant la personnalité
civile et politiquesous Ic nom de Ebro Irrigation and Power ,Company, Ltd ».ayant son

siège principal à Toronto danr la province d'Ontario (A.M., no 22, appendice 2, vol. 1,
p. 151,spécialement p. 152,premier paragraphe).

Or il est unanimement admis, en droit anadien, que la nationalité d'une saciété
est déterminée par le lieu de son qiincorporation >i(Fmser & Steman, CompanyLnov of
Coda, 5( éd., p. 152) :cette solution r&ulte de la CD~~DJ Lmu d'Angleterre (2) qui

(1) Le Gouvernement espagnol invoquera-t-il que rEbri> avair non sculemenr crée
une summle en Espagne, mais avait indiqué cn outre, par applicationde I'anicle 124 du
règlementdu registre du mmrncrce en vigueur, que le capital desrinéauxopérationà réaliser
en Espagne s'élevait à 2.5W.MK)dollars, montant de rout son capital social?
Unedécision dc la Cour de brcelone du 8 fWricr 1950 (AM., no 120,vol. II,pp. 431
2.433). qui a été commcn~éeprécedement (no 142). déclare,,dans un motif surabondant,
que ccrte clause deI'acccdu 14déambre 1911 . ~ignifiele transftrt intégralde la sociei&en
Espagne, érant donné que si le capital socialétairredanr satot;ilirédu Canadaetsi le déve-
loppemenr ccLe anivitésde Lasociétéavaieni lieu en Espagne, ilnereatairA Toronto absolu-
menr rien d'autre..... qu'un vrai fanrbme*,qu'un domicile< corriplèremenfi& sans relation
avec aucune réalité,.
C'est évidemment à ran que ce jugemenr considère corrime <complèrement finif r
le domicileindiquédanr l'acrconstitutif dInsociétém ou se réunissenteffenivemenr Icmnseil
d'administrationer les assemblh gén&ralsdes actionnaires. L'article 15 du Code de com-
merce espagnol, d'autre parc, ne permet pns de soutcnir qu'une société seraitespagnole du
seul fait que toutes ses activitéséconomiqua sedéveloppersicnr en Espagne.
(2) Voir les référencescitées dans le jugementde la Cour SuprMie de l'Ontariodu
12mai 1954(A.M., no245, vol. IV, pp. 95et 960) etspécialemcnr Guqupuue.Inlad Rwenur
Camnis~~s (1940)2 K.B. 80.est restéeen vigueur au Canada, et spécialement dans la province d'Ontario, pour toutes
les matières où le législateur canadien n'est pas intervenu (1).

Au Cana& amme en Angleterre, par conséquent, la nationalité d'une personne
morale ciest déterminéed'une manière inaliénable par les lais du pays de qui elle tient

sa personnalité ,F(2) : e le domicile d'origine au, pour appliquer à la sociétéune méta-
phore familikre, le domicile de la naissance, s'attache à elle pendant toute soneusr

tence » (3).

Que telie soit bien la rkgle applicable au Canada est confirmépar le fait que dans

deux cas où une sociétéincorporée au Canada a voulu acquérir une autre nationalité,
une mesure législative spécialea étéjugéenécessaire (4).

Aussi le jugement rendu le 12 mai 1954 par le Tribunal Suprêmede l'Ontario sur
l'action déclaratoire intentée par la National Tmt (5) a déclaré«complètement nulles

et sans effetiiles modifications apponées aux StaNts d'Ebro par les syndics et a conclu
que iiLa défenderesse Ebro est une société canadienne diunent incorporée, existant et
continuant à exister, en vertu des lois canadiennes i,et que cison siège social est dans la

ville de Toronto ,>(A.M., no 245, vol. IV, pp. 963 et 966).

Régulièrement incorporée au Canada, I'Ebro devait donc rester une société

madienne jusqu'à sa dissalution, et aucune décision de ses actionnaires ne pouvait en
modifier la nationalité.

20) Mêmesi les actionnaires de 1'Ebro avaient eu le pouvoir de changer la natio-
nalitéde la société,encore ce pouvoir n'aurait-il pu êtrereconnu aux syndics encas de
faillite des actionnaires.

La mission légaledes syndics, en ce qui concerne les biens du failli, consiste kles
administrer et à les vendre suivant les formalités légales(Art. 1218, Zoet 4Ode la Loi

de pmcédurc civile).

(1) Voir notamment Bourinot, Con<tirutiono l irrmy of Condo, p. 150 (4Dans les
provinces autres que Québec,les sourcesdu droit sont la Cmon h d'Angleterre, naturelie-
ment apponée dans le pays par les fondateurs anglais, et les lois prises de tempà autre par
les aurorirésIéeislariuw ai.
, .. .. .-
I:ni,r.rrdi IL çr.sii~n129 Je lai;inriiiuri~nJu <hn>.ir 'BrirtvbNvrrh rlmei:, ,l:rl.
leJro,, enwgucur iI'ep.,qucdcI~<:.intcd:rai~noc rcir2 ~pyli.rhlrlznrqu'iln'elliipa m.>Ji!ir.
px le Ihrlemcnr i~ c',n,d, du prr 11l?&i;l~ii.ide, diffrrinrrlprdiinirr
(2) DéclarationdeMacNair J.dans l'affaire K~rnigo. Donnmnork (1955) L.R. 1 QB
515, spédalement 535.

(3) Déclarationde Mac Naghren J., dansl'affairCargueu. IRC, ciréepar le jugement
du Tribunal Supreme de l'Ontario du 12mai 1954(A.M., no245, vol. IV, p.960).
(4) Une loi spécialede la province d'Ontario (chapitre 126 dm Statuter of Onrmio,
1954)a autoriséla Sao Paulo Lighr and Power Company Ltd, incorporée conformément aux
lois de la province d'Ontario,à demander, par une décisionappropriée de ses actionnaires,
conformément h 1,anicle 71 du décrecloino 2627 du 16 mai 1940des Etats-Unis du Brésil,
un dCcret revérant la sociétédela nationdirébrésilienne; dememe, uneloi spéciale du Parle-
ment du Canada (chapitre 74 des Scotum of Coda, 1953-1954)a disposéque la Brazilian

Telcphone Company, incorporée conforrnémenraux lois du Canada, cesserair d'are soumise
au CornpanierAcr ofCanadaà la date dela promulgation d'un décret luiocrroyanrla nationalité
brésilienneconfornément à l'article 71 du décret-loi brésilieno 2627 précité.
(5) Sur celte procédure,voirM., 1,no'259et 260,pp. 116 et 117et A.M., no245,vol. IV,
p. 959. S'ils s'agit, commeen l'espèce,de la faillite d'une soci6téholding,on peut conce-
vair que la mission d'administration des syndics comprenne l'exercice du droit de vote
attachéaux actions appartenant à la société faillie,mois dam Iomesureieulemenr où cet

merice est relatif d I'admixisnorionoà la cornmation der ocrioru jusgu'àleurvente ;les
syndicspourraient, par exemple, exercer le droit de vote pour approuver le bilan ou pour
déciderl'intentement par la sociéted'une action en responsabilitéconrie les administra-

teurs. Mais le changement de nationalité dela sociétéest éviderment totalement étranger
h l'administration da biens de l'actionnaire failli:une telle décision excède,dès lors,
et manifestement, les pouvoirs des syndics.

(602) Les observations qui précèdentvalent égalementpour les résolutions quasi
identiques prises le mêmejour par les syndics en qualité d'assembléegénéraleextra-
ordinaire de CacaIonian Lond (A.R., no18, doc. 5).

b) Enrissionde fauxtins dam six swiétérnuxiliaïrer

(603) On a montré, dans la premièrepartie de la Replique,comment les syndics ont
d'abord fait sommer,,pour la forme, les avouésde la Barcelona Traction erde la National
Trust de remettre les titres des sociétésauxiliairesdétenusen t:age horsd'Espagne par la

National Trust (rupa, non 89 à 93). Après s'êtreacquittés d: cette formalité, dont ils
savaient d'avance qu'elle hait sans valeur juridique et ne pourrait mnduirc B aucun
résultat,les syndics ont pris, toujours en leur qualité'assenibléegénérale,la décision

d'annuler les titres existants et d'émettre de faux titres à 1i:ur profit, nonseulement
dans les deux filiales canadiennes, mais, en outre, dans quatrat sociétésauxiliaires espa-
gnoles.

Ces décisionsont déjàété decrites (suprn a,'97 à89) ell'on a montré le caractère
faliacieu des prttexres par lesquels la nouveaux et pseudo-conseiis d'administration

ont tenté de les justifieà I'épaque (rupa, no98).

Cet expose de fait aura suffàiconvaincre la Cour du but réelde ces mesures :

comme «on ne out. .as saisir matériellementles titres, qui se trouvaieàtI'étranger» -
c'est leGouvernement espagnol qui I'avaue(C.M., IV, d 219, p. 385)-, les syndics déci-
dèrent deles annuler et de lesemvlacer par d'autres, susce~tiblesd'être vendusau erauve
March (1).

On imagine mal uneurvrpationde cmp6t-e plus manifeste, puisque les syndics,
non mntenrs de la possession médiateet civilissime que leur conférait le Jugement, ont

ainsi misla main,par un anifice,sur des titres qui se trouvaien: legitimemenà l'étranger.

(604) Cette usurpation de compétencese double de violations flagrantes du dmit
espagnol au du droit canadien selon le cas, et c'est vainement que, dans une annexe
(A.C.M., no146, vol. VIII, p. 248), le Gouvernement cspagiiol tente de démontrer la

«régularitéfornue »et « matérieue » des décisionsprises dansle cas de I'Ebro.

(1) Rappelons icique lamCmcdécisionfut prise pour cellescleactionsde laBarceIonesa
quisetrouvaienten banque en Espagne sousdossierau nom de laNational Trust, sanqu'aucune
tentative ait ét6fairpar la organa dc la faillircpour saisir maéricllernenrles ritres (voir
A.R., ""8). a) En Œ qui concerne les conditions nécessaires à la rCgularitCde forme d'une
assembléegénérale, leGouvernement espagnol soulignae vec raison que cila premiére
. -
de ces conditions » est que les assistazits «doivent prouver leur qualire d'associéou la
remCsentarion dont ils disent avoir Cré chah-.e p.ar ..i wssede cette aualite » (A.C.M..

no 146, paragr. 6, vol. VIII, p. 249).

Mais Le Gouvernement espagnol omet d'ajouter que la preuve de la qualire d'ac-
tionnaire doit résulter, si les actions sont nominatives, de l'inscription au registre ou

d'une procuration signee par l'actionnaire inscrit (1) : c'est la une mnsequence du fait
que les droits de l'actionnaire sont incorpores dans un titre-valeur (voir mpa, no 556

et suiv.).

Or, dans le car de I'Ebro, une partie des actions étaientinscrira, non pas au nom
de la BarceIonaTraction, mais au nom de la National Tmst (A.R., no 32).

b) Pour soutenir que les résolutionslitigieuses «remplissaient ... lesconditions de
régularité matérielle exigees par l'ordre juridique iule Gauvernement espagnol présente

les mesures mises var les syndics comme de simples (Imutations dans la forme externe
et de représentation des tirres-actions, lesquelles ne pouvaient affecter der
tins au point que leur concours soit n6cessaire pour adopter lesdites résolutions,comme

s'il s'agissait,par exemple ... de leur nier un droit qui leur aurait 6th reconnu anterieu-
rement, au l'exercicedudit droit ,>(A.C.,W.. no146,par. 7et 8, vol. VIII, p. 249).

Cette argumentation laisse sans réponse le grief d'usurpation de cornpetence
(suna, no643).

EUe est, au surplus, paniculièrement malvenue, car, dans la résolutionslni-

gieuses, il s'agissaitprecisement de denier àun tiers -la National Trust -un droit qui
lui appanenait anttrieurement. C'est I'objct mëme de la onzième résolutionprise par

les syndics enleur qualit6 pretenduc d'assembléegénéralede I'Ebro.

II n'est pas superflu d'en citer le tene :

i En tous cas, l'exercicedes droirs d'actionnairesappartiendra cxclu~ivcmcnt
au ~ro~riéraircdm actions. Le crçancier-saaiste(tim~oniiol ou n'im~onesucl aurrc
poricu; en vcrrud'un titrc autre queceluidcpropriPi6, sera t&u <~cpcrinettrei'cxercicc
de ces droit<cn prhciiianr ID a;iiiinb 13rociclc Ihirrqur.crrc conditionrem nkwtrc

a Lri<elin S'il nc Sc conforme pu a mte ohliprion, 1 açiionrwlrrau nom duquel la
JLTiuniranl inscrtla dans Ic Itkrc-rc~irlrcJerrransicrü. avrh s\Jir rwuir dr manitrc
suffirame,de l'avis du conrcil d3ad&inirtrstion, lecrkneicr-gîgirrc (&mori&) ou
Iç p>r,arcur cnvcnu d'un titreauirc que .rlui de prnprtcic.pouira faiicurdp dc $un
droit par la prhcnlaiionJe I'sllata!ionnolaiierctnihk d'ou 11rt<ul!rrnqu'ila adrcue
13rrqdi.1~mrnl onntc ..(A R. n' .d. JO: 6)

(1) Si la actions sont au poncur (casdes filialescrsous-filialesespagnoles),la preuve

de la qualit6 d'actionnairerequicrr la production des actions ou d'undocument Crablisrant
le dé@ régulier decdles-ci.456 BARCELONATUCTION

Les syndics ont donc expressémenntiéle droit de vote régulièrement(1) conféré
à la National Trust, aupuel routerles ocrionsde I'Ebroounien.:ici donnéeren gaga er au

nom duquel une partiedecelles-c itaientmémeimmitrsau registre lenu à Toronto(2).

II est vrai qu'en prétendant exercer le droit de vote, 1~:ssyndics méconnaissaient
déihles droits de la National Trust (voir supra,no' 590 et ss.):tant qu'ils y étaient,pour-
quoi ne pas annoncer sans ambages dans les statuts de I'Ebro que, désormais,toute clause

d'un contrat de gage conférantle droit de vote su gagiste ser;~ittenue pour inexistante?

Les syndics n'allaient du reste pas tarder à montrer qu'ils tenaient pour rien le
droit de gage lui-mème :en dépitde la protestation notifiéepar la National Trust (A.M.,
no173,vol. III, p. 667)àla suite del'annonce de I'6missiondei;fauxrirrcs (A.Af n., 172,

val. III, p.666),les syndics se sont fait remettre ceux-ci au méprisdu gage de la National
Trust.

A la lumière des observations qui précèdent, la conclusion du Contre-Mémoire
sur la question est vraiment d'un cynisme déconcertant :

e Penonne ne peut sourenir serieusementqu'clles(les résolurionsrelativesà l'émission

des titres) violaientucun principe réel,ou qu'elles étaient contrairàsI'ordre public
ou à la morale O ... (A.C.M., no 146, par. 7, vol.VIII, p. 249).

Le droit du créancier-gagiste n'est-ilpas un ciprincipe réel iidu droit espagnol

et n'est-il pas expressément reconnu, en cas de faillite, par l'article 918 du Code de
commerce? Le Gouvernement espagnol considère-t-il sérieusement comme conforme à

l'ordre public et àla morale une décisiontendant à s'appropriei: des actions au méprisdes
droits de la personne à laquelle elles ont étédonnéee sn gage?

(605) On comprend que le Gouvernement espagnol ait rejetédans une annexe des
explications aussi peu convaincantes.

'
Mais la justification présentéedans le corps du Conrre-Mémoir ee vaut guere
mieux.

Le Gouvernement espagnol y affirme que les titres annulés et remplacéspar de
nouveaux éraient «de simples certificats ou récépissép srovisoires» et non des i<titres

définitifs»(C.M., IV, na219, p. 385).

Comme on a déjàeu l'occasion de le soulianer, c'est là une Dure invention : à

I'e<c:piiordc Sdlt<isdelSegr., tuulc, lesso.tcrc\auxiliaircr qu .>i.CAL I'ubir.ide mcsurrç
icicrritquirsxaidnt h',l et hien em,, J,, t,trc< iIr<liiiiriis(1,11'.102 ;r :l K , ri'29,

.,'L luie\papnole Jc 1531 ru: le< i.ictcrraiisn)mr> p ci<,, qu':ri;.a$ di mi>: cri
page d'miin>. I'ncrcice Jci Jr.,ir, d'aitionnrirr, IpprrtirnJrdlu pr.iyrict~ircJe, r;linns,
,auf di<iioritiun cvntrrirc J,td!ur< an 42 .\!ai. a I'. ..I.IJe? !niJliicst~oni~UX ~I~IUO
des saciétéasuxiliaires,cette loin'existaitpas'encoreeaucune dispositionlegalene peimenaii
de refuser effetlaclaused'un contrat degageCanions parlaquelleledroit de voteétairattribué
au gagiste.
(2) La m@menegation des droits de la National Trust se retrouve implicitement dans

Lesmodi6cations apportées par les syndics aux statuts des sociitésauxiliaires espagnoles :
voirrupro,no 99. Dans le os des deux filiales canadiennes,dont les actions Craient nomùiatives,
le titre des anionnairesmnsisrait dans I'insaiption au registre et l'onncconçoit mèmepas

comment celle-ci aurait pu étre « provisoire *.

Non seulement, l'explication du Contre-Mknoireest inexacte danscinq cas sur six,
mais eue est, en outre, sans pertinence dans le sixièmecas, celui de Sîltos del Segre.

En effet, les syndics n'ont nullement invoqué,à l'appui de leur décisiond'émettre
de nouveaux titres de SaIros del Ses". .e fait me les titres ewirrants n'ftaicaue des

cenificars provisoires. Les droits de I'actionnaire sont du reste incorporCsdans des ceni-
ficats provisoires de la méme manitre que dans des titres definitifs (A.R., no 96),
de sone que l'usurpation de cornpetence et les violarionsdu droit espagnolsont lesmêmes

qu'il s'agisse de cenificars provisoirw ou de titres définitifs.(606) Le Gouvernement espagnol se rend bien mmpte, e.2réalité,que la « pseudo-
normalisation ,>des sonétésauxiliairesA laquelle ont procédiiles organes de la faillite

est indéfendable,car il s'empresse de soutenir, àtitre subsidiaire, que «si, dans l'exercice
des droits saisis. les organes de la faillite avaient commis des erreun et des Ùrégula"tés,
ce problème serait complètement évanger au Litigeinternational* (C.M.,,I nV,161,

p. 528).
A l'appui de cene thèse le Gouvernement espagnol intoque :

a) que les mesures de «pseudo-nomialisarion » des sociétésauxiliaires seraient
sans rapport de cause àeffetavec le dommage dont 1'Etatbelqe demande réparation;

b) qu'il s'agirait d'actes enrajudinairene pouvant engager la responsabilité
inrernationale de 1'Etat espagnol.

C«te défense subsidiaire ne résine pasB l'examen

a) Lm mesurerde « preudo-nanalirotion» onrbien conmibu6d coursrle dommnga.

(Ml) A en croire le Gouvernement espagnol, «le problhe de la ndafim de nm<-
vaaux titrer fut sans conséquence sur la procédure de faillite: car ce qu'onvendit aux
enchères le 4 janvier 1952fut uniquement le capital-actions et le apital-obligations de

certainesociétésappartenant àBarcelona Traction, et peu impi,rtaient les titres matériels
qui étaient le signedudit capital-actions et dudit aipitalLob1igations» (C.M., no 161,
p.528).

On a déjàeu l'occasion de montrer que cette théseest absolument contraire aux
faits de la cau:ela vente a bien porrésur les faux titres (voir wpe, nom17ss.),et la
décisiond'émenre ceux-ci est donc bien unecondition nécessairede la réalisationdu

dommage résultant de la vente à vil prix.

(608) Quant aux mesures de réuocarion er de remplacemenr d'odminütrateurr. dont
le but immédiat a été,comme on l'a montré, de faire obstacleaux recours des sociétés

auxiliaires, leouvernement espagnol invoque que :

<Lc dtsistcmcntdes avouésnomméspar la nouvcaui:conseils(d'administrarian)
da filialene pouvairavoir aucune incikencesurle jugcm:nr dklararif de la faillite.
Les filiala contrairement h BarcelonaTraction, pouvaient pas faire oppositionet,
en fait, clla n'asaytrenpasde la former .(C.M., no 161, p. 528).

ILest exact que les recoursintentés par les sociétésauxiliaires tendaieàtfaire
rapporter lejugement de faillite en tant seulement qu'il OICOM~~~ la saisie de leun

biens et ne pouvaient donc avoir d'incidence sur la déclaration de faillite elle-mème. Mais le dommage dont le Gouvcrncmrnr kige demande répiration ne résulte pas
sculmmt de la déchation de faillite de la BarceIona Tramon : cene déclaration de

faillite ht, sans doute, une condition ntcessaire, maisnon une condition suffisante du
dommage. La majeure panie de celui-ci ne se scrait,en effet, pas produire sans la vente
A vil prixdes faux titres des sociétésauxiliaires.

Or ce sont les nouveaux conseils d'administration qui ont rendu possible cette
vente, en convoquant les syndics en assemblees généralesafin de dénder l'émissiondes

nouveaux titres qui allaient faire l'objet de la vente; et ce sont les nouveaux conseils
d'administration qui ont mir ces déclsians A exécution par la création effectivedes faux
titres. Ces considérations suffisent AétablirIc rapport de cauAeeffet entre les revocations

et rcmplacements d'administrateurs d'une pan, et le dommage subi d'autre pan.

(609) D'apres le Contre-Mémoire,

s L'6missian des titres m leur mise aux syndics ne con~rituuit pas
des ancs opérés par les organed sc la faillirc, entant que rcls et dans Ic cadre
dr la procédure de faillirc mais bien des actes entraiudiciaircî réaliséspar la

organes légitimes dcs sociétéshncttrirrs *(C.M., no 222, o, p. 387) (1).

Cette thèse ne résistepas lalecture des procés-verbaux des décisions prises par

les syndics ;si ceux-ci ont prétendu constituer l'assembléegénéraledes sociétés auxiliai-
res, c'est «comme représentants légsux de la totalité des amons (de chaque société
auxiliaire)rn lm quelnéde syndics de lo/oillize de Borcelan Traction,élusau cours de

l'assemblée des créanciers de ladite société célébrée auTribunalde Reus le 19 sep-
tembre (1949), ainsi qu'il appcn de l'apostille (ofiio) datée du 9 décembre adressée A
la présente société parle juge commissaire de la faillite de la susdite sociétk» (proces-

verbal de l'assemblée généralecxrraordinairc de I'Ebro du 14 dkmbre 1949, A.M.,
no64, vol. III, p. 637).

(1) Chose curicurc, crtargument ar prknté w,arIc Gouvnnmnir awpnol peur
tcnicr JciusiificIcsortfaitpar l& tribunaux c<pagn~lraux actions decl~raroiin di Sa!ii>nal
Trust. qu, tcnJaienrn.ramrnrnia fiiic Jirc quc Io rculrilire<valiblcs dcI'Ebiict dc Clta-
lunian L311d etill~nl CCcn I>J$$CSIO~.k IdNBIIJ~JIl'rut1 CC\ reç~ursont <ai! I'vb!ed'oi-
donnances de sursbce, pou; le motif qu'ils relevaient dpracCdurede la failliruspendue
pAr Ic Je.lin%ioirr.B~rcel cc mom& pcn.lantc Jci,anIl C2.x aux tcrmcr du iLgcmcni
duiqc bpécial du 17mri 1951, I'actim ,ntroJuile prcscnrcmcnr eri unr mndgwnrc ou une
c&mrr de lail,rnu~dfu rennwlle /(;lefe#ll..o.a~.ue 12rodlu1,dn mtrrm.u ncJ~inndi
p~i au mol incidrn.'une poritrci me ,ignif.caiion tcllc, .p'rllc CJnstpruprciiicni plrlcr
un dei ~n:iJeni, rcplcmcnitr par Iar!i:lr741cl rLirlnirJc .3loi dcFrortdurc c~ilc.imli a
voulu rynificrq.'cllnt une J6ri>ut,iJE lo~rorPJt,rr dtfoillrl1l (1.. na165.\ol LLlp. 611).
La tribunaux spagnolr eux-mema ont donc mnridCré que Icr décisionsd'tmcttrc
de nouveaux rirres, cririquérspar la National Tnutscrattachaimr a la procédurede faillite.
II esrurprcnan qte, pour tcnicr dc justifice iugcmcncr, le Fouvcmemcnt apagnol
invoque que la dénsiom dcr syndics relative Bl'émissionda riva ne mnstirucnr pas da
ana opCr& par la organes de la faillien tant que telscr dans lecadre dc la'procédurede
faillit.:si tel eraircas,1% ordonnanca de rurrCancen'auraientméme pas cuune apparence C'est donc bien en tant qu'organes de la faillite, charlgésnotamment d' «admi-
nistrer Ics biens de la faillite » (Lai de procédure civile, an. 1218. 23 que les syndics

ont prétendu représenterla BarcelonaTraction et constituerainsi ceque le Gouvernement
espagnol appelle r les organes légitimesdes sociétésémenices ». On ne voit du reste pas
à quel autre titre ils auraient pu prétendre représenterla sociétéfaillie.

En tant qu'organes de la faillite, les syndicsétaient souAla surveillancedu
(610)
cornmirraire;nommé parle . .e,ce « dél-wé de 1'auto"réjudiciaire »..1)est.spécialement
chargéde .surveiller rouisrles opérations du séquestreprovisoire et der syndics dc la
faillit> ,te de rendre compte au tribunal des abus qu'il releverair n(Cade de commerce

de 1829, an. 1045, Y).

Le commissaire avait approuvé chacune des décisions prises par le séquestre
provisoire lorsquecelui-n s'&ait consrituéen assembléegénbraledes sociétésauxiliaires

pour révoquer leurs administrateurs eten nommer de nouveaux: (voirsupra, na'81 à 83);
il prit sain denotificr am sociétés auxiliairesla nomination des syndics (proces-verbal
de l'assembléede I'Ebro précité), mais,sansdoute effrayélui-n.ème de l'usagc fait par les

syndics de leur qualité de représentants de laarcelona Traction, il semble s'êtredésor-
mais abstenu de rendre des ordonnances opprouvant les décisions prises par les organes
de la faillite en leur qualité prétendued'assembléegenérale.

L'inaction du commissaire engage toutefois la responsabiliréde I'Etar espagnol
aussi bien que ses interventions.

IIy a plus. Lonque les syndics ont livré à LasociétéFecsa, à l'intervention d'un
. .
courtier de commerce, les faux titres de I'Ebro, de l'Union Eléctricade Caralda, d'Elec-
tricisIa Catalan0 et de Catalonian Land,(A.M.. no 223,vol. IV. ... 847 et 848.. le com-
missaire etan présent(2). II a ainsi impliciremem admis que ces titres «constituaient la

totalité duapical » des sociétésauxiliaires visées,mmme le déclaraitI'ane, qu'ils étaient
de bonne livraison, et qu'ils avaient donc étévalablementemis.

Cet acte de livraison fur transmis au juge spécial quirn ordonna la jonnion au

dossier dc la procédure de faillite (A.M., no 225, vol. IV,.p. 851).

Les principales irrégularitéscommises par les syndics à l'occasion de leurs
(611)
décisionsd'émettre de faux titres étaient du reste en puissacce dans les decisians du
juge de Reus qui ordonnaient h saisie des biens des societésauxiliaires, en précisantque
cene saisiew implique la possession médiateet civilissime »des actions (voluprn, no25)

mêmesi celles-ci étaient donnees en gage à la National Tmrt.

Sans ces disposirions paniculi'eres, les graves irrégul:iritésdénoncees dans la
présente section n'auraient pas étépassibles.

(1) C'at en ces termesquc le cornmirsairestfortexanenlent dtfini dansLe Conrre-
hfémoire (IV,ne249.dernieralinéa,p.402).

(A.M., no)224,vol. IV, p. 850). Icsouligncnrdansleurémirdu 19juin 1952 au juge rptcial SECTION VI

LES DENIS DE JUSTICE PROPREMENT DITS

DANS LAPROCEDURE

Le Gouvernement belge examinera ci-dessous les dénis dejustice proprement
(612)
dits dont il fait griaux juridictions espagnoles et qui résultent notamment de la mise
en Œuvre des procédés de suspension,ou de rejet pour défaut dc qualite, des recours
qui ont étedécritsà nouveau dans la premiere partie de la présenteRdplipue,hapitre 1,

section III.

Ainsi qu'il a étérappelé, le Gouvernement belge avait présenté,au chapitre V

de la premiere partie de son Mimoire, un exposéminutieux et détaillédes faits con-
cernant le blocagedes recours et, au chapitre VI, un exposéde ceux relatifsà la vente.

Au chapitre IV de la deuxième partie du Mémoirec ,onsacré à l'exposéde droit,

ilawit tire les conclusions, au point de we de la violation du droit international, des
faits rappelés par lui dans la première partie duMPmoire.

(613) Dans son Conlre-Mhnoire,Ic Gouvernement espagnol n'a pas respecté la
distinction enue «Expose des faits » et «Exposé de droit », titres donnés par lui aux

deux parties du Contre-Mknmre.

C'est ainsi qu'au chapitre III, qui figuràel'exposédes faits, le Gouvernement
espagnol a introduit la discussion de Plusieurs questions relatives au droit espagnol.

Cependant, certains themes essentiels comme celui de la prétendue irrevocabilité
du jugement de faillite, ou celui de la suspension de la procédure, sont traités pour

partie aux chapitres, III, IV et V du Contre-Mémoire.

(614) 11ne peut Gtrequestion pour le Gouverncmcnt belge de suivrele Gouver-

nement espagnol dans les sinuositCs de son argumentation. De manière B rendre son
exposé plus clair, le Gouvernement belge adoptera, dans la présente section, le mhe
ordre que celui qu'il a utilisé,Ala section III du chapitre Iar de la premiérepartie, pour
aux procédures.
la présentation des faits relatifs

La présente section comprendra dès lors deux sous-sections :

La sous-section 1examinera les decisians ajournant l'examen des recours. Cette
sous-section se subdiviseraeue-meme en trois parties : BARCELONATRACTION

(1) suspension décrétéeen raison du dé':linatoireGarcia del Cid;

(2) suspension décrétéeen raison du déclinatoireBorer;

(3) moyens mis en aPuvre pour prolonger l'effet suspensif unilarbral
du déclinaraire Borer :

Io) I'onroi h Borer d'un délaiextracrdinaire de preuve;

2') les admissions d'appels h deux effets;

39 l'incident Genora;

40) l'application abusive du principe : le criminel tient le civil
en érar.

On examineraensuite aub 50) l'argufiienrarion du Gouvernement
espagnolselonlaquelle la Bsrcelona Traction au le Gouvernement

belge seraienr eux-mèmes responsables des retards intervenus.

Une seconde sous-senion sera consacrée aux décisionsqui ont déclaréles recours
irrecevables ou qui y on1définitivementfait obstacle. Elle se subdivisera en trois parties:

(1) les décisionsbaséessur le défaurde qcalitéde I'aureur du recours :

Io) h l'égarddes sociétésauxiliaires;

20) Bl'égarddes recours du personnel dirigeant de 1'Ebroet des
adminisrrateurs de I'Ebro et dei: aurres soci6tésnuxiliaires;

39 à l'égardde la National Trusr;

(2) l'exrinnian par substituion d'avouéer désistemenr;

(3) l'exrincrion par la prérenduechose jugée DCcin'ontajounuinrl'examen des rrcoutr

(615) Parmi les procedéstechniquc:~,mis en ceuvrcpar Juan March et ses hommes
de paille, en vue de paralyser la defense de la Barcelana Traction et des cointeresses
- procedes auxquels les juridictions espagnoles apportèrent un anmurs actif - la
suspension de la procCdure resultant du declinaroire Garcia del Cid, et sunout du decli-

natoire Boter, avec les mecanismes de blocage additionnels, joua un rBle fondamental.

a) Su(pm'a dimPtdcd roisondu dclinnroire Gorcin del Cid

(616) Ainsiqu'il a 4xexpose O-dessus, nm 107et ss.c'est la faveur du déclinaraire
Garcia del Cid et de la suspension gentrale qu'il avait déclareen rtsuhcr, que le juge
de Reuss'abstint de statuer sur lesrecours de I'Ebro, de la BarceIonesaet de leur oenonncl

dirigeant (en attendant de les ecaner dCfinitivement).

Le Gouvernement belge n'avait pas manqué de souligner (M., 1, n'113. p. 58)

la contradiction dans laquelle vena le juge de Reus en déclarant d'une pan, de façon
tout-8-fair gtnerale, par ordonnance du 14février 1948,que la procédureétait suspendue
ensuite du dCc1inatoir.eGarcia del Cid, et en faisant b diverses reprises application de
cette suspension, et d'autre part, en rendant, le 18 février 1948, uneordonnance par

laquelie il declarait que I'Ebro n'avait pas qualité pour introduire une demande de
recansidération du jugement de faillite, puis en toleranr que le sequestre provisoire
continuAt prendre des mesures d'execution du jugement, voire en confirmant expres-
sement les ordonnances du commissaire qui avait approuvéces mesures, et en ordonnant,

le 25 fevrier, une nouvelle extension des saisies.

(617) Le Gouvernement espagnol fair mine de ne par comprendre la critique dirigée

par le Gouvernement belge contre les decirions du juge de Reus : celui-ci a fair jouer
l'effet suspensif du declinatoire Garcia del CAdsensunique, c'esr-b-dire pour paralyser
les procédures intenrecs par les adversaires du groupe March, mais non celles introduites
A la requête descompanes de ce dernier. Pour justifier cette discrimination, le Gou-

vernement espagnol remun deux arguments.

IIcommence par affirmer que la suspension de la section première de la faillite

n'entraînait pas, ipsofacto, la suspension de la section seconde.D& Ion, d'après lui,
des décisions pouvaient etre prises par Lejuge dans cette seconde section, sans qu'il
y eût lieu pour lui de le prévoir en termes exprès sur requête d'unepanic qualifiée. C'est cequi ressortirait, sui~nt lui, de L'article114di: la Loi de pmddure civile,
2'alinéa(C.M., IV, no158,p. 348.et nu 161et 162,p. 3M).Or,il suffitde lire cet alinéa(1)

mur se rendre mmpte.que ~es exceptions apwnë.~ au p.inci.e de La susrmision ne
peuvent être mnsentics 1)que par décisiondu juge, 2)rendue à la requéted'une panie,
et 3)seulement pour les anes dont l'ajournement pourrait causer un préjudiceirréparable.

D'autre part, le Gouvernement espagnol avance, à titre hypothétique, l'expli-
cation suivant laquelle le juge auraitur-étretenu compte clufait que sa propre ordon-

nance du 14 février 1948, recevant le déclinataire et décidanr la suspension, n'était
pasfirme, le délaide cinq jours prévuà I'anicle 377 de la Loi de procédurecivile pour

former un recours contre les ordonnances qui ne sont pas de meratramiradn n'étant
pas encore expiré! (C.M., no 147, p. 339).

Alalheureusement pour le Gouvernement espagnol, il s'agit Làenmre d'unargu-
ment ex porcfocroqui n'a jamais étéutilisé par le juge de Reus lui-meme.

A supposer mème exacte - guod non (2) - L'observationfaite sctuellement
par le Gouvernement espagnolen cequi mncerne le délaide cinq jours prévu àL'article 377

de la Loi de procédure civile, cette justification ne vaudrait que pour l'ordonnance du
18 février1948 et non pas pour celles qui furent rendues postérieurement à l'expiration
du délaide cinq jours, et, notamment, pour celle du 25 fitvrier 1948, par laquelle le

juge ordonna I'exrension des saisies à une série d'autres sociétésauxiliaires.

hlais ce ne fur la qu'un premier épisode.La paralysie qui immobilisa jusqu'en
(618)
1963 Laplupan des remurs (3) introduits par la BarceIona Traction et les cointéressés,
résultade l'admission aveceffet suspensif du déclinaroire-Buter,sur lequel se grefftrenr
des procédésadditionnels de blocage que le Gouvernement ?belgea qualifiésde blocages

auxsecond et troisieme degrés(voir supra,nM 112 et suiv.:,.

(1) Le texte de l'An. 114at donné la note 2 de la page 465.
(2) L'article 377 dc la Loi de procédurecivilen'estpas d'applicationen I'cspèccLe
Gouvcrnemcnrespagnolconfond cette quuriondu délaide cinq joursavec la ficulréofferte
aux parries de fairevaloir Icurî objmians par l'ani749 dela Iai dcprocédurecivile.Glui-

ci prévoitque lonque pareil incident ut proposéet qu'est formé ledossier separé(pli=.)
le mncemr, ornunication sera donnet à la partieadverse (sa dard rrnrlado oIo pure
contraripao)u qu'ellef- mnnairm sonpoint de vue dans 1s six jours. Le juge pur, cn
a ms, s'il esrimelu objmians fond&, rétracterson oidonnarce. Entre-temps, celle-csor-
tira évidemment coussa effets.
(3) La listeen ut donnk supro, sotsIc no 114. Le Gouvernement belge a expose dans la premitre panie de la présente R6pliqur
(suprn a", 112et ss.)les péripétiesde la procédure relativàce dédinaroire. Dans I'cxposé

qui va suivre, le Gouvernement belge répondra Al'argumentation par laquelle Le Gou-
vernement espagnol tente de justifier ces décisions en droit.

(619) Cette argumentation consiste tanrat à émettre des considérations générales
relatives b L'ordre dans lequel doivent Ptre traités les moyens et incidents soulev.4~par

les parties (C.M., nos 188 à 190, pp. 367 A 369), tanrdrà prétendre qu'il n'y eut pas de
retard injustifié (C.M., no 191, p. 369), tantôt i contre-attaquer en soutenant que 1%

Barcelona Traction et les personnes lices au groupe eurent leur pan de responsabilité
dans les retards, tant61 encore soutenir que les recours et nomment les appels, ne
pouvaient avoir d'effet suspensif sur la procédure d'exécution (C.M., no 195, p. 372).

Le Gouvernement espagnol mile ainsi des considérations théoriques, dont certaines
sont des truismes, d'autres contestables et d'autres (noment celles relativesaux
appeis) crmnées, Ades développements relatifs aux conditions dans LesqueUesse déroula,

en fait, la procédure relative au déclinatoire Boter.

Il est difficile de retrouver dans ce dédale une Ligne de défense cohérente, face

aux griefs articulés par le Gouvememcnt belge et qui peuvent se résumer comme suit :

a) La contestation de Borer portant, non sur la compétence d'un tribunal espagnol
déterminé, mais sur la juridiction des tribunaux espagnols d'une facon génkraie, ne
constituait pas un véritable déclinatoirede compétence. Elle ne pouvait donc êtresoulevée

par la voie de 1s deeli~torio indiquée A l'article 72, alinc3, de la Loi de procédure
civile (1) et ne pouvait entraîner l'effet suspensif prévu Bl'article 114de la mheLoi (2).

b) De toute manière, ce déclinatoire se heurtait à un obsradejuridique reconnu
mmme tel par une jurisprudence constante : Borer, étantEspagnol, ne pouvait demander
que les tribunaux espagnols déclinent leur juridiction en faveur de tribunaux étrangers.

c) Etant donné que dans b thèse des juridictions et du Gouvernementespagnols,
un déclinataire de compétence ne peut plus erre présentélorsqu'une décisionest devenue

fi-, et puisque, aussi bien, le juge de Reus avait déclaré son propre jugement du

(1) I'uticlc72, 31 3, Jc IA Lui Jrprurtdure cnilc ai Ilbelle comme <ut1 +IA Jztlz-
norai? irrs prsenlrr dcvlnl Ic Iugc ou Ic tiihun31que l'.in .~nri.iercoinmc ~nccimpélcnr.
en lui dcm~nhnr ~u'll sc dc~rtis~c Je 1.irwnn3isr~ncç deI'sRaircçrau'il remciic le dossier
au juge que I'on estime compérenr e.

(2)Ccr article 114 esr libelle mmme suit: < Les inhibiconm et lesdecli~roriorsus-
pendront les procédures,sauf lecSs prévuà l'article précédent,iusqu'à ce qu'il statuésur
la question de compétence.
Durant la surpcnsion, lejuge ou le tribunal rcquis de s'abstenir pourra acmmplirà
la demandc d'une panie qualifiéetour acre qui,à sonavis, serait absolument nksaire et
dont la remise à une date ultéricurc pourraienrrainer des préjudices irréparables,.
Ilfîur norer, pour la pleine compréhmsion de ce rure, que I'inhibirmicst unedes
deux manièresprévues par 1s Lui de prucCdure espagnole pour présenrer un déclinaroirede
compkrence.Elle mnrirre à r'adrtsrcr aujugcquc l'onprcrcnd compétent,enluidemandantqu'il
adresse une rcquereau jugeque I'onestime inmmpércnr pour que cedernier s'abstiennede con-
naitre de lacauseet rransmerre le dossier. L'autre manière(hIimronY) consiste au conrnirc
Aprésenrcrle dedinatoirc demt Icjuge que I'onarime incompétcnr,en lui demandant qu'il
abandonne la mnnairsance de I'aRairen qucstioncr qu'ilrmmcne le dossier aujuge que
I'onconsidèremmpérenr.4-56 BARCELONATRACTION

12février1948fimie, notamment par ses ordonnancesdes 2et 17mars 1948,il ne pouvait,
sansse menre en contradiction avec lui-même,accueillir b: déclinatoire Boter et lui

donner un effet suspensif

d) Le Gouvernement belge, disnitant l'extension donnée à la mesure de
suspension, soutient qu'à la supposer justifiée,eue 'devait affecter coureIo procedure,
y mmpris Lasection seconde, et que le juge ne pouvait eri excepter, par application

de I'anide 114,alinéa2, de la Loi de procédure civiAla deniande d'une partie légitime,
que les actes qui, son avis, seraient absolument nécessaires etdont le retard pourrait
entraîner des dommages irréparables. Or, ainsi qu'il a dééte exposédans la premiere

partie de la présenteReplique(wpn, non115et ss.), la suspension elle-même,telle qu'eue
fut ordonnée et appliquée, fut hautement discriminatoire, car, maintenue dans toute
sa rigueur pour les recours du failli et autres intéressés, ellefut par contre levéede

maniere A donner satisfactionà Juan March et A permettre de passer à la vente eà la
spoliation définitive de laarcelona Traction.

Le Gouvernement belge soutient que la contestation portant sur la juridiction
des tribunaux espagnols ne pouvait étre présentéeque comrne un moyen d'opposition

dansl'instance elle-méme (1) etnon par voie d'inhibiroriooi de declimroria entrainant
b suspension de la procédure.

II est aiséde l'établir

Si le tribunal donne suite à I'inhibicorin,il se déclarelui-méme compétent et
fait, en conséquence, défenseau tribunal précédemmentsaisi de continuer à connaitre
de l'affaire.

Lorsque le tribunal est saisi d'undeclinaconoet qu'il y donne suite, il constate

son incompétenceet renvoie l'affaireau tribunal compétent. 11y a lieu de noter qu'une
deelinaranane sera considéréemmme présentéeen bonne et due forme que si la partie
qui l'introduit indique concrètement quel tribunal elle répute cornpetent (Arrét du
Tribunal Suprêmedu ler mai 1919, cité par Fenech, Docirina Procesal del Tribunal

Supremov , ol. II, p. 1912).

La loi prévoit, dansl'unet l'autre cas, l'intervention po!;siblede trois jur:dictions
cellequi a étésaisie,ceNequi, suivan1l'une des panies, aurait dû l'erre, et 6ventuellement,
pour les départager, une juridiction supérieure (art. 99 et 110 de la Loi de procédure

civile).

(1)Comme ce fut le casdans l'affaireNiel-a-Rupell(mpra,no 509). Pour deux raisons, dès lors, le dédinatoire de juridictionnc peur pas étreaniculé
dm les formes prevues par I'article 72 de la Loi de procédure civile (1) (2) :

1) Parce qu'untribunal espagnol ne peut décliner sa compétence en faveur d'un
tribunal étranger qu'il aurait à désigner, er lui transmetrre le dossier, comme il doit

le faire pour unejuridiction nationale (vair, dans ce sensi, 'arrèt du 5 mars 1902, dans
Fenech, Doctrina Prorirnl del Thbuna1 Suprmo, II, p. 1913).

2) Parce qu'il n'existe pas de, juridiction superieure qui puisse départager les
tribunaux saisis, en cas de conflit négatif (voir, dans ce sens, les amers du Tribunal
Suprême des 10janvier et 15novembre 1898, 21 février 1936, le' juin 1929, 31 janvier

1921) (Fenech, op. ci,.vol. 1, pp. 601 et ss.).

11 n'y auraii d'exception que s'il existait un 11airt international rCgisranr ia

matière (3).

L'aniclc 115 de la Loi de procédure civile permet d'apporter, au surplus,
(620)
en faveur de certe these, un argument décisif. Ce rexre (4) demontre, lui seul, que
c'est bien le dédinatoire dc compétence interne qui est visé par l'article 114, et non

(1) Le auteurs sont unanimes en cc sens : l'article 72 dla Loi de procédurecivile
est inapplicablenu dtclinatoire international.
Dc lu Plaw, ancicn Procureur gEnéral cr ancicn PrCsidcnt de la Pranike Chambre
du Tribunal Suprtme, soutienr que le problemc dc la juridiction, c'et-à-dire de la quetion
de ravoir siun rribunal epagnol ou un rribunal étrangerat compércnr,et un problème de
fond (Excesimes prmesalrr con corticta inr-ionor, cn RN. de Do. Priv., Madrid, 1945,
pp. 671 cr sl.).

Dans son mmmcntairc àpropos d'unesentence du Tribunal no 2de Madrid du 22février
1950,qui avaitjugéque le nomes relatives à la compCrena tcrrirorialc ne sont pas applicable
àun déclinatoireinternîtional, M. Rodrigun Valcarce,ancienconseillerdeInPremière Chambre
du Tribunal Suprémc, exprima Ic mémeavis (Rcu. de Do. Procual, 1951,pp. 114 et ss.).
Tel est égalementI'cnscigncmcnrde W. Goldrchmidr dans CucrrMirs uoriarde daacho
inrmocional priuado, p. 98,et dans sonouvrage Sirrmto y jloroja del dmdchointmacionol
ml;uodo, Cd. de Barcelone.1949, vol. II.. .. '354).
(2) +ticle 72 : sLcsquestions de compCrenccpourront Ctrepréscnr6a par inhrbicorio
ou oar déclinatoire.

L'tnhtbirono<crainttntCJeriïnr le luge ou Ir iribunal que l'onconridirccumpticni.
cn lui Jcmindmc qu'ilndrsrc unecirninunicaridn a srla que l'onnlimr ~ncompiirn!, pzur
qu'il ,'abrricnne ci(aiseicmirc du d~riicr Jc 13 ~rucilurc
LEdeelinatoirescm prbcnrédevant le jugeou Ictribunal que l'onmnsidércincompétcnr
en lui demandant qu'il msc de connaitre de l'affairecrqu'il rcmene le dossier à celui qui
rrt considéré commecompétent S.
(3) Car pour 1sméme raison que l'on sdmct qu'en I'abrcna d'untraite inremarional
régimanrLamatière, on ne peut invoquer la lirispmdance devant un rribunal d'un Ernt au

matif que le pre serait dtià pendanr dcvanr k tribunal d'un aurrcErar (Glwsson, More1
et Tissicr,Troiti, 1171 ;Barrifol,Traicidlhmt&e de droitinrmincimol@'nt, p., 689; Dalloz,
Réptoira de proctdur<, VoExceptions, no88; Ibid., Compltmrnt 1966, no 18; Piller, Lucon-
vmtiom intmarionulesrrlorivor dlacornpprencjedicioircpp. 279et ss.Parmi le apécesrécentes,
voir Tribunal de Grande Instanc ee la Seine, 5 mai 1959,Dalloz 1959,235).
Irr mi'mcî i~nriJcrdiianrcxpli.&rnl que lomqu'un irib~nal clt,airiJ'unr cxccpii.m
de ~~riJic<i~n,ilnc peut ~rJdnoer Ic rent.>i nun tribunal tlr~ngcr Rirzlrr ~lnro.>rion~lri
%i~iloro:rrrrrih'l'uhin".n. 194~..rr204 clFE ), cllaICInormes du dr.iinllçmmd. nurrichico,
français, italien et suisse, démontreque le Vm~.aisu,moi ou ~ivio de l'affaireà un tribunal
étranger esrtotalement inadmisriblc:

(4)Arride II5 :r Tous les acrcsde proddurc qui auronr kt accomplis jusqu'àdécision
prise sur les querions de cornpetence, seront valable sans qu'il soir "kaire qu'ib soient
rarifib dc-t le juge ou tribunal qui sera dklart mmpérent e.468 BARCEWNA TRACTION

i'exceptian de non-juridiction. En effet, on ne voir pas comment un tribunal étranger,
qui par hypothese serait saisi, non par le renvoi émanant d'un tribunal espagnol (ce

que le Gouvernement espagnol reconnait, C.M., IV, no 174,p. 357), mais en raisod'une
procédure distincte. auraià tenir compte des procédures deja mues devant un tribunal
espagnol et des defisions prises par ce tribunal (1).

C'est donc artificieusement, et en vuede faire jouer la suspension prévue dans
l'article 114 de la toi de procedure civile pour les seuls di)ùinatoires de compétence

interne, que Boter prtsenta, le 30 man 1948, Phit par lec,uel il d6ùarait décliner la
cornpetence du ju-r de Reus au urofit des tribunaux de Lon~lres,&ait . .,PI ailleurs,
ne r6pondair mème pas aux condirions precisk dansla juispmdence citéeci-dessus
(no 610, en ce qu'il ne designait pas concrètementh tribunal qu'il estimait comdtent,
- -
mais faisait reférence d'une manière généraleam tribunaux de Londres.

II n'est pu exact, an l'vu (supro,p. 467. note 1), de pretendre que les avoQts

espagnols de la Barcelona Traction seraient 1s seuls A soutcmir que le déclinataire de
juridictionne pouvait pas ètre pr6sente dans la fome préwi: par l'article 72 de la Loi
de procedure civile et ne pouvait entraîner la suspension, co,aïcoimémentà I'anicle 114

de la mkne Loi (C.M., no lm, p. 504)(2).

Au reste, le Gouvernement espagnol a lui-mkne relevéla différencefondamen-

talc qui existe entre le dédimtoire de juridiction et le déclin:itoirede compétence,dans
la partie du Contre-MPmoirpoù il traite de la prétendue irr~evabilité du déclinatoice
Boter pour tardive16 (no 174, p. 357).

(1) On peur égalementrouverun argument en faveurdcb thkt defenduepar le Gou-
vernement belge dans I'ariiclc113de la Loide procedure civixlatifaux juridictionccdC-
siastiques,combinéavecI'arricle114,al. lu, de la memeLoi. S,cpoint, la Cour consultera
utilement l'annexerelativà l'article 113dc la Loi de procedure civile (Ano.107).

2) Cr point dcvue clairscllcmcnctvi.irnque 1- rcqutnnrr de h fiilllic l'ontrepris
Blcui iompic dans leur é"wdu3 avril 1948 pli lr4ucldans le rylr Ramboydnrq~iIrw cri
oanicul~cr.ilrn'uooo\~rrniaudD toccriAaro.I,rno117.d.r 1.vol.VIII.no. 151-152)
De son c(it6dans'unc forme plusjuridique, la S.A. N&I, da& 12écndtu 3 j&kr 1949par
lequel elle demandait au juge spkcide vouloir bien decider la réunionde I'asscmblk dcs
ahcicm en vue de la nomination des syndic(A.M., no 144,vol. III,p. 559) developpait
lememcpoint dc me. b)
(621) En tout ératde cause, le juge aurait dù écarterla contestation de juridiction
introduire par Boterànison desa nationalité,pareil déclinatoircne pouvant erre introduit

par un Espagnol. Les Parries sont d'accord sur ce point, la règle résultant clairement
de I'arrétdu Tribunal Suprémedu 17janvier 1912,rappelépar le Gouvernemenr espagnol
lui-même (C.M. IV, p. 359, note 2).

Cetre fin de non-recevoir est d'ailleurs indiquée, dÿns un considérant un peu
obscur, par le juge spécialdans son jugement du 12février1949qui rejette le déclinatoire

Borer (A.M., no 109,val. 11,p. 411).Le principe est, en tout cas, sffirméavecune parfaite
clarré dans I'arrCt du 15 mai 1963, par lequel starua finalement la Cour d'appel sur
l'appel interjetépar &ter contre le jugement précite(A.C.M., no193, vol. IX, p. 270).

(622) mais,d'aprèsle Gouvernement espagnol, mémedons cecas, lejuge étaitrenu
d'admertre le declinatoire a tramire(C.M.,no 177, p. 359) (1).

Ce soutènement est inadmissible, puisque la question dc la nationalitéde Borer
n'étaitpas le moins du monde douteuse.

C)
(623) Il existait d'ailleurs une raison supplémentaire pour le juge de Reus de ne

pas admettre le déclinatoire Boter : c'étai1la prétenduejmtezo du jugement du 12fé-
vrier 1948, affirméepar lui dans ses ordonnances des 2 et 17 mars 1948.

On sait que le Gouvernement belge ne psnage pas ce poinr de vue et qu'a son
avis, il n'est pas douteux que, faute d'avoir et6 publiée régulièremenr,la décisiondu
12 février 1948ii'éraitpas devenue jnnr. Mais à psnir du momcnr où telle étaitI'opi-

nion du juge, ailmoins devait-il agir d'une facon cohérente. S'il étaitvrai que, comme
le soutient le Gouvernemenr espagnol, la question de camperence ne pouvait plus érre
poséeune fais que le jugemenr était devenufime, et si tel &raitle cas du jugement de

faillite, iln résulrait que le juge de Reus ne pouvait admettre le déclinatoire Boter
a rrnmi~r.

Sans doute le Gouvernement espagnol justifie-t-il l'attitude du juge en aIïïrmanr
que, mème s'il éraittardif, le déclinatoirene pouvait étrcrepousséin limine lirir (C.M.,
na 178, p. 360). Mais c'est la une indéfendable chicane, qui encourt au maximum les

critisuer formulies ci-dessus(supro,no'619-622)du moment qu'il s'agitde l'admission
n tramite d'une exception de non-juridiction présentée sous fome de déclinatoire, et
qui hane par surcroir d'un Espagnol.

(624) La thèse du Gouvernemenr espagnol est donc que, mhe lorsqu'une pro-
cédure est entamée ou un incident soulevé dans un but manifesrement dilatoire, et
alors méme que cette procédure oucet incident sont de roure évidenceirrecevables,

le jugedoit néanmoinsles accepter.
Il s'en explique par des considérations, qui seraient touchanres sous toute autre

plume, sur lanécessitéd'assurer le respect des droits de la défense.Le'psssage figurant
au Conrn-Memoire, page 368, est particulièrement significatif cm egard :« Maisil en
esr ainsi de tous les problèmes de procédure devant toutes les juridictions du monde :

c'esr le revers de l'idéegenéralequ'il ne faut pas laisser les particuliersdéfense.Les
garanties judiciaires, quand il en esr fait mauvais usage, peuvent erre unearme aux mains

(1) Alnriqu'ila616ditdansle hfémoire(1,p.44, norcI),une demande estrewe o rromilp,
c'ert-i-dira titreprovisoire, lorsqu'n'y a pas irrecevabilitémanifeste.470 BARCEWNATRACTION

du plaideur de mauvaïte foi, mais la suppression absolue de ces garanties serait un mal

infiniment plus grave que celui qu'on chercherait à éviter». Et le Gouvernement espa-
gnol ajoute, à l'annexe 13, volume VI1, pagc 101 : «La ju;ispmdence de la Cour Su-
prtmc ne laisseaum doute quant à l'application actuelle de ce principe, qui est tra-

ditionnelen Espagne. Pour témérairequ'apparaisseune action pour desraisons de fond, les
tribunaux cs.ia-nols ne puvent v.éi..erde son fondement en se refusant à lui donner
suite, sauf le casoù la loi en disposerait autrement de fnçonei.presse; et il en est de méme

quand il s'agit de vices de forme, qui ne peuvent étrcappréciésnormalement par le juge
ex omo, à moins que la loi elle-mêmene l'autorise explicitcmcnt et sans doute possibl,,

De telles affirmations son~ plus~que déconcertantes, car sous couleur de respecter
les droits de plaideurs manifestemenr de mauvaise foi mrnme Bofer, les juridictions
cs.a-nales n'ont oas hésiteh violer les droits de la défensede laor.nciv.lc intéressée,

c'est-à-dire la sodétéfaillie eue-mhe, puisquc le résultat concret de l'admission du
décünatoire Roreret de la suspmsia sélectivede la procédure qu'il a entraine, fut la
spoliationde laBarcelonaTraction ranr pue celle-ciaitjamait&rn dobtenirderjim'dieriom

e~mler I'cxmn de sesorgumrnrr oufond.

(625) Comment ne pas voir, au surplus, que les affilmntions du Gouvernement
espagnol sont directement en opposition avec l'attitude qJe les tribunau espagnols
cux-mhcs adoptérent, en plusieurs occasions, lorsque ceUi'd avait pour effet de faire

échecà des initiatives émanant de Barcelona Traction ou d'autres cointéressés?Tel
fut Iccas notamment lorsque, dans son jugement du 17 février 1948et dans son ordon-
nance du 18février1948(A.M., no 80et 81, vol. II, pp. 338-339),le juge de Reus rejeta,

in limine[iris,les demandes de récusationqui lui étaient adressées.Pour ce faire, il se
borna à constater, dans l'auro du 17 février, a que l'article 191 de la Loi de procédure
civile est clair et formel» qui définitles personnes recevables à agir en rknisatian et,

dans son ordonnance du 18février,qu'a il est clair que celle-ci (Ebro) n'est pasqualifiée
pour recourir contre la decision mentionnée.. . ».

d)
Il a étérappelédans la premiérepartie (supra,no116) comment le juge de
(626)
Reus, après avoir mnsraté en termes tout-à-fait géneisu:: dans son ordonnance du
31 mars 1948la suspension du « cours de la présenteprocédureet des branches séparées
encours mnstituées pour traiter der incidents introduitin,rendit peu apiésunenouvrlle

ordonnance, sur requéte des promoteurs de Iî faillite, par laquelle il apportait à cette
suspension certaines limitations. Danscette ordonnance, qui date du5 avril 1948,le juge
décidad'en excepter tles actes à exCNter dans la deuxiélnesection qui derivent de

I'cxt~rion du jugement de déclarationde faillite et da décisionspostérieuresauxquelles
celui-cis donnélieu ,>(A.M., no 103, vol. II, p. 402).

Pour déterminer la portéeexacte de cette ordonnanc,t, il faut se référerà l'écrit
du 3 avril 1948, déposépar les requérants à la faillite (A.iCI.,no101, vol. II, p. 400) et
dans lequel ceux-cdi emandaient que certains actes fussent exceptésde la suspension.

Cette requête ne visait que la continuation des actes de la procédure correspondant à
la saisie, et ne demandait la liberarion de la deuxitme section que dans la mesure où
celle-ci était relatiàela saisie.

(627) Dès lors, de deux choses l'une.

Ou bien l'on s'enuent B l'applicarion du sacro-sairir principe disposirif (1) er
l'oninterpréte, dès lors, l'ordonnance du 5 avril 1948 d'aprésce queles promoteurs

(1) V. NP., ""78. de la Failliteavaient requis dansleur écritdu 3avril 1948.Dans ce cas, étaitseuleexceptée
de la suspension la phase de la deuxième section que l'an peut considérer
comme administrative er conservatoire. C'est dans ce sens que la Barcelona

Traction l'a de-même entendu et c'est ce qui explique que, dans son recours en nullité
du 5juillet 1948,ellene s'éta~tpas~-pposk àceque la suspension de la procéduren'affenat
pas la Seconde section, c'est-à-dire, dansson esprit, la phase conservatoire. De son cBtC,

k sociCtéanonvme Namel, Lorsqu'elledemanda, dans son rmurs du 3 ianvier 1949; la.
mnvocation de l'assembléegénéraledes créanciersen vue de la nomination des syndics
(A.M.., no 144, vol. III, p. 559),soulignaqu'il s'agissait d'un acte entrant dans le cadre

de l'administration dela faillite, indiquant clairement par la la portéequ'elle antibuait
à la dérogation apportée la suspension par l'ordonnance du 5 avril 1948.

Le LibellétoutA fait dair de I'anicle 114, alinéa 2,de la Loi de procédure civile

imposait, d'ailleurs, pareillesolution. En effet,s'ilest vrai quele jugea voulu, dansl'intérêt
des créancier..ne .as interrom~re l'exécutiondes saisies qu'il avaitordonnées, ilmu-
vait, sansinjustice,porter d'autre pan un préjudiceirréparabaux intéretsde laBarcelona
Traaion en exceptant de la suspension routela section seconde, avec cette conséquence

qu'aprèsle coup de pouce supplémentairede k nominationdes syndics, il devint possible
de passer de la phase conservatoire et:administrative de la section seconde, la phase

exécutoire.

Ou bien la décisiondu 5 avril 1948,contrairement son texte, a la portee que les
diverses juridictions saisies et le Gouvernement espagnol lui-méme lui ont donnée,
gsavoir que roulela secondesection, et non certains actes, était exceptéedela suspension

générale, mais,dans ce cas, le juge de Reus a commis une erreur grossière et palpable
en allant manifestement au-delà de la facultéde dérogationque lui conférait l'anicle 114,
2' alinéa,de la Loi de procédure civile.

Cette situation fut encore aggravée arsquc, le 7 juin 194un arrêtde la Cour
(628)
d'appelde Barcelone apporra une nouvelle extension, celle-là dénsive,aux dérogations
la suspension rie le juge de Reus avait admises. Cet arrèt décidaen effet, que les actes
nécessaires en vue de la convocation de la première assemblée générale des créanciers

pour la nomination des syndicsseraient exceptésde la suspension qui affectaitla première
senian (1) et mnstitueraienr un rameau separé.Or, cesacres allaient permettre de passer
de la phase administrative de la section seconde à b phase exécutoire.

La circonstance que le juge de Reus aurait exceptéle 5 avril 1948toute la section

seconde de la faillitede lasuspension de la procédure,n'aurait doncpas &,ar elle-méme,
génératricedu préjudice,s'il ne s'y étaitajouré,le 7 juin 1949,un dénide justice supplé-
mentaire: c'estla conioncrionde manuuements graves A la lésalité<iuiici, mmme dans bien
-
d'autres cas, dans ce procès, a permis d'aboutià la spoliationfinale.

c) Moymr mir en =me pow prolongerI'effersuspmrifiinilacPraldu déclinnroire

Borw.

Io) Admissionpar lejuge de l'inclusion,dam la procédure du déclimroirede juri-.
dicda, d'unim'denrrelarifd la qualirdder dernandeurr,et octroid Borrr d'un délaiextra-

mdi~ire & pieuue.
(1) L'excksde pouvoircommispar la Courd'appzlen allant au delà de ce qui luiétair
demandépar Genora esttraité ci-aprè,ousle no693.472 BMCEMNA TRACTION

(629) Le son fait par le juge de Reus à la contestation par Boter de la qualitédes
demandeurs de la faillite constituait par lui-mêmeun déni dejustice. Par un écrit du

2 avril 1948,Boter, se prévaknrde Panide 158de la Loi de piocédurecivile, avait déclaré
étendreson déciinatoire«en cesens que Letribunal doit égalementd6diner la connais-
sance de cette cause,en raison du manque de qualitédes oroinoteurs de la faillite, car ils

manquent de la qualitéexigéepar l'article 1325de la loi deprocédurecivile »(A.R.,no30).
Sans se préoccuperdu point de savoir si cette demande pouvait êtreaccueillie, lejuge de
Reus lajoignit purement et simplement au déclinatoire.Puis,ilfitdroit, par unjugement du

14 avril 1948 (A.M., no 106, vol. II, p. 405), à la requête présentée corjoirnnmr, le
13 avril 1948, par l'avoué de Boter et par celui des demandeurs à la faillite, lesquels
sollicitèrent un délaisupplémentaire de preuve de huit mois (A.M., na 105, vol. II,

P. 404).

C'&taitlà méconnaître, et de maniere flagrante, divi:rses dispositions fomelies
du droit espagnol.

Boter avait invoqué,dans le cadre du dédinatoire, l'article 158de la Loi de pro-
cédurecivile. Cet artide est tout-à-fait étranger à la mati&r<d: es incidents dilatoires et

concerne simplement la possibilité d'étendre (amplior) la demande originaire en y
ajoutant d'autres demandes dans un proces déclaratoire.

En revanche,lorsqu'ils'a.itd'incidents, on ne~peur..>asprocéderà la jonction d'une
exception ponant sur la qualit6 des demandeurs et d'un déclinatoirede compétence,car

celui-ci, confomément à I'anicle 538 de la Loi de riracédurecivile, doit étretranchéen
tout premier lieu, ce quiestd'ailleurs Logiquepuisque seulun iugecompétent peut statuer
sur des demandes ou des exceptions. 11en va nécessairementde mème pour un dkdina-

toire dejuridiction. C'estcequ'a confirmé en taus pointsle jug spécial,dans son jugement
du 12février1949(A.M., no 109,vol. II, pp. 41à 414),qui, parlant de I'incidentrelatià la
qualitédes demandeurs, déclare :« il est nécessaired'examinel.séparémentlesdeux excep-

tions, quoique celle invoquée en dernier lieu, par demande complémentaire, en vertu de
l'article 158dela dite loi de procédure, soit unegreffeinsérésur l'incident du déclinatoire
dejuridiction, qui aurait eu plutât sa place en un autre endroi? de la procédure,dans cette

procédure d'exécutionuniverselle ».Le mêmepoint de vue a été repris dansI'arrétde la
Cour d'appel de Barcelone du 15mai 1963.

Si, en l'espèce,le juge de Reus s'est depani de cette règle, ce fut uniquement
pour pouvoir donner suite à la demande de délaiextraordinaire de preuve.

Au surplus, ce délaiextraordinaire de preuve ne pouvait être accordé que si,
(630)
confomhent à I'anicle 557, 44 de la Loi de procédure civile, les documents à propos
desquels la preuve était demandée, étaient relevants pour le procès (y pue rean error
conducenresolpleito), ce qui n'était pasle cas en l'occurrence, les documents se trouvant

au Canada ne pouvant avoir aucune incidence sur la décision ;rendre sur le déclinatoire.

De route manière, le juge aurait dii se rendre compta qu'il était manmuvrédès
le moment où Boter et les demandeurs à la faillite agissaient conjointement. La seule
lecture de In requêteconjointe du 13 avril 1948 (A.M., na105, vol. II, p. 404) I'ttablir

clairement. II est clair, en effet, qu'à supposer, guodnon, que les demandeurs à la faillite, qui,

par ailleurs, contestaientLa recevabilité du déclinatoireBoter, dussent s'incliner devant
la demande de preuve, encore n'y avait-il aucune raison pour qu'ils la présentassent
coniointemenr avec Boter!

29 Discriminariondam I'admirrioid zerappels

~631~ Pour prolonge- l'effet suspensif du déclinaroireBoter, tout en permettant
la progression dans les mesures d'exécution, les promoteurs de la faillite imaginerent,
-et les iuridicrions esoaenoles accevterent - de faire une distinction dans les effets des
. "
appels. Cew-ci furent admis à deux effets lorsque tel était l'intérêdtu groupe Mardi,
tandis qu'au contraire, les appels de la Ikrcelona Tranian (ou des coïntéressés)ne furent
admis qu'au seul effet dévolutif.

(632) c'étaitlà une discrimination inadmissible. Elle n'est pas seulement invoquée
par le Gouvernement belge comme démonstrative de l'animosité systématique des
juridictionses~aenoles à I'éeardde la Rarcelona Traction - animositédont le Gouver-
. -
nement belge n'ad'ailleurs point à rapporter la preuve positive, l'erreur grossière et
palpable étant àelle seule constitutive d'un déni dejustice - mais aussi parce que cette
discrimination joua un ràle déterminant dans la genèse du préjudice.

(633) Ce résultatfut obtenu essentiellement par les décisionssuivantes : (10)déci-
sions acceptant àdeux effets l'appel de Boter contre la décisionrejetant son dédinatoire;
(29 décisions restreignant le 'caractère suspensif de l'apvel de Boter, aux seules fins
..
de permettre la nomination des syndics et la vente des biens, et ehn (30)les décisions
n'accordant que le seul effet dévolutifà tous les appels de la sociétéfaillie contre les
décisionsrendues dans la procédure de vente des biens.

Avant de montrer les illégalitésflagrantesqui entachèrent ces trois catégories
(634)
de décisions,il convientsans doute de rappeler sommairement quellessont lesdispositions
légalesapplicables en la matiere. Ce sont essentiellement les anicles 380 à 400 de la Loi
de procédure civile, et plus particulièrement, les anicles 383, 384 et 385. De l'examen

de ces textes, on peut déduire les règles suivantes :

Io) En principe, les appels n'on1 qu'un effet dévolutif; ce n'est que dans les cas
précisés parla loi qu'ils ont également un effet suspensif; à ceux-ci, I'anicle 384 de

la Loi de procédure civile y ajoute trois hypothèses générales, à savoir, quand il s'agit
d'appels interjetés contre :

Io) les rmrmciardéfinitives, dans toute espèce de proces, quand la lai ne prévoit pas
le contraire;

20) les jugements (aura) et ordonnances (p"J.dmeMm)qui mettent fin à un procès
en rendant impossible sa continuation;

39 des jugements (autos) et ordonnance (srovidmnar) qui causent un prqudiceiné-
parable er définir$

29 Dans cette dernière éventualité, si le juge n'accorde pas l'appel avec effet
suspensif, la partie pourra l'obtenir en versant une caution suffisante pour couvrir, en

cas de besoin, les dépenset lesdommages-intérêtsquela au les parties adverses pourraient
subir, la loi fixant par ailleurs les montants maximaet minima des dommages et intéièts.474 BARCBLONA TRACTION

(635) Comme il a étéesposé dans la première partie de la Replipur, le jugement
du 12 février 1949 rejetant l'app~~ de Boter fit l'objet, de la part de ce dernier, d'un

recours d'appel qui fur admisà deux etiets par l'ordonnance du juge spécialdu 25 mars
1949,ordonnance qui ne futrendue - circonstance sinwlièrc qu'ilconvient de ra. .elec-
qu'après quelque six semaines de délibéré. Devantla Cour d':appel,la Barcelona Traction

tenta d'obtenir que cet appel fût admis à un seul effet, ce que la Cour refusa .par l'un
de ses deux arrèts du 7 iuin 1949. .

LeContre-Mémoire (IV,no 202,p. 545)essaie dejusfifieicette admision ideiu effets

par la circonstance que :

<M. Boter avait présentéle déclinatoirecomme un incidenr dans lequel, non
seulement il contestait la juridiction espagnole, mais auui la qualitpour agir "r cm-
tains des parties (an. 79 du Code de praédure civile). Par conséquent, ainsique I'a
déclaréla Chambre civilc de la Cour d'appel de Rarceloliedans sa décisiondu 7 juin
1949 donc il est question, il falls'en tenir à ce qui es.precrir par I'arride 758 du

Code de procédurecivilc qui stipule de manièrecatégoriqueque le jugement de pie-
mièreinstancerendu dans une celleprocédure serasucepti'de d'appel avecetierdévolurif
etetiecsuspensif. . e.

A la base de ce raisonnement se trouve une double erreur. En premier lieu,
comme il a étédémontré(mpro, . .619 et ss.)l, e déclinatoire Boter n'était pas un
déclinatoire de .compétence, mais, comme le recondt le Gouvernement défendeur,

un déclinatoire de juridiction. .t, .ar conséquent, il ne ~ciuvait Etre traité suivant la
procédure prévuc pour les declinnroriar (An. no79 de 1;i Loi de procédure civile).
Le juge de Reus a donc eu tort de l'admettre sous cette folme, et, tant le juge spécial

que la Cour d'appel ont erréen acceptant àdeux eff' I'appel interjetécontre la décision
du 12 février 1949, à défaut d'une disposition légaleles y iiutorisant.

D'ailleurs, il est inexact de pretendre, comme le 6iit le Contre-Mknoirc, que

I'anicle 758 de la Loi de procédure civile, relatif aux incidents, serait applicable même
aux déclinatoires proprement dits. Sans doute, l'article 751,le' alinéa, de la Loi de
procédure civile prévoir-il que les declinaroriarse déroulent «en Ioforme établie pour

les incidents », mais cette règle de fme n'exclut pas I'appliwtion à ces deelinntorias
des rèslesgéaéraler~elatives aux recours. En effet, lorsque le4égislateur veut que soient
applicables les règlesspécifiquesrelatives aux recours en macère d'incidents, il le déclare

de manikre formelie, mmme c'est le casàl'article 1594,alinth 2, de la Loi de procédlire
civile (1).

Db lors, ce n'étaitpas I'anicle 758de la Loi de procédure civile qui devait étre

appliqué, mais bien les dispositions générales contenues dans les articles 380 à 400de
la Loi de procédure civile.

(1) L'article 1594 de la Loi de procédurecivile, relatifiiux pmcédurcs en matièrede
résiliationde baux, at ainsi libellé:
a Dans le cas de I'anicle précédenr ,iIc défendeurs'oyipose à la rkiliation dans
la procédure oraleet conteste l& faits, il préciseraceux qu';<dénie er les raison ssr
lesquellesil sefonde.
Tout en prenant anc,Ic juge considererala procédure(orale)comme teminée,
et ordonnera la rransmission de la demande au d6fendcur.dans un délai de 6 jours, le
procès se mnrinuanr raionlesformnlitPs etmec b recours PtabliipourlesMdmtr .. C'est évidemment parce qu'il était conscientde cene faille dans son raisonnement,
que le Gouvernement espagnol a cm bon d'invoquer - et c'est 18sa seconde erreur
de base - la circonstance que Borer contestait aussi «la qualité pour agirde certaines

des parties ». L'anifice est évident. Les contestations relativeà la qualité pour agir
de certaines des parties sont prévu- expressément, par l'article 745, 2O,de la Loi de
procedure civile, comme éranrdes « yuuimter »,ce guijustifierait l'application en l'espèce
de l'article 758, qui se rapporte rpdcrfiquemetux incidentset stipule, comme on l'a w,

que l'appel sur les décisionsqui les tranchent sera admis à deux effets.

Or, il a étédémontré ci-dessus(rupra,no 629) que l'adjonction par Boter, à son

déclinatoire,d'une contestation relatiàela qualité derequérants àla failliteétaitillégale,
et n'avait été admisepar le juge de Reus que pour favoriser la manczuvre dilatoire de
Boter.

Voilà donc que cet artifice servait une deuxieme fois

C'est donc en violation des dispositions impératives de la Lai de procédurecivile
que l'appel de Roter fut admis à deux effets, avec la conséquenceque cette illégalité

allait bloquer pendant plusde quatorze ans tous les recours fondamentaux de la société
failliet d'autres personnes cointéressées.

(636) On a vx dans quelles circonstances le groupe March réussit, avecle concours
des tribunaux, à éluder l'obstacleque constituait, pour l'achèvement de ses plans, la

suspension de la procédure qu'ilavait lui-meme provoquée. II obtint en effet sans dif-
ficulté dela Cour d'appel de Barcelanc que celle-ci exeeptht de Io mpm'on les actes
de procédure conduisant à la nomination des syndics,agents indispensables pour procéder

à la rente des biens. Ce fut le deuxième arrét rendu par la Cour d'appel de Barcelone,
le 7 juin 1949,celui, qui, pour reprendre l'expression de l'avocat dela BarceIonaTraction,
admit I'appel Boter à un effefrt demi.

Les circonstances dans lesqucllcs cette décisionfut obtenue onété suffisamment
commentées ci-dessus (Wn, no 153), et son illégalité manifeste seradémontree à 1.1

senion suivante (infra,nos689 et ss.).

On rappellera en outre que, pourparvenir à la vente des biens, il fut encore

nécessaire au groupe March d'obtenir des tribunaux qu'ils donnent à l'ordonnance
du juge de Reus du 5 avril 1948, excepfant de la suspension les actes rentrant dans
la deuxième section relative à la saisie des biens, une interprétation, aussi extensive
qu'illégale,quieut pour effet de libérerlesacresrelotifà In IiqMdariondes biens,de la

suspension qui affectait l'ensemble de 1;iprocédure (supra, nos626 et ss.).

(637) C'est A un autre anifice - et à une autre illégalité- que les tribunaux
recoururent pour s'assurer que les dispositions légalesen matière d'admission d'appels

à un ou deux effets ne pourraient jamais jouer en faveur de la sociétéfaillie.

La «libération»-illégale - de la deuxièmesectiontout entiere, sielle présentait

I'svanrage insigne de permettre la liquidation des biens, avait par contre l'inconvénient
d'ouvrir la voieaux recours que In sociétéfaillie ne manquerait pas d'intenter contre
les anes relatifsA la vente476 BARCELONATRACTION

Sans doute suffisait-il,pour qu'ils ne fussent pas un obstaclA la vente désirée
par le groupe March, de les rejeter. C'est ce qui fut fait uniformément, ainsi que le

rappellera la sectionVI1 du présent chapitre.
Mais ce n'était pas assez: les procédures d'appel prennent nécessairement un

certain temps, et il fallait éviterque l'exécutionfinale dulan March ne fit retardée
par i'admission à deux effets des appels de la sociétéfaillie.

Qu'a cela ne tienne. Les tribunaux espagnols, et principalement la Cour d'appel
de Barcelone, allaient trouver leoyen d'éviter qu'il soitfait application aux dits appels

des règles légalesen marière d'admission d'appel à deux efièts.

(638) Le Contre-Monoire,comme il fallait s'y attendre, soutient que ces règles
ne sont pas applicables aux décisionsrendues dans le cour:; de la procédure de vente
des biens d'une faillite, décisionscontre lesquelles l'appelne serait jamais recevable

qu'à un seul effet,

IIse fonde cette finsur l'article 1531 de la Loi de procédure civile, applicable
à une phase des procédures d'exécution individuelle qu'c,n appelle niade apremio.
Dans son annexe no140 (vol. VIII, p. 218), le Cdntre-Mdn!oire commence par donner
de cet article une traduction qui, pourètre apparemment littérale, n'en est pas moins

erronée :

« Todarlm apelacioner puerean procedenra sn la niad? apremiodeljuicio ejecutiuo
redn admiridas en un rolo efecto »

ce que le Gouvernement espagnol traduit par : <iTaus les appels qui sont valables en
matière de contrainte de procédure d'exécution seront reo:vables avec effet dévolutif
seulement ». Cette traduction tend a faire croire que l'article 1531 exprimerait une

regle généraleapplicable à toutes les procédures d'exécuticn, et par conséquent à la
faillite. Or, il n'en est rien. L'article 1531 de la Loi de procidure civile est un texte qui
vise exclusivement la procédure très spéciale qui est dénrimmée juicio qecuf2'vo.

Qu'est-ce que le juicioejecutivo?C'est une procédure particulière se deroulani

en trois phases :
a) Dans une premiere phase, un demandeur qui détient un des six titres com-

ponant voie parée,prévus àl'anicle 1429de la Loi de procédurecivile, sollicite et obtient
du juge à la fois une injonction au débiteur et une saisie conservatoire

b) Si le débiteur s'oppose à la demande, s'ouvre un,: prooidure dedarataire et
conrradictoire qui se clôt par une sentenfiaappekble deux effets, sauf dans les cas
où elle est explicitement déclarée exécutoire nonobstant appel;

c) Après cette wnrrm'a, - et éventuellement après qu'ait &térendue $ décision

en degré d'appel - mmmence la phase dite viade opmio deljuicio ejecucivopréwe
par les articles 1481 1531de la Loi de procédure civile, ait cours.de laquelle ont lieu
la vente des biens saisis conservatoirement et le payement au créancier.

Le Contre-Mémoirn e'hésite pas à affirmer que la disposition de l'article 1531
est applicableen matiere de faillite. Pour tenter de justifier sa thèse, le Gouvernement

espagnol fait appeà l'anicle 1236de la Loi de procédurecivilc, qui, suivant lui, renverrait
à I'anicle 1531. Il sera facile de démontrer qu'il n'en est rien. En effet, cette disposition,
qui concerne d'ailleurs la faillite des non-commerçants,évciitsimplement que «I'alié-

nation (des biens de la faillite) aura Lieuavec Lesformalités établiesmur la vente des
biens de toute nature dans la Go de apremiodeljuicio ejecuiivo». II est clair que le renvoi fait par l'article 1236 est limiaux former prescriter
pour la vente et ne peut ètre considéré comme rendant applicable,en matière defaillite,

la disposition particulière de l'article 1531, qui n'a ràevoir avec les formalitésde la
vente, mais qui règle l'effetdes appelsdans la minde oprerniodeljuicio qecirtiuo.

Force est donc de reconnaître qu'a défaut de dérogation spécifiquementprévue
par la lai, ce sont les règlesneralesprèrappelécsqui auraient dù trouver application.
Or, elles ont êtéconstamment éludéesen l'espèce.

11faut rendre cetre justice au Contre-Mémoirqeue, dans ce cas, il s'est borné
(639)
à reprendre lathèse soutenue par la Cour d'appel de Barcelonedans l'arrêt du13juin 1952
(M., 1,nos234 et ss. p. 105;A.M., no226, vol. IV, p. 852; et infra,no772), qui réforma
une ordonnance du juge spécialqui avait admis à deux effets l'appel de la Bsrcelona

Traction contre sa décision rejetantun ixidenr de nullitéprésent?par la Barcelana Trac-
tiondans la procédure de vente des biens.

II est particulièrement révhlateurque le juge spécial s'était fondé, pordmettre
l'appel à deux effets, sui la dispositiori de l'article 758précitéde la Loi de procédure
civile, et, cette fois,juste titre puisqu'ence cosil r'agis~m'crakt d'cmincideniet

que cette règle spécifiqueetait donc applicable en l'espèce.

Quand on rapproche la décisionde la Cour d'appel du 13 juin 1952, écartant

cene disposition Iégaiedans un cas où elle était manifestement applicablemais aurait eu
pour effet d'ajourner la livraison des biens au groupe March, de celle du 7 juin 1949
qui, en violation de la loi, appliqua cetteème disposition su déclinatoiieBater parce

qu'elle paralysait ainsi rinedie les recours du failli, an comprend mal comment le Gou-
vernement défendeur peut s'indigner de voirle Gouvernementbelge invoquer la discri-
mination.

II faut souligner,nfin, que la thèse soutenue par la Cour d'appel dans son arrêt
du 13juin 1952était neune: en novembre 1951,dans des circonstances tour aussi graves,
elle avaitré saisidc'un recours de la BarceIona Traction visantà obtenir que son appel

eonrreladécisionauroriranrlavenredesbienssoit admis àdeux effets.La BarceIonaTraction
ayant offert de fournir caution, la Couse trouvait, cette fois encore, devant une dispo-
sition impérative, l'article 385 de la Loi de procédure civile, quiobligeaià admettre

l'appel à deux effets. Cependant, elle ne songea pas un seul instant, pour l'éluder, à
invoquer l'astucieuse argumentation qu'elle devait soutenir quelque six mois plus tard.
Elle se borna à affirmer que les articles 383, 384 et 385 de la Loi de procédure civile

ne pouvaient ètrc appliqués systématiquement dansla procédure universelle de faillite,
spécialementen ce qui concerne les mesures comprises dans la deuxième section (Arrêt
du 27 novembre 1951 - AM., no 189, vol. III, p. 735).

La mesure est comble quand <in se rappelle (M.,no 203, p. 93) que la mème
Chambre de la Cour d'appel avait, par un arrêtdu 4 décembre 1950, rendudam une
nurra nffnire defaillire, réformunjugemenr qui n'avoirodmis l'appel qu'à un seuleffer

(A.M., no 190,vol. III, p. 737).

Les explications embarrassées que le Conrre-Mimoirecherche à donner de ces

deux décisions contradictoires, laissent intact le grief de discrimination que le Gouverne-
ment belge a fait valoir.(640) C'est avec la mêmecomplaisance que les juridi.xions espagnoles se sont
prêtéesà la maneuwe de la société Genorapour prolonger les effets du dédinatoire

Boter (voir supro, nan121et ss.p,p. 71 et ss.).

Le Gouvernementespagnolexpose le problèmeau Chapitre III (IV ,o'192et 193,
pp. 369 à 371) du Coure-Mknoire, et présente les chosescoinme si cette prolongation

de quatre années, alknt du 22 avril 1949 jusqu'à mars 1953 (c'est-à-dire une date
postérieure à la vente, intervenue le 4 janvier 1952, età l'adjudication définitive du
17 iuin 1952), était chose absolument normale.

On sait - le Gouvernement espagnol le rappelle d'ailleurs lui-même - que

le dédinatoire Boter ayant étérejeté par le juge spécialle !2 février 1949, Bater fut
cependant admis à interjeter appelà deux effets. Le Gouvernement espagnol dtgue
que le 22 avril 1949,lorsque les parties comparurent devant la Caur d'appel, la question
aurait ététranchée en quelques mois si les parties n'avaierit pas soulevé d'incidents

(C.M., no 192,p. 369). Mais le fait est que, après que, le 23 avril 1949,la Barcelona Trac-
tion eur comparu àson tour devant la Caur et que son intervention eétéadmise comme
régulière parordonnance du 10mai (M., 1,nB139,p. 67),une soci6tédu groupe March,

la société Genora, introduisit le II mai 1949 un recours en rétramarion (rewso de
rdplico) (M., no 139,p. 67) rejeté par arrêtdu 21 mai 1949(A.iMno 112,vol. II, p. 417;
A.C.M., no 135, vol. VIII, p. 208). Après quoi, Genora introduisit unequestion inci-

dente de nullitéditedeprevioy erpecinlprommiarnienro(C.M., p. 370, note I ;M., no 140,
p. 67).

L'admission de Pincident de nullité, et son instruction de préférenceà lmn-
rinuarion de l'instruction du déclinatoire de compétence,étabtntinadmissibles, d'abord

Darce aue La aualitéde la Barcelona Traction oour étreoartie à la faillite avait déiàfait
l'objet de plusieurs décisions judiciaires,elle qui vient d'2tre rappelée et d'autres,
qui l'avaient précédée (C.M., p. 500,note 3, et p. 501, note: l), ensuite parce qu'elle
était contraire à l'ordre de priorité des incidents que le Gou.iernement espagnol a lui-

même indiqué (C.M., no 190, p. 369; A.C.M., no 132, vol. VIII, p. 204).

Le Gouvernement espagnol reconnait que les questions de compétence priment
les demandes incidentes à trancher préalablement, puisque celles-ci ne peuvent êrre
&nées que par le juge compétent. Sans doute, le Gouvernmenr espagnol essaie-t-il,

par des considénilions obscures figurant l'annexe no 132 ,du chapitre III (A.C.M.,
vol. VIII, pp. 204 et 205, paniculitrement p. 205), d'accréditer cette conception qu'il
n'a pas explicitéedans le corps mêmedu Coure-Mdmoire, selon laquelle les incidents

à trancher préalablement devraient avoir priorité sur la qusstion du déclinatoire de
compétence, s'ils sont inrroduirr dam le eodm du déclinaroit-ehri-&me. Cette affirmation
est inexacte;mais, fût-elle admise comme vraie, elle serait sans application en l'esphce,
puisque l'incident introduit par Genors visait, non pas le dciclinatoire de compétence

lui-mêmeni la qualité de celui quiI'avairintroduit, maisce qui est tout différent,celle
de la Barcelona Tramion pour ètre partie à la procédure sur le déclinatoire,et ce, alors
qu'ellen'avaitpas encore adhéré àPappel de Boter contre le jugement du 12février1949

(.e .u'elle ne fiqu'enavril 1953...).
(1) C'esfairbon marché aussi dufait quelesjuridictionserpagnon'ont par applique
ce principe à la demande de nullir&introduite,comme incidentà trancher préalablement,
par la BarcelonaTraction les 5 et31 juillet 1948,et qui compaiuit, comme Ledéclinatoire
Boter, Une conrestarion formelle de la juridiction des tribunaux espagnols. 40 Agplicntion abkr du fl'nnpe: le mimimlthnr b civilen ira<.

(641) Ainsi qu'il s étéexposé-pro, no 124, le principe selon lequel le criminel
ùent le civil en état, principe attestétammern par les articles 362 et 514 de la Loi

de procédure civile, fut utilisé d'une maniere à ce point abusive qu'il consfinie un
véritable détournement dc procédure. En effet, l'usage que fit le Ministére public
de son pouvoir discrétionnaire de requérir et la mise en prévention et les jonctions
ou disjonctions de procédures, ne peur s'expliquer que par le désir de servir les desseins

du groupe M~rch et de prolonger la suspension de la première secfion de la faillite.

(642) Comme le Gouvernement espagnol ne peut nier les retards ni contester
que la suspension ait eu une durée exceptionnelle, il va jusqu'a soutenir qu'elle fut

bénéfique pour la Barcelona Traction, celle-ci ayant pu adhérer, en avril 195A,l'appel
de Boter contre le j.gement du 12février1949et ainsi soulever, indirectement, I'incam-
petence du juge de Reus, ce qu'elle n'aurait pas fiaitreguli&rementet en temps voulu
par sonopposition! On s'étonneque le Gouvernement espagnol ose présenter un pareil

arcment! En effet, de deux choses l'une:ou bien le ju.ement du 12février1948était
fime, mmme le soutient le Gouvernement espagnol, et dès lors le déclinatoire Barer
était de coure manikre tardif. en sorte aue l'adhésionà I'an~el Boter ne oouvait ètre
..
d'aucun secours; ou bien le jugement n'étaitpasfima (ainsi que le soutient le Gauverne-
ment belge), et déslors les procédures de la Barcelona Traction (opposition et demande
de nullité)ont valablement soulevél'exception de non-juridiction.

(643) Le Gouvernement espagnol attribue à la Barcelonn Traction, au personnes
qui ont a-i en liaison avec elle, tcllc; IMM.Andreu et Sa-nier, voire au Gouvernement
belge, la responsabilité des retards intervenus.

En ce qui concernc le retard qui fut la conséquence indirecte et imprévisible
des interventions de MM. Andreu er Sagnier, le Gouvernement belge s'enest déjà
expliqué wpn, nm 124et suiv.

,\lais le Gouvernement espagnol prétend egalement imputer A la Barcelona

Traaion la responsabilité de certains autres retards, au matif que lorsque Boter et
Genora demandèrent des délais extraordinaires de preuve, la Barcelona Traction aurait
pu leséviteren produisant elle-mêmelesdocuments demandés(CM., IV, nD211,b, p. 548).

Cene argumentation vise :
a) La demande de delai de preuve de huit mois, présentée par Boter et,mnjain-

tement avec lui, par les demandeurs àla faillite, par requëte du 13avril 1948
(A.ilf.., no 105,vol. II, p. 404);

b) La requtte similaire prescntéepar Genom le 7septembre 1949dans le murs de
la procédure d'appel de Rater contre le jugement du 12 février 1949 (M.,
1,no141.p. 67; A.C.M., Ch. IV, no 21, vollx, p. 367).

Sans préjudice au griei que le Gouvernement belge a déjà fait valoir quant

l'insertion de pareilles demandes de délais extraordinaires de preuve dans le cadre des
contestations portant sur la qualité de l'une ou l'autre partii (supra, nm 629 et ss.), le
reproche fair zila Barcelona Traction est absolument injustifié.480 BARCEWNA TRACTION

(644) Tout d'abord, en ce qui concerne la demande introduite le 13 avril 1948
par Boter et les demandeurs à la faillite et l'ordonnance clu 14 avril y faisant droit

(A.M., n" IO5et 106,vol. II, pp. 404et 405),eues se situent àun moment où la Barcelona
Traction n'étaitpas encore partie à la procédureet ne pouvait d$s lors prendre attitude.
A supposer qu'elle eût dans la suite apporté les documents rédaméspar Bater, ses

advernires n'auraient pasmanquéd'en tirer la conclusion qu'ellese soumettait tacitement
à la compétencedu tribunal (1).

En ce qui concerne la seconde demande, émanant, ciille-là, de Genora, il n'est
pas du tout exact que la Barcelona Traction demeura passive. Par son écrit du 9 sep-
tembre 1949,elle s'opposa à l'octroi du délai extraordinaire de huit mois (M.1.no141,

p. 67; A.R., no 108). Cette fois encore, si la Barcelana Traction, au lieu d'agir de cette
fawn, avait produit les pièces réclaméess,es adversaires n'auraient pas manquéd'y voir
soumission tacite de sa part à la compétencedu tribunal.

(.45. Le Gouvernement espag..l perc.it~tellement bien que cette question de la
suspension.est un des points cruciaux de la présente affaire, qu'il essaie,par quelques
considérations fort sommaires (C.M.. IV,no191, p. 369,avecréference aux annexes nDB133

et 134, vol. VIII, pp. 206 et 207) de démontrer que, compre tenu de la nature de la
procedure de faillite, de la complexitéde son objet et de la pluralité des sujets qui y
interviennent, «les suspensions qui ont affectéle cours de la procédure de faillite de

Barcelona Traction, n'eurent pas pour effet de prolonger plus pue de raison la durée
du procès inD'autre pan, il contre-attaque en prétendant démontrerque, dans d'autres
systèmesjuridiques et notamment en Belgique, la durée desprccèsde failliteest également

.parfois considérable(A.C.M., no 134, vol. VIII, p. 207).

Les annexes na 133 et 134 auxquelies se réfère le(>antre-Mknoiro au no 191,
n'ajoutent rien à cette argumentation, L'annexe no 133 se borne, en effet, à rappeler

en gras quels furent les recours et àen faire la statistique. Mais le problème n'est paslà.
Car ce que le Gouvernement belge reproche au Gouvernemmt espagnol, ce n'est pas
que ses juridictions n'aient pas rendu de nombreuses décisions. Ce dont il fait grief

aux juridictions espagnoles, c'est que celles-ci aient réaliséle tour de farce consistant
à tenir suspendus les recours qui tendaientà faire trancher la question de la compétence
ainsi que la question de fond, tout en permettant que se po~rsuive la procédure de la

seconde senian.

Quant à L'annexn eo134, elle vise simplement à démontrer que les procédures
de faillite peuvent avoir une longue duréedans divers pays, et notamment en Belgique.
Ce point n'est pas davantage contesté, mais ce que le Gouvernement espagnol ne peut

démontrer, en dépit desétudes de droit comparéqu'il invoque, c'est qu'il soit normal
et admissiblequ'une procédure puisse aboutir à la liquidation globale du patrimoine du
débiteur failli,ns que celui-ci ait jamais pu s'expliquer sur 1s compétenceet le fond.

C'est d'ailleurs parce que cette démonstration est impossilile que le Gouvernement
espagnol fait un aussi gros effort pour tenter de prouver que le jugement etait irrévocable
et que, par conséquent, la vente pouvait avoir lieu.

(1) Su la soumissiontaciteàla compétenced'unTribunril, v. A.R., na 118 C'est en vain qu'il espère ainsi échapper au scandale majeur dénonce par le

Gouvernement belge, àsavoir que les biens de la faillie furent vendus sans que la societé
faillieait eu l'occasiondes'expliquenisur lacompétencedesjuridictions saisies, ni quant
au fond. Face à ce scandalc,tout juriste doit réagir, comme le fit avec force le

Juge Dandoverts, dans la procedure devant les tribunaux de Londres opposant Sidra
au Comitédes ubligataires(O.C., 1,no305,p. 260;A.O.C., no35v ,ol. II,pp. 460h 463[tra-
duction] et pp. 464à 466 [Icxten langue anglaise]).

En tout état decause, le Gouvernement belge soutient que s'ilfallait admettre
(646)
que, correctement appliqué, un systeme juridique peut aboutir aux &nomitésqui ont
été dénoncéecse, sysremescrnit lui-mémeendessous du rtondord minimum de protection
des droits des érnngers, imposépar le droit international.

En eiïet, si l'on suit le Gouvernement espagnol dans ses explications, il serait
normal, dans la procedure espagnole, que :

O) hT'imporrequel crbncier soulkve, n'importe quel moment, mème lorsque
les juridictions campetentes ont considéréla décision comme irrévocable, des décli-
natoires de juridiction camouflésen déclinatoiresde compétence,avec cette conséquence

que le procès pourrait erre indefiniment suspendu puiiqu'il n'n pas de limiteBce type
de manaeuvres et que, d'après le Gouvernement espagnol, les déclinatoires de campé-
tence ou de juridiction doivent toujours ètre admis n rramire,qu'ils émanent d'étrangers

ou d'Espagnols, et même s'il estévidentque les requérants n'agissent que dans le but
d'empècher le failli de se defendre;

b) Que les appels sur les décisionsrendues sur de pareils declinatoires, devraient
érreadmis à deux effets;

C)Que la ~rocédure sur ces declinatoires pourrait elle-mëme rtre sumndue dès
. .
lors qu'une panie introduit un incident A trancher préalablement, à condition que cet
incident soir soulevédans le cadre de la ~mcédurerelative au déclinatoitede comDerence.
Or, comme ces incidents doivent égalementerre reps n rramire, sans discrimination,

d'après le Gouvernement espagnol, il serait passible, non seulement d'aboutir à une
suspension indéfiniede la procédurepar le jeude déclinatoiresde mmpetence successifs,
mais de suspendre l'instruction relativà ces declinatoires eux-mémespar des incidents

supplémentaires;

d) Pour faire bonne mesure, d'après le Gouvernement espagnol, il suffirait encore

qu'une procédure pénalesoit ouverte sous les pretestes les plus fallacieux, pour que cet
incident, qu'il considère comme devant étre.tranché le premier dans la hierarchie des
divers incidents tellequ'ilI'aprésen(C.M., IV, no190,p. 369).entraine un ellet suspensif

supplémentaire dont la durée dépendra du caprice de la panie plaignante er du bon
vouloir du ministere public.

Mime si de telles énormitésdevaient étre consideréesmmme le rOulrat d'une

applicationnormale du droit espagnol,encore ne comprendrait-on pas que des procedures
indéfiniment suspendues, ou entous c;issuspendues pour un delai considérable,aient pu
aller de pairvec la vente des biens avant que le débiteur failli ait pu s'expliquer quant

A La cornpetence des juridictions saisies et quant au fond de l'affaire.Ddcisiomqui onr déclorekr recoin iwecmablerou quiy ont ddfinirinmrntfair obstacle.

Io A I'é'd desrociifbrauriliaires
-
Ces recours, exposés aux noB 117et 118du MdmoLz(1, pp. 59 et 60). sejusti-
(647)
fiaient par le sort faitA 1'Ebro et aux sociétés auxiliairesqui, quoique non déclarées
en faillite, étaient finalement placéesdans unesituation d'impuissance et de dépos-
session pire que si eues avaient étémises en faillite elles-memes.

On a rappelé ci-dessus (no 131) que la sociétélibro, au siège de laquelle
(648)
furent .rati~uées,.à iianir du 13 février 1948,les seules apé:ations de saisie auxquelles
le jugement de faiUite donna lieu, introduisit simultanémenr, le 16 février 1948, trois
actions.l'une de récusationdu iuee no 4 de Barcelone. la deuhièmede récusationdu iuee
, - , -
de Reus (et il ne sera point question ici de ces deux action:; en récusation, qui seront
réexaminéesà l'annexeno 108), la troisième en reconsidérariondu jugement de faiUite
(M., no 117, p. 59; A.M., no77 et 78, vol. II, pp. 326 et 335).

La demande cn rcconsidération fut rejetée par l'ordonnance du 18 février
(649)
1948 (A.M., no 81, vol II, p. 339), au motif que 1'Ebron'étaitpas partie au jugement
de faillite, bien que l. .ede Reus eUt reconnu, dans I'ordannance qu'il avait rendue
le 17février1948sur la demande de récusation,que 13Ebro ii:nSubit les conséquences »

(A.M., no 80, vol. II, p. 338).

L'Ebro présenta,le 19février1948, une demande de t.econsidérationcontre I'or-

donnance du 18 février 1948. Par une ordonnance du 23 Eivrier 1948 (A.M., no 82,
vol.II, p. 340), le juge de Reus décida qu'ily avait lieude sursiàostatuer sur ce remurs
en remnsidération,et ce, raison de lasuspension de laprocédiirerésultant dudéciinatoire

Garcia del Cid (1).

La suspension provoquée par le dédinatoite Garcin del Cid ayant pris fin le

5 man, le juge statua par jugement du 17 mars 1948sur la demande de remnsidération

(1) Le meme sortéchutd'ailleursà l'écritd'oppositiondi: I'Ebro du 23 février1948,
parlequel cettesociérdemandaitla suspension dela ~aisiede sesbiens, précisémen en raison
du dklinatoire Garcia del Cid, demandequi fur rejetée par ordonnancedu 26 février1948
(A.O.C., no 31,vol. II,p. 404).du 19fevrier 1948 (A.M., no91, vol. II, p. 359). On lit avec surprise dans ce jugement

le conriderant suivant lequel « il n'appsrair pas d'oùdériventles pouvoin de celui qui
a ngiau nom de Riegos y Fuerra del Ebro, ni quelspouvoirs détient celuiqui lesadelivrés,
et les limites en &tantles conciliatioel:les proces, il existe une insuffisance de pouvoir
pour exercer la rçprésentatian de cette societé n.Cette formule quelque peu sibylline,

utilisee le lendemaindu remplacement des administrateurs d'Ebro, révèleque le juge
était informe dela maneuvreque cc remplacement preparait et qui allait se produire six
.ovrs .us tard. le 23 mars 1948 : à cette date, l'avoue Pablo Camps Pasnial, declarant
agir au nom de diverses societés,et notamment de I'Ebro, se désistades demandes for-

muléespar ces sociétéset declan, en outre, que ses mandants, c'est-à-dire les pseudo-.
conseils d'administration désignésdansles conditions qui ont dCjà616décrites"-dessus
(na 83et ss.),. n'objectent rienA la saisie de leursbiens puisqu'ils sont une appartenance
midiate et civilissime du faill».

Pour écarterI'Ebro (et les autres rocitttr auxiliaires)du prétoire, trois mtcanismes
distincts ont donc 616 utitistr :

a) Un moyen d'irrecevabilité rire de cc que I'Ebro (et les autres sociCrésauui-
liaires) n'ttair pas partie à la faillite et ne pouvait par conséquent former de
recours ;

b) La suspension de la procedure;

c) La mnmuvre de désistement des avouts désignés parIcs pseudo-anseils
d'administration.

On n'e~aminera ici que le premier et le troisihnc de ces mécanismes,la sus-

pension de la procédureayant dejà et& traitéeet n'ayant d'ailieun joue qu'un rBle acces-
soire et temporaire cncequi concerne ces remurs.

(650) Cependant, avant d'entreprend= cet examen, on rependra A deux observations
de caractère purement polemique du Gouvernement espagnol, figurant aux non 140

et 141du Conlre-hiitnoire (IVpp. 332U334).

Le Gouvernement espagnol soutient (et le Gouvernement bclge ne peur pas
laisser passer sans les rencontrer d'emblée, de pareilles allégations), que :

a) L'Ebro ne voulut jamais faire recours contre le jugement de faillite en tant
au'il declarair la BarceIona Traction en faillicc et ordonnait la saisie de ses
biens;

b) L'Ebro contesta In saisie de son actif en fondant son recours sur l'affirmation
fausse que la BarceIona Traction ne possédait pas la totalité ou mème une
part importilntc deses actions.

(651) o) En ce qui concerne la premiere assertion, le Gouvernmcnt espagnol

tire, des premisses inexactes qu'il a posées,la conclusion q«eIc recoursd'Ebro =Ut-ilété
instruit. etn suppondnt mème- ce qui étaitjuridiquement impossible - qu'il eùt eu
gain de cause. Ics tribunaux espagnols n'auraient pu révoquer ou rétracterla déclaration
dc faillitede la BarceIonaTrdction. ni lever la saisiede sesactions el d».its Le Gouvernement espagnol, dans ses Eïcrprions Préiiminoires (1963, 1, p. 253),
avait été h cet égard, ainsi que le conseil du Gouvernemerit belge l'a signalé dans sa
plaidoirie(P.O I,, p. 623) «meilleurjoueur », puisqu'on y avait reconnu que I'Ebro etla

Barcelonesa avaient agi logiquement en limitant le recoursà ce qui les intéressait,c'cst-à-
dire à la contestation de la légitimitédesmesures de saisie qui les affectaientdirectement.
Au surplus, il sera rappelé dans la troisième partie de la R,!plique,que, eussent-ils eté

accueillis.les recours deI'Ebro eussent stérilisélejugement de failliteen le privant de tout
effetpratique.

(652) b) L'étrange allégaiion du Conm-Mknoire seliin laquelle le recours de
1'Ebro était fondé« sur l'affirmation fausse que Barcelona Tmction ne possédait pas

la totaliténi mêmeunepari importante de ses actions s (C.iLI.IV, no140, p. 333), allé-
gation &premièrevueincompréhensibles,etrouve quelque peu iiclairciepar l'indicationque
«en maints passages il est dit (lise:dans le recours de I'Ebrol que Barcelana Traction et

Ebro.sont deux personnes morales tout à fait distinctes et iniépendantes, car, sanpré-
judice des relations d'ordre financier qu'avaient pu avoir le; deux sociétés,Barcelana
Traction en février 1948 ne possédaitpns la totalitédes acti~ns émisespar Ebro ». En
d'autres mats, 1'Ebroaurait apposé i la saisiede sonpatrimoiiie sa personnalité juridique

distincte de cellede la Barcelona Traction, et cettersonnalitédistincte résulteraitdu fait
que cettedernière ne possédait pas latotalite des titrer.

Or, I'imputation à 1'Ebro d'un pareil raisonnement est elle-même totalement
inexacte - ou, pour employer le langage du Contra-Mémoi~e f,usse. ILsuffit, pour s'en
convaincre, de lire les extraits mêmes du recours deI'Ebro ciés en note dans le Concre-

Mémoire (pp. 333.334, note 4) et notamment la phrase :« Norir ne voyons point d'incun-
vénient à admettre, sur le plan speculatif, que Barcelona Traction puisse posséder toutes
les anions émisespar la sociétémandante >i.On ne peur plus dairement indiquer que

l'affirmation deLa~ersonnalitédistincte de 1'Ebron'étaitnuLement liée la dénégation
de la concentration de toutes les actions de I'Ebro entre les mains de la Barcelona
Tranion.

C'est du reste ce qui résulte à toute évidence de la 1i:cture du recours une fois
les extraits replacésdans leur contexte,

En outre, le recours s'insurgeait - et à juste titre - contre la circonstance que

la décision desaisie des biens de I'Ebro - mal fondéeen droit - reposait, en fait, sur
des élémentsde preuve a la fois anciens et insuffisants:

.Le droit - dit I'Ebro- doit s'appliquersur des faiü, non surdes
éléments hypothétique ets peut-êtrefaux.
Si en effetle Trituna1 estime que la posresson par la sociétéfaillie de
la totaliIédes actions de Riegos implique pour la inasrede la faülite le droit
desaisir les biens dela dite société&rncttriceiles: indispensablede vérifiseir
nctuellemenila Boreelono Troclion possèderéellemem ll effeclivemsntce? litres,
etaprPscelaprocederileur saisie (oci,p~cidn)» (A.M., ""7, vol. II,p. 330).

Si le representani de I'Ebro h Barcelone et ses conseils espagnols savaient que
les titres deL'Ebroavaient étéremis en gage la National Trust en vertu des contrats
de trust, ils ignoraient quelle était la situation exacte deces titres au moment de la

faillite et quelles en étaient les conséquencesen droit canadien - le seul applicable en
l'wp&ce. II étaitdonc parfaitement legitime que, dans ce recours, prCEent6de toute urgence,
ils se bornent h mettre en doute les affirmations hariver sur lesquelles re@t la déc-

sion du juge de Reus, et que celui-ci eut d'ailleurs soin de ne jamais vérifier comme
I'Ebro l'y avait invite (1).

(653) On examinera b présent le inoyen de droit retenu par le juge de Reus pour
déclarer le recours de 1'Ebro irrecevable, B savoir que n'btanr pas panie à la faillite,
elle n'avait pas qualit6 pour demander la reconsideration du jugement ou pour faire

opposition (2).

Selon une règlequi se retrouve danstoutes lesICgislarions,et qui dkive du prinape
de droit naturel qu'exprime l'adage : Nom deber innudito damnnri(3), seules peuvent
Ctre affectéespar unedecision de justice les personnes qui ont étepanies à la procédure.

Cene doctrine, que le Tribunal Suprème avait cansacree dans une serie d'arrêts (4),
doit également s'appliquer en matière de faillite, ainsi que Ic Tribunal Suprème I'a

prodame dans sonarrèt du 9 juin 1932 (A~anzodi, no 1094).

Pouréviter que des tiers soient éventuellement affectés par des déprions de

justice sans qu'ils puissent faire valoir leurs droits, la procédure espagnole contient
un certain nombre de règles, en quelque sorte préventives, car elles ont pour but de

poner la procédure à la connaissance des .iers intéressés et, par conséquent, de leur
permettre d'y intervenir :

a) L'article 260, § 2. de la Loi de procédure civile prévoit que : «Ils (les ordan-
nances, jugements et arrétr) seront notifiéségalement. quond il en sera oinri ordonné,aux
personnes auxquelles ils se réfèrent et auxquelles ils pourraient porter préjudice » (5)

(6).

(1) Si le juge avair demandécomme il en avair Icdevair, qu'onlui produisit dcs extraits
du registre ds actions nominarives de I'Ebro, il n'aurait pas manque d'&Ireembarrassépar
le fait qu'au 1f6vricr1948,ungrand nombred'aclionnCtaienrinrcrires au nom de la National
Trust ei quelques-unes au nom de personnes physiques, adminisrratcurs ou anciens adminis-
trateurs de Lasociété.

(2) C'al encffet la forme qu'elle donna B son recours du 23 £&rie1 1948 [M. no 118,
p. W, note 1).

(3) Cct adage est reprisde fqoncxprsrc dans un rcne ancien de droit espagnol, le
code des Siarc Pr?rfUi(ud'Alphonse X, de 1265, 34 XXII, 20.

(4) Am&-du 8 juillet 1902(Cd Dg., XII, 56 cr sr.)1;3 juin 1928 (Col. bg., CII,
190 et sr.)2;fevricr 1929 (Col. b8.,CV, 488 et ss.)1;3 janvier 1949 (Amnodi, no 86);

~~ dC~ - ~ ~ ~ ~ ~~aadi. , ~ ..,o0 7,, -- ~ ~ 1~ ~ ~~~n. ... , no743~, 22 novembre 1957
(A~~lodi, no 3413); % avril 1966 (Armadi no 1779).

(5) Le Tribunal SuprCmc a admis I'applimtion de cette disposition dans ses amtu
des 18 luln 1930(Arnnsodi, no 1025)et 27 septembre 1935(Fenech, op. cil., Il, p. 2591).

(6) On relèveraque, si le juge de Reusn'a panestimédevoir ordonner la norificariondu
ludcmcnr aux roctél&dsdni les biensJr\~ienr elic>iirir- ci c'c,rFre:iscmcni un Jn &mch
qui errformule B I'cg3rJ du ~udrmcnr du 12feiricr 1948. ci des ludcmcnir pdsreiicwr, qui
ont crcndu Icrrdirierd des .<xitrC\au3 n':iiient.i5 dÇ.i CIC~S dans ce luPemenl - Ic . .c
no4 de Barcelonearima, lui, nepar pouvoir passer àI'cxkurion de la saisi=desbiens de I9Ebro
Ic 13février,sansnotifier su préalable lejugement aux rcprtscntantsdc ccttc sociére,ce qu'il
fit enen faisantdonner le-c inrégrale par legriffier(Recours en rcmnîidCration de PEbro
du 16 ftvrier 1948 - A.C.M., no 77, vol. 11, pp. 326 crsr.). Le Gouvernement espagnol a tcntt d'ironiser P pmpor de ce twrc en soutenant
que le Gouvernement belge faait abstraction de l'incidente : s quand il en sera ainsi
ordonné »; mais son ironie porteP faux, d'abord parce que, en définitivele jugement

de faillite a dû étrenotiPiI'Ebro, en quelque sorte par la forees chose(svoir note 6
de la page 485); ensuite parce que, si l'article 260, § 2, ai:carde au juge un cenain
pouvoir discrétionnaire, il est évidcnt qu'il doit l'exercer conformémentau bon sens

et Bl'équité,en tenant mmpte du but de cette disposition, qd est de permettre Bcelui
qui pourrait subir un préjudice B raison d'une décisian reiidue dans une proddure
où il n'a pas hé citémmme panie, bien qu'il y air un in té ri.^d,'avoir connaissance de

cetcc proddure, de demander Ay être regi mmme panie et, par voie de conséquence,
d'exercer son recours mntre la deosion qui lui pone préiiidice.

b) Diverses dispositions éparses du code civil (articles 1084, 2; 1475; 1478,
30 et 1480 à 1482,etc.) prbvoienr lamise en muse de rien, cléslors qu'isl'agit pcr-
sonna intéressées ou qui pourraientêtreprbjudiciéespar 11 décision. Cette miseen

cause, qui est destinCe précismient B &virerque des tien puissent etre léséspar une
décision,se retrouve en outre dansune série de dispositions légales: Loi des sociétés
anonymes du 17 juillet 1951, art. 70- Loi des baux urbairis, texte du 13 nvril 1956,

anides 25, 1; 26, 11; 27; 129, 1, II -Règlementsur les accidents de travail du 22 juin
1956, an. 171, 172, 174,etc...- Loi du 27 démnbre 193, art. 30 cr 32.
c) Soucieusede L?protmion, soustous ses açpaccs,da personnes qui, par fraude

ou mêmepar erreur, ne sont pas citks par l'adversaire, la Loi de proctdure civile leur
mnfèrc, dans plusieurs de ses dispositions, un droit d'interventnpolihori. On citera
parmi celles-ci, m e les plus importants, l'article 73qui prévoitque pourront soulever

da questions de mmpetence non seulcmcnt les défendeurs, mais (iceux qui peuvent
Ctre ltgitimernent partie au procès intcnté>i;I'anicle 191, pi concède le faculté de
recuser, non seulementPceux qui sont parties légitimes, maistigalcmeiitBceux qui «ont

le droit de i'ètreet qui comparaissent dans l'affaiàelaquelle se r6fèrela récusation»
(ce qui est un moyen indirecr d'actroycr une large libertéd'intervention dam les proces
P des tien inréress6s);l'article 271, qui prévoitla citatPocomparaitre <Ide ceux qui

doivent etre panie au procèsni
Q Erifin, et surtout, l'anicle 1813 de la Loi de pioccdure civile prevoit d'une
fapn tout-&-fait générale,dans les procédures de juridiction volontaire, l'intervention

du tiers qui peut faire état d'un inrbrét légitime.
r) La jurisprudence a fait trèsfargemcnt application.:esprincipes en prévoyanr

l'intervention des tiers intéresséslorsqu'ils n'ont pas été appelésau procts (1).

Appliquant ces principes généraux P la matière de la failliun, des auteurs les
plus récents,amirn (Lo Quiha, 1, pp. 743 et ss.) enseignr:

*Finaiemen5 nousne croyons pas que dan?,la faillile sur requêtela
qualite pour s'opposerau jugement déclaratif de failliteappartient seulauent
fdi et à ses ciéancicrsA l'exceptionde celui quia demandéla déclaration
dc faillite. Ainsi qnous l'avonsexposé lorsque nriusavons étudit la faillite
sur aveu. nous csumons que cette qualité appartienà der tien qui pour da
raisonsde caractèremoral ou économiqueont un int6rî.t ltgitime ou verilable
dam la faillite, dans la mesuob ils sont affectdc quelque manièreque ce
soit. Et =ci parce que ri lc jugement déclaratide faillite, par suite de son

(1)ArrCrsdcs 21mars1911 (Col.Lq., XXXVIII, 788 et ri.)6 man 1946 (Aronrodi,
no2M));8 juillet 194(Armrondi no 976); 17atobre 1949 (Aramzodi,no 1233); 17 Rwitr
1951 (Armadi, no 589) et 17mobm 1961 (Anmzoduii, Y3M)4).
Laarrto prkitts da21 man 1911,17cmobrc 1949,17fé~icr1951et 17anobre 1961
ont dkidt, d'une faconrour-à-fait géntde, qu'il faadmenre su prociscclui qui invoque
un in1trî.t légitime. carstère gtaCral, crCcunenouvellerimation juridique qui affcctc tant Ic failli
qoc m atmciers etqueocnains tic- il serait inwplicablede laisscesderniers
sans dtfeose tandis qu'auxauucs on reconnait un moyen d'attaquer le jugcmcnt
de faillite (1).

(654) A cene démonstration, le Cmuvernement espagnol oppose une serie d'argu-
ments (C.M., IV, no.146et 147,pp. 337à 339; A.C.M., no89, vol. VIII, p. 50).

Tout d'abord, le Gouvcrnement eîpagnol soutient 'quela thbe du Gouvernement
belge ne coincide pas avec la prétendue reconnaissance par I'Ebro, devant les tribunaux

espagnols, que da tiers ne pouvaient fire opposition A un jugement de faillite (C.M.,
no146,p. 338).D'autre part, il objecte àla doctrine professéepar Ramirez qu'elle sejustifie
en droit francair, mais non en droit espagno(A.C.M.. n* 89, vol.VIII, p. 52).

En a qui concerne la reconnaissance ancibuée A I'Ebm, le Gouvernemmt
(655)
~7"amio~ ~e réfèrea..arcmment Ala demande de remnsidération intmduite le 19fewier
1948pur cçtte société (A.C.M., no87, vol. VIII, p. 37). Le Gauvemement espagnol isole
asntoeusement quelques mots du texte de cene demandeen reconridération. Dans celle-ci,

I'Ebro, seréfëranr à I'artide 1326de la hi de procédurecivile, lequel est Amenre lui-
mèmeen relation avec l'article 1028du Code de commerce de 1829, déclaraitadmettre

que l'opposition au sens strict ne pouvait étreinvoquéeque par le failli, mais elleexposait
qu'en? introduisait une dmande en reconsidération(au sens large, ainsi que prevu par
l'article 377de la Loi de procédurecivile) non pas pour s'immiscer dans les probltmes

d'autrui, maisparce que certaines dispositions de ce jugement avaient 616édictéesexpres-
sement contre eue et qu'elle était ainsielle-mêmesoumise, sans étrefaillie,aux organes
de la fare de la Barcelona Traction. L'avouéde I'Ebro entirait mmmc conséquence,

parlant de cene soùéré: <toutes ces choses l'intéressentsubstantieUement ct de cet
inthét direct nât et derive sondroit A former remun, en lui donnant unepcnonnaliti
Itgitime indéniable». L'écrit se réftnit ensuite aux arréts de la Cour Supréme du

6 mars 1946 (Arnnzodi,na 2M)) et du 21 man 1911 (Col. M., XXXVIII, 788 ctm.).

Les considérations dCvelop&s par I'Ebro ne s'éanaienr donc aucunement

de celles soutenues aujourd'hui par Ic Gouvernement belge.

(656) En ce qui concerne l'enseignement de Ramirez, le Gouvcrnement espagnol
avait fair plaider lors laprocédureorale, que cet auteur se rifénit exclusivement à des
publicbtes italiens, et que 18position de ceux-ci s'expliquaitpar la circonstance que la loi

(1) CE principear tellementtvidrnt que la théorie dcI'inrcrvenrionde tiers int6rcssér
at rcpriscparleiugcrpkial lui-mémcdanssonjugemen<du 8juin 1963 statuansur lademande
dc rcmnridérarionintroduire par la National Tmst contre l'ordonnancedu 4 février1949,
qui avaitrefurtdelatenirpour panic, et danslaquclleon n'at paspeu Clonntdc lire(A.C.M.,
no 199.vol. IX. p. 287:
Cansidtrant que l'un dcr principes géniralemeniles plus admir ai celui4
que l'unJe but%,b PIUSrcm~rqusblcpeul-nir. dc IItuiellcciuc 1s pmic.Tionluri-
dique ni c-lui qucun<i%ics garantila inccr<rr~uridiq~cmcoprrorrge~blm. ~unrtJCie,
Jini leurncccoiion 1.~lurlar-..crU.C c'ac de laout ~CCJL IJJCoc~~~c selonI~U-IIc
peuvent mmpraitrc dans les proctdura, et y inrnvcnir, da pcrsonns qui, quoique
n'ayant pas tri cxprartmenr mnvoquta, font preuve d'unintértt rCrl,personnel
et authenriquedans Ics quation~ soumisa à l'examener h la dicision da iugacr des
tribunaux,ce qui donnelieu à la figuredtnommée e tiers intervenantdans Ic pro&i;
mais que son applicntiondans la pratique n'aipas seulment conditionnhepar l'dl&-
gation de l'inrirét,maisaussi par Ioiusrificatennprincipe dumoins, que cetintiret
exisle et merite la pmrccrion juridique r.italienne sur les faillites permet expressément aux tiers intél.essésde faire tierce oppo-
sition.Le conseil du Gouvernement belge a déji répondu à cet argument (P.O., III,
pp. 999 et 1000)et a montre que Ramirez (op.cit., p. 734, note 24)nSC referait pas seu-

lement à des auteurs italiens, mais à neuf auteurs français (Lyon-Caen et Renault,
Renouard, Thaller, Wahl, Alauzet, Bedarride, Boistel, Bravaril-Veyrihres, Massé)et àun
auteur argentin (Raimundo Fernanda). Dans le Conrre-iCIPmoire,c'est cette fois la

référence aux auteurs français qui est critiquée.Celle-cis'a"& cependant d'autant plus
pertinente que, ainsi que le Gouvernement belge l'a établi,les auteurs français traitaient
eux-mémes d'une législationqui jusqu'au décret-loi du 14 juin 1938ne prévoyait pas

expressémentla tierce opposition. La référence àl'auteur argi:ntin Raimundo Femndez
était égalementpartinilitrement typique, puisque la loi argentine sur la faillite du 27 sep-
tembre 1933et l'article 1447du Code de commerce ar-entin ne prévoientexorasément
que Popposition du failli.

La réponse du Gouvernement espagnol à ces obsen.atians fait l'objet de I'annwe

nD89au Contre-Mimoire(vol.VIII, p. 50).On gtrouve développéslesargumentssuivants:

a) Le Gouvernement espagnolinvoque, notamment, un arrérde la Cour Supréme
du 8 novembre 1895(Col.Let. (1909)39,p. 203)faisant spp1ic;ttionde dispositions légales

en vigueur à l'époque Cuba et aux Phil~p~ines, et analogue3aux articles Il70 et 1171
de la Loi de procedure civile, en vertu desquels les créanciers peuvent faire opposition
au jugement déclaratif dela faillite civile, dispositionspliobles également à la faiiüte

commerciale.

Ce que Ic Grnivemement espagnol ne démontre pas, c'est que cet arrét aurait

pose comme réglcque, snrlrparmi les tiers intéressés,les créanciers peuvent faire oppo-
sition au jugement de faillite.

Le Tribunal Suprêmea clairement adopte l'opinion contraire lorsque, dans son
arr&tdu 12avril 1913 (JMÜprudm'a Cid, éd. Reus,vol. 127.pp. 187et ss.), il a admis
un ex-commanditaire à faire opposition a un jugement de fai!lire, en sa qualitéde tiers

intéressaé fi,n quc soit déterminee une autre date pour la rétroacrivitédes denes de
la faillite que celie admise par le juge, et ce, alors que cet ex-commanditaire n'était évi-
demment pas créancier.

De plus, on ne peut pas perdre de vue que si les creanciers sont admis à faire
opposition dans la faillitemerciale, ce n'est pas pour des r:Ùsanspurement forneiles,

mais Darcequ'ils sont intPlerrPr,par exempleà contester la faillite àusoulever un déci-
natoire de compCtence.C'cl donc Pintéré[qu'ils peuvent avoir qui est le fondement de
leur Fdcultéde recourir, et l'on ne voit déslo..s ooumu... la raiioIw-r étantidentia.e,-
da tiers affectés parune faillite, sans êtrepour autant créancir:rsau sens arin, ne pour-

raitnt,eux aussi, intervenir, que ce soit par la voie de l'apposition sptcüïque prévue par
l'article 1028du Code de commerce de 1829,ou par la voie de la reconsidérationpréwe
par I'anicle 377 de la Loi de procédure civile (1).

(1) Quoiqu'iine s'apissepas dc la mème procçdurc, celledc I'article 1028du Code
de commerce de 1829 devant Ctrcinrroduire dans un délai dehuit ioun, tandis que celle,
gbérale, prevue par I'anicle377de la Loi de prmédureciviledoit I'etredans les cinq jours,
lestextes lCgauxemploient dansIcr deux cas le vocabler reposia'hr. b) Le Gouvernement espagnol répète, par ailleurs, que la donrine juridique
espagnole considere que, dans Ic proch de faillite, «il ne s'etablit de relation juridique

qu'entre deux parties :le débiteur en faillite, d'une part, et les créanciers,d'autre part, et
que, par suite, doiventen ètreexclus tour ceux,qui n'ont pas la qualitéde créancierou de

débiteurfailli» (C.M.,IV, no146, b. p. 338).

Or, il suffit de lire Ics auteurs cités parle Gouvernement e~ ~gnol(~.M., p. 338,
note I), pour constater que les tcxtes im'oquésn'ont nuliement la ponee que leur attribue

le Gouvernement es. .nol, ces auteurs n'ayant en aucune facon consideréla situation
des tiers qui sont affectéspar la faillite sansètre personnellement déclarésfaillis.

c) Le Gouvernement espagnol soutient, d'autre part, que les arrêts des 17octo-
bre 1949(Arunzadi,no861et 17fevrier 1951(Aronzadi,no 589). citésDarle Gouverne-
ment belge au cours de la Procédureorale (P.0.,111,p. IWO),n'auraient pas la portéeque

celuisi leur attribue et il conteste de mêmel'interprétationdonnéepar le Gouvernement
belge aux arréts qui avaient étéinvoquéspar I'Ebro dans son recours en reconridération

du 19février1948(A.C.M., no87, doc. 2, vol. VIII, p. 37) et notamment les arrèts du 21
mars 1911(Col.Lq., XXXVIII, 788et sr.) et du 6 mars 1946(Aranzadi,no2W).

Il suffitcependant de relire les passagesrelevants de cesdivers arrétspour mnstater
que ces contestations sont totalement dénuéesde fondement.

Ainsi, Parrit du 17 acrobre 1949pose en principe que l'omission dans la requète

de personnes qui auraient dû ètre citecs comme panies adverses ne cause de prejudice
qu'au demandeur seul, la decision &intervenir devant étresans effet ris-&-vis des per-

sonnes noncitées.Il résulte égalemend t e cet arret que peuvent intervenir, non seulement
ceux qui peuvent se prévaloir d'un droit,mais aussi d'un simple intérèt.

Fenech, dans son ouvrage sur la DocrrinaRoce~nl Cid del T ~ ~ I Svpm,
volume III, pages 4155 et 4156, cite d'ailleurs L'arrt u 17onobre 1949,sous un passage
&si libellé :

a C)Si l'actiona d0 êtredirigéecontre divemespersonnes et a Cté exer-
céeuniquementcontre I'uncd'entreelles, on ne peut prétendrequ'il y a défaut
d'action; mais la. sentence produira uniquement ses effets en ce qui concerne
celui ou ceuxcontre qui Ics actions ont été exercées et non A l'encontre des
autres, étant donne que personnc ne peut être condamné sansavoir 616cntcndu
etavoir perdu Le proces (pp. 4142 et 4153).

De même, esttout aussi inopérantela critique dirigée parle Gouvernement espa-
gnol contre la reierencr faite pdr Ir.Guuiernement hclge a I'arrk du Trihun3l Suprème
du 17fc\.rier 1951 (:et arrét,touçn rrprenani II ihmne, admirepar IcTribunal Suprimc,

selon laquelle les tiers affectes par un litige peuvent y intervenir, rappelle cependant que
Dette intervention ne peut avoir pour effet de faire ramener la procedure en amikre,

autrement dit que, comme en droit procéduralfranpis et belge, l'intervenant doit pren-
dre la procédure dans l'étatoù il la trouve lors de son interventioet accepter, par euem-
ple, que cenaines mesures d'instmnioni aient dei&étéprises ensonabsence.

Quant aux arrèts des21mars 1911et 6mars 1946,citéspar I'Ebrodans son recours
en reconsidération du 19 février 1948, l'annexe 89 au chapitre III du Conrre-Mdm're
sehnrne & en déduireau' «en aeneral, l'intervention de tien n'est pas recevable, bien490 BARCELONATUCIION

Le Gouvernement belge considere comme précieuse cette concession, malgré la
restriction que le Gouvernement espagnol y apporte tout ;iussir8t en prétendant que

les cas d'intervention ne se sont produits depuis plusieurs années qu'au cours de proces
ponant sur dcs litiges relatifà des contrats dc bail.., car onne comprend pas pourquoi,
si l'intérérdes tiers doit étre sauvegardé dans les cas cités, il n'aurait pas à i'érredans

celui, assurément sans précédent, d'unjugement de faillite ordonnant la saisie dcs biens
de tiers.

(657) Le Gouvernement espagnol termine ses dévelopjicments en invoquant que
I'Ebro n'aurait pu faire valoir ses intérêtspropres que par la vcie d'urerceriade dominio,
point de rue déjhadopté par le juge de Reus, qui avait indiqué cette voieà 1'Ebro dans

sonjugement du 17 mars 1948 (A.M., no 91, vol. II, p. 360).

De son càté, le Tribunal Suprème, dans sonarrét du 14mai 1949, ayant exprimé

l'avis que la procédure adéquare serait la procédure décl:iratoire, 1'Ebro introduisit
I'une et l'autre (1).

Par une action de mayor cuantia, introduite le 6 juillct 1949(A.M., no 118,vol. II,
p. 427; supo, no 139) devant le tribunal de Barcelone et dirigée conrre les membres du
pseudo-conseil d'administration de I'Ebro et contre le séquestre provisoire, elle demanda

que fùt dit pour droit que les premibres personnes mises en cause n'avaient pas qualité
d'administrateurs de 1'Ebro et aue le séquestre provisoire ne pouvait s'nrroger la qualité
d'assemblée générale.

Par uneseconde action, introduirc Ic 15 scprembre 1949 devant Ic jugc spécial

(sirprano 140), elle reproduisit pour panic Ics demandes formulées devant le tribunal
de Barcelone par le remurs du 6 juillet 1949 ct constiruait par ailleurs une véritable
rrrcïna de dominio.

(658) Le Gouvernement espagnol a examiné ces deux actions sous la rubrique :
« Actions déclaratives inrenréesen 1949par le pseuda-conseil d'administration de I'Et,:o »

(C.M., IV, no 149et ss., pp. 340 et ss.). 11a, tour d'abord, commencé, commeil le fait fré-
quemment, par soulever des arguments purement polémiques, auxquels il sera répondu
ci-dessous.

En ce qui mncerne l'action mue par acte du 6 juillx 1949, le Gouvernement

espagnol soutient que «En somme, il y avait un revirement o,mplct -on ne prétendait

(1) Le Gouvernemenr espagnol ncparair pas reprendre iisoncomprc m deux sug-
gestions.Pourlui, il apparaque seulelarmc&o dedominia pouvait üre adéquate(C.M.,no146,
d,p. 339,et na196, p. 542).
Or, ilva de soi que lararceriade domirzine pouvait eue engagéequ'au nom de I'Ebro
mnrie la BarceIonaTraction re~réscnté ear les organes de la failliet,non par lcs adminis-
rrareurslegitimes de I'Ebro agiisanen lëur nom Personnel contre les pseuda-administrateurs
nomrnéa par leséquestre provisoire. C'at parceque leGouvernenient espagnol affectede con-
sidérerla rmcmio de dominio comme srul recours rdequar, qu'il cioien meme temps essayer
de demontrer oue l'actionintentée oui 1'Ebro leIS iuillet 1949 n'érnirpas recevable parce
que lcs biensavaient et6 restitués parce que I'acrionne pouvait Ctreengagéepar le conseil
d'administration de PEbro que le Gouvernement espagnol prhend ne pas Grre ltgitime
(C.M., no 154,p. 345, et no 198, p. 543). plus mntestcr les mesures relatives à la saisie des actifs des filislw; on sprenait au
décisionsdu jugement du 12février1948,dont, auparavant, on disait qu'elles n'affectaient

d'aucune manièreI'Ebro »(C.M.. IV, n" 150in fine, p. 342).

Cene argumentation se fonde surune prbentation cariainirale der actions inten-

th. Celles intentées d'entréede jeu par I'Ebm - reconridCration et opposition - nc
menaient en cause le jugement de faillite que dans la mesure où il mmportait des mesures
concernant I'Ebro, mais, dans cette mesure, Ic jugement était entrepris, ct il est donc

inexact de dire que ces procédures n'avaient pas mis en musc Ic jugement du 12février
1948.

D'autre pan, l'émitdu 6 juillet 1949 (dont le Gouvernement espagnol ne donne

r>asle texte, mais~qui -igurà L'annexeau Mdmoirebelge no 118,vol. II, p. 427) tendait
àvoir remnnairre, par les personnes mises en cause, IPlegitimitédu mnseil d'sdministra-
tion de 1'Ebrodési-nébToronto. ce au. éau.valait h contester ls disoositions d. -ueement

du 12 fëvrier 1948 en application desquelles Ics pseudo-adminirrnteun avaient été
nommés, c'est-à-dire des dispositions ayant une incidence sur I'Ebro, et non toutes
les autres dispositions du jugement.

En ce qui concerne l'action mue par l'écritdu 15seprcmbre 1949,l'argumentation
espagnole tienten trois points (C.M., no152,p. 343), taus égalementconresrablcs.

Tout d'abord, on ne voit point p~.rquoi les anciens i,ndministrateurs eussent
dù agir en nom personnel. En s'attribiianr, comme le dit LeGouvernement espagnol, la

reorésentation de I'Ebro au'à leur sens ils avaient tauiours, ils posaient devant la iuri-
diction saisie la question dc savoir quiavait qualité pour reprCsenter 1'EbroCe qui est
reproché aux juridictions cspagnales, c'est de s'etre dérobéesen n'examinant que la

seule question formelle de la désignation dernière en date des avoués.II est à noter,
d'ailleurs, que des actions du type de celles que le Gouvernement espagnol prétend
présenter à l'heure actuelle comme seules adéquates,furent introduites var les adminis-
trateurs revoqués de 1'Ebro et que celles-ci furent égalementrepoussées(M., 1, no146,

p. 70).
Les mêmes observations valent pour le second argument du Gouvernement

espagnol, selon lequel la question de la qualité, non plur, cene fois du mnseil d'admi-
nistration mandant, mais des avou& mandataires (cequi revient au mèm), devait ètrc
discutéedans une proddure déclaratoire à intenter par les membres du mmeil d'admi-

nistrationmntre d'autres membres.

(659) Le Gouvernement espagnol soutient enfin que : «la demande n'était pas
non plur une demande en revendication dire terceriade dominioou une action en répa-

ration bien qu'elle ïüt qualifiée "action en restitution ''n.

Les arguments que le Gouvernement espagnol invoque à l'appui de cette thèse

sont de deux ordres :

Diuie pan, l'action intcnrk n'avait d'autre objet que de parer au déiaut de
qualité de I'Ebro dans les demandes qu'elle avait introduites antérieurement, relati-
vement à une procédure b laquelle elle n'était paspartie. D'autre part, les biens des

sociétesauxiliaires avaient étérendus celles-ci au debut d'avril 1948, et par mnsé-
quent il n'y avait plus matière bterceriodedatiniu. Le seand de ces argumentsa dejà&té réfuté(supla,riw48 ss.). Quant au premier
(660)
argument, il met en pleine lumitre les contradictions dans 1e:iqudes verse le Gouverne-
ment espagnol. Que l'action mue par l'écritdu 15 septembre 1949 soit une action com-
plexe comporrant, d'abord, des demandes de nullitéen ce qiii concerne les dispositions

du jugement du 12 fevtier 1948 qui s'appliquaientà I'Ebro, )puisune demande de resti-
tution, est tout fait évident.C'&taitd'ailleurs le seul processuslogique. En effet, la seule
action de tercerradedominion'cùt pas étéadequate, puisqu'il ne s'agissait pasde revendi-

quer des biens saisis par erreur par le séquestre provisoire, mais de s'en prendre aux
dispositions du jugement lui-mkne, sansl'annulation duquel la demande en restitution

ne pouvait aboutir (1).

20 A I'$ard duperronne1diegeant deI'Ebro erdo.:administrateurs

de 1'Ebro et derautrs ron'dtdsaunYÙz~,zs.

(661) En ce qui anceme les anions intentées par le personnel dirigeant de I'Ebro
et des autres sociétéscontre les decisions du commissaire les destituant et celles des

administrateurs contre les organes de la faillite, le détaila déjàétéexposé plushaut.
Le Gouvernement espagnol (C.M. V, p. 335, notes I et 2), comme le juge de Reus

l'avait fait,outicnt que par leur recours - et cette condideration est tr'es clairement
expriméedans un des attendus du jugement du 20 mars 1948 (A.M., no 122, vol. II,
p. 436) - les dirigeants destitués et les administrateurs der filiales ne pouvaient faire

valoirLesdroits qui appaniennent en propre auxfilialeselles-mimes (et qu'on leur deniait !)
et que, s'iis avaient des droits propresà invoquer, ils devaient le faire en dehors de la
procédure de faillite.

Ce soutenement méconnaitde facon incompréhensiblele fair que les membres du
personnel etaient victimes d'un acte d'autorite pris à leur égard par le commissaire

de faillite enverni des pouvoirs h lui anlerés par le jugemc:nt, et qu'ils ne pouvaient,
des lors, poursuivre Pannularion de la mesure prise antre ,eux qu'en s'en prenant au
jugement. Toute action dirigéepar eux contre leur employeur, h savoir la saneté Ebro,

eutétévaine, puisque cen'était pas l'employeurqui avait misfinsans préavisni indemnité
à lem contrats d'emploi.

En vain, le Gouvernement espagnol objecterait-il qlie les administrateurs des
sociétés auxiliaires auraient dS. introduire une adon déclaratoire, en dehors de la

procédurede faillite, contre les pseudo-conseils d'administration désignespar le séquestre
dépositaire siégeanten sa qualité d'assemblée généraleP.areil proces eùt peut-ètre été

(1) Toulrr i'ugumcntaiion Ju G~uvcrncmenr ap~pol en cc .pi ioncernr la <mrno,
dtreloppte noiammenr l. l'dnncr: 50 au Cmrre-.Whnoirsv, olVI1 p. 288, pi>ncc,>mpleiemenr
Bfaux; Ic Gou\,crnrmr.nt c<rraenclfonJmt rinrai<onnemenc ,LI In drticIes908 CI SULV~,
du CO& de commerce, dont reulclecture fairapparaiue qu'il s'agide biens incorporés
pur mm Am9 Ir mrsc activedc 13fdlllile. ~~r~que,cummçc"l'~~cmr:ncc. cen'al nullement
pu erreur que da hirnî ont eiCcompris Ans 1. mlsre Je 13riillrc, mai<a raiso2u lugemrni
dcdanrii lui-m-c, il s a liroul d'ab~rd Jc recourir;onrr<:r. inrinciricmeme de l'in;lwion
prh par cejugemen< Dans uneesptce concernantla mmm&mt& conjugale, le principe a
cie pîr Ic Tiihunal Suprimc J&s ,on arrèr du 4 Jkwnhre 19'b (A~~dc, 4036) dan7
lequel ..nput lire :.le pr~blimc que p2.e 11wric Ju fii! qu'elp.rtc surIL>acquétç ,b?ener
n-ilder. ~ICMJ ie Irlsme.id CO--.~~ n'est odr rclxii a Ir inh.unn~i,,~nce d. n.nririCrC
(d'untiers) mais au point de savoir s'sont ou non dansle cas de pouvoir gaianrirla dette
dont l'exécutioat demandée B.adéquat, si les administrateurs légitimes s'etaient heuràédes personnes qui, & raison
d'une voie de fair, auraient prétendu s'arroger la qualité de conseil d'administration

lkgitime. Mais, en l'occurrence, c'est en vertu du jugement lui-mêmeque le séqucsve
provisoire s'était mnstitué en assembléegéntraledes societh filiales er avait destirne
le anseil d'administration, la naminarion des nouveaux admuiistrateucr n'ayant Cte

effecniee que quatre semaines plus tard (1). C'est donc antre le jugement qu'il fallait
recourir, et ce dans le cadre de la procçdure de faillite, er non en dehors de la faillire
par la voie d'une actio& laquelle le juge saisi n'aurait pas manqué d'opposer que les

mesures attaquees n'étaientque l'exécutiond'une décisionrendue parun autre tribunal.

(662) On a exposé"-dessus (no 135) dans quelles conditioln asNational Tmst
se heurta également àun refus d'audience bnqu'elle voulut intemenir dans la proc6dure

de faillite, en faisant, le 27 novembre 1948, acre de compamtian et en prbentant, en
mêmetemps, l'exception de non-juridiction en faveur de la Supront Court d'OnrmLmo
(Canada) (A.M., no 140, vol. III, pp. 517 à 535). Par une ordonnance sommaire du

4 fCvrier 1949(A.M., no 141, p. 536), qualité fur déniCe&la National Trust pour inter-
venir à la faillire (et dès lors pour faire valoir serieusement l'exceptionàeI'insrar
de Boter, uniquement pour suspendre la procédure dansla sectionpremière).

Cette ordonnance rejeta sansexplication la demande de la National Tmst tendant
à ètreadmise mmme partie Ala faillite. Elle comportait simplemenun dispositif suivant

lequel : «il n'y a pas lieu d'admettre comme partie dans cette procédure universelle,
l'Avoué M. Creusau nom et en représentation de la National Tmst parce que cette
entité n'avait pas qualité, dupoint de we pracédural (Ie~irtmodnprocesdlmcnre)pour
mmparairre dans les procédures presentes ».

Pmcédanr, pour motiver sonécritdu 8 février 1949,par conjectures, la National

Trust fom une demande de remnsidération (A.M., no 142, vol. III, p. 537). Con-
fmnrC avec cette demande de remnsidérarion parrinilitrement bien mocivée,le juge
special rendit, le 25 mars1949, une ordonnance dans laquelle, arguanr de l'admission

A deuv effets de l'appel de Boter antre le jugement du 12 fkwier 1949, il se déclara
dessaisi du dossier de la premitre secrionnu profit de la Cour, ce qui le dispensait de
statuer sur la demande de reconsidération de la National Tmst.

Etanr donné que l'ordonnance du 4 fevrier 1949 ne comportait aucune espèce
de motivation, c'est tout-&-fait gratuitement que leGouvernement espagnol zittribue
au juge spécialno1l'argumenratian qui figure, nondans l'ordonnance du 4 février1949,
mais dans le jugement du 8 juin 1963par lequel son successeur, le juge spécialno4,

repoussa finalement la demande de reci>nsidérationintroduite le 8 février 1949 (C.M.,
no 185, p. 365).

(663) La motirarion de cene dernitre decirion, par laquelle le Gouvernement
espagnol prérendjusilfier l'ordonnance du 4 février1949,ne trouve aunine confimiauon

dans le droit espagnol.

(1)Voir *a, na.82 R 84. Ainsi qu'il a étéexposé ci-dessus (supo, no 4!)4), l'institution du rwree

n'est pas du tout contraire à l'ordre public espagnol et il est parfaitement conforme
à I'anicle 1255 du Code civil, que les parties mnferent B un mandataire commun le
droit d'agirà Leurplace,à la condition que ce mandat donc6 à un tiers ne les rende pas

incapables d'agir en tout état de cause, ce qui n'était pa!: lcas puisqu'aussi bien, si
le mirtee fût demeuré inactif, alan que 20 q',des obligataires l'auraient sommé d'agir,

ceux-ci auraient pu reprendre leur libené d'action.

II csrindifférent que la National Tmst ait pu, OU llOniêtreconsidéréecomme
la véritable titulaire des droits de créance,du moment quf:, comme il a étédémontré,

son intervention se justifiait des l'instant où elle pouvait faire étatd'un intérêtlégitime
dont l'existence n'étaitpas, en I'espece, contestable.

(664) Plus grave encore était la discrimination résultant de l'admission comme
partie àla faillite du Comité des obligataires Prior Lien (M1,no 158,p. 74). Ce comité
avait étédesignéà Londres Darl'assembléedesporteurs d'obligations réunisle 8avril 1948

(A.M., no 138, vol. III, p. 511; A.R., na 134, app. 5).

Ainsi que le Contre-Mémoirele rappelle lui-méme(IV, Chap. III, no186,p. 366),ce

mmité comparut devant le juge spécialle-Il août 1948. Il demandait, dans sonéait
de comparution,

a) qu'il lui fùt donnéacte des allégationsy contenu.rs;

b) que fût admise la compamtion de son avoué, en tarit que mandataire du ComitC
agissantau nom et enrepré~enratiodnetouslerporr~mrd'obligarionr Rim Lien;

c) que fùt donnée à cet avouécommunication de la totalité du dossier ahn qu'il
pût défendre les droits de ceuxqui L'avaientconstitué,en tant que créanciers

de la sociétéfaillie.

Par son ordonnance du 20 septembre 1948(A.C.,W., no124, vol. VIII, p. 189).le
juge déclara que:

II est donné acteà M. Manuel BarrajoPujol, avoué, agissant aunom
et en représentationdu Comité desobligatairesCoiirolidated 6 112./Prior Lien Le Gouvernement espagnol fait remarque.! à ce propos que :Le juge ne reconnut

aucune valeur à la mnvenuon ou pacte de l'assembléede Londres, puisqu'il n'accorda
pas au Comire la représentation qu'il pretendait assurer de tous les obligataires Prior

Lien :il n'attribua aucune importance juridique aux degatians du ComitC, et n'en
donna mhe pas acre; et il admit !e Comite comme panie au procés pour autant
que ses membres fussent des crhciers, et ce B seule finqu'ils pussent faire valoir

les droits que la loi acwrdaux créanciers.(C.M., IV, Chap. III,no 186,pp. 366-367).

Cene interpreration constitue une alteration manifeste du contenu dc I'ordonwice
du 20 septembre 1948, et ne peut evidemment pas èue admise mmmc !a justifiant.
En effet :

IO)Du moment que, de l'aveu du Gouvernement espagnol, le juge n'admerrair
pas le cornitecomme representant touslesobligataires Prior Lien, il apparaissaitclairement

que le comite des obligataires etair admis Bla procédureen tant que tel et en nom propre,
rar,pour êtreregi mmme mandataire de ccnains ahciers, il eùt fallu que le amité
indiquht narmPmmt quels etaient les obligataires dont il Ctait le mandataire, et que

le tribunal lui en dannitacte;

20) Pour pouvoir être admis rtgulitrcment comme panie à la procédure de
faillite, le comite des obligataires eùt dii possbder la persannalire juridique (anide 2

de la Loi de procedure civile). Or, tel n'&taitpas le cast,andis qu'au contraire, la National
Trust sarisfaisait Bcette condition;

30)Le cornite, dans sonCcrit,n3ellCguairnullement qu'il Ctaitlui-mèmecr&n"er,
ni pur ru membre le fwsmi d rime pmsonnal. Le Gouvernement espagnol se trompe

manifestement lorsqu'il déclareque le comité fut admis «comme partie au procès pour
autant que sesmembres étaient des créanciers» (C.M., no 186, ~ ~. 367). Il interpréte

déslors d'une faqon tout à fait erronCe la réservefigurant dans la propasition incidente
de l'ordonnance du 20 seotembre 1948.suivant laauelle le comite etait admis « àla seule
fin qu'il puisse faire valoir les droits la loi accorde aux créanciersn. Suivant cene

interpretatian, il rkulterait de ce membre de phrase que le juge avait entendu ne pas
accorder au cornire des obligataires plus de droits que n'en auraient eventuellcment eu
les creanciers. II est donc patent que le juge n'a pu admettre le mmitC ni ses membres

comme crdancierr.mais seulement en rrdrdrentorionde créanciers.c'est-à-dire des obli-
gatairesPrior Lien au nom desquels le mmité prCtendait agir.

4') Efin, le juge n'avait pasle droit d'admettre lemmite desobligataires cause
sanstenir mmpte dc la restriction figurant Bla résolution IK) (prise lors de l'assemblée

du 8 avril 1948),à savoir que le mmite des obligatairesobtenait de la majorite des obli-
gataires prCsents «pouvoir de representer les obligataires dans toute procedure en

murs ou future, où qu'elle sait intentte, et cas Cchéant,de nommer dans cene pro-
cedure telle personne, ou personnes, qiic le cornite estimera opportunes, sons plridice
desdroirsexisronrrduTmstee »(A.M., no 138,vol. III, p. 512).496 BARCEWNA TRACTION

On comprend, dans ces conditions, que lors du procès qu'intenta la Sidro, le

28 juillet 1949,devant la High Court ojfurricede Londres, contre le Comité desobliga-
taires(M., 1, noIM. p. 76). le Juge Danckwerts déclaradans son jugement du 25 juillet
1952(A.hl., no143,vol. III, p. 554):

.Selon l'opinion que je me suis faite, I;, National Trust Company,
Limiteda de sérieuxmotifs de se ~laindredes défendeurs.oui ont méconnu
lestermes du convat de fidéicommi;ainsi que les termes de .leurnomination.
Si la National Trust Company, Limited avaitété1s. panie requérantune décla-
rationconoemt ses droits dénuantdu conuat de fidéicommis,je pense qu'il
aurait étéconcct de faire une telle dédaration. Mais il ne me semble oas
quc Ics demandeurssont dans une position idcntiqu:II esexact que j'ai cohi-
der6les actes quc les défendeun ontaccomplisen représentationtant dehao.
dews que de tous les autres obligatairescomme cocuaireaux ternes der doni-
men6 cn question. Mais c'est parcc que c'est le tnirtce qui aurait dB agi
confomtment au uintraf et non pas le Comitt d'obligataires.Le Comités'st
dissous ct n'existeplus. En conséquence,dans Ics ~:irconstaneesdu présencas,
jepense que je ne dois faireaucune déclaratior.

b) Exrinstionpar rubsrirutiond'avoudet d6:isumant.

Il ne suffisait pas au groupe March que le jugede Reus eùt ordonné, par le
(665)
jugement déciaratifdu 12 février 1948 au par ses decisions subséquentes, la saisie des
biens des sociéts auxiliires; ni qu'il eüt permis, dans le miime jugement, au séquestre
pmvisoirc dc sc constituer en assembléegénérale de I'Ebro et des autres filiales et saus-

filial--, edcc au mythe de la préfenduecossession mediate et civilissi.e. wur remrilacer
leurs administrateurs par les hommes de paille de March; ni que dans des jugements
subséquents Ebro eùt été dhclaréesansqualitépour se pounoir contre ces décisions;ni,
enfin, que l'examen des divers recours eût étésuspendu par le mecanisme des déclina-

taires Garcia del Cid et Boter.

Les recours des souétés auxiliaires embarassaient le groupe March. Aussi
estima-t-il devoir s'endébarrasser par un moyen radical : la révocation systématique

des avoués qui reprksetttaient les sociétésauxiliaires dans le; différentsremurs, et leur
remplacement par d'autres avoués, désignéspar les pseudo-conseils d'administration.
Cene manaeuvre fut utilisée aussi bien l'égard desavoues désignéspar les conseils
d'administration originaires avant la révocation de ceux-ci que, en ce qui concerne

I'Ebro, A l'égardde ceux désignéspar le conseil d'administration élu par l'assemblée
réunie Toronto Ic 30 avril 1949,comme ce fut le cas lors de I'intentement de l'action
déciaratoirede PEbm du 6 juület 1949, au Ion de I'intentement de l'action en nullité

et ai restiNtion du 15 septembre 1949 (supra, no 657).

(666) Le but des substimtions d'avouésfut révélé arec un cynisme particulier
Ion de la première d'entre eues. RÉPLIQUE 497

Le 23 mars 1948, l'avouéCamps Pascuai se présenta devant le juge de Reus

au nom de I'Ebro et de huit autres sociétésauxiliaires et déclarase désisternu nom des
sociétés.ses mandantes. «de toutes demandes faites dans les diverses branches de cene
procédure universelle de faillite » (A.rl.l.,no 92, vol. II362.

C'étaitunepremiéreirrégularité quele caractère collectif de cet acte de désiste
ment s'appliquant à des procédures diffé~entesnon autrement spécifiCesintroduites par
deux avouésau nom de sociétésdiverses.

(667) Mais que dire du surplus de l'écrit?Des sociétésqui avaient etédépossédées
de leurs biens, et leurs dirigeants qui avaient étédéchusde leurs charger par de véritables
voies de fait, venaient exposeravec &rieux aux organes judiciaires qu' uils reconnais-

sent ne pas avoir le droit d'étreparties r, parce que la procédure «se réfhreh la faillite
de la BarceIona Traction et non aux sociétéssubsidiaires dont Ics anions et les droits,
du fait qu'ilsappartiennent au failli, ont étésaisis sans que cela pane atteintA leur

fonctionnement ni à leur personnalité juridique qui subsiste ».Que cependant «ils
n'objectent rien la saisie de leurs bien... »et qu'ils promenent «l'obéissancela plus
absolue et la plus loyaaux actes dc saisie exécutéspar le tribunm4 de Barceloneet en

conséquencepar le juge commissaire et le séquestreprovisoire-admiiiid sclaafti-r
liten.

(668) Il apparaissait d'autre part que l'avouésignataire du désistement avait été
dési-.évar des administrateurs nommés wr le séquestre provisoire et agissait suimt
ses inswctions, dors que le recours qui faisait l'objet du désistement tendait prépsément
enlever au séquestre provisoire panie des pouvoirs qui lui avaieéte attribués par le

~.gement! On se trouvait donc dans unesituation aù l'auteur originaire du recours était
finalement représenté par les déléguédse son adversaire! Pour paraphraser uneformule
dont le Conlre-MPmo<va est particulierement friand, il s'agissait d'u6auto-procès ».

(669) Ainsi, par une audacieuse combinaison avec la substimtion d'avoués, le
désistement étaitemiérement détourné deson but légal,tel qu'il est prévupar les ani-

des 409 et 846 de la Loi de procédure "vile. Contrairement aux prescriptions de ces
textes légaux,on ne se trouvait pas en prgence d'un plaideur mettant fin au recours
qu'il avaitintentéparerreur, ou qui était devenusansobjet,mais d'unplaideur exclu de

la procédure par son adversaire et mis dans Yimpossibilitéd'enmre se faire entendre.
On ne pouvait imaginer violation plus flagrante des droits de la defense.

II aurait suffu tribunal de comparer les griefs invoquéspar la partie mise hors
combat par l'effet du désistement, avec lesrétractations inouïes contenues dans l'écrit
de désistement, pour constater qu'entre ceux qui se désistaient et In panie originaire

ilexisrait une telle apposition d'intérèts,qu'accueillir le désistement équivalaitAoffrir
aux uns le dépouillementde l'autre. Cependant, ce rendale n'émut pasle juge de Reus, qui avait du reste lui-mème
mis en doute, par une étrange prémonition, danssonordiinnsnce du 17 mars 1948,

les pouvoirs de I'avouéagissant pour 1'Ebro.

II se bornn,dans son ordonnance rendue le 23 mars (A.M., no 93, vol. II, p. 363),
à reconnaitre la validité de la constitution dI'avoué dernier en date, en se riferant

simplement à I'anicle 9, 10, de la Loi de procédure civile!;ansmémeparaitre ~'aper-
cevoir que les pouvoirs les plus récents,delivresà I'avouéCamps au nom de I'Ebro,
émanaient d'unautre conseil d'administration queceux desavouéstacitement révoqués;

il n'ordonna pas la notification du désistementà ces demirrs, qui n'eurent donc pas
la possibilitt de faire entendre leun moyens, et sereincnient declara terminées les
instances introduites par'Ebro (1).

(670) Malgré ce succes rapide, la quasi-simultanéité3e la substitution d'avoués
et du desistement dut toutefois apparaitreA la réflexion,cornme révélanttrop crûment

l'objenif d'etouffement poursuivi à l'égard des conseils d'administration légitimes.
Toujours cst-il qu'elle ne se renouvela pas, ni devanr laCour d'appel de Barcelone,
saisie du remun introduit par I'avouélégitimede I'Ebro mntre l'ordonnance du 23 mars

1948, ni devant le juge spécial, lorsque celui-ci fut saisi, en 1949 et 1950, des actions
déciaratoire et dernc& de dominio. Dans ces divers cas, il n'y eut prmimi~~mpnr
que constitution d'un nouvel avoué,en remplacement de celui nommépar les conseils

d'administration légitimes. Lesdesistements n'intervinrent <lu'ultérieurement(2).

Mais ilva de soi que la finalitéde la manreuvreétait:laméme, etque le résultat,
pour les sociétés auxiliaires, était identique.Avantemc tout désistement, les avoués

nouvellement désignés étaient àmème de veiller A ce que le3 juridictions n'eussent pas
I'ocolsion d'accueillir Ic rcmurs ou l'action qui leur avaienc eté adressés,au nom des
sociétésp, ar leurs mandataires révoqués.La méconnaissancedes droits de la défensede-

meurait donc totale.

(671) A aucun moment, cependant, les diverses juriilictions où sc produisirent
des subsrimrionr ne se soucierent des circonstances anonnales dans lesquelles elles

survenaient, ni de leurs consequences inadmissibles.

La Cour d'appel de Barcelone, saisie du recours de 1'Ebro reprfsentée par son
conseil d'administration Ifgitime, se dispensa de statuereii se bornant à son tour à

admettre dans son ordonnance du 10 juin 1948(A.M., no116,vol. II, p. 424) la validite
de la manauvre qui s'ttait répétée devanteue et par laqriclle I'avouéLago, désigné
par le preudo-conseil d'administration de I'Ebro, avait tté r.ubsrimà I'avouélégitime

Anzini. L'anicle 9, Io, de la Loi de procédure civile ne fu.: cette fois pas mème cité,
mais mmmc le tribunal de Reus, la Cour d'appel en fi1 application en se bornant à
constater que la mnstitution de l'avoue Lago etait la dernii:re en date.

Er c'est de la méme facon, en quelque sone autonatique ou mécanique, que
les juridicuons de premitre instance ou d'appel accueilliren: les substitutions d'avoués
qui se produisirentdevant elles dans la suite.

(1) Le jugede Reus, contrairmenr aux dispositionsfornicllcsdes anicles 410 846
de la Loi de orocedurccivine.oronon. .ar decondamnationdl:I'Ebro aux fraisdel'instance
qu'elle dtcla'rsans fondemeni.
(2) Le 5 octobre 1951pour L'actiondéclararoircde L'Etiro,ct Ic 10 novembre 1953
pour L'actione rnceria de dorninio(A.O.C., 31, vol.11, pp. 407ct408).(672) Déférée s3diverses reprise au Tribunal Suprhne, ceRc mani& de faire
échappa A sa censure et fut mime, scmble-t-il, approuvéepar des motifs, dont la faiblesse

apparaîtcependam insigne.

Trois décisionsdc I'esptce ont étécitki dans le Mknoire. Les deux premitres,
celle du 14 mai 1949et celie du 13 octobre 1950, sont reproduites dans les annexes au

Mmtoi're (ne 117,vol. II, p. 425; no 121,vol. II, p. 434, tandis que ccllcdu 3juiUer 1953
est mentionnée aux annexes des Obser\,aiions et Concluîions (1,no31, vol.II, p. 408).
Leurs moùïs sont semblables, et on pourra donc s'attacher, Atitre exemplatifA ceüe du

14 mai 1949.

A vrai dire, le Tribunal Suprème invoqua mmme argument essenticl que le

recours en cassation était irrecevable, etfonda essentiellement (1) sa dkision sur la
circonstance que la dkirion anaquée ne menait pas fin au proch.

L'argument était on ne peut plus pharisaique. En effet, dts l'instant où l'avoué

constitué par le conseil d'administration légitime étaitarté,Sadmission de son rem-
plagant ne mettait sans doute pas fin au procès - du moins tant qu'il n'y avait pas
désistement formel - mais cllc scellait le son des recours des swiét&sauxiliaires (2)

puisque le nouvel avoué avait pour mission de les faire échouer.

C'est donc Aton que le Tribunal Supréme se prévalait de I'anide 1729 de la

Loi de procédure civile, qui ne luipermetrait de connaitre que des recours contre des
décisionsqui mettent fin au procès.

(673) Mais le Tribunal Suprémenese borna pas déclarerle rrmurs inadmissible.
Dans un motif surabondant, il approuva l'admission da avoués dont la consti~tion

était dernière en date, et &cana mmme mal introduite la contestation Clevéepar la
rcquCrante quant A lacapacitéde ceux qui avaient prétendu faire office,en son nom,
de mandants.

L'arrér ne faisait en somme que reprendre et approuver l'argument tir6 par le
juge de Reus de l'artide 9, Io, de la L.oide procédure civile (3), alors qu'il sautait aux

yeux que la situation devant laquellorise trouvait était différente.Car la règleinrnquee
s'applique au cas où une mêmepersonne, ayant désignéun premier avoue, révoque
expressément ses pouvoirs, au les révoque tacitement en en designant un autre pour

la représenter A l'instance. Or, ici ce n'était qu'en apparencela même personne qui
désignaitles avoués successifs.En r&tite, et notoirement, c'étaitdeux grouparivaux,
qui avaient sur le procès desvues opposées,qui agissaient de la sone. Le Litigeportait

dès lors très prénsémentsur leurs droits respectifs A représenter la mëme societt.

(1) L'arrérdu 14mai 1949contenait un auuc motif de rejet,plus rtricux du fait que
la deusion svail&térendue dans une prméduit de rCNsatim dingk conutle juge no 4 de
Barcelone,lequel agissaiten verm d'unc commision rogaroire, comme nuxiliaix du juge
de REUS ,n sonc qu'aucune de sendkisions ncpouMir erre considCr6comme dbfinirivc.
(2) IIcndla aimi mhc dans Iccesdm actiom int~lt& en 1949par I%bro rcpés~llth
par un avoué nomme par Ic nouveauconseil d'administrationligirimc. Celui-cidit pu, aprb
lasubstitutiondc nonavouepar celuidtrignt palepseudo-conseilrenommer Icpremier avoué,
mais ilvade soique ce petijeu n'eOen rien modifiéla situation.
[3), Cctaniclest libellt commesuit :r La représentationdc I'avoucsrcra : 1") par
larévocationexpresseou tacite de(son)pouvoir, db que cela résulterades ona. On le con-
sidtrera comme révoquétacitement par la nomination post&ricuxd'un autre avout qui se
présenteradans la mtmc affaire B. On se trouvait des lors devant le conflit dassique 'ui se produit lorsque, par
exemple, un plaideur vient à décéderet que deux personnr:s se prétendent 6galement

habilitees àexercer les droits du de cujuso;u encore lorsque kux conseils d'administra-
tion prétendent l'un et l'autre représenter régulierernent une société.Ces questions sont
connues en droit anglo-saxon sous le nom de proces d'interférence (1); en droit allemand

sous la dénomination de Srreirum die Pnrteirolle (2), et sc présentent aussi en droit
franpis et belge (3).

Dans chacun de ces systèmes de procédure, on reciinnait que ne se pose pas
seulement un problème formel, mais une véritable questiim relative aux droits des
parties.

A suivre le Gouvernement espagnol, il n'en serait p.is ainsi en droit espagnol;
les juridictions saisies auraienà avoir égard simplement à la désignation derniere en

date d'un avoué,ce qui est absurde, puisque rien n'empêchele litigant écartédu prétoire
par la désignation d'un avoué par un autre plaideur, de designer à son tour un nouvel

avoué, et ainsi ad infim'cum.Des lors, à moins de considérer le droit espagnol, dans ce
domaine, comme un ensemble dérisoire de règles purement formalistes, il faut admettre
que les juridictions espagnoles auraient dû examiner les droits des mandantsde chanin

des avoués.

(674) Le Tribunal Suprème reconnaissait du reste ,que le litige qui lui était

soumis portait en réalité,ainsi que le lui exposait I'Ebro dses recours, sur la qualité des
mandants, auteurs des pouvoirs détenus par les avoués rivaux. On se demande dès lors
par quel excèsde fornialisme, les deux avoues se trouvantà la Iiarre (et devant le Tribunal

Suprêmeils y etaient simultanément), il ne reconnut pas la nén:ssitéde vider l'incident (4).

Meme s'il estimait que l'incident eût dû faire l'objet d'une actiod nistincte de

la part de ceux qui estimaient ètre pounvs du droit de représenter une personne morale,
il eût dû tenir compte du fait qu'une teUe anion étaitintroduite par le recours du pré-
sident de 1'Ebrodu 2 mars 1948(M., !,no120,p. 60;A.M., n' 87, vol. II, pp. 348 ess.),

et que la question était poséeeh tète de celles soulevées pu les anions introduites les
6 juillet 1949 et 15septembre 1949.

(1) Le leading cacen Grande-Bretagne est une dkision rendue par la Chambre des
Lordsen 1924 - en cawe R&n Commnciol ond Indurtrial11mk v. Cornpcoir d'Eszompu
de MulhDure (Hm ofLm& and Rimy Com.1- 1925 - pp. 130 et 131).
(2) Voir spécialement Hellwig, Syrrmt des dautsrhem Zinilproze~nechï, 1, Leipzig,
1912,pp. 217, 563et ss.595, 599, 600; Kohler,Successiin onda R.ozmnhdtmis. dans Z&-
rchfr fur Ziullpross~sX rIIch(1t88) spécialement pp. 131 i:t ss.
(3) Voirnotamment lanote1 à la P&ie, 1930, 1, pp. 36ûet 361, etl'arrètde la
Cour de Cassatio dn Belgique du 15 octobre 1964(Pacicrüie, 1965,1, pp. 167 et 168).

(4),Comme ilne s'agissait pasd'unproblèmede forme, qui peut ètresoulevéà nouveau
dans la su=, mais d'une question de fond, on considCreracornnietrompeuse ou en tout cas
commc inadéquate,la reférence faire par le Gouvernement espagnol à l'acte de I'Ebrodu
5 avril 1950(A.C.M., no 98, vol. VIII, p. 114). Il sufdetlirecet 4crir pour cornrateque
YBbra a bien considéréla question du défautde qualité comme iine question de fond, ce qui
vs de soi ('un prétendu défautde qualitéansrime le fond de l'affaire ou une pan du fond
de I'affaireet peüt êtrealléà l'enwntre de la requéte,soàttitre d'exceptiondil=toireen vertu
du 2'3linc.i de l'nric533 du Code Je prd.LiJ~r~.>~rilcr.os2n.ii.e uncc\.cpi.dnpi.rrmplairr
1.m de 1ireplquç lu ih di<Ledelendc~r nïfcrrn ps uug~ di kt pr.i;CJurcJ.L~t.>iïr<Arhlc iw).
111 la.[aue la oo,,ihliitCU .,llcrir. riidr!,cde roulecrr Icm~in u>.ir tiirr J'c\.rotion
dilatoiie,'roàtÜnstade ultérieurcomme &cePtion $remptoire, il iefaut point inférerq?il ne
s'agitpas d'unequestion de fond. Eh, il est paniculièrement incompréhensible que lorsque I'Ebro eut introduit
Panion déciaratoiredu 6 juillet 1949,que I'arrètdu 14mai 1949avait lui-mèmeindiquée
comme peninente, le Tribunal Suprème demeura indifférentet passif devant la réedition

du procédéde substitution d'avoués, qu'elle avaitpour objet d'écarter.

(675) Le Gouvernement espagnol semble avoir reconnu dans le Conrre-Mémoire
l'impassibilitéde faire sienne la motivation,purement formaliste, adoptée par le Tribunal
Suprème à l'appui de l'admission des substitutions d'avoués suiviesde désistement

à plus ou moins brève échhce.

Les tribunaux espagnols, explique-t-il, «se trouvkrent ainsi placésdevant une

situation particulière: dans chaque litige deux avoués ou deux groupes prétendaient
ëtre lesreprésentantslékitimesd'Ebro; les unsjustifiaientleur prétention par des déciaians
de tribunaux et des inscriptionsportéesau Registre du commerce; les autres, par un docu-

ment qui n'était pasenregistréet qui étaitarectéd'unvicede nullite radicale et absoluepar
application de I'article 878 du Code de commerce. Placésdevant cette alternative, farce
leur était,légalement,de statuer en faveurdes premiers u.(C.M., IV, no 153, p. 345).

Cette motivation empruntée àI'arrètpar lequel, le 8 février 1950,la Cour d'appel
de Barcelone (A.M., no 120, vol. II, p. 431) admit la régularité dela substitution, a du
moins le mérite de ne pas avoir esquivéla véritable question qui se posait devant elle,

savoir le choix entre les titres produits par les deux groupes rivaux qui prétendaient
l'un et l'autre àla direction de 1'Ebro et, par suite, au droit de la faire représenter en
justice par unavoué de son diou.

Mais, Dour le surplus, comment ne pas êtrefrapp. . la pauvreté desarments
retenus. Ils étaientau nombre de deux : d'une pan, le défautd'enregistrement en Espagne

de la délibération.rise .ar le nouveau conseil;d'autre .art. le défaut de validitédu vote
émisau nom de la Barcelona Traction par son receiser,M. Clarkson, alors qu'en venu
du jugement de faillite, la gestion des anions appartenait aux organes de la faillite,

c'est-&-dire& cene date aux syndics (1).

Or, il étaitclair que syiavait eu défaut d'enregistrement d'une pièce,il étaitaisé

à lapartie intéressesdeféparerl'oubli sans qu'il puisse en résulter pourelle une incapacité
définitiveà s'en erévaloir. Quant aux effets du i.e-ment de faillite, la Cour, et a~rès
elle le Gouvernement espagnol, paraissent ne pas se rendre compte que c'est à une

réformation partielle dudit jugement que tendaient les actions de PEbro.

Ce n'est donc que par une monstrueuse pétition de principe que l'an prétendit

dénier à I'Ebro et auxsociétés auxiliaires, parle mécanismede la substitution des avoués
et desdésistements, .a p.ssibilité de mettre en cause le i. .ment du 12 février 1948
en ce qu'il les affectait.On verra donc là unedémonstration supplémentaire,parl'absurde,

(1) La Cour d'Appel corsait d'ailleurs encorson aigumentacionen se dfémni au
décret-loi du 17/7/1947,d'oùelle concluait que1'Ebroavaitson domicile à Barceloneet que,
des lors, l'assembléegénérale dlea sociét6eut dù se tenir dancetteville!

Ainsi qu'il adeja éteexposé (supra, no672), leTribunal Suprérnc,dans son arrérdu
13 octobre19%(A.M., na 121,vol.II, p.434),ne reprit paces argumenrs,et déclarale recours
irecevable ennartantdeconsidérations encour ooint analoeueh celle del'arrtu 14mai 1949.
auquelleselles'faisaientexpreîsémentallusion'du déni dejustice, d'ores et déjàdénoncépar ie Gouveniement belge et qui a con-
sistéà inclure les sociétés auxiliairesdans la faillite, sansles mettre en faillite, et,

pour mmble d'iniquité, sans leur permettre de se défendre contre les mesures prises à
leur égard.

De toute manière,s'il fallaitadmettreque le dmii espagnol est ce que le Gou-
(676)
vernement espagnol prétend, il en résdteraitqu'il ne prévoit pas, dans des cas comme
ceux qui ont étédécrits, de remide procédural. Voilà des :sociétéd sont les biens sont
saisis, sansqu'un jugemenr de faillite ait été prononcé à leur encontre et sans qu'elles

aient étéappelées à la &use. Par surcroît, elles sont finalement représentées par un
conseil d'administration qui n'a d'autre souci que de capituler pour elles, alors qu'elles
tentent vainement de se faire rendre justice. Cela signifii:rait qu'en droit espamol,

des tiers, traitéscomme 1'Ebroet les sociétésuxiliaires le furent, se trouveraient enfermés
dansun cercle infernal sans avoir aucune wssibilité de le ramure. Des lors, le droit
espagnol serait en dessaus du srondordminimumde respect dû aux droits de la défense

en général et aux droits des étrangers en particulier.

c) Extincti paornln prétenduechorejt~gée.

(677) Ainsi qu'il a étédit (supra nos 144ss.),la déclzation de chose jugéeappa-

raissaitprimafane comme le moyen le plus topique pour faire échec aux procédures
de la Barcelona Traction et des cointéress6.

C'est manifestement dans ce but que les promoteurs de la faillite provoqu&rent

le prononcé des ordonnances des 2 et 17mars 1948,par lesquelles le juge de Reus pré-
tendait conférer & sonpropre jugemenr du 12 février 1948 la force de chose jugée.

Le Gouvernement belge a déjà démontré(rupro, non145-146) que les explications
donnéespar le Gouvernement espagnolpour justifier les deux ordonnances dont question

ne résistentpas àl'examen. La requète des demandeurs à hi faillite du 28 février 1948
qui (conjointement avec celiede Garna del Cid de la mhe date) conduisit à l'ordonnance
du 2 man 1948; et de mème la requéte des demandeurs à :lafaillite du 16 mars 1948,

laquelle il fut fait droit par l'ordonnance du 17mars 1948, avaient bien l'une et l'autre
pour objectif de faire déclarer le jugement du 12 février 1948 couléen force de chose
jugée.

II ne rentrait pas dans les pouvoirs du juge de Reusdq:rendre de pareilles ardon-
nances, et ce faisant, il commit une erreur grossièreet palpable.

En effet, d'après l'article 408 de la Loi de procédure civile, la farce de chose
jugée au sensformel d'une décision judiciaire intervient opelegis par le seul fait de
l'écoulement du délai, sans qu'il soit nécessaire que la declaration expresse en

soit faite. 'ali!daqs iuavld np aiuan!nsuag~asq suep
ipe ia3 mî apua!nax ug 'sua!qsap aiuan q iues!roine@yds aSn!np uo!sp?p el irrauuy
-UOJ 2561IJ!IA?J5 np i?lie "as suep enbonu!,l ladde'pin03 e? .ailoui aJual iuauiaplol

sed luepuada2 ernauiap au 'gp61 s~m LI np ana2 <sanaaiiua,p aJaNlap q

.sanJuos ?i? IuapB sana lanbal inad smmai suvuao ap

uo!uu!wa<paloi al 'amppold el suep 'sed mauialeug iuaiano! au sasueuuopxoxnap sa>
'uapJ& euolaJrea el ap srnwaz sa1 Inslanieis ap vnos np soqesSUO!IJ!P!IIIsa(laln![?p
lueuan raiq aqoleugyp np iueilns?l uo!suadnns el ap airns red 'luepuada3

'(1) !=-sanaa iuaqmiie's !nb sanb!p!in! siaya sap urune alinpoid ~uap
~~nad au ia 'qB!D!pn!uo!sp)p 3~n'pa1?13aw al sed i!eAe,uiu!ad as ins ?3uouold uos

!!O[el md ?i?juw i~q !nl !nb lauuo!iJ!pun! I!onnod al l!eppxî I! 'uo!ieiaBuos anai
aun aqej ippuai?id snax ap.aZn! al !=-sanas suep no ainsaui elsuep 'si01sa=

'se61 YW LI ia sap g~ueuuop~o sas npuai e aSn! al sqpnbsal
suep sa~ueisuo~r!~sa[ 'i!onal ap iuqn uo aunrioa 'snd iua!eia.u sana'10 (8~9)

'alqua
-a,,!i!eja3 ap isa srnosal as anb xaiqqp 7 la '!O[el xed !uedq !qjp 21 suep puaq~d
313sed e,u slnoJa1 al anb axed a?Sn! asOqJ ~p axq) el sinb~e e uo!spap aqpa~d

esanb 1a181sum q auam an? inad [!'~uawalnaî ser,a= suep ia 'sw a> sues

.ai.u!S"o ua!s!&p el npua e !nb auiaui-!nl aSn! al iuenap s!em %na"

-?dm uaps!p!~n!q ruenap s.ed"ou <?i~adxi? ayop (uo!ie~?p!suo~a~ ua apueuiap q no
ai![pj q 7 uo!~!soddo~a ~lduiaxa ied) sJnwai unpb 'iaya ua <ar!e)as inad 11

'UO!S!23p
addord esariuw slnom un'p !s,msauqui-!nl >sa[!'sjnes '+Sn! îsoq~ ap~JJOJ ua +sed
isa !>ana anb laieisuo, ap uo!sp?p au" npua E !!nb aan! ne sed iua!ueddw,u p,nb

'ued ar1ne.pla 'laieisua~al ap iauio uqzvpattaî adlu0rulo?al wt,?!or Sn! q !s auiaui
anraSuOJ q la +an! asoqs ap axq) el euo!s!s)p el anb 'uwdaun'p 'ay@!s !sa3 BARCELONATRACTION

LES MESURES PRÉPARATOIRES A LA VENTE ET LA VENTE

C'est essentiellement la vente au groupe Mardi, par autorité de justice, de
(679)
ce qui constituait, en Espagne, un titre au contràle des entreprises du groupe
de la BarceIona Traction, qui a consommé le préjudice causéaux acrionnaires,
en majorité belges, de cette société,préjudice dont le Gouvernement belge demande

présentement réparation. La démonstration en a étéfain. dans la première partie
de cette Replique.

L'illégalité flagrante, dénoncédeans le Mémoire,des actes qui ont préparé,
(680)
fauliré, autorise ou approuvé cette alienation revêtdonc,.eri Pesph, une importance
particulière.

Le Conne-Mhoire ne mnsacre cependant que huit ;%es de son Exposé de
droit »(1) à ces questions essentielles.

II est vrai que dans la partie de 1'« exposédes fait:>> que le Conme-Mémoire

consacre A l'aliénationdes biens (2), se tmuvent aussi mêléesertaines considerations de
drait, dont il a paru préférablenéanmoins de reporter la rélütation ici.

Reprenant l'ordre suivi dans la première parùe d,: la Réplique,la présente
section examinera successivement les violations flagrantes dii droit espagnol commises
à l'occasion de :

1) l'autorisation de la nomination des syndics;

2) l'autorisation de la vente des biens;

3) l'adoption des modalitéset mnditions de la vente.

Un bref épiloguetraitera de l'adjudication et de cenains des recours qui den-
suivirent.

(1)c.n4.,iv,chap. IV, pp. 532à 540.

(2) C.M.,Chap. III,pp. 374A426.(681) Avant d'aborder la première de ces subdivisions, il est nécessaire,pour per-

mettre à laCour de realiser lagravitedes infradons légalesqui ont étécommisesdanscette
phase essentielle de la procédure, d'exposer synthétiquement certaines panicularites
du droit espagnol de la faillite.

a) La premiere consiste en ceque, b partir du jugement dédaratif, la procédure
de faillite connaît d'abord une phase intérimaire, de caractere essentiellement mnser-

vatoire, où la gestion et la consenation des biens sont anfites i)un deporirario,terme
que le Gouvernement belge a traduit dans ses écrits par l'expressio((séquestreprovi-
soire ».

Celui-ci est, suivant I'anicle 1044, 44 du Code de commerce de 1829, chargé
de la comervorionde tous les biens saisis, tant meubles qu'immeubles (Art. 1046, 4O
et Sa),jurqu'i) ce que les syndics soient nommés.

Sa gestion est placéesous le contràle du commissaire(Art. 1045,59.

Outre l'administration et la conservation des biens, le séquestre provisoire a,

suivant l'article 1181 de la Loi de procédure civile (1), l'obligation de recouvrer les
&ces du failli et dc proposer au juge I'alienation des biens meubles qui ne peuvent
se conserver.

La mission du sequestre provisaire peut prendre finde deux manieres :sait
par la rttracfafion (reposci6n) du jugement de faillite, auquel cas le sequestre provi-
soire resumera au failli les biens saisietslui rendra mmpte des actes d'admhisssation

qu'il aurait accomplis durant ses fonctions (An. 1167 de la Loi de procedure civile);
soit par la nomination des syndics par l'assemblée des créanciers,auquel cas il remettra
aux syndics les biens saisis et rendra compte au tribunal de son administration (Art. 1185

de la Lai de procédurecivile).

Dans cette demiece hypothèse, une fois les syndics nommes, la procédure de

faillite entre dansnedeuxieme phase qui doit la conduire, nomalement, à son terne,
soit par la conclusiond'un mncordat entre le failliet ses creanciers, soit par la liquidation
des biens de la masse en vue de la répartitionde son produit entre les créanciers.

Les syndics ont, en effet, des attributions beaucoup plus étendues que celles

du sequestre provisoire. Suivant l'article 1218 de la Loi de procedure civile, au soin
qui leur incombe de poursuivre I'muvredu séquestreprovisoire quant àl'administration
des biens saisis et le recouvrement des créancesdu failli,vient s'ajouter (An. 1218, 40)

(1) Cetredisposition,comprisedanr letitre XII de la Loide procedurecivilcrelaàila
faillite des non-commeqsnts (raimro), esr applicablei)la faillite ds commcrpnts(quirbr~)
reglk par le cirreXII1 de lmeme laicn vertu de l'An. 1319de celle-ci,qui stipule que,pour
tour cequi n'wr pa~prevu su Codede commerce (lisezde 1829,la Loi de procédure civilcde
1881 étantde quatre ansantericurehl'instaurationenEspagne du Code de commerceactucllr
ment en vigueur)crdans lcdir titre XIIIon fera spplicarioncn ordre supplkrif,de dirposi-
tions du tirrc XII. Lorsquedans la suite dl'expose,il sera faCtatd'anidcs mmprir dans
ledit tiue XII, c'estque ceux-cisonapplicablesen matièrede failliteconformkmcntau renvoi
de l'Art. 1319prkitk.la tache de pder à a la vente et réalisationde tous les biens, droits et actions du failli,

dans les conditions les plus amrageuses et en respenant les fomialitéo de droit »; c'est
B cux aussi, suimt le mb article, qu'il appartient d'-miner les titres de dancc
et d'ai proposer la remnnaissance et le classement b I'assmiblk des crçuicien. Eh,

c'est B eux qu'incombe la mission de payer les rrtanciers b l'aide des fonds liquides
qu'ont pronirés à la lamassele remurnent dw utances, l'administration dw biens
n la réalisation de eux4 (Articles 1286 et ssde la Loi de prwédure civile).

En Mé, alors que le séquestre provisoire a une inission limit6e b la mnser-
vation des biens de la masse, l'activitédesyndic dsit, au contraire, tendre b «liquider »

ces mhnes biens pour en répartir le pmduit mue les créanciers.

b) La deuxième parrinilarité du droit espagnol de h.faillite rbidcdans Ic fait
que la procédwe est divisée en cinq « sections », dotks d'une cenaine autonomie

(An. 1321 de la Loi de pmcédure civile) (1). La première comprend tout ce qui est
relatifà la dédaration de faillite, aux mesures qui dérivent de celle-ci et de son exécution
(en cecompris les remurs mnrre le jugement de faillite), à la mmimtion derryndicret

au mnmrdat &enmeliement mndu entre le failli et ses créacien. La deuxitme cnglobc
la saisie des biens et leur administration, jusqu'b la liquidation totale et la reddition
de comptes des syndiw. La rroisieme mnceme les mnséquetlces de l'effet rétroactif qui

s'attache àla dédanition de faillite. La quatrième, l'examen, la remnnaissance et le clas-
sement des crhces ainsi que leur paiement. Enfin, la "nyuième vise la quaühnition
dc la faillite et la réhabilitation du failli (Art. 1322 de la Loi de procédure civile) (2).

(682) Les dispositions légalesparticulières que l'on vient de rappeler peuvent se
synthetiser comme suit :

a) La loi a veille à ce que, des la declaration de faillite, les biens du failli soient

mir à l'abride toute malversation, cnles confiantà un séquestre provisoire, qui toutefois
n'a pm le pouvoir de les vendre,sauf dans le cas exceptionnel où ils risqueraient, sinon,

de déperir.

(1) An. 1321.- <La pmcMure en ce qui concerneIcs faillircs da commerwnw, se
diviseracn5 sections; Al'intérieurdchaninc de ccsrcctians la rcrcs dc procédurs'yreftrant
moriirucrunc Jrr Aowieri rcprrc< (piria< reparda,, laqucl~ <c ruhdsuiwroni zileuriaur cn
auldnr JF brancha qu'il%cra ncmwirc pur Ic bon ordreci la 'Ilrrdc la prwtdurc cc pour
que ccllc-crr murrui\c arec ioutcla r~nidirt aürlblc ranÇircralcnia oni dm ioeidcntnsur
&quels il ne pourrait pas étreprocédé~imul&nément.

(2) An. 1322.- a La Section 1 comprendra tout ocqui ar relatif Ala dklaration de
faillirc, la dispositionsqes r&ulrcnrCr leur uhtion, la nomination dcs syndim, ainsi que
la incidents mnamanr leur daticution et leur rcmplammcnt, et le mnmrdar cnrrcla crénn-
cierset le failli qui menrafinb la procédurr.
LaScnion 11mmpreudra la formalit& de saisie (mupwidn) des bicnr du failli et tout
cequi mnarnc I'adminirmtion de la faillirc jusqu'Ala liquidation totcrla reddition de
mrnpra dcs syndics.

La Sectio IInI comprendra la actionauxquellesdonne licu l'effetrtvavtif de la faillite
sutIcsconvaw et actes d'adminisuarion du faiandri- b la dklararion de faillirc.
La Srnion IV comprendra la vérificationet la rmnnai:sma dcs méaar mnue la
m-, la déceminationde leur rang rapmif crle paiement da datanciers.
La SectionVcomprendra laqualificationdela faillicrlariihabilitationdu faiB.i b) Si Ic jugement dCclaratifn'est pas rapporté,le séquestreprovsroapplC

S céderlaphc mu ryndic~.

c) UI m'mnm dc ceux-ci doit s'effectuer&m IopmiPIe sectiondc la proddure
(celle4 mèmcoù se déroulentIcs remurs contre le jugement de faillite).

d) Cene nomination prémppose la cornocation en assembléedamdnMerr, aux-
quelsil appartient de nommer Lsyndics.

e) Une fois nom&, les syndics doivent, sauf conmrdat qui doit intervenir
dans la premitre senion, proceder, &nr Ir cade In dm'hr ucrion dc la pmcéùure
de failliSela liquidatidesbiens, cn tant que moyen de se procurer l'argentntccssaùe

au paiement da crtanciers.

j) Lessyndicsdoiventensuitcdnnt k cadrdeIn qunrn'hnrse-c~idclaprocédure,
après avoir v.5rifiéet classe les crtances suivant leur ordre de prCférence,pder

au paiement des créanciers.(683) La premitre partie de la présente Replique(rupa, no 151 et ss.),a précisé
comment la convocation de l'assemblée des créanciers et la nomination des syndics

par cette assembléese heurtaient A dmx obrrmIes qui, pendarit plus d'un an, furent con-
sidé*, tant par les rensnts du groupe Mardi que par les tribunaux, comme insumon-
tables.

II suffud aonc ici d'en rappekr la nanire et de dhiontrer que, contrairement
A la thèse que le Gouvernement espagnol cherche Aaméditer, c'ut au mépris de dispo-
sitions légalesaussi claires qu'impénitives queces obsrades Ilrenr - lorsque le gmupe

Mardi en maniiesta le désir - sommairemenr &nés par I'arrèt de la Courd'appel
de Barcelone du 7 juin 1949, conümé, sur recours en rétractation de la Barcelona Trac-
tion, par arrèt de la mèmc Cour du 30 juin 1949.

a) Rmior obstaclelégal: absenced'uneliste dei mPnntïnr.

(684) Le commissaire a, en vertu de I'article 1342de la Loi de procedure civile (1).

l'obligation de présenter«au Juge la liste des crénnciers du fàiill qu'il a dû etablir dans
les trois jours suivant la déclaration de faillite »c'estseulement «au w » d'une liste
nominative que le juge, auxtermes de ce mème anicle 1342, fixe la date de la réunian

de la premiere assemblée du aéanciers. II ne peut d'ailleurs en ètre autrement pubque,
suivant I'anicle 1063 du Code de commerce de 1829 (2), aiiquel l'article 1342 renvoie
expressément, le commissaire doit convoquer les créanciers par une circulaire Aremettre

(1)M. 1342.- Le Commissaire prhentcra au Juge la liste da néanciers du failli
qu'ildoit draser dansla [mis jours qui suivent la dtclararion de faetlau w de cemeliste,
tenant compte de cequi est établA l'article 10du Code. modifiépar la loidu 20juillet 1878,
on fixera1sdate pourla rhnion de la prcmüm aucmblk générali: , laquelle seront convoquéJ
Icscrhcicrs de la fapn prévue parl'aniclc 1063dudit Code.

S'ilexiste da créanciersdont le domicile et inconnu, on la convoquera par avis de la
manihe pprhruepar l'article 1197de la présenteloiS.
(2)An. 1063.- <Le Cammiuaiic veilleraAétablir, dans1s vois jourssuivantla di&-
ration de faillire,la liste de mhncicrs du faillid=apqui résulwdu bilan,« ICSconvoquera
h l'assemblée généraplarcirculakc rédigéeAccreffetqui seraportéeAdomicilepour la créan-
ciersqui réJidentdansla mèmeIocalitCet cxpédik par le prcmicr courrieaux absents,l'uneet
l'autre formalitéséranrconsignéesau dossier.

Si le failli n'avaitpas présentésonbilon,établirait1sli:!tedes créanciersqui doivent
etre convoquésindividuellement d'sprb Ics rcnscignemcntr fournis par le Grand Livre; et
dans lecu, où celui-cn'existeraiF, d'aprb 1- nurrtslivreci papiers du failli et la indica-
tions quc fournirait celui-ci ECS cmployeS .. d domiXe aux créanciers résidantdans la localitéetB envoyer «par le prmiar eowriet »
à ceux qui ne s'y trouvent pas. Autrement dit, tour los méam'ms connus doinetc foire
I'oljerd'me connocarionpersonnelle.

Or, comme il a étéexposéci-dessus (supra,no1521,dans le document qu'il
(685)
présentaau juge de Reus le 27 féwier 1948 (A.R., no 33), le mmmissaire s'était borné
B indiquer le montant global en principal des émissionsd'obligations en circulation de
la Barcelona Traction, avec mention des intérètsarriérésau 31 décembre 1946 sur les

deux catégoriesd'obligations en Livres sterling, alors que bon nombre de ces obligations
faisaient l'objet'inscriprionr nominnciues(1).Le relevé établi omettait, d'autre part,
toute mention des dettes autres qu'obligataires, alors que le montant de pareilles denes

figurai!au passif du bilan de la Barcelona Traction au 31 décembre1946(2), bilan sur
lequelle commissaireddclaraisfonder.

L'insuffisance manifeste de ce premier document avait amenéle juge, larsqu'en
mars 1948, à la faveur d'un déblocage temporaire de la procédure, il prit les premiéres
mesures en vue de la convocarion de I'assembl& des créanciers, A sommer le commis-

saLe d'établir la liste requise par la loi (supra, no 152), mais le nouveau document
que le commissaire lui remit à cette effet le 17 avril 1948 (A.R., no 34) n'&ait qu'un
rhmé du précédentet ne répondait pas plus que celui-ci à la disposition impérative

de la loi.

En omettant d'établir cette liste nominative des cdnciers, le commissaire
(686)
avait donc violéune disposition impérative de la loi. II tenta, il est vrai, de s'en excuser
en indiquanr, dans le document précité du 17 awil 1948, que « les famialités de saisie
n'ont rias riemis au commissairesoussigné de savoir Lenom des créanciers ..parce que
-.
les seulesdettes connues jusqu'h présent sont les diverses émissionsd'obligations cansti-
tuées oar des titres au oorteur a. L'affimiatian du cammissaire n'&taitPas seulement
doublement inexacte, ainsi qu'il a étésouligné plus haut, mais elle faisait apparaitre une

auve omission, non moins grave, dont cet organe de la faillite s'était rendu coupable
dans l'exercice desa charge.

En effet, si les« formalitésde saisie... » ne lui avaient appris le nom d'aucun
créancier,c'est parce qu'il n'étaitpas en possession des« livres de comptabilité,papiers .
et donvnenrs de toute sorte » de la société failli, ont le juge de Reus avait cependant

ordonné la saisie, mais qui se trouvaient évidemment au Canada. Le commissaire, on
l'a w, (supro,.nQ 152), n'avait fair aucune tentative pour entrer effectivement en
possession de ces livres et documents, bien que (voir supra,iio549) la lai espagnole (3)

oblige Lesorganes de la faillite à procéderà l'appréhemri norPriPlledes biens, papiers
et documents du failli.

(1) Voir le certifidu ~gisrX de obligationsnominarivesde laBarcelonaTraction à
ladate du 12 février1948 (A.R.,no 35).

(2) Ellesy figuraientsoula rubrique'Accounrp rayableondaccruedcharges*et y étaient
port& pour la sommede 157.692,50S.
(3) Voir norammenrles micles 1045 et1046du Code de commercede 1829.510 BARCELONA TRACTION

Sans doute, pour les titres des swittes auxiliaires, les orLafdüte avaicnt-

ils, on l'a w, estimCpouvoir se dispenser de toute saisie effectiveAla «passession
médiateet civilissime » que leur avait conferte le jugement de faillite. Mais ce subterfuge
ne s'appliquait évidemment pas aux livres de mmptabilite, dont la parsesrion médiate

ct cidissime n'auraitCré d'aucun scmurs.

L'arase invoqute par lc commissaire n'en était donc pas une et, en manquant
ainsiaux devairs de sa charge, il mettait le juge dans L'imprritiliti ldgnlr derateed

pour la convocation de I'asscmbl6edes créanciers(1).

(687) Si (NPT~, no 152) le Conm-MPmoire passe cene question entitrement
sous silence, la Gur d'a~~el de Barcelone, elle, s'est rendu compte de cet obstacle
légalqui, de toute fapn, s'opposaitQ la mnr.ocation des abciers; mais, nu lieu dc

le mvecter. eue a osécene chose extraordinaire -sans mêm,: v Ctre invitemr aUNne
dcrpanies, et donc rpgnranhnmr - de prévoir,dans le dispwitif deson am&du 7 juin
1949, que « L'énum6rarianou relevédes créanaers qu'aurai.: dresst le commissaire »

pourrait êtreremplad « s'ily a lieu » par les « déclarations ou exases qu'il aurait for-
mulées », sanstenter d'aüicurs de jusrifier, daaunui de sr; moufs, pareille entorse Q
la r6gk légale.

La Cour ne pouvait faire savoir plus clairement au juge special que, lorsqu'il
réexamineraitla demande de convocation des créancierspreseatée par la societe Namel,
du groupe Marcb, il n!aurait pas As'arreter AI'obsmcle legal que l'absence de liste des

n%incim opposait A cette mnvocstion.

Cene u indication » donne au juge *taitB toute évidence,doublmcnt illegale,

d'abord, par son mntenu ct ensuite, parce qu'en la formulant, la Cnurstatuait sur une
demande que les parties ne lui avaient pas soumise.

On est surpris de mnstater que Ic Gouvernement espignol, qui attache tant de
prix au « principe dispositif », c'cst-Q-direcelui de la « passi\ite du juge », au point de

proclamer qu'il est interdit b cc dernier de prendre en considération les circonstances
les plus gravement suspmcs dans lesquelles des danandes lui sont soumises, demeure
muet devant la meconnaissance mr la Cour de Barcelone d~ mêmeriri. .ie dans ce

qu'il a d'incontestableAsavoir la rtgk qui dtfend au iuge dc statuer ullro petita (2).

(1) Dans a sens ,oirla citationde RamirczreproduAtla iiote(4)abasdela page516
O-dusaus.

(2) DansI'anncxc1au Chap. III (vol.VII, p5.crss.que le CarreMhoirc consacre
Qa fameux «vrineia dir~ositif». onli(D.6) que celuisi «réxi1aussi la relation qui doit
existercntrcIcdispaiitif dujugcmc& prono*çepallu iuga lat;ibunauxcr la questionsqui
leur onhé soumisa par la partiea.leCarre-Mhoihoihcite Bl'appuide ccltc r$ld'ailleurs
inmnrurk, Izarticlc359dlaLai dc proctdurc civile,qui stipuleque lu jugementsdoiventerre
mdomis aux mutru ciautm orCrentionsvrLsentéar6mliérenientDar lu vania au mun
du procès.Plus loi(p. 7)la annextc& ~onlrr-~8mo;re ré;um;cettc règlccnquelqucs
mou : «Lsjuge ncwu1 p%saccorderplus quecc quilui aétédemindé (excèsou rtroudrcuns
questionquioeluia pas ttt porte pIcsparties,>. b) DN.W&IP obstacle/&al.-le rurpenrionde la pocddzne

(688) La première partie de la présente Re'plipe (rupm, no 153) n exposé

comment les déclinatoires de compétence présentes successivement par deux
comparses du groupe hlarch, MM. Garcia del Cid et Boter, avaient eu pour but et pour
effet, par application de l'article 114 de la Loi de procédure civile (I), de suspendre

laprocédurede faillite, ete depuis Iclendemain du jugement déclamrifdu 12février1948
er, pratiquement de manière continue, jusqu'en 1963. Eue a montré, à cette occasion,
que, pendant neuf mois, ni le groupe hlarch, ni le'commissaire, ni le juge n'avaient

estimépossible de considérerla remise 2 une date ul1é"eurede la nomination des syndics
comme pouvant « entrainer des pré.ud.cesirréparables *, ni donc de faire a..licalion,
en faveur de cette nomination, du deuxihe alinéade cet article, qui ne pemct de deroger

à la rurpcnrion résultanrd'undklinatoire que lorsque pareils préjudicessont àcraindre.

(689) C'est en janvier 1949, on I'a w (ruprn,na 153), que le gmupe March
se décida à faire entrer, mdte que cohe, la procédure de faillite dans sa phase
de liquidation, ce qui supposait nécessairementque les syndics fussent nonhés, puis-

qu'eux seuls avaient le pouvoir de vendre. II a étéexpose comment la premièredemande
d'une société du groupe hlarch, la SociéteNamel, rendant à obtenir cette nomination,
fut,une première fois, rcjcréepar le juge spécial,comment le recours de Namel contre
cette décision fut suspendu, et dans quelles circonstances - particulièrement révC-

latrices de la collusion existant entre lesdivers comparses du groupe hlar-h la quesrion
fur ponee de-r laCour d'appel de Barcelone, qui, par sonarrèt du 7 juin 1949,décida
d' « excepter » de la suspension les seuls actes nécessaires la nominauon des syndics.

Tour en ép.ngl~nt certainesconsidentions extra-lég-lespa~ lesquelles laCour de
Barcelonetentait de justifier son estmurdinaire décisionpar les circonstances particulières

de la cause. er en sou-irnant quela vraie iustification s'entr0uvair.e" fait.dans le souci de
répondre aux desiderata du groupe Abrch, la premiere partie de la Répliqu emm,
no 153)avair renvoyé à la presenre secrian la demonsrration du manque de fondemenr
des motifs juridiques invoqués par la Cour d'Appel de Barcelone, auxquels le

Cowtre-MPmoin r'a d'ailleurs rien trouve à ajourer.

(690) Au moment où la Cour d'Appel prit cette décision,l'étatde la procédurene
laissait pas d'€Irassez complexe, et il convient sans doute dele determiner clairemenr.

(691) 11étaitla résultanted'une sériede décisions prisespar les tribunaux.

o) Ln procédurede faillite était,danrson mrembles,uspendue par l'effetdu décli-

natoirc Roter, en application de l'article 114 de la Loi de procédurecivile (ordonnance
du 31 mars 1948 - A.M., no100,vol. II, p. 399).

b) Les actesàexécuterdans ladeunèninseaion,dénvanrde I'executiondu jugemenr

de faillite, avaientC cxceprésde cette suspension (ordonnance du 5 avril 1948- A.M.,
no103, vol. II, p. 402).

(1) Le tenede cetanicle crt citéintégralcmer lapagc89 ci-dessus.LcGouvcrncmenr
belgea demontri purailleurs (suprano' 619ss.) que c'esh ton que Irjuge de Reus en avair
fait applicatioau dtclinaroire Borer,parce que celui-ci virait la juridicrion da tribunaux
espagnolsdanrleur enremhls. Mais, en l'appliquantincorrectemeni,laCour d'appelde Barce-
lone a iijoutune deuxi&mc faute Ala première.512 BARCEWNA TRACTION

c)Saisi en juin-juillet 1948 des recours fondamentaui: de la Barcelona Tracrion
(opposition au jugement de failüte - incident de nullire), le juge special avait suràis

staNer par suite ds In nrrpewionyui affectairIn procddure(ordonnances des 26 juin et
3 août 1948 - A.M., no' 126er 131, vol. II, pp. 442 et 487).

d) Saisi en janvier 1949de la demande prerappelk di: Namel tendant à obtenir
la nomination des syndics, le jugepecial avait decide qu'il n'y avait pas lieu d'y proceder
(ordonnance du 12 fevrier 1949 - A.M., no 145, vol. III, p. 564) au motif que carre

minarion renrrair dom la premièrseection,gui droitruspendup.

e) Le même 12février 1949, le juge $pénalavait rendu un jugement rejetant le
dedinatoire Boter, wntre lequel ce dernier avait aursitbt iriterjeté appel, et cer appel
mait drd admir d deux efferrpar ordonnance du 25 man 1949 (A.M., no 111, wl. II,

p. 416).

j)Le 26 mars 1949,le juge special, se trouvant, du fait de l'admissàdeux etiets

de I'appel de Boter, dessaisi du dossier dea faillite (1), avait rendu une ordonnance par
laquelle iledarait n'y avoir pas lieuà stamer, pour l'instant: sur le recouren reconsi-

deration de Namel contre la decision rappeléesub d) ci-dessus.

C'est dans ces conditions que la Cour, appelee à conriaitre de l'appel Boter, fut

saisie incidemment par Genora, une autre societédu groupe March, d'une demande
insidieuseayant traitA la nomination des syndics (supra,no 152)Dans le dispositif de son
&rit de comparution devant la Cour, du 23 avril 1949,Genora sollicita, en etier, htitre de

demande additionnelle, que la Cour ordonna1 «larestitution dii present dossier au Tribu-
nalspécialfin qu'il pCCMecopie des documents nécessairespour mnnaitre de la recon-
sideration de l'ordonnance du 12 févrierdernier » rejetant la demande de Namel (M.,

1,no 170,p. 79,et A.Al.,no148.vol. III,p. 571).

La Barceiona Traction s'opposa énergiquement B cette demande (A.M.,
(692)
no149,vol. III, pp. 572et ss.) A.find'eviter les réMtitions,son argumentation, de mème
que cellesur laquelle se fonde son recours de retractation (A.M., no151,vol. III, pp. 583
et ss.) contre'arrétdu 7juin 1949,seront examineesen mêmetemps que seront denoncks

les erreurs grossiéresaffectant tant ledit arrêt que celui du 30 juin quconfirma.

Et d'abord le dipsiri/ de l'arrêt du7 juin 1949.
(693)

La Cour nc s'y borna pas à faire droità la demandi: additionnelle de Genora
ci-dessus rappelee, en ordonnant le renvoi, au juge o quo, de:; piécesdu dossier qui lui

etaient necessairesà l'examen du recours de rétractation de Nmel et qui, par I'etiet de
l'appel, etaient en possession de la juridiction supérieure. Allant beaucoup plus loin,

la Cour cDmmetz$a par déclarer d'inirinrive«exceptts de la suspension qui affectela
première section de la proddure de faillite, tous les actes qu'il y a lieu de faire pour la

(1) L'admissionàdeuxcffcrsdeI'aripeldeBorer eût faipasseriourle douicr delafaillit<
au mains riela luridmio du dcgrt wpcrirur,roniormcrncnl b I'iniclc389 Acla Lu,dc pr+
cCdurccivilerileluge~péc~ a'avaidécidf Acmnrervcr par Je\crs luIrdiiv%icrr1~ dcuxiemc
reniurnclalifaI'adminirrraliundes biendc laf~illilcl ;e rnannlicJtionAc I'~ni.lc 3902O.
delamhe Lai, quiexcep;;de la r;anîmissioà la juridictionsu&ieurc toutcc quise refëre
àI'adminkrration,gardect conservationdes bienssaisisou stqucslres judiciairemeit. convocation de la premikre assemblk des créancierset la dhignaton des syndics avec les
effm qu'ils doivent produire dans la deuxitme section (relativeà) l'administration des
biens saisis.» (A.M., no 150, vol.III,p. 581).

Une considérationbien simple suffiraà faire comprendre toute la portéeet, aussi,
toute la gravitéde cette décisionrendu- on le répète- ulna petirapar la Cour d'appel

de Barcelone. Se fiit-elle bornéà ordonner, corne l'avait demande Genora, le renvoi
au juge spécial des piècesdu dossier lui permettant de staNer sur le recours de reconsi-
dérationde Namel, que ce juge se fùt retrouvé,au point de we pro&dural, exactement
domIomémeriruorion aù il étaitlorsque, le 12février1949(c'est-à-dinwnr l'admission

à deux effets de l'appel Boter), il s'éraitrefuàédonner suite la demande de Namel
visantà obtenir la convocation de l'assembléedes créancierset la nomination des syndics
au matif que «le cours de la procédure principale dans laquelle doivent étre réalisés

les actes sollicités,se trouve suspendu ». Autrement dit, la seule réception par le juge
spéciald'unextroir du dossier, qu'il possédaittour entier lorsque dejà il avait statuéle
12février,n'eùt apportéaucunélémentnouveau qui lui eùt permis demodifier sa décision.

Saisià nouveau des piècesdu dossier, le juge special n'aurait pu que déclarer non-fondé
le recours de rétractation de Namel.

C'est donc pour lever l'obstaclelégalde la suspension quis'opposait A la convo-
carion de l'assembléeen vu6de la nomination des syndics, et pour obliger le juge spécial
àréformersa décisiondu 12février,que la Courprit l'initiative d'ailer audeld de ce que

Genora avait sollicité,etrononp cette «exception »àla suspension générale qui affec-
rait la procédure.

Ce faisant, la Cour d'appel de Barcelone a donc non seulement commis une

autre infraction flagrantela loi (en l'espèàel'article 114de la Lai de procédurecivile),
mais elle a, en outre, unenouvelle fois, statue ultrapetira (1).

(694) Les motifs de I'arrétdu 7juin ne contiennent aucune justification sérieusede
cette nouvelle infraction à la loi.

La Cour, aprèsavoir rappeléla regle générale de suspensionde l'article 114de la
Loi de ~rocédurecivile, relkve étranaement le fait au'en l'es~èce«il s'aed'une orocé-
-
dure universelle où il y a un grand nombre de créanciers intéressés,une considérable
r.iacse de biens et tout un complexe d'aflaires en activn,éet en conclut, de sa propre
autoiité, qu'il doit, dans un tel cas, être faitexcepàila règlegénérale, ence qui çon-

cerne les actes relati«à la manièrede régler ladirection dans la gestion et l'aflectation
des biens de la masse », actes dont la loi reconnait l'urgence puirqu'elle dispose (anicle
1062du Code de commerce de 1829)que la convocation des créanciersne pourra être
différéede plus de 30jours aprèsla déclarationde faillite.

Suivant la Cour, cene dendre disposition, spécifiquedu droit de la faillite,
(695)
doit avoir le pas sur la disposition généralede l'article 114de lade procédurecivile.

(1) Surl'atteintau * principedisposit*fqu'impliqueunedécisionrendue ulmoptitr.
voir note (2) abasde la page 510 ci-darus. Au surplus, si telle hait la ponée de l'article 1321, ilnese onçoit pas que la Cour,

si elle avait voulu respecter l'&lit6 des panies, ne l'ait pas egalement invoqué pour faire
échapper A la suspension cette autre panie de la praniere secrion qui mncemair les
recours du failli et qui, plus que tout autre acte, méritait, dans une saine conception

de la jusrice, d'êtrejugée avecun maximum de diligence.

Ce n'est pas ce que fit la Cour. Au antraire, par un aurre arrêt(mpn, no IZO),
et qui pis est,érnitdu mémP jour, elle maintint, expressément et dans route sa rigueur,

la réglede la suspension en ce qui concerne l'examen des recours du failli. Une fois
enmre, la balance de la justice espagnole étaitA deux poids ...

(697) Tous les arguments qui viennent d'êtreévoqués, et biend'autres encvre, la
Barcelana Traction les avait fait valoir en substance lorsqu'elle s'étaitopposeAla pré-
tention de Genora. Comme I'arrètdu 7juin ne les avait pas rencontres de maniere sérieuse.

elle les avait réiterésdans le recouren rétractation fdoliuil qu'elle présentale 14 juin
1949 contre le susdit arrêt(A.M., no 151, pp. 583 et ss.)

Pa- eux, il en est un, d'importance, que l'arrêtdu 7 juin passa complete-
ment sous silence. ... ce.aui e. . .ue ~ourauoi il n'aaas étémentionne dans Panalvse
qui vient d'êtrefaite de I'arrêr.

Repondant Al'argument que Genora prétendait tirer de l'article IO62précitedu
Code de commercede 1829, &savoir que la réunionde l'assembléedes créanciersne pou-
vait en aucun cas êtredifféréede plus de 30 jaun aprésla déclarationde la faillite, la

Barcelona Traction (AM., no 149,vol. III, pp. 575et 576) avait fait valoir que ces der-
nien termes devaient s'entendre comme visant une déclmarion ayant ocpuisforce dechse
jugée, ((UM dec/arn&dnfinne), aprks examen et rejet de L'oppositiondu failli.

A l'appui de son affirmation, qu'elle qualioait d' «axiome en droit commercial »,
la Barcelona Traction citair l'opinion de Rives y Mani, une autorite classique espagnole

en la matikre.

On ne peut mieux faire que rrproduire ici les propres termes de cet étninent
juriste, quia le merite d'avoir poséet résolu laquestion avec uneégaleclarté :

*VIII. - CONVOCATION DES CREANCIERS A LA PREMIERE
ASSEMBLEE GENERALE. - Laconvocationdes crgncicrs A la première assemblée
genéralc a1 la dernierr ds disposirionsqui doiventèueprises dans Ic jugementmeme
où sefaitla déchation defaillite,ainsqiue le prévoitI'anide Idu Co& decommerce
ancientoujours en vigueurpar suit? du renvoicxprb qu'yfaitl'article1333de l'actuelle
Loi de orocédurecivile.
Est-elle d'exécutionimmCdiiitccommeIcsdispositionsprecédenres(du jugement
de faillite)?

(1) Cc:, conriiluaiune ndu\clle violalioflagranteJu aprinclyea,5p~~illf.<clqur Ir
Carre-.lfirnoir< Idn-iirlui-in-mcJan$ ~nc noie annexe(.AC.\l.,n" 1, viilVII.pp 5 cl is.,
On v litencdrc(~bilm, ., 7..ut *Intribunau* nencutrnr. .a.mJ une ducsrton dc faiou de
dro6 le& a étép&&, lalaissersansréwnic, car,en &cas, ilsvioleraientl.irin.iw d'ada~tarion
par omission deprononce.
Ce principe s'imposede fa~onsi impérieuse h la conduireobservéepar 1s tribunaux
espagnolsque, mème dans Ica w où ils pourraiense prononcersur le fond d'unercquèteou
d'un recoursen sefondantsur uneseule da ausrions qui leur ont eréoosk, ils ont coutume
d'examinerroutes cr dianine ds questionss&ci& p& 1s plaideurs ,.516 BARCELONATRACTION

lin cl; de itilltic surî>ru il n'y , yh J: Ji>~ic.yuirqur, c.,mmr il n'estpr
po<<ihlcd'en ré<,o.luer13d6clrrrri.in, la pr.i:rJurc Jairsuivie ,un:.>ur :.II n'y a pr,
Je raiion de recarJcr I'rxrvuri.mJr. Laçiinri;i!ir>nJe 12 r remi:rc ~i.:rnklee.Le .i~~<e

apparsit lonqu'ils'agir dc faillitsur requète, où il peur y avoir opposition du failli et où
existe la possibilire que la déclarationde faillite soit révoqiiéeer ressans effet.
Lr lCn>JçJc 1829.dlnr le cui?" r;p,.v Jc six ~rli;lr.. rc .,nricJJe rn~nlcrc cri-

Jcnre s cc sulcr, car, alors qu'il Jc.ldrc J~nr rin ~rricl1.12h4°C le raiIl,::A admis a
dernmdcr 11 rcc in<iJir~ti~n Jeis .Irullrd!iun Jc ilillisr*ai>%prqu2i.r Jr I'ekk~ii. n
pro$irotreder CrJocnanLn rrl~«i,<rn 1.paia?.r ri mx h:1m du jwllt ,l,,dm5 LI:&ru-
:Ir 1033 11rrq-u:r<]ucIJ rr.'Iam~rt;.nJu f~illi.cnrrr Ir )u&!:menrJr iiillirr n'<mp?chrr3
ni ne ru*pcnJrn pl5 1'c~e;uiiaii Jri di,pu*iri.in, prcvuc.; IirreIV Ju Ii\,rc IV, parmi

~ ~ ~llc. fi"ure -- .uiivu-iri dr~n11 rrcmare ~nrml>lr* 1rdïel.J: ;ci dc~~ 3n~ ~ ~~
doit prevaloir? A notre sensl,e premier, parce que le secolid doir èrreconsiderécomme
abrogé du fait qu'aucune réference n'y est faite dans la Loi de Procedure civile, au
c. nir~irc lu premi;rqu, es<;si&ehpres.:incnr Ln, l'lit1Ill,,Cr ciiouiic pri;r.qur s'il
e.,r rai~onnahlc ci iurte Je prcv.iir I'ererui.im .,mneJuic. nJri~bri~ni L'<,pparitiandu

faillidc !oui ce uui :onJuira ,'~ir~rirB ILncri>niie erd :rbirn, Ju t'illli. rcllc I'drrri-
tstion de celui-ci, l'interception dsa correspondance, la piiblicarion par avis, et la saisie
jompiridn. Ji\ (pz~rmnt;iiu unri jur I'invcni~i~~ Jc- 1itrG ri pdpirrs. rsure,
ch.uc\ qui pcuicni lui iirc ri\rtiiuci. >cii fair dr.iic9.1r(CI~IIU~L~>~CI51Ir(J:;l~rdt~~>n
de iaill.!eci!liis..e$lnl clic<.t,ns hune nar cwrc à di<in.\>~ ~ ~icn<in~urr~ ~ ~ ~ ~ ~
~aur faire ce oui est nécessaireà la convocation de l'assemblée.carune fois celle-ci

&unie et les syndics nommés,la procedure dans toutes ses différentes parcies re~oit
uneirllc imy~lri<~n,ainsi que nousle \çrrdnr, qu'il p.iurili1 bien arriverdur.13 ii11,~~
soir Iiq~Jcc a\anr Jue 13rc:anriJ:rnri.n bitcrcrro;hcc, c dmr Ir wr du ::[tejernicrc
scrdii rcï.iluc drni un sens 13vir~hic au Jchlt~ur. clmrrcnl ouu:~dii-~,nLu1 rcrlirLçr
ce qui n'existe PIUS?

Cc critère est corroboré par les arc.IO30 dudir Code ancien, et 1328 de la Loi
de procedure civile.Tous deux concordent A dire que la ~irocéduresur reconsidérarion
doit ètre traitéeen présencedu créancierqui a demandé la faillire et de tout autre ou

tour autres qui auraient an~uye son action: et si le Code, v:s oluoue la Loi, ne dit rien
en ce qui concerne 1- syndics,qui sontles repr6sentak.s iégitik de la masse des
créanciers, c'estparce qu'il parait supposer que ceux-ci n'ont pas et&nommes et ne doi-
vent pas I'èrrejusqu'à ce que la procédure sur reconsidération ait pris fin O.(2)

Cette opinion doctrinale est approuvée sans rése::ve par I'éminent auteur

es-ag-ol De laPlaza, spécialiste du droit procedural et ancicn présidentde la piemikre
diambre du Tribunal Suprème(3). C'est dans le même sens également que conclut

Mez (4) dans son ouvrage récent consacréau droit espagnol de la faillite.

(1) Les italiques figurenau rexte.

(2) Rivcs y Mani, Teorid y procrice de acruaclojnuedrinal~rm marcriada Cmurio de
meedmer y quiabru, II, 2C edirion, pp. 272 et suiv. Madrid, 1!204. - Cet auteur invoque
encore,à l'appui de sonopinion, l'article 1167de la Loi de procéilurecivile, aux termesduquel
lonque la déclaration de faillite est rapport& r le séquestre provisoire et Ic secretaire feront

runis eu débiteur r de tous les biens saisis. Le fait que les syndics ne sontpas menrionnés
dans cet article implique en effer que, dans l'esprit du legislateur, taque le jugement de fail-
lite veut étrerap~~rté, les syndin ne peuvent écrenomés.

(3) DerschoProcesoi civi slariol, II, Madrid, 1945, p. 61i2: 'En ce qui concerne la
convocation de l'assemblée, donc le seul bu: est de procéder A 13nomination des syndics, il
semble rbulter de i'anicle 1033du Code de 1829 et de la référen:e expresse qui y esr faiteau
Titre IV commenpnanrpar l'art. 1044, que cette convocation doit etre faire immediatement e.
Rivcs y Mani csrime avec raison (op.cir.,vol.II,PD. 272-274) qui cette mesure gui, en réalité,

. .

(4 L, Qmebri>, 1, Har;elo:ir. 1959, p188 i S.wt ertiinJr, J.nc, dctdiirla Ji,p~,ir!.in
cxprcwc Je 1 art 1044 dd \icux C..J<:de c.irnmcrcc, q~cla :.ni.,:3li<rn rccllc cr rficriv: Jcr
creancierr P 13prcniibrc n,rcmblir gr'ncr.denepeur erre JcviJr~ r: cr2.urée qu: .10 Qumd le Que pouvait faire la Cour dc Barcelone dewt une inrerpritation aussi logique
de la loi,Q laquelle elle ne pouvait opposer aucuneopinion danrinale ou décisionjuris-

pmdentielle divergente? Embarrassee, elle prkfera, dom sonowérdu 7juin 1949, ignorer,
pu~emenret simplement, I'argurnent mis en avant par la Barcelona Traction. Er lorsque
la Barcelona Traction, en reprenant le moyen dans son recours en rétractation,l'obligea

Bsortir de son silence, elle s'en tira, dans sonarrét confirmatif du 30 juin 1949(A.R.,
no ]IO), par ce qu'il faut bien appeler une dérobade. Faisant allusion la citation,

faite par la Barcelona Traction, d'une «autorité bien connue », elle déclaraque cette
opinion ne pouvait être retenueparce que «envertu des dispositions de l'article 1330de la
Loi de procédurecivile, s'ilest fait oppositiàncelte déclaration (delaiIlite) et qu'elleest

reoaursée.le recours .d'a..ie.) n'es1admis qu'à un seul effet. I'eiïetdévolutieneconsé-
quence ce qui est prévudans la décisionconlenant cette déclaration demeure exécutaire
avec toutes ses conséquencesetses incidences ...B.

La Cour, en citant cet anicle, enfonçait une pont ouverte, car il n'est jamaisvenu
B l'esprit d'aucun auteur de Mer que Iàppel contre la decision rejetant l'opposition du
faiiü ne peut étreadmis qu'à un seul effet. ,Mais,en I'erpkce,comme on le sait, le recoum

d'opposition du failli n'avaitmêmepas et6 examine en premikre insrance, en sone que la
Cour ne pouvair tirer de l'article cire aucune conséquenceallant àPenwntre de l'opinion
de Rives y Mani.

(698) Sans doute le Gouvernement espagnol a-r-il eu conscience de la faiblesse

utréme dc L'argumentinvoque par la Cour d'Appel dc Barcelone, QI il I'a passe sous
silencedans leConrre-Mh're (1).Apres une simple allusion, du reste plus qu'obscure (2),
B la question dairement poséeBla Cour par la BarcelonaTraction, il s'esborné Baffirmer

que 1s règlede l'article 1062du Code de commcrct de 1829 n est d'une telle clartéqu'on
n'ensaurait obscurcir les termes par dcs interprétations hasardeuses»(C.M. I, ,nO 231,
p. 392). Ce qui est plus vite dque démontré.

mrnmirrairc, enc~hlion de sonJcvoir ICgdl,auraprcrenit 1'. *<ai,oiIirrcder oeuicicn,
du f~itli20 Et quand, cn uuire,le lugcmcnrJklaratifdc fiilliie secoule cnfurcc de cho~r
jugk (ho30g~nodojirmrro), roi! parccque I'uppuriiion'yai pis faiteroi1para que cdlc-ci
a ett rejctk r
Dansle mCmcsens cnmre : SauraJuan, Quiebrar,ûarcelone,1952,p. 82.

(1) LeContre-.\<&noirne Taitd'ullcunuucune nllurion.criurrtrJe laCiur d nppcldu
30 ,ut" 1949,JoniIcGouvcrnrmen~belge 3rcnu n rcprduirc cnrnnexr les'considrn<nlrA K.
no 1101

(2) L'allusion faiheI'araumcnrsoutenu Dar la BarcclonaTraction dansscskits oré-
sentCr h Cour d'Appel deBar&lonc,st nbsolknr inmmprehensiblcet constitue une ;tri-
tsblc difom~t,on du rn<i)cninioqut p~ la ru:itit fnillic no231 @p 191-392).aprh avuir
nppelt unc foisdc plus que, ruikan1aniclc 1062duCodedc rdmmerce Jc 1829,I'arrrmhlk
ds crhncicrs ne rruurn sc tcntrolur de 30 ,oursaarh la dcclar~rionde Ta>lliicl,Conne-
Mhoirr ajoure:
<La socieréfaillieaffirmaitque lecalculdu délaidemsefaireh partir dumoment où la
dklaration de faillire étaitdcvcnuc'irrh.oeabledu fait qu'il avait &réstatue surI'opposirion
~ ~ ~ ~ ~ ~r elle hon delai a.
II;;Ririh la Courde sertfereraux annens au MCmmolr prkitks, qui contiennent1s
deuxtcriu pr&cnt&hlaCour d'AppeldeBarceloneparla BarcelonaTraction, pour scmnvain-
cre que ccrrcsocitttn'ajamaissoutenu rien de sunblsblc.(699) Il faut relever, d'autre part, qu'en faisant préceder l'exposé qu'ilaüait faire
de la nomination des syndics et de la vente des biens d'un pzragraphe intitulé «Conse-
quences de I'inevacabilité du jucement du 12 février 1948 eii ce qui concernela vente

des biens formant la masse de la faillite» (C.M., IV, p. 376), le Gouvernement espagnol
facilitait sans doute en partie sa tache, mais reconnaissait, au moins implicitement, que les

anes de rirocédure qu'il allait analyser -.vvosaient que le .ugiment de faillite fDI&&-
blement devenu irrévocable - ce qui, ainsi que le Gouvernenient belge le démontre par
ailieun, n'etait pas le casen L'espèce.

(700) Ainsi, on peut conclure de l'examen qui vient d'étrc fait des arguments
présentéstant par la Cour d'appel de Barcelone que par le Conrre-Mémoireq , ue le

Gouvernement belge est fondé B retenir commeune des iU@alitésflagrantes commises par
les juridictions espagnoles, le fait d'avoir autorisé la mnvocation de I'assemblée des
créanciers et la nomination des syndics, alors que la procédur,: étaitsuspendue et que le

jugement de faillite n'était pas mulC en force de chose jugée(1) (2) (3).

(1) + arrètsda 7 cr30 juin 1949 firent,de la pan de IrBarcelona Traction, l'objet
d'unpourvoi en cassation quifut déclaré.irrcce~blcpararrétdu Tribunal Suprémcdu 9 no-
vcmbre1949(M.,I.n~172,p.79:A.O.C.,n~31,uol.II,pp.413et414).

(2) Suiteà l'arrêtdu 7 juin, Ic juge spécial instruisitla dc.nande dc Namcl et, malgré
l'oppositioncharnéede la Bardona Traction (A.M., no 152, vol III, p. 589),y fit droit par
jugement du 28 juillet 1949(AM., no 153, vol.111,pp. 600 cr ss.)convoquant l'assemblée
ds créanciers.Cettedécisionfil'obierd'uneseriede recours dela parcde la BarcelonaTraction,
qui porta l'affaire jusque devant le Tribunal Suprème, lequel dtlara lepouvdi imeccvablc
pararrècdu 16janvier 1952 (M., nn173,pp. 79ct 80; A.M., no154,vol. III, p. 603;A.0.G
na31,vol. II, p. 414)Le Contre-MPmoir (p. 390, note 1) prhtend,à ton, que la Barcelona
Tractionse serait mise enmnrradictionavec elle-méme;il n'enest rien:si ella effectivement
sourcnu,dans sonrecours contreParrètdu 7 juin1949,ye la Cour<I'appelavaii,par sa decision,
préjugede la décisionqu'auraitàprendre Ic jup spécialquant hliiconvocation des créanciers,
l'arrêdu 30 juina &ne Ic moyen. II étaitdonc parfaitement logique que, devant le jugespé-
cial, la Bsrcclona Tranion soutint que,rluvanrlo Cow d'appe l:llr-mkna,e juge n'&raien
rien lipar les surditarrèrset pouvair donc parfairement rcjerer la demande de Namel visant
à la convocation dc I'asrembléeda &anciers.

(3) La nomination dcs syndin par l'assemblée donnalieu tgalemenr à une sériede
recours qui, fondéssur les nouvella illégalitéquiavaient érécommises 3 erre occasio n,
terminhnt par un amer du Tribunal Suprémedu 1" juillet 1951déclarant lepourvoi de la
BarceIonaTraction irrecevable(M., nm174 et 175,pp. 80 et81; A.M., no 157à 159,vol. III,
pp.612ctss.;A.0.C.,no31,vol. II,p.415).(701) L'illégalité commiseen nommant les syndics, alors que l'ensemble de la
procedure de failliteétaiten suspens et que les recours de la société failcontre la déda-
ration de faillite n'avaient pasétéexaminés,allait forcément créer dansla suite de la pro-

cédureune Cruarionanomale et sans précédent,qui n'avait pas étéprévuepar le législa-
teur, etb laquelle, dès lors, il était impossible d'appliquer, sans tomber dans l'arbitraire
le plus complet, les préceptes que la loi avait édictés pourles cas normaux.

Pour s'enrendre mmpte, il suffit de rappeler que, suivant le système légalde
la faillite en Espagne, lessyndic ont nomalement le pouvoir de réaliserL'actifen vue

de payer les créanciers,et que cette réalisationse situe, suivant la loi (art. 1322 de la
Loi de pmcédure civile), dans la deuxiémesecrion de la procédure. Or, celle-ci avait été
dedaree exceptée dela suspension par l'ordonnance du juge de Reus du 5avril 1948(1).

En sorte que, LhLoriquemenrd,ans le cas d'esphce, par suite de la nomination
des syndics, la voie conduisant Bla liquidation de l'actif se trouvait ouverte, alors que
tant la compétencedes tribunaux espagnols que la validitédu jugement de failliteétaient

enmre lub judico.

Une hypothèse aussiabsurde ne pouvait évidemmentétreconforme aux intentions

du législateur qui, en mnférant aux syndics le pouvoir de vente, n'avait pas envisagé
le cas où ceux-ci auraient Cté,en violation de la loi, prématurémentnommes dans une
procédure suspendue et où les recours du failli se trouvaient paralysés.

Cette hypothèse n'avait cerrainement pas étéenvisagéenon plus par le juge
(702)
de Reus quand, faisant droit Bla requète des demandeurs à la faillite (2), il avait rendu
son ordonnance précitéedu 5 awil 1948 :en déclarant exceptésde la suspension <iles

actes B exécuter dans la deuxième section qui dérivent de l'exécutiondu jugement de
déclaration de failliteet des décisionsposterieures auxquelles celui-ci a donné lieu in,
le juge n'avait pu viser les acres de liquidation de la masse faillie, puisque, au moment

-

(1) Le Gouvernementbelge a dtnoncé par ailleurs (rupro, na627),I'illégaldeécette
dkision. II reviendra dansIcsparagraphes qui suiventsur l'interprétation qu'lonvientde lui
donner.
(2) Ceux-cin'avaientd'ailleursdemandéque la poumuiredes $ formalitésde1s deuxièrnc
sectionrelariorà laroÿie (ooipocidnj +(A.M., no 101, vol. IIp. 4W).oiiil slatuaitla nomination des syndia, seuls qualifiéspoury proceder, se heurtait b un
obsrade Itgal dont le juge lui-méme reconnaissait Ic caractkre insurmontable (mprn,

no153, p. 88 ss.)Il avait du reste motive sa décisionpar la cxuideration que ciles mior
d'odmimirraiim de la faillite ne peuvent étre paralyséssou%peine de subir un grave
prtjudice ti(A.M., no 103 val. II,p. 402).

S'il avait entendu donner B son ordonnance du 5 avril une ponk plus large,
Ic juge aurait, au surplus, commis une infranion flagrante 8.I'aniclc 114 de la Lai de
procedure evile, étantdonnéque ce n'est que la suspension des anes relatifs 3 la mnser-
Vation et b l'administration des biens qui était susceptible d'entraîner le «préjudice

irreparable » qui, suivant le deuxi&me alinéa dudit anicle, peut, seul, justifier une
dérogation.

(703) Du reste, dans aucun des ecrits, qu'ils emanerlt de Namel, Genora, des
demandeun Bla faillite au autres alliésdu groupe March, qui Bpartir de janvier 1949,
se succedércnten wc de provoquer la nomination des syndics, il ne fur fait la moindre

menrion du pouvoir de Liquidation appartenant aux syndics qu'on voulair nommer;
Paccent etait mis au contraire sur la nécessité.sans dus tarder,de u consolider l'o-gane
administratif de la faillite» (1) et sur la nature d'acte d'administration que revêtait

la nomination des syndics. La socierc Namel, qui la premiéreprit l'initiative de solliciter
cene nomination, alla méme jusqu'B dire :

4 . ..c'et la première fonction des syndicsque d'.idminisrrtr l-se dans le
sms objectif de la faillite. II sr rrnain qu'ils d'auurs formions. Mais il at non
moins adn que dans la siniarionspdciaolùcse trouve la pr&cnre faillite m auva
fonctionsne pourraient parêrre rempliespar la syndics rins aacndre la main-lcv&de
la suspcnrion ...
... Pourplus dc clmi, nous nouspermettonsde proposernu Juge qu'ilpourrair
souligner,dam ladkision que nous sollicitonslalinirariorida qu'en a qui conme
l'activitéde syndics, elle ne pcur ucMa leurs fonctionrd'administration» (A.M.,
no146,vol. III, pp. 566567).

Il est non mains remarquable que dans son fameux arrêtdu 7juin 1949,la Cour
d'Appel eut soin de ne pas invoquer, pour precipiter le passage du régime du séquestre
provisoireBcelui des syndics, la cirmnstance que seuls ces derniers avaient le pouvoir

de vendre et de payer les créanciers,ce qui étaitI'aboutissemcnt normal de toute faillite.
EUe se contenta de souligner que les syndics constituaient

.. .un organisme pour la directioct l'administrationde la massede biens,qui
ne peuvent rater, joui aprk jourer sansque l'onsacheju:tqu3h quand, cnrre 1s mains
d'unrtquatrc provisoire émnger l'affaire... #(A.M., no 150,vol. 111,p. 581).

(lm) Ce i~péché originel ,adérivantde I'illCgaliréde leur nomination, exerp une

influence determinanie sur I'anitudc que les syndics, et le groupe Mardi qui les avait
désignés, adoprérat Bl'&@rdde l'aliénationdes biens de la masse.

En premier lieu, les syndia attendirent prb de deux ans avant de proposer au
commissaire la vente des biens.

(1) Ecrit de Namel du 3 janvier 1949(A.M., no144,vol. III, q. 560). Dans Lcméme
Ccrii,Namcl qualifiaitla nomination da syndicsd'a acte Icplus isscntiedu point devue dc
I'administrsrionde la masse .. En second lieu, lorsque finalement ils firent cette proposition, ils n'invoquèrent

pas le pouvoir généralde vente, propre A leur charge, mais, au contraire, la disposition
légale(an. 1181 de la Loi de procédure civile) qui permet au répertreprmisoi~ dee
(iproposer au juge la vente des biens meubles qui ne peuvent êtreconservés» (A.M.,

no175,vol. III, p. 673).

Le aracrère doublement anad de l'attitude ainsi adoptée par les syndics,
mérite de retenir l'attention parce qu'ilévele,à la fois, l'existence d'un obstacle légal
s'opposant à la vente souhaitée par le groupe Mardi, et l'habile subterfuge auquel il

fut recouru, avec l'appui inconditionnel des tribunaux espagnols, pour permettre à ce
dernier d'arriverA ses fins.

On commentera successivement, dans les paragraphes qui suivent, ces deux
aspects psniculiers de l'attitude des syndics, aspects qui sont d'ailleurs étroitement
Lés entre eux.

b) L'inrerluded# deux am,

On peut reproduire, à propos de la vente des biens, l'observation faite précé-
(705)
demment concernant la nomination des syndics : ce qui ripm'&e vue surprend, c'est
non pas que la vente ait étéfaite aussirBt, mais, au contraire, aussi tard.

En effet, suivant l'article 12de la Loi de Procédure civilc :

<Unefoin mis en possessiondesbienset effetde la faillitccivi(ca~ro), les
syndics procéderont& leur aliénatio... i>.

Et l'article 1235 précise mêmeque si les syndics estiment qu'il y a iieu, dans
I'interêtde la masse, d'ajourner la vente de cenains biens, ils auroAtdemander l'auto-
risation du tribunal, et celle-ci obtenue, jusilfier, devant I'assembl6e des créanciers,

des causes qui ont motivé cetajournement.

Ces deux préceptes légaux,applicables A la faillite des commerpts en vertu du
renvoi général de l'anicle 1319, imposent donc aux syndics de procéder sans retard

à la vente.

II est intéressant de noter que le Conne-Mhire lui-même,dans l'annexe qu'il

consacre aux cirègles du droit espagnol régissant lesfonctions du séquestre-dépositaire
et des syndics, pour ce qui est de la vente des biens composant la masse de la failli»e
(A.C.M., no150vol. VIII, p. 282) cite cesdeux anides et en conclut que « les syndics
doivent vendre aussi rapidement qu'il:$ont été misen possession des biens et effets

de la faillir».

Le Gouvernement espagnol fait ainsi sienne la thèse de la Cour d'Appel de

Barcelone, qui, dans son arrèt du 5février1952,reietant le recours de BarceIonaTraction
contre les décisionsdu Juge spéd ayant autoriséla vente (l), dédara applicables à la
faillite

(1)Cet arrft seraexaminé ci-dessous(ifro,nQn 717 ss.)52 BARCELONATRACTION

1- micla 1234et 1235qui fixent exactement,avec toute prkision, le moment de la
vente,et a moment se situe, sans doute aucun, immMirremcnr après que la syndics
aicnt été nommb et que les biens eteffets de la faillirc leur aiétércmis; qu'il faut
noicrque. pur la\.enic,ilrn'onr k~in J'aucunrnutoriration,ni Ju commi&irc, nl
du luge.ni Jcr crém;icr,,parcc qu'il,ddikenr y prr>c&lclur urdrc de la 121stnriqu'on
ncui IcJAluirr Ju mur nr.icéderonl du'.mnlo.r Ic lic.ilarrur. .ue c'estnrkirémcni
Leu nrer>as vendre que i<anicle 1235 uige que les sfndics obtiennmr I'autorislrion
pravtruiridu luge ~1ci~fin~tneJC*cr<-~nci&, je çene qu'ilnc fairaucun diurc que ccr
rni;lrx. fiuicdc iaircdes Jtrtinctionç,$'appliqucnis~x,vcnla Jc rnula opcccç, ranr
airllm oui virrnriIr ci,nserv=i!an Ja bien,.o.'a ;~llcs'u, on! nour obiet denran'dcr
Qleur liqkdarion * (A.M~, no 192,vol. III,P. 742).

Il est donc légitime de se demander mmment, en dép:.tde ces dispositions Légales

impératives et du désir évident du groupe March de s'emparer des biens le plus vite
possible, deux ans se passèrent sans que les syndics proparent la vente et sans qu'ils
estiment devoir sollicirer, en we d'un ajournement aussi prolongé, l'autorisation du

tribunal, comme le prescrit l'article 1235 précité.

La réponse à cette question est évidente :les syndicr n'avaient pas à se justifier
de n'avoir point proposéla vente des biens, parce que celle-ci trait légalement impossible
vu k situation de la procédure.

(706) L'obstacle légal était double : il était impossible ideprocéder à la liquidation
des biens du faiUi alors que Io le jugement de faillite n'était pascoule en force de chose

jugée (fime), et ZDque la procédure de faillite dom sa nrremble émitsuspendue par
suite d'un déclinatoire de compétence.

(707) Quant à la nécessitéde la fmneza du jugement doclaratif de faiüire, l'auteur
espagnol déjà cité, Ramirez (I), déclare qu'il faut poser

< la règle générale suivante:Lo liquidaiionou rPalisanzbnds bimr dufailli n'estjm'di-

. .-
gent, que lorsquc ce jugement ar soulé en force de ch~:;;jugée (Me) *(2)(3).

Cette règle, du reste incontestée en doctrine et en jurisprudence espagnoles,
I'auteur précitéla fonde, nonseulement sur le principe pé:iéradle l'article 919 de la
~ ..
Loi de procédure civile suivant lequel sont seules executabL!s les décisionsfms, mais
enmre sur la dis~osition, o.rticulière celle-là au droit de la faillite. de I'anicle 1028 du
Code de commerce de 1829,suivant lequel, lorsque le failli a hrmé apposition, on ne peut
~~
exécuter, et encore A titre provisoire seulement, que les mesiires conservatoires adoptées
quant à la personne et aux biens du failli. Et l'auteur concliit, avec une logique impla-
cable, que :

(1)rLa Birbro r,r. II, pp. 722etss.
(2) ie iraliquesson: au tente.

(3)On peut citer dans Ic meme sens l'opinion de Rivcs y Marti longuement relatée
ci-dessus(supro, no697, pp. 515et 516);ainsi que Rodriguer, Lql de quiebrosy surpensionesde
prrgasMexico, DE., 1943,pp. 238et 239. <ce seraitunnon-senqs ue d'admettreque,alors que decellesmeîuren tendant seulement
h la conservationdesbiens, ne peuvent etreex&curéeq su'htitre provisoire,l'onpuisse
consommerde manièredéfinicivcI'aliénationou liquidation de biensqui ne sont sakis
et administrésque <pioriroircment iet à titre exceptionneo.

Cette interprétation de la loi en vigueur en Espagne n'a pas seulement pour
elle le bon sens mais aussi, pourrait-an dire, le droit naturel. II ne faut pas oublier que la
déclarationde faillite a, en i'espke, étérendue sur requète, c'est-à-dire hors la présence

de la sociétéfaillie, qui n'a donc.r>as.U exposer au juge les arguments péremptoires
qui s'opposaienr une telle déclaration. II est impensable que le législateur espagnol ait
entendu oemettre au'en arei icas. il soit vrocédéà la liquidation totale des biens de
. .
la masse sans que le failli ait eu l'occasion de se faire enrendre, fùt-ce en premikre
instance, dans ses moyens de fait et de droit.

(708) La suspension qui affectait la procédure defaillite par suite du déclinatoire
Boter, empêchaitévidemmenraussi, les syndics de procédcg. dans l'exercice normal

de leurs fonctions de liquidateurs, à I'aliénationde l'ensemble des biens de la masse.

En effet, l'article 114de la Loi de procédure civile, déjà souvent citéici, prescrit,
en cas de dédinatoire de compétence,la suspension de toute la procédure, et neperme7
de dérogation que pour ci les actes dont la remise à une date ultérieure poumir

entrauier des préjudices irréparables n.

Comme il a été démontré ci-drssus, l'ordonnance du juge de Reus du 5 avril

n'avait et nepouvait avoir légalement, w précisémentla disposition formelle de I'ar-
ticie 114, d'autre ponée que celle de permettre la continuation des actes de conservation
et d'administration des biens de la masse.

c) Lo a orenrod'urgenc ,eproparépear les~yndics

(709) Comment le groupe March a-t-il pu échapper à cette double impasse
légale,qu'il avait lui-même créée dans le but de paralyser les recours du failli?

Came il est normal, la règle de l'impossibilité de vendre les biens du failli
avant que la déclaration de faillite ne soit devenuefimimi e,mporte cerraines exceptions

inspiréesdu bon sens.

Ainsi, l'article 1181, de la Loi de procédure civile fait obligationau r$uerrra

provisoirede «proposer au juge l'aliénation des biens meubles qui ne peuvent pas
se conserver ».

Cette obligation n'est qu'un aspect particulier du devoir général qu'ale séquestre

provisoire, comme tout administrateur, de veiller à la conservation des biens confiés
à sa garde. A cette exceprion, Ramirez (1) en ajoute une autre, inspirée d'ailleurs

(1) Op. cil.t. II, pp728 etssdu même principe : le séquestre provisoire peut aussi proceder à la vente de certains
biens de la masse, s'ila besoin de fonds pour couvrir les dépenses indispensables à l'en-
tretien des autres biens de la masse. Dans l'un et l'autre cas, le séquestre provisoiredoit,

au préalable, obtenir l'autorisation du commissaire(1).

Ces dispositions légalesne mentionnent que le séquestreprovisoire, mais Ramirez
(2) estime que dans Phypthese, qu'il qualifie d'u anormal<: * et meme d' xabsurde O,

où les syndics auraient éténommés avant que le jugement de faillite ne soit devenu
fime, ces mèmes dispositions leur seraient applicables, leur pouvoir de vente devant
se limiter, tant que lafmaza du jugement déclaratifne sera pas acquise, aux cas parti-

culiers qu'elles prévoient.

Bien qu'une simple lecture de ces textes légauxsuffisepour apprécier le caractère
extrêmement restrictif des dérogations qu'ils prévoientet l'esprit dans lequel le Iégis-

lateur les a autorisées, c'est dans celles-ci que le groupe March et les syndics oserent
chercher un semblant de justification légale à la vente en bloc de tous les «biens » de
la Bsrcelona Traction, c'est-à-dire d'un ensemble d'actioiis, obligations et créances

lui mnférant le mntrble absolu du groupe le plus important d'entreprises d'électricité
dBspagne.

Encore fallait-il trouver un prétexte quipemût d'all$uer, avecune apparencede

vraisemblance, que ces actions, obligations et créancesétaient sssimilables à des cibiens
qui ne se conservent pas », parce qu'elles &aient, en fair, e:<posées?iune détérioration
ou dépréciation rapide exigeant leur vente immediate.

Ce pretexte n'existait pasquand les syndics furent norunés. Et il fallut au groupe
March prèsde deux ans et le mncours des autoritésespagnoles pour I'invenrer de toute
piece.

(710) L'examen détaillé reproduitdans la premiere plrtie de la Rdplipue(supra,
na%156et ss., pp. 93 et ss.d )es «motifs de la demande d'auiorisation de vente des syn-
dics D a permis d'établirque :

(Io) Pour justifier «les possibilitéslégalesd'effectuer lavent», les syndicsn'ont invoqué
que des dispositions légalesqui leur imposent, soit de vt.iiieà la défense des droits
de lafailliteainsi qu'à la conservation et'administration des biens saisis,sait de pro-

poser au juge la vente des biens meubles qui peuvent sl: détériorer;en sone qu'on
wut conclure aue c'est bien une vmte d'uweneeou conrernaroire au'iIs ont .ro.osée
au commissaire, ainsi que l'indique d'ailleurs clair<:rnent l'intitulé du para-

graphe IV de leur requête au commissaire : «II ,rst nécessairede procéder
sans plus tarder à la vente des biens qui constirnent la masse de la faillite comme
moyen d'en mserver la valeur r (A.M., no 175,vol. III:p. 673).

(23 La declaration conjointe %le communiqué officielespa;~ol qui l'a suivie, avec les
accusations graves et les menaces de poursuite qu'elles atinonçaient contre le groupe
de la BarceIona Traction, ont jouédans la requête des syndicsun rôk detnmiMnr

pur justiüer une prétendue vente d'urgence.
(1) Art. 1354dela toi deprocédurecivile.- « Les autorisationsquedonne leconunissaire
pour lesvente%urgentes deselfetde lafaillite,opour lesfraisindi~penrablch leurconservation,
doiventfaire l'objetd'uneordonnance formelle,rendue surdemandedu séquestreprovisoire».

(2) Op. cirt..,II,p. 731 et note (15). (30) En tant qu'ils se fondaient sur ces accusations et menaces et sur l'éventuelle insuf-
fisance de trésorerie que leur mise à exécution aurait pù entraîner (A.M., na 175,

vol. III, p. 672), les motifs d'urgence invoqués par les syndics étaient, à un double
titre, dépourvus de tout fondement. D'une part, les propos comminatoires du

Ministre espagnol ne furent suivis, en definitive, d'aucunpe oursuite nouvelle (1) et
tombèrent dans l'oubli le olus comol.r àoa.tir du iaur aùils eurent remoli leur office.
qui était précisémentde fournir aux syndics le prétexte recherché.D'autre part, une

insuffisancc de trésorerie ne pouvait êtresérieusement redoutée, même compte tenu
des oaurîuites en cours mur délitmonétaire (1) ca. .es avoirs en caisse et banaue

de ces sociétésétaient passés de quelque 156 millions de pesetas, au jour de la
déclaration de faillite,à plrisde 266 millionrde pesetas, à fin 1951 (2). D'ailleurs
près de quatre ans s'écoulèrent, après la vente, avant que Fecsa n'investisse un

centime d'argent frais dans l'affaire.

(40) Injustifiée en tant que vente d'urgence, l'aliénation proposée par les syndics ne

pouvait Etre présentéenon plus crimme une vente «au moment opponun s (voir
infrano 714 ss. la thèse du Conin-Mémoire à ce sujet), car le moment choisi par les
syndics ne pouvait ètre plus inoppanun. En effet, les tarifs d'électricité, notoirement

insuffisants depuis de nombreuses années avaient fait l'objet d'une réfanne profonde
en in& 1951 et il était dès lors certain, au moment où les syndics propo.èr~nt
la vente, qu'à plus ou moins brève échéance, lerendement des affaires d'électricité

en Eso.g-e se trouverait considérablement augmenté et leurs biens valorisCs en
conséquence (mpra,no194).

d) JurttjÏcarion donnéepar /e Contre-Mhaire de /a dé~Jion de eend~~.

(711) C'est dans trais paragraphes de l'expose de droit du Cotitre-iWéi>ioim(IV, no'
176 à 178, pp. 533 535) que la Cour trouvcra 1s quintessence de l'argumentation espa-

gnole qui tend à justifier en droit cette mesure d'une extraordinaire gravité.

Ne pouvant nier l'évidence, leGouvernement espagnol admet sans ambages qu'il

s'est bien agi d'une «vente d'urgence D. Mais il s'indigne de ce que le Gouvernement
belge aitsoutenuque «les titres furent aliénéspar assimilation à desbiens périssables »(3).

(1) Seule la plainte pour delit monetairc, qui existait depuis 1948,poursuivisoncours,
mais e~ ~ ~ ~ ~bourit-elle.comme la iurirorudencc constantedu Tribunal des delirs monérairc,
permcrtait de s'y anendré, qu'à un;oklamnation de 1'Ebro à une amende du doublede;
sommes exporrées, soit 66miliions de pesetas, somme sans aucun rapport avec 1'sembargo r
de 4W millions de pesetas qui pesait sur les biens de I'Ebro. Iest à norerque cer < embargo *,
existait, lui aussi, depuis 194erque cen'est qu'en 1951que les syndicsrongèrent à l'invoquer
comme un motif de plus de procéder à la vented'urgence.
(2) C'est ce qui kulce du bilan de 1'Bbroau 31 décembre1951, érablipar le pseudo-
conseil d'administration (AR., no111).
Pour apprécier cc que la situation de trésoreriedes sociétésauxiliaires avait d'oxcep-
tionnrllemoiifnvorable,il suffir àati,tre comparatif, de signaler qul'unedes plus imponanres
sociérk d'elenricité d'Espagne, Iberduem, avair, à fin1951, des disponibilirb de l'ordrede

2.800.000pesetas, tandis que I'Hidroeléctria Espaiiola,autre sociététrèsimponantc, ne diapo-
sait,en oisse et banque, que de quelque 1400.000 pesetas. C'estce qui résultedu bilan publié
par ces deux sociétésau 31 decembre 1951.
. . Le &lémoire(1. no198, D.90) dirait textuellement: «Lademande du 13 août était
m,i,\rc a\dnt idui parII rui~ic prercndiiricnipCri$iahlcJci hicni a vçnJrr. b,ci ilrcpirniii
I'argum~rlr12 n' 363,p 177,au, parlmi .les rirr~ppancndni a B3rcclonaTr~clion, ilc.>n<i-
nurit .< L'~r<iniilr!iujcceux-ci a bl Jinreci néii,,lhlcr çuir :.>nimirei i.~i h.in renr.CU
il ne s'agissairenrien de valeurs spenilatives...r526 BARCELONA TMCIJON

L'argumentation présentéepar le Conlre-Mémoireà l'appui de cette crilique est
tellement embarrasséeet sipeu convaincante, qu'ilsuffira,polir étreédifié,'en reproduire

les termes :

<Lefaitque laventefut urgentnee justifipasque l'onqualifiedeseffetsde com-
merce de< denréespérissable#.Le fairque la Loi de procédure civile considèruergente
I'aliénariodesbicns ne pouvant pas etrconserv&, ne veut pas dire que seulune telle
wnre puisse Pne tenue pour urgente, et moinseiicoreqtic les biensvendus d'urgence
constituentdes deni& pouvant errephysiquement détruitespar le temps r (CM.,
IV.no 176,p.533).

Ce raisonnement n'énerveen rien le grief du Gouvernement belge car le Conrre-
Monoire ne peut effacer lefait que, pour justifier légalement leurdemande d'autorisation
de vente, les syndics n'invoqukrent que des dispositions applicablesaux biens qui ne se

conservent pas, c'est-à-dire auxbiens périssables,et que le juge spécialno 2, dans son
ordonnance du 27 août 1951, accéda A la demande des syndics en se bornant B faire
référenceaux «ansidérations et raisonnements fornulés dans l'écritn des syndics

(A.M., no 179, val. III, p. 684).

(712) Le Gouvernement espagnol semble s'ètrc rendu compte que cette argu-
mentation, loin d'infirmer la thèse belge,13confirnait, car i peine l'a-t-il expas& qu'il
l'abandonne pour recourir à une toute autre justification. C'est, en effet, dès l'alinéa

suivant qu'on peut noter ce glissement dans l'argumentation espagnole :

miir encoribrcc pua70foculrd devendrePlZtparmicellesquirmmoicnr aux ryndicrdont
la fonctioestcrrmriellrmencrelled'al& et qui se dérouledans la deuxièmesectionde
la faillirt.

Cet appel au jmmoir généralde venre des syndics (que ceux-ci, eux-mémes,
n'avaient pasosé invoquer), pour justifier, dans les circonsraiices de la cause, la vente de
tous les biens dela Barcelona Traction, le Conno-Mhoire nm:peut l'appuyer sur aucune

argumentation juridique sérieuse. Aussi, bat-ilimmédiatementen retraite en enchainant
dans les ternes suivants :

Qur Irrsyndicsoimt étPou non ampPchédre rdolisn bur fonction rxPcuroir-e
Prontdon& l'écotoù secramaitalmr la plocédurdefoillir-, la vente proposée paeux
au commissaire devaitétreautoriséeconformémen tce que prescriventl'article1354du
Code deprocédure civile ou l'article1084du Code decormerce de 1829 ..

C'est donc au lecteur qu'il appartient de moisir celui de ces deux articles qui
(713)
luiparairrait le mieux justifier que la vente des biens saisis ait étéautorisée, «que les
syndicas ient été ounon emptchés de réaliserleur fonction exécutoire ».

Le premier cité, l'article 1354 de la Loi de Procédure civile, prescrit, on l'vu,
que les otuo+luitwnsquedonnera le commissaire pour les lienrasurgentes feront l'objet

d'une ordonnance rendue sur requéredu réguerrr prm'sm'rd.

Puisque cet article ne parle que du réquert~epmir"e, c'est donc bien qu'il

n'envisage comme «ventes urgentes » que celies auxquelles cet organe provisoire dela faillite peut procéder, c'est-A-dire les ventes «de biens meubles qui ne peuvent se
conserver P.En l'invoquant, le Catr~~MPmDirreeconnait du mémecoup que c'est bien
de ce genre de vente urgente qu'il s'estagi en I'espéce,contrairement Ace qu'il insinuait

quelques aliné alus haut.

Le Gouvernement belge se bornera, A cet égard, à répéterque l'assimilation,
en vue de leur vente, des actions et obligations des societes auxiliaires, propnéte de la
sociét.5faillie, h des «biens qui ne peuvent se conser»,rest une aberration, qui, non
seulement viole manifestement la lettre et l'esprit de la disposition légaleinvoquée,

mais heurte le bon sens le plus élémentaire.

(714) En invoquant, alternativement, l'anicle 1084, le Confre-MPmoirreéukleson
extrèmeembarras en mhe temps qu'il se prépareAverser dans une autre contradiction.
En effet, au paragraphe suivant (no 177, p.534), oubliant qu'il vient de faire appel A
cette disposition pour justifier la vente «que les syndics aient étéou non empèchésde

realiser leur fonction exécutoire », il va citer ce mème artAcI'appui de la thtse que
«lavente des biens saisis entre normalement dans les fadtés des syndics n.

En réalité,I'anicle 1084 du Code de commerce de 1829 ne iene, on va le mir,
aume lumieresur le point Atrancher.

ILest demeuré en vigueur par le renvoi exprks qu'y fait l'article 1358 de la Loi

de Procédurecivile,qui stipule que, pourI'tvaluation et la vente des biens de la masse,
suivant leur diverse nature, on s'enmettra aux anides 1084 A 1088du Code de com-
merce

Commele signalele Contre-Mdmqirle ui-même(no240, p. 397) ces anicles rtglent
atoutes lesfdifes concernant la vente... en matitre de failr.te

Il est donc vain d'y chercher la réponseAla question fondamentale examinéeici et
qui estde savoir si, dans la prtsente espkce, eu egaàdI'état dela procédurede faillite,

les syndics disposaient du pouvoir généralde vente que leur reconnaît l'article 1218 de
la Loi de procédure civile.

En d'autres termes, l'application de cesnicles, de pure procédure, presuppose

que les syndics aient un tel pouvoir.

Ainsi lorsque I'artide 1084 dispose que

< la syndics, compttcnude la naturdes effetsde commerce dela failliteet enrechcr-
chant Icplus grand avaitage possiblepour 1s intérse celle-ci, proposerontau com-
missairelaventequ'ilconvientd'enfaireauxmomentsopportunset Ic jugedéterminera
m qui mnvienr,en fixant lprixde venrcminima ..r

il est clair qu'il se borne à regler laprocidureque les syndicsdoiventsuivre pour L'évalua-

tion et la vente des «effets de commerce », par opposition & celle, differente, q" est
prescritepar les anicles 1087et 1088pour les biens d'une autre nature. Cette disposition
Légalen'a donc nullement la ponte de conférer aux syndics, A I'egard des «effets de

commerce », un pouvoir de vente plus large que pour les autres biens composant la
masse, pouvoir qu'ils pourraient exercer, alors mème que I'etat de la procédure leur
interdirait de vendreces autres biens. Le Contre-Mhioire fausse donc manifestement la &ode de cette disposition
légale,dont il a reconnu lui-mémeailleurs (IV, no240,p. 397)11porlee purement proddu-
de, lorsqu'il prétend en mndure (na 177, p. 534) que

4 lorsquela bienssaisissufailsontda cffcrde commerce(I), la syndia ontlepouvoir
d'enrealiserlavcnrc, para que dansce caso,utre qu'iuisrcda raironsd'urgence, ils
agissentdansIccadredeleursfonctionsei sansqu'aucunob!taclcltgal nes'yoppose».

«Outre qu'il &te des raisons d'urgence » :ces ternies révèlentque le Contre

Mmioireest si peu convaincu de sa propre interpretation de Parride 1084, qu'il a senti
le besoin de la renforcer en y introduisant, au passage, la notion d'urgence.

On verra d'ailleun plus loin que la Cour d'Appel da Bardone n'a meme pas

songe à invoquer cette dispmiuon dans son anet du 5 fkvrier 1952.

(715) De l'examen qui précéde,il rdie que le Cotrre-MPmDt'reest incapable
d'opter pur une argumentation nenement dffinie, faute di: pouvoir l'asseoir sur une

base lé& sérieuse,ce qui explique le caractkre embarrasse et souvent contradictoire
de sa tentative de jdcaùon.

e) Argmentr imoqu6s par let Tnbu~w pmirjurrifier I'nurorisotionde oondra.

Qu'en est-il des trois décisians judiciaires elles-mémes, rendues soit pour
(716)
autoriserla vente, soitpour bner lesrecours de la societCfai1l:econtre cette autorisation?

Et tout d'abord, l'ordonnance du juge special no 2 du 27 août 1951autorisant la

vente. En se bornant, comme on l'a w, A y justifier sa décisionpar simple référencaux
« considerations et raisamements fornulés dans l'écrit» des syndics et à l'approbation

lapidaire qu'y avait donnée le commissaire, le juge faiaiit siens, sans rkerve, les
motifs, tant de fait que de droit, que les syndics avaient fair valoir pour justifier la vente
d'urgence de tout le patrimoine de la Barcelana Traction.

Ce laconisme du juge spécialdans la susdite ardonnanx fut largement compensé
par l'extrêmeproluite dont il fit preuve dans le jugement du 15septembre 1951,par lequel

il rejerta le remun de reconsideration de BarcelonaTraction .contresa premiére dicision
(A.M., na181, vol. III, pp. 708 à 718).

Des vingt-neuf «mnsidémnts » que mmpone cet e:rrraordinaire jugement (2).
les deux demies seulement se rapponent à k question prker.temen1 traitée, c'est-à-dire

(1) Dans l'argumentation queIc Corure-MMro developp: au sujet de la vente,I'affir-
macion - inexacte- que Icr biensde la BarcelanaTramionétaientda 4cfcwde commerce r,
joue un ràleimimportuiElleserammnuk plus loi(infm, na731).
(2) C'estainsi que Ic Gouvernementbelgel'avaitqualifiédansIc MMr, cnajoutanr
qu'ilcontemir un alongréquisitoiredetousla crima cnlassb par la BarcelonaTraction depuis
ra fondation» (AL.1.no202. o. 92).
. .
Lc Conirchfhnre (na251,pp 403 crW) feint de r'cn tnligncrla IcsiurJc rr luge-
mcni cldc I'arréde la Our $appel qur Ic mnfim, Jtmontccnil, au mnlnirr, mmbicn ai
fausrcI'alltga~io<quc IAroottt faillicn'aimis trécnrcnJuc p.^ la Tribunau np~gnolr. a la justification légalede l'autorisation qu'il avait accordée sommairement,Le27 août,
de vendre la totalité des biens composant la masse, en dCpit dc l'étatoù se trouvait la
procédure de faillite.

Le pr-er d'entre eux constate que les «cffets de mmmcrce » sont des biens

qui, par suite dea faillite,subissent une dépréciarionqui croît avec laduréede la procédu-
re et que les syndicsob,ligésde proposer la vente au moment oppomm, doivent éviter.

Dans le dernier, le juge balaie rapidement les objections fondamentales que

Barcelona Traction avait formulées contre la décisionde vendre :la suspension de la
procédure n'y faisait pas obstacle puisque la deuxième section dans laquelie a lieu la
vente, en était exceptée; quant à la force de chose jugéede la déclaration de faillite,

c'étaità un problème totalement étranger à la section d'administration et Bla question
débattue dans le recours

qui estcentrée sur l'article 108du Code de commerce de 1829; vente au moment

opportun, selon l'appréciationdiscrCrionnaire,enmemc temps que pondtr& et exacte
de la siruationéconomiquede la faillite, cqui est prkishcnt ceque les syndics ont
fair *.

Pour le Juge spécialdonc, la vente était justifiéepar la dtpréciauon progressive
. ~
des biens de la masse, mais le pouvoir qu'avaient les syndics d'yprodder trouvait sa
source dans I'anicle 1084du Code de commerce de 1829applicable aux «effets de mm-
merce ».

Cette motiustion, qui s'ecarrait complètement de cde invoquéepar les syndics

et acceptéepar le juge lui-mêmedans son ordonnance du 27 août, reposait sur une inter-
~rétatian .ossièrement erronée de I'anide 1084, dont k véritable rionée, strictement

procédurale,a étéanalyséeci-dessus.

(717) Aussi la Cour d'appel de Barcelone, saisiede l'appel de la BarcelonaTracrion
contre le jugement du 15 septembre 1951, tout en dédarant accepter les considérants

du jugement a quo, s'empressa d'y suhituer une argumentation toute différente,dans
I'arrétqu'elle rendit le 5 février1952(A.M., no192,vol. III, p. 740).

Encoruene fois,I'argumcntdu CatrrMhoir~ porte àfaux : legriefdu Gouvernement
belge esrque les recours fondamentaux de la sacieréfaillie, c'est-à-direasenticllmcnt son
opporitioet soniniidmrdenullicen,'ont jamaiséréexanin6 suivantla procédurefixée par laloi.
La circonstanceque certains des ar&mmenusur lesquelsla sociétéa fondt cesrecours,
aientCté sommairementécart&, dans des rconsidérsncs ,surabondanrs,véritable obirmdho,
de cenainc décisionsjudiciairestraitande tour autw questions,ne wur tenir lieu du 'fair

hminp r auquel toute parties droiten jutice.
Le Ciou\.cinemeni hcl~e voar w rbnrraireA&*, lrrrcwnc J'rpolopie dc la procedçre
Ac i~illitpre<cnric horsdc prdpa$.tant par Iciugc rpéall no 2que par 13 Cour JAppel Jc
Haiccl~ncd l'oc-ion de 1'~ur~rilationd\.ente dm biens,une nouvcllcvioloiion JF Id10,en
mhe temps qu'unepreuveévidentede mauvaise consciencede la pan dcs juridictionsqui ont Toutefois, amnt d'exposer sa thPse nouvelle (I), la Coilr d'appel estima que «pour
les déductions ultérieures *, il était « nécessaire» d'établir, entre autres, que :

a) L'ordonnance du 17 mars qui avait déclaréle jugement de faillite coulé en
force dc chose jugée (firme), avait elle-méme acquis la force de chose jugée; ces deux

dispositions étaient, dès lors, définitives «tant que le contraire n'aura pas étédécidé aux
termes d'un incident de nullité ou de tout autre recours ,>.

b) La deuxieme section de la procédure de faillite, à 1sdemande et de l'accord des
parties, n'était pas soumise à la suspension et n'avait pas étélimitée à des actes dc

procédure détermines.

Eussent-elles et6 exactes - puod non -, que ces prémices auraient rendu
supedues le plus clair des «déductions a qui suivaient. A <:etitre, elles méritent qu'on

s'y arrète.

(718) Et, d'abord, l'irrévocabilité du jugement de faillite. Sans oser prendre
franchement son mmpte l'affirmation que Ic jugement déclaratif de faillite était coulé

en force de chose jugée (firme), la Cour d'appel se retranchait derrière l'ordonnance
du 17 mars 1948, par laquelie le juge de Reus avait prétcndu conférer à sonpropre
jugement du 12 février 1948 force de chose jugée (firmezo)

L'excès de pouvoir ainsi commis privait manifesrcment cette ordonnance de

tout effet juridique, ainsi que le Gouvernement belge l'a démontré par ailleurs
(suprnno677).En l'invoquant, la Courd'appel n'invoquait rien (2).

Il est d'ailleurs significatif que, lorsqu'à propos de la nomination des syndics,

elle s'était,pour la premièrc fois, heurtée àl'argument que li Rarcelana Traction fondait
sur l'absence de fimeza du jugement déclaratif de faillit?, la Cour d'appel, malgré
l'embarrasmanifeste que lui wusait ce moyen (3), n'avait pas songé à invoquer cette,

ordonnance du 17 mars 1948.

:I)Oii n'~n~l!scra p;i%irt Ir.lrotr prcmlçrs ;dnsidcmnri 4ui, rie L'nrcu.Ir Id t:.>ur
rlle-mtnic, ne ,>n!icnnenr qïc Jr\ lieux :>nimu"< s iniigiie(<Je figurcr Jan une JC;l5i0n
-~~~ci~irc.ma.\ JJ illcJdü né.<nnoin* ini6rcr Jan. *,in ~rrii.'iit:nii.Ju r>liidr~rJ. .rcm-
mentimbécilequ'éstla BarceIonaTraction qui semblelesignorer.
Leur ton, à l'instar de celui du jugement du 15 septemtire 1951, révèlede manière
saisissante l'étatd'csprir dcesjuridictionsà l'endroit de la Barcelona Traction.

On nc peut s'empècherde penser que ce Ton, m singuliei-contrasreavec celui employé
précédemment,a étédonnépar la Déclararionconjointe et le i:ommuniquéofficiel du Gou-
vernement espagnol, publiés en juin 1951.
(2) La Cour d'Appel en était,elle-mème,tellemenr conrcicnre, qu'aprèsavoir aAiimé

que ces deux décisionsetaient définitive, elle ajo<triinr quIe .:onrrairen'aurpar Pt4ddcidd,
auxtermes d'un incident de nullitoude tout autrcrecourso.Cerrs réserven'étairpas dépourvue
de cynisme, lorsqu'un se rappelle que depuis près de quatre srsla Barcelona Traction avait
présenté une demande incidence denullité dela procedue qui vkair, encreautres, l'ordonnance
du 17 mars 1948,et que cc recours fondamental avait été, dès:ionintroduction, paralysé par
la suspension de la procédure.

:3,'<7nsc rappclrrl q9c la cour, aprï. av.>irpurement ci iimplcmcnr parlé ce mJ)cn
rwr 5,lcncedans ,on linetdu 7 IL:" 1949, n'dvalipu, ,ur ri;u~riJc 13Naicclun~7 ractton.
qu'!.nppurrr Jans 5.)ancl du 30luin 1949,Urieargumcnrltion s:.nsconiislancr:supra,n" 697, Fallait-il qu'ellesBicourt d'arguments pour en faire, dans sonarrOtdu 5février,
un oréliminairenécessaireBses «déductions ultérieures n!

(719) Quant B l'autre obstacle maieur qui s'opposaiB la vente des biens, Bsavoir
la suspension de la procédure de faillite, encore unefois, la Cour d'appel n'osa pas
i'aborder de front : elle se borna Bconstateassez singulieremenr, qu' «à la demande
et de l'accord des panies, la deuxieme section n'est pas suspendue ». Certes, le juge

peut accorder l'exception prévue par Ic deuxième alin& de I'articlc 114 de la Loi de
procédure civile en faveur des actes dont I'ajourntment pourrait causer un préjudice
irréparable; par ailleurs,our qu'il puisse y consentir il faut qu'il en soit requis par

une partie ayant qualité. En revanche, ni la demande d'une des parties, ni mème leur
accord n'autorisait le jugeB consentir une dérogation non expressément prévue par
cette disposition légaled'ordre public.

Or, ila étédémontré plus hautque l'ordonnance du 5 avril 1948n'avait pas etne
pouvait légalementavoir excepté dela suspension les anes devant conduve Bla « Liqui-

dation totale > ,u patrimoine du failli, parce que personne n'avait,B ce moment du
moins, alléguéque l'ajournement de la vente des biens pouvait causer un préjudice
irréparable.Pour qu'il en fùt autrement et que soit écarte, dèslors, I'obstade légal
qui s'opposait Bla vente, il eiit fallu, en 1951, qu'une décisiondes tribunaux constate

que la remise de ladite venteB une date ultérieure eiir causéà la masse un «préjudice
irréparable» au sens de i'article 114. Or, ni le juge spécialni la Cour d'appel n'oserent
exciper de pareille motivation. La Cour raisonna donc exacrement B l'envers quand,

pour ecarter l'obstade delasuspension, elle soutint que la marche de la deuxièmesenion
«n'a pas étélimitée B des anes de pmcédure déterminés». Er quand plus loin, dans
son huitième considérant, elleaffirmaqu'une fois commencée, etlibérée delasuspension
«par applicationde la loin. la deuxième sectian ne peut vair soncours arrété,eue fut,

évidemment, incapable d'indiquer la dirporniondo la loi qui prévoit, en cas de suspen-
sion de la procédurede faillite enrni de l'article 114,la libération detoute la deuxième
section. Er pour cause :une telle disposition n'existe pas.

(720) Quant B l'argumentation nouvelle de la Cour, eue étaità la mesure des
préliminaires sur lesquelselle reposait.

Dans son cinquieme considérant, par exemple, elle en référa,en ternes élogieux,
aux «considérants» du jugement du 15 septembre 1954, «dignes de la science du juge
spécialqui les a réàigés», mais ce fur pour s'empresser d'endémolir le système.Par
ailleurs, apres avoir commencépar invoquer l'article 1358précité dela Loi de procédure

civile, lequel renvoie à l'article 1084du Code de commerce de 1829,eue ne mentionna
mème as ce dernier, sur lequel, cependant, le i.ge .pécial avaitaxéroute son argumen-
tation en soutenant qu'il conféraitaux syndics le pouvoir de vendre «au moment oppor-

tun ». En revanche. exc.vant de ce que l'article 1358«ne oréciserien au suiet du moment
de la procédureoù peuvent ètre vendus les biens », et du silence de la Loi de procédure,
dans sa partie relative Bla faillite, elle eut recours aux articles 1234 et 1235 de la Loi
de procédure civile, applicables en cas de faillite civile etenta de ce qu'eux fixent

«avec toute précision» le moment de la vente, c'est-à-dire immédiatement après que
les syndics ont éténommés.532 BARCELONATRACCION

Puis, sur sa lancécet inconsciente du coup fatal qu'die ponait ainsi au système
si ingénieusement élaborejusqu'ores, eue ajouta :

... ffaut notcr que, pour la vente,ils n'ontbcsn'aucune autorisation,ni dcorn-
misaire, ni du juge, ni dcsdanciers, par* qu'ils doivent y prockdcr par ordre dc
la loi, ainsqu'onpeut le dtduire du mor <iprocéderont *qu'emploic Ic Itgirlarcur;
que c'estprkidkrncnrpourncpas vendreque I'aniclc 123:exigequela syndicsobricn-
nent i'sutorisationprovisoiredu juet definitivedes cr<oncier... *(A.M., no 192,
vol. III, p. 742).

Mais si cela etait vrai, paur quelle raison les syndics avaient-ils attendu deux ans

pour vendre, et pourquoi, à ce moment-la, encore avaient-ils juge necessaire d'adres-
ser au commissaire un tcrit de dix pages paur essayer de justifier ce qu'Aen croire
la Cour, ils auraient eu,on seulement le droit mais le dcroir, de faire depuis long-
temps? Pourquoi le rommissaire dut-il en rCférerau juge special? Pourquoi celui-ci

dut-il rendre une ordonnance «accédant à la demande des syndics » et consacrer vingt-
neuf considérants B nsaycr de jurtiner sa decision,sur un remun du failli qui, dans
la thèse de !a Cour, aurait &té,purement et simplement, itemtraire et vexatoire?

En voulant trop prouver, la Cour d'appel n'a fait que souligner, d'une pan,
les multiples contradictions des diversesthèses soutenues tour Atour et, d'autre pan,

l'impossibilite où se sont ws tant les tribunaux que le Conne-MPmoirr,de trouver,
dans les dispositions legales en vigueur, la justification d'un acte qui ne s'explique,
en définitive,ue par la volontéarrêtéd ees tribunaux espagnols d'acmrder $Juan March
tour ce qu'il demandait, au moment mémeoù il le demandait.

(721) Curieusement, bien qu'elle eût pris la pr&autioii de posemmme préaiable
«nécessaire» que le jugement de faillite était devenu irrévocable, la Cour d'appel

consam trois considerants à tenter de prouver que, mêniesi le jugement avait et4
susceptible de recours, la vente des biens eut encore et6 polsible.

Elle usa,àcet égard, de deux arguments dont il est farile de démontrer le manque

de fondement,

a) Eue soutint, d'abord, que la rêglelegale suivant laquelle une decisione peut
eue exeutee quelonqu'elle est finna,ne s'appliquerait paraux procédures d'exémtion

et sunout pas aux procedures de faiiütc.

Eue fut, cependant, incapable, et pour me, d'indiquer le texte légalqui aurait
justifie sonaffirmation, ni d'appuyer celle-ci sur une quelconque citation doctrinale

au jurisprudentielle.

En redite, pareiiic thèse ne r&iste paA un examen inhe sommaire. Comme le
démontre fon bien Ramira iru.., no 707). la liquidatiari finale de la iirocedure de

faillite, en tant que mesure d'exemtion, n'est pas possible tarit que le jugement dechtif
n'est pas devenu irrévomble, et ce, non seulement en vel.tu de la regle generalc de
I'anicle 919 de la Loi de procedure civile mais aussi de la regle, particulièàela pro-
ctdure de faillite, de I'anick 1028 du Code de commerce de 1829.

b) Comme deuxième argument, le Cour d'appel invoqua la division de la pro-
cédurede faillite en sections, suivant la règle bien COMUedes adcles 1321 et 1322 de
la Loi de procédure civile. Elle soutint que cene divisionimpliqueraitque la deuxièmesection devrait se dérouler de manière totalement indépendante, et en quelque sorte

inexorablement, quel que soit le son cies actes de procédure rentrant dans les quatre
autres sections. C'était ià,une nouvelle fois, une affirmation A l'appui de laquelle la
Cour d'appel ne put citer aucune autorite. L'sr-ment qu'elle invoqua pour tenter de
~~ - ~
justifier cette étonnante assertion etait d'un simplisme désarmant :cette independance
totale de la deuxième section r&ulterait du fait sue, selon I'artide 1350 de la Loi de
procédure civile, il faut placer en tète du dossier relatif à la deuxième section, une

copie cerUhee du jugement dédaratil' de faillite i<rnnrautre antécéden »t. Puisque
cette disposition légale - expliqua gravement la Cour d'appel - n'exige pas qu'en
autre, mention soit faite que le jugement déclaratif de faillite a acquis force de chose

jugée, c'estbien que pareille condition n'est pas nécessaireau deroulement nomal et
integral de la deuxième section de la faillite.

Or, il résulte, manifestement, dit texte de I'anicle 1350 (1) que celui-ci se borne
à désignerLesdeux piècesqui doivent figurer en tète du dossier de la deuxièmesection.

En revanche, rien ne permet d'en déduirequ'un faillidevrait subir la vente de ses biens
avant d'avoir été entendusur le point de savoir si c'est àbon droit ou à tort qu'il a &té
déclaréen faillite. Pour qu'une mesure aussi derogatoire au bon sens le plus simple

et à L'équitéla plus élémentairepuisse erre consommee, il est évident qu'il ne suffit
pas du prétendu silence du legislateur mais qu'il faudrait un texte, particuli&rement
formel et singulièrement précis.

Mais il y a plus : findeendance totale que la Cour d'appel voulait conférer A
la deuxième section à l'égarddes autres parties de la procédure, est, dans le systeme
Egal espagnol de la faillite, un pur non-sens, ainsi qu'un exemple suffirà le démonuer.

Il n'est pascontestéque Lefailli peut,eri vued'éviterla liquidation de ses biens, proposer
un concordat à ses crhnciers. Or, ces propositions concordataires ne peuvent sire pré-
sentéesque dans le cadre de la première section de la faillite. Ce qui signifie que i

la première section de la faillite est paralysée, laprocédure concordataire ne peut &tre
amor&. ce qui signifie encore, au ors où la thèse de la Cour d'appel de Barcelone

devrait ètre admise, qu'un failli pourrait se voir imposer la vente dses biens sans avoir
jamais eu I'accasion de proposer un concordat, quelqu'alléchantque puisse erre celui-ci.
Telle est la conséquence, absolument inadmissible, de la thèse.défenduepar la Cour.

Or, si une conséquence est inadmissible, c'est que le principe d'où elle procède l'est
également.On comprend, dès lors, qu'ru égardau caractèreindefendable de son raison-
nement, la Cour d'appel ait pris la précaution de le faire precéder de l'affirmation

- fausse el,le aussi- selon laquelle le jugement de faillite était devenu irrévocable.

f) L'oir~misNntrdoenomre entant que détimrnr de laprocédure dfeaillire dson but légal.

(722) L'exposéqui précède,en s'anachant à demontrer qu'en l'espèce, vu l'état

de Io procédure,la décisionde vendre ne pouvait étreprise qu'en violation flagrante de
la loi, n'a examine la question que sousson aspect principalement procédural.

(1)Avr. 13W de la Loide procédure civile: En tetedu dorsicrrelatià mtc Scnion,
on menra copie conforme du jugement de dklaration de faillite, sans autreantécedent,et
l'on joindra ensuite I'inventaitcqui doit ètredresséde tour I'avoirde la faillite exinau
domiale du failli, mnformément aux numéros 34 4O et50 de I'anicle 1046du Code de Corn-
merce *. .4 les considérer, maintenant, sous l'angle des principes fondamentaux du droit

de la faillite, les actes et décisions qui conduisirent à la vente apparaissent peut-
ètreplus choquants encore, en ce qu'ils révèlent crûment que leseulbut poursuivi dans
cette singulière faillite fut vmle des bimr ou groupe Mardi et que, partant, la faillite

fut détournéede la fin que la Loilui assigne et qui n'est pas de vendre les biens du failli,
maisde payer ses créanciers.

Deux ordres de considkations permettront à la Cour de si convaincre qu'il en

a bien étéainsi :

- Les syndics, au mépris de leurs devoirs les plus ,!lémentaires,n'eurent pra-
tiquement d'autre activitéque de prépareret de réaliserune mnte ruineuse pour la société

fGe.

-Les syndics vendirent les biens &un moment où il leur étaitlégalementimpos-
sible de payer les créanciers.

Io La vente, seul but et seule activité des syndics.

(723) Sansdoute, dans la majorité des cas,la liquidation des biens de la masse
est-eue le seul rnqm pour les organes de la faillite de se procurer I'argenr nécessaire

au payement des créanciers. 11est fatal qu'il en soit ainsi, partinilièrernent en droit
espagnol puisque, ainsi qu'on I'a démontré ci-dessus(supra, no496), pour que la faillite
puisse erre wiablernent declarée,il faut qu'il y ait unecessation généraledes payements
dénotant Pinsolvabilité définitivedu commerçant.

Mais dès le moment où, au prix d'une première et flagrante illégalitéu , ne société
aui était oarfaitement solvable. avait étédéclaréeen faillite. la Ùauidaiion de tous ses

biens ne constituait pas nécessairementleseul moyen, ni le meilleur,d'assurer le payement
de sescrbnciers.

(724) Pour apprécier Lesmoyens d'action dont les oqgnes de la faillite auraient
pu disposer en l'espèce,il y a lieu, évidemment, de se mettre àleur place, c'est-à-dire
de tcnir compte du jugement déclaratifde faillite tel qu'il avztitétérendu, et, également,

d'accepter, toujours évidemment aux seules fins du raisonnement, l'interprétation et
l'exécutionque les organes de la faillite lui ont données. On ne reviendra donc, ici,
ni sur l'absence d'appréhensiondes biens dont la saisie avait dtéordonnée,ni sur l'usage

intensif et excessifque firent lesorganes de lafaillitede laessionmédiateet civilissime.

(725) Quelle etait la situation laquelle les organes ce la faillite avaienà faire
face ?

D'une part, Lasociéséfdie étaitune holdiq qui, non seulement contr6aiit une
série de sociétésexploitant en Espagne, mais possédait, en outre, sur elles, directement
ou par I'intermediaire d'International Utilites Finance, de substantielles créances, immé-
diatement exigibles,à concurrence de quelque 50 millions dt: douars.

D'autre pan, Lessociétés auxiliaires,et paninilièremr.nt I'Ebro, avaient, au mo-
ment de la déclaration de faillite, des dirponibiiitdr, en caisse et banques, de près de

160millions de pesetas (équivalantà I'époqueh quelque 14 millions de dollars), dispo- Or, s'ils l'avaient fait,auraient pu, en un temps raisonnable, recueillir dans
les misses de la faillite des sommessuffisantes pour leur permettre de rembourser
integrdanent les créanciers de la sociét.5failliEn effet, les dettes de celle-ci, libellées

en devises étmak-es, devaient étreobliaatm'remen (vroir infin, no'755ss.) converties en
pesetas au cours du jour de la dtdaration de faillite; le pissif total de la faillite, en
p'mMpI et Uirérêta srriérésn,e s'élevaitqu'à 371 millions de petas alorsque, comme

dit à-dessus, le montant du disponible s'devait à quelque 160millions de pesetas et
qu'8 fin 1951 il etait de plus de 266 millions.

La carence, v6rirablement incroyable des syndic: ne s'explique que par
le dessein préconçu de vendre les biens litigieuxà Juan Mardi.

20 La vente i un moment où les syndic se pouvaient légalement payer les
danciers.

(727) Si, mmme leveut la loi (l), la vente des biens du failli n'est pas unfm

en soi, mais un moyen de procurer auxsyndics les ressources necessaires à rembourser
lescréanciers,il est logique, dans des conditionsnormales, de ne procédàla Liquidation
que lorsque I'étarde la procédure permet d'accomplir Lespréliminaires indispensables

au paiement des créances (c'est-à-dire, essentiellement,a v!riticarion et le classement,
par ordre de prfference, des diverses créances produites) er d'effectuer ce paiement
lui-même.

On a w (supra, no 681), que ces actes préparatoi-es et le paiement rentrent
dans la quatrième section de la procédure de faillite (article 1322de la Loi de procedure

civile). Or, celle-ci se trouvait, en i'espkce, suspendue, en mêmetemps que l'ensemble
de la procédure de faillite, par application de I'anide 114precite de la Loi de procédure
civile (2).

Les syndics nommés par les votes de Juan Mardi ne pouvaient ignorer, en
aoiit1951, que cette suspension n'&ait pas prks d'étrelevée:3).Ils savaient donc qu'ils

ne pourraient, avant longtemps, ouvrir les voies legales conduisant au painnent des
aéanciers.

Aussi leur fallait-il tenter de donner h leur proposiriori de vente une autre justifi-

cation que celle de payer les créanciers.e fut la ivente d'urgence *.

(1) L'anide 911du Codede commerces'exprimemm< siir :*Onpayprillu nhm'prs,
wnfomiémcnr à ccqui crr hbli dans la micles suivantsmec le produitderbim delafaillir.
aprb 1s déductionspracrits dansla article anteriatm *.
Lcrdtductions dont oarlccesanide visentles biensoui doiventeue exclus dela masse
cn va ds anicla 908 à $10 du mhe Code, tels &&pl<: les biens apparren&t &des
ricrs, la biens dotaux,1s biens paraphernaux,la bieconfiésen dkpàt ou Xl'administration
du failli,s marchandisa qu'il deticndrair$ titre de mmmissii,nnairc.la biens vendus au
mmptanr au failli dont le prix n'aurait pas ht anréricuremen.:paye, etc...
(2) On verra,&nr la r.>ur-section3ci-dcrraurle n.>uirzuII~IF~~U~C legr.iupe
hlarch imaginr pour fairetchap,rr d cettesuspcnrionIr pqcnlcnr Je rculç ownrirr. qui
I'inttresuient.$avoirles ubli~atatretIcr illtzaliih flairan.lueIrrTribunaux cummkcnr
en autorisant-cr en approuvant Is pkpositionPqui 1cu;fumt ;aites cettefin.
(3) La qrocédurcd'appel sur le dkclinatoireBorer, qui 1,:nlatprocédurede faillite
en suspens,etait encore me &poqueparalysk par i'incidentGcnara, qui nedevait prendre
finque plus d'unan aprb (*O, na 640).(.28). La Barcelona Tranion ne manqua . . de rappel~~, dans son recours en recon-
sidération contre la décisimidu 27aoiit 1951 (A.M., no 180, vol. III, p. 695) les stipu-

lations de l'article 911du Code de commerce (s..ra, .. 536. note 1).ni de soul-.nersue les
syndics ne manifestaient, dans LeurCuit proposant la vente, aucune intention de destiner
le produit de la vente au paiement des créanciers, et eue en mncluait :

. ..la proposition der syndicsn'a pas pour objet de payer les créanciers,mais
bien simplement de faire passer en des mains éuangèrestoutes les actions et
tiues de crédit qui forment Ic capital et le patrimoine des sociétés indûment
saisies et administrée..
(A.M., vol. III, p. 696).

Le moyen dut embarrasser et le juge spécialno2, qui n'y fit aucune allusion dans

aucun des vingt-neuf « considérants >i de sonjugement du 15 septembre 1951, et la
Cour d'appel, qui n'en parla pas davantage dans les onze « considérants iqu'elle estima,
dans sonarrèt du 5 février 1952, devoir ajouter Bceux du juge spécial.

Ce silence, inadmissible, ne constitue pas seulement une nouvelle violation du
«principe dispositif (voir supra, no687 et note 2 p. 510), mais l'aveuque l'uneet l'autre

juridictions étaient parfaitement conscientes de la distorsion des regles légales, qu'une
fois de plusJuan Mardileur demandait d'avaliser, en autorisant une vente qui ne répondait
pas au but que la Loilui assigne (1).

(1) Concernant les décisionsqui autorisèrent la ventc, la Barcelona Traction poussa
ses recour jusque devant IcTribunal Suprême,en dépit deI'opposirion àlaquelle cllsc heuna
de la pan de la Cour d'Appel qui lui refusa la délivrancedes copia da pi& du dossiernéce-
saircsà Is préparation dupourvoi. Finalemcnr dans son met du 12janvier 1954,Ic Tribunal
Supréme, une foisde plur. déclarale recour irrecevable (M.,1, no205, p. 94; A.O.C., no 31,
vol. I..o.419..
1.8décision parllqucllc Ic lugr.<pscwlnL 2 n'ailmit qu'un 1-1 effe l'appelconricson
lugcmcnr du 15 ,rp!mbrr 1951,lonycnicnr c.immrn!r plur haut. donna nurw lieua toutc
une <Cricrl~TCC<>UR qui ah~utlrenl Bl'hlhlm~lxriï du Tribunal Sur>r&mJîé;laml Ic ~ioun.oi
en carsation irrecevable (A.O.C.no 31, vol. II, p. 418, note 1).

Le Mdmoire (no203,p. 93) avaitdéiioncéI'injurricejqa~ntr de I'arretde la Cour d'appd
du 27 novembre 1951(A.M., no189,vol. III, pp. 735et ss.)rcfusanr d'admettreà deux effets
I'appelconrre une décisionqui rntrainait, paur la sociétéfaillie, descom6quenccr irréparabla.
IIavait,enoutre, soulignéIccaractèredimim'mroira decene décisionrbultanr delacirconstance
que la mèmeChambre de laCour d'appel avait, pararrer du 4 décembre1950(A.M., no 190,
vol. III, p. 737),rendudm =neoutre %foiredefoiIlite,réforméun jugement qui n'avait admis
l'appel qu'àun seul effet. Le ConmeMdmoirr (n" 204-205,pp. 545-546)esquisseunelaborieuse
réponseau griefbelge.
Quantaux règlesLégal-appliables à l'admissionBun ou duw effetsdes mes d'appel,
le Couvcrnement belge les a déjà rappelées ci-dessu(ssupro, na 634) paur demontrer ensuite
(supra,no 637et ss.)qu'est inexacte la thèseespagnolesuivant laquelon ne pourrait jamais ad-
mettred'ao.. à deuxeffetsdans lecarde la orocédurede vente surfaillite.
1.c G.~u<~ernrmcnb relge mintirnt donc qu ily r ru violation grosricm cr palpable
du droirerpagnol lorrqur.IJCdur J'uppel a rciustdan<sonarrét Ju 27novcmbre 1951,I'appli-
calion de I'aniclc 3x5dc la Ir,dr nrdcrilure cnileet I'nHrcdc 'xuiion uui avaitCi6faire olr

Barcelona Traction.
quant aux explications embarrassée du Contra-Mdmoirapour tenter de dhonrrer
que l'arret du 4 décembre1950, rendu dam une oum procdduradefaillite,sc présentaitdans
un contextetout àfait différent,suffide lire m arret, reproduiàPannue précitéeauMimoira,
pour se rcndrc compte que la circonstuirrs distinctes dans laquelle ledit amet fut rendu,
sont impuissantes à justifier la conrradiction formelle qui exiencre la décisionrendue par
la Cour d'appelen cette occasionetcelle qu'elle rendit le 27 novembre 195en cause dc Barw
lona Tranion.(729) Illégaledans son principe mème, la vente des biens de la Barcelona Traction
le fut égalementdans ses modalités et, pratiquement, dans chacune de ses conditions.

a) La oenre aux enchetes rani haluanon carradicroire.

(730) La premiere partie de la Répliqu aedémontréIt: riile important qu'a joué,

dans le déroulement de la manteuvre de sooliation, l'astucieuse combinaison de la vente
à l'intervention d'un courtier - il faut lire: sans évaluation contradictoire - avec
celle de la vente aux encheres, cette dernière devant fournil, en apparence,au failli les

meilleures garanties, tout en &lisant, par le jeu d'un cahier des charges habilement
con$", son total dépouillement (supra, na 182 et suiv.).

Si la manaeuwe était évidente, encore faut-il démontrerici qu'elle n'a étépossible

qu'ala faveur d'une violation de la loi.

(731) Il n'est pas exagéréde dire que l'argumentation du Contre-Mknmreen
la matiere repose esseiitiellement sur un feu de mots.

Les articles 1084à 1089du Code de commerce de 1829règlent, encore à l'heure
actuelle, en verni du renvoi qu'y fait l'article 1358 de la Loi de procédure civile, la

procedure à suivre pour l'évaluationet la vente des biens dc la masse, selan la nature
diverse de ceux-ci, que ce mèmearticle classe en trois catégcries: i<effets de commerce
(efeetos mercantiles), biens meubles d'une autre espece et biens immeubles M.

Si Vonsait que, pour la vente des iieffets de commerce r,les articles 1084 1086
du Code de commerce de 1829ne prévoientpas d'évaluationcontradictoire, A l'encontre

de ce que stipulent les articles 1087 et 1088 pour les biens des deux autres catégories,
on comprend Pintérêtmajeur qu'a le Conzre-Mémoir e essayer de démontrer que les
actions, obligations et créances,propriétéde la Barcelona Traction, auraient constitué

des iieffets de commerce ,nau sens de l'article 1084du Cade de Commerce de 1829(1).

(1) L'intérerdu Conwr-MhoireBsoutenir cettethèse -- mal fondéeainsi qu'on le
verrs- était double parcc que, commeil a értsignale"-dessus, le Contre-MdmoirA s,la suite

du Jugespécialno 2,a cherché trouver dansl'article1084lajusri:îcationdu pouvoir qu'avaient
lessyndim, quel que fùr I'érade la procédure,de vendre les hias du failli rentmndans la
catégoriedes effetsde commerce a (supro,no714). C'est danc une question de terminologie qui sert de base à unepartie importante

du système de défense du Gouvernement défendeur, de mémequ'à i'argumentatian des
tribunaux espagnols qui se sont servis de i'expression O effets de commerce u(e/ecIos de

corn&, efecrosmercan'iles)pour tenter de justifier la procédure suivie paur la vente des
n biens n de la Barcelona Traction. Dès lors, il a paru préférablede traiter cette question
dansle corps de la Réplique elle-méme, plutôt qu'en annexe, comme l'a fait, pour la plus

grande part de sa prétendue « démonstration 3,le Conrre-Mkoiro (A.C.M., vol. VIII,
pp. 274 et ss.).

(732) L'opinion du Gouvernement espagnol, sur le sens à donner aux ternes
x effets de commerce », est exposée aux non238 et 239, IV, pp. 395 et 396 du Conrre-

Méirroirc.

Certe qualification serait, selon lui,Nfondamentale i,pour déterminer les mmer
de procédura epplicablesà la vente (1).

Sa thèse tient en peu de mots :

s II a étéexparé dijà (par. 2 de la présenteSection) que ce qui a éti
vendu, c'étaientles actions el les obligations dont Barcelona Traction était pro-

priétaire,avec les droits, poiiuoirs et privilègesy attachés. En droit espagnol,
les droits attachésà des actions et à des oblipationr ne sauraient êtrequalifié,
autrement que s d'effetsde commerce r. :,

Le Conrre-Méniui~perocède ensuite, à sa manière, à une exégke sommaire
de i'article 1358 de la Loi de procédure civile, en tant que cet article distingue, du point

de vue de la procédurc àsuivre paur leur évaluationet leur vente, trois catégoriesde biens.

<Sans préjudice - dit-il - de l'examen détaille qui est fait de la

question à l'Annexe W 149 au présent Chapitre, ilimporte de sipnaler que,
d'unefaqon générale, on entend pur cffetr de commerce B les choses qui
font l'~bjet d'opérationscommercial~a, par apposition aux biens meubler qui
ne sont pas choses comrnerci;iles,comme. par exemple, le mobilier. les installa-
tions, les machines. etc.>.(2)

Pour le Gouvernement espagnol, danc, par l'expression cibiens meubles qui
ne seraient pas des effets de commerce ,Ile Code de 1829 n'aurait entendu désigner
que des biensnon commernottz (3).

(1) Elle I'estaussi, danr le systèmedu Conrre-Mémovpro,ur la diterminorio nu pouvoir
de urnte des syndics puisque l'exposéauquel il estfait référence ci-dessus,se situe danr Ic
paragraphe inrirulé :i Décisionde vente des aeffersde commerce ndont la sociétéfaillieétait
propriétairer (CM., p. 395).

(2) Le Contre-Mémoiprreend la précaurion, à la note (1) de la page 395,de dire que :
e Le teme r effetde commerce i>(ejecrode ~omer~i oU d/eciome*cnniil)a, en
droir espagnol, unsens beaucoup plus large que danr la terminologie juridique francaise.
II s'appliquenon srulemcnr àla lerrm de change, au billet Aordrc,crc.,mais également
aux actions et obligarions émisespar les sociétés. (Voirifro, no 239, et Chap. III,
Annexe no149.) 8
(3) Alenrion ne sera pas faite icides biens de la troirieme carégoric,c'est-à-dire des
immeubles, parce que leur définition ne kir pas 1'0bjctde concestarion entre les Parties.On
remarquera, toutefois, que dans la mesure où les syndics onr prérendu inclure dans I'objer

de lavenre, tour le patrimoine des sociérésuxiliaires, i'applicarionde l'article 1087(évaluarion
contradicroire) s'imposair, puisqueces parrimoines comprenaient dcs biens immobiliers aussi
nombreux qu'imporcanrs. Cet exposésommaire t,talement d6pourvu de réfkeiice doctrinale ou jurispm-
denrielie, ne trouve pas plus d'appui dans l'annexe annoncefe :A.C.M.,no 149, vol. VIII,
pp. 274 et ss.),qui est loin d'édairer le problême.

On y trouve, A la premiere ligne, l'affirmation encourageante que

.La lonition r.effetsde commerce . a, d;us la loi, un sensclair et
sansQuivquc r.

Ce sens, qui est defini, dans les lignes suivantecomme ,<clairement générique in,

est évidemmentcelui qui convient A la thèse du Contre-Mhoire et englobe iles titres
et valeurs émispar ...les sociétéscommerciales ou industrielles ...,i.

Mais cette affirmation catégorique se trouve contredite au paragraphe suivant
de lamtme note-annexe :

.En régissant l'aliénatiodner biens du fr.illi, le législateurde 1829
emploie la lonition x effets de commerce > dans toute l'ampleurdu terme.
Dans d'autres préceptes des deuxCodes de commerce (de 1829 et de
1885) et de la Loi de procidure civile, cette laeut~onest,par contre, utilisée
avec un sensplus restreint, mais, dans ce cas, .icffetcommercial , équivaut,
de fapn préciseet spécifique, aux valeurs ou crédits,actions ou obli~ations,
à l'exclusiondes marchandisescomme objet de coinmerce 3.

Et l'auteur de la note-annexe croit pouvoir concilier i:equi n'est pas conciliable
par cette singulitre affirmation:

.II suffira de glaner parmi unecinquanta:ne d'articles s'y rapportant
pour démontrerou bien que les articles 1084et suivants enemployantl'mpres-
sian 'effets de commercer s'enservirent dans le!.crigén6riqueque nous (1)
leur avonsattribue, ou bien que, si l'an veut doliner à l'expressionun seor
sp4cifjque. qu'il ne saurajts'agir que des valeurs émisespar I'Etat ... et de
celles des srriétésou entreprisescommercialesou indurtrielies...r.

Ce qui revient A dire que, suivant l'auteur de la :note-annexe, l'article 1084

poumit s'entendre dans un sens qui excluerait des ieffet.$de commerce ii les mar-
chandises faisant l'objet du commerce du failli, pour ne comprendre que les titres-
valeun.

Suit une laborieuse compilation des multiples articles de loi cglanés * dans
diven codeset dont leseul Iraitcommun est d'utiiiser le moi iieffetsi>.Tant et si bien,
qu'arrivéau terne de la note-annexe, le lecteur patient est amen6 irrésistiblement A

la condusion que la locution e effets de mmmerce ,>n'a dans la loi ni un sens iiclair1,
ni un sens <<sanséquivoque iv.

(733) Avec tout le respect dh A l'argumentation du. Gouvernement espagnol,

qu'il soitpetmis de suggérerqu'il eut été demeilleure métt~ode,s'il souhaitait dégager
le véritablesens que le législateurde 1829 avait entendu ati:acher auxmots a effets de
mmmerce ,,en mêmetemps que la cirariolmgirti,de lire les articles suivant immédiate-
ment l'artide 1084.

(1) L'auteur de lanore-annexe, suivant en ala le Conne-Mémoirsne cite, cn effet,
aucuneautorité,donrinale O" jurispmdentidlc, à l'appui de sorenpose, qui n'est donc que
I'cxprssion d'une opinion pcrsonnellcet anonyme.542 BARCELONATR*CI~ON

(734) Les syndics, au surplus, ne s'y étaientpas troml*. En effet, I'cxpcrt mm-
merd mnsultépar euxsur o la meilleure manièrede vendre lesvaleurs négociables ii(1)
figurant dans la faillite, avait dtda:é

Après avoir mené àbien les études etdémzirchenî écessairesj.e conclus
que les earactéristiqurs,nationalitéset importance rariéesdes valeurs que l'on
prétendvendre (actions ordinaires, àterme, sansvaleur nominale, privilégiées.
paru de fondateurs, ctc.) rendent hasardeuseleur aliénation parun counier dc
commerce, à moins de courir le risque de pertes graves sur le pcii.

une gronded~flcu/ltpourlatfixatioduprixvad'autant plusqu'iln'rristepaodt prkt-
dcntcs transactions surces valeurs ni d'élémentssufisantr pour Ctablirlcurprir
coûtant memcapproximatif».
(A.C.M.. n~152. doc. n' 4. vol. VIII, p. 316).

L'expen avait, dès lors, conseilléde recourir à la vente aux encheres publiques.
La syndics, dans leur écritprécitédu 13 août 1951demandant l'autorisation de vendre;
ne purent que suivre l'avis de I'expen et exprimkrent l'opinion que :

' ...cherchant la mcillcuregarantie der intérèen cause, il devraieue procédé
à leur vente aux enchèrespubliques, l'estimation<le ces bicnî étant cffectuér
dans la forme établiepar I'arliclc 1087, sans préjrdicede ce qu'un courtier
de commerce r dc la place intervienneà la vente r.
(A.M., na175, vol. III, p. 674).

En conclusion de leur écrit (ibid., p. 679) les syndics invoqukrent à nouveau

I'anicle 1087,qui est précisémentcelui qui prévoitI'expenise contradictoire. Le commis-
saire se référaexpressémentau meme article dans le bref Qcritpar lequel il transmit
su Juge spécialno 2, avec son approbation, la proposition des syndics (A.M., no 178,
vol. III, p. 683). Par son ordonnance du 27 août, ce magistrat accédasansréserve à la

demande des syndics, en précisant que la vente devrait êtreeffectuéeaux enchères publi-
ques eiaprès due evaluation », ce qui, dans le mnreltre de sa décisiosnig ,nifiait qu'il
acceptait également le mode d'évaluation proposépar syndics et commissaire (A.M.,

no 179,vol. III,p. 684).

(735) Le Ménloire(1, no' 208 et 209, p. 95) a décritla volte-face qui se produisit

ultérieurement lorsque ie groupe Marcb comprit, quelque deux mois plus tard, que cette
expenise contradictoire risquait de s'avérertrès gènanrepourlui (rup", no 182).

Feignant d'oublier ce qu'ils avaientdemandépar leur @cricdu 13aoûr, les syndics,

le II octobre 1951. au terme d'un ex.sC .ossablement emb:irrass<sur les chaneemenrs
survenus depuis 1829dans la terminologie légale(A.M., no 1'95,vol. III, pp. 749et ss.),
demanderent au commissaire de se charger lui-méme d'év:iluerles biens, ce que ce

dernier accepta avec empressement dans l'écrit qu'il adressaau juge spécial,deux jours
après, tout en soUicitantde se faire assister dans l'évaluationpar l'expert Soronella(2).

(1) Par un de ces petit3.coup de pouce tdont il esrntururnicr, ICo~treMImeire,
dans le titre de I'anncxc152citéci-dessus,présente Ic rapport dc I'expcn Climcnr camc
ayantporté sur la meilleurefacon de vendre. lesefletrdecDmmP:ir doncsaisiefut faire danr
la faillite de la BarceIonaTranio.,bien que cenc appellarionticfigure pasdans Ic rapport
dudit expcn.

(2) Lcrapport dudit expert a fair l'obierde longs dével~pperncnrrdanr la première
panie de la présenteRdplipe (n' 184 crruiv.)ainsiqu'al'annexeno 40.Le 15octobre, le jug-.spécial accueillit, hnouveau, cette requéte, sans se soucier aucune-
ment du fait qu'il se mettait ainsi encontradiction avec ce qu'il aMit lui-mêmedécidé

le 27 août (A.M., no 197, vol. III, . .. 753). Dans le . .ement qu'il rendit, sur remurs
dc remnsidération de Bnrcelons Traction (l), le 5 novembre 1951, il tenta, bien en vain,

d'expliquer qu'il n'y avait pas contradiction (A.M., no 199, vol. III, pp. 761 et ss.).

L'inexplicable ne peut s'expliquer. Aussi, le Conrre-Mknoirep , eu convaincu,
(736)
lui aussi, par ces « explications )u,préfèrepasser sous silence l'évidente mntradiction
entre les deux décisions successives du juge special no2.

r Quant i rappeler ce que les syndics demanderen1 - explique-t-il-
cela n'a aucuneincidence sur Ic débat, seule importe ici la decirion que prit
lejuge, laquelle fut manikstcment correcte r.
(C.M.. IV,nn262,p. 413).

Par ce raisonnement, le Conrre-Mknoira passe évidemment cOté du

grief belge. Ce qui est reproche au juge spécial no 2, ce n'est pas d'avoir rectûié
spontanément une erreur des syndics, mais, après avoir accepté, sans réserve, une prr-

mièredemande des syndics proposant l'expertise contradictoire, d'avoir décidéexane-
ment le contraire, lorsque, changeant d'avis, ces parce-parole du groupe March, deux
mois plus tard, lui demandèrent de s'en tenir Auneévaluation unilatérale par le com-

missaire.

Le Gouvernement belge voit dans ce comportement du juge spécial no 2 une

oreuve de olus de la docilité avec laquelle ce dernier accedait i routes les requéres du
groupe March, mème lorsque celles-ci étaient contradictoires

(737) Le Mémoire (no 208, p. 95) nvnit présentéle mode d'évaluation prescrit
par l'article 1087 pour les biens autres que les ceffets de commerce incomme allant

de pair avec la vente aux enchères publiques que l'article 1088 prévoit pour ce genre
de biens.

Le Conrre-Mehoire(no 257, p. 410) combat cette argumentation en disant que

4 ...lc mode d'estimation ne depend par du fait que la vente ait lieu ou non
aux enchères. elle dépend de la naturc der biens vendus. Le texte légal est
d'une telle clanéqu'ilse passe de tout commentaire B.

Sans doute, cet argumenr part-il de I'idéeque les biens à vendre nisaicnt la nature
d'<<effets de commercc ii.II a dkià ére démontré plus haut que ccpoint de départ

est faux.
(1) C'est dans cc recours de rconsidéntion, du 17 octobre, que Barcclona Traction

contata form:llemenr que les bicnr vcnclur pusrcnr etrc qualifiésd'aeffetsde mmmerce *
(A.M., no 198,vol. 111,DD. 754 cr 3s.).Le ContreMCmoirr cherche d tirer pani du fait que
;'CS! ~eulcmenc d~or cr~couir que klrrcclunl Tr~c<>onnliquc ~cs hicns fciiîni Jci efTcir
dc cdrnmcrce .,31on qu'rllc~dni!, EUA\~IIIUI,la,,UI)C rcmnnrir,ln.'erxpli;ilcrJr .e pnlnl
Jrn, In ocrci anirricur\dc 13nriicr'Ju:rCcriu.. lorr.uc IllrxI~nd Tmctl~n Iraitre;ouru
en rcmnridkistion contrel'ordonnancedu 27 aoiitqui autorisait laventc des bicnr, n'avait-
cllc par prkcnre de contestation formcllcd ccr égard. Alaisilsuffitde lireceremurr (A.M.,
no 180,wl. III, py>.685 erss.),introduit<lanales4 joursqui suivirent l'ordonnance, pour rc
rendre mmprc que cette socifté, estimant que dcr rairons percmproircs de droit r'oppo-
saient irrqu'il fiii prockdA lavente, nepensa pas A ce moment à examiner la quejrion de
savoir si les bicnr gui, suimnr elle, ncpouvaienenaucune manière errevendus, consriruaienr,
ou non, der < cffci se commerce P. Mais il est une autre considération qui semble avoir complètement echappé
au Gouvernement défendeur, bien qu'elle sait de simple bon sens. Si le législateur

a organisé un système d'évaluationet de vente différent pour les biens autres que les
<ieffets de commerce 3(quel que soit le sens que l'on attacAeces ternies), c'est &idem-
ment aiin de donner au failli la garantie que ses biens sercnt vendus dans des condi-

tions de prix oprima. Or, cet objectif ne peur êtreatteint par le seul recouri la vente
aux enchères publiques, si celle-ci n'es1 précédéepar une hluation sérieuse, per-
mettant la fixation d'un priminimum de miseaux encbhres :orrespondant sensiblement

B la valeur reelle des biens que l'on se propose d'aliener.

Eu effet, lorsqu'il s'-~it, par~hypothèse, des biens dont la valeur ne peut hre
fadement detemùnée par référence A un cours de bourse ou A un prix-courant, et, plus
~aninilièrement. dans Lecas de biens avant une nature aussi soécialcet individualisée

que ceuxque possédaitIn Barcelana Traction, seules les peisannes connaissant l'affaire
sont capables d'en donner une estimation tant soit peu exacte. C'esce qu'a pariaitement

compris le législateur en exigeant, pour des biens de ce genre, que la ventaux enchéres
soit préckdéed'une expertise contradictoire, où le failli a son mot h dire et qui pernienm
de fixer, en connaissance de cause, le montant de la mise 21prix (1).

C'est Bjuste titre que le Gouvernement belge retient comme une violation
(138)
flagrante des lois envigueur, l'éliminationen l'espècepar le juge spicial de la garantie
que constitue pour tout failli l'évaluation contradictoire,pi:éalablanent A leur vente,
des biens qui ne sont pas d'un commerce courant (2).

b) Le cahier der ch~ges de la *ente.

(739) La premiére partie de la Repliquea soulignéle caractére extraordinaire et
inédit dece document, le r61eessentiel qu'il a jouédans le d<inouementde la manŒuvre
ourdie par le groupe March et I'enreme célérité avec laqurlie il fut approuvé par le

commissaire et par le Juge spénal (wpo, no*199 etsuiv.).

(1) Sans doute, mme Le Carre-Mhnoirr le duligne par aiileum,cette hialuation
ne sen, en cas de vente aux enchères,qu'àla fixatido 'unpri,: minimum. Mais il csttout-
à-faitnuact de minimisa l'incidenceque peut avoircelui-cisurle prix auquelles biensseront
finalement adjugés

Indbcndamment mémede I'cxisrcnce,commeen I'es~éced'un cahier des chartes
qui excluaiÏroure possibilité réee8enchéres,une mise pria Ïmp basse aura presqu'inévh-
blmient uneinRuencefacheusesur le prix de L'adjudication ,r Ics enchérisseurs éventuels
nedisposeronr cngénbrall,onqu'ils'agira de biensdifficAlévaluer,quedetrèspeu demoyens
mur estimerdans auelk mesurela valeur rkelldesbiens iusrificilu'ilsoffre...lque le prix
minimum fixe par Le vendeurs eu-mha.
(2) Icencore BarcclonaTraction intenta contre ca mesures arbitraira une sériede
recour sui se terminèrentpar I'arrer de laCour d'appel de Budone du 22 janvier 1952
rejetantlerecours de réclamation(wejo) que Baralona Tractioii avait dii présenterdirecte
ment devant elle,lejugespécialno2 .ayant refuséde daivrer BarceIonaTraction la copie
des piècesdu dossiernfcesîaireà la formationdu recoursd'appel (M., 1, n209,pp. 95 et96;
A.M., nw 198et 199, vol. III, pp. 754 etss.;A.O.C., no31, vol. II, p. 420). La présente subdivision se Limitera la démonstration de i'illé&té des prin-
cipales disposirions qu'il contient.

l+emiks condition:Poet de la venta

Les biens vendus sont énuméréset décrits longuement dans la premiere
(740)
partie du cahier des charges (A.M., no201, vol. IV, pp. 767 à 780). Leur énumération
est reprise, une deuxième fois, dans la deuxieme partie, intinilée i<Conditions de la
vente aux encheres i,et en constitue la premiére condition (ibidem,p. 781).

L'exposéfait dans la premikre partie de laRiplque, a établique la vente a poné
à lafois

Io) sur la possession médiate et civilissime des titres situb hors d'Espagne;

29 sur les titres des filiales de BarceIona Toction imprimés en Espagne et

30) sur Ilesbiens appartenant aux sociétésfiliales, du moins en tant qu'ils étaient compris

dans les «droits inhérents ,>aux titres.

Dans la mesure où I'alienation ponair sur la « (possession) acquise en vem
(741)
du jugement déclaratifde failliteet de la saisie qui I'asuivi ».(108condition du «Cahier »
- A.M., ibid, p. 786), c'est-à-dire sur la possession médiateet civilissime que le Juge de
Reus avait entendu conférer aux organes de la faillite sur les mais titres se trouvant au

Canada hors de portée dessyndics vendeurs (1), la vente était radicalementnulle au regard
de la loi espagnole.

En effet, I'anicle 1445 du Code civil définit le contrat d'achar-vente, comme
étantcelui par lequel « l'un des contractants s'obligeà livrer (enrregnr)une chose déter-
minée (detm'mda), et l'autre à payer, en contrepartie, un prix certain (@no derto)

en argent ou autre signe qui en tient lieu ».

L'anicle 1461 fait figurer comme premiere obligation du vendeur <<La remise

(entrego) et la garantie (raneomiexto)de la chose qui fait l'objet de la vente a.

Et l'alinéa le' de l'article 1462 précise :

rLa chose vendue sera considéréecomme livréelarsqu'eiie sera mise au
pouvoir et en la pissessionde l'acheteurP.

On notera que, au contraire d'autres législations,le droit espagnolfait de la vente
un contrat qui, s'il n'est pas accompagnéou suivi de la remise ou Livraisonà l'acheteur

de la chose vendue, n'opere pas transmission de la propriété(2).
,I) Sur I'inrcrpr:rarldu iupcment Je iallitcer Ja dcciçionrmnnexe5 ur ce p~int.
voir 13prcmicrc panic Je la Riplque (tupro n,o'70 et ruiv); ~ur I'i11CgaliCe L'application
dc ceticnoii~nJc . po,.rrrion melatc etciuiliss,mc.iiurtitra valeun, ,peculemcnt Imqu'ib
sonr saisirdlnr le clhc d'une faillitecih n6m*iit d'uneapprihcnriun matcriclle Jr .rs
titra,\.airla .coion III Ju prhcnt chzpitrc ernotarnmcniIrr nΠ549 er suiv.
(2) L'miclc 649 du Code civil, qui rraiic desmtiil~sJa.quir!rion de Id propriéte,
rtipulcquc crllc-cr'iicqutcrrrr se irmmc! par opcmiion de la luipar d.imiion, suc.arlan
ieriamcnu~re ou ab inimwr ctpn .n:mn< iairrorivqouni Io trdiion (zrPil;iIn)546 BARCEWNA TRAC~ON

Ces principes du Code civil sont applicableaux ventes commerciales en généial(l)
et sont mnsacrés par une jurisprudence constante (2).

Enfin, an trouve uneconfirmation de l'application de cerre règle à 1srnatiere des
umier judiciaires, dans l'article 1509 de la Loi de Procédure civile, qui stipule qu'une

fois effectuee l'adjudication, le juge l'approuvera sur-le-chmp, cnordonnant, s'il s'agit
de biens meubles, que remise en sait faite dans les trois jourà l'acheteur, contre mn-
signacion du prix. L'arrèt du Tribunal Suprème du 26 juin 1946, dont un extrait a été

cité aux pages 408 et 414 ci-dessus, explique d'une façon parriculi~rement claire qu'il
doit en êtreainsi mmme

t canréqucncclogique de l'obligation que les biens meubles soient toujours d
la disposifiondu rribunoiqui les nici aux enchères, conformément à ce qui est
stipulédans les art. 1409 et 1410 de la mémeloi, etde la nécessitéprocédurale
de ce qu'au dossier figurent tout moment. commr étant au pouvoir de ceux
qui les détiennent matériellement,les biens saisir1ernbargodo.va)u rendus aux
enchères S.

Cette disposition est applicable, à défaut de disposition spécifique, auxventes
judiciaires en matiere de faillite. Ramire7,, pour sa pan, estime que u sanssaisie il n'y
a pas d'affecrarion réelle et effective du patrimoine du failliaux fins de la faillite, car,
sans appréhension matérielle, on ne peut parler de dépàt ou séquestre, et à défaut de

ceux-ci, il n'est pas possible de parler d'administration, ni, par voie de conséquence,
d'nliénation ,>(3).

Devant la clartédes principes énoncér,on ne peut que mmnclureque, dans la mesure

où ce sibyllin cahier des cha-ees faisait des titres déoosàTo:onto ou de leur riassession
médiate et civilissime l'objet de la vente judiciaire, les Tribunaux, en l'approuvant,
ont violé la loi (4).

(742) Au surplus, IF cahier des charges, bien qu'il ne fit pas mention expresse
des faux titres, créésen Espagne, pour quatre des "nq sociétésfilisles de Baicelotu
Traction, par les pseudo-assemblées de celles-ci tenues en décembre 1949, les comprit,

cependant, dans l'objet de la vente.

En effet, dans sa prerniere partie, intitulée « Biens faismr l'objet de la vente aux
enchtres >,il se referait expressément, pour chacune des sociiitésen question, aux acres

notariés, dressés en février 1950, pour constater les délibérations, visant notamment
la créationdes fauxcirres. .irises en décembre 1949 aux fins de leur inscriptioau re-istre
du commerce (A.M., ibi<lenp. 773 - aaions et obligations de I'Ebro; p. 774 -actions

de Catalanian Land; p. 775 - actions d'Electricista Catalana et d'union Eléctiica
de Cataluiia).

(1) Article 50 du Code de Commerce - Garrigues,Currode Derrcho~Mercanri .,IIi
p. 66, 4*éd., Madrid1962.
(2) Voir la jurisprudence cirdans la Section III du piérehrchapitreno551,p. 407 3s.
(3)Ramircr, op. ci!.,.II, p. 772.L'auteur cire plusieursaurrcs opinions doctrinales
àl'appuide la sicnnc. Pacontre,ilne peut citeren senscontraire, cuelcs consulrationrpubliées
mur le camotc du erounc March.
(4)quant & 1, ihtre du Contre-icldmoirselon laquelle lavente n'aurait portéque sur
lesdroiict nonNI Icrcitrcauxquelsilssont incorpores,malfondéeen fait, elle est inîouienable
cndroit, ainsi qu'ioCtC dérnonrréà la section III du présenchap:rie.Voir igalemcnr note (2)
au bar dc la page 547 ci-dessous. En outre, comme il a étéexposédans la première panie de la RPplique,dans la
10e mnditian du &er des charges, intinilée r Délivrance des biens vendus r, il Ctait

stipulé que les syndics devraient remettre A l'adjudicataire

. les autres titresou dacuments faisant foi que lui ont ététransférées la pro-
priété etles appartenances des bicnr vendus - leur poss~ssioncffecrive cl celle
acquise en vertu du jugement déclaratifde faillitc ct de la saisie quii'a suivir.

Enfin, cette interprétation du cahier des charges, quant Bl'objet de la vente, est
confirmée,de manieredécisive,par le contrat de liwaison qui fut passéentre les syndics

et Fecsa, le 17 juin 1952, en présence du commissaire. Ce contrat constats, expressé-
ment, la remise Al'adjudicataire des titres fabriqués en Esp~gn~ sur ordre dcs pseuda-

nssemblees, titres que les syndics, en leur qualité de représentants clégaux tide Barcelona
Traction, s'étaient fait remettre. le 3 ianvier 1952, v~. les riseudo-conseils d'adminis-
tration. (A.M., no223, vol. IV, pp. 847 A 849) (1).

Il a étédémontréAla section V du présent chapitre que les « nouveaux titres
ont éte créésen violation des ststuts de ces sociétéset des lois applicables.

L'approbation, par le commissaire et les tribunaux, de f'aliénation de ces titres,

constitue donc une nouvelleillégalitéet une injustice grossière mnstitutives de dénide
iurtice (...

(1) Csar ce mèmeconrrat de livraison qui acta la rcmircà la Feaa, en représentation
ds amonr et obligarions d'Inrcrnarional Uriliricî, d'un giro, c'al-à-dire d'une traire ou lettre
de chans-. dont au surolus ni le tireur, ni le montant n'étaientindisués. II est im~ossiblede
com~rendre quel effet juridique syndia cr adjudicataire ont cherchéBatteindre en recournnr
sccprxedé j~rri r.xrraor~i&irclue sail*PI~CCJC~I
(21 UA"\ zrrilJJ 5ijir erI45? (A Il.n Ir?.$01 Ill.pp 740cl rr.1.dhi I.ing..riiicni
;unimcntc A II radr-rr:ri<in oui orC:iJc. 3iCI>LT d'antxl . i s cr>nrcrï Jeu, con<idirinlr i
tenter de rencontrerl'argume& déBarcelonaTrnction.&ivant lequel la vente destitrer étaitim-
poî3ibleparce que ceux-cin'étaient par en porrcrrion der syndics.Le premierchercheAprésenter
la notion de possessionmédiateet civilissime comme étrnl« virtuellementadmire »dans l'ordre
juridique espagnol: sonargumentation, des plus rupcrficielle.ne méritepar qu'ons'yarrètecar la
sucrtion aéré am~lementtrailéedans lusectionIII du ~rércntchmitre.
~raun>u~'plus remarquable csr Ic dernicr co~ridt:anr de la Cour d'appcl parcequ'il
révèle,encoreunefois, le caranere singulière men^ opponunirrc des décisionsprirs en la musc
par la tribunaux apagnols. Dans la ~hèscde 1sCour d'appcl, si l'on n'admcrtair pas I'ïppli-
ation de la oorrasion civilirsimc

on aboutirait, dans Ic cas qui nous NNPC, à une mndusion bien douloureuse,
a savdir que lorsquc IF failI;cra une cniiiétiranpr'rcci aura 1 I'r'tnngcrra iiirs-
a;iionr n bienr. undi< que >crobl~g.t!~on reiro~lcr~nien F~ppnc.luui sr riduir2il
A IA:uniemnlatiiin nar la rururiitrci Icr ciiovcnr eo."nols...nu-Jaçur la Ir~ntierc
du faillin de ses riira r.
La Cour d'appel, après avoirfair étatde I'arrètdu Tribunal Supremc du 17avril 1917,
qui a dtii étémmmenté ci-dessus (supra, no 563) mnclut :
r ETc'a1 sur base de cette doctrine o dermesurs d'mtnulnrion da rirrrcr de dili-
oronce de duoltcora,Contenue dsans cette sentence de la DIU haute iuridiction. suc
dans le cas de certe faillite, routes les mesures nécessairesdoivent êtreippliquées,p+r
que lescréanciers puissent recouvrer ce qui leur appartienr légitimement, d'une entiré
dtbitricc qui, avant la faillire, de nombreuses années mémeavant, ne voulait ou ne
pouvait payer, qui, durant la faillite,a procédéde mème cr qui, lorsque la vente des
bicnî a étéréalisée, n'a pas pu ou n'a pas voulu se substituer à l'acheteur r.
Ce ccun,iJ6nlion<, riuir;q$cllo J~nnlien! une hCntdi.Tian $por.rïnr'r(13 question
dcsfaux iiiio n'avlil p31mfmr étéabordcc dans Ics rccaur, Jc HarmlonaI'ncti~n) à lanenidn
de 13U ~llr....unsll(u~~nt l'tntrr>d~rïtodans la iuriroruJencc no~vn~lc d'une noovcllc
r$lc : la fin &rifie la moyens. . . .
On comprend que le Contre-Mimoire air préfiréélaborer sa propre jusrification, tant

dc la possessionmédiale elcivilissimc,que de la créationdes fauxtitra, plurâr que dc rcprcndrc
celle de la Cour d'appel, qui, au surplus, Ctaitinconciliableavec la thèse du Gouvernement
défendeur, suivant laquelle la création ds faux titra aurait été un acre urra-
judiciaire, n'engageant pasla responrabilirt de I'Etat apagnol.(743) Si Ic der des charges a inmntestablemait vcalu englober dans l'objet
de la vente les bicns des sociétésfiales en mhc temps quc les actions reprkntatives
du capital de celles-ci, le Gouvernement belge n'entend pas soutenir que l'ensemble

des biens et installations dces sociét&ont &tédirectement et effectivement transférés
à Fccsapar la ventc du 4 janvier 1952.

ILest cemin que cesbiens n'ont pas érélivrés B Fecsa,en même temps que les

faux titres dont il est ci-dessus question, par lentrat prh:itt du 17 juin 1952entre
les syndics et Fecsa.

II est non moins cenain que les mesures de réoearganisatioa nuxquelles il a hé
fait allusion dans IcMémoire(no' 251 et 252), pp. III et 112,et A.M., no236, vol. IV,
pp.932 et ss.), ainsi que dans la RPpl&(wpro, nO.212et sui".),ont mmponé le rransfen

des biens de cenainCs filiales Fecsa..cequ. im~liquair qu'rlle n'ni haii'w devenue
propnétairc par suite dc l'adjudication.

D'ailleurs, I'alihiarian directe des biens dces sociétr3de seMces publics eUt

poséau groupe Msrch, comme on l'aw, des obstacles insurmontables, que la création
des faux titres et leur vente avaient eu pourbut de contounier.

La seulcexplication possible de la rtdaction volontairemm ambiguë du ohin

des charges fut le souci des syndics, étant donnéle caracrért, pour le moins précaire,
de la possession que le groupe March allait acquérir des titres et droits composant I'anif
de BarceIona Traction, de renforcer sa position, en we d'éventuelles contestations

ultérieures, par l'affirmation que le transfen des titres entraînerait celui du patrimoine
da sociétésfiliaies.

ILn'en raie pas moins que cene ambiguïtédu cahiecr lescharges portait atteinte
au principe dc I'anide 1445 du Cade civil ciréci-dessus, qui prCvoir que la vente doit
porter sur une « chose déterminée » (ara detmmmmMdn).

Un arrêtdu Tribunal Suprêmedu 3 décembre 1928 cipréNe à cet égard que :

. II faut bien connaitre la chose (venduen tant qu'objetcenain, même
si on ne peut la vair; mais ilest nécessairque der précisionssoient données
enmanièretcUc que I'on sache, sans qu'il soit besoind'un accord ultérieurce
qui constitue l'objetde I'achatet de la ven,. (Col Leg., vol. 186,p. 436).

Un autre arrét du Tribunal Supréme, du 9 mars 1961, justifie la jurisprudence
que l'on vient de citer par la mnsidération que :

Pindttcmination de I'objet vendu est une cause d'inexirtenccdu convat S.
(Armzrzdi, ne 946).

(744) En outre, dans la mesure où la vente n'a ~as~pont: directement sur les biens
des sociétésfiliaies, saisis et englobéscependant dans la mse faillie ainsi qu'il a été

dhontré ci-dessus...l Y eut. A nouveau. contradiction Ram"iire et discrimination dans
l'application de la loi. En effet, les syndics ayant sollicitéet obtenu l'autorisation de
vendre ~ourIrr bimr saisir,PdéLienatiann,éanmoins, n'a pas porté sur tous et chacun de

ceux-ci. Une seule explication est possibl:la saisie illégale desbiens des filiales, indis-
pensable au début de la procédurede faillite, s'avtra inutile, vilire gènante,dans la suite, et db lors, sansy mettre formellement fin, les syndics agirentcomme si elle n'existait
pas. Encore une fois, les tribunaux qui avaient ordonné cette saisie ne firent aucune

difficultépour avaüserdes conditions de vente qui ignoraient déliberémentles mesures
ainsi prises.

(745) Cette première condition du der des charges se teminait par une clause
D, de la plus haute importance :

s Lesdirs biens sontvendus avec l'obligationdeprocéder à la liquidation et
au painnent des detts garanties par 1s charges qui 1s grèvent 8.

Cette stipulation, absolument extraordinaire dans une vente sur faillite, était si

intimement liéeAcelle du prix à payer par l'adjudicataire, contenue dans la deuxième
condition de la vente, q?'il a paru préférabled'en traiter avec celle-ci.

(746) Sous cet intitulé anodin,la deuxième condition constituait la pierre angulaire
de cene construction asnicieusement agencée qu'était le cahier des charges (A.M.,
ibidem,pp. 781 et 782).Eue mntenait une sériede stipulations de la plus haute impor-

tance,toutes pareillement illégales,que l'onpeut grouper sous tmis nibriques principales :

1. Fixation, pour Io mireaux emhkes,d'unprix minimumsammrcun rapport auec

Iovaleur réellederbim vdw.

2. Stipulation d'un prix incenain, dont um pnrtie était lairre'eà l'appréciation

srneraine desryndics ve~s.

3. Obligatiatiimposdeà I'odjudic<rtairdeeciliquideret payer11lesdelta oblig.tairer
de la Barcelom Trocnbn,et ce, pn'mpalpmnu en demkesdm"p:èr81.

On reprendra successivement chacune de ces stipulations en démontrant qu'elles

constituaient autant de violationsflagr:intes de la loi espagnole.

1. Fiution, pour la nise aw enchka,d'un pn3 rnliimum sons nunm roppo'r
avec 10nalm delle der bim oendw.

(747) En fixant le prix de la ventà IO millions de pesetas, plus Pobligation pour
l'adjudicataire d'acquitter le passif obligataire de Barrelana Traction, le cahier des

charges entérinait les condusions absurdes auxquelles I'expen Soronellas, désigné par
le commissairepour évaluer les biens Avendre, était arrivéau terme de sonindéfendable
rappon (supra, nD.184et suiv.).

En approuvant cette mise Aprix dérisoire, les tribunaux ont fait leurs les
conclusions dudit expert et commis un dénide justice qui a jouéun rôle déterminant

dans le préjudice causéaux actionnaires de Barcelona Traction. 2. Stipulorion d'un prix incertain, donc une partie droit luisrde d I'upprénncion
rouvmainedw syndics wendeurr.

(748) La première partie de la Répliques'est longuement étendue sur le S0 du
paragraphe A de la deuxième condition, qui mettait à charge de !acquéreur :

c taus autres droits desdites obligations, droiqùe les syndics ont le pouvoir
dc ~cmnnaitre, détermineret déclarer effectif s

Le Conme-Mémm'sm 'est efforcéde démontrer que crtte clause ne conférait aux

syndics aucun pouvoir arbitraire quant à la détermination du prix. Ses ciexplications»
ont été réfutée(ssupra, no 201). Ce qui reste acquis, c'es: que, par le jeu de cette
dause, les syndics, élus par le groupe March, futur adjuciicataire, pouvaient, à leur

gré, augmenter ou diminuer la charge imposée à l'adjudicataire. Certe dause constituait,
dès lors, une violation de l'article 1445 du Cade civil, quiexige que la vente comporte
un pria certain, et de l'article 1449 du méme Code, qui stipule.que la fixation

du prix ne pourra jamais étre laissée à Yarbirraire d'une des parties contractantes ,n.

3. Obligorionimposée à i'adlirdicoraimdeiiliquideretf ayer i)tm dercesobligritaires
de In Bmcelonn Tmction, et ce,plimipalment en idmirerérrung&es.

(749) 1.a vente par les syndics des c<biens » de la masse, grevésdu droit de gage
existant en faveur des obligations en L de Barcelona Traction, avec imposition cde
payer et liquider11ces obligations, et ce, principalement en devisesétrangères, constituait

une procédure, non seulement unique dans les annales de la justice espagnole, mais
absolument incompatible tant avec les principes les plus landamentaux du droir de

la faillite qu'avec le butque la loi assigne à cette institutioii.

Le recours à cet extraordinaire procédéne s'explique, encore unc fois, que par
la nécessité où s'est trouvéle groupe March, pour l'accomplissement de ses desseins

illicites, de surmonter les obstacles légauxqui s'y opposaientet parle souci des tribunaux
de lui préter, à cette fin, leur indispensable concours.

C'est ainsi qu'il a fallu confierà l'adjudicataire, c'es:-à-dirà un tiers, le soin

de rembourser les obligations hors dù cadre de Laprocédure de faillite, parce que les
syndics, vu la suspension de cette procédure, étaientdans I'irnpossibilitéMgalede payer
les obligataires, comme tout autre créancier d'ailleurs.

II fallut aussi que ce fût un tiers qui se chargeai d'effectuer ce remboursement
en devises, car, en aucune hypothèse, les syndics d'une faillite déclaréeen Espagne
n'auraient pu payer les créanciers autrement qu'en pesetas; or, le remboursement en

dm'ser était à plus d'un titre, comme on le rappellera ci-dersous, une pièccessentielle
du plan March.

Les procédés utiliséset les infractions commises, à certe occasion, aux règles
d'ordre public régissant la failliteseront, pour plus de clarté. subdiviséscntrais poinrs
que l'onexaminera successivement :

- La vente àl'adjudicataire des biens de la masse greodsdu droit de gdge garantissant
les obligations de la BarcelonaTraction, comme moyen de chorger I'ocgu~+eiirdu
paiement de celles-ci.- I.'obligarion imposte I'adjudiutnire de rembourser ces obligations dans la monnaie
du contrat, c'et-à-dire pnpnnn'@~>u en limer sterling.

- L'ignorance systématiqueet delibéréede toutes lesregleslépaiesrelativesau paiement
des créance sIB la procédure qui doit nécessairement le precéder.

(Io) la venre d l'djudicaraire des biem de la mmre praids du droit degage loran-
zirratttlesobligationrdeBarceIonaTrncliott,coma moyendechargerI'ricqu~ar
dupaievrm de celles-ci.

(750) Certes, il n'est pas anormal que le propriétaire d'un bien donné en gage,
le vende, en laissantà l'acquéreurle soin de rembourser, le moment venu, Lecrkncier-

gagisre.

Mais une telle opération est inadmissible dans le cadre d'une Liquidation des

biens composant la masse active de la fihiIlite.

II n'est pas normal, en effet, que, dans la masse active de la faillite, figurent
des biens encore grevésd'un droit de gage.

Ainsi qu'il a étéexposé par aillcurs (su*, no 585), I'anicle 918 du Code de
cornecce de l885 prévoit, en as de faillite,pour les biens donnésen gage, une alter-

native : ou les organes de In faillite dLideot de les faire rentrcr dans la masse active
moyennant remboursement prblable et intégral de la dette gagée,ou ils ne font pas
usage de cette faculte; en ce us, le chncier-gagiste pourra, en dehors de la procédure

de faillite, vendre les biens Bl'échéancede la dette en suivant les fodtés fixéespar
la loi et en versant Bla massc le solde du prix obtenu après remboursement de sa créance.

On a w (wPI<I, non494 et 584 à 586) que, dans le us de la BarceIona
Traction, le gage détenu par hrationnl Trust au profit de l'ensemble des obligations
en Livressterling avait étéinclus dans 1s masse (I), en violation flagrante: d'abord,

des dispositions des Tmrt Deedr qui régissaient cesémissions d'obligations; ensuite,
dudit artide 918, puisque la dette gagce n'avait pas été,au préalable, remboursée inré-
gralement.

Mais, une fuis inclus dans 1s masse, ces biens autaient dii, tout au moins,
(751)
suivre le sort des autres élémentsd'actif, c'est-à-dire, leus échéant etle moment venu,
étre vendus, afin que le produit de leur aliknntion serve au payement, par les syndics,
de l'ensemble des créanciers(art. 911 précitedu Code de commerce de 1885), suivant

les formalitéset l'ordre prescrits par hi loi, ainsi qu'il scra expaséplus loin (2).
(1) Cette inclusions'étaiopérke,il n'espas superflude Lerappeler, envenu du iugc-
men: de faillitecrdcs décisionsconnexes, et cnsuirepar la créationet la remiseuux syndirr
da fauxrima. destinés.enEsoazne à sesubstimer aux titres véritables détensar Narional
Tmst h oranto o.
(2) La loi espagnoleen matite de faillite ne mntient,en effetaucune disposition qui
prévoir,soirun systèmedc \.ente parrinilier pour les biens gagésqui auraieété inclusdans

la massc sansdésintéressemenptréalabledu créancier-gagistesoit uneaffectationpaniculière
au profit de celui-cdu produit obtenu par la vente de m biens.
Ainsi qu'il sera montre plus loin, I'enrcmblcda bienî at vendu, etle produiten sr
répartientretour les méancicrssuivant Ic rang quaura étC reconnu chacun ,ors dc la pro-
&dure d'examen el de classement des créances.552 BARCELONAIRACITON

Du moment que la vente organiséepar le cahier der charges prévoyait que les
biens passemient à l'acqukreur grevérdu gqge qui pesaient sur eux,et que cet acquéreur

aurait l'obligation de rembourser les seulsipfiniairerde ce gage, l'opérationne présentait
plus rien de commun avec la vente telle que l'organisent lesdi::positionslégaiesen matikre

de faillite, en tant que moyen de liquider l'actif pour régler le passif.

En réalité,ces biens, quoique indus dans la masse faillie, étaient vendus par
les syndics mmme si ces organes de la faillire avaient étéles représentants des seuls
créancien-gagistes, et n'étaientchargésque de procéder à la réalisation du gage pour le

mmpte et au seul profit de ceux-ci (l), en suivant la proc(dure d'exécutionpropre h
ce genre d'opération.

En d'autres ternies, après avoir illégalementinclus ces biens dans la masse de la

faillite, au mépris de leur affectationen gage, les tribunau:< les en firent sortir, mais
par une procédure illegaie, au prétexte qu'il s'agissait de biens grevésd'un gage.

(752) Cette méconnaissance,puis cette reconnaissance, chaque fois par des voies

illégales,du droit de gage grevant les biens de la BarceIona Traction, fournissent une
autre preuve de l'applicationdiscriminatoire par les tribunaux des regles légales,au gré
des exigencesdu groupe March.

Cene soudaine rirésurrectionO, A l'occasion de la vente, du droit de gage, aussi
intempestive qu'illégale,tait,en effet, nksaire à l'accomplissement de la manczuvre,

parce qu'elle était le seul moyen dafaire passerà I'udjwiicace nnime,metemps que
les biens vendus,la charge de rdmser les obligations en r&ar Ptrang&ero , peration
à laquelle il était ldgalgaimnrossible,ainsi qu'on le verra, que les syndiprocédassent

eux-mèmes.

(753) Illégal et discriminatoire par la manière dont il iijouait>%ainsi avec le
droit de gage, le procédé aboutissaitau résultat ahurissant de priver les syndics de leur
mission essentieUe,qui est,en definitive, de payer lesrrhnm'or,et de confier cette tache

Aun tiers.

Renvoyant hplus tard(2) I'examende la vainetentative que fait le Cowe-Mémoire

pour justifier la légalitéde cene substitution, on se borneraà prendre acte de ce que,
ici encore, de l'aveu du Gouvernement espagnol lui-même,seulela fin justifiait le moye:

sLa méthode - expliqueIc CattrcMimBira - carisistanà imposer A I'adjudi-
-taire l'obligation depayerlenobligatai-a en tantque condirionpréalableàla remise

da biens adjugés - étaitInsala pi pmit ouï mdanci6rrde pmceuoir inrdgrol~menr
leurdû dm lumonnaie convenue »(C.M., IV,no265.p. 415).

~, On peur mCmcdire au pr.ifide <0.<OtN JC ce~x-ci PUIS~UC,c<>mrneun ICverni
d'auircscrcancicrgarmri5 par Icmime droit dcest. cn scm dn Tm1 Bee&, fuicni purç-
ment ei simolcmrni >-ort% (!xi cxrrn.l..IC Twfee DoUr sc5 fretscl hoiiorarrr.
(2) Il par& préférable,n effcr,de traitede cette quarion en méme rcmps que de
la violation detouts la règlesltgala applicablesau paiement Ja créanciers dari.Lecadre
de laprocédurede faillite. En assignant àcette manreuvre du groupe Mardi un but, première me, légitime,
le Gouvernement espagnol oublie de faire remarquer qu'elle profitait, avant tout, au
groupe March, détenteur de 85 % des dites obligations; par ailleurs, il ne justifie ni

les illégalitsui viennent d'êtredénoncées, ni celled,ont il va êtretraité,àsavoir I'omis-
sion de convenir en monnaie nationale, ainsi que l'exigele droit de la faillite, les dettes

de la soci6téfaillie exprimées en devises étrangères.

(20) L'obligarionimposée à 13adj>idicnroivdee rembourra ces obligation<dam la
monnaiedu conrrat,c'est-à-direptinci@lemenr en livres sterling.

(754) La première partie de la Répliqueexpose que l'obligation, faite à l'adjudi-

cataire, de payer plus de9,5 millions de livres sterhg, avait pour but et eut pour effet,
dans les circonstances de la cause, de découragertout enchérisseurautre que le groupe
Mardi.

Le remboursement en livres sterling du petit nombre d'obligations de la Barcelona
Traction qui n'étaient pasen mains du groupe March, devait, en outre, permettre à
celui-ci, moyennant un sacrifice modeste en devises, de masquer la spoliation que la

procédure dc failliravait pour but de perpétrey. en présentant celle-ci comme k seul
mqrn de vaincre la volontéarrètéede la Barcelona Traction de ne pas payer à su obli-
gataires ce qui leur étaitontramellement dÙ.

Mais si, par le procédéutilisé,un petit nombre d'obligataires furent effectivement

remboursés dans la monnaie contractuelle, la veritén'en reste pas moins qu'une pro-
cédure de faillite poursuivie régulièrement en Espagne n'aurait jamais pu aboutir à
un tel remboursement en devises, mais seulement à un remboursement en pesetas,

solution que les porteurs d'obligations en avaient toujours repoussée.

Pour donner satisfaction au groupe March, il fallait donc violm la loi. C'est

ce qui fut fait.

(755) Le Mhoire (1, no 212, pp. 96 et 97) avait déjà signalaque, suivant le droit
espagnol, du fait de la déclarati~nen faillite de Barcelona Traction en Espagne,

.les obligationsn'étaientplus...payables en f à I'étranger,mais enEspagne
en pesetas, et que leur convenionen monnaie nationale devait se faire, suivant
une règle universellementadmise, au cours du jour de la déclarationde fail-
lite3 (1).

Le Contre-Mémoire (IV, no 258, p. 410) y appose l'affirmation categorique que :

r La thèse selon laquelle la déclarationde faillite aurait eu pour effet
de convefiir les obligationen livres sterling en obligationsen pesetaest une
pure inventiondépourvuede tout fondement en droit positir.

(1) Le Mkmmre citaià,l'appuideoitieaffirmation,Travers,r& droircommercinlinm-
n~iionn 8lParis 1935,vol. II,fast. 1, no11.361et suivants. Le Gouvernement espagnol ne peur fonder son opinion que sur la considération
que :

e La faillite - et le Gouvernement belge ne devrait pas I'oublier -
est déclarecpJur que les creanciersperpivent leur dû, dans la monnaie con-
venue et non par pour favoriser le failliaux dépens de ses créanciers. dans

des conditionsque ledit failli n'aurait pas mêmepu obtenià raide de conventions
extra-judiciaire,.

C'est taut ce que le Contre-M-ire, généralementsi prolixe, trouve à opposer

à la thèse prétendûment inventée du Gouvernement bel&, quant au muke obli-
gatoire de la conversion. II passe, immédiatement (C.M., ;bidem), à la question de la

dota, et par conséquent du cours auxquels la mnversion doit étre opérée.11la résout
par une autre affirmation : la conversion doit avoir lieu su jour où Ics créancierssont
payes.

Lc droit espagnol - ponctue-t-il - ne laissepar place au moindre
doute là-dessus,.

A l'appui de cene surprenante atlimation, il cite, en note (ibidem, p. 411,note I),
un arrét du Tribunal Supreme du 9 novembre 1957. Or, cet :.rrèt, qui a trait à une action
individuelle en recouvrement d'une Créanceen dollars, "'28 strictement oumn rnppmr

avec la question rp6czfip.eque pose, en cos de foiIlNedu débiteur, le sondes dettes con-
tractées en devises étrangères(1).

(756) C'est un principe généraldu droit de la faillite de la plupart des pays, que
romler bim du failli doivent être vendusafin d'ètre transfomi& en Liquidit& en monnaie
nationale (monan /on) qui seront réparties entre les Crianciers, suivant les règles

établies par la loi. L'autre volet de l'opération est la mnversion en monnaie nationale
des derterdu jailli, afin que tous les néanciers puissent participer à la distribution des

especes en monnaie nationale qu'aura réaliséesla vente des biens.

Cette regle est imposbe, d'une manière inéluctable, par Ic but mème de l'insti-
tution de la faillite, qui est de liquider les biens pour payer 1.'passif, opération qui n'est

possible que si an constitue deux masses, I'uneactive, I'autr- passive, exprimées, routes
deux, en une mème monnaie, c'est-à-dire, évidemment, en monnaie nationale (monetn

/mi).

Il n'est ni contestable, ni contesté (2), que le droit espagnol de la faillite
(757)
a adopte cette règle. S'il n'existe pas une disposition s@cifique de la loi qui la consacre
express6ment, elle se dégage clairement d'autres dispasitiîns légales en vigueur en

(1) La citarion faite par Contre-MMII de cette décisioüolbe du Tribunal Suprèmc
souligne lecaractère controversé,en droit espagnol, de la question du moment auquel une
dctrc en devi~csdoit ètremnvenic Imrp'ii r'qgitde coroutrerpuecoluide lafailli<r.Hernandez
Gil (Derechode obligociaer, t. 1,Madrid 1960, p. 414) affirmequ'en principe < lasolution
mrrccrc est des'en renir BJa darc de l'échéancei, bien qu'ilreconnais quee I'arrètdu 9 ne
vembrc 1957$scmblc révelerune cenainc tendance en faveur de la date du payement effectir
(p. 471). En conclusion, I'arrèrcitépar Ic Conire-Mhïm est non seulement étranger à la
matiérede la faillite, mais meme sur le terradu droir mmmun, qui lui est propre, Ic crirére
qu'il Ctablir at disnirable.

(2) Sauf par le Gouvernement défendeur dans Ics terme:; que l'onsait.matikre de faillite. TeUe est I'apinion du professeur Garrigues (I), la grande autorit6
en matikrc de drait commercial espagnol. Voici en quels termes il s'exprime, lonqu'il

riarle des effeu de la faillite sur la modification des créances :

G la) La conversion de toutcr lescréancesenargent. La faillite étantune
procedure d'exécutionforcée. toute créance ayant pour objet uneprestation
patrimonialeautre que l'argent devra itre corivrrlieen la voleur pdcunioire de
cette prestorionnu moment de Io déclaration de foiIlite, pour autant que cet*
conversion soit possible parce qu'il s'agit de prestations qui peuvent etre payées
avec dcr élimenu du patrimoine du débiteur.Sont crclues, par conséquent.les
prestations strictementpcmonnellcs du d6bitcur (par exemple la reddition de

compter).
Natrc Droit positifnc dit riensur ce point. Mais les dispositions légales
relativcr au paycment des créances présupposent que ces payemenu sont faits
précisémenten argent (voir art. 1381 en relationavec Ics an. 1286 à 1294
de la Loi de procédurecivile).

La converrian doit se faire en monnaie nalianalc. Cette règle s'applique
tantaux créanciersen monnaie 6trangLle qu'i ceux qui ont en leur faveur une
r clause de paycment en or B. r

C'esrexacrement dans le même sensquc se piononcf Ramircz (2) :

-Si la faillite est, comme nourIc repétons, une procédure d'esicution
salleclive ou univcrrcllou une forme d'erCcutionpour les cdances en argent.
il crt naturcl. pourne pas dire obligatoire. que toute créance contre le failli
ayant pour objet une prestation patrimoniale autre que l'argent, devra Llre
convertie enla valeur pCcuniairede cette prestatioai,moment de lo dklorotion
de foillitr, 'pourvu quc cette conversion soit poss...e

...Et ilen va de meme en cc qui eanceme Icr prestations convenues en
monnais étrangere. Inutile de dire que s'il est vrai que nolm droit positif ne
dirpox rien h cc sujet,nour devons forcénientconclure B la réalitéde cet effet
de la décldrationde faillite puisque Içr dispositiom légalesqui réglcmcntcntla
procédurede faillite. du moins dans les étapesde liquidation et payement. par-

ient de l'hypothksc que le paycment s'dfectuc en argent etau prorrttamue les
créanciers monétaires. Evidemment. s'agissandte Io riduclion au conversion en
argent decréançcr patrimoniales non monétairesou convenues en maanaie etran-
@re. cctte conversion devra se faire en la monnaie courante enEspagne, soit
obligatoirement, cnpesetas (an. 1170-1 du Code civil)r.

Ces deux auteun sont également d'accord pour dire que cette mnvenion doit
êtrefaite à Io dore de la déchvation de faillire (3).

Aucun desdeux auteurs ne cite une seule opinion en sens conwire. II est difficile
d'apercevoir, dans ces conditions, sur quelle base le Contre-MPmoire a pu avancer ses

(1) Garrigua : Cwlodr Doecho Mncmril(l'éd., Madrid 1940, 1.II, p. 471)L'aurein
confirme son opinion dans 1s dernitre Cdition dc la même curre datant de 1962.

(2) Ramirez, op. nt.,1. II, pp. 259 à 261

(31 Ramircz (ibid.,p. 261. "ore 195) relèvetoutefois une distinnion faite var Satu,
qui csriir que ri Iccreanccs étaient/:htzr;r impqifu orant 12déclxniion de idillit;. ccsrmit
la \.alcuidc celle,-cou mumen, JI Ili;hemm ,lutdt qu'iECIU ~c la JiClarat.onJC f~~ll~lc,
Jont il (wdruii icnircomplc s'ilcn rerulirium tilm plu gr~ndr556 BARCELONATRACTION

athmtions, aussi atcgoriques qu'erronées, quant à l'eür du dmit espagnol en la
matiere (1).

(758) On comprendencore moins comment le Gouvernement espagnol a pu qualifier

la règle invoquee par le Gouvernement belge, de M pure invention dQou-e de tout
fondement en droit ,v,alors que le droit espagnol est, sur ce point, en harmonie
avec le droit de tous les autres pays. Quelques exemples suffiront A l'illustre:

En F~ame,l'article 475 du Code de commerce stipule que :

<Le jugement qui prononce la faillite ou le règlement judiciaire rend
exigibles,à l'égarddu débiteur, les dtttes non écliucs.

Lorsque ces dettes sont expriméesen une monnaie autre que celle du
lieuoù a été prononcélea faillite ou le règlementjiidiciaire, elles sont converties,
2 l'égardde la masse, en lamonnaie de ce lieusi:lonle cours du change à la
date du jugement r.

Mais, cette disposition lCgale, qui n'a été introduite dans le Code de 'commerce
français que par I'anicle 39 du décret du 20 mai 1955, ne fiiisait que consaaer la juris-

prudence constante des tribunaux français, qui s'étaitétablit anterieuremen1 en ce sms
mnlgré i'absenced'me disposition&le spéafipua(2).

En Belgique,également, la règle est constamment appliquée par la jwispnidence,
bien qu'elle ne soit consacrée par aucun artide du Code <lemmmerce .

'1)Cons;ient que Fa affi-rions \.ont directemm I'cnmncre du dmir piritif en
vigucu; sani en Espagne que dansla surru pays, IcConrre.llfmn naersaiemémc pav de
la c<a>cr w uunrdc cesnotrr dot-rinalm ou ,uriromdcntiella duni on trouvetan1 d'cxcm~la
dans Cs annexa. Pluth que de seplacer surle ;erraindu droit, ilcherche secours &'des
mnidi'rdlions pnriquer : ;iI'm rdmctlatr la reglc JIIcxmi.çr4on, conaaie leÜouvernmrnr
deiendcur, Icrrréan;ien qui. pur dciendrc leur<droit-,aviieir JcmrnjCla tdillirr,durrient

etc lacs Wr leur. .~nre action.d lduurllc Ics=\aitc~~~rnmrr le .wmoancmrni frauduleux
de la roçiit6 fail»(C.hl., no 258,p. 410).
L'allusion, dans ce conrcne,aux aéanciers qui ont demandéla faillite ne manq.e p~s
dc piquanl Ceux-ci crani apapolr rragis,ant pour compte %l'ungroupe erpagn~l, çuicni
laseuls sne y& pp~wvir rc plaindreJu fairqu'ilrccc\nicnt leurpaycmci>rdansleur minnair.
nationale. d'autant oluauc c'es CILY .NI.wat~n< I'~~~Iu!~Y de q'adresleraux trihumux
de leurWys. Quanr. aux.crhciers étrangcn, le dommage qu'ils auraient pu subir n'aurait
pu ihulte; que-,.>ilde ldéialuaiion de la pacm rurvmÜe &II: Ic momcnrdr 13dt~l~ralion

dc faillite el celui drcmbournemcnr da creancicrr,sait Jr I'inp~\ibiliTeOU il.Fe wraicnt
Imur& dc lr~nsfcmr a I'tlnnun la contre-valeur Ja ni3cw% ai.'il< auraienrccucs.Uanr la
deux cas,ce ne serait paslà;ne mns&quence di;&; Gia règiede la conversion obligatoire,
mais le rbultat de circonstances cnrinstqua qui ncpcuvmt eiiidemment affecterla validité
de ccnc r*gle universellement admise.

(2) La Cwr de ossation franpise, dana son arra du Il novembre 1930 (D., 1932,
1, 48)sexprimait mmmc suit :
4 Vu l'an. 444, al. le.C. CO.,qu'il rhlte de ce rare, rapprochéde l'an. 445
du meme Code,que le monranr des crhces de cous ceux qui font partie de la masse
de la faillitse rrouve déonitivementhx.4 au jour du jugement declaratif n nepeur
étremodifit par aucun évhiementpmttricur; qu'ils ncpeuvent donc faire valoir dans
la liquidation que le droits qu'ils ont alors.. x. RenéPire?(1) s'exprime mmme suit :

La coavenion enfrana belges des créancesde monnaie étrangtrc eris-
tantà charge d'un failli doit se faireà l'égardde la masse faillie, au cours
du jour du i,~-~cot déclaratii.
Le choix de cette date a ité inspiré,tanà la jurirpmdence francaire qu'à
la jurispmdenee belge, par la considérationdes exigences du dgimc légaldes
faillites (2r. (2)

On peut ajouter, aux référence*citées par Piret, I'arrèt de la Cour d'appel de
Bmelles du 30 dkmbre 1931, qui s'exprime en ternes particulierement clairs :

x...qut les droits des créancics sont arretis au moment de la déclarationde
faillite et que l'admissionau passif rend leur crtance définitiveqàasa quotité;
que la seule manitre #assurerl'application de ca principes, quand il s'agide
danas cxigiblcs cn monnaies étrangères,est d'endéterminer le montant en
frana belges au wus du change In date dc la déclarationde la faillite; qu'en
agir autrement et admettre ces criances pour unewmmc indéterminéeserait
rendre la liquidation pratiquement impossible... (3).

Cene rtgle a étéintroduite dans la ltgislation de plusieurs autres pays eurapeens.

Outre le cas de la France citë plus haut, on relèvera en Iloliel'article 59 de la
loi sur la fdite qui prévoit que :

.Les créancen son échuesayant pour objct une prestation en argent
dtteminée par voie de reférenee à d'autrcrvaleurs ou ayant pour objct une
prestation antre que I'argnit concourat selon leurvaleur à la date de la deda-
ration de faillitr (4).

En Aumch, I'anicle 14de la lai sur la faillite, datéede 1914, est paniculikremenr
clair:

.Les créancesqui neconristcnt pas en unesomme d'argent ou dont le

montant est indétermint ou encoren'est pas exprimé en monnaie nationale, doi-
vent être produites pour la valeur qu'elles ont au moment de l'ouverturede
la faillit2.

(1)Le* varioriau mrme'coir~rt lnns re'pmcurrionerndroirpr;ud brlga (Bmxcllcs, 1935)
p. 119.- Dans Lemhe sma Vnn Ryn irrHrrnm, Fnncipcsde drmrrmnriol, r. IV, Bw-
cllcs, 1965,no2752, pp. 299et 300.

(2) Les réftrencescitks par Pixrrn note (2)sont La suivantes:Co-. Bmx., 29 no".
1919, Jur. corn. Bnu.,1920,p. 73; - Co-. Brui;., 2 juill. 1921,Id., p. 415; - Comm.
Brui;., 26 nov.1927,Id., p. 420- Comm. Anvcrs, 20 scpr. 1933,Id. 1934,p. 49; - Comm.
Courtrai,6 on. 1928, jur. corn.FI., 1929,p. 123;-Corn. Gand, 17 no".1923,Pu., 1924,
111,p. 112; - Co-. Liège,9 aoùt 1923,jur.Liigr, 1924,p. 293. - Comp. Ca-. fr.,civ.,
17nov. 1930,D.P., 1932,Lp.48, notcCh4ron;- Douai, 7dCc. 1933,Gu. Pol., 1934,],p. 381.

(3) jur.anm. deBNIC//CS1 ,933,P.206.

(4) Voir h ce sujet 1s inthersanÿ dtvcloppcmcm du Rofaseur Tullio i\Jcnnlli,
0bl;Sosini P-imio (1959) p. 419.558 BARCEWNATRACTION

Ccs citations pourraient être allongéeps ar d'autres dans le même sens(1).

(759) 11 ne restait plus au Gouvernement défendeiir, dans son impossibilité
d'opposer le moindre argument au principe de droit dont 15 Mémoire avait dénoncéla
violation, qu'a tenter de minimiser la portée de la violation ainsi commise :

<En définitive,le grief belge se fonde sur Ic fait que Lestribunaux espagnols
n'ont pas acceprt de favoriser la subciles combinaisons financièresdcla sociétéfaillie.

Mais an ne peur pas croire sérieus-en1 que l'adoption de cdou tel taux de changc
ditcmint ouissc servir de base à une accuration de dénide iustice. étantdonnésurtout
que I'ei.îluarion'hvrir par paurbut dr iivcr lprix Jc yen rJu pAirimoineJe Barctloni
'l'nm~dn, mai5 dc fixer Ic prix min8mumqui pouilil ijr! hirn(ire sugrnrntc du cou-
dr 1s$rntc~ut enihbrr,.,(<' II.I\',n0255. p.41II.

Le Gouvernement espagnol commet ainsi une doublti erreur.

En premier Lieu,la question n'est pas seulement de savoir s'il onvient d'appliquer
un taux de change plut61 qu'un autre (2), mais de déterminer si et quelle date les dettes
en devises du failli doivent êtreconverties en monnaie nationale

(1) LÎ Loi allemande fournir un cxemplc paniculiererrent édairanr :
DansIc paragraphe 69 de la rKonkursordnung .il est stipuléque pour panicipcr à la
distribution,la dcrra exprimées en monnaic itrangere doivent être mnverries cn monnaic
allcmandc: mis la loi ne fixe@asexoreüémcnrla date à laouellc*![teconvcnion doit ètrecffcc-
nik cc,wrtanr I,taux de changeaiplicablc. ~uiirpmdenc~cr doctrine sont cependant unanimes
pour Jtridcr que. cnnforrntrnc"l aux princlp& i~nJdmcnmiix .Ira lai 3llcmanJe sur11Iiillitc,

c'est Ic tauxcn vigucur ou moment dc II d(clar~ii.>dc izillir.ui diii!écm appliqué (Jaqcr,
Konburrordnuw. V tJ . 1958. lrnt et Uibrr...ianr-.hr 19 ruic a: .\lenrr-1-Kuhn. Kan-
burrord&z, 7;ed., 1962,~arîmaphe 69 note 6; voir aussnote 4 où, soit diren oarsan;,ilerr
prdcriérx&rrémnrquec'ai leAir du chan+ &el quidoll &rra~pp&éj.
La pratique da Elao européensest bien décrirepar le Professeur Doclle dans son
anicle intitulta Konkurr *, dans IcDicrionmiradu droit compr.? (1933), V, 114 :
s Pour assurer aux dncicrs un trairemenr &-l, il errindirocnsablc de rendre
tours la créances semblables et,par là, mmparabls. Cornme il s'a~irseulemcnr d'une
rçpln~tion en argcnt Je I'nvotrdu failli. ~+r~ncc.Ic chiqur crtuicicr pen~nnel doit
arc c\primrr cn une sJmme d'îrgeni [>riricc ctd,il, p.~.ii,nriquenr, Iros échean!,
lrr~ ~ ~\cnic. aux fins Je 13fiilllrr.ur IIbac JF ,J i.ali:.A~ ~r la m.innJte d~ .a,$
en quesrion au moment de l'ouverture de la faillite S.
LcProfesseur Doelle énumèreensuire plus de dix pays ciiropkns qui ont adopré cerrc
répie.
En cc qui concerne Ic droir anglo-américain, la positionest la mème : le Professeur
d'une manièretout-&-faitgénérale:
Nussbaum, Monq in rhoLou (2'éd., 1950),p. 375,
r Dans le casde faillite, la conversion en monnaic localera de soi, irant donne
que laréalisationdes biens de la masse et la disrriburion du produit ainsi obtenu, au
créancier, ne peuvent Ctreeffectuéesque sur cerrebase o.
Lc droir snglo-américdinfair une distinction suivant que ladetteen devises étrangères
en vcnuc à éch&ncc avant ou après ladéclarationde faillite. DanLepremier cm,la conversion
st cffcnuéenormalement sur la base du tau cnvigueur à la dite où la dette aurait dUètre
mais n'apas &tepayée.Dans le deuxièmecas, letaux de change est celuien vigueur àla date
du jugement dklaratif dc faillirc.En Angleterre la règlea été<:lairemcnrétablie dansle cas
de RI Rurian ~ommrrci~/and IndurrrialBank, (1955) Ch. 145. Aux Etats-Unis, Colliers,
Bonkrupr-y,un ouvrage qui fait auroriré en la matikre, déclare(vol. III, p. 1925):
<iEn conséquence,ladate à laquelle IFEdommages-iiltérètspour TUPLUIC anticipie
doivent Crrccalcules et convertis en dollsn U.S., doit @Ir1sdate de l'introduction de
la demande (de faillite)... r
(2) Il faut rimarquer Qu'en l'espèce,siau lieu d'appliquerletaux de change en vigueur
au jour de la dklaration de faillite, onavairappliqué letaux de clianoficie (lseulconcevable

pour une mnversion imposéelégalcmçnr)au jour du payement, ceci aurait eu pour effet de
reduireencor eubslantiellemcnr Icoassifoblieataire de la BarceIoriaTraction traduit en osetas.
En cffct,par suite de la dévaluari&de la ~Lrc srerling survenueen 1949,le taux obiel du
change etair, en 1951,de 30 pcsctas parL, au lieu du cours de 45 peseraspar L applicable en En semnd lieu, l'absence de conversion des dettes Libellks en devises a mnstitué
uneviolation flagrante du droit espagnol de la faillite, qui a eu une incidence cxrrb

~ ~ ~ ~~~ ~ ~ur Le.ré.udicesubi Darles ressortissants b.lges. En effct, la dcttc obligataire
mise àcharge de l'adjudicataire par lecahier des charges s'élevaità environ 9.592.0L,
qui, traduites en pesetas au cours reel de fin1951 (110 pesetas par L), représentaient

L.OS5.000.000de plas. Eût-on respectéla regle légaleen vigueur, et converti cette mème
dette obligataire au taux de 45 pesetas paL en vigueur au 12février 1948,que le passif
obligataire se serait trouve réduità431.000.000de ptas., soit une différencede 623.000.000

de pesetas (1).

Le Gouvernement belge est donc parfaitement fondé h invoquer cette erreur
grossikre mmmise par les tribunaux espagnols mmme constitutive d'un dénide justice.

(760) Les paragraphes qui precedent ont indiquésommairement les misons pour
lesquellesil s'&taitavérenecessaire de faire sonir du cadre de la procédure de faillite

l'opérationde vente des biens et de rnnboursemsnrdes obligations en livres sterling de
Barcelona Traction, en imposant à un tiers, l'adjudicataire, la charge de payer les obli-
gataires.

Cet obiecrif avait étéatteint en procédant,non saur forme de liquidation normale
de lamasse anive, mais en recourant àla procédurede rénlisarioderbirnrgafe'r,indûment
inclus dans la masse, et en imposant à l'acquéreur l'obligationde payer directement

lesobligauons garanties par ce gage.

L'objet du présent paragraphe sera de derrire la procédure ordom& par
la laiespagnole,pour la Liquidationdes biens de la muse,pour la vbrificationet le classe-
ment des créances et pour le paiement des créanciers.

a. Liouidoriondesbiensde Inmarre

(761) Le but de la vente est, an le répkte,de procureolu ryndicsles fondsà I'aide

desquels ils pourront procéder au paiement des creanciers. L'article 911 precité du
Code de mmmerce de 1885est formel à cet égard; et le Conme-MPmoire (no 268, p. 417)
le recomait lui-mêmesans ambages :

Le but fondamentalde la faiUitc- on n'insisterjamais tmp sur Œ
point - est de rtalirer le patrimoindu failli afin de payer Icr créancieAs
l'aide du produit obtenu B.

(1) II faut rappeler que le chifdee9.592.000 L comprenait la 2.640.000 L d'obli-
sutions Finr Mongagc qui constiniaicntIcgage de la Wesminsrcr Bankvendues par clle h
JuanMarch danslesconditionsdtnonckcsi-dcssus (supro, no725,p. 535note 1).C'estc.qui
expliqueprincipalcmcntque Icpassifdela faillire, converti en paetas au codusjourde la
déclarstionde faillite,soit pasît dc 371millionsde pesetas,chiffrecitepl(supran0726),
àla date du 12fbvrier1948,hceluide 431millions,citéci-dessush fin1951.560 BARCELONA TUCIION

Mais, l'article 1240de la loi de procédurecivile exige <quele pria paye par I'adju-

dicataire des biens. « soit mis en dépàà la disposition du tribunal ».

Cene règle, qui n'est, d'aiüaurs, que la mdrmation. en matière de faillite, de
mues applicables à toute procédure d'exécutionconduisant à la vente de biens, impose,

à toute evidence, que le prU soit paye dans le cadre de Inpro:ddm defaillire,afin d'être
confie à1s garde du tribunal et que son emploi puisse étre<ontràle par celui-ci.

Or, dans Ic cas d'espèce, seule la somme derisoice de 10 millions de pesetas

est entrée dans les caisses de la faillite. Le surpsuconsisri)dans l'ob.igation assumée
par l'adjudicataire de payer, ou de désintéresser autrement les obligataires, en dehors
de la procedure de faillite c'est-à-dire sans le contràle des eutorires judiciaires.

Sur ce point dejà, il y a eu violation d'une regle 1eg;ileimperative

b. ProcPdwede u&/icificorie ornde clnrrnnmrdes nécincer.

(762) Le jugement déclaratif de faillite ne fait qu'ouvrir une procédure. II n'a
pas pour effet de reconnaitre ou de dénier aucun droit aux crhciers. Le fait, pour

ceux-ci, d'étrcadmis à prendre pan à la procedure et à paniciper aux assembléesde
créanciers, n'implique pas davantage une reconnaissance de la validit.6de leur créance.

Des lors, lorsque la procédure de faillite entre dans sa phase de liquidation et

que Icr créanciers sont amenés à foire olaloirlourdrir de recevoir unequote-part du
patrimoine du débiteur transforméenargent, il est nécessaireque ce droit sait, préala-
blement, verifie.

Cette vkrification s'ophre suivant une procédure qui se sinie dans In puorriPrne
sectiondc la faillite (an. 1322 de la Loi de prddure civi1e:iet s'appelle « l'examen ct
la reconnaissance des créances».

L'anicle 1378 precise qu'en têtedu dossier dc cette section, figurera la « iisre
générale descréanciers» et que lejuge fixerale délaendéans lequcl lescréanciersdevront
présenter aux syndicsles titres justificatifs de leurs créancesqueile jouroù se tiendra
. .
l'arrmbldedes méo&r chargéede procéderd I'rxnmrn et d la reconnoirrancdee ces
creances.

Cette sssemblk devra étre convoquée - suivant le renvoi fait par ledit arti-

de 1378 - confomkment à l'article 1101 du Code de comncrce de 1829, c'est-&dire
par convocation personnelle des créanciers et publication d'annonces, ce qui devra

êtreacte au dossier. Les articles 1102et suivants du Code de commerce de 1829règlent,
de maniere précise, la praçédure à suivre pour la pr&sent;,tion des titres decréance
aux syndics, leur vérificatationpar ceux-ci à L'aidedes livres comptables du failli, l'&ta-
blirrement oar lessyndics de la liste eéneraledes créanàechirse de lafaillite. lacommu-

nication au commissaire de ladite liste, etc...

L'an. 1105détemùne la procédure à suivreà l'asseml,léedes créanciers: lecture

de la liste des crhm et du rappon des syndics sur chacun,:d'entre eues, observations
des créancierset du failli à leur sujet, vote sur la remnnlissance ou l'exclusion des
créances, réservedu droit des créancierset du failli de contester les décisionsde I'asrem- Lcs créanciers,dont lacréanceaura et6 remnnue, recevront leurs titres en retour,
avec annotation faisant mention de cene reconnaissance et indiquant le montant reconnu

(article 1109).

(763) Ce n'est làencore que la premiere étape préparatoire au paiement des
méanciers.

Une fois tranchées les reclamations auxqueues ont pu donner lieu les decisians
relativeà la reconnaissance ouà l'exclusion des crhces, ou expiré le dtlai paiii leur
introduction, ilfaut encore procéder au classement (graduoeidn) des créances ainsi

remnnues.

En effet, la par condiriocredi~arm ne signifie pas que tous les crtvlcien parti-
cipemnt, sur lemêmepied, h larepanition. II yaura lieu d'établir,entre eux, un classement

par ordre de préférence.

La procédure à suivreà cet effet est reglee par les articles 1266 h 1277 de la loi
de procedure civile.

C'est h une nouvelle assemblee des créanciers,mnvoquee h cette fin, qu'il appsr-
tient de donner aux creanciers leur rangrespectif (an. 1266).

Préalablement A la tenue de I'assemblee, les syndics doivent dresser quatre listes,
chacune d'entre elles humerant les crbnciers des diverses caregories (créanciers pour
travail personnel, créanciers hypothecaires, créanciers dont le titre r6sulterait d'un
acte public, créanciers chirographaires - art. 1268).

A la même occasion,les syndics doivent etablir une note relative aux biens qui
appartiendraient à des tiers (an. 1269).

L'anide 1271regle la tenue de l'assemblée, etles anicler 1272à 1274,Ici dispo-
sitionsh prendre si les majorites requises par la loi ne sont pas réunies.

Enfin les anides 1275 A 1277 rraitent des recours contre les décisionsadaptees.

(764) La hrtve enurneration des multiples dispositions légales applicables en
la matiere, montre le souci du ICgislateur d'entourer la proddure préparatoire au
payement des créanciers de toutes les garanties voulues.

Or, dansle cas de BarceIona Tranion, il n'y eut ni examen, ni reconnaissance,
ni classementdes crbnces. 11fut procédeau remhunement d'unecaregoriede créanciers

exactement mmme si ces disrnsitionr .égalesd'ordre public n'existaient pas, en aban-
donnant, su surplus, hun tiers, le soin de vbrifier I'authenticite des titres qui lui seraient
orésentes-et en se desinteressant totalement des autres mém"ers..~our la satisfaction
desquels il n'y awit rim dans les raisses de lafaillite.

Cet illogisme a, cependant, une logique. II eùt, n effet, impossible de proceder
par les voies legalesau In rurprnrionqui affecrnitI'mmble de ln procidure de faillite.

Ce l'&taith ce point qu'il n'y eut mème pas la moindre tentative, de la part des syndicsou du groupe Mardi, pour obtenir des tribunaux que, à soc tour, la quatrieme section

bénéficied'une décision l'exceptant expressémentde la suspe:asion générale. Juge spécial
et Cour d'appel se bornèrent A couvrir cette nouvelle et flagrwite illégalenéapprouvant,
in globo,le oihier des charges, la vente et son exécution.

C'est cependant le Conlre-Mémoire lui-même(IV, no 1, p. 240) qui rappelle que

les règles légalesqui régissent la faillite sont d'mdre public.

Mais, en l'occurrence, l'ordre public, tour comme les autorités espagnoles, dut
céderle pas à cet impératif absolu que représentait, aux Yeu:<des juridictions saisies, la
réalisation des desseins frauduleux du groupe Mardi.

(765) Niant l'évidence, le Contre-Mknoire va iusqu'à soutenir (no 268, p. 417)
que :

< II est faux de dire que le cahier des charges aurait enfreint les articlcs 1378
n 1381 du Code de prafédurecivile- comme P&rme la soU6tC faillie - parcque
Ics créancieront érépayes avanrl'examen et la qualificationde leurcrhnw r.

A l'alinéa suivant,le Conrre-Mémoir veut recourir "nt: fois de plus, pour justifier
cene monstruosité juridique, Bla prétendue règlede l'indéperidancedes diverses sections

de la procédure de faillite. hiais l'invocation de cette règle,en l'espèce, est dépaume
de toute signification. En effet, l'examen, la reconnaissance, l? classement et le payement
des créances font tous partie de la méme secnion,et (oute cettesecdon était suspendue

par suite de l'appel relatif au déclinatoire Borer.

Dans le développement normald'une procédure de faillite - ajoure-r-il-il
estlogiqueque Pexamenet Laqualificationdescréance psréi:èdLereeglemenrdccelles-ci,
bien que ces deux o~erationsse réalisent dansdes senionr qui oeuventDropresserplus

Le Gouvernçmenr espagnol feint ainsi d'oublier que [curesces opérations, comme
an vient de le rappeler, font partie de ldm section.

Vient ensuiteun aveu, peine voilé,de Ladiscriminaticn dont a étévictime Barce-

lona Traction :

«Qu'il en soit ainsen généralne veut cependant pas dire que la méthodesuivie
dons le car présentmnstinie un vice de procédure *.

Admirable explication : les lois ne seraient-elles pa:; les mimes pour tout le
monde, en Espagne?

Après quelques banalités sur le but fondamental et les principes généraux en

matière de faillite (c'était bien le lieu de les invoquer!), le Cgnrre-Mémoirnee peut que
souligner lui-mime l'artifice dont le Gouvernement belge a démontré ci-dessusI'iUé-
galiré:

Lo uanra avec~ubsfi~ufiode I'adjudicarairrou ddtitnpour les charge rendair
mwjus l'examenet la qualificarimdescréancesà l'égarddes créanciersjouissant d'un
droit de préférencei, Ce qui est, évidemment, plus vite dit que démontré(1)

Enfin, le Gouvernement espagnol en est réduit A invoquer l'absence de préjudice

pour la sociétéfaillie.

Celui-ci est, cependant, évident :le respect des règles légalessunùt, on l'a w,

rendu impossible Laconsommation di: la manceuvrc ourdie par le groupe March, et
qui a eu pour effet de dépouiller entièrement la sociétéet ses actionnaires (2).

c. Le piemenr der méam'ers.

(766) Quant au paiement des créanciers, des dispositions légales, également
impératives (art. 1286A 1294), en règlent les moddités, suivant les différentes catCgories
de créances.

L'art. 1291 précise que :

*Pour eRectuer le paiement, ltribunalémettra un mandat (Iibrurnien~sur les
syndics en faveurde chaque créancierqui aurait le droit d'êtrepayé complètemente"
ordonnant simultanémentqueles fimds nécessairessoient retirsu dép8tpour êtremis à
leur dispositioP.
<Ce mandat seradélivrésu créancia contreremise par celui-ci du doniment

reconnaissant sa créance,lequelseraannulépar annotation si=& par le créaacieret
le greffier et versau dossier de la branche séparéemntenanr Ic titre de laséance,
mention en hani faite dans la deuxième semion r.
r Lessyndics ou celui d'entreux qui aura étédbigne par ses colltgues, payera
le mandat, contrele rep apposé par l'intéress urledit mandat; celui-cseraconservé
par les syndics comme piècejusrificarive de leurs comptes ,.

Suinnt I'artide 1293, les syndics aurontà justifjer, devant le juge, despaiements

effectuésen exhibant les re$us,et de l'affectation donnéaux fonds prélevéssur le dépbt;
ils devront replacer en dépUtLesolde non utilisé.

Ici, aussi, le législateur espagnol se montre partinilierement circonspect dans
la manière de régler l'exécution des paiements. C'est sur ordre du juge et eux-mémes

que les syndics (3) doivent procéder. A ces paiements, à charge d'en rendre compte
immédiatement au juge.

,I;1.r Conrre-.\thmi rnii>riielihercmcnc qu'ily iiaiid'utrer ;réancicrr, dont
In rlrriici~icn!dar~ntsenterru dcï Tw< derdr,pdr leshien* \.endurcrcesur le mhe yted

que 1cî r>blqa!~it-tel IC T~w,P~ .I>UI\L, hon.>ratrcCI frai?
(2) Quanr à l'absencede préjudice dansle dicf deauma méancius,le Conne-Mkmiro
ne craint pas d'invoquer lui-mémela petite comédiequi se déroula on1963 lorsque, suicà
la lm& de In nrrom'on, soironze am aprèsla vente, onrirétenditquand mèmeprocéder &la
reconnaissance etau classemenr des créances: aucun Er~ancier ne protcsra - d6clare-r-il
rriomphalement. On concoit que les syndics, et celui qui s'inti<uliquidateur de 1'Ebir,
qui figuraient parmi les créancien produisant, n'aiepasjugé bon de piorester puisque les
riremiersémienrresponsablesdcsilléaalitsommiseset que lesecondémitune créaturede FEM.
~uant aux autres, ils estimerenr s&s doute que leur; protestations seraient vaines puisque
les caisses de la faillire étaient désespérémcrides.

(3)La loia mème jugénécessairedeprévoirexpressémentque pour que l'un dessyndia
puisse seul secharger du paiement, il doitCtrecommissionné à cettefinpar sescollègues.(761) L'extrêmeprécisionde ces dispositions imperatives n'empêche pasle Conne-

Mémoire (1,no267,p. 416) de s'étonnerque leGouvernement helge ait qualifiéde «subra-
g%ion insolite n,l'operation par laquelie les syndiu onavec l'approbation destribunaux,
délégue à un tiers, Fecsa;saciété du groupe March, cette mission de paiement que la
lai réservaità eux seuls et dont, au surplus, Feua ne s'est !~s acquittée en respectant

lesfornialitésrxigdads manièreprdcicispear laLoi.

II parle zicette occasion de la « subsitution de l'ackietnir h la débitrice ». Or,
ce n'est pas cela qui s'est produit : c'esawr ryndicr,et non à la saaité faillie dessaisie
de l'administration de sesbiens, que Fecsa s'est substiaée.

C'est unepure diversion que de tenter, comme le fsit le Conwe-Mhoire, de
justifier une telie substitution en faisant appel aux regles du Cade civil sur l'extinction

des obligations. Tout le monde sait qu'une personne peut payer la dette d'autrui. Mais
làn'est pas la question : dans la procédurede faillite, tantLamasse active que la masse
passive sont lacées sous le contrôle des Organe3 de la faillite, d'abord, du tribunal,
ensuite.Tous les actes qui affectent l'une au l'autre des derix masses sont assujettisi

des ré-es d'ordre oublic et doivent erre executes dans les foimes et par les personnes
désignées parla loi. Or, ce qui a étéfair en I'espéce,c'est le transfert de toute la marre
oc~iveà un tiers etranger à la procedure de faillite, avec mi:ision de régler lui-&me la

masse passive ou, plus exactement, une partie de celle-ci.

II suffit de ramener ainsà ses rennes essentiels l'op4ration effectuéeen I'espéce,
mur se rendre compt. qu.elleest inconciliable avec les.princ..es fondamentaux du droit
de la faillite, non sedement de l'Espagne, maisde tous les pays civilisés.

TIoirihe condition: liquidarianrt paiementdu obligarionr

(768) Cette condition reglait les dllafmer srrnodalitt2sruivant lesquelies l'adju-
dicataire devait s'acquitter de l'obligation qu'il avaitsumei: en vertu de la condition
précedente.

II suffira de s'arrêterbriévemenr B deux des dix c1;iusesque cette condition

comporte :

1) La dause VI11 stipule que :

2) La clause X prévoitque :

r Une fois accompliespar l'adjudicataireles obligations prtvues ci-dessus, la
-se de la failliseralibéreedes denes représentk par lei dires émission*.

<De mhe, les biens vendusreronrquittc. etlibresde toute charge en rclarion
avec les obligations liquidpnr poirmenr ou par carignarion 8. 1. L'exclmim du pnimr der obligotiar ntmai% du grwpe Mnrch.

La premitre panie de la Rdplip (wpa nn 205) a soulignt comment cette
(769)
clause avait 616, dc l'aveu mémc du ContrcMémoire, taillée aux mesures exactes du
groupe March.

Pour toute justification, le Gouvernement espagnol (C.M., no 272 p. 420) dit:

IIest facilede dimontrer quc,si laclauseetasupenïuc,celane saurait suffire
à lafairetaxer d'illtgaln.t

Qu'elle ne fût pas superflue, c'est ce qui a étédémontrédans la premikre partie.

Quant à l'affirmation, libellte au surplus en termes prudents, selon laquelle clle
ne serait pas illégale,elle ne rCsinepas Ql'examen.

S'ilétaitillégal,dCjA,de delCguerà l'adjudicataire des pouvoirs que la loi réservait
aux snidia a.issant sous le contrôle du rribunal, cornent le Contre-Mhnoirr r>eut-il
soutenir que ne le serait pas, la clause qui conférait à l'adjudicataire la libre fanilrd

de passer, avecles créanciersde son choix, tellesconvemio>particulitres p'il luiplairait,
pour autant que celles-ci contiennent, au mains, une clause excluant du payement les
obligationsappartenant au créancierCO-contracfant?

En effet, pareille facultén'nppnrrewir mmtepar oux sydics. Aucune disposition
de la loi espagnole n'autorise eux-ci Q faire des conventions pnniculièresavec tous ou
certainscréanciersd,u moins dans la mesure où de telles conventionsauraient pour objet

de minorer ou de majorer les droits du créancier à l'égardde la masse ou, enmre, de
diversifier les modes de rkglemmt.

Mêmeles acmrds évcnnielsentre le failli et ses créanciersfont, eux aussi, l'objet
d'une ~églementationlégaieprécise.C'est seulement par la voie du concordat Q conclure
entre le faillises créanciers,qu'il peutêtreapporté, conventionnellement,des modifia-
donsaiw droits de ceux-ci. Lespropositirlnsconcordatairesdoivent étrefair- en assemblée

des créanciers dùmenr mnvoquts à cette fin. Ainsi en dispose l'art. 899 du Code de
commerce de 1885,qui ajoute que les conventions partiçulitres entre le failli et l'un quel-
conque de ses créanciers seront nulles rt que le créancier qui y consentirait perdrait

ses droits dans la faillite.

Diverses autres dispositionsdu Code de commerce precitéet de la loi de proctdure

civile reglent minutieusement la procédure à suivre.

Les accords aurorir& par Ic cahie ra charges entre Feaa et les obligataires
de BarceIonaTraction se situaient donc camplétementen marge des dispositions régissant

la prMdure de faillite et consrituairnt unenouvelle violation dc celle-a.

Faut-il souligner enmrc ce qu'avait de choquante l'entiércIibcnC lairste àI'adju-
dicataire quant aux stipulations, autres que l'exclusion du payement, qu'il pouvait

insérer dans les dires conventions? C:'etait laisser au groupe March toute latitude
pour échafauder routes les combinaisons qu'il estimerait de son interét,sansque ni les
syndics, ni, nfortiori, les tribunaux aientà cet égard,le moindre droit de regard ou

d'lircrvcntion. 566 BARCELONATRAIXION

Sans doute, le cahier des charges prévoyait-il quel'adjudicataire aurait à rapporter
aux syndicsLa preuve de l'existence de conventions qui aura:ent étépasséesavec certains
obligataires eMie de les exclure du payement. Alais aucune disposition du cahier des
chargesnedonnait aux syndics le moindre droit de regard sur la manièredont ces conven-

tions seraient finalement exécutées.

Enfin o,n ne peur qu'être choqué parI'inegalitéque cene clause créait entre
les obligataires Fecsa n'était, en effet, aucunement tenue d'accepter de passer une

convention avec un obligataire quelconque, mème si celui-ci acceptait la condition
sinepua Mn d'exclure du payement en espkces le montant ie ses obligations.

On ne pouvait souligner plus clairement qu'il s'agissaitlà d'une clause dont le

groupe March entendait se seMr dans son propre intérét,mais dont il ne voulait pas
qu'eue puisse lui etre opposée par une paonne étrangkreB ce groupe.

Il est impassible de mncilier une telle disposition arec les principes fondamen-
taux du droit de la faillite.

2. Limitaria der @ers der comenrio?üpartidker.

(770) La claus e de la 3* condition du cahier des charges contenait une stipu-
lation vraiment extraordinaire. Alors quette clause prévoyait, dans sonpremier alinéa,

que la mme de la faillite serait libéréeune fois que l'adjuiiicaraire aurait accompli les
conditionspréwes au cahier des charges (en ce compris éventuillement la conclusion
avec certains des obligataires des conventions partidères qui viennent d'êtrecom-

mentées), le deuxikme alinéastipulait que, par contre, les biens vendus ne seraient
Liberesdes charges les grevant qu'en ce qui concerne «1,:s obligations liquidées par
poyemenr ou par conrigmtion ».

Ainsi donc les biens vendus continueraient à êtregievésd'une charge réelleau
profit des obligations qui auraient fait I'abjet de conventions particulieres.

Puisque l'accessoire, c'est-à-dire la garantie grevant les biens subsistait, c'est

donc bien que le principal, c'est-à-dire I'obligation eue-mkme, n'était paséteinte. Et,
en effet, quand on relitnentivement la clause VI11 de la 3*condition, on réaliseque
fexclusion du payement ne signifiait nullement J'extinction de l'obligation.

Ceci n'&taitqu'un trait de plus de l'extrème habilete, et aussi de I'estrème pru-
dence, avec lesquelles Juan March avait conp et réalisé sonplan.

Ne voulant pas setrouver pris au dépounrule jour où, par impossible,les tribunaux
auraientannule Lc rissu d'iUégalit6sque constituait cette procédure de faillite et la vente
qui avait suivi, Juan March avait fait inscrire dans le cahier des charges une clause qui
assurait,Btoutes fin stiles, LasuMe desobligations et de la garantie dont elles jouis-

saient, alors que cette procédure avait prétendûrnent pour 1,111de les éteindre.

Ainsi donc, par un incroyable paradoxe, au terme de cmte extraordinaire procédure

de faillite, l'intégralité desbiens de Barcelona Traction etait passéeaux mauis de Juan ,Match,alors que 83,4 % (1) du passif demeurait destiné à renaitre ou à disparaître,
selon ce qu'en dériderait le personnage (2).

Cette ultime constnrstion démontre le bien-fondé du grief fondamental que
formule le Gouvernement belge, à savoir qu'en l'espèce, laprocédure de faillite s été,

avec la complicité des tribunaux espagriols, complètement détournéedu but légalque
la loi assigneà cette institution, pour se transformer enun simple instrument au service

des intérèrsde Juan March (3).

(1) On se souviendra que 83,4 % da obligarions BarceIona Traction firent I'obin
da fameusesconvenrionoparticuliéres.

(2) Il at revélatcur,& cet +,rd, que c~llesdes obligations BarcelonaTraction appar-
tenant au groupe Maich qui figuraient irum'rrsou nominotq au nom de Hclvctia Finance,
agissant mmme noniimd, etau nom de la Bana March, n'ont faitI'objcrd'aucune radiation
et étaientencore inscritesau nom de cesfirmes au 17avril 1967,suivant ccnifinr du teneur
du registre(A.R., no 112).
IIen va de mémed'unnerit nombre d'obliearionsinscrites au nom de InNational Trust

cn ont ilur irusrrr J11 ?ï:cc;,ii>n.Ashhr.J&e,ci cz nunii>irdniIc fairqui liNiaiianil 1rsr
3 prc<cn!c oblig3rioii2u rcmhrurrcmçnt & IrI.cc<a.unli ,"'il rtçulid'une Iecrrï de la
h'~i.unaI Triircn d~ir du -6 asri 1!167(A R. no 113).
(3) Les recourscontre l'ordonnance dujuge spécial nu du 22 novembre 1951(A.M.,

no 203, vol. IV, p. 789) disposant qu'il soit procédé à la ventcaux cnchtru, laqucllc serait
soumise au cahier da charger propose par Ics syndia et Ic mmmisraire, furent menh aussi
jusque devant Ic Tribunal Supremc, qui, par son arrétdu 30 juin 1953,déclara, une foisde
plus, lepouvoi de la BarcelonaTraction irrccevablc.(M., 1,no 224. p.103;A.bl., no 204 a 207.
vol. IV, pp. 790 et sr.; A.O.C., no 31, vol. II, pp. 420-421).
Le Conrre-,Wdmoirc (IV. no235.pp. 393-394)voudrail fairecroireà laCour queIcsystème
de défense de la Bardona Traction contre Icsmesura relatives à la vcntc a h& mratiquc,
voire mnrradicroire. Is'enprend pnrrinilièrcmenr au recours présentépar la BarcelonaTrncrion

Ic 24 novembre 1951(A.C.M., no 161,doc. 5, val. VIII, pp. 404-405)mnrrc la suadite ordon-
nance du 22, enlui reprochant sabriçvere.
Ce reproclic est & la fois injusteetsingulièrement malvenu.
IIES \.rd,que .I111ICCC<WTI, pwi~ntid.im le<4nh-rrr. I'~i'>:a!Jc14U~cç:lun~ 'l'raaiun
ireJe%el.ippi 4ur IL.>m?jr>rdi pn>:eAi*rq.~i r',ppilii i rv .,Ur hurcillcdl<c>rii>nU,rendue,
m31<. soulieii~n!U-'IIn;viilc "15 lezcmm dc irm "125, il rn~r~41entcrmei f>rrntl, I'o~rii-
sition dela BarcelonaTracrion àl'cnscmblcdesconditionsdu nihicr deschur~es een rcrerervanr

expressémentle droit dc contester tour cff points dans la procédureultéricurcpertinente o.
Si,avant que lavente eùrlieu. la Barc~lonvTraaion n'eutjamaisI'wcssiondc dé~~e1a~p:r
sa moyens de fr-nd quand aux illé~alirésui affcctaienrle nhicr da chîrpcs lui-meme, &tre
cirmnrtance n'es1 certespar impurablc la swiétéfaillir: Ic iugc SpCcialno 2 ayanr, suivant
son habitude, refuseà la BarceloiiaTraction le droit d'aller enappcl contre sa susdirc décision
du 22 novembre 1951, ce fur donc directementet oarla voie du recourscnrtclamation .. . .o)
que la Barcelona Traction porra l'affairedevant ia Cour d'appel.

Par son arrerdu 20 Rvricr 1952(A.hl., no206,vol. IV, pp. 793B795),la Cour d'appzl
confirma que Ic juge rMcial avaireu raison d'asir de lrone Ctanr donnéque sonordonnance
etaitdr m& rrainiÏxi6n,cc ~LC IC~ouicrncminx hclpç .,litiraduli,pcd-lire incxac<em:nt,
p~r 1s mol5 Jc ,impie rduiiii, Qucllcque sbiilaInduction ,.%rcr& donnerA cctri çxprarion.
un faircr\ciiticl JCmcurc.Ic rcauri d'arilircunirc l'ordonnance - laurdc Ac ronrr.ducni:s
mur la Barcelona Traction - du 22 n&mbre 1951étairdéclaré irretsvabir.-.'ikporrait
dès Ion que la BarcçlonaTraction car fait valoir un moyen plu161que l'autre, puisqueles tri-
bunaux apagnols étaientfermement décidés & n'admettre niicun rrrourscontre la décision
approuvant le cahier des charges?568 BARCEWNATRACTION

(771) Une fois la vente autorisée, ses modalitésarrêtéeset le cahier des charges
approuvé, le sortde la Barcelona TraniDn était scellé, etl'adjudication elle-mème ne
fut plus,mmme il fallait s'yattendre, qu'une simpleformalitédestinée à entérinerl'acqui-

sitionpar la sociétéFeaa, constituéeod hocpar le groupe March, des biens mis en vente.

Le juge spécialfut sansdoute du mèmeavis, car il n'estima pas devoir se déranger
pour présider la vente aux enchères, comme l'y obligeait I'anicle 1503de la Loi de pro-

cédure civile (1).

Le Mpmoire(1,no233, p. 105)avait relevécette nouvelleillégalité ed técritlerecours

en nullit6 qu'elle avait nrovoouéde la nart de LaBarcelana Tr:mion, et q-e le ..ae sMcial
na3 (1) avait rejeté par jugement du 1" mai 1952.

Le Contre-Mhoire, aprb avoir affirmépéremptoirerient que « l'acte de vente
aux encheres fut réguli6rement présidé parle commissaire inest contraint d'ajouter,
en ternes, cette fais,plus réaliste:i<La présencedu juge n'aurait pas fair surgir d'autres

enchérisseursni am6lioré I'oKre de l'enchérisseiirunique» (C.M., IV, no 278, pp. 424-425).

On ne pouvait constater de fa~n plu$ crue 1s rtussite complète du stratageme

imagint par le gioupe March en proposant Ic « cahier des charges »,ni témoigner plus
d'indifférence à l'égarddes fornialitésexigées par laloi.

(772) Au terne de cet exposé,la conclusion s'impose : la phase de liquidation,
dont le « yup d'envoi »avait érédonnépar la Déclarationconjointe des Gouvernements

et le mmmuniqué officielespagnolde juin 1951, a éténonseuli:menr menéecomplètement
en marge de toutes les dispositions légales enmatière de fiillire, mais aussi conduite
avec la plus errrhe diligence, de manière àdonner au groupi: March sarisfanion entière

et immidiare.Ce souci de célérité s'est traduit d'abord par Ir.hàte avec laquelie il a été
fait droitaux demandes les plus préjudiciables du groupe March, ensuite par l'extrême
facilité aveclaquelle Fecsa et Juan Mar& obtinrent, des auti~ritésadministrarives espa-

- .es, les autorisations nécessaires(. .ronon779 et ss.e. )t. enfinD,arle reiet sommaire
des innombrables remurs de la Barcelona Traction antre les mesures relatives à la

vente et l'échecde routes les tentatives qu'elle fit pour éviter, ou tout au moins retarder,
l'irréparable,c'est-$-dire la livraison des biens la Fecsa.

Un exemple, d'ailleurs cité par le Mhoive (no'234 et ss., p. los), illustre
d'une manièreparticuli6remeir frappante quelle fut, à cetle époque, l'attitude de la
Cour d'appel de Barcelone. Par sonarrêtdu 13 juin 1952, celle-ciréforma,au mes de

Iodispsirionformellede L'art& 758 de ia ioi deprocedurechile, l'ordonnance du juge
spéd no 3 qui, sur base de cet article, avait admis d dnix effets l'appel interjeté par
la Barcelona Traction contre son jugement précitédu Ier niai 1952. Les arguties par

lesquelles la Cour d'appel, unefois de plus (2), tenta de justifier cette violation flagrante

(1) ApparemmenGIc fileassigné au juge speciana 2 étai1limitéà prendreles maures
relativesh.laliquidation du parrimoine dcla BarctlonaTraction, carpeu après La vente du
4 janvier 1952,il fut remplacédans sesfonctions de juge spécial.

(2) Exactement mmme elle I'avairfait pour jusriner sonextraordinaire décisiondu
7 juin 1949relative à la nomination des syndics (mpro, no 695);la Cour d'appelrrouva, ici
encore, une disposirion,prétendiimen:spécifique,qui devait avoir Ic pas sur la règle générale
de I'micle 758.de laloi, ne parviennent pas hmasquerle seul ventable motif dc cette decision : permettre

A la Fersad'entrerimmpdiatemr en possession des biensce qui fut fait des 17 juin
1952. L'indignation du conseil espagnol de la BarceIona Traction fut telle, qu'il estima
trouver dans cette décisionde la Cour d'appel une preuve suffisante de partialite pour
fonder une demande de renisation de tous les magistrats composant la Chambre de

la dite Cour qui avait rendu cene incroyable dkision (M., no 236, p. 106et A.M., no227,
vol. IV, pp. 855 et ss.). BARCEWNA TRACTION

LES DÉNIS DE JUSTICE VOLONTAIRES ET LES INDICES

DE PARTIALITE

Les dénisdejurtve oolonrairerdesaurovitérdmixirrrariver

(773) Dans le Mémoire(1, no' 353et ss., pp. 174 et :S.)le Gouvernement belge
a reprochéaux autorités administratives espagnoles d'avoir traitélcs affairesde Bsrcelonî

Traction « d'une manière injuste et discriminatoire ».

La réponse du Gouvcrnemnit espagnol à ce grief rait l'objet, dans le Contre-
Mémoire,des no' 6 et ss. du chapitre IV (IV, pp. 465 et sr.).

Elle ne rencontre toutefois, en aucune faqon, les points précisde la rédamarion
du Gouvernement belge. Celui-ci n'a jamais cqmbattu la thèse, développéeaux no" à 12
du chapitre IV, que «le contrôle des changes est conforme auxrègles du droit inrer-

nationalP. De même,aucun doute n'a jamais étéémis qriant au fair que, comme le
Gouvernemenr espagnol l'explique en long et en large sous Ifs nos à18,des iéglemen-
rations de change exisrenr dans un grand nombre dc pays, qu'elles sont, dans leurs

grandes lignes, semblables, et que celleen vigueur en Espagne n'est pas fondamen-
talemcnt différentede celles d'autres pays. Tout cela est g6néralemenrconnu et son
rappel n'aurait pas du occuper plus de quelques lignes, au lieu des six pages qui y sont

consacrées dansle Conrre-Mémoire.

(774) Le véritable et, vrai dire, le seul grief formulépar le Gouvernement belge
en la matière est que l'application (et non pas l'existence) de!; règles espagnoles relatives

au contràle des changes fut abusiieI'émrddu .roup~ de laBarceIonaTraction. Les auto-
ritésespagnolesavaient, il est vrai, en tout temps «un pouvoir de contràle »surtour rrans-
fert de devises d'EspagneàI'etranger, et mêmesur rout mouvement de fonds en Espagne
concernant un étranger - cela est incontestable et, rép6:ons-le, incontesté. Mais il

n'enrésultepas que l'exercice de ce pouvoir fùr entièremerit discrétionnaireet exempt
de route restriction. Au contraire, l'exercice de leur compéiencepar les auroritésespa-
gnoles du change était soumis, en droit espagnol, à 1'obli;:ation de respecter les finsen vue desquelles cene compétence leur était attribuée, et le droit international
les soumettait à la limitation qui interdità tout Etat de faire application aux étrangers

de sa réglementation dans ce domaine d'une manibre qui constitue un abus de droit
causant arbitrairement ou gravement et sans nécessite un préjudice aux étrangers.

L'existence d'une pareille limitation en droit international moderne ne sera
(775)
oas mise en doute (.,. Elle a été,en diverses occasions. affirméeDarles Etats-Unis d'Am&-
rique Lorsque le State Department expliquait que «le droit de régler (les changes avec
les étrangers) ne comportait cependant pas le droit d'établir des discriminationsàl'égard

de ressortissants d'unpays ou de priver les titulaires d'uncompte de tout droit de
propriété »(2).

Eue fut plus récemment confirniée par l'Institut de droit américain dans son
rertotementdu droit des Etats-Unis relatif auxRelations Etrangères (par. 198) (3) dans

lequel il est dit que la conduite d'un Etat en matière de contrale des changes ne peut
étre réputée conforme au droit international que «si elle est raisonnablement

nécessaire pour maintenir la valeur de Li monnaie ou protéger les ressources en devises
de I'Etat ». EUe a trouvé expression dans de nombreux traités internationaux qui
requièrent un traitement « corremet équitable » des étrangec- (foi, and eguiroble) et

dans la majorité des traités d'amitié, de mmmerce et de navigation que les Etats-Unis
d'Amériqueont conclus au cours des deux dernières décennieset qui~pr~hibent des restric-
tions de change lorsqu'elles sont sans nécessitéou lonqu'elles contiennent des discrimina-

tions arbitraires pour les ressortissants dcs hautes Parties contractantes (4).

Enfin, le principe exprimé est à labase de la fameuse décision anglaise (5)qui, en

matière de législation relative au conrr6lc des changes admit la validité d'un! véritable
loi étrangère dc change, c'est-à-dire une lai édictéedans L'intention de protéger son

économiedans une période de tension ncttionale et rejeta une « loi passée en apparence
dans ce but mais en réalitéavec un objeaif ne concordant Das avec l'us-ge des nationsn.
Le mème critère doit évidemment ette admis en matière d'application des règlesrelarives

au change. Des mesures prises dans le but réel et sincère de protéger la monnaie ne
peuvent prèter àcritique, mais si elles tendent, cn r&lité,à atteindre, par des moyens du
contrOle des changes, un but autre que la protection des ressources du pays en matière

de devises étrang.res,.alors l'administration est couoable d'abus de droit; en oareille
hypothèse son action répond à la fameuse définition américaine de l'arbitraire, lequel
est caractérisé par une abwnerde relation raisonnable avecun burléginme(6).

(1) Voir entre autresF.A. Mann, .Monej inpubiic inrsrnotionaliow, BririrhYearbook
of inremoiiaoi lm, 1949,p. 292 : $LesEms n'encoure ntsde rerpansabilitéinternationale
en raisonde leur politiquemonétaire,saufri elleimpliqunabusde droitou uneviolationd'obli-
gations résultantd'untraité». Du mème auteur,Moncy inpublicinrernoriorrloalw, Recueides

Cours, 96 (1959A) 7,9298.
(2) Hackwonh, Dlgert of InrernorionaLaw, II, (1941) 68; hlemorandum du I mars
1961, Amerioin Journal of International Law, 1962, 165.
(3) Res<aiemrni of the Law (Smnd) Foreign Relations Law of ths Unired-States.
American Law Insrirurehblishen 1965.
(4) Voirau sujetde cestraitésMann, Money ondpublicinrernorionollawp,p. 72et 73.
(5) Heiberr WagEand Co. Lld. (1956) chap. 323, pp. 351, 352.

(6) Voir les parolefameusa du Chief JusticeHughes in Alormon o.Bnltimora & Ohio
Roilrood Co. 294 US. 240 (1934) a la p. 311.572 BARCEWNATRACTION

(776) Le grief belge développédans le Mémoire et dans la premihre partie
de cette RCpliqueest double : les autorités administratives espagnoles se sont rendues
coupables d'un exercice abusif du contrôle des changes, lorsilue les 30 octobre et 14dé-

cembre 1946,elles ont repousséle troisième mode de financement du Ph d'arrangement,
tandis qu'endiverses circonstances, enes ont abusivement permis au groupe-.arch
les opérations requises pour qu'il puisse se rendre maitre des avoirs de la Barcelana

Traction.

(177) En ce qui concerne le premier grief, le Contre-A4dmoireest tout a fair inca-

pable de présenterune justification acceptable du refus auquel se heurta le groupe de la
Barcelona Traction. 11suggère(C.M., IV, ne11,p. 468) que,saus le couvert de la dernière
modalité proposéepour l'exécutiondu Plan d'arrangement, il s'agissait de «I'amortisse-

ment des obligarions libelléesen monnaie espagnole et du rernplacemenr de celles émises
en monnaie étrangèrepar d'autres obligations également libelléesen monnaie étrangère,
d'un montant principal plus élevéque celles qui étaient en circulation ».

Seule, la premitre de ces opérations nécessitait une autorisation de I'I.E.M.E.,
puisque la seconde se réalisait entre étrangers à l'étrangeri:t concernait exclusivement
des obligations émisesen devises étrangèrespar des sociétési:trangtres ayant leur siegeA

l'étranger. Or, cette premitre opération ne pouvait soulever de la part de I'LE.M.E.
aucune objection quelmnque, puisque I'amartissemenr de la dette en pesetas de Barcelona
Traction s'accompagnait de l'extinction d'une partie de la dette en devises d'Ebro, en

sorte que, loin deporter atteinte aux ressources en devises de Plispagne, elle étaitbénéfique
pour celle-ci.

Comme le lecteur de cenc R@/iquc le sair déhi,la vraie raison du refus
(778)
d'autorisation fut la politique du Gouvernement espagnol de favoriser le passage de
Barcelona Traction saus le contrble de Juan March et d'expulser ainsi les étrangers
de ce groupe d'entreprises. Ce point a étéétabli par laréferenci: de nombreux documents

puiséspresque tous dans les annexeasu Conne-Mémoire.Peut-étre n'est-il pas inutile de
cirerà nouveau inexteMoles termes sans équivoqueemployéspar Juan March lui-même
dans la «déclaration de devises »qu'il fit, selonlui sans y êtreLégalementtenu,I'fnstimt

espagnol du Change, dks le 9 juillet 1946 (1).

' L'acquisitiondes valeurs de la Barcelana Traction par le groupe où
intervient le soussignéa pour objet, comme b soit le Gouvernement e$pognol,
de faeiliteitelra nationalisation der commerces d'élettricitéappartenant actuelle-
ment à des étrangers,suivant les arrangements qui, en temps opportun, seront
soumis à l'approbation dcr autoritéséconomico-finincièresd'Espagne. En con-
séquence ,a participation du soussignédans les avoirs du susdit groupe est des-
tinée à la nalionalirariode référenceo,bjectif qui,à ne pas en douter, mérite
io haute considerationdu Gouvernement espagnol r (A.C.M., n' 8, vol. VI,
p. 38-51,

(1) II y a lieu de croire, cependant, quela dare de cette déclar(ouotour au moins
de la lkgalisatiande la signature que Juan March y apposa)n'c!apas celle indiquéedans le
dommm précitéde PI.E.M.E., maisbirn le 9 juillet 1948.Il nr, in effetmentionné dansledit
documenrque cettedéclararionfut faitenexécutiondcla loi du 4 mai 1946,dont le date doit
elle-meme&Irerectifiée- ceciat une certitude- parcelledu 4mai 1948(carrenemeor indiquée
dans l'annexeau Contre-Mémoire (no8,doc 2, vol.VI,p. 368).Si,sansy €IreobligéIvan March
a sentile besoinen pleineprocédurede faillitede signaaux autorités dchange ic but pseudo-
patriotiquede l'opératioblaquelleilétaitaltele,la chosen'eestque plus significatiOn.peut
supposer que der cette époque JuanMarch a informé I'1.E.M.E.de lamanmuvre qu'ii.avait
amorcée et qui sepoursuivraiten 1951par l'achatdes obligationsdétenues parla Westminster
Bank et qui serait couronné en 1952par l'adjudicationB Fecra (les «biens » de la Barcelona
Traction. C'est cet objet, si franchement décriret si bien connu du Gouvernement espagnol,
qui fut poursuivi par uneurilisation abusive du contrôle des changes. La réglementation
ne servit que de prétexte ou d'instrument àJuan March et au Gouvernement espagnol

pour préparer et réaliserL'éliminationdes intérêts étrangers- intérêts que, dansson
dismurs du 12décembre 1946(A.M., vol. 1, p. 219), le Miniare identifiait comme ceux
de Sidro («on sup~~se qu'elle posskde la majorite des actions de Barcelana TractionDI.
L'usagedu contrôledes changes dans Uribut qui lui est aussiétranger ne peut pas recevoir

la sanction du droit international.

(779) Tout autre fut I'attirude de l'I.E.M.E. à l'égard desdemandes qui lui

furent présentées par le groupe March, c'est-à-dire, en fait, soit parFeaa, sait par
Juan March lui-même.

Ls preuve de la complaisance dont l'lnstitur témoigna en ces circonstances est
fournie soit par des documents déjàproduirs par le Gouvernement defendeur lui-même,

soit par certaines pieces que le Gouvernement belge verse présentement au dossier.

Ell s'est manifesteeà l'occasion de trois opérations :

1) le remboursement par la Westminster Bank des obligations en peseras de Bardona

Traction et l'acquisition simultanée par Juan Msrch personnellement d'un nominal
de 2.640.M)O L d'obligations First Mortgage de Barcelona Traction qui canstiruait
le gage détenu par la Wesrminster Bank en garantie des abligarions en pesetas;

2) l'octroià Feaa de l'autorisation d'emprunter à Juan March lui-même 1.500.000L
pour le remboursement, en exécution du Cahier des charges, des obligations en L
de Barcelona Traction se trouvant en des mains autres que celles du groupe March;

er enfin

3) la conclusion finale de ces deux operations par la souscription, par Juan March
personnellement, de nominal 500.000.000de pesetas d'actions de Fecsa lors de I'aug-
mentation de capital de cette societéle 15 novembre 1952.

Toutes et chacune de ces opélntions requéraient une ou des autorisations de
la pan des auto"tés admiiiistratives1.e Gouvernement espagnol lui-mêmeapporte la
preuve que certaines d'entre elles furent accordéessans difficulté,quelquefois d'ailleurs
à des conditions qui ne furent pas respectées; pour les autres, le Gouvernemenr espagnol

n'a pas jugé nécessaire de démonrrer qu'elles furent sollicitéeset obtenues. Si elles
le furent, on ne pourra qu'y vair une nouvelle manifestation de complaisance. Si elles
ne le furent pas,il faudra bien admettre qu'en Espagne, le respect des lois n'a pas êté

exige de la mêmefapn suivant qu'il s'agissait du groupe de la Barcelona Traction ou
de celui de Juan March.

On examinera successivement chacune de ces opérations.

(780) Avant de procéder à cet examen, il convient de faire observer que Juan
March, bien qu'il fùt de nationaüté espagnole, étair considéré,en Espagne, mmme
rbidant à L'étrangeret jouissait, de ce chef, de larges libertés inconnues des Espagnols
résidanten Espagne, noramment celle de disposer de ses devises étrangeres.Il aurait dû,

par contre, subir les restrictions sévkresque les lois et r&glementsespagnols imposent
aux personnes ayanr ce sralut en ce qui concerne les opérationà affectuer en Espagne,
en p&etas ou sur titres de sociétés espagnoles.574 BARCELONA TRACTION

Or, pareille résidenceà I'érrangcrétait toute rhéoriqiie. Juan March occupait,
en eKer,notoirement àhladrid un somptueux immeuble situé ;CUna68 Nunn de Balboa,

et c'est deILqu'il data les nombreuses lettres écrites en 194K 1951ou 1952, er repra-
duites en annexe au Conire-Mémoire(A.C.M., chap. 1, no118, doc. 3, vol. II, pp. 498
er sui"., et chsp. II, no8, doc. 5, 7, 9, 10, 14, 15,vol. VI, pp. 375 er sui".), tandis qu'en
1953, ilopposa àune action de la Sidro une exception d'incompétencebaséesur le fait

qu'ilétaithinicilià Polnlode Majorque, où. en fait, il possédaitun palais bien connu des
touristes (cf. AAI.no 246. vol. IV, p. 967, qui ne reproduit toutefois que l'ordonnance

recevantle déclinîioire).

L'1.E.M.E. elle-mémesemble avoir senti le besoin, biiin rardivernent il est vrai,
de demander A Fecsa la justification d'un fair admis sansdiscussion depuis six ans.
6sa,,oir la quaiire légalealléguéeparJuan hlarch de «résident,actuellemenà l'étranger»

(A.C.M., chap. II, doc. 13,vol. VI, p. 388). Le Conrre-MMre ne communique pas les
preuves produites par I'interesséà ce sujet, mais seulemeni ses deux letrres d'envoi
(A.C.M., Chap. II, doc. 14 et 15,vol. VI, pp. 389-390). Il semble que les seules pièces

présentéesaient 6mané du consulat d'Espagne à Genève.

Ceci dit, on en reviendra aux trais opérations dont qiiestion ci-dessus

a) L'owfori~afiodnu rembmemo~~ da obfigaiiom etrperaor de Borcelono Tmion
etde l'achalimulinnépo rum Mar&de2.640.000 L <I'obiigorioFsirrtMorrgege
de Barcelm Trocrion.

(781) Cette première et double opération est décriredanr la lettre que Juan March
lui-mêmeedressî àI'I.E.IM.E.le 20 février1951(A.C.M., chap. II, no 8,doc. 1,vol. VI,

pp. 366 et 367) pour solliciter les autorisations nécessaires.

La Wesuninster Bank, en tant que Tnmee des obligations en pesetas de Barcelona

Traction, voulant procéder nu remboursement du principal (61.895.W0 pesetas) des
obligations 6% à 45 ans de Barcelona Tracrion (I), devait se pronirer les pesetas néces-
saires en Espagne er érait disposéc à céder à cette fin les 2.640.ûOO £ d'obligations

Firsr hlongage de Barcelona Traction qu'elle détenait engage de ces obligations.

Dans sa susdite lettre, JuanMarch demandait à I'1.E.hl.E. : Io) de fournir les

pesem nécessairescontre cession à cet Institut de dollars pour un montant équivalent;
29 l'aurorisarion d'introduire en Espagne les 2.640.000L d'c,bligations First Mongage
qui devaient, simulranément avec le remboukemenr des obligarians en peseras, êtredomi-

ciliéesen Espagne au nom dc firmes espagnoles; l'avantage de cette seconde facette
de l'opération était présenté dans letsermes suivants : «la nationalisation immédiate
d'une partie importantede la dette hypothécaired'une société étrangèrdeont les uniques

biens et toutes les affaires sont situés en Espagne, ce qui iuppase une récupération
positivecn faveur de l'économie espagnole».

Les docurncnts 2 à 4 de la mêmeannexe8 au Conlrr-Mémoire(vol. VI, p. 368
à 374) relatent les réactions de I'1.E.M.E. ainsi que I'inrerve;ition du Trésor britanni-
que en faveur de l'opération.

(1) La décisionde la W'cstrninsteBank étaidue au faitque, depuis la déclaration
de faillite, organes dela faillite avaisuspendu le service dr I'inrérdtes obligatioen
pseturde la barceIonaTraction(A cc sujecf. M6nioirr. 1,110, p.56,na 214,p 97, note(1);

voiraussiA.C.M.. no 65. doc. cl2, vol. VIIpp.331i 333). Le document ne5 (ibidem p. 375) esr l'autorisation donnée le 23 aoiir 1951 A
Juan Mnrch de réaliserceue double opération. Concernant les 2.640.000L d'obligations
First Mortgage, il y est dit :

a L'on a égalemenrdécidé d'autoriser l'introductiour le rerritoirc narional
des obligarions première hypothequc 5 112% de ladire sociétCBarcelona Traction
Lighr and Fower Company Limircd, pour un montant nominal de L 2.640.000,qui
seront domiciliéeen Espagne au nom defirmes espagnoles o.

Tandis que l'opérationde cession de dollarà l'Institut et le remboursement des

obligationsen pesetas de la BarceIonaTraction par la Westminster Bank furent effective-
ment réalisées(A.C.M., no8, doc. 6, vol. VI.t..376), le deuxièmevolet de I'a~ération,
concernant l'introduction en Espagne des 2.640.000 L d'obligations First Mortgage,

qui faisait partie intégrante de la demande d'autorisationc Juan ivlarch précitéedu
20 février 1951,devait rester lettre morte, som puejamais i'lnstirne songe& à emger
de Juan March l'exécurionde I'engogment qu'ilmair contracte à cer égard.

Les preuves de cette inexécutionsont nombreuses :

a) Le 26 novembre 1951(A.C.hI., ibidem,p. 377),Juan March informait I'lnstirut
que remise lui avaitétéfaite des récépisrovisoires des obligations First Mongage, mais

que la réception parlui des titres definirifs épendante d'une décisiondes tribunaux
du Canada n.Or, c'6tait là une contre-vérité manifeste,puisque suivant un document
produit par le Gouvernement espagnol en annexe au Conme-Mémoire (A.C.M. Chap. III,

no.191, vol. IX, pp. 265-266), la Cour d'appel d9Onrario avait, dès le 8 juin 1951,
confirméle jugement du 24 novembre 1950ordonnant la remise par Barcelona Traction
à la Westminster Bank des titres définitifs d'obligationsFirst Mongage, et que cette
décisionCraitcouléeen force de chose jugee depuis de nombreuses semaines.

b) L'1.E.M.E. rappelait dans sa lettre du 21février1952au Ministre de I'Industrie
et du Commerce (Vol. VI, p. 385) l'engagement pris par Juan March et constatait que
«jusqu'à maintenant cette seconde opération n'a paéré effectuée».

c)Le 27 mai 1952, soit plusieurs mois apres que Fecsa ait étédéclaréeadin-
dicltaire des biens de Barcelana Traction, un contrat étaitconcluà Genève entre elle

et Juan March, représentéparM. Lope? Olivan, par lequel lasociés'engageaià acquérir
ou A recevoir comme apparr social, les 2.640.000 L d'obligations First Mongage, que
Juan March rensit de la Westminster Bank. Or, a ce contrat était annexéeune lettre

de la Sociéréde Banque Suisse du 26 mai 1952adressée à Juan March et lui confirmant
qu'elle détenait les ritres obligations pour son compte, sous forme de certificats provi-
soires(A.R., n" 14).

d) A l'heure actuellc encore, ;linsi qu'il résulte d'unecommunication récente
repe de la National Trust, Ics titres définitifsdes 2.640.L0d'obligations se trouvent
roujoursà Toronto (A.R., no115). Ils n'ont donc pas étédamiciliésen Espagne au nom

de titulaires espagnols.

La conclusion est clair:Juan ivlarch, unefois obrenucs les autorisations deman-

dées pour les operations fructueuses qu'il avaitvue,ne s'est plus préoccupé desnga-
gements qu'il avait pris vis-à-vis de l'Institut et celui-ci a négligéde les lui rappeler. b) LL'aur&sationdont& à Fm d'empwzter 1.5OO.CW d Jun Mnrch pour

Pcxdnrriondu Cahierderchargerde la eienre.

(782) C'est par sa lenre du Ilfh'm 1952,soit plus d'un moisaprts l'adjudication,

que Fecsa, s'adressa &1'I.E.M.E. pour lui exposer les conditions du cahier des charges,
en verni duquel eue s'était engagéerembourser les obligatio:x de la Barcelona Tractim
dans lamonnaie du contrat, c'est-&-direàconcurrence de 9.5iM.000 & en cette monnaie,

et sollicital'autorisation qui lui étaitnécessairete fin (A.i:.M., chap. II, nodoc.8,
vol. VI, p. 378).

Une première remarque s'impose. Comment Fecsa, sd6t6 constituéeau capital

de 5.000.000 de pueras, a-t-eue pu, le 4 janvier 1952, souscrire pareil engagement,
alors que,pur pouvoir participer aux enchtres,eue avaitd(i fournir un cautionnement
s'élevantà un miiüon de pesetas et un million de dollars (equivalant à 40 millions de

pesetas), soit plus de huit fois son capital social, et ,que ce cautionnement devait, aux
temies du cahier des charges, €Ire perdu,si le délai prévus'~*milaitsans qu'eue se soit
exécutée,ce qui se serait produit, si eue n'avait pas obteeiitemps utile de I'1.E.M.E.

1'auto"sation indispensableà leur exécution?

La réponse est cenaine : l'attitude de Fena eùt reli:véde la démence, si eue
n'avait pas étécertains àPovnnceque l'1.E.M.E. lui accordeait l'autorisation nécessaire

à l'emprunt en devises que l'opération allait requérir. Elle était du resteà ce point
confiante dans la réponse favorable qui serait faità sa demande d'autorisation qu'elle
n'introduisit celle-ci qu'avec un mois de retard.

(783) Cette demande portait sur une somme de L I.5iX).000que March mettrait

à la disposition de Fena à l'étrangerpour rembourser der; obligations de Barcelona
Traction, comme eue s'y étaitengagéeen souscrivant au cahier des charges (1). Suivant
les explications donnéesdans la lettre de Fecsa, la somme pétée par Juan March ne

devait pas lui être remboursée,mais il devrait recevoir en contrepartie les mémes
valeurs ou obligations de Barcelona Traction que l'on liqu:.de, pour leur équivalence
mmptable en pesetas, pour étreimportéesen Espagne et transformées,le moment venu,

en titresanis dans notre Nation ».

On ne peut pas dire que cette explication bdlàt par 11clarté,mais elle signifiait
que March deviendrait créancierde la Fecsapour l'équivalent:en pesetas des obligations

remboursées à l'aide de l'avance qu'il faisait,que ces obligations seraient importées

(1) On s'tr~nncraA prernicrciuc,de 1.4Jirpr<ipsrtiunenrr.cindnrmi ei .?luipl,?
de 5ixiit~~~~~ ~L9.Sr WX. mJiqus camnirlcrn~nlmr rn pr nclplcr intrr2de la'harpe
en Iii,rslcrlinAquiincomhatrAI'aJluJl:d~irc. mas Fcmaci;l>li.~iil nsrrSUJIIC leltr4°C
si elle n'a~ait beroiii que Xunc <ommrrau5reduiicc'e$aitgr& a 1.4l~rgc uiiliration qu'illc
cumpw! faire dc Ishrpirition du Cjhirr dm chargci qui permrlr.dtd'cxcludu plyerncnl la
<ihl"ea~ ~ ~ ~ ~ ~ ~onrurs en '~>nvicnAraicnrinsavec I'dJiudnlalre.Dans un: ICI~ICulle-
ricure du 20 ftvricr'l952 (A.C.M., no 8doc. no10,vol.VI; p. 381)Juan March précisaità
1'I.E.M.E.que 85 % de la dette de BarceIoTraction éraientdéjàacquis etque l'opération
actuellementprojerk réaliserala nationalisationde la tomlictr,valeursdans Icsconditions
les plus favorablespour l'économiede notre pays B.en Espagne (1) et que cette créanceserait liquidée par Fecsa au moyen de remise de
sa anions.

Pour I'émnomieespagnole, cette opération ne signifiait ni apport ni dépense de
devises. Son seul avantageapparent etait d'eliminer la denehise par une sociétéétran-
gere et circulantà l'etranger, mais le ninistre espagnol de I'Industric et du Commerce,

M. Suanzes, avait officiellement déciart, dans son dismurs du 12 décembre 1946, qu'il
ne pouvait reconnairre cette dette comme pesant sur I'&conomieespagnole (2).

Par contre, l'autorisation requise était indispensable pour mener à son terme

I'ookration de « nationalisation »aue March avait entreo.ise. A.onorofir..avec I'a..o-
bation et le mncoun de M. Suanzes.

Aussi le directeur généraldel'1.E.M.E. dèîira-1-0 se faire couvrir par ce ministre
lui-même :tel fut Pobjet de la longue lettre qu'il lui adressa le 21 février 1952 et qui
a déjà&técitéeplus haut (A.C.M., no 8, dm. II, vol. VI, pp. 382 à 386).

L'1.E.M.E. y motivait, par les « circonstances particulieres de notre cas », son
dbir de soumettre l'affaire A Paurorite superieure.

IL est significatif que I'Institut air juge oppanun de reproduire integralement,
dans cette lettre au ministre, le passage de la déclarationde devises de Juan March où

celui-ci avait décrit, dans lesernes clairs qui ont &técitb ci-dessus (rupro,na 778),
le but, qu'il poursuivait au su du Gouvernement espagnol, de « f&er la natio~lisozion
des ammerces d'dlectricit6 appanenant amellement B desétrangers N.

L.I.E.M.E. tenait à souligner que la Feaa fondait sa demande d'autorisation
sur N l'avantage que suppose pour narre économiela mtto~liraion des valeurs étran-
*&es dont il s'agir, reprèîenratives, en définitive, de biens et d'installations situées

sur le territoire espagno».

La réaction du ministre Suanzes ne se fit pas attend:edamla puarame-huithmes
il acmrda son autorisation (A.C.M., no 8, doc. 12, vol. VI, p. 387), confirmant par 19
la faveur avec laquelle il voyait aboutir la manEuvre de Juan March.

c) Ln sourmprion par Juan Morch m m&e 1952 de 5CO millions de peseta
à I'a~~mmcotion de capitol de Fecsa.

(784) Cetre opérarios ne fut, à vrai dire, que la mnrinuation au L'achtvement de
celles qui viennent d'êtredécrites. Fecsa s'&taitengagée à acquérir ou accepter comme
a~mn les C 2.640.000 d'obliemions que Tuan March aua. acquisesde La Westminster
.. .- - . .
(1) Apparemment, cetreimportation ncfut jamais cffectuk.C'csr du moins ce qui
semble rbulrcr du fait que dcs obligationsmminoriues rwrcnt encore aujourd'hui inscrites
au registrau nom de l'ancientitulaire, bien qu'elles aient-36remboum& par Fccsa (-*a,
p. 567note z),ccqui signifiequ'elln'ont pasetéconvenis au porteuraux finsdeleur impor-
tationen Espagne.Si cene suppositionat exacte,forceserait deconstarequ'unefoisde plus
lesautorites espamols se sant montréa bien peu cxigeanrcslorsqu'ils'agissait deveillerà
I'crrciiii.inpanct~cldcs er.pagcmcnrra<çumcspar legrdupc .\iarch
'2)II n'sr pa> $ans inrtr2r Jcclmpaicr I'upcraijonamri sul>r!<k pdr I'lnrriie au
nrufi! dcFccçr a celle quifdtrefurk i<I'Ebro en 1916 elcnvaina I'échccdu Plan d'unnce-

innit : comme exdique ci-dessus,I'op6rarionque I'Ebrosoumenairàl'approbationde l'lnstikt

=~~.~.
&Glana Traction sou la€&& d'obli%ations~cnek MortgageBank, et en out^ i'avancede L 1.5W.000, que Fecsa avait reçue de Juan March devait,
mmme on l'a vu, être finalement transforméeen titres éniis en Espagne, remettre
à Juan March.

C'esr ce qui fut fait, le 15 novembre 1952, lors de l'augmentation spectaculaire

du capital de Fecsa, qui porta celui-ci de à 1.160 million!; de pescras.

Suivant le résuméde l'acte notarié inscritau Registre de Commerce (A.R.no 116),
Juan hlarch souscrivit et libéraintégralement 100.000actions de 5.000 pesetas chacune,
sait 500 millions, ce qui représentait plus de quarante pour cent du capital.

Or, cette souscription de JuanMarch dépassaitce qui brait autorisé parla loi(1)

En effet, aux ternes du décret-loidu 17 juillet 1947i:anicle 3), sauf autorisation
du ministre des Finances, ilest interdit de remettre des titres représentatifs des augmen-
tations de capitalB des personnes physiques ou juridiques de nationalitéétrangere ou

résidant en dehors du territoire nationa., lor.que ce transfert aurait oour conséquence
de mettre en leur pouvoir plus de vingt-cinq pour cent du capirai

Mais L'actenotarié du 15 novembre 1952 ne fait aurune memion de semblable
aut0"satian.

(785) Et, des lors, le dilemmese pose :ou bien Juan hlatch a obtenu du ministre
des Finances l'autorisation légalementrequise, er c'est une nouvelle preuve de l'appui
que lui fournirent lesautorités espagnoles pour I'executian de son plan; ou bien il ne

l'a pas obtenue, et il est dès lors établiqu'aux yeux de tour,, en Espagne, Juan Llarch
n'était pastenu Bl'observation des lois.

Dans les deux cas, le contraste est saisissant entre le traitement dont il bénéficia

et les tribulations du groupe de la Barcelona Traction sin ansplus tôt.

d) Le communiqué oficiel du16juin1951

(786) Cet exposé desdénis dejustice volontaires des ;iutoritésadministratives ne
serait pas complet, si n'étaitrappeléel'aide décisive qu'auiurs mémede la procédure
de faillite, Leouvernement espagnol apporta au groupe ,Mardi par la présentation

falsifiée et l'orchestration bmyante des condusions de la Commission Internationale
d'experts.Lorsqu'il passait soussilence, dans son communiqué officiel,la réservedont
les experts avaient accompagné leur justification, par l'apparent refus d'information,

du reiet de leurs demandes de transferts et lorsuu'il im~urait faussement a-.RrOUDCde
la Barcelona Traction de prétendues fraudes et qu'il laissait prévoir que ces sociétés
ne pourraient manquer d'étrefrappées de condamnarions séukres,alors qu'en fair clles

ne firent l'objet d'aucune porirsuite, le Gouvernement espagr,ol fournissait auxautorirés
judiciaires qui allaient ordonner la vente, sinon une jusrificaiion, du moiiis un prétexte
dont elles ne manquèrent pas de se servir, en mêmetemps qu'une indication de l'attitude
officiellementadoptée par l'autorité supérieure l'égarddes intCrètsétrangersen causc.

Nul doute, dès lors, que le pouvoir exécutif et lesautorités administratives aient
leur part de responsabilité dansc préjudice causéaux amiornaires belges de Barcelana
Traction et dont I'Erat espagnol est présentement appelé h répondre. Lesindice deparriatiréderautmitérjudicinires

Il a étémontré au chapitre 1 de cette Deuxieme Partie (nm456 ss.) que
(787)
des erreurs grossièresou manifestes, de fait au de droit, commises dans l'a.-lication du
dmit national par les tribunaux d'un Etst àdes ressonissants étrangerset qui leur causait
.réi.dice,suffisaientà en"ae-r la res~onsabilitéinternationale de cet Etat, sansqu'il soit

nécessaire d'établir la malveillanceou l'intention discriminatoire

Conformément a la ligne de conduite recommandée par le tribunal arbitral
italo-vénézuélien dans L'affaireMorrini,si fréquemment citée dans le Contre-Moioire,

c'est le cwacthe objectif des décisions judiciaires critiquées dans leMQmoive que le
Gouvernement belge s'est efforcéde mettre en lumière dans l'examenqui en a étéfait
danslessectionsprécédentes. Cequi n'empêcheque la gravitédes défectuositésconstatées

fait supposer leur caractère intentionnel et que cette présomption peut se trouver ren-
forcée par d'autres indices. II n'est pas sans intérêt,des lors, de relever ceux-a.

(788) Ces indices résultent, notamment, de la contradiction des solutions données
aux mèmes questions par les mèmes juridictions dans un temps voisin, chaque fois
en conformité avec les sentiments qui leur sont supposés.

II en fut ainsi, notamment, de la négation suiviede la reconnaissance de la per-
sonnalité juridique dessociétésauxiliaires et de l'alternance de violation et d'application

du droit de gage résultant des rrurtdeads.

Un exemple non moins frappant fut l'usage unilatéral fait de la suspension
résultant du déclinatoire Bater, qui ajourna pendant prts de quinze ans les recours

des diverses entités du groupe de la BarceIona Traction Contre le jugement de faillite
et les décisians connexes, tandis qu'il ne retarda ni la nomination des syndics ni la
liqvidstion de tous les biens du failli. A cet égard,les deux décisions rendues le même

jour, 7 juin 1949, par la Cour d'appel de Barcelone, sont particulierement révélatrices.

De même apparaissent tels l'admission du groupement dépourvu de personnalité

morale, intitulé Comité des Obligataires Prior Lien, mmme panie à la procédure de
faillite, etrefus de reconnaître la mèmequalitéhla sociétécanadienne NationalTrust,
frustredes obligations en Livres sterling de la BarceIona Traction.

Le refus répété d'admettre à cleux effets les appels de la Barcelm Traction
contre les décisions relativesà la vente des biens, alors qu'un an auparavant, la Cour

d'appel avait décidéle mntraire dans une autre affaire de faillite, estun autre indice
d'une intention discriminatoire dans l'applicationu cas d'espece des dispositions l6gales. 580 BARCELONATRACTION

Il n'en va pas autrement de l'extraordinaire dtcisiiln de la Cour d'appel de
Barcelone, du 13 juin 1952, qui, réformant une décisiondu juge spécial,n'admit qu'A
un seul effet un appel dela Barcelona Traction, et ce au merfis d'une disposition legale

formelle, dans le but évident d'éviterque la livraison des biens & la Fena souffre le
moindre retard.

(789) Mais d'autres indices ont et6 relev& en gmd nombre dans le Mknmre

et danscettc Rdplipe, soit de mntacts irreguliers ayant eu lieu entre le groupe March
et diverses juridictions, soit de l'hostilité eprouvéeparcenaines d'entre elles pour le
groupe de la Barcclona Traction, soit de la volontéarretéede s'kaner de l'application

rraditionnklle des tunes ICgauxpour faire aboutir la prwtdul.e engagéecontre la sociCte
aradienne de la manier= souhaitée A la fois par le groupe hwch et le Gouvernement.

Comme indice dc mntacts irrégulierso ,n rappellera notamment les cirmnstanca

relauves au choix, par l. -uge de Reusdans son.i-aement du 12ftvrier 1948,du séauestre
provisoire et du commissaire (Mémoire, 1, nos95 et 96, pp. 4'2-50,etsupra,no26, p. 17)
- Ic choix par le séquestre provisoire des nouveaux administrateurs d'Ebro parmi

les wllaborateurs directs de Juan March (Mémoire, no 105,p. 54) - la mi% en
question surabondante par le juge de Reus de la validitédes ~iouvain de l'avouéd'Ebro,
dansson ju~.ment rendu le 17man 1948, soit vins-qua-.e heures aorésla nomination
par le sequestre provisoire des nouveaux administrateurs de I'Ebro, preludc nécessaire

aux substitutions d'avouéi et désistements des recours (Mdn!oiroirpo. 125..o.62..lu.a. .
no 139) - le fait qu'AMadrid même,en 1956,dans une action intentee par la National
Tmt, un avouédes syndics fut en mesure de présenter un Ccrit dans lequel il faisait

preuve d'une connaissance profonde de la demande avant qu'elle ne lui ait étenoufiée
(Mhoire, no258, p. 116).

(790) Comme indices d'hosrilit6, on rappellera les tcrms du jugement du 15 sep-
tembre 1951 var lesquels I.-iuae.secial no2. M. Osori., .eoau;sa leremun de retranauan
de la Barcelona Traction antre l'ordonnance par laquelle il avait ordonné la vente,

et ceux de l'arrêtdu 5 fevrier 1952par lesquels ce jugement f~tconfirme.

Les vingt-neuf considérants du premier jugement (A.M., no181,vol. III, pp. 708
et ss.) étaient, pour la plupart, empruntes A un pamphlet <lu groupe March, comme
le signala h la Cour d'Appel de Barcelone I'avoat hi' Serrano Sufier dans la

plaidoirie prononcée le 21 septembre 1953 A l'appui de sa demande de récusation
dirige=antre les membres de la Premiere Cbambre de la Cour dans laquelle hl. Osono
Ctait venu sieger. On y hait notamment :

que... Bucclona Traction s'(&tait)consa& uniquement Ada spémlationr finan-
ciércau moyende tour Icr cKclr de commercecomprenant non reulcmcnilesricnr,mair
aussieux de I'Ebroet dts soçiétesubordonnkr qui dans In suite sont apparucr ~(13'
conridtrant).
Que par Ics cirmnsranw qui entourèrentla =Cation de Bardona Traction,
rblirk appammmcntpar neuf individusparmilaquels sept:;onttgaluiicnt Icrfondateurs
de PEbro, selon I'CcriNreinitiale,cete societé(Barcelona Traction) se trouva, dès
Icpremicr nlomcnr, duir I'inuipaciic(conomlqucde pqcr Asa ubligaiairer lemonIlnt
de lrun couponskhur, que la pwmicrc ~n<olvabilirt,c~rduirir en 1914,cntiinanr
canmhmeni Ics oroctdurn iudiciairn dnani la rrihunaux br~mn~ouesn c3nadirnr.
qui secermincrc~ pdc IîCO"(.C~ILJDde I'uuite suivante, {plquell; Lcpaicioent .ici
coupons trait diftrt jusqu'cn 1918,cr qui i.imponait I'?mirrionJc nouvcllrs ~bli-
gaiionsCent mni,cniion,tgalcrncntinrxCm<k, otit AI'orifined'unnouvelairhngcmcni pendant cette mnk, d'unautre en 1921 et encore d'unautre arrangement cn 1924;
toutes ce mnventions ontété profitableàs BarcelonaTraction qui, grâcA elles, aobtenu
des bénéficequi s'approchèrent de 4.000.000 de livres sterling, tandique de mavs
préjudicesétsiéntsupponés par la obligamires, qui consentirënt une remise dcdcttc

de 75 % outre l'avilissementdes titrw et la mien gage des garanties. Er, malgr6 tour,
asurgi ànouveauI'insolvabiliréde 1936,date à partir de laquelle IFpaiemcnrdes intérhs
a cesséd'une manièreabsolue i(14econsidérant).
4Wcn 1945, Bardona Traction setrouvant avec un passif supérieur à seDr
million% dc ii\,rer rtcrllnp,, imagina Ic plln d'nrrangrmcJe ;citean"&, par lcqu.el
ccrrcdcnc cnurme trall mnulcr, rn3ycnnan tAremlrc au< ~bllg.ii3ircJe Iro.5 miIliuns
,ixcent quarrr-rinpsinq mille rcpi cent qusrmtc-neuf li\,rcr ilcrling; Jette euni
danritor~lrmenr IiquiJec. l5 ,cifie obrcnrir un bti~tnce d'un mJii!aaipeu pr& ?,!JI
I iclui paytau\ .>hliçii~irenidis;Jmins IJ~ru.l~cn '1ra:rl.tn n'm?,par Irr dci.i,e~,
13ChrJc rpporriir, pur II rdi5ari.n Jc I'opcrati~n,un m<lli>Lc livrerciIcr banquir

cip~gn.ilo. aprer lul>ri.liion Jc I'lnrrilur I:.pzgnii.!c \I.inc~ie I.!r~ni>rr.deux
niillionrcrit cnimillc lii,rri. un bhefi;runir!curi;ertt uulrantcmillioi>rde nirrn5
étaitobten; par cette secondepartic de l'opéràtiobénéfic e répartirentre la banques,
Barcelona Traction et Chade. Mais, par bonheur, tant le Gouvcrnemenr espagnol que
le Gouvernement anglais, comme c'étaitnaturel, repoussèrent ce plan, que qualifie
sonsimple exposé,ce qui permet au Juge (el Proveyente) de s'abstenir de le fairr
(15. considéranr).
r Que devant semblablesituation, certains créanciersqui avaient perdu parience

introduisirenr la procédurede faillitequeBardona Traction sepermet d'estimerillégale
et qui, après l'exposésommaire des anréc6denrs,est des plus justifiée,puisque depuis
de nombreuses an"&,la sociétén'accomplir pas cet élémentairedevoir d'&Ire à jour
dans le paiement de ses obligations, pas plus qu'elle n'accomplit scnipuleusement les
engagemenrs contractCr i,(16' wnsidérant).

Il.est clair que la plupart de ces considérants étaient complètement étrangers

à l'objet de la demande soumise au juge spécialet témoignaient, de sa Parr, une acceptation
sans rberves des allégations les plus fr>lles(1) émises par le groupe March et reprises,
d'abord, par les experts désignés par le Gouvernement espagnolet, ensuite, par celui-ci

mème dans la déclararion conjointe et le communiqu6 officiel.

Or, la Cour d'Appel de Barcelone, saisie de l'appel de ce jugement, qui n'avait

plus de judiciaire que son titre, loin de rien reprendrà la motivation quile caractérisait,
déciara que ses considérants étaient «dignes de la science du juge spécial qui les a
rédigés 1,(cinquième considérant, A.M., no 192, vol. III, p. 742) et en ajoura d'autres

dont le ton témoignait d'une mème hostilité à l'égard de la Barcelona Traction (voir
notamment deuxième considérant).

(791) Quant à la liberté particulière prise par les tribunaux dans l'application
des textes légaux pour permettre aux desseins de March d'aboutir, elle fut exprimée

à deux reprises, avec une rare candeur, par la Cour d'Appel de Barcelone. Le 7 juin
1949, après avoir rappelé le prescrit formel de l'article 114de la loi de Procédure civile
imposant la suspension de la procédu~e lorsqu'est soulevk toute question de compé-

rence, aussi bien lorsqu'eiie est introduite par voie d'inhibiroria que larsqu'elle l'est
par voie de déclinataire, cette Cour prodamait tout-à-fait arbitrairement la nécessité

de faire exception à cette règle pour la nomination des syndics

1dans des casmmme celui qui se pr&enre actudlement du fait qu'ils'agir d'uneprocé-
dure universelloù il ya un grand nombre de créanciersintéressés, une considérable
massedebiens er tout uncomplexe d'affairesen activitt.(A.M., no 150,vol. III, p. 580).

(1) On noteru notamment que dans son 14. considérant, reproduit ci-dessu(no 790),
le juge spécialpouare l'inconsciencejusqu'i attribueBdes fautes de gestion I'arrtt du service
des obligarions survenu en 1914, dare où cornmenGala première guerre mondiale er 1936,
dare du début de la guerre civile.582 BARCEWNA TRACILON

Et, plus brutalement encore, le 27 janvier 1951, la Cour motiva le rejet d'une
reclamation antre l'ordonnance qui avait approuvé la nomination des syndics par

l'&tonnant considerant que :

< ilsi nkeruirc de bienicnlr compteJe.. clrconriancc <c;cpci,nncllcrqu~cniourcnl
11pri*rnte laillitç. Idqucll,<ici une rrrtdinr nuui;r Jr kamciercinrerniiion~l. ciant
..~~oea.c Id. IXICIf~illii.\.in ,r". nrin;.n*la T..r.,n!..~' 2n~la cun rrrnJ n.>rnhrc
de créanciersdomiciliésou répartis dans divers pays européens; qu'ilest dèslors évident
que les questions complexes&i peuvent se pos&,princi~alrmen; de naruic piocédurale,
doivent êtrerésolus non pas ense basant sui le sens gram:natical des préceptes légaux
applicables, mais en interpretant ceux-cid'une manière ra,ionnelle eten leur donnant
une ccrraine élasriciré;car aurrement il srnoirtotalement i>nporribde pouvoir inr~ruire
lo prérmtrfaillite,&mi< donm'lesdifinilrés iw*monrables pi pouvaimr se présmrm i>
(A.M., no 158, vol.III, p.623). SECTION IX

LE GRIEF GLOBAL

(192) Les illégalitésfiagrantes, les anomalies extnordinaires, les conrradiccions
qui ont étédénoncéesdans le présent chapitre comme entachnt des actes de l'adminis-

tration ou des décisions judiciaires,ne prennent à "rai dire toute leur signification que
si on se rend compte de leur convergence vers l'extraordinaire résultat final obtenu,

c'est-à-dire du rôle essentiel que chacune d'elles joua dans cette machination partini-
lièrement complexe et astucieuse du groupe March, et qui finit par le rendre maitre
du magnifique ensemble d'entreprises de production et de distribution d'électricité

de Catalogne.

II importe de rappeler brievernent les étapes qui conduisirent à ce résuitat, car
.~ ~ ~
elles dénotent, chez le groupe March, non seulement une longue préméditation,mais
une confiance absolue dans l'aooui..nconditionné aue les autoriter administratives et

judiciaires apporteraient auxthèses et aux demandes les plus insolites et les plus auda-
cieuses.

Sans cet appui, jamais March n'eût pu surmonter les obstacles de droit et de
fair qui s'o~~osaient àses desseins. Car ce qu'il convoitait, c'étaitdcs entreprises appar-
tenant à des swiétésconcessiomaires de services publics en plein développement, dont

l'activité- ce aui est rare - ne donnait lieu à aucun conflit avec les ~ouvoirs publin
et qui ne connaissaient pas de difficulté financièreet jouissaient d'un large crédit.EUt-on

pu les prendre en défautqu'elles auraient trouvé dans leur statut particulier des dispo-
sitions les mettant Al'abri contre toutc déclarationen faillite par surprise. Eues étaient

donc pratiquement invulnérables.

Ces sociétésprésentaient routefi,is aux yeux der autorités espagnoles un defaut :

créées par desétrangers, financées essentiellement par des capitauit étrangers, elle
étaient demeurées sous la direction des étrangers, ceux-là même qui contrBlaient
la sociétéholding Barcelona Traction. Cela froissait un certain esprit nationaliste qui se

manifesta en Espagne au lendemain de la guerre civile et inspira notamment les décrets
espagnols de 1939 et 1947, limitant la participation des étrangers à la constitution ou A

l'augmentation du capital des sociétéa s,mmerciales. Le Gouvernement belge ne songe pas
à contester la licéitéinternationale de semblables réformes, pas plus que celle des na-
tionalisations auxqueiles il a étéprocédé dans certainspays (1). Main ilva de soi que de

telles préoccupations ne pouvaient aucunement justifier une distorsion dans I'appiication

(1) Les documents produits montrent que, de leur &ré, les dirigeants du groupe de
la BarceIonaTracrion amorcèrent des réformes etencreprirent des nCgociarionspour renforcer
la participation espagnole à ladirection des entreprises.des lois par les organes administratifs au judiciaires dans un sens qui favoriserait des per-
sonnes privéesespagnoles au détrimentde personnes privéesétrangères.

C'est cependant ce que Mardi réussit à obtenir

(793) Convainni qu'il n'arriverait pasà ses fins de piein gré, ilse mit, à partir

de 1945, à .ré~arer sesbatteries, d'une manière hautement sipnificative de la manŒuvre
qu'il allait poursuivre. Car on vit cet Espagnol acheter en grand nombre sur le marché,
non des actions de BarceIona Traction. aui lui eussent verniis d'intervenir'au sein des
. .
assembléesd'actionnaires de cettesmiété,ni des obligations émisesen Espagne en pesetas
et dont les intérètsétaient régulièrementpayés,mais des c,bligations émises en livres
sterlingà l'étrangeret dont le service, interrompu par le guerre civile en 1936, n'avait

pas repris depuis lors (1).

Bien plus, ces emprunts defavoriséspar les "rmnstances, il mir tout en Œuvre

wu empéchchd erenaméliorerle son, intervenant, àla fois, et auorès de National Trust
pur combattre le Plan d'arrangement et s'opposer à sa prorogation, et auprès du Gou-
vernement espagnol pour empêcher qu'ilmarquât son accord aux modes de financement

pmposés.

Les obligationsainsi acquises ne l'avaient donc pas éti:à titre de placement, mais

mmme moyen de snationaliser r àson profices entreprises d'électricité .IIl'avait,déclaré
sans ambages aux autorités espagnoles et la suite des évéiiementsmontrera qu'elles
allaientà la fois étreutiliséesmmme instruments dans les mulriples incidents de la

pddue en faillite dedenchée en Espagne (2)et inspirer la prinnpale dause du Cahier
des charges de l'adjudication qui, sous couleur de payer intégralement le passif obli-
gataire, allaitermettre à Juan Marchde se rmibourserdes sommes payéespour rrs

achats en se faisant attribuer la totalitédcsbiens de la soaété:les anionnd de celle-ci
étant définitivement sacrifiés.

A toute évidence,ces diverses opérationsimpliquaien1 non seulement l'existence

d'un plan, mais la confiance totale dans I'appui qui serait apportéà sa realisation.

(794) Le problème soumis au juge de Reus par la deniande en faillite équivalait
à rien moins au'à la auadranire du cercle..ouis.u'il fallaàtla fois. saisir les biens des
sociétésauxiliaires comme faisant partie de la masse anive de la faillite et les placer

sous le contrôle du séquestre provisoire, sans toutefois les dédarer en état de faillite,
Œ qui eut légalement requis des formalités préalables, d'ai~tant plus embarrassantes

(1) &e groupe March enpossédait déjuàn cenain nombre lors de I'asscmbléedcr obli-
mirs Prior Lien convoquée en 1945mur se orononccrsur le Plan d'arranzemcnt: c'et
Fuiquiconstituaitasuitiel&ment lpnit;minorir~d'opposan~s. Mais1s acharsf&enr ekectu6s
sunout en 1946 au point qu'en decembre 1946,le syndicat March en dérenair la majorire;
celui-cen aura 70% en 1947n 80 % aumomentde I'adjudicmicmn O.n trouve ces indimions
dans In annexe au Cane-Mhwire (A.C.M.,.cha.. 1, no118, \ol. I~,... 481, 486, 511 et
chap. III,no8, doc II,vol.VI, p. 384).
(2) Un aeidavirde M. Lopn Olivan, publié en annexeau ~onrre~hoire (A.C.M.,
no 118,dw. 2, vol. IIp. 495)indique qu'en 1947,aprèsl'échec<luPlan d'arrangement,Juan
March songe a se servide sa positionmajoritaireparmiles oblipatairesPrior Lipour pro-
voquer, au Canada, la mise en faillide la BarceIonaTraction. Mais cetre voie, seule voie
régulière,s'avérantlenteet incertaine, ipréfëras'adresser au iugede Reus.qu'il s'agissait de sociétésde seMces publin et qu'aucune d'elles ne connaissait de
difficultésde payement. A cela s'ajoutait que les actions des soàétésauxiliaires appar-

tenant hBarcelana Traction se trouvaient hors d'Espagne, &l'abri des saisies, en sorte
que le séquestre provisoirene pouvaitrégulieretnentespérer exercerles droits y artachts.
La principale sociétéauxiliaire, I'Ebro, n'avait-elle pas du reste son .siège soàal au

Canada?

(.9.) Aucune de ces difficultés n'adta le juge de Reus, ni ses successeun,

juges spéciauxet Cour d'Appel de Barcelone, qui, conciliant les inconciliables, admirent
la confusion des oatrimoines. tout en affectant de maintenir ou rétablir les Dersonnes
juridiques distinctes, substituerentàla possession des titres se trouvant au Canada une
possession symboliquequi fut utiliséedebonneheure pour décapiterlessociéttsauxiliaires

et bientot les soumettre à des conseils d'administration nouveaux composésd'agents
de Mardi - enfin pemiirent qu'il fût fait usage par Lesorganes de la faillite de cette
mhe possession symbolique pour supprimer, par des modifications de statuts décrétées
en Espagne, l'obstacle du stanit canadien de deux des principales sociétéset substituer

de faux titres aux actions qu'ils n'avaient pu saisir.

Le comble de l'astuce fut sans doute atteint dans les circonstances qui acmm-

pagnèrent la vente, lorsqu'à l'initiative du Gouvernement, le communiqué officielrelatif
aux conclusions de la commission d'exo.ms,.cr& l'étatd'aianne qui servit de orétexte
à la demande d'autorisation de vente, et lorsque les modalitésde celle-ci furent savam-

ment élaborées,demaniere à s'adapter exactement hla position d'obligataire majoritaire
que Juan March s'était assurée,et mettre Feaa A l'abri de toute possibilitéde mm-
pétition lors de l'adjudication publique, qui allait consacrer le dépouillementtotal des
actionnaires, comme du reste des créanciers autres que les obligataires.

(796) On croit réverlonqu'on compare le déroulement de ceue procédure avec

la doctedescription del'institution dela faillitedonnéedans leContre-A<émoire(IVp,p. 239
à 241). Le but en est défini en termes générauxcomme «la protection des créanciers ».
Ceux-ci, est-il indiqué, doivent ètre payéssur un pied d'égalitéau moyen du produit
de la vente et de la liquidation de tou!; les éléments del'actif patrimonial du failli. Il

n'est pas précisém, ais iln'est pas non plus niéet il tombe d'ailleurs sous le sens, que
le paiement au marc le franc D ne concerne que les créanciers chirographaires.

ILsuffit de confronter cetteanalyse théorique de l'institution avec les préripéties
de la faillite de la Barcelom Traction pour mnstater que la faillite a 616, dansce ras,
compl&tement détournée desa fonction, de sa destination : elie n'a été quele moyen
pour le principal obligataire de s'emparer des biens de la société,qu'il convoirait de

Longue date.

Enfin, il convientde rappeler que siàchaque étape delaprocédure, d'innom-
(797)
brables recours furent exercés par les intéressés pouressayer de mettre un terne aux
ill.galitéscon.tatées,les premiers de ce:;recours, diriaes contre les abus les plus criants
entachant le jugement de faillite et les décisions connexes, furent systématiquement

étouffésou aiournésvar une variétéde maven., dont l'extraordinaire susoension vernit
aux syndicsde procéder àla vente des biens saisis ou réputéstels, sans qu'il ait étéstatué586 BARCELONA TRAC~ON

sur aucun des griefs majeurs, relatifs, notamment, au défaut de juridiction du juge de
Reus, au manque de fondement de la déclarationde faillite et sux extensionsinadmissibles

dannées aux saisies.

(798) Ainsi, indépendamment des illégalités flagrantes dénoncées dans les
huit sections précédentes,le Gouvernement belge doit relever, à charge des autorités

judiciaires espagnoles, un d4ni de justice en quelque sorte %loblobeatl,qui résulte de la
convergence de toutes ces illégalitésau service de l'intérêtexclusif d'un particulier :
Juan March et songroupe. Cette convergence atteste que, x,us le couvert de cette pro-

cédure de faillite purement artificiellet marquée d'irrégubiritésmanifestes à chacune
de ses étapes, les tribunaux espagnols appelés à intervenir ont permis que se réalise
avec leur approbation et grhce à leur concours actif, la spoliation injustifiable d'intérêts

étrangers parfaitement légitimes. Comme l'écrivaitdéjà le Gouvernement belge dans
sa Requére(1. no'42 et 43). le wractère illicite, au regard du droit des gens, de I'ensemble
des actes, mesures et omissions reprochés aux tribunaux espagnols, se manifeste d'une

maniereparticulièrement évidente dans le résultat final auquel ils ont abouti - résultat
recherché et obtenu au bénéfice duseul Juan March et de: songroupe.

En détournant ainsi la proc6dure de la faillite de sa fonction normale, les juges
espagnols se sont rendus coupables d'un véritableabusde pouvoir, car, sous le vètement

juridique de la faillite, les mesures qu'ils prenaient n'avaient, ne pouvaient avoir et
n'ont eu d'autre effet que de servir Ics intérètsd'un particiùier espagnol, apréjudice
des ressanissants belges dont le Gouvernement belge assume la protection.TROISIÈME PARTIE CHAPITRE 1

L'EXCEPTION DE NON-EPUISEMENT
DES VOIES DE RECOURS INTERNE

(799) L'exception de non-tpuisement da voies de recours a et6 jointe au fond
par I'arrtt du 24 juillet 19@,aux motifs que :

<la prtscnrc affairen'at pas dc celloù I'alltgationtouchant Ic non-tpukmcnr da
recoursinrcrna soultvc sans le moindredoute da problhnu dc aramère préliminaire
pouvant étrertgl& indtpcndammcnt. Cenc alltgalion ar inurriablmcnr lik am
quarions de dtni de justicequi mnsrinicm la plus grande partie du fond. L'exception
du dtfcndcur d'aprb laquelle la -un inrcrna n'auraientpasht tpuis& se heune
mnrtammrnt -3la rhke du demandeur d'sprtr laquelle c'ut not-cnt en essayant
d'tpuioer les remun internu que I'onaurait subi la dhiis de jusrice alltgua.

(800) Les explications mmpltmentaires qui ont et6 danntes dans les deux pre-

mières panies de la présente Réplipuront, semble-t-il, mnfimt la justsse de cette
decision.

Lc Gouvernement belges tenu, cn effet, Q ttablir dans lasection III du chapitre 1

de la premi+re panie, et la section VI du chapitre II de ladeuxibnc panje, que la divers
*fs fomiuléspar lui &,I'tgard du jugement de failliteetdes décisionsjudiciaires con-
nexes, avaient bien fait l'objet de divers remun soumis aux jundinionr dans les dCfais

legaux -en ce compris l'apposition de la Barcelana Traction, et que ces remursavaimt
ttt paralyséspar du décisionsconstitutives de dtnis de justice.

Dc mème,en ce qui concerne les mesures p~tpa~atoireo &lavente et les modalités
de la vente elle-même,il a reuni dans un mème exposela dtmonstration da illtgalitts ou
iniustices srossières qu'il denonait et la refutation der iustifications qu'en avaient

donntes LesdCcisians judiciaires inaimintes.

(801) On aurait pu croire dès lors que, s'inspirant de I'arrèrdu 24 juillet 1964,
le Gauvernemrnr espagnol aunit tcnu b indiquer,Q propos de chacu nes griefs, sait

que les recours intentés n'ttaient pas susceptibles de redresser le vice dhionct, tandis
qu'un autre recours i'ciit 616,soit que les remurs introduits n'avaient pas ttt tpuisb,
c'est-Q-dire poursuivis et soutenus devant Iw instances suptrieures b unetpoque où

le préjudice subi par les actionnairesdc la Barcelana Traction n'trait pas mnmt
ou etair encore susceptible d'erre efface, soit encore que Ics deasionsd'étouffement,
d'ajournement ou de rejet étaient pleinement justitites. .590 BARCELONA TRACTION

Les auteurs du Conrre-Mkojre n'ont pas eu ce souci.

S'en tenant au systeme de défense adoptépar l'un des conseils de l'Espagne

au cours des débats oraux, le Contre-Mémoireaffecte de co:xidérer comme seule néces-
saire et suffisanteune opposition qui eUt étédirigée contre le jugement de faillite par
LaBarceIonaTraction dans les premiers jours qui suivireni: sa publication en Espagne.

Tout au plus envirage-t-il en bloc que les critiques dirigéescontre d'autres étapes de la
procédure de spoliation non autrement désignées eussent dù faire l'obja de la pan des
intéressésd'une procédure de révision,tandis que les actes critiqués de l'administration

auraient été, eux aussi, susceptibles de remun qui n'ont pas étéintentés.

(802) D'oii la singuliere répartition des matières dans le chapitre V qui, après

deux sections consacrée àsdes thèmes généraux,affecte la troisième section dire du
i<non-épuisement des voies et moyens de recours ouverts en Espagne » au traitement
des quatre points suivants :

10La non-utilisation des recours administratifs;

20 le défaut d'opposition la déclarationde faillite;

30 la non-utilisation du recours en révisionet

40 des considérations complémentairessur la conduite des particuliers devant les juges
espagnols, pour terminer par une quatrieme section intitulée : « les effets de la né-
gligence des paniculiers ».

(803) Le Gouvernement belge ne croit pas pouvoir ruivre intégralement le Gou-

vernement espagnol dans les méandres de cette présentation, dont il n'aperçoit pas
le lien lo-i~ue, et avrès avoir répondu brièvement dans une vremière section aux
copieuses considérations théoriques du Contre-Mémoire,il consacrera la deuxième
à i'examen des recours effectivement utilisés ei la démonstration au'ils étaientsuscew

tibles d'êtreefficaces et suffisants pour remédier aux diu<:rsgriefs; dans la troisième
section, il s'attacherai rkfuter les considérations complénientsires du Conrre-Mémoire
quant à la conduite des paniniliers devant les juges esp:ignols; la quatrième section

traitera de la révision etdes autresrecours exceprionnels; i:nfin,dans la cinquième sera
justifiéel'absence de recours contre les dénisde justice en matière administrative. SECTION 1

Le Gouvernement espagnol consacre, dans son Conrre-Mimoire, route la
(804)
senion 1du Chapitre V, sousle titre : ciSens et portée dela règleinternationale»,soit
quelque quinze pages, à des considérations générales quanth la ponée et au contenu
de la règle de l'épuisement desvoies de recours internes.

Le Gouvernement belge estime superRu d'engager une controverse académique

sans interet prarique pour la solution de l'affaire dont la Cour est saisie.

11juge notamment superRu de revenir sur chacune des citations donrinales ou

jurisprudentieiles qui s'ajoutent dans lConrre-Mhnoire h celles qui se trouvaient déjà
dans les Observorim er Conchüim belges, et de relever les nuances qui séparent les
commentairesqu'en donnent les deux Gouvernements.

Aprks tout, l'un et l'autre sont d'accord pour reconliaitre que la responsabilité
d'un Etst n'est engagéepar la faute d'un tribunal que si sonappareil judiciaire a été

mis en mesure de redresser le torr illicicausé à un étranger, et s'enest abstenu. On
admettra aussi que l'erreur du juge commise dans l'application de la loi interne n'est
elle-mhne génératricede responsabilitéque si elleest grossière etflagrante, ou attribuable

à une tendance malveillante ou discriminatoire, en ce sensqu'on a pu dire que la juri-
dinion nationale bénéficied'une présomptionde rectitude.

Le principe ne s'en trouve-t-il pas du reste clairement exprimé dans la définition

du dénide justice de Grotius, rappeléeen tétede la deuxièmepanie de la Ripligue(rupro,
"0 447)?

Mais où le Gouvernement espagnol se trompe manifestement, c'est lorsqu'il
entend ériger à la dignitéde règleabsolue le principe qu'il en déduit du ((respect dA
l'organisation judiciaire der Etats de l'époque contemporaine (C.M., IV, no 8,p. 589,

et no 9,pp. 590 et 591)et y voir un corobire de la souveraineté des Etats. Pareilmn-
cepàon est manifestement incompatible avec la notion de responsabilité internationale.
Or, le pouvoir judiciaire ne jouir pasà cet égard d'une immunitéplus grande que le

pouvoir législatifou exécutif, etsous la réserve de l'épuisement des voies de recours
existantes, la violation de la règlc internarianele ou le dénide justice qu'il commettrait

entraînent pour 1'Etat obligation de réparer le préjudice qui en serait résulté pourles
Etats étrangers ou les ressortissants dont ils assument la protenion.

11 n'y n rien, dans la jurisprudence internationale des dernières années,
notamment dans celle de la Commission Européenne des Droits de L'Homme,
qui témoigne de la régressiondu contràle international sur le pouvoir judiciaire national,592 BARCBLONATRACTION

que Ic Cmuvcrnment espagnol croit rele\.er S'il c.,t vrai qu< divrrses dérisions, noram-
mcnt de Li Cimnisrion Eum&nnc, ont pcnnis d's1finr.r.'~~plication de b rtgle Je
l'épuisement en fonction des i-asd'espPre nouveaux qui se posajent A elle(I),le nombre

croissant d'affaires où des rédamations individuelles dirigée: contre des décisions judi-
ciaires nationales de dernier ressort ont étéreconnues receval>les,témoigne de la fermeté

avec laquelle cet organe du Conseil de i'Europe entend s'acqiiitter des responsabilités qui
lui incombent.

(805) Rien dès lors ne sert, pour l'examen du bien-fonde de l'exception préü-

minaire soulevée par le Gouvernement espagnol, de sortir de b question posée dans
le ContreMPmm'reh , savoir celle de L'étenduede l'obligation faite aux particuliers de
recourir aux voies de recoursintemes pour pouvoir êtreadmis hbénéficierde la protec-

tion diplomatique ou judiciaire de leur gouvernement.

La réponse à cette question doit nécessairement êtrt cherchée dans l'article 3

du traité hispano-belge de 1927, que les Parties ont étéd'accord de compléter par une
référence à la résolution de 1'Instinit de Droit international adoptee à la session de
Grenade en 1956.

L'un et l'autre textes ont étéreproduits déjh dans les ExcepfimuPrPlimiwiror

et dansles Obrmatiom et Conclununm du Gmernement belge:.ILa paN utile de les re-
produire b nouveau ci-dessous, afinde faciliter les explications qui vont suivre.

~'~rride3 du traite hpano-belge est libellé comme suit :

< S'il s'agit d'unecontestation dont I'objct, d'apris la législationintérieuredc
l'une des Parties, relèvede la compétencedcs tribunaux ruitionaux, cene Partipourra
s'opposerh ce soirsoumise à la procédureprévu<p : ar le présentTraitéavant
qu'un jugement définitif aitétérendu, dans un délai raisonnable,par i'aurorirjudi-
ciaire mmpetcnte r

Et voici le texte de la résolution de I'InstiNt :

s,Lonqu'un Erar pretcnd que la lésion subiepar un de sesressortissanü dans

sapersonne ou dans ses biensa et6 mmmise en violation du droit international, toute
réclamariondiplornarique ou judiciaire lui appartenant dece chef est irrecevable, s'il
existe dans l'ordre juridique inrerne dc I'Etaantre leluel la prétention at élevk
ds vois de recours accessiblesà la paonne lésée,et qui vrairemblablanent sont
&caca et suffisancescrtant que i'usage normal de cesvoies n'apas été épuiséL.a
réglene s'appliquepas :O) su cmoù I'actdommageablea atteint une personne jouisîanr
d'une prorection inrernarionalc spécialb) au cas qù son applicationa éréémée par
I'scmrd des Etats inréressé<.

Le Gouvernement belge a déjàcondu de ces textes, dans les Obrmotionr er
(806)
Conclusiom,que-pou~ que la ~rotecfion diplomatique ou judiciaire puisse être exercée
par I'Etst demandeur, sans que 1'Etat défendeur puisse exciper de la regle du non-épui-

sement, ilfaut, mais il suffit, que les intéressés aienten vain fait usage des voies de recours

(1) Voir l'article de Wicbringhaus, La regle de I'épuircmcnrdes vois de recours
interne dansla iwisprudcnce de la CommissionEuropéenneda 1)roiu de l'Hamme 8,Annuaire
PrwaU du fioi~ Inr-t-1, 1959, pp. 685 et ss.13 leur etaien1occern'bics,

20) étaient vraisemblablement r&zcrr er Nfiontcr, c'est-B-dire de MNre Bfaire cesser
le préjudice injustedont ilssc plaignaient,

30)que la intéressés aientfair, deces recours, un usagemal; et notamment les aient
prolongéspendant une durke raisonnable (4 O.C. 1,no217, p. 218).

Seules la deuwiemeet la troisièmederrs conditionsont fait l'objet, danContre-
MMre, d'observations qui paraissent menter une reponse.

1.e Gouvernemenr belge ne peut suivre le Gouvemcmcnt espagnol dans
(807)
de subtilissimes disrincrions qui, inrCrersantes peur4tre sur un plan rhéorique, n'ap
panent guère de lumite pour la solution de l'affaire.

On n'admettra en tout cas pas la tentative du Gouvernement cspagnol de substi-
tuer dans la formulation de l'Institut de Droit international l'adverb..« amaremment »
B « vraisemblablement >, ,ar ces deux termes sont à certains égards antirhetiques. Ce

qui est apparent peut être vraisemblable,mais ne l'est pas nécessairement.

Si la simple lecture d'un texte legal dans un mdc fait apparaître Bun plaideur
qu'il existe un recours ordinaire accessible, ce remun sera « apparemment» efficace,

mais si l'étudede la jurisprudence cr de la doctrine revele que le recours ne peut étre
utilisédans telle ou telle eventualit.6,siavecdes chances minima, le recours ne sera
pas « wairem6ln6I~ a efficace.

Quant B prétendre que s'il y a un doute quelconque quant B l'efficacite d'un
recours les organes de I'Etor dCfendcvr doivent toujours êtresoUicit&, c'est denanirer
la ponéeet Lesensde I'arrérde la Cour permanente de Justice internationale en cause
Ponevez~sld~iski auquel leGouvernementespagnol se réfère (C.M. I, ,no 18,p. 599).

L'arrét pose la regle que lorsqu'il existe un doute raisonnable quant au point
de savoir si unrecours est occessible ou adéquat,il faur l'introduire. Mais si l'opinion

négativea pour elle la jurisprudence (cc qui n'étaitpas le cas dans l'affaire invoquée),
iln'ya certes pas lieu d'obligerun plaideBchercherappui dans une psrtie de la doctrine
pour tenter d'obtenirun improbable revirement de jurisprudence (1).

(808) Il faut ajouter que le poinr de savoir si un recours err vraisemblablement
efficacedoits'apprecier par rapport BI'infamation dont le plaideur disposait au moment

où il a dii enykager d'introduire un recours, c'es-à-dire qu'on ne peut prendre en con-
sideration dans l'appréciationde son attitude ni les faits postérieurs ni mémeles infor-
mations quant à des faits antérieurs, qu'il n'a pu acquérir que post6rieuremcnr.

(1) Lc Gouvcrncmcnlespagnol, qui fait sigrand os de la jurisprudencede la Com-
missionEuropéenneda Droits de l'Hamme,parait avoir perdu dewc que erre Commission,
dm3 sa décisionsur nquetc no166111962 (Anmaira 1963, p. 3611a crtimt que pour qu'il
y air doute, il fallque la question dcmeurbtencoreouverte dans la iurisprudcnceinterne
de I'Btatmncernt (eod.mloc,. 369). C'est ainsi qu'onne peut faire reproche àla Barcehna Traction de ne pas avoir

introduiten 1946un recours pour detournement de pouvoir (à supposer qu'il en existât)
contre les refus d'autorisation opposésau plan d'arrangement, puisque les refus appa-
raissaient comme l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, et non comme inspirés par

une volontéd'hispanisation, qui, si elle existait en fiiigrarie dans des acres antérieurs,
ne se confirmera que par des actes postérieurs que la BarceIona Traction n'aurait donc
pu invoquer ni, o foniori, démontrer à l'époque.

La règle telle qu'elle est énoncée dansla résc,lutionde l'Institut de droit
(809)
internationalarrétée à la session de Grenade de 1956, ne rév vo pit seulement que les
recoursdoivent étre efficac masis,rumanIr.

Cette épitheteétroitement associée àla notion d'efficacitémontre que celle-ci doit
èreappréciéein eancrero.Elle indique notamment que, comme l'exposait un des conseils
du Gouvernement belge lors des plaidoiries (P.O. II, p. 602) :

l'efficacit..doit s'appréciernécessairement Lafois en fonction du griefquel'on
faixvaloir,de l'injustique I'ondénonce et de l'objeque I'ondésireartcindre. Ainsi,
un mndamnC àmort nesera pas tenuà scpourvoir en c:ssationpour faire valoirl'in&
gularitéde sa condamnation,si ce pourvoi en cassation n'etpas suspensif de I'exé-
mUon ercompromet leschanccs de succès d'un recorn rn gricir.

Ainsi, ne pourront étre considéréscomme efficacesaitsuffisants des recours qui,
bien que susceptibles de faire onsrarer l'illégalitéd'unane,ne permenent pas de re-

mettre en question la décisionrendue (ce sera par exemple le cas de plaintes discipli-
naires ou pénalescontre des magistrats, ou des actions en dommages-intérétsantre
ceux-ci ou contre Lesinspirateurs, coauteurs ou complices du dénide justice).

(810) Le caractèresuffisant exigédu recours pour reniire son utilisation obligatoire

aux intéressésest, d'autre pan, susceptible de comporter en soi une limitationà la fais
dans le temps et, si l'on peur dire, dans l'espace.

Dans le temps :une action judiciaire qui serait suffisantepour obtenir la libération
d'une personne séquestrée ou la restitution d'un bien illégalementnilevé, cessera d'étre

susceptible d'obtenir ce résultat, c'est-à-dire d'étresui?isaiite,àece titre obligatoire,
si lapersonne séquestréeest libéreeou décedée,ou si le bien enlevé a étérwtitué ou
détmit.

Ce sont des considérations de cette nature qi.i expliquent la décision de
(811)
la Cour dans l'affaire Interhandel (C.I.J., Renieil 1959, pp. 6 et ss.)c,itée dans le
ConrreMémoire.

En l'occurrence, la question se posait de savoirsilesamiansde lasociétéenregistrée

aux Etats-Unis sous la dénomination General Aniline and Film Corporation (G.A.F.)
étaient contr6lées ou appartenaient b 1'I.G. Farben et avaient donc valablement pu
étremises sous séquestre par le Gouvernement des Etats-Unis ou si elles appartenaient
à la sociétéInterhandel, sociétésuisse.

La Cour a estiméque la troisième exception préseni:éepar les États-Unis quant
au non-épuisement des voies de recours interne devait erre accueillie, et cette décision
s'explique, puis qu'aussi bien lestres haient bloqués depuis 1942par le Gouvernementamericain, dans des conditions qui ne pouvaient poner aucunpréjudice Ala societe
Interhandel, la General Aniline and Film Corporation continuant par ailleurs ses
activira sans encombre et sans qu'il fùtpane aneinte A sa suurne interne.

IIvade soi que Icschosessont tout-A-faitdifférentesen ce qui concerne la Barcelona
Traction.

Ainsi qu'il a 61.4expose, les mesures de pseudo-nomalisadan prises I'egard
des swiCt& filiales et sous-filiales, et surtout la vente intervenue le 4 janvier 1952,
et l'adjudicationdefinitive du 17 juin 1952 ont abouti & une situation teUe que
le dommage etait consolide des le 17 juin 1952 au plus tard et qu'il n'eût servi

Arien & la Barcelona Traction ou aux autres cointeressés de continuer un combat
depourvu de perspectives, ce que le Gouvernement espagnol a d'ailleurs lui-même
reconnu en qualifiant les procedures intentées posterieurement au 4 janvier 1952 de

combats d'mitre-garde.

(812) Il y a, de meme, limite dans l'espace, c'est-&-direquant aux personnes

qui doivent agir. Sil'acte illicite a léseplusieurs personnes et que la justice nationale
ait étedéquatementsaisie par cerraincs d'entre eues, des griefsqui leur étaientcommuns,
et que l'action intentée ait abouti reiet de la demande pnr unedécisionde pr. .ipe
rendue en dernier ressort, il devient inutile, pour lm coinréressés,d'intrduire une

nouvelle anion, dhomais vauee A un echec certain. L'appareil judiciaire de I'Etat
responsable a, en effet, dans ce caeu pleinement l'occasion de porter remtde en temps
utileau griefqui sera ulterieuremcnt invoque sur Ic plan international; l'action intentée

.ar a..laues individus aura 616de nature suffisantemur fournir l'occasion Ala justice
nationalede redresser ou reparer la faute commise, et l'çdicc de l'action intentée aura
démontre l'inefficacitbde celies que d'autre prejudici& auraient pu introduire.

(813) Enfin, en ce qui concerne L'uraga-01 des remun accessibles, an mm-
prend mal comment le Gouvernement espagnol semble vouloir s'écaner des commen-
taira si dain qu'en avaient donnes MM. Bourquin et Guggenheim dansles travaux

préparatoiresaux resolutions de L'Institut : & savoir qu'il faut tcompte de ce que
feraitun plaideur normal ayant le souci de défendreses intérè(V. O.C.,1,no222et ss.,
pp. 221et sr.)

(814) Le Gouvernement belge ne croit pas que ces conclusions, déjAformulees en
nrande vnrtie dans ses Obwniorionr et Conclusiom,soient ébranlksoar les commentaires

C'est ainsi qu'iavoue ne pas comprendre l'affirmation qui s'y trouve, suivant

laquelle l'épuisement desrecours serait une règled'interprétation stricte(C.M., IV, nQ6,
p. 587). S'agissant en effet d'une rtgle mutumitre qui, par definition, n'est pasfomulée
en termes immuables, on ne voit pas comment pourrait jouer I'interpretation stricte.

L'ancien Prkidcnt de la Cour permanente de Justice internationale, M. Mau
Huber, écrivaiten 1952 (cf Anmuu're de PInrlirut deDroit internatid, 1952, val. II,
p. 199) : Pourle droit non kir, droit coutumier et règlesghikrala, la rationalirt, la
conformité ovcc 1s principes de furriccet d'équitéal: essentiellepar canrrc, pour
le dmir &rit (trait&, dificalion), la cenitude la règleestSinth% qui pimc r.

II est vrai qu'en I'espéce, larégledont le Gouveniement espagnol se prévaut

a trouve soneltpression dans l'article 3 du traitéhispano-belge de 1927,mais il a lui-meme
exprwémcnt reconnu que cet article ne dlrogeair pas à Lirègle mutumi&re génkrale.
Toute autre interprétation dudit article conduirait d'ailleuisà des résultats inattendus,
w In terminologie restrictive utiliséepar le traité.

C'est B tort égalementque le Ciouvernement espagnol a prCtendu dtduire
(815)
de la sentence arbitrale rendue dansl'affaire Ambntielor c,uela réglede l'épuisement
des voiesde recours internes comportait l'obligation de recourir Btous les recours internes
théoriquement imaginables, y compris les recours exuaxdinaires et exceptionnels.

La référence faitepar cette sentence à citout le système de protection judiciaire » de
1'Etntdefendeur, n'a pas cette signification, mais vise l'utili:iation, àl'appui des recours,
des moyens de fait et de droit que I'Etar demandeur pr,itendra ultérieurement faire
valoir devant une juridiction internationale.

La thèsede l'épuisement de tous les recourqsuelconques, si exceptionnelsfussent-
ils,esten contradictionavec ladoctrine citéedans lesObserwrionset Conclusi(o 1,s. 221,

note 2) et avec la décisiondu tribunal arbitral en cause .Salem (Renioil des Senlencer
arbirrolesder Nationr Unies, VOLII, p. 1189).

(816) Enfin, le Gouvernement belge avoue ne pas avoir compris l'allegation,
figurant à vrai dire nonpas au Chapitre V du Conrre-Mkm're, mais au Chapitre III

(IV, pp. 512 et ss.), suivant laquelle certaines décisionsjudiciaires incriminées n'étaient
pas des decisions en derniCm instance et nepouvaient, paitanr, engager une responsa-
bilité internationale.

IIscmblc qu'il y ait IBune confusionmanifeste. La règlede l'épuisement desvoies
de recours n'exige pas que la décisionincriminée émanede la Cour supréme de I'Etat,
mais uniqumcnt que les possib'ilnes de recouresxistantes aient étéutilisees jusqu'h

épuisement,tout au moins tant qu'un r&ultat pouvait êtreobtenu dans un délai raison-
nable et conserver son efficacité.

Cette notion de délai raisonnable se trouve inscrit,: expressknent l'article 3

du traitéhispana-belge. Elle prend toute sa valeur dans une affaioù le Tribunal suprtme
rejeta la plupan des recours dont il fut saisi parce que, suivant sa jurisprudence constante,
quasi toutes les décisionsen mstiére de faillite- et nocarrunent le jugement declaratif

lui-même - ne sont pas susceptibles, en droit espagnol, aprés épuisement des voies
ordinaires, de recours en cassation du fait qu'elles ne mettent pas fin A la procédure
(Ramirez, Ln Quipbro, r.II, p. 328). SECTION II

LE CAR4CTERE EFFICACE ET SUFFISANT
DES RECOURS EFFECTIVEMENT UTILISES EN LA CAUSE

IIy aura, semble-t-il, pour la Cour nécessité deprendre position, en abordant
(817)
l'examen du caractère satisfaisant desemurs misen onivre en Espagne dans l'affaire
dont elle est saisie,-aard d'une controverse quisum- entre les Panics dèsles oremiers
écrits, relativemenaux conditions d'application de la quatritme exception, et qui se

retrouve aujourd'hui dans le Conrre-MPmolmol~e.

Suivant ce dernier, un seul des actes incrimin& devair faire l'objet de remurs,
A savoir le jugement de faillite, et ce, non pas dans l'une ou l'autre de ses parties, mais
dans sonintégralité,ar ce serait 1fairgPnProreud'où seraient issuestoutes les decirians

judiciaires ulterieurcs attaquéespar le Gouvernement belge.

(818) Suivant le Gouvernement belge, au mntraire, s'il est exact que Ic jugement
de faiULteest le premier en date des actes aitiquk, il n'en résulte aucunement qu'il
eût suRi,A lui seul, Acauser le dommage dont reparauon est demandée,ni que Lesactes

ulte"eu~s en furent la suite logique et nécessaire.

Ainsi, le juge de Reus se fût-il boAndéclarerla faillite de la Barcelona Tncrion
et Aordonnelr a saisie dsesbiens, sansétendre cettesaisiaux avoirs des societ& auxi-
liaires, ni dispenser les organes deillite de toute saisieeffectivedes actions se trouvant

au Canada, que le jugement de faillite fût demeurélettre morte et qu'aucune spoliation
ne s'en serait suivie

(819) De meme, si les sociétésauxiliaires et leur personnel dirigeant ne s'étaient
ws privés, par les moyensles plus divers, de toute possibilitt de se dCfcndre mntre les
effetsd'un jugement qui Ics frappait directement et avait été rendu sansqu'ils aient Ctt

entendus, ils eussent pu normalement espCrer faire remnnaitre le bien-fondé dc leur
rtdamation.

De mèmeenmre, si la Cour d'ar>r>edle Barcelone n'avait pas illégalementdetache
..
de la premièresenion de la procedure de faillite la mnvocation de l'assembléedes cr&
ancien en vue de la nomination des svndics. la Barcelona Traction eût eu en thtorie
du mains, une chance de faire entendreses protestations avant que ses biens n'eussent
6th vendus. De mâne mfin, s'il n'avait pas étéprocedé, par cles mtthcdes indéfendables,
g l'hisuanisation des ronétg audiaires es. .noles et A l'annulation des actions se
trouvant au Canada ;i les syndicr s'étaientacquittes nomialement de leur fonction et

s'ils n'avaie.as .rocédé~3une mise en vente dans des conditions aui devaient consacrer
la mine des actionnaires au seul bénéticede Juan Mardi, etc., etc., le jugement de
faillite'eiitpas cause aux actionnaires belges de la BarceIona Traction Lepcejudice

dont la réparation est aujourdPh"i demandée.

Comment, dans ces conditions, ne pas comprendre que si le préjudicefut unique,
la cause doit en erre cherchéedans un enchaînement, un engrenage de décisionsqui

furent machiavéliquement imaginées, simultanément ou siiccessivement, pour aboutir
au résultat extraordinaire du détournement de I'institutirin de faillite dans I'intérét
exclusif d'un particulier?

(820) Mais, si les causes du ~réjudiccet, par suite, les griefs s'avèrentainsi mul-
tiples et autonomes, comment la Caur pourrait-elle ne pas procéder,séparernentApropos

de chacun d'eux, àla vérificationpréalabledu point de savoir sian ce gui h conceme,
il a étéfait un usage normal des remun accessibles?

Tel est le point dewe que le Gouvernement belge s'est efforcé d'exposerdans

sesObserverionr el Conclurions(1no229,p. 224); iregrettedi:ne pas avoirjusqu'ici réussi
A se faire comprendre du Gouvernement espagnol.

(821) C'est A ton que celui-ci a cm trouver une a,ntmdicrion ou un aveu de
faiblesse dansI'isistance mise parle Gouvernement belge bfaire valoir, d'une part, la

multiplicité deses griefs et, d'autre partA soutenir simul:anément la régularitéet la
validitt de l'oppositioetdes demandes de nullitéintroduites par la Barcelana Traction
contre le jugement de faillite lui-meme. II est clair pourtan:: que ces arguments s'addi-
tionnent sans se contredire. L'oppositionarlahande en nullité

(822) Les premiers touchés par k jugement du 12 février 1948, du moins dans
la partie susceptibled'êtreexécutéeen Espagne, ne fut pas la sociétéfaillie mais,comme

il a ét6 abondamment démontré dans la premiere partie de cette Réplipue,les
sociétésauxiliaireset leur personnelirigeant. Il etait naturel, dh lors, qu'ils entrassent
lespremiers en lice,pour atraqver non sans doute la disposition du jugement du 12février
1948 qui avait- à tort- prétendu constater la cessation généralede paiements de la

Barcelana Traction, maisles dispositions illégalesqui les concernaient.

Néanmoins, vu l'importance primordiale et quasi exclusive donnée dans le
Contre-Mknoi~eau recours d'opposition, qui &t dû, suivant Lui, erre intente contre

le jugement de faillite dans les premier!; joursi suivirent sa publication en Espagne,
le Gouvernement belge ne voit pas d'objection traiter en premier lieu des recours
qui furent effectivement introduits par la Barcelona Traction.

A l'appui de son point de vue, le Gouvernement espagnol a élaboréun
(823)
système, dom les éiémentsessentiels sont les suivants :

10) l'écritdu 18 juin 1948 de la Barcclona Traction ne consriniait pas une véritable
opposition et ne pouvaitoncentrainer la rétractation dujugement du 12fbvrier 1948;

29 en tour état de cause, l'opposition était' tardive, le délaide huit jours prévu par
I'anicle 1028 du Code de commerce de 1829 étant expiré(1);

30) la demande incidente de nullité introduite par la Barcelona Traction par ses écrits
des 5 et 31 juillet 1948 n'était pas recevableet ne permettait en tous cas pas de
soulever d'une maniere adéquate les questions qui y sont visées.

Le Gouvernement belge entend réfuter cette argumentation

a) L'ém'r du 18 juin 1948 ntconstitueraitpacuw véritableopposition

Le Gouvernement espagnol soutient que l'acte du 18 juin 1948ne consti-
(824)
tuerait pasune opposition, mais l'annonce d'une opposition (C.M., IV, no 170, p. 354).
Cet argument avaid téjàété soulevé dans lesExceprionsPréliminairese,t il y a déjà été
répandu par le Gouvernement belge (O.C., 1,no242, et P.O., III, p. 627).

(1) Isera démontrédans I'annexe no 117 que, de rourcmanière,i'inmmpéience du
tribunal pouvaierresoulevéemémeaprèsque Ir jugementdéclaratiffùt, par hypothèse,devenu
fi-. Or, la seule lecnire de l'écritdu 18 juin1948 (A.M., no 125, vol. II, p. 44%
et paninili&rement du dispositif de la demande subsidaire, fait apparaître qu'il s'agir

bien d'une oppoitlonet non de L'omnce de l'opposition (1). C'est d'ailleurs bien ainsi
que L'entenditle juge spécialqui, dans son jugement du 7 juin 1963 (A.C.M., no196,
vol. IX, p. 281), statua non seulement sur la demande priticipale contenue dansl'ecnt

du 18 juin 1948, savoir la demande tendant obtenir que significauon du jugement
lui fùt faite, mais sur la demande accessoire (otrosi) constituant l'opposition (C.M.,
IV, no322,p. 452).

Le juge spécial rejeta les deux demandes, la preriière, au motif qu'elle était
mal fondée,et la seconde, parce qu'eue était tardive- ce qui étaitcomme on le verra,
erroné - et non parce qu'eut n'aurait pas consrituéune véritableopposihn.

Le dispositif du jugement porte : ciet il n'y a pas;lieu non plus de dédarer
recevableni de donner suite à /'oprition formuléeper la ditesociércontre le jugement »

(dedaratif de faillite)(2).

(825) Il existe d'ailleurs en droit espagnol une dispo5ition (article 1326de la Loi
de procédurecivile) qui permet de se borner tout d'abord àprésenter, en comparaissant

à la procédure, l'oppositionà la faillite, puis d'en d6veloppt.r ultérieurement les motifs.
Cette procédure est d'ailleurs La seule concevable lorsque, comme en l'espèce,
le jugemènt de faillite rendu sur requéte n'a pas éténotifiéau failli. C'est, en pareil

as, seulement aprks sa mmpanitian et son admission mmcie partie qu'il peut prendre
connaissance du iugement de faillite. Les publications se limitant à annoncer Lefait
de la déclarationen faillite, l'examen du texte intégral du jugement lui est donc indis-

pensable pour développer les moyens sur lesquels il fondera son recours d'opposition,
qu'il doit dés lorsse limiterà introduire, sansplus, lorsqu'il fait acte de comparution.
C'est ce qui se produisit notamment dans l'affaire Niel-on-Rupell(rupro,na 509), dans

laqueue l'opposition fut présentéele 8 mai 1935, les motifs en étant développéspar
un écrit du 22 mai 1935, procédure qui ne suscita aucune i,biection de la pan du juge
ou de la Cour d'appel.

C'est donc à ton que l'on reprocherait à la BarceIoriaTraction de ne pas avoir
fait état de certains moyens développés aujourd'hui par le Gouvernement belge, alors
que la loi donnait normalementà la sociétéfaillie la possibilioi drése ent eltérieure-

ment, mais qu'elle enfut empèchéepar la suspensionde la procédureau delà de tout délai
raisonnable. On notera au surplus que, très ex~liciternent, la Barcelona Tractianmen-
tionne, en tète deses raisons d'opposition «l'incompétencedes tribunaux espagnols pour

dédarer la faillite d'une saciétcénstituée conformémentaux lois canadiennes » (A.M.,
no 125, vol. II, p. 44l), ce que, paradoxalement, les autorités espagnoles interpréteront
ultérieurement comme une acceptation tacite de cette compétence (3).

(1) Lc dispositifde la demandeadditionnelles'exprimecomme suir :aJe demande au
Tribunal que, dans les terma cravec Iccaractèreexposés,il umillebhn reni rès riprdsmt
comme fairm temps orfom mon opporirionau jqmt (alto) dedPclomnion ($8foillilc
de la sociéré, a clienter.L'icrit du 18juin 19fur du resteci,nfirméIc 3reptembrc(A.M.,
no 135,vol. II,p. 493).On se demande pourquoile ConneMémoira passece fairsoussilence.
(2) La conclusionqu'on peur rirn de ce jugement serenforce encore àla lecture de
l'ordonnance du10 juin 1963(C.M., no324,p. 453; A.C.M., r.Q198,vol. IX, p. 286),dans
laquelle lejugespocialsebornaA scréféreàr sonjugementdu 7 juin 1963quand ileut àstatuer
sur l'écritconfirmatif du 3 septembre 1948.
(3) Sur La prétendue soumission-cite à la compétence des juridictions espagnoles,

on vem la note consacrees~écialement à ce problème (A.R., no 118). b) L'opposition du I8juin 1948rnnir rmdk

(826) Toute l'argumentation du Gouvernement espagnol sur ce point repose
sur sa thèse bien connue selon laquelle le daai de huit jours prévu pour l'opposition

par l'article028 du Code de commerce de 1829 aurait commence à courir h partir
de la publication en Espagnc, aux BolerinerOfides de Tarragone et de Barcelone,
le 14 février 1948.

Le Gouvernement belge a d'ores et déjhdémontre(supra,nŒ 504 ss.) que'la publi-
cation auraitdh avoir lieu h Toronto et qu'h défaut decette publication, le délaid~~ppo-
sitian n'a pas commencéh courir, d'où il suit que l'apposition n'étaitpas tardive, quel

uue soit l'écritauquel on se réfèr. .u'il s-apisse de celui du 18 juin 1948 ou de celui
du 3 septembre 1948.

Il esUme donc superflu de revenir ici sur la question.

c) Ia demande de iollitéinmodu>'pteat InBorcclonaTraction
IL S LI31 jUillet1948n'auraitparété adéquate.

(827) Le Gouvernement espagnol s'est longuement attache à tenter de faire la
démonstration que la demande de nullit6 introduitemr l'écritdu 5 juillet 1948et l'écrit

du 31 juillet 1948,qui la développa,«étaient entachéesde vicesqui les rendaient nulles »
(C.M., no 172, p. 355). Il consacre cette question, non seulement tout le no 172 du
chapitre III, mais une serie d'annexes, qui sont citéesdans ce paragraphe.

Le Gouvernement espagnol souuent en premier the£ que xc'est un prinape
fondamental qu'un recours emrnordinaire mmme le recours en nullité n'est recevable

que si le remurant a préalablement &puiséles recours ordimires (chap. III, annexe
no 106) r.

Si l'on consulte L'annexeen question, on y lit (A.C.M., no 106, vol.VIII, p. 132),

dans une citation extraite de Guasp où cet auteur resume l'étatde la jurisprudence en
la mariere :

que l'incidentde nullitéttant tenu pourune voie de"recours extraordinaire", il est
exigé...que le plaideur ait,au prtalable, épuiséla voie drecours ordinairesgului
dcoimrouverts*.

Ces derniers mots, le Conrro-Mhoire ne les reproduit pas quand il énonce son

«principe fondamental ». Ils sont cependant essentiels.

(82%) Sans doute est-il tout h fait normal qu'il ne soit pas permis h une partir
de présenter, sous la forme d'un incident de nullité, des moyens qu'elle aurait dO fsire

valoir dans des recours ordinaires qui lui étaientaccessibles mais qu'elle n'a pas utilisés
dans les délaisfixes par la loi.

Mais cette rtgle ne s'applique evidemment pas quand I'inreresse n'a pu intenter

les recours ordinaires dans les delais légauxparce qu'à ban droit il n'&aitparpartie692 BU<CeLQNA TRACTION

d la proçédureavant que ces délais n'expirent. La jurisprudence et la doctrine espagnoles

sont formelles sur ce point (1).

Or, tel était bien le cas de la Barcelana Traction. la publication de la faillite,

n'ayant pas étéfaite légalment, cette sociétén'avait Iégolemena rucune obligation d'être
présente à Laprocédure à un moment plut61 qu'à un autre. Et l'illégalitéflagrante
mmmise à l'occasion de cette publication ne pouvait en rieri porter atteinteà ses droits,

sunout à celui, essentiel, de se défendre en justice.Au mciment où elle est intervenue
à la procédure de faillite, le 18 juin 1948, elle s'est trouvée en présence d'une série

d'ordonnances et de jugements entachés d'illégalitésqui avaient déjà étérendus hors
sa présence. Ces décisions viciaient Lecours de la procédure de faillite et, qui plus est,
certaines d'entre elles menapient de paralyser, voire de tuer dans l'oeuf le recours

d'opposition que la sociétéfaillie venait de présenter (2). Les délais fixéspar la loi pour
intenter les recours ordinaires contre ces décisions illégales étaient expirés depuis

longtemps. II ne restait à la Barcelona Traction que la voie de l'incident de nullité
pour purger la procédure de faillite de ces vices, la faire reiitrer dans soncours normal
et ouvrir ainsi la voie l'examen de ses recours.II est inconte:rtable, en vertu des principes

consacrés par la jurisprudence et la doctrine précitées, qu'elle étaitrecevable à présenter
l'incident de nullité.

Pour se convaincre que ceire demande de nrilliré constituait un recours
(829)
àla fois nécessaire et adéquat, il suffit de noter que LaBarcrlona Traction ne commença
pas par présenter le recours de nullité. Eue introduisit d'abord le recourds'opposition,

et ce fut seulement quand cerecours fut paralysé sinedie par l'ordonnance du 26juin 1948
du juge spécial (A.M., no 126, vol. II, p. 442), qui wsir à rtatusr sur le dit recours
d'opposition par suite de la rurpoüion de la procéduredécri:t& par l'ordonnancedu juge

de Rem du 31 morr 1948 recevant le déclinataire Boter, qx la Barcelona Traction se
rendit compte que seule une demande incidente de nullité, dirigéecontre l'ordonnance

du 31 mars 1948 (3) et celles qui l'avaient précédéeou suivie, pourrait empêcher que

(1) Voir notsmmcnr les arrèrsdes 29dciccmbre1892,16décembre1908 et26février1919,
citéspar Manuel Moron, Lo Nulidad m rl P~oierocivil espanoi:rla doctrine (Manuel Mord",
op.tir.,ecRafaelGimcno Gamarra, El Incidence deNulidadde Actuocioner,inRmiiro de Dcho
procesol,Madrid, 1949), selon Laquels Le recours en nullit6 pwr etre admis, mêmesur des
quesrions de fond, lorsqu'ia eréimpossibl~au litiganr, parce qu'il n'étaitpas paniau procès,
de se faire rendre iustiçe oar Icsrcmurs ordinaires.

Voir aussi I'a;aumenf par analogie qui peurse degager di: l'arrètdu Tribunal Suprème
du 3 nuven>brc1900-(,fr.m:&i, no 3453, .,ut Jczlrre4": ,'ilot vrai qtc 1'in:idcni Je iiiillirc
ne peut tireinrcntc qu'aI'lntcr~eu?ACla pnccdurc sui <ri4 si ,rre,cc prlncipcne s'applique
oue Iorraur lar>rni>nne oui a ruht Icnreiudi:c (lail~rrric i Ii dire ntocCdurc,m .rndnnc
oupar in reprisentant d'umcntquali&.
(2) ILs'agit notammentde l'ordonnance du juge de Reus du 31 mars 1948 iecevant
le déclinatoirede juiidicrion dc Boicr et ordonnan- illégaleiricnr,comme le Gouvernement
belge Ic démonrrepar ailleurs - lsuspension de la procédure.Il s'agit aussi des ordonnances
du meme juge dcr 2 et 17 mars 1948,par lesquella ce magisirat prétendir confererfirmeza
à son propre jugement du 12 février 1948.

(3) Il sr inrércssantde relever que, dans la décisiondu juge spécialrejetant lrecours
de reconsidération de la BarceIona Traction conrrc i'ordonnan,:~du 26 juin 1948, qui avait
sursisà statuersurle recours d'opposirion,ce juge invoquait, commemotif principal, que ce
riuela BarceIonaTraction combarrairdans son recours,cc n'étai"as, en definirive,l'ordmnancc
du 26 pin, min elr Ic&di<& cl I'i>pp.,nunitcdeI'mdanme du jl mx, pzcii qui,en a.lm:llanl
la JcminJc in;idcnic de compticn;e par voie Jc Jr'clinar~lic,ordonne 1s ru,p:nrion de Ir
proceducc iuqu'a cc qu'd ait Ci6<!=tuerut la q~ia!i.>n..,ulcve!et .ummr cvrrc ordonnmçcson recours fondamental reste indéfiniment bloqué - comme il devait le rester, en fait,
pendant quinze ans.

C'est donc seulement parce qu'il part de la prémisse - fausse, ainsi qu'il a 616
démontrépar ailleurs - que le délaipour former opposition était émulé,que le Contre

Mhoire Deu. nré.enter l'incident de nullité comme une vaine rentative de la pan de
la Barcelona Traction d'introduire, sous une autre forme, un recours qu'elle avait laissé
périmer.

(830) Le Gouvernement belge estime qu'il est superflu de revenir ici sur le point

de savoir si l'incident de nullité~résentéoarla Barcelona Traction or raitur des questions
de fond ou sur des vices de forme. En e*t, en vertu de la jurisprudence et de la doctrine
citéesà la note I de la page 602, du moment que l'intéressé n'était paspartie à la pro-

cédure lorsque les décisions attaquées ont étérendues, il a le droit de faire valoir, par
la voie de l'incident de nullité, tant des moyens de fond que des moyens de forme.

Il suffit au surplusde parcourir 1; iemande de nullité présentée parla Barcelona

Traction le 5 juillet 1948 (A.M., no 129, vol. 11, pp. 447 et ss.),et son écrit du 31 du
mêmemois qui en développait les moyens (A.M., no130, vol. II,pp. 466 et ss.), pour
se rendre compte que la quasi toralité des moyens invoqués étaient de forme ou de

procédure. L'inclusion dans ceire demande de certains moyens de fond ne pouvait,
à toute évidence, rendre celle-ci irrecevable dans son ensemble, mais n'aurait pu que
conduire le juge, s'il n'avait pas fait application de la jurisprudence précitàeles écarter

et à se borner à examiner les vices de forme dénoncés.

(.3 1. Loin de constituer un désaveudu recours d'opp~~ition ou une reconnaissance
que celui-ci n'aurait pas étéprésentédans les formes et délaivoulus, la demande incidente
de nulliré en constituait au contraire le com~lément nécessaire, destiné à atteindre

le seul but que la Barcclana Traction se proposait, à savoir que les moyens péremptoires
tant de fond que de forme qu'elle amit à opposer aux décisions prises, soient examinés
par les tribunaux espagnols.

Ce que le Gouvernement espagnol ne peut contester, c'est que, de toute maniere,
un des deux remurs était adéquat.Des lors, il devient tour à fait académique de disserter

du point de savoir lequel d'entre eux doit étreconsidéré comme l'étant à titre principal.

a acquis auroriréde chose jugéeparce qu'il n'apas été recouru contre elle,etque celle que
lejuge arendue maintenant n'es<qu'une consequencelogiqueet naturelle de cequi a &réordonné
dans la première, il convient de la respecterusi longtempsqu'elle n'opar itiamuléepar la
procédu reoiner. (A.M., na 127, vol. II; p.445).
Ces derniers mors montraient que le juge lui-méme,adrncrrair la possibilitéque la
décision du 31 mars fiirannulee. Mais on seperd en conjemures quant au point de savoir ce
que le juge cnrcndair par .procédureidoine r.A toute évidence, la seule voie legale possible
étaitprécisémentl'incident de nulliré.Or le mhe juge avait, 2jours auparavant, rendu une
ordonnanc qui sursoyait h statuesur la demande incidente de nulliré deBarcelona Traction
qui visait,encre aurrcs, cerrcordonnance du 31 mars 1948.
Ainsi les Tribunaux enfermaient la sociétéfailliedans un cercle vicieux dont elle ne

soirirait jamais BARCELONATRACTION

Le cornçteh rfiace et mfisanf du recm autresquocew exercéren juinet juillet 1948
par la Barcelm Traction

(832) Il a étérelevédans les Obsmatiom et Conclu.:iomdu Gomernementbelge

(1, no 212) que, suivant le denombrement des ExceprionsPréliminaires,les décisions
judiciairesrendues dans cette affaire s'élevaientaux chiffies-record de :

2.736 ordonnances(en cenon compris la plus grande partie de celiesde la Cour Supréme);

194 jugements (aufor);

Le Gouvernement espagnol se gausse de l'argument eue, suivant lui, la Partie de-

manderesse aurait essayéd'en tirer et qui aurait naivement trndu à faire admettre que la
quantitédes recourspourrait éventuellementpater au défautdequalité.

Faut-il dire que jamais rien de semblable ne fut imaginé! La remarque toute
différentefaitedans les Obrmatiom et Co)>cIun'o(m no213)est, qu'en présence d'unetelle
accumulation des recours et compte tenu de la qualité des conseils auxquels il fut fait

appel (1) et de la diversité desgriefs dont ils poursuivirent Ii:redressement, il paraît peu
croyable que ces conseils se soient uniformément fourvoyés

(833) On se fût attendu tout au moins qu'incriminiint ainsi de façon générale
le caractère inadéquat des recours introduits, c'est-&-dire leur inaccessibilité, ou leur

inefficacitéet leur insuffisance ou leur défaut d'épuisement avant l'écoulement d'un
délairaisonnable, le Gouvernement espa~no- eût pris la peine d'en faire la demonsrration
en reprenant point par point la critique des recours rappel& en détaildans vingt pages

des Obsnrvariom er Cotvlwions (pp. 225 à 245).

Or, il n'en est rien

Force est, dèslors, de dresser w procès-verbal de airence, et de maintenir dans
leur intégralité,en considérant comme ici reproduites les thèses exposées à ce sujet

dans les Obrmiatiom et Conclwunom et r&uméesdans la première sous-section.

(1) LesExceprioluPrdliminoire es qualifient* d'illustremembres du Barreau etdes
Facultésde Droit» (1,no63,p. 51). SEIXION III

REFUTATION DES CONSIDERATIONS DU CONTRE-MEMOIRE
QUANT A L'ATïITUDE DE LA BARCELONA TRACTION,
DES ACTIONNAIRES ET DES OBLIGATAIRES

(834) Le Gouvernement espagnol examuie à la SectionII du chapitre V du Contre-
Mémoire (IV, pages M)à 604)quels ront les sujets qui, d'après lui, auraient dû épuiser

les recours internes dans prtscnte affaire. Il se àoconclurc que, dans I'hypothbe
d'une anion internationale menCepour la protection d'actionnaires du chef d'un dommage
aiuse à la socitte, il faut, pour qu'il soit satisfait h la règle de I'epuisement des recours
internes, que la sociét6elle-mèmc ait epuise ces voies, les actionnaires, panicuiihrnent

lorsque, comme en I'espkce, ils disposent du contrOle de la sociétC,pouvant veihler
ce que celle-ci le fasse.

Examinan; alors le QS de protection internationale des obligataires, Ic Gou-

vernement espagnol arrive sensiblement lamème conclusion, en y ajoutant, toutefois,
qu'en l'espèce,les obligataires n'ont pas exerd les recours internes qui leur étaient
OUVeRS.

Au mêmechapitre V (section III, par. 4, pp.à631),le Gouvernement espagnol
traire, sous le titre « Considerations complémentaires sur la conduite des particuliers
devant les juges espagnols»,à la fois du prétendu nanipuisement, par la BarceIona

Traction, de cenains recours, et du non-intentement des diverses procédures par les
obligataires, dont la Sidro et Sofina.

Ce paragraphe du Contre-Mdmoiroconstitue d'ailleurs un verirahle fourre-tout,

car le Gouvernement espagnol y inclut des arguments toutà fair disparates qui n'ont
pas trouvé place dans d'autres passages du chapitVe (ce qui explique sans doute le
titre de « Considérations complknrnmirer... »).

Pour sa pan, le Gouvernement belge traiter:

- dans une première nous-section, du reproche de airence Qala Barcelana Traction
à propos de cenains recours qu'elle n'aurait pas intentés;

- dans une seconde sousaenion, du mème reproche de carence dirigt contre les
obligarues, parnilesquels, la Sidro et la Sofinà. BARCELaNA TRACTION

(835) La prtsente sous-section est essentiellement oinsacréA ela réfutation du
reproche fait A la Barcelona Traction de ne pas avoir pris cenains recours.

En tout etat de muse,pour que les observations du Gouvernement espagnol

puissentètreretenues, il faudrait qu'il démontrA,propos d8:sdivers actes et procédures
dont questionau Contre-Mhoire (IV, p. 627).que les recoursqu'il cit:

o) étaientde véritablesrcmurs (et cene observation vaut p;inicuiièrement pour le mn-

mrdat dont il sera question infra,no 842), c'est-A-direde proddures pouvant abauùr
A L'annulationou A la rtformation des décisionsprises par les juges ou par dive=
organes de la faillite;

b) <raient eddguorrou demient apparaître comme tels Aun plaideur normal, c'est-A-dire
qu'ils etaient de nature Aavoir une incidence réelle,dans un delai raisonnable, sur

lederoulement de la procédure.

C'est avec ces critères b l'esprit que l'on eMminera ci-dessous (dans la mesure
où ces questions n'ont pas dtjh éteabordéesAla section VI1 du chapiire II, deuxième

partie, dans laquelle il est traite de la vente) les critiques que le Gouvernement espagnol
dirigecontre la Barcelana Traction.

(836) 10) Le Gouvernement espagnol soutient que l'évaluation effectuéepar

l'expert désignépar le commissaire n'a fait l'objet d'aucun remurs. Mais il n'existe
pas, en droit espagnol, de recours contre l'évaluationeffecuée par un expert, et l'on
ne peut donc faire reproche A la Barcelona Traction de n<:pas l'avoir intenté.

II en est d'autant plus ainsi que cet exwn avait seulement étechargé d'assister
le commissaire dans I'evaluation que le tribunal avait confiA ce dernier. L'essentiel,

au wint de we de I'éouisementdes voies de recours internes. est.aue Barcelona Traction
ait, comme on l'aw (supra,p.544 note 2),poursuivi tous les rt:murs qui lui étaientouverts
contre la décisionillCgalequi amir exclu l'évaluationmntr~dictaire des biens pour la
remplacer par l'évaluationunilaterale par le commissaire. Il est contradictoire de soutenir,

d'une pan, que c'est A bondroit que Barcelana Traction a étéexclue de toute parcici-
pation à la procedure d'&valuation,et de lui faire reproche, d'autre pan, de ne pas avoir
remuru contre les résultats de I'experciseunilatérale, recours qui, s'ils avaient existe,

aurait eu immediatemenr pour effet de donner Acelle-ci le caractère mntradictaire que
1s tribunaux eux-mêmes avaiententendu exclure (1).

(1)Au surplus, la demandede nulliréformie par la BarceIonTractionpar sonécrit
du 27deccrnbic 1951(hl., 1, n225, p. 101;A.M.,no 208, vol. IVp.798)visait notamment
fairedeclarcrnulle,ranrvaleur etsanseiïet,l'ardonndu15oi:tobrc1951par laquellelejuge
spécialna2 avait désignI'cxpenSoronellas(M.,no 209,p. 95; AM., no 197,vol. 111,p.753),
ceci indepcndammcnrdu recours de reconnid&rationde la BarceIonaTractioncontrel'ordon-
nancequi précéd(cM., no 209,p. 95; A.M.,no 198,vol.III,p. 754). En ce qui concerne l'absence de tout véritable recours contre le aihier
(837) 20)
des charges (sic) présenté parles syndics le 20 novembre 1951, la thèse du Gouver-
nement espagnol ne resiste pas davantage à l'examen.

II y eut, contre l'ordonnance dit 22 novembre 1951 approuvant le dit cahier

des charges (M., 1,no215et 224, pp. 97 et IW; A.M., no203, vol. IV, p. 789).un recours
de remnsidémtion du 24 novembre 1951 (publiC par le Gouvernement espa&pol lui-
mhe) (A.C.M., no 161,doc. 5, val. VIII, pp. 404 et 405).Ce remurs en reconsidérarion

fut rejetépar le juge spécialpar son jugenient du 3décembre1951(A.M., no204,vol. IV,
p. 790).

La Barcelona Traction soUicitale 6 décembre 1951 le droit de faire appel (M.,

no 224, p. 100).

Par sonordonnance du 10décembre1951,le juge spécialn92 refusa àla Barcelona
Tranian l'autorisation d'aller en appel (A.M., no 205, vol. IV, p. 792).

Le 16 janvier 1952, la Barcelana Traction présenta un recours de réclamation
devant la Cour d'appel de Barcelone (M., no224, p. 100)auxfins de s'entendre
autoriserà interjeter appel.

Par son arrèt du 20 février 1952, la Cour d'appel rejet cette réclamation (A.M.,
no 206, vol. IV, p.799, et confirma sa iiécisionle 6 mars 1952(A.M., no 207, vol. IV,
p. 796) malgréle recours en reconsidération (s6plico)de la Barcelona Traction du le'

mars 1952 (1).

L'arrèt de la Cour d'appel de Barcelone du 20 février 1952étaitessentiellement
fondé sur la considération que, l'ordonnance du juge spécial du 22 novembre 1951

étant de mera tramitocidn, « il faut appliquer totalement les dispositions de I'artide 376
de ceue loi, selon lequel il ne peut pas y avoir d'appel contre les décisionsde cette nature,
ce qui rend tout àfait non fondéle recours de réclamarion (gueja)faisant l'objet de la

présente décision ».

Le Gouvernement espagnol en vient donc à reprocher à Barcelona Traction
de nepas avoirutilisédes recoursqueses propres juridiction sont déclaréne pas exister(2).

Le Gouvernement espagnol reproche à la Barcelona Traction « de
(838) 30)
n'avoirrien ditsau sujet du bilan etabli par un expert (en I'occurencehJuan Martorell),
et de s'êtreabstenue d'attaquer l'ordonnance (pravidencia) dans laquelle il a étépris
actede la présentation dece bilan. Maiscebilan n'apas éténotifiéà la BarcelonaTraction,

seule ayant éténorifiéeà son avoué lapi>v"letzia rendue le 19septembre 1949(A.C.M.,
no167, doc. 2, vol. lx, p. 28), qui se bornaità ordonner la jonction de l'acte dc dépôt
au dossier de In faillite, simple mesure d'ordre interne dont on voir mal quel recours

eue eiit dû entrainer, puisque aussi bien l'an. 1061 du Code de Commerce de 1829,
relatifà la formation du bilan, n'en prévoit aucun.

(1) Sur recoursen cassarionde la Barcehna Tracrion du 21 mars 1952,le Tribunal
Suprkme, par son arrètdu 30juin 1953d, éciarairrecevablele recoursde BaiceIona Traction
(A.O.C.,nD31, vol. IIp.421).
(2) Au sujetde recoursintentés par Barcelona Traction contreIccahier des charges,
voir mpa p. 567 note (3).608 BARCEWNATRACTION

(839) 43 Le Gouvernement espagnol relève que La RarŒlona Traction n'a
formule aucune objection A propos de l'inventaire établi par les syndics au reçu des
biens remis par le séquestre provisoire. Er pour prouver cette asscrtian, il renvoie au

no 215du cbap. III du Conrre-Mémoire (IV, p. 384),où figure une argumcntation juridique
sur un tout autre pmbltme, et l'annexe no 152, document I (vol. VIII, p. 285), oii
l'on trouve simplement un acte de procedure (diligm'u) en date du 30 septembre 1949,

relatifl'inventaire effectue par Icsyndics en recevant les biens du séquestrepravisoire,
or cet acte de procedure, en tant que tel, n'étaitpas susceptitile d'un recours quelconque,
étant donnéque les an. 1079 et 1080 du Code de Cornme?ce de 1829, qui traitent de

l'inventaire, n'enprevoienr aucun.

(840) 5") Quant A la procedure de mqr mentio dirigée contre les syndics,
en ranr que personnes privh. le 20 juin 1955,le reproche fait la Barcelona Traction
mnsisre à ne pas avoir mnrinuC la procedure en cassation po'u laquelle elle ami1 prepare
un pourvoi, et mèmede r'enèiredéristéc(Coirlrc-hlPn8oirep. 627,no67, 5') (1).

Non seulement cetre critiquc porte mmplètement 2 faux, mais cllc illustre au

surplus la curieuse manière qu'a le Gouvernement espagrol de prOenrer les choses.

En effet, dans la procédure analoguedirigéeantre les syndics et la Fecso(dont

il est question auontreMonoire chapitre 111,no 284, page 427et A l'annexe 31, A.O.C.,
vol. II, pages 429 et 430) le Tribunal Suprême, parson arrèt du 5 avril 1957, declara
irrecevable lerecours de cassation de BarcelonaTraction(A.M. 240,vol.IV, p. 951).

Or ce n'était pas comme le pretend à tort le Gouv~rnemenr espagnol (Contre-
Mémoirechapitre III, no 284, pages 427 et 428) parce que la BarceIona Traction avait

omis de joindre cenaines copies dans la fome requise, mtir pwce qu'ilr'ogirroidt'me
procédurepi ne mettoit porfin ou ploc& et quin',!toit doncparadkible' par application

de I'onicle 1729 3O de 10 loi de procidure civile.

Cet arrét scellait tvidnnment le son de la procédure analogue dirigee contre
les syndics seuls, et il n'est donc pas étonnant que portérim~emotàrcet anér du 5 avril

1957,la Barcelana Traction n'ait pas poursuiviuneprocédurequi n'avait aucune chance
d'aboutir, et que ses avocats, comme il est de aunime, n':ivaienr introduire qu'a titre
purement conservatoire.

(841) Le Gouvernement belge a d'ailleurs démontréqu'après le4 janvier 1952,

date de la vente, et en tout état de cause, après le 17 juin 1952, date de I'adjudication
definitive les recours devenaient illusoires.

(1)Cette procCdurca trt indiquk par Ic Gouvcrncmeni espagnolau chapitre IIIdu
Conrre-Mhre, no 285, page428,laqucllcse riferc eoutre à I'anncxcno 173du chapive III
A.C.M., vol.lx, pp. 69et S. Il en avairégalement616questionà l'annexeno31 de I'A.O.C.,
vol. IIp. 429,cc au Mdmm'r~ n,o257 b).DansIcrrleve figuranAI'anncxe31prkitk, vol. II,
p. 429 ;'al gliuk une eneur. A l'A..\(.240 n'at pa? >pnd.lit I'arrhdc la Courd'appcl
Jc Bvcclonc du 1.' fn~in 1958, mais un mir du Trihunal Si,primcdu 5 avril 1957xndu
dansla nrwédurc dirink B13 foiscontre larrndirsa la l'cm cr dont la dridiia ont trt
dkrira'à I'annexc 3lUprkirk pp. 429 et 430; I'arrçrduTribunal suprémi di 5 avril 1957
tmr d'ailleurs, page 430, indique corrcnemcnrcomme étantpublit A I'A.M., 240. Le dommage &tantdefinitivement acquis le 4 janvier 1952par iavente, et en tour

cds le 17 iuin 1952.Ion de l'adiudioition définitive.les remurs p>sté"eurr etaient inef-
ficaces et il n'y a donc pas lieu d'épiloguer longuementsur le pain1 de savoir si tous et
chacun de ces recours ont étépoursuivis jusqu'h l'épuisement complet des voies de

recours internes.

(842) Quant au concordat, c'ea trts exactement le mntraire d'unrecours; c'est
un acte qui sous-entend que le debiteur accepte la faillite et renonàecontester non
seulement la competence du tribunal, mais les raisons de fond qui ont amené ce tribunal

à prononcer la faillite. II met h la faillite, ainsi qu'on peut le déduirede l'an. 1160
du Code de Commerce de 1829.

&t donc une veritsble derision de reprocher à la &&dona Traction de ne

pas avoir eu recoursA ce « remède >, c'est-&dire de ne pas avoir consenti Bsa propre
condamnation mon! (1).

(1) LeGouvcrncmcnra-ol rcmblcoublier.ennuire,quclapia-hlur conmrd3raire
se riwcdans 15prmitrc ,mion dc la proctdurcde failli(art 1322de la lodc Roccdum
Ci\,ilc), qudans Ic a, d'apkc, a< dmcuik surpmduc lusqu'en 1963 BARCEMNA TRACTION

(843) Ainsi qu'il a ét6 rappelé &dessus, dans la section II du Chapitre V, le
Conrre-Mémoiraeffirme qu'en cas de protection internationile des obliza~ai~es d'une

saciété,il faut, pour qu'il soir satisfaàt la règle de I'épuis,?mentdes voies internes,
qu'autre les recours de la société,ceux qui étaient ouvens aux obligataires aient été
dament intentéset poursuivis.

Le Gouvernement espagnol démontre, une fois de plus, par cette assertion,

qu'il se méprend surla portée dela demande du Gouvernement belge. Celui-ci ne prétend
pas assumer la protection de ses ressortissants qui seraient ~bligafaires ou autrement
créanciers dela Barcelona Traction. 11est exact que le Mirnoir,?d,ans sa conclusiono 3,

comprend, parmi les préjudices accessoires dont il demande réparation « l'équivalent,
en capitul et intérêts,du montant des obligations de la Bai'celonaTraction détenues
par des ressortissants belges, et de leurs autres créancàscharge des sociétésdu groupe

dont le recouvrement n'a pu avoir lieu par suite des actes déroncés ». Mais ces mémes
conclusions précisent que sont seuls visésLespréjudices accessoires« subis par les dits
ressorrissanrsbelges>i.Or, ces ressortissants ont étédéfinisdan!.laconclusiono I comme

éram ciles ressortissants belges, personnes physiques morale!:actionnaires de IoBarce-
lona Traction r. Au surplus, le Mfmoire(1, no381, pp. 187 à 189)a préciséque si indem-

nisation était réclamée duchef de ces obligations et créancec<:n'était qu'en raison dela
circonstance que leurs titulaires, qui étaienten mémctemps, directement ouindirectement,
intéressésau ca~ital-actions de la Barcelona Traction, s'étaientvusdc ce fait, dansYin-

possibilitéde s'adresser, en vue du recouvrement de leur ciéznce,soit A Fecsa, en tant
qu'adjudicataire des biens de Barcelana Traction, soit aux pseudo-dirigeants de L'Ebro,
souspeine de reconnaître la validité des mesuresillégalesprises en Espagne à l'égardde

Barcelona Traction et de ses filiales. Une relie attitude eùéré inconcevable de leur
part, tant sur Le plan juridique que moral, alors qu'en Leur qualité d'actionnaires
enerpnt le conrrôle sur la BarceIona Traction, ils s'étaient, dès 1948, efforcéssans

relache de veiller à ce que la Barcelona Traction et les sociét6sde son groupe fornienr
Les recouis internes qui leur étaient ouverts pour tenter dm?faire rapp~r~er, par les
juridictions espagnoles, les mesures illégalesprises, parmi lesquelles la nomination

des iiseudo-conseils el le cahier deschar-es de la vente les atteignaient d'une manière
particulièrement directe dans leurs droits et interéts d'actionnaires

(844) Puisque le Gouvernement espagnol lie I'exigen:e de l'exercice par les
obligataires des voies de recours internàl'hypothèsed'une action internationale tendant

à protégerces obligataires, et que cette hypothèse n'est pas réaliséeen la muse, il est
absolument superflu que le Gouvernement belge distraie I'.ittention de In Cour en
examinant quels étaient les recours éventuels que Sidro ou Sofina auraient pu exercer

en leur qualit6 d'obligaraires.

Sans doute les dirigeants de Sofins ou de Sidro auraienvils pu,àcertain moment,
considérer qu'il était de banne tactique de faire intervenireur sociéten qualité d'obli-
gataire, dans le cadre de la procédure en Espagne pour tentm'rde venir en aide à la

Barcclona Traction et à ses sociétés auxiliaires,dont les recours étaient, on I'a vu,
systématiquement paralysésau tenus en échec. Mais une considérationdéterminantes'opposait A ce qu'il fût pracédéde la sor:e
en vertu de la noacrionclausedes emprunts obligataires (supra,no 494), les obligataires
n'avaient pas d'actiondistincte, l'action devant etexercée par le mrrtrg la National

Trust. Or,celle-ci avait introduit un déclinatoire de juridiction, en manière telle que
ne se pose mème pas la question de ravoir si les obligataires pouvaient agiutringuli,
après que le rrunee,dûment mis en demeure, se fût abstenu de le faire (supra,no135;
voir aussila declaration de la Natioiial Trust, A.R.,no 31, doc. 2).

On sc demande comment k Gauvernemcnt espagnol peut d'ailleurs oublier,
propos de la Sidro en tout as, la no ocrionclause,puisque dans le procès que cette

sociétéa inrentéà Londres àM. Halmestcd et su CoMte d'obligataires, et qui a donne
lieu au jugement de M. le Juge Danckwens du 25 juillet 1952 (A.C.M., chap. Ill,
no188, doc. 1. vol. IX, pp. 189etS.),un des grieîs de la Sidrà l'égarddu Carnitédes
obligataires etait precisémenrqu'il n'avait pas tenu mmpte en intervenant dans la pm-

cédureen Espagne, de cette no actionclause,inscrite dans la clause 44 du Trust Decd (1).

(845) Enfin, le Gouvernement belgc se contentera de prendre acre de ce que le
Gouvernementespagnol recannait (C.,lI.IV.no 296, p. 433, et A.C.M., n"184,chap. III,
val. IX, pp. 148ets.q)ue lesactionnairesde la sociéttfaillie n'avaient pasqualité,en droit

espagnol, pour attaquer le jugement déclaratifdefaillite.

Il rappellera toutefois que lorsque l'adjudication des « biens » de la BarceIona

Traction A Fecsa,aux termes du Qhier des charges qui a été amplement mmmenté
ci-dessus, consacra le dépouillement total des actionnaires, la Sidro, en cene qualit*,
intenta, en désespoir de causeu,neanion par laquelle elle visait à obtenir l'annulation
de toute laprocedure de faillite comme ayant étédétournee, frauduleusement et à son

prhjudice, du but que la loi espagnole assigneA cette institution.

Le MGnroIre(1, no262 à 264, pp. 118et 119)a décritles conditions dans lesquelles
cette tentative, aprb s'êtrebeunée à un premier échec, ne fut pas poursuivie.

(846) 11est donc permis de conclure, au terme de la présente section, qu'aucune
des « mnsidérarions mmplémentaircs > ,u Gouvernement défendeur, auxquelles il
a et6 rependu, n'établirdans le chef de Barcelori3 Traction ou de ses actionnaires le
moindre manquement à l'obligation de l'épuisement der voies de recours interne.

(1) On trouveralerésumé du poiiirdvue dc la Sidrodam le jugemenrod.loco,p. 196,
2e alinéa.- Suicc procès,voir égalementA.R., no134, app. 5. REVISION ET AUTRES RECOURS EXCEPïIONNELS

(847) Lc Gouvernement espagnol reprend à nouveau dans le Conne-Mmtoirr
(IV, pp. 619à 625) la thèsedejà exposéedans les ExceptionsPdi'imin~/,(1,p. 253, no24)

selon laquellela BarceIona Traceon aurait dû intenter un renm en révision,A défaut
de quoi le Gouvememuir belge ne pourrait soutenir qu'il a ité sariskiti la rtglc de
l'épuisementdes voies des recours internes.

Le Gouvernement belge a d6jArependu à cnre assenion dans ses écrinires(O.C.,
1, no273ct 274, pp. 247 et 248) et dans les plaidoiriessesc~nscils(P.O., III, pp. 639
et ss.; pp. 1035e5s.).

La thtse du Gouvernement espagnol tient en deux proposirions :
Io) Si les faits dénoncéspar le Gouvernement belge quant à la collusion entre les juri-
dictions saisies ete groupe di ch sont exacts, ce que le Gouvernement espagnol

denie d'ailleurs avec indignation, il y aurait eu machinarioii frauduleuse, au sens de
l'article 1796,40,de la Loi dc proddure civetlesesnditicns d'ouvemre du recours
en rtvision Craientdunies.

20) S'il est vrai que l'article 1796ne prevoit la révisionque nintrcrenrm'a fnncr,

les dtcisiuns de justice rendues, malgré le& qualificatiiin, paniaperaient de la
mrure de roum'a et semient $mer.

A cette argumentarion, le Gouvernement belge, reprenanr et resumanr ses
expasCr onterieurs sur ce prabltme, oppose trois mnsiderations fondamental:s

a) L'auto dklararif de faillite du 12 février 1948 n'&laitpas une smrmk, ni
à raison de sa qualification àiraison de sa nature, et pour le surplus, n'étaitparjrnw,
en manitre relie que le recours en revision eût, à supposer que, par pure hypothèse,
les faits pussent en justifier I'inrenremcétéirremvable en raison de 1s namrede la

decision àmettre en cause.

b) En tout etat de cause, la BarceIona Tracrion n'etaii pas en mesure d'etablir
-et le Gouvernement belge ne l'est pas actuellement -que I'ourodu 12 février 1948

a tt6 obtenu ensuite d'une machination frauduleuse au sens dr l'article 1796 de la Loi
de Pddure civile,cr dès Ion dc toute maniére il n'y avait pas marièrei révision. C) Enfin, le Gouvernement belge montrera que, pour des raisons qui tiennent

aux hirations admises en matikre d'epuisement des voies de recours internes, il ne
veut êtrereprochéàla BarceIonaTraction de ne pas avoir introduit de recours en révision,
cela méme dans l'hypothèse où ce remurs eùt été théoriquementrecevable en droit

espagnol.

a)L'« auto ,>déclaratifdefaillice!du 12 1948n'dtoirpnrune « rnrrmà v, ni
d roisonde sa quaiificorionmd raisonde ra narure,et PDUI k surplt~sn,'étopas <ifinne,n,

an mniérp celleqm ler~rm<lsen réuision, le w@a~njd(~i~~ nu foin, eUt dcéiwa-
cmoble eu éga?dd la naturede ln dpnsion d metm m coue.

(848) Le Gouvernement espagnol tente de démontrer que bien que le jugement de
faillite soit un auto, er non une renip~'n,la révisionmnstituerait un recours pertinent,

alors cependant que la révisionn'est prévue qu'b l'encontre des sentenciafimes, con-
forniement b i'anicle 1797 du Code de procédure civile.

En ce qui concerne la nature de la décisionqui peut donner ouvertureà révision,
le Conire-Mémoire (W, no 58,p. 623)se livreà une sériededisrlnguosabsolument inutiles,
en faisant abstraction des considérations que le Gouvernement belge avait dCjà fait

valoir dans ses Observerionset Conclusiom(1, no274, p. 248) et dans la procédure orale
(P.O., UI, p.&(O) auxquelles le Gouvernement belge se permet de se référer.

II ne s'agit pas d'examiner d'une manierethéorique les différencesqui peuvent
exister entre le recours en cassation et celui en revision, ni de revenir à nouveau sur
la distinction absolument irrelevante entre wnc-'a demcorin et rmrennnfime, dis-

cussion qui paraissait dose,aprh les explications données par le Gouvernement belge
dans la procédure orale (P.O., III,p. 1006)et qui l'est en toutcas,si l'on se réfkraeu
texte mêmedu considérant, citépar k Gouvernement espagnol, de l'arrêtdu Tribunal

Suprêmedu 23 mai 1964 (C.M., no 56, p. 622),d'où résulreque le Tribunal Suprême
qualifie lui-mème de qecurwia, la smcr,nciaque la Loi de procédure civile appelfirme.

(849) On rappellera que lorsque la Loi de procédure civile parle des décisions

qui peuvent donner ouverture à un recours en révision, elle vise consraxnrnenr une
smrm'a fime, et cette formule revient aux artides 1796-40, 1797, 1800, 1801, 1803,
1806, 1807 et 1808 de la Loi de procédure civile.

L'article 1800 fournit d'ailleurs une preuve supplémentaire de L'intention du
législateurde considérer que seulesles smrm'mfmes donnent ouverture à un recours
en révision.Cet article déterminele délaipendant Lequella révisionpourra êtredemandée

et est ainsi libelle

*Enaucun cas,on ne pourra introduirle recouren révisionaprès quese seront
ecauléscinq ans depuis la dacede la publicatide la scntenciaquipourrai7lemotiver.
S'il estprésenriaprès ce dilai, on le rejettera de pl8.

Or, la publication d'une décision, c'est-à-dirsa Lecture solennelle en audience

publique(1) n'est prévuepar les anides 364 et 365 de la Loi de procédure civile, respec-
tivement DOUrles décisionsdes tribunaux, en e qui concerne i'arride 364, et oour

(1) Qu31ne faut pas confondre avcc la publicitépar voie d'édirou par I'inseniaux
journaux officiels,prevà Partide 1W, 40,du Code de commerce de 1829,eti l'article1337
de la Loi de procédure civile,pour le jugement de faillite.614 BARCEWNA TRACTION

alles du Tribunal Suprème et dc la Cour d'appel en a qui concerne l'article 365, que pour

Icrseniencios (et non lesouios et lesprovidencias) (1).

(850) Les efforts du Gouvernement espagnol pour combattre cene évidence sont

réellement derisoires. Orte laborieuse demonstration ne tïouve d'ailleurs que trks
partiellement place dans le Conire-Mhoire lui-méme(IV, no58, p. 623), le Gouvernemcnt
es~annolavant vréfécé confinerson arm'mentation aux annexes no.28 et 29 du chap. 111
.- . , -
(vol. VII, pp. 154 à 164) où I'on découvre simplement de Ioneues dissertations pour dé-
montrer qu'un auto peut êtrefirme et qu'il peul avoir la force <lechose jugée, à la fois au
sens formel et au sens matériel.

La tentative faite pour démontrer que «Cette décision (le jugement déclaratif de

faillite) corresoondant à une sentenrio suivant de nombreux ordres iuridiques non esva-
gnols, et dont ilexistemémequelques exemples historiques en dioil espagnol, adopte néan-
moins. d'aorèrle code de orocédure civile. la forme de L'auto.maleré qu'il s'a~isse bicn
. -. -
d'aprèssa fonction d'une senienrio »(A.C.il1..P 29, vol. VII, p. 159); puis pour le recours
en désespoir de cause au Code dc proîédure commerciale de 1830 abrogé en 1868 (eodem
loeo,p. 159,note 2) font irrksistiblement penseraux efforts de casuistes gourmands paur

faire passer un lapin paur une carpe (2).

Le Gouvernemcnt espagnol amit déjhsoutenu, &ans LesExceptionr Préiinii>ioirer
de 1960(E.P., 1960,p. 403) :

r La loi ncparle que de * senrcncias i,mais le rribiinal supremea admis - et
admet - que I'onpuissc sepourvoir en revision contre deseautos àla condition qu'ils
aient un aramèredéfinitif, c'et ce qui est précisémcnlre cas d'uniugement déclaratif
de faillite d'ucommcrganr *.

Le Gouvernement espagnol s'émit cependant bicn g.irdé de cirer le moindre
arrêt à l'appui de cette thhc. Dsns les Exreptiom Prélimimirrr de 1963 (E.P., 1963,
1,p. 253, note 3). le soutènement espagnol est une fois de plus proclamé, sans qu'on y

trouve davantage de reference la moindre iurisprudence. On lit en effet dans cette note :

Eutdmmmr, ccmincs décirionsjudiciaire sw fomc d'a auro i,ccllcque
lami,c cn li~llirsont ar5lmilk~ a Jcr lufcmcnr? (< rcniciiciu .)luv 6nr .lurecu;is
cn rcvi,ion La Cour Suprérnc I'aadmtr, ciadmet, quc 1'2" pliqrcrc wurr.i.rcn révi%on
coniicdes. iB IJc.indiiiunausiIlaicni uncamçtrrr del nitilrroui cri orwtrcment
~ ~ ~ ~ ~ ~. ~ ~ ~. .
Lcos d'un iuacmenr déclaratifde faillite. lonsue le recou::sen a rcrioîici68 n'a rias
etéforme da& le délai de huit iours

(1) La publicocid",c'est-à-dire la lccruen audience pubiicue, est une formalire tradi-
tionnelle,à panir de laquelle larmrmcio (donr la seule signature :lieles jugecrée des cRers
paur la parties et Io ticrs,et faitmurir dcs délaispour les recoiirsla plus importants, tels
que la révision(vide,Pricco Castro, Dnccho PI~vuaf CinG Madrid 1964, t.I.,84, p. 481).
LE Greffier anesrc d'une manière authentique (ouloriso) cette giublicarion-lccrurprr une
formule que l'on retrouve Iouioucs8 la fin de rancmciar.
(2) Cet cffon, a notamment Cr6tenrépar hi.Manuel Cornillas Salmcrdn, grcfficrdci
iugcs spéciaux.Dansun article intitulé Noturnlezo do ln reroluiidn declarolivde quirbro *
publie dans la EtiudiosRocrrolrr rn M e de Corlor Viada -- Madrid 1965, =ci aureur
soutient que lejugrnienrde faillitc serait usmim'n, mais ar in<'apablcd'indiquer à I'appui
de sa th&, Ic moindcc préddcnt iurispmdcntiel ou la moindre autorite dmrinrlc, un de
sa principaux arguments mnsisiant d rc rtficcr à la plaidoirie d'un dm conseils du Gouver-
nement espagnol dans la proceducc orale sur la ExrrprLm Rdliminnirer. Le lecteur intéress6par la jurisprudence du Tribunîl Suprème à propos de cette
etrange transformation derouroren renrencaidnU rartendre lesexplications d'un mnseil du

Gouvernement espagnol, lorsdes plaidoiries orales sur les Excepcionri+i/iminnirtr(i'.O.,
11,p. 3W)pour voir citer,à l'appui de la thèsedu Gouvernement espagnol, deux arrêtsdu
Tribunal Suprême,celui du 17 juin 1940(Aranzadi, no526,p. 335)et celui du 3juin 1959

(Aronrodi, no2486). arrêtsindiquéstous deux d'ailleurs par le Couvcrnement belge dans
sesObserv~lionr et Conclusions(1,p. 248, note 2).

Or, il suffisait de lirc ces orrfts pour constater que le Tribunal Suprfme ne faisait
que renvoyer à l'article 1796de la Loi de procedure civileet réaffirmaitque seules etaient
susceptibles de révision les senunciaifimer.

Aussi bien I'argumentatian du conseil du Gouvernement espagnol (P.O.. II, p. 300)
se heurta-telle à une démonstrationdécisive,partant du textc même des arrêts, faitp ear

un conseil duGouvernement belge (P.O., III, p. 639).

Aux développementsprésentéspar le conseil du Gouvernement belge. le conseil du

Gouvernement espagnol ne put en réplique(P.O., UI, pp. 811et 812) opposer aucun ar-
gumentvalable; ilest révélateud re sonembarras qu'il segarda bien de citer à nouveau les
arrêtsdu 17juin 1940et du 3juin 1959. àpartir desquels il avait argumentédans sa pre-

mière plaidoirie !

(851) En tout cas,dans le Conrre-Mknoire,le Gouvernement espagnol se montra
infiniment plus modeste en écrivant(C.M. ,V,no 59, p. 623):

<Dans cerrjurisprudence,qui ar rrèIimiée (voirProcédureOrslc,PR. 300-301).
ilconrient surtout dc retenir I'arrf3juin 1959où l'autoobietdu recoursen révirion
étaitunacte ordonnant da mcrurcsiiroviroireset donc un ncrenormdcmcnt déiiourvu
deforce de choreiugkc.. . *.

On n'est pas peu étonnéde mir ICGouvernement espagnol argumenrer à nousesu

en s'inspirant de I'arrèrdu 3 juin 1959, dont pourtant le texte est clair et dont un des
considérants,déjarappelé dans les Obreworiom elCo11cluiom(p. 248, note 2) est ainsi
rédigé :

a Considerant 20.a.c ...I'nrticle1796dans son tente lirré~.na fuit allusion
qu'aux < sanrmciafirmes a,cantranrantainsi avecce qui est stipulépar la dgle plus
largede I'arriclc1690quicn liaisonconcrèteavec l'article169de la Loi de procçdure
civile, accordele memerrÿiremcntqu'auxrrmimcinr r à d'autrerkrolurionrqui peuvent
ou nonavoircertestructure fomcllcr (Armadi, op, cir.vol.XXVI, année 1959,no2486,
p. 1513).(1)

(852) Le Gouvernement belge n'a cependant pas I'inrrntian de se borner à un
argument de textc ct n'a pas d'objection à ce qu'au delà de la qualifiarion purement

formelle d'une décision judiciaire, on examine son contenu. Ln distinction entre
nuro etremnut'~~qui résultede l'article 369de la Loi de procédure"vile, lequel énumère
les différentesrésolutionsdes tribunaiil et des juges et qui les definit, est extrémcment

claire. D'aprèsce texte, rappelépar le Gouvernement belge (A.M., no53, vol. II, p. 273;
P.O., II,p. 640) :

(1) Lcs articles 1690et 1695de laLoi de Procédure Civile seréfèrentau recours en
osration. et non à la révi~ion.iuamaInas uou ?iuaiu! a- gp *=n'a uo!'qnjl ap unmal al anb ,!unnos ap Liuauia~!q~
Janb!ldxa ua.s sues 'v--01 all'aup i!Bla anb!ualep asred-asmd ap Jnoi un qJing 2s
sa!~mp!qd sap sol iuauiasna1no8!n a?inj)J )i? v!?p ive !nb aytp 'auu$ quwiuar

aun an? ass!nd 8~61 la!.!^21 np jne1qs)p oino.1anb apmsqe as)qi q Jai!p?we.p
a[q!ssodq =as !n[ ~!.nb aidm luepual as lou2edsa ruamamannos 27

.ua!ies!lqnes iuaqJeaua!nbsaa!hsap iaj!ielelqp

ruawaânlnp uo!isanbs!oj anbnq~as:,1!~o '(1.~I!OW+W np ~6ia 6EE~7qder8c1edrneiuaw
-?ssa~dxai!el?jy as lou8edsa luauiaulannog np I!asuo;lal 13 .apuajas ap ~nap!eldun
Jaq~@rua~nod'Jan[ne ?lnui!sî!p?i? i!em q!~!wopq no sa Sap sj!ieplSn01SI!-iua!ei?

(L6ZiJ 962 'dd 'II "Wd) !Illed S?l!3aui?ldIl~In03 s[2p si?IJe Sa'U>!q !SSn\,

.ai!ll!ejap luauia8n[liipsodo~d?.nb Jaiuaufn8~eI!BPU~IU~l,o Uusedsa lU2uiaUJaAIIOg

31snld ap s!oj aun'nb lasriad ap i!eiia;ilA inoi (518e 118.'II.Io" !lot ? P6z 'dd 'II
'.~.d) louaedsa iuawul:znog np ~!asumnp siuauiaddolan)p Sap aimisal el v

iuanap ~!opn i!ej,!onesrd au ~p uo!yci~ eualaxeg v ?ssalpe aqx~dal a1alium i-p

-u>j?pas '(L~z'd'~LZ OU3) SUO!~~~JUO~iasucyoiiarqO sassuep '!nab%[* luaruaulannoL>
'1 npuaiua iFAe.1anb !sil!ua!q is;rC3'au'$ quua~uas aun aunuw 'uo!iei!%!p!isaldap
uo!ieqdo amauru aun ml 'i!muasyd [!.nb '8~61la~aj 21 np aiqpj appeiqvp omo.1

anum uo!'qnr+u i a sinoxi ap i!npoiiu1!0i\~red aue inqsum uo!uei~, euola~~vg q v
rou8edn iu>mauia.inot>:.I2nd I!Baq~o~da~ 21 Jnb iuam!ruas al '~2umAq!snxi anbpnb
iua!os 10uBedsaiuauiaiuahnog np SalnuilOjsa1anb!onb 'a[[!anul uo (SZ 'd '1 "a)

~961ap sai!m,m!y?~d mo!:ds?x~ inuo !s 'arwiyW-adi9 al suep Zuy[qoid al iuaui
-q[aniJe aiuaqld louâedsa iuaurauiannof) al salpnbnl suep suo!i!pum xne ruenb
iu!od ne asp aun ai!q v iua!i a8pq iuamauiannot> al 'sn~dins al JnOd (~$8)

.au$ uo!sp?p aun,p sed i!ess!8eCsau
1! 'uo3ej snoi ap 'om<airrr ua ?uuojsu~~i <anb!p!rn!a!%- anblanb isd 'ai13 ass!nd

aigy ap oinu,~anb auiaru lasoddnî 'slolya 'aM ai? >!op UUWIUSI EI 'uo!sp<pua
unosal un.p alq!idasns :ui? znod '~qaddci 3 ap u!osaq au+ 8 in I! 'snlda0

.uo!uas EIsuep 'saxej~> ap uo!imp?n el anb a~!oi=q~~pasqd

aunuw ai~odmw au ia 'siia!qsap uo!iep!nbn q ied antquw as 'al!oieiuasuw awqd aun
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sado~dv'nb 1n.u a> 'iaysUS ,al!aiuelJ)p al)iJelwv sa~nppaxd Sapiami?[J iuauuqn
!nb ia la!~)ieuisuao ne :?Sn! asoqJ q ap siaya sa1 ~!onw,psa[q!rda>snssuo!sp)p sa1

anb o.ma7u.w aun amos iaqp!suoJ Inad au uo casOdraa1ia.p iuap I! au nu^contre l'auto du 12février1948mais contre la procédureen gén@rals,ans préciseraurre-
ment quelles sont les décisions à propas desqueues il argumente.

Le Gauvernement belge constnte que le Gouvernement espagnol prhente cet

argument pour la première fois. Encore convient-il pour la clarté des debsts que le
Gouvernement espagnol présente imul rrremeltous ses arguments concernant chacune
des décisions à propos desquelles il 3 l'intention d'invoquer la regle.

Cela ttant dit, Ic Gauvcrnement belge n'est pas en mesure de se défendre tant
nue IcGouvernement esvamol n'indioue vas auelles sont les décisions,en dehors de l'auto
. " ,-.
déclaratifdu 12 février1948, à,propos desquelles il se propose de soutenir quc la règle
de I'épuisen~enrdes voies de recours internes n'a pas étérespectée.

On comprend d'ailleurs son silence. En effet, il était déji particulièrement
risqué de soutenir que l'autodu 12février1948est une renretziafime. Afmimidevrait-il
en êtreainsi de la tentative de démonstration à propos des autres décisionsqui ont

jouéleur ràle dans la genèseaudommage. Car quasi toutes les décisions,qu'il s'agisse
de cellessuspendant la procédured'une manière sélcniveensuite du déclinaroireBoter,
au refusant le déclinatoirede jut-idiciionde la National Trust, ou Statuantsur les mesurer

préparatoires à la vente, ou sur lvente elle-mème, étaientdes prouid~nnmou des autos
et qui n'étaientpas fimer, la plupart n'ayant fairI'objet de décisionsfimer qu'en 1963,
ainsi qu'il résultede la liste publiéepar le Gouvernement espagnol lui-mêmeaux pagcs

451 i 454, IV,du Contre-Ménioire.

En tout cas, le Gouvernement belge se reserve de répondre en plaidoiries, si le

Gouvernement espagnol, dans sa Duplique,venait à préciser quelles sont les décisions
qui, en dehors de L'ourodéclaratifde faillite, auraient pu et dù, d'aprèslui, faire l'objet
d'un recours en révision. C'est sous cette réserveque le Gouvernement belge rappelle

son argumentation à propos du seul auto déclaratifde faillite.

C'est sur cette base que le Gouvernement belge a naturellement fonde son

argumentation.

b) En four érarde coure,In BarceIonaTraction n'était par en mesure d'dtoblipue
1'<iauro iidu 12/hier 1948 a Ptd obimu enruired'unemachinarion frnudulme au rem

de I'nrricle1796,eldès lors detoute manike, il n'ynvon par owerzurs d réuirion.

C'est à cet aspect de la question que le Conme-Mknoireconsacre le plus
(854)
clair de ses efforts (noB5à 57, pp. 619à 623). Son objectif est évident,et il est doub:e
voulant détourner l'attention de l'argumentation proprement juridique qui, c'est le
moins qu'on puisse dire, n'est guèreen sa faveur, il cherche A nifermer le Gouverne-

ment belge dans un dilemme b premicre vue angoissant.

Ou bien les griefs belgestels qu'ils sont, ou surtout tels qu'ilsont &téformulés(1)

sont fondés,et alors il y a eu <<machinationfrauduleuse in,contre laquelle la voie de

(If Le Carre-Mhire (rd 1oc.lcroit décelerun certain changement de ton dans
lu bits du Gourcmement belge, qu'il "FUIanribucr à la qinte du murs en révision.
Cc n'ut par la premièrefoisque le GouvcrncmcntdCfendeurvoir, dansla modération du con,
un aveu de faibisse. Force ertdc reconnaiirc que Ic Conne-Mhnoire,pour sa part,semble
avoirCrérédige pour &virerqu'on puisse luretournerL'argumcnr.618 BARCELONA TRACTION

recouris nterne type, la revision, n'a pas étéutilisée; ou bien le Gouvernement belge
remnnait qu'il ne peut établir l'existence d'une machinarian frauduleuse, et l'épine

dorsale de son action disparair.

Ce dilemme n'est qu'un sophisme.

Le Gouvernemenr belge se bornera répéterce qu'il a dit cent fois: le groupe

hlarch a reusrià s'approprier la tocalite der biens du group: de la Barcelona Traction
grâce à l'utilisation d'une procédure de faillite détournéede sonbut legal, et iln'a pu
réalisersonplan que grace au concourds e certains organes judiciaires de I'Etat espagnol.

Maisce concours bienveillant et actif de certains juges qui soiit intervenus dans I'affaire,
ne constitue pas une iimanatuvre frauduleuse i,au sensdc I'anide 1796 de la Loi de

procédurecivile.

Le Gouvernemenr belge n'a jamais soutenu et ne socrienr pas, parce que, pan

plus que la Barcelona Traction, il n'en a la preuve, que Ic jugement declaratif de
failliréait Ctéobtenu grace une cmonauMe dolorineou frouduleuse ,>de la part du
groupe March qui aurait eu pour effet de dissimuler aux yeux de la justiceqila adriri

réelleer prilivc ),;ce qui est, sui~nt la jurisprudence unanime citéepar I'Etat dé-
fendeur lui-même,le rypc mème de la machination frauduleuse risée par I'nrticle

1796(1).

Le Gouvernement belge n'a jamais pretendu non plu;, parce que, pas plus que

la Barcelona Traction, iln'en avait la preuve, qu'il y ait eu !;ubornation, corruption ou
concert frauduleux auquel le juge de Reus aurait Ctemèlé.

Le Gouvernement belge saisir cette occasion pour preciser, une fois de plus,
qu'il n'impure à aucun magistrat espagnol une intention ïrsuduleuse ou malhonnète,
et qu'il se borneàconstater, sur la base des pieces mèmcsdu <lossier,l'évidentepartialité

dont certains magistrats ont fair preuvc en faveur du groupe hlarch. Sans jamaiss'être
prononcé sur les matifs qui ont pu inspirer cette attitude, 1,:Gouvernemeiit belge n'a

pu que souligner, chaque fois qu'il en a eu l'occasion, I'aimosph&rede tiationalisme
emcerbe qui a entouréce litige depuis l'origine.

Pour le surplus, le Gouvernement belge se r&f&re à L'argumenr~tionqu'il a deve-
lappéesur ce painr tant dans ses écritures qu'au cours de la procédure orale.

c) C'es! sou cesré~crverquele Gouvernemen telgrcxoininrro laqueriion de savoir

siun pluidnrrnil dtirecozrrdamIer circaslomer de I'rrpd à Irprocidureen?&n'on.

A cet égard,le Gouvernement belge soutient que le recourns'émiraccessi-
(855)
ble et eficacc, ni en droit, ni cnfait.

1') D'abord, parce que le recours en révision, ainsique le rappelle fort oppor-

tunément I'arrètde la Cour Suprêmedu 23 mai 1964 (Aranzodi, 1964,no 2767, p. 1697),
cited'ailleurs par le Gouvernement espagnol dans son Coiirre-.\fémoir(IV, no56, pp. 622

(1) On cn trouve la~nnfirmali klnlantr dan9 I'arredc la Cnur Supreme du 21 mai
19M. d~ni lc ConrrcAIhmrr cileun mnridtrani (no 56,p 622) que Ic(jouvcrncmcni belge
ne mu! ou'inviicrla Cour b lin.artcnii\.emcni C'cn dc cemn?idtrant aue runr cilimiir 1s
mokmisin italiqueci-dsrus Est4 nécessairede rapkr quc toutes icss&hb audiaires avaienl ht di-
soutes et leun biens rransftrQ la Fecsa(1),que celle-caMii procédt Qune strie d'aug-

matauons de capital aprb quc scs titres aient &télargenelit repartis dans le public?
En outre, les anions de la Fcm traient admises Q la mte des Boursed se Barcelone
et Madrid, où eues avaient donnt lieu Q d'innombrables iransanionr.

Ainsi donc, Ic remurs de rtvisian aurait étéabsolument indficacc dans I'hypo-
thèse où le dit recours pouvait êtreintente dans une proddure de faillitece que le
Gouvernement belge a démontré"-avant ne pas êtreLeO:; (2).

(1) Canformémcnr auxartide 1806et 1807du Cade de procedvrc civile, la rbision
a un efferacisoirc maisnecomporte par elle-memeauninc con<lamnation,mCmcAda dom-
maga-inrCrers. II apparricnr dèslors Bcelui qui bCntficiede la <ICcisiondc reeommcnmr lui-
memc la procCdurcab <NO,de dmdcr la rcrrinitionr, de posmlcr da dommages-inrtrérs.
de fairedéclarerde nullitCetc...
(2) D'aumc part, une réparationen CquiMat aurait d'fficilemenr pw concevoir,
car ni larequCranr rriginaire, ni lesorgane de la faillite,Fa, 1sscqutrcurc da biens,
qui sontda tiers, n'auraient êtremndamnts A da dommaga-intirers couvrant le prtjudice
rkl.(858) Finalement, au chap. III,no64 (C.M.. IV, pp. 625.626). le Gouvernement
espagnol reprend l'examen de certains remurs dont il avait étéquestion aux Exception<
Pd/i">i"~ire$(1.no29, p. 257),et qui avaient égalementété traitésp,arfoiavecune termi-

nologie quelque peu différente, à l'annexe no 89 aux Exceptim A.C/imtmtiMi(e pep. 706
et 707).

Le Gouvernement belge avait répondu à l'argumentation du Gouvernement
espagnol, au paragraphe 275dcs Observerion sl Conelusions(1,p. 249).en ce qui concerne
la plainte ou proddure de doléances (peia) auquel fair référencel'article 302du Code de
produre civilc dans le cas d'un retard injusufié dansune procedurc judiciaire; au

paragraphe 276 des Obrmorionr erConcl~m (p. 249), touchant Ic recours en respon-
sabilitécivilc prew par I'anide 903 de la Loi de procédure civile mntre les juges ou
magistrats mupables d'avoir enfreint la loi par négligenceou ignorance inexcusables (1);

et au pûragraphc 277 des Obunio~iow a Co~lm'm (p. 250), en ce qui concerne l'anion
pénale.

L'argumentation du Gouvernement belge était fart simple et tenait en trois
mnsiderations :

a) 11ne s'agit pz de veritables remurs de nature à entrainer l'annulatioou la réfor-
mation des decisions constitutives du déni de justice mais, en mettant les choses

au mieux, de sanctions disciplinaires contre les magistrats,mmmc dans le cas de
la quda (2); tsntht de dommages-intérêts,pour le recours en responsnbilitécivilc,
voire de sannians penales pour 1';ictionpénale (3, la caracteristique commune de

ces irecours 1,&tantqu'ils n'ont pasla moindre incidence sur lavsliditédes jugemenrs
rendus.

b) Ca cirecoursrv braient radicalement inefficaces, et en tout kat de cause devaient

apparaître comme tels à un plaideur normal, puisque la Barmlona Traction et les
socierésinteressées ne disposaient d'aucun élément de preuve pour la intenter et
la pursuivre avec la moindre chance de succès.

c) Quoi qu'il en soit, il s'agit dqiremurs e*ccptimt~lr. Or, la rtglc dc droit inrcr-
national coutumier n'impose pas que le plaideur usc de remurs exceptionnels (4).

(1) C'a< oar erreurouc Irs ObsovorMu etCmlwMu (no276, ..249.dismt :. am-
sables,.,
(2) Gua~p, Canmmroire dala hi de procidu r'ileMadrid, 1943,r. 1,p. 808,note .,
dtjh cittaux Ob*morio>u et Cacluimu (p.249, note 2).
(3) Ca ranniono peuvcnr ~'~ccompapcr dc condamnarionh du dommngu-intérém.
(4) CastorH.P. ,aw, The 'hrd Nmudiü RulcinInrmuiiMull Lm, Genk, 1961.
p. 79 et les autoritCs y citées.(859) La réfutation présentéeà propos de ces remun; dans les Obrmioiiom rr
Conclusions(1, nos275 sr.) avait sans doutc paru si adéquateau Gouvernement espagnol

lui-mêmequ'il n'avait plus étéquestion dc remurs exceptionnels (sauf du recours en
révision)au cours de la procédure orale, sauf quelques mot; (P.O., II, p. 301 infine)
dans lesquels le conseil du Gouvernemenr espagnol se boriie à rappeler ces recours
sansesquisser une réfutation de la dCmonstration faite pal le Gouvernement belge.

Le Gouvernement espagnol reparle néanmoins de ce: recours, sans la moindre
conviction d'ailleurs, non plus comme dc recours autonomes, mais comme de procédures

à mettre en rapport avec la révision.Le Gouvernement espagnol n'est pasloin de recon-
naître à %outle moins par préterition, que ces recours n'auraient pu avoir aucune inci-
dence directe sur les décisionsconstitutives du déni de justice, mais, argumente-t-il,
ils auraient pu servir«de base assez simple et assez radicale » (C.M., IV, no64, p. 626)

pour fonder le recours en révision!

Autrement dit, ces recours. inefficacesen eux-mêm's, auraient pu fournir à

la BarceIona Traction (et aux sociétésintéressées)- àsupplier qu'ils aient abouti ..-
et ceen vue d'un recours en révision,lesmoyens de preuve dont ellesne disposaientpoint!

Or, sous réservede tour ce qui O déjàétéargumentii propos du recours en

revision lui-même,la thèse du Gauverncmeiit espagnol ne jeut être retenue, même,
sous cette forme atténuée.En cc qui concerne l'action en re.;ponsabilité civile, celle-ci
si elle avait abouti, aurait pemis d'établir quele juge avait fair preuve de négligence
ou d'ignorance inexcusables mais non pas qu'il y aurait eu des manczuvres frauduleuses.

Quant à l'action pénalecontre les juges, elle ne présrnre d'intérêe tn vue de la
révisionque dans le cas où l'an pourrait érnblirla subornation, hypothèse qui n'a jamnis

eresoutenue par le Gouvernement belge.

(SM)) Quant à laplainte (guejii)on voit mol comment la sanction disciplinaire,
éventuelle aurait pu servir de baseà un recours en révision.Car si tant est qu'eût été

constatee Vinobservance par le juge des délais légaux, lapreuve desmanmuvres fraudu-
leuses ne s'en fiit par trouvée rapporrée, ni mêmefacilitéepour autant.

Quant à soutenir au surplus, comme le fait le Gouv<:rn~menrespagnol, que La
plainte aurait pu remplir une fonction supplémentaire, savoirde permettre une rcomra-
lorionjudiciaire,des prétendus retards ». .. .coiisrororionju~licioi~~quin)'ajomoir éré
imrb 3,(1), c'est vouloir enfermer le Gouvernement belge, et - chose plus grave -

la Cour dansdes limitstions que la règle de I'tpuisemcnt de; voies de remurs internes
ne mmpone point.

En effet, pour que ne joue pas l'exclusion prevueà I'artide 3 du Traité hispano-
belge qui, en ce qui concerne l'exigence d'un diloi roironniiiile,ne fait que démarquer
la re.le coutumikre, il faut, mais il suffit, que la Cour constate que le plaideur n'a pu
obtenir une décision définitivedans un délairaisonnable. Cctte constatation (pas plus

aue celle de l'existence du déni de iustice) ne doit haner eii prdalabledes iuridictions
internes, précisémentaccusees de dénide jusricc! L'exigerser~iitpurement et simplement
absurde.

(1) Contre-Mémoire p. 626, 2' alin&. Ler italiques figuient au tene. SECTION Y

L'ABSENCE DE RECOURS CONTRE LES DENIS DE JUSTICE
EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE

(861) Comme il l'avait fait dansses Exceptions Pr<lirninair(1, p. 257)et dans les
plaidoiries de ses conseils(P.O.,II, p. 279), le Gouvernement espagnol s'est attaché
i la section III du Contre-Mhire, i dçmontrer que la Barcelons Traction (ou les societes

filiales) n'ayant point introduit de recoursni hierarchiques, ni contentieux-adminis-
trntifs, contre les refus d'autorisation opposéa h la troisième version de financement
du plan d'arrangement, il n'y aurait point eu, et pour cause, dans leur chef, d'epuise-

ment des voies de recours internes (1).

On rappiiera d'abord que pour déterminersi un acte aurait dû faire i'objet d'un
recours interne, il fause lacer au moment oit I'ane est intervenu et se demander si

d cemomnu-Idet dans l'ignorance de ce qui aWt suivre, le prejudiciC pouvait se rendre
compte du aractére irregulier de l'acte.

1) Cette observation luninaire Ctant faite, ilayLieuen tout cas de déterminer
si des recours existaient et s'ils etaient accessibles.

2) A supposer que tel fût le cas, il faut eminer si le plaideur noml eùt dù,
compte tenu des circonstances, considerecesrecours commevraisemblablement adéquats
et effiaccs.

(1) On ne s'mpcra pas icida autres dbiir de justice dtnoncb par le Gouvernement
belge.Ence qui mnmne la autorisationsaccord& h Marchcn 1952,la BarceIonaTrnnion

n'avait pasqualirt pour les arraquu,et nc les monaissd'ailleurpoint.Pour Icsurplus, il
s'agissait d'actespolitiques. BARCEWNA TRACTION

Le recmr hiérarchique6roir-ilpossible,

rrdeunit-il opporairre commeuraidloolrmenr adeuar erejicace?

(862) On se limitera iciaux arguments nouveaux du Gciuvernemenr espagnol, car

Laquestion a déjhétéévoquée abondammentpar les Parties, et le Gouvernement belge
wtime pouvoir sc référer pour l'essentiel auxmoyens exposes par lui dans ses Obrer-
votions etConrh<sions (pp. 264 à 269) et dans les plaidoiries de ses conseils (P.O., III,

pp. 6û3et 613et pp. 977 à 984).

Comme d'ailleurs le Gouvernement espagnol ne soufilt:plus mot dans le Conne-
Mémoiredes autres recours en matière administrative, dont il trait questàI'annexe90

des Exceprimu P~dliminnirer,et qu'il n'ena pas davantage étéquestion dans les plai-
doiries deses conseils, il faut supposer qu'il s'incline devant l'argumentation figurant

à l'annexe 36 des Obreru~rionret Cacluim du G~~~~mtpmrnbtelge(vol. II, p. 467) et
que sur ce point, la mntrovcne est terminte (1).

En ce qui concerne le recours hiérarchique (qualifié de recours en appel

dans les Exceprioru Plhlimjmirer), le Gouvernement espagnol se borne à réaffirmer,
sans mèmetenter unedémonstrationque « 1'I.E.M.E. est un organe de l'administration
centrale, assimilé unedirection générale»(C.M..IV, no30, p. @5), thèsequi figuraitdéjà

à I'annexe90 des EreenrionsPréliiirinoires(A.E.P.o.730). A l'a..uide ce soutènement,
le Gouvernement espagnol prend texte de deux arguments du Gouvernement belge,
arguments d'où il déduitla reconnaissance implicite par le Gouvernement belge du lien

de subordination entre le Ministèreet I'1.E.M.E:

(863) a)Le Gouvernement belge, prétend-on de part :idverse, contesterait en ce
qui concerne 1'I.E.M.E. l'existence d'un recours hiérarchique préw par l'article 26

du Reglement de procédure administrative du Ministérede L'Industrie et du Commerce
du 14 juin 1935, au motif que « la décisionincriminée relève de fonctions déléguees
parle Ministre n.

Or, comme la délégationdoit résulter d'une décisionformelle (Contra-Mémoire
in fi= ,. 605) et qu'il n'y a pas eu de décisionformelle publiée, l'1.E.M.E. doit erre

assimiléà unedirection générale.

Ce raisonnement repose d'une part sur une véritab:.ecaricature du point de
we du Gouvernement belge, et d'autre part sur un paralogisme.

Cancatwe d'abord, parce que le Gouvernement belge n'a jamais soutenu que
l'I.E.M.E. mmme tel exerpit des pouvoirs déltguéspar le Ministre, mais que tel était

(1) Ine r'agiuait d'ailleursparde vérirablarecours,qui 8iurpueentrainerI'annu-
larionou la rCfamrion da dkisions incrimin&, mais d'actionsdiverses,notamment mntrc
da tiers (A.O.C., no 36, vol.11,p. 467). lecas pour le sous-secrétaire, président le Conseil d'administration, par délégationdu
Ministre (et il enva de mêmedes pouvoirs déléguésau directeur génCralpar le Conseil

d'Administration, hypothèse viséeh la "Cite1, page 605,IV, du Conrre-MCmoir'.).

Paralogisme ensuite, nr si 1'I.E.M.E. n'exerce pas des pouvoirs déléguéspar

le Ministre, mais tient ses fonctions de la loi, ainsi que le rappelle le Conrre-Mimoire
lui-même,il ne s'ensuit pas que I'LE.M.E. doive Ctre assimilé à une direction génerale,
mis bien à d'autres organismes autarchiques, tels ceux rappel6 en plaidoiries (P.O.,

III, p. 982), et parmi lesquels iigurenl notamment les asscrnbléesder pauvoirs poriuîires
à propos desquelles a étérendu I'îrrst du Tribunal Suprème du 14 juin 1943, cité en
plaidoiries(P.O.,III, p.606) m,air aussi de nombreux autres organismes (1).

(864) b) Est tout nussi inadmissible l'argument selon lequel le Gouvernement
belge remnnaitrair l'existence d'un lien hiCrarchique de subordination entre le hlinistre

et l'I.E.M.E. au motif qu'il soutient que le recours au Ministre eùt de toute manier=
étéinefficace en fait. Ce raisonnement rnéconnaitle mractere subsidiaire de l'argument.

(1) la rtglr.en cc qut conccrnrIc rccours hitrarchiqucpour lm organisma auunorna
tais, lusquY la laidu 26 dcmmbrc 1958 surla cnlilb tutiqua suianJrncs, qu'il av~i Iiru
de $.(riRc.d'n.ra Ic ristu1Jc I'o-uw~rmr ccdr i3.on nintnilc la icxta o. .r har~i ~'.ll-
cablcr, si ce recours Ctair prévu.
IIn'y a aucuneconiraAirnioncntwçcric normeincuntsrsble rc1'061te-trtumdu 'l'rihun~l
Suprimc, dans r~n srrti du 16 iutn 1951(Arm&, 1542,clit par IcCarrr.llhmrp, no 31
D 607 iiEn orocidurc ~dmini%irïliic.i~ ~ ~~ cc"lc uin+rrleaur Icrccour, h(r~r:hiauc c5i
ouvert contrelesdécisionsder autoritéset oreanismerrubordonn6r .iilorsque fcsfoirncI'inicr-
dl~nt pas n -
Eo cfiçt,1'1L:,\l.E. n'csrplr un <tiganirmc rubordannt, ct pour mric mime raiçon
In cxrmplci dc icmurs adminiriraitls deqronol (en mlicrc dc pemonncl)amcillir B prupus
du Po~ronir .j:iowl ..lnli<&uloio, «rt nu Conlre-.tl4mtrrin0 JI.D. 607..runcni romdt-
. .. ...
temenr h faux. Bienau contraire lorsqu'il s'agissait d'organismes autonome, Ic Gnscil des
Ministres rmNa sur de rrnritorde wm'ol @révus par la loi du 18 mars 1948) cn macière
de personnel,wulr recours existanavant la loidu27 dkrmbre 1956surla murs conrcnricux-
adminirmtifs. II a, àplusieurs reprisa, rcjetCcomme irrcmvsblc~ de recours hiélarchiqus
introduits Bpropos d'organismes autonomes, dtpendant du Minisrércde la Justice, mair pou
laquels aucun tmc nc prévoyaitIc recourshiérarchique Bce Minirrére(Dkisian du 18février
1952, publik au BoleiinOfici01du 4 mars 1952;dkirion du 13 janvier 1953,ibidem,9 février
1953 cr dkision du 23 mars 1953, ibidm, 14 juin 1953).
Pour la d6rcrminationds organismes pour lsquels, pour artc rsison, le remun hitrar-
chique ne sc concevait par, il ya lieu dc consulter I'anicldu pmfsseur Guaira hianoreIl
(Adminirtr~cidnInrricuciml y rrnnro uinrmciO~irndminirIro Rtmiuo,ade Adminirrrocidn
Pdblico, no il, pp. 45 ct sr.,et plus paniculièrcmcnr p. 61).
La docrrine, comme la iurispnidcnce, SI tout-B-fait ccminc. (Voir I'arriclc du pro-
fesseurBoqucra Oliver, Recurm contradecirimaderncicodrr inrriiwiauJ01,RR"m deAdmimir-
rrMdnRiblica, no 18, pp. 127 h 135, ctI'anicls du professeurSerrano Guirado, El rennro
conroncio,o-dminir~~~~ ivd rrquiritodeque Iorüolucidn causeesid, Rmircnde Administra-
cidn Riblico, no10, d'avril 1953, p. 150 et3s.).
(Il n'ya pas lieu des'étonner que lemurs hitrarchiquc(7- de nlande)mit trairé

dans acnainrmicleî de doctrine dont le titre fair rtftreaux recoure conrcnricur-adminir-
tratifi, puisquedans ceminr car Ic recours hiCrarchique st le pr&lablc oblige du recours
mntenticux-adminisrrarif.)
Selon certains. dcouir la loi du 26 dkcmbrc 1958 sur1s or~snirma éwiiouesauro-
noms, Laréglc srair a&ucllcment I'invçrsc de cc qu'elle était pr&cédcmmcnr : icrecours
hitrarchiquc serait dc droit, s'il npas aclu par un texte forniel.
Telle n'ar cependant pas l'opinion de Aurelio Guaira, dans sonarticle : OrgonirmDr
Autdnms y rrcurm de olzoda in Donrnmr~cidnAdminirtriltiuo,104, Madrid, aoùr 1966,
pp. 11B38,qui conclut formcllemcntque, mmmc c26witIc casavanr laloi du 26dkembrc 1958,
le recours hiCrarchiquen'ml possible - rr dk lm obligatoire comme préalabledu recours
mnrcnticux-adminiatmif - que si Ic statut ct Lwrcxra rtglemenwire dc l'entir6 autonome
Ic prtmienr uprcssémcnr (op. cir., p. 38).(865) Au vrai, ces arguments ne sont que de hors-d'ou-, I'asenti~L
trant mnstintt par une argumentation positive, ou en toul easqualifite telle (C.M.,
IV, no 30, p. 606).wlon laquelle il existe un lien de subordination entre le Ministre et
I'1.E.M.E.

Aucune des mnsidtrations que fait valoir la Partie adverse n'est démonstrative.
Qu'il existe un certai tien administratif entre I'Etat et I'I.E.M.E., c'est incontestable

et n'a jamais étécontest@;que notamment le Ministre ait mmpétence en matière de
devises (par exemple pour Cdicter une r4.glementation) ou encore qu'il air mmpCtence
pour nommer certains fonctionnaires importants, est tout aiissi incontestable et incon-
testé.Mais il resteA établirque I'I.E.M.E., entité de drok public, dotée de la person-

nalitéjuridique, et régie parla loi du 25 août 1939 et parSIS StaNts (qui niceux-ci ni
celie-iàne prboienr de recours hibrchique) &raitun orgaiiisme subordonné (au sens
où l'entendl'amerdu 16 juin1951de la Cour Suprême,até par le Gouvernement eswgnol

(C.M., no 31, p. W7)) et non un organisme autarchique (1).

(866) Mais pour employer une formule qu'affectionne le Gouvernement espagnol,
le theno denXedi n'est pas U.

II y a lieu dc déterminer si Ic recours hiérarchiqAesupposer même qu'ilexistit
théoriquement,devait apparaitre Aun plaideur normal mmme vraisemblablementadéquat
et efficace.

Or, on peut relever, pour expliquer l'attitude dc la lkrcelona Traction :

Io) que cerecours n'@taitnullement prévu par les raxter:applicables indiqués par le
Gouvernement espagnol lui-même mmme régissant I:imatitre (A.C.M., no 1,
vol. IX, pp. 387 etss.).

2') que le remurs contentieux administratif dont, dans Ii these du Gouvernemenr
espagnol, le remun hietarchique est un préliminaire obligatoire, a 614 suspendu
oar la Loidu 27 aoUt 1938 et n'a étérétablioue Dar la loi du 18 mars1944(C.M.,
. . . .
no 31, p. M6), sait moins de deux ansavant les décision:;de 1'I.E.M.E. incriminées

3') que la premiere décisionde justice dans laquelle Ic recilurs d'appel a &téadmis et

que la partie adverse soir en mesure de citer date du 10juin 1948 (C.M., no 31,
p. 607), c'est-A-dire pres d'un an aprb les décisions incriminées,et M concerne
d'ailleurrpar 1'I.E.M.E. ou des organismesnumumes, mir des orgona directsurr

d'odmtm'srrarion.

On peur en conclure qu'un plaideur normal ne pouvait estimer devoir prendre
un recours qui n'étaitpr6w par aucun texte et qui n'aurait trouvé SUN" appui dans

la jurispmdencr.

(1)Quant au point de savoir si I'1.E.M.E. trait un organisme auconorne,le Gou-
vernement belge, pour ne pm alourdir l'exposéconsacm b ceuc question unenote spéciale
(A.R.,na119)dans laquelleildtmontrcra surla basede la Itgirlationcnirtante,tà I'époquc
desfaits quedans la suirc,de la darinet de 1siurir~mdsncc,cquc1'I.E.M.E.Ctaituneorga-
ninmcau~onomc pour lcqucln'ttaicnt parprnus dc &ours hititichiqua el qu'haidc mémc
irmcciablc,lurqu'olaloi du 27dkcmbrc 19'6,applicablea p3n.idu 27 luin1957,~n rccoun
conccnltcux-sh.nis!ra!if On peut ajouter que la BarceIona Traction (ou les sbcihb fiales interessées)

devaient nomialement considérer qu'aucun recours ne leur &raitouvert, 1'I.E.M.E. (ou
le Ministre) n'ayant point dans leurs decisions, indique quels etaient les recours passibles,
ce en contradiction avec l'articl2, II, de la loi de base de procédure adminisrrative

du 19 octobre 1889, et avec I'anicle 19 du Règiement du 14 juin 1935,que le Gouver-
nement espagnol prétend applicables au litige (1).

Emin, cornait peut-an imaginer qu'un plaideur nomial eùt considérécomme
vraisemblablement adequat et efficaceun recours au Ministre contre une décisionprise

par le Conseil d'administration de I'1.E.M.E. siegeant saus la présidence du Minisrre
ou de son délegué ;alors qu'en autre le Ministre avait lui-même participe directement
aux negociarions et signifiépar écritau intéresséssa décisionpmonneiie négative, à

laquelie il avait préalablement donné une publicité tapageuse par un discours tout
empxeint de malveiliance, s'il est pemnis d'employer cet euphbisme !

(1) Cerreomissionest haurcmenrsignificativ:
- clle demontre d'une pM que I'1,E.M.E.consideraircllrmèrne qu'aucun remun hierar-
chique n'&taitconcevable;
- dle rend inoperunt le grief dirige contre la hrcelona Tramioair certeexigenceest unc
condition sinepua wn oour qu'on puisse opposer à l'administre sa carenc e recourir.(867) Aprks le recours hihardiigue reste Btraiter le iecours ratmrim-ndminis
t7ozg.

FideleB la méthode qu'ila suivie jusqu'ici dans sa réfutation de l'argumentation
du Gouvernement es.a-ol, le Gouvernement belge se rtfèrera au Obsmoriom et
CmIUn,nr et aux plaidoiries de ses mnseils.

On n'examinera donc que les arguments additionnels ou ceux qui,precCdemment
esquisses, ont été développédsans leCarre-MPmmmre .ous réservede polémiquessur
des points mineurs, et qui ne phentent qu'un intérêthisti~rique (mmme la question

de savoir si le Gouvernement belge a tenté, ce qu'il conteste, d'étendre le griefde déni
de justice aux refus de devises de 1940 A 1945), l'argumentation du Gouvernement
espagnol se réduitAdeux points :

a) La Barcelona Traction (ou les sociétk intéressées)pouvait soumettrA la juridiction
compétente la auesrian de savoir si le refus .~ilwsA la troisième version du plan
d'arrangement (qui ne mmponait plus le transfert hors d'Espagne de devises étm-

gkres), l'avait étémmpetemment.

b) La Barcelona Traction (au les sociétk intéras&) pouvait introduire un recours,
mêmesi 1'I.E.M.E. avait agi dans Le odrc de ssmml>etenrr diiétionnaire, en
invoquant le détournement de puvoir ou tous autres nioyens venant suppléer ou

relayer le moyen classique de détournement, tels « les techniques de contrôle des
faits déterminants, les concepts juridiques indéterminés<etle recours aux principes
généraudx u droit, en faisant ressortir ceux qui mndamnmt les décisionsmntraires

au bon sens, l'injustice manifeste, la mauvaise foiD (,C.M.,IV, p. 611, note I in
$ne).

L'arrkt du 2 octobre 1931(Aranzadi, no 3520),citépar le Gouvernement espagnol
(C.M. n,o 33, p. 611), et dont il isole un passage, n'a nuilemm la portée généqu'il
lui amibue, en ce qui concernel'admission du dttournement de pouvoir, mème avant

la loi du 27 décembre 1956 sur Ic recours mntentieux-administratif.

Danscet arrêt, quicensurai une infraction manifest€.de l'art. 10 de la Constg
tution de 1876,le Tribunal Suprêmea déniéB!'Administration un pouvoir que celle-ci

s'étaitmgé en venu d'un Décret de 1926 (datant donc de la dictanue de Primo de
Rivera) et que la Cour a dtdarC inconstitutionUen'étaitdonc pas questian.de lacensure
du détournement de pouvoir, maisde l'annulation pour ~~~NuN~~oIUX&~~ d'un tme..
régiemenraire, ce qui est tout auve diose.

(868) a)En ce qui concerne l'argument selon lequel la Barcelona Traction (au les

socih6.sintkssks) aurait pu soumettre Q la juridiction qualifiéela question de savoir
si 1'I.E.M.E. avait compétencepour statuer sur les demandes d'autorisation, tout le sout&nement du Gouvernement espagnol porte à faux, car ni la Barcelona Traction,

ni l'Ebro, ni le Gouvernement belae-n'ont iamais prétendu Que l'I.E.M.E. n'avait oas
compétence pour prendre décision, mkme à l'égardde la troisieme version du plan
d'arrangement.

LeGouvernement espagnol (C.M., IV, nQ32,p. 609,4*alinéa)accoledeux membres
de phrases extraits des paragraphes 56 et 57 du Mdmoiroen vue de faire croire que,

dans l'esprit des dirigeants de la Barcelona Traction, cette troisième modalité de finan-
cement du plan d'arrangemetit ne nécessitaitaucune autorisation de l'I.E.M.E. C'est
tout à fait inexact. Le Mémoire (1, no56, p. 31) expliquait, est vrai, que cette modalité
de financement iiparaissait ne plus pouvoir se heurter à aucune opposition quelconque

de la part de l'Institut du change puisqu'elle ne demandait plus à L'Espagneaucune
devise i,.

Mais I'exécutiondu plan exigeait le remboursement en Espagne des obligations
en pesetas de la Barcelona Traction au moyen des fonds que 1'Ebrapossédait.Or, cette
opération nécessitait une autorisation de 1'I.E.M.E.

Le Gouvernement espagnol prétend démontrer sa thèse en se référant à la lettre
que MM. Ventosa et Garnica adressaient au Ministre le 21 octobre 1946,aprb l'entrevue

qu'ils avaient eue avec lui pour lui exposer cette troisième modalité de financement.
Pour tenter d'établir son Doint de vue, le Gouvernement es~aa.o- extrait de cette lettre
le passage suivant : cique l'opérationprojetée dans sa forme actuelle ...n'affecte en rien

I'Etat espagnol ni I'lnstituto Espafiolde Moneda Ertranjera »(C.M., no32, p. 610).

Effectivement,selon cette modalité, l'opérationn'affectait en rien I'Etat espagnol
ni l'I.E.M.E., maisMM. Ventasa et Garnica savaient parfaitement que pour exécuter

le plan, 1'I.E.M.E. devait autoriser le remboursement en Es~agne. .s obligations en
pesetas de la Barcelona Traction, et c'est precisémenten vue d'obtenir cette autorisation
au'ils avaient effectuéleur démarche auorès du Ministre. II suffit de se référerà la

lenre que M. Ventosa écrivaitle 26 octobre 1946 au Ministre (A.C.M., ne 5, doc. 23,
vol. VI, p. 315) pour s'en convaincre.

En tout état de cause, en ce qui concerne la troisième version du plan
(869)
d'arrangement, ni la Barcelona Tracrion ni les sociétésintéressées,ni le Gouvernement
belge (ce qui est d'ailleurs sans grande pertinence, puisque les premieres interventions
du Gouvernement belge se situent longtemps aprb les refus d!autorisation), n'ont

jamais soutenu que 1'I.E.M.E. n'était FQS compétent pour statuer sur les autorisations
sollicitées,mais qu'il n'y avait aucune raisonpour qu'il les refusât, ce qui est tout autre
chose!

En ce qui concerne la Barcelona Tracrion, sa corres~ndance avec 1'I.E.M.E.
et avec le Ministre (notamment la lenre du 7 décembre 1946, reproduite au volume VI
des annexes au Conrre-MPmoire, D. 334),.montre à suffisance au'elle n'a pas un seul

instanr estime que 1'I.E.M.E. n'érzirpas compétent pour autoriser 1'Ebro à Luipayer
belle, en Espagne, en pesetas et en contrepartie d'un montant correspondant de coupons
d'intérétsamieréssur les Grneml Mortgage Bonds dont elle était propziéraire, une

somme de 64.WO.MX d)e pesetas. La méme observation vaut pur I'Ebrn, dont la lettre du 28 septembre 1946 B

l'I.E.M .A...M., no5, doc. 14,vol. VI, p. 302)ert particulièrementdémonstraliveà cet
tgard.

Enhn, en ce qui mncernt le Gouvernement belge, la seule lccture des para-
graphes 56, 57 et 58 du Mknoircet de la SectionVI11 du Chapitre II de la 2' Partie
de la présentePplipuefait apparaitre qu'il reproche au Gouvernement espagnol l'attitude

discriminatoire etinjustifde de ses organes, mais non que ceux-ci n'aient point agi
mmpetemment.

(870) On ajoutera en dernier lieu que le Gouvernenient espagnol lui-mème n'a
jamais mnsideré que la mmpttence de I'1.E.M.E. en ce qui concerne les modalites
de financement du plan d'arrangement, quelle que fùt la Iomule envisagée,pùt faire

problème. Toute la dtmonrtmtion présentee par le Gouvernemenr espagnol, en ce
qui concerne «Ic caractéreltgitime dcs décisionspnses par les autoritésadministrarives
espagnoles» (C.M., IV, pp. 466 B472) porte égalementsur le plan d'arrangement (sans

distinction entre les diverses versions), et le Gouvernenient espagnol, en incluant
parmi Lesoptmtions Bpropos desquelles ilargumente ledit plan d'arrangement, procl:me

a Or, oi vcmi da dispositions interna en vigueur, non pas sculcmcnien
Espgnc mais danr la majorirt dapays-, de telles opérari$ont soumisa B une
autorirarionprhlable. C'at pourquune tellesutorisationa ttt dcmaaux ouroritts
espagnoles» (CM., no7,p. 466).

Dès lors on cnvient B se demander jusqu'où le Gouvernement espagnol veut
aller dans une interpretation purement formaliste de la regle de l'épuisement desvoies
de recours internes, car il n'hesitB soutenir que l'onpeut reprocherP un plaideur

noml de ne pas avoir intente tous les recours imaginables, jusques et y compris ceux
que lui-méme considere comme inadtquats (puisque dewmt erre diriges contre des
acres qu'il décritmmme accomplis par I'autorit6 compétente).

Pareille conception netrouve appui ni dans la doctrine ni dans la jurisprudence
et certes pas dansI'arrtt de la Cour permanente de Justice internationale dans l'affaire
Paneoezyr-Solduriskir,itt par Ic Gouvernement espagnoet dans.laquelle 1'Etatdefen-
dnir soutenait que I'interpr6tation donnée par I'Etst demandeur d'unedisposition

ltgaie etaicarcrrublect aurait dù erre soumise aux jurid.ctions de 1'Erat defendeur.

(871) b) Aprèsavoir soutcnu que la BarceIona Tractim (ou Icssocihts annexes)
aurait pu soumettreB la juridiction administrative la quesl:ion de savoir si 1'I.E.M.E.
ou le Ministre avait ad danr les limites de leur mmp6tena, le Gouvernement es~agnol
- . .
pretend démontrer (C.M., pp. 610 B 612) que la Rarcelora Traction (ou Ics sa'ietés
inttressees) disposait en tout ttat de cause d'un recours au fond, et il indique (C.M.,
p. 611, note 1) sur qucls moyens les interesses auraient pu fonder un recours.

Ceme théses'appuie sur deux arguments :

1) Mémesi l'on se trouve dans un casde mmpétence discretionnaire il peut y avoir
sous aisains aspects mmpttence liéeet dèi lors le remun at possible.

2) Mémcen casde compétence discretionnaire, un cerrai mntràlc des juridiqions
estpassible, par exemple si le recours est fonde sur le dCrourncmcnt de pouvoirs

ou sur d'autres moyens de a rypc 1) Le Gouvcrnemenr belge maintient que dans le cadre des tenes que le Gou-
vernement espagnol indique lui-mémemmme pertinents, (c'est-&-direla loi du 22 juin

1894, remise en vigueur par la loi du 18 mars 1944, et qui demeura en vigueur iusqu'&
la loi du 27 decembre 1956, applicable & panir du 27 juin 1957)la competence exercée
par I'LE.M.E., lorsqu'il refusait les autorisations sollicitées ewe de permettre la
réalisation du plan d'arrangement etait discretionnaire puisqu'elle n'étaitpoint réglée,

en ce sens que dans l'exercice de cette compétence1'I.E.M.E. ne devait pas «soumettre
(aomodorl ses actes aux disriositians d'une loi, d'u- rèalcmentou d'une autre disriasirion
administrative » (article 2, second alinéade la loi du 22 juin 1894)

Or, le Gouvernement espagnol serait bien en peine d'indiquer quel texe (loi,
rè-lemenr ou diioositian administrative suelcons. . venait limiter en .uoi .ue ce fût
les pouvoirs de 1'I.E.M.E. destatuer comme il l'entendait sur les demandes d'autorisation

Blui présentks.

Cela nesignifie pas que toute$ les décisionsdu Ministre ou de I'1.E.M.E. en
matière de devises relèventde leur compétencediscr.4tionnaire. II faut dans chaque cas

examiner s'il n'ya pas de limitation de cette compétence par un texte, le Ministre
devant, par exemple, respecter les reglements et circulaires qu'il arrète. A cet égard,les
arrèts cites par la panie adverse et particulièrement I'arrètdu 24 octobre 1957 (C.M.,

no 33, p. 610) (arrèt d'ailleurs de loin postérieuaux faits de la cause et rendu sous
l'empire d'une loi inapplicable en 1946), ne fait que rappeler le principe bien mnnu
de droit administratif :«firrre legem qunm ipse frisri», auquel se refère la nation
d'auto-limitation dont question dans I'arrètdu 24 octobre 1957. Mais, en l'occurrence,

il n'ya pas eu de limitation ni d'auto-limitation de cornpetence ct c'est Cvidemmenr
fondamental.

II semir dès lors win d'examiner plus avant s'il n'y avait pas, pour Icsdecisions

considerées,mmpetencc regléeen ce qui concerne la fomc au la proddure & suivre,
et compétence discretionnaire en ce qui mnccrne le fond (I), puisqu'aussi bien il n'est
par soutenu de part adverse que la Barcelona Traction (ou les societes inrtrersees) aurait

pu se plaindre d'une quelc<inqueviolation des formes ou d'une quelconque meconnais-
sance de la procedure,& propos des decisians incriminéesde 1'I.E.M.E.

2) Mais, soutient en autre le Gouvernement espagnol, si la Barcelona Traction

(ou les sociCtésannexer) a fait l'objet d'untraitement discriminatoire et arbitraire, les
intéressés auraienten tour etat de cause pu agir en nullitt en se fondant sur le détour-
nement de pouvoir au sur les autres moyens indiqués parIc Gouvernement espagnol.
Pour sa pan, le Gouvernement belge maintient que, dans le cadre de lalai du 22 juin 1894,

aucun recours fonde sur de pareils moyens n'eût 6tCrecevable.

A supposer que parcil recours fut théoriquement mncevable dans le cadre de la
lai (et sous rbcrve du point de savoir s'ilpouvait apparaiPun plaideur normal comme

vraisemblablement sdequat et efficace, question qui sen examinéeci-dessous), encore

(1) Pour une applicationintéressanrequanrB cene distinnion voir I'arrètdu 19mars
1964de la Cour de Justice des CommunautésEuropecnncsencause Rap~ni c/Comrnüsimde
Io C.E.E. (RerunlX, p.247). 11s'agissait,en l'esp&ced,c I'spplicarionde l'article45 du Srarur
da fonctionnairesdes Communautés Européennes(Journal Officd ieclr Communautés,14juin
1962, p. 1398162)C. exxrc prtieit quclliuroriréinvatic du pouvoir de nominationprocède
aux promotionsau grand choir - et qu'elleadoncmmpticncc discretionnaire - mais après
rcrpm prédablcdc ccnaincr fornialit&, cr, suce poinr,ily scomptrcnce liéeiuauiaiunoi?p np aseq rns sinoxl un ~aiuaiu! q înbod?'I iasuos iuaurasna!qs nd

i!elne.u ~euuau~nap!eld urt<siuaui)r?sas ap ariuasqe.1ua auiyno'ame~auâ!,lsuep (Z

'si!~jsap anbod),le aqui ap ssd IF? ua,u
T! 'mo3 q iuuap algday al)!uIald el ap np mauiaui ne aqisn! 2p !u)p ap

jauB un ialnuuoj ap alii:>uuad nd iuo sl!p ia 'iuauia~nau?iln.nb aiqmnl >u!ald
ua snredde iuos au <raiiui>qp $1ap a~iiauuad nd iua!emnB!nb siuaql) sa?

.i~!onnodap snqn un iuqeqisum ia saIleri!qre iw~i?
uo!ies!iome,p sapueuiap snal ~soddo snjal sa1 anb raiiuoqp lnod annad ap

sluaw?l).p sd iua!wxls!p :auwssal?iu! ~iinos sa1 iauo~w~ suola~lea q 'gp61 ua (1

: anb asred anno ua spm 'J!i~i~imnpe~rn~!iuaiUm

sinmal al ~nod npuolnu i?lvtnur lualun !nb 12 anb!qxw?!q unmal al auiaum !nb
as UJ qnbpq suos!w sa1rnod luausaInasuou 'asmg> ia ienb?pe iuma~qqqws~n
awmm ~euuoumap!qd un aii!eIedde i!chnod au j!iwis!rmrrpe-xiayaium smnsa~21

'a~qena~ai~uamanbuoaqi 111p ~.nb aqw lasoddns eia 'aînm ap lei? inoua (2~8)

'auas a2 ap

i!o~pun na I!Bsalla'nb uc,!ieni!saui3w ol suep iuennali as anbum!nb anb a~puaqrd
aseiuarep iuaFnnod au sa113ia sa)i!~!llossuo!ics!loins sa1J!uaiqo q'an!iwis!unrrpeuo!i!s
-ods:panne aun no iuaural$d un '!Oaun lad Jnahej .inaua iuauiaJnaujiue qqei? fio.it

-qu!urpo~!o~pap iua!eAe,usa?ssa)iu! s)i?pas sa1!uuo!uw~ euolaJlea el !u<JO

I#r~mUID!lgunpam0~ 01Q inil lu0
'iuauoddw as q!allanbel yal)!ieui el ~pno 'iuap?3olSV iuop sana sap ameu q ied
!nb suo!isanb sa1 (.I: ~!iuis!u!uipe xna!iuaiuw np meunqui sap aJuayduim el

ap inpxa !nb 101q ap p al.i!ue,l +S!A suog!pum sa1suep red a~no~ias au uo,nb (p

:(!O[el apc "UF '2 'ile) iraI!
a11mbqmop s,la~an6uqionqr aqu 01mup 1uaaM.u as .& sauuos~adsapP z!m~aA
alno 'iuawallanpt~p? norp a? !!ouuozar ,mza>u!a*luadigpua~j~dl!'nb uo!~,sods!p01

adsol iun+n6ar np mano/ ua!lqv~$rrorpun oK 1!.n6 ripuslus mu/l:,n6 nual ajdum
'(.ml 01ap'og'1 .ZAO)8.1~11qunup~ u+l,sodsp aun no1uaural8?~un ',wan rad
nuo+dsr sapmnt>/ua iuauraulqlpluo![go19/!lvss,u<tualpJ3orD3ap l!o~punaql ~!.d (g

!(OZ'1

saalây sa~uai)dmo= sas ap aqxaxa,l sucp uo!iens!unrrpe,[ ap aueui? aue.1 anb (z

r(!ol el ap ',1 '1 'UR)aBeunuopun asnm IF jgwimmupe ave,! anb (1

:iuos mb la anbod).l 8

sa)sodq ?i!l!qenasal ap saleiuampuoj suo!i!pum Sapaw?!s!oli el lanbueui e ]pua.%anb
a~~da~3dsa.lap sm al su? alqeAaJarr! )i) p-]?a pwismmrpe-ma!iualum unmai a[ de pouvoir (au sur base des moyensanalogues indiques parle Gouvernement espagnol),

alors qu'il s'agit précisément de reniurs où la preuve est quasi impossible, ce qui
explique d'ailleurs sondeclin (1).

(1) En ce quiconcern a jurisprudence administrative françaiseAuby et Drago (Troica'
de ConlonrieuxAdm'nirrrurif, t. III, p. 87.no 1198, note 3), signalent:
<D'aprb les arretr publiés au Recueil Lebon, on compte, entre 1950 er 1960,
en moyenne dm annulations annuelles pour detournement de pouvoir r.
Sur le déclin du détournement depouvoir, voir Fournier etBraibant, in AcrunlitiJuri-
dique, édition Droit Adminisrratif, 1957, 1, 89.
Dans la jurisprudence administrative belge, sur 12.3W arrér rendus par le Conseil
d'Etar (au 25 avril 1967),le moyen tirédu détournementde pouvoir n'a &ré accueilli que cinq
fais (Arrêtsno 985, 1632, 2574, 3748, 8712). Ils concernenr tous der nominations illegales

de secrétairesmmmunaux par Ics Conseils communaux.
En ce qui concern leiurkpiudence adminisirativeespagnole, d'apres lesinformations
dont dispose le Gouvernement belge, le Tribunal Suprémen'aadmis pareil recours contre
1'Etat que dans un nombre infime dc ras. CHAPITRE II

L'EXCEPTION TIREE DU PRETENDU DEFAUT DE QUALITE
DU GOUVERNEMENT BELGE POLIR AGIR

SECTIONI

LA QUALIT6 DU GOUVERNEMENT BELGE POUR AGIR

Sous-section I

Le fondement du droit de ln Belgi<pr

Io Lo vkirabb demande beige

La premiere tacheA laquelleseconsacrera leGouvernement belge, en abordant
(873)
la question dujus srandsiera de ra.~eler, une nouvellefois, en quels termes le probléme
se pose. Force est de constater, en effcr, que le Gouvernement espagnol persiste dans
I'attitude qu'il avait choisi d'adooler vendant toute la vreniière phase de la ~rocédure.
. .
et qui l'a mnduit A pmclamer, nu mépris del'évidence,que la demande belge n'est pas
ce qu'elle es: une action en protection des actionnaires belges de la Barcelona Traction,
mais que la Belgique pr&tmdrait, en réalité,exercer sa protection au profit de cette

société canadienneelle-mème. Le Gouvernement espagno: attache tant d'imponance
à cene affirmarion qu'il y mnsacre une section (la première1sur les tmk que compone
le chapitre VI du Conrre-MPmoire (1).

L'argumentation invoquCe à I'appui d'une aiiirmatioii aussi con1r;iircaux rermes
de la demande belge est simple (2) : leactionnaires de la Bircelona Traction n'auraient
aucun grief à faire valoir, parce qu'ils n'auraient subi aucun préjudice susceptible de

fonder uneaction en rCparation; au surplus, la réparationdenmndéepar le Gouvernement
belge concernerait le prejudice subi par la société et noncdui qu'auraient souffert les
actionnaires, parce que, en ordre principal, c'est la resdrurioin inregrumqui est demandee.

(1)On ierrldans Id ILC~I<~II du pr&cncchlpxrc que Ic Gouserncmen <JPA~~O~r
con<icrcc'g~lmicntpl4Jc lamottaidc Ii2,rccriondu rncrncchdpitreVI 3tcnier Jcdem~ntrcr
q.e..,iII dmmdc bc-ar netcnJ .ar a ."roreerrlaRnrccloii.'maton. clledmraii tireune
anion en proimion, non da sctionnaircr klgs dc axe saiér4 mais bien dcr $ Cpargnanis
belges .individuels,intercrrb directemenou indirmmienr dails Iccapital dc la Sidro et de
la Sofina. C'alCgalcmenr en anridirarion de cenc scmnde tmtativc (dont on rnonircro,le
moment venu. le caracttm anificiclout le Gouvcrncrnenrklee sedoit de ré~abliren sa
vCnrables tt&e la qustionposk i'l%Cour.

(2)Conrre-Mémoire. IV,pp. 642A 652. A propos de cc dernier point, on se bornera A rappeler que les modalitésde la
réparation demandée neconcernent pas le fondement du droit Artparation lui-mème.
Leur seul objet est de permettre d'effacer aussi compl&tementque possible les mnsé-

quences d'un acte dommageable. La remise des choses en l'état, c'est-à-direla rertirurio
in inregnun, constitue, dans tous les cas où elle est possible, le moyen Ic plus parfait.
C'est la raison pour laquelle le Gouvernement belge sc devait de demander que les
actionnairesbelgcs fussent replacésdans la situation où ils se trouvaient avant la déclara-
-
rion de faillite de la Bnrcelona Traction. Le fait que le rétablissement du quorante
nuisse nitrainer aussi des awnr-ees de faau ~rofit de tier-ce oui est nécessairement
k cass'il y a remise en l'étades droits d'actionnaires majoritaire- est absolument

irrele-t et la Belgique n'avait ps à s'en préoccuper. Si la rerrirurio in inte- est
impossible, il y a lieAréparationpar équivalence.II est clair qu'encecasle préjudice
subi par lesseules penannes dont I'Erat assure la protection- c'est-à-dire sesressor-
tissants- mnstitue la mesure de l'indemnitéh attribuer. C'est pourquoi le Gouverne-

ment belge, qualifiant exactement sa demande, se borne à réclamer une indmité
calculéesur la base de In valeur nette du patrimoine dc la Barcelonn Traction, mmpte
tenu de la pan du capital-actions dcene Société détenuepar des ressanissants belges.
Sa position en ce qui concerne la réparation, est d'ailleurs clairement exposéedans la

quatrième panie de la présente Riplique et ne laisse placà aucune ambiguïté.

(874) Quant au point de savoir si les anionnaires belges n'ont subi aucun
préjudice susceptible demettre en cause la responsabilitéde I'Etat espagnol sur le plan

international, c'estoute la question qui fait l'objet de la présente instancLe Gou-
vernement espagnol csr sans aucun doute libre d'affirmer qu'un dommage de cette
naturc n'a pas étécauséaux *clionnaires belges de la Barcelons Tmction et de tenter

d'en apponcr la dificile démonstration. Mais il n'a cenainement pas le droit de remurir
à la singulièreméthodegracc à laquelle il espèreécarterla demande belge, et qui consisre
à tenir pour établies scs propres conclusions -àsavoir que les amiannaires de la Bar-
celona Traction n'ont droità aucune réparation -, àen déduireque le Gouvernement

belge ne peut dès lors pas intervenien leur faveur, et qu'il agit donc, nécessairement,
pour le compte de la sociétéelle-rnéme. méthodesingulitre, d'abord parce qu'elle
repose sur une pétition de principe, mais aussi parce qu'elle tend B écarter,d'entrée

de jeu, ce qui fait I'objetmême dela question dont la Cour est saisie. Le Gouvernement
espagnol est d'autanr plus mal venu à chercher ainsi à interdire à la Cour d'exercer
sa fonnion dans la présente affaire, que celle-ci s'est déjà prononcée sur ce point et
a fait justice de cette tentative.

Dans son nrrèt du 24 juillet 1964, la Cour a estimé,en effet, que «l'essentiel
du véritable problernc à trancher en I'espece » mnsisre A sc «demander si le droit

internationalremniiaitaux actionnaires d'une société,en cas dc préjudicecauséh cerre
société parun gouvernement étranger,un droit ou un intéretdistincts et indépendants
et, s'il en est ainsi, dans quelle mesure et dans quelles circonstances Ȉ examiner
«side telles circonstances, à supposer qu'elles puissent exister, sont réunies dans

l'affairectuelle » (1).

La Cour ne pouvait pas inviteravec plus de netteté les panies h se tournevers
le «véritable problème h tmncher en l'rspèce», celui des droits des actionnaires belges

(1) Rcc.pp. 45ct 44pour la protection desquels la Belgique a engagé laprésente instance. II ne sera donc
pas necessaire de discuter davantage l'argumentation espagriole, qui occupe bien inuti-
lement quntorrcpnges du Conrre-Mdinoire (IV, pp. 639 652) pour démontrerqu'on ne
devrait pas le faire.

(875) Pour la mkne raison, le Gouvernement belge ne croit pas devoir mmmenter

autrement les effons que la Partie adverse déploieenvue de tenter de convaincre qu'eue
ne saurait aborder la question de la protection des actioiinaires belges «qu'à mn-
dition de cumuler hypothèse sur hypothèse >) (sicC,onrr<,-MPmoirep,. 712), efforts
qui exigent encore de longs d6veloppements.

En revanche, le Gouvernement belge se doit de protester mntre la présentation
donnée A sa propre thèse dans le Conrrt-MdmoireC.ene pr&entation tend A accréditer

l'idéeque la Belgique, incenaine de son droit, aurait mnstamment varie dans ses posi-
tions, dont elle aurait donné toute une série d'«éditions a successives. Eue conduit
surtout a donner une vuemmplètmmt fausste d'une prétendue «demière édition

de la thèse belge >,adroitement formuléede fapn à en petmmrc la rtfuration (1).

Ln tentative du Gouvernement espagnol est col;sidérablement facilitée par
(876)
la longueur et le volume de la procédure dans la présente affaire, longueur et volume
auxquels le Gouvernement espagnol a tout spécialement inntribué, ainsi que par la
mmplication qu'il a lui-mème introduite dans l'examen dr questions juridiques assez

simples en elles-memes. 11 est aisé, dans ces cirmnstancs, de rapprocher diverses
déclarations, souvent séparées par plusieurs années, intervenant dans des mntexru
différents, concernant tant61 un aspect, tant61 un autre d,-.l'argumentation belge, et
de les presentcr mmme autant de variations dans cene argumentation, alors qu'eues

enmnstinient des éléments complémentaires.

Au surp.us,~on ne saurait s'&tonner,et encore moins :i'indigner, que les échanges
d'arguments quiont eu lieu depuis prèsde cinq ansaient pernusaux deux parties d'appro-
fondir et d'affiner leurs thèses. de lesnimrer avec DIUSdi: nenete, voire, sur certains
points, de tmir compte de ce qui pouvait paraitre valabd dans Lespositions de la Panie

adverse. L'objet de cette mise au point progressive doit erre,en effet, de faciliter la
tâche de la Cour et non de la rendre inextricable.

Le Gouvernement belge ne voit pas i'intérètd'efforts critiques de ce genre. II lui
serait facile de montrer, lui aussi, les nombreuses variatioiis, voire les contradictions,
des thèses espagnoles.Dans les cas les plus frappants et les rnoins excusables, il se devm

mêmede les relever en passant, mais il n'est pas disposé,Foursa part, b donner à cet
argument plus d'importance qu'il n'en merite.

(877) Pour aurant, le Gouvernement belge ne peut accepter de se laisser attribuer
des thèsesqu'il ne soutient pas. En particulier, il n'a jamais avancé,mmme on le lui
fait dire, que larègle générale serait ... que dans (le) cas de dommage aiusé Aune REPLIQUE 637

smiété,la qualité pour exercer la protenion diplomatique reviendrait toujours a 1'Etat
national des associésou des personnes intéresséesdans la société >>(1).

De mème, si le Gouvernement espagnol tenait Bprésenterune pseudo . dernière
édition de la thèse belge», il aurait pu se donner la peine de lireavec plus d'nttention

le dernier e~paséprésentésur ce point au nom de LaBelgique, de fapn à ne pas lc
déformer jusqu'i lui faire dire le contraire de ce qu'il contient. II aurait pu constater
que la Belgiquen'y soulient en aucune façon «l'existence de rien de mains qu'une « règle

générale» prevoyant l'intervention de 1'Erat national des actionnaires au titre de la
proteaion de ces derniers, dans toute hyporhtse où la société à laquelle ils participent,
du moins dans une proportion importante, aurait étévictime d'an- internationalement

illicites (2).

Répondant au nom du Gouvernement belge B la question poséepar Sir Gernld
Fitzmaurice, le regretté professeur Sauser-Hall s'est exprimé avec une netteté parfaire,

qui ne laissait place aucune Cquivoque.On ne saurait mieux faire que de citer ses
propres paroles :

<A ce sujet,a exposé I'éniinentjurisconsultele Gouvernement beige
port du Principe fondamenrvl que rour Eroi. en Fertu di' droit der genr. a le
droit de protéger celu de ses rsrsortioonrs li~h donr kurr biens. droirsCI
inrCrPfspr un ocre intern~tionolemenrillicid'un Etat érronger,sansqu'aucune
discriminationne puisse être opérée enire ses rersarüssants suivant la nature
de ces biens, droiu au interéIr.dèsI'insioùtleur nationalitécrt établie.
Au nombre de ces biens. droits et iniérèupeuvent figurer ceux gui
s'attachentà la qualité d'actionnaired'unesociétéétrangère.
En r,,nrPqi.enrp1sG,>ii,rrrirr,iphel~rnr vorr pu? rr yu, pi>c<rrur!i

enleitr Irdriird'arr6<nirla pr.,,rc,<ode srr rerri>rriwmrrquisiim Iirh donr
les brenr.droit? rr in,ir>.i uii.8LuurrPJzr !<in1su'urriiinnoirrd'isn$cir,iy
Pirangère qui a étévictime d'unacte internationalement illicite,

.Le Gouvernemeotbelge soutient donc que le droit des gensreconnaît
P un Eiat ledroit de protégerws rcsrartirrants actionnairesqu'il ne 1'08iIp$

là d'une rrgle particulièredJrogpanour principes généroroumr.oiou conlroire
d'une opplicoiion des principeginérau~ à un cos particulie. (3).

Cene déclarationne laisse aucun doute sur la distance qui séparela position
(878)
de la Belgique de celle que lui prèle le Gouvernement espagnol pour les besoins de
la ause. Le Gouvernement belge n'invoque aucune règle », généraleou particulière,

autorisant, de fapn specifique, la protection des actionnaires, comme on tient, et pour
ciuse, le lui faire dire. II se borne d faiappel aux principes gdnérauxen maliPre de
prorecrion diplomoliqueet à demander qu'ilen soir fair application danle car d'espEEe.

Ceci apparaitavec plus de clarteencore, si cela est possible, dans les déclarations
complémentaires du professeur Sauser-Hall, prenant en considération les diverses

hypoditses envisagees dans la question poséeau Gouvernement belge :

(., -ontre-MémoireI.V..no 93... 713.
(2) Ibid., n94, p. 713.
(3)ProcCdureorale,vol. II, pp. 969 e970. Les italiques ne figurents dans le tute r Deuxièmement, le Gouvcrncmenr belge estime en deuniènic lieu qu'h
supposer - pure hypothèse de notre part - que les con~&quencer déduites
ci-avant des principesgénéraux n'aient pas trouvéjusqu'ici de conErnation far-

mclle dans la dactiine, danr Iî jurisprudence, danr la pratique der gouverne-
menu. dans les traités, i'eranien du droit international conduit au minimum i
la conclusion décrite par sir Gcrald Fiumaurice <:omme négative et qu'il a
liklléc comme suit :
NEgativement, - aucune règle dedroil iiiriirnaiional n'interdit au gou-
vernement de protégerles intérétade rer rcssartissanls actionnaired'une société
éÿangère;l'Ela1demandeur est donc fond6 à le fairer (1).

Ici enmre, les explications données au nom du Gouvrrnemcnt belge se suffisent
à elles-mhes et n'exigent aucuncommentaire. Ce Gauveinemenr fait référence, de

fapn exclusive, aux seuls principes générauxgouvernant 12 matière de la protenion
diplomatique, donr il demande qu'il soir fair application dans Ii:cas d'espèce. IIn'invoque
aucune «règle générale», qui autoriserait de facon spécifiqui la protection des action-

naires, mais estime qu'il n'enexiste pas non plus qui emliècherait l'application des
principes géneraux dans cette hypothèse (2).

Le Gouvernement belge exprime l'espoir que cette mire au point suffira à décou-
rager la Partie adverse de se livrer à de nouvelles exégèse!:,déformant une position

hablie sans ambiguïté et donr la logique est telle que, tout en s'endéfendant, le Gouver-
nement esoa.nol a bel et bien étéobliae -e la orendre lui au;si comme point de dérian
de sa propre argumentation. Ainsi qu'an le verra, il n'a pu faire autre chose, en effet,

que d'imaginer une pseudo r règle » excluant l'application des principes genémux de
la protection diplomatique, lorsque ce sont des actionnaires C'unesociétédont ils n'ont

pas la nationaliré qui demandent réparation du préjudice ilu'ils ont subi dans leurs
biens, droits er inrérets du fair des agisse ment^illicites d'un Erar étranger.

20. Les règle,gCnPlolezdu droir inimraiional en matière de prorecriondiplomntigue

(879) La convergence qu'on vient de relever ne pouvait erre evitee, i'ératdu droit
international en la matière étantrmp bien connu et fixépour faire l'objet de conrestarions.

Le point de départ necessaire de route analyse du jus rrandi de la Belgique dans le cas

(1) P?oc~dureorole.III, p.970.
(2) Pour érrccomplet, on rappllcra que sir Gervld Fitnnsuricc avait cnvisagédeux

aurra hyparhhs cncorc, qu'il avait d'ailleurs CormulCaen preniière ciseconde lignes :
< 1. II y a dans la préscnrcsph da circonstances spéciala qui, :siells ne la font pas relever
de I'cxc~ptionévenrucllcmencadmisepar I'Eratdéfendeur,suffisentcependanr h lafaireéchapper
Bla règleoidinairc, h supposer que cerrcrèglesoir bicn ccllc que formule l'Et41défendeur -
bref, il ya d'aurrcs exceptions la règleque celles qui sont adniiscspar I'Etat défendeurer
la prkente espèce relk d'une ou dc plusieurs d'enrrc ella *.
1 2. La question n'estpar régie parune seule r*glc essentielle d,: droit inrcrnarional, ou, s'il
y en a une, sateneur cst incertaine ou peu claire. Dans ca conditions, la Cour doit énoncer
la rlgle ou éclaircirsa icncur,en tenant compte de considérationsd'&quit6 cr du bicn etdc
I'interêrde la communauté internationale; ou subridiairemcnr elle doit appliquer des con-
sidtrarions dc cet ordre à la déierminationde la règle ,.
A tg~r.1.Ic ProfcsrcurSlurcr Ha!, îvrli ci< i~ui .ui<>.iciAprcr xoi: chporc d~nr
lericrma icyrodun, ad ic~fc, Io thrscrprincipdlc, Ju Cio~\criic8:3enihclgc.ilriait rl~ulé

aue In !hU$cs ~ 0 1 CI ? n'e~31cntr.,utziiLcpi: Ir.Ci.iu$crne!i?eibel-.au'i t.rrc ~JJI-A-CJ.~
subsidiaire, la th&c no 2, nedevanr en tour car pas ttre inteipn,réecomme signifianr que la
Belgiqueruggèrerair la Courde seprononcer ex ocquorr bano(fiorddure arnlr,pp. 972 et S.,
sptcialcment p. 975).de l'espèce est constitué par la règle bien établie selon laquelle I'Erat national d'une
personne privk, victime d'un dommage causé par un acte internationalement illicite
d'un Etat étranger, a qualité pour intervenir, en exerpnt la protection diplomatique

au profit de sonressortissant. Cette regle a trop sauvent étéappliquée par la Cour et
par nombre de tribunaux arbitraux pour qu'il soit nécessairede s'anarder à démontrer
sa validire (1). Il est bien entendu, d'ailleurs, que, par une telle intervention, 1'Etat

n'exerce pas les droits de la personne privée qu'il prathge, mais «son droit propre,
le droit qu'ila de faire respecter, en la personne de ses ressonissants, le droit internatio-
nal »(2). Cene formule célebre,employéepar la devancière de la Cour, est justement
. . .~ ~
repétéeparce qu'elle definit, avec une clarté parfaite,la nature juridique de la protection
diolamatiriue, La cirésenteCour l'a d'ailleurs faite sienne dans l'affaire Norrebohm(3).

Comme on le verra, eue est particulièrement importante dans l'affaire actuelle

Bien qu'il air multiplié les allusions aux dangers qui peuvent résulter du fonc-
tionnement de cette institution et manifeste de mille manieres qu'il n'aime pas la pro-
tenian diplomatique, le Gouvernement espagnol n'a pas ose aller jusqu'à dire que le

droit international ne la consacre pas. Tout au contraire, il a paru se rallierà une con-
ception qui, 3u moins initialement, apparait comme fort orthodoxe (4). Il n'a mêmepas
hisité à citer, lui aussi, la formule que nous venons de reproduire, en des termes qui

semblent bien montrer qu'il y voit également l'expression du droit positif (5).Les
parties se trouveraient donc en parfait accord à cet égard. Malheureusement le Gouver-
nement espagnol ne voit là qu'un point de départ, à partir duquel il multipliera les

gloses, les exceptions et les réserves.

La règle génémleautorisant la protection diplomatique des nationaux s'ap-
(880)
plique d'abord, bien entendu, larsquc les personnes privées victimes d'un dommage
imputable à un Etar étranger sont de simples particuliers, des personnes physiques. A

n'en pas douter, c'est en considération du lien existant entre le citoyen et son Etat
national que la regle s'est initialement formée(6). Aujourd'hui encore, elle continue à
s'expliquer fondamentalement par cette situation, comme le souligne bien la formule

de la Cour rappelée au numéro précédent.

Néanmoins, très tbt, la protection diplomatique s'est étendue également au
personnes morales et, notamment, aux sociétés commerciales(7). Cene extensionsemble
s'êtreréaliséetout naturellement à partir du moment où des sociétés,dotéesde la per-

sonnalité morale, constituées sur le territoire d'un Etat et y conservant leur siègesocial,
se sont engagées,de plus en plus fréquemment, dans des activitéssuivies sur le territoire
d'unautre Etar. On a mis l'habitude. dès lors, de leur reconnaitre une nationalité.Da. .

analogie avec les personnes physiques, ce qui conduisait, par une pente logique, B leur

(1) V. parex.P. Guggenhcirn,T~oirPdeDroitincernorionolpubliG c,enève,1953Tamc 1.
pp. 310 er S.ct les iéftrences;P. Reuter,Droitintmzorionup lublic,Paris 1963,pp. 137 erS.
et labibliographie,p. 165.
(2)C.PJ.I.,séricA, n02, p. 12;sérieA/B,no2D-21,p 17erno76.p. 16.

(3)Re., 1955,p. 24.
(4) V.notamment, Exceprionrprélin~;nair~1s,,pp184et 185.
(5) Ibid.,p. 185.
(6)Borchard, Thediplornaticprori?crio of cirisetuabrond,New York1927,pp. 25 et S.

(7) Borchard,Rapport à i'lmricur& Droit inmnacionol, Annuaire 1931,1,pp. 293et S.d e applicables 1s rkglw relativesQ la protection diplomatique. Une telle innovation,
trts curaùimem inhiitablc, n'en modifiait pas moins,de f;i@n substanticiic, le fonc-
tionnement de l'institution. Il nc smbk pas, cependant, que toutes les difficultés

qui pouvaient en résulter aient étCaperpes ou mémesoupvonnés au moment où me
atmsion a étéadmise dans la pratique. En fait, ces diffinilru ne sont apparues que
progressivement, au fur et àmesure du développement des racietéscommerciales dont

l'activités'étendaitsur le territoire d'Etars étrangers et dorit les capitaux provenaient
de sources nationales multiples.

Quoi qu'il en soit de ces probl&mcs, l'extension de la protection diplomatique

aux sociétés commerciales (ct aux personnes morales en général)constitue un fait acquis,
mnünné par de trts nombreuses décisionsarbitrales et iudiciaires(1). Il..e saurait

~cmnir êtrecontestéaujourd'hui, et le Gouvernement belge prend acte de ce que
l'Espagne l'a elle-mêmeremnnu sans ambiguire - ce qui élargitnotablement l'étendue
du terrain sur lequel il y accord entre les Panies (2).

(881) @"si qu'il l'a déjàsouligné,le Gouvernement bell;e, pour sapan, n'invoque,
afin de justiüer de sa qualité,nu~lo outre &le de droir que celle don a validitdsr la

prée vMmnu d'érre rappeltu. II est intervenu dans la préseareaffaire dans le seul but
d'murer la protenion diplomatique de ses ressortissants, personnes ~ ~siq~es et
personnes morales, victimes d'un grave préjudice dans les droits et intérêtsqu'eiies

nossedent dans la Bnrcelom Trocrion,du fait d'actes intemaionalemcnt illicites, impu-
tables au Gouvernement espagnol.

Ce faisant, la Belgique ne se dissimule pas que l'application de ces régiesde

droit commun pose cenains prablemes paniniliers, dans le os d'espece, du fait que
les ressortissants belges, personnes physiques et personnes morales, dont eiie assure
la protection, ont supporté le dommage dont il est demandé réparation en leur qualité

d'actionnaires d'une sociétéde nationalité différente.

Cette Nmnstance, qui s'est présentée à maintes reprises dans l'histoire de

Parbitrage, a parfois donné lieu à des confusions, qui tiennent soit à des conceptions
erronés en matiere de personnalité juridique ou de nationalitédes sonétés,soit à des
erreurs d'inte~prétationdans l'examen des précédents, soit à une insuffisante analyse
des regles de la protection diplomatique et du mnditions dans lesquelles les insti-

tutions du droit interne peuvent étre prises en mnsidération par le droit international.

Rétabli dans ses véritablesdonnées,le problème est polirtant Ires simple, puisque,
mmme il a étédit plus haut, il ne fair appel, pour sasolution, qu'aux principes du droit

international applicabledans tous les autres cas de pratectiori diplomatique.

(882) La généralit6 meme de cesprincipes ne pouvanr 43ne contestéeet imposant,
de façon manifeste, leur application dans la présenteinstance, la seule possibilitépour le

Gouvernement espagnol de s'cn dtbarrasser était de découvrirune regle excluant ccne
application dans le as de dommage subi par des actionnaires.Comme on le verra, il se
dkida effedvment, aprts quelques hésitations, à posnùer une « regle de la qualité

(1) Borchard,Thediplm'ic poreciion ... .,pp. 617et S.;Rnwr ....,p. 298.
(2)Exr~prionspréliminoires1.p. 186;Contre-AiPrnoireIV, p.744. exdusive de 1'Etatnational la socittt pour agrn cas de prejudice cauQéla societe par
un Etat etranger »(l), AlaqueUcil devait anacher, pour des raisons tréscompréhensibles,
une home imponance.

La principale diRinilt.4 que soulève la «rtgle » de droit international invoquee
par la Partie ndvene - et elle n'est pas mince- estde prouver son existence. Bien
qu'il s'y soir attaque, nous le verro(Z) e Gouvernement espagnol a eu conscience

des faiblesses de sa d6monstration. Aussi s'est-il efforce de les pallier en faisant appel
Ades considerations empruntéesau droit interne. S'appuyant sur lanotion de persorinalité
morale, il diait tenter de demontrer que celle-"] dressait un obstacle absolument
infranchissable entre les actionnairesd'une sociére(et leur Etat national) d'une pan,

et, d'autr.an,.I'Etat causant un domma-e Acenc societe Darun commnemenr contraire
au droit international. A l'encroire, cet obstaclc est tellement absolu qu'aucune relation ne
peut s'etablir entre les premien et lesecond :enfrappant la socitre, I'Etarauteur du dom-
mage n'atteint bas les actionnaires, tout au moins dans des conditio~s qu.-engageraient
sa responsabiiite enverseux. Les actionnaires eax-mémes ne sont jamais autorisés A

se de-"eer du voile de la ~ersonnalite moramur demander iusticc et leur Etat national
ne peut pas davantage les proteger. Par ce moyen, le gouvernement espagnol essayait
de suggbrer que <(l'interdiction de la levee de voile » et la prétendue «rtgle de la
qualité clus us iee I'Etat national de la sociCtC» ne seraient qu'une seule et méme

chose ou, tout au moins,.que la scmnde se déduirait logiquement de la premitre : elle
n'en constinieràit, en quelque -ne, qu'un corouaire. Le procédéétaiit ngQUeux et
pennetrait de faire l'économiede la preuve, assurémentredourable, de la fom$onet de
la remnnaissance, par une pratique genérale,de la rtgle de droit intemuonal invoquk.

Le Gouvcrncment belge se doit de d6noncer de telles confusions, qui sont inad-
missibles. Une rtgle de dmit international ne peur étrcinvoqute que si elle est établie
par voie de mnvention entre les panies, si elic fait l'objet d'unepratique gtnérale,

acccptéemmme &tantle droit, ou encore si elle constitue un principe genCralde droit
reconnu par l'ensemble des nations. Elle ne peur étrepurement et simpkmenr dtduite
d'institutions du droit prive interne. Une telle methode est enmre moins acceptable
Ionqu'eUe se sert d'analyses de ces instiNtionr du dmit interne qui, on le verra,
sont hautement contestables, et qu'ellne rient aucun mmpte des problèmes spCciaux

qui naissent de la transposition de rtgls valables mtre particuliers au plan des rappom
interetatiques.

b) L'nrroinrrnu droitsn ixc&Ctrder (V~U>NYU'T~I

ID,!A dommage mài par /eseeriormniresor le droii réparalip on m dicale

PB t~ute une serie d'arguments, qu'on examinera en detail un peu plus
(883)
bas (3, la Partie adverse s'est efforcte de donner la valeur d'une évidenAela thése
paradoxale qu'elle soutient depuis le debut de la présente affaireet selon laquelle, en

(2) V.Conne-Mémoire, Chapirrc VI, Smion 111, § 6 :. PrCcedcnrJqui confirment
larègle».pp. 723 ci s.C/iifrono908 etsr.,pp.659 etsr.pemetmt, par la suitc dcs m(euvres dCji démitcs, que la Barcelona Tracrioil soit
nise en faillite et dépuillte de son patrimoine, L Gmminm spoprol n'a c d aux
ocrimirer de la rocidr-n prpiudicedoncilspmaim ow'r droitd obrmir répra~ian.

C'est cette these, pourtant difficile à soutenir, qui se trouQel'origine d'aiïim-
tions répet& et aussiinacceptableslesunes quelesautres, seka lesquelles les agissements

dc I'Es.a-c QI'enconue de la sociétécanadienne iine concernent oas ,>le Gouverne-
ment belge, parce qu'ils ne concernent pas les actionnaire.; beiges de la société(l),
lesquels peuvent tout au plus se plaindre de cisimples réper<ussionskconomiques dkfa-

vorables >i(2). 11est mème dit que ces « répermssians indiri:ctu évcntucllesn'auraient
certes, en elles-mèmes, ricn d'internationalement illicite,>(3).

Cene demiérc U%mation est peu cumpréhensible. II est clair que des <<réper-
casions »,dimes ou indirectes, ne peuvent présenter,en elles-mêmes,quoi que ce soir
d'illicite (ou de licitLa.formule emol. .edans le Contre-Mémoire denote une fàcheusc

unprécision dc pnsk sur un point pounant essentiel dans laprésente affaire, et qui
en constitue vraiment Ic centre. ta question est bien, en effci:,de savoir queiles sonr les
conséquencesd'un acte illici-e en l'espècele deni de justice dont a souffert la Barcelona

Traction. A-t-il ou non causéun dommage aux actionnaire:; belges de ccte société et
quelle est la nature de cedommage? S'il y a dommage, y a-t-il des raisons de droit qui
emptcheraient qu'ie ln soit demandé réparation?

(884) A l'appui dc sa thhe selon laquelle ics actionnaires de Barcelana Tranion
rie pourraient se plaindre que de répercussions in,« indirectes>> et ii6venrueU-s iu,

des acres illicites dirigCscontre !a société,le Gouvernement .-spagnol invoque l'opinion
de la Commission muiuno-américaine dansl'affaire Dickmt Cor WheclCompany(4). ~ ~ .~
Cette référence, présentéà e ce propos, est emrtmernenr intéressante,ur il s'agit d'une

es* absolument trmaére"i !a auestion de la orotection diolomatiaue des actionnaires.
Le Gouvernement des Etars-UNS ?ait intervenu, dans cette affaire, pour protéger
une société américainecréananciédr'eune entreprise rendue insolvable par suite de mesu-

prisesà son enmntre par le Gouvernement mexicain. La Commission souligne qu'un
Etat ne peut ttre rcaponsable du préjudice subi par un incividu, en conséquence du
dammage que cet Etat a causé à un autre individu lorsque1s rapports enrr*le pmim
etle second sonrde Mlure conrr~etuelle.

Quelle que sait la valeur de cette thèse, dont on peul: se demander si elle n'est
pastrop absolue, il est clair qu'elle ne trouve aucuneapplicatimmdans la prksenre espéce.

Et ceci d'abord en raison des ternes mèmesempiayb par la Commission, qui apportent
à!a fornule géntrale qui vient d'êtrerappeléeune exception remarquable en ce qu'elle
mncerne précisémentle cas des personnes ayant un « intkrêtsubsrantiel et barn fidc

dans la société victime du dommage,ce qui inclut certainement les actionnaires de cene
sonété(5).

(1) Contre-Mémoir V.,p.719.
(2) Ibid.,p.646.
(3) lbid.,p.644.
(4) Rcc.senta.rbitralesNU., vol. IV, p.681. ConrrcMdmi,irr, p. 645.

(5) R.S.A.N.U., eod. foc. En second lieu, il est tout à fait clair qu'un actionnaire ne se trouve en aucune

facon dans une relation contractuelle avec La sociétéà Laquelleil appartient, et que sa
situation n'est donc absolument pas assimilable A celle du créancier en cause dans

l'affaireDi&" Car Wlied Company.

(885) Toute l'argumentation développéepar le Conrre-Ménroire1 . aux pages 644
et 645, puis aux pages 715 à 719, repose sur un double postulat que l'on y trouve, en

quelque sone sous-jacent : c'est, sur le plan du droit interne, l'assimilationpure et simple
des personnes morales et des personnes physiques et la séparationcomplète entre les
droits de la societéetceux de l'associe. Selon le Conrre-Mémoirela , societé,d'une pan,

chacun de ses actionnaires,d'autre pan, sont des personnes entieretnent separées,comme
le sont, l'un parrapport àl'autre, deux individus quelconques. En conséquence,l'atteinte

portée aux droits de l'un est complEtement étranghre àl'autre et ne saurait étreinvoquée
par celui-ci comme une atreinreà ses droits personnels. Le lien qui existe entre I'action-
naire et la société,n'est oas différentde celui qui unit un créancier à son debiteur, il

n'apporte aucune atteinte la distinction absolue entre les deux «personnw ».

Cette we des choses est insoutenable.

II est unanimement reconnu aujourd'hui, au terme de querellesdoctrinalesdépas-

sées à présent, que Lespersonnes morales sont foncieretnent differentes des personnes
physiques, et que la personne morale est une construction juridique sans valeur abso-

lue, une simple cicréation technique N,Ala différence de la iipersonnalité inque con-
stitue en droit chaque erre humain, er qui correspond à une réalité dela nature (1).

Aussi n'est-ce pas sanssurprise qu'on lit dansLeConrre-Mémoir(e2) que i<route

l'évolutiondu droit interne, de mème que celle du droit international, va A l'encontre
de certe position i,. On comprend que le Conrre-Mknoiren'ait put citer la moindre
reference l'appui de cette allégationinattendue. Lorsqu'il s'agit d'une sociéte,notam-

ment, la personnalité juridique » n'est qu'une construction qui se superpose aux
individus qui formenr cette société.Sans doute, y a-r-il, formellement une personne
juridique distincte, mais il est vain de prétendre ignorer quederriere ce «masque * (3)

existe une réalitésociale différente.

(1) Michoud, Ln The'on'doe la personnalim'otde or son opplicarionu droitfrmyoir,
I 1,no 45 cr sr.tien).. S3wr ecirrhnrgu~m Jro8i eci, 1 III, pp. 212el sri H C~pirminr.
In!wd>i~zm 3I'l,ud~J& .IFS<ciil/4.td ,no 160;HdmclerLzgardc. Tlillddedm<~onm~1.7~1,
1.no 425, i\r:;irclli. I'mro,duridt:~ eoroblmi dellerxirta. XtrYllr su;,1957.Coulornhcl,
pmri&lorirrna de 10condirionjuridigue'derperonrvrmorolb dadrdl prive'1949;R. David,
et autresLopesonnaliren'wole arseslimiterBrudede droicompare'1,960,p.4; Serick,Rechrrfonn
md Reoliriljwirtüihn. Pnronen, 1955;Emde de P. Van Ommeslagheet L. Simont, Rm. mir.
jurirp.1964,p. 81,note 23et lesréférencer.

(2)p. 718.

(3)C'estle mor qu'emploie à cesujcrun auteur récent: V. CamilleJauffrcr,*La vans-
paruice civileetlaprotectiondes associesd'unesociCtéde mnrtmdon, L. rmim juridipa,
1967, Donrine, no2065.644 BARCEWNA TIuC~ON

(886) La mnstnicuan mmmode de la sociér&penanne juridique rend possible une
advite mlle&ve d'une eûbcitC démiplCeou centuplée, par rapport à ce que se&
la simple juxtaposition des activités individueiles des membres du gmupe societaire.
Elle procure &la foin aux associéset aux tiers des avantages multiples, et elle compone

assurhent unesépaqtion patrimoniale complkte entre s0cis.te et actionnaires.

Aussi est-il vrai de dire que les actionnaires n'ont; de droit de propriéte sur
les biens qui appartiennent i la societe. Ils ne peuvent pas nori plus se mmporter comme
s'ils étaient personneliement parties aux contrats passés pr.r la sociéte, ni pretendrc
exercer en consequence les actions réserveesaux titulaires des droits r&ultant de ces

mnmts.

Mais l'on ne saurait, sans meconnaître la réalite Iriplus kiidente, conclure,
de cene simple separarion patrimoniale, qu'il n'existe paserre la sou416 er ses actian-

naires uneetroite solidarite d'inrerèrs.Le lien qui les unit, loin de pouvoir ètre cornpar&
icelui qui existe entre le &ander et son débiteur, est un lien statutaire et organiqueen
quelque sorte, puisque les actionnaires forment précisémentgrDupemenr dont la société-
personne juridique est l'expression ou l'actualisatiLes assxiés sont les « membres »

de la soci4té.Ils sont 4troitement liés ,omme tels, aux réiultats de son activite; ils
oamci~ent au mecanisme interne de l'institution (vote aiLuass-mblee- aenerales; election
des administrateurs; approbation des bilans et des répartitions de dividendes, etc.).

C'est de leur volonté commune que dependent, en somme, le fonctionnement de la
societéet mème son existence, puisqu'ils peuvent, i certaini:~ conditions, y mettre fin
et recueillir son actif. Aussi la valeur des droits des actionnsiires, comme «membres
de la sociéte,est-eue essentiellementfonction de la situation de celle-ci, des ses resultats,

de son avenir.

Ainsi se traduit clairement la complète solidarite il'intérèts entre la societé
et ses actionnaires (qui en sont le suppon essentiel).

La nature purement technique de la personnalitémorale, d'une part, la solidarité
d'interèts de cet ètre moral avec ses actionnaires, d'autre: pan, conduisent A une

mnclmion diametdcment opposée celle du Carre-M&+P (1) :les actionnaires,
mmme la societe elle-mème, ont le drait de compter que la son616 sera traitee par les
Etlts etrangers mmme l'imposent les règles du droit international public. Partant,
un manquement à ces regles constitue un acte illicite tant i I'kgard de 19Etatnational

des actionnaires qu'i l'égardde I'Etat national de la souete.

Cest la projection sur le plan du drait international de la rate, telle qu'elle
se manifeste en dmit interne.

En règle genede, il est vrai, l'exercice par la société elle-même des droitsqui
lui appaniennent sauvegardera simultanhent ses propres inttirètset ceux de ses action-
"- - puisque, mmme nous I'swns vu, ces inc&ts sont indùsociahles. Ainsi,

(1) IV,pp.644et 718.lorsqu'un acte illicite a causé un dommage à la société,la réparation du préjudice
sera poursuivie par l'intermédiaire des organes sociaw et l'indemnite (ou la

restitulio in ince-) dont elle béneficiera effacera automatiquement le dommage
des actionnaires. Dans presque tous les cas, et notamment dans tous ceux qui se pre-
sentent au cours de l'activiténormale d'une sociétécommercble, ce mécanisme suffira.

II ne permet pas, cependant, d'ignorer la réalitédes droits et des intérêtsen présence.

Celle-ci se révkle clairement lorsque, pour une raison quelconque, la société

se voit placéedans l'impassibilitéd'agir ou d'obtenir la réparatianà laquelle eue a droit,
ou encore lorsque les organes sociaux n'agissent pas (que ce sait par négligenceou d'une
manière délibérée).

En pareil cas, la personnalit6 juridique, - précisément parce qu'il s'agit

d'une pure konstmction technique qui n'a jamais un caractère absolu et irréduc-
tible,- ne peut conduire à refuser #out remède à l'atteinte portée aux intérêts des
actionnaires. C'estla raison pour laquelle certaines législationsreconnaissentexplicitement

aux actionnaires dans de telles circonstances le droit dee subsrituer au. organessociaux
et de réclamerpour eux-rnêmelr a réparation du préjudice qu'ils ont éprouve à la suite
du tort causé à la société(1). A fortiori doit-il en ètre de mémeau plan du droit inter-

national, qui n'apas à se subordonner aux particularités techniques des institutions du
droit interne.

En conclusion, on peut donc affirmer que ni la nature de la personnalité
juridique de la société, ni les liens organiques existant entre la sociétéet ses
actionnaires, ne font obstacle a ce que ces derniers obtiennent la protenian diplo-

matique de I'Etat dont ils sant les ressortissantà,la suite d'un acte internationalement
illicite commis à l'égardde la sociétéet en raison du prejudice personnel qui en est
résultépour eux.

(887) Sans doute, La protection diplomatique de la sociétéelle-mème suffit-elle
habituellement à assurer la protection des intérêtsdes actionnaires,lorsque cette société
a étévictime d'unacte internationalenient illicite - de même que,sur le plan du droit

interne, c'est la sociétéelle-mêmequi, par ses organes, exerce les actions en réparation
des dommages qui lui ont étécausés,ce qui tend à assurer, en mêmetemps, la réparation
du préjudice subi par les actionnaires (2).

II n'enreste pas moins que ce préjudicea fait naitre, dans le chef de I'Etat nauo-

na1des actionnaires, s'il ne se confond pas avec I'Etat national de la sociétéun cidroit
propre, le droit qu'ila de faire respecter, en la personne de ses ressortissants, le droit
international n,suivant la formule de la Cour déjàcitée(3). Dans la mesure où l'action

(1)V. notammenr en droit allcinand : Schilling, Verjas- dm Akriengasellscltafc.
dans Ic G~arrkommencud~es Akriengereizes,5. 84, rem. 74; Schlegelbergerund Quassowski,
Akriergeiera,art. 84, rem. 30;Ruth, étude dansla J.W. 38, 1657.
(2) V.cependant, dans l'hypothèse où 1sso~ér~ est contrblhe, enfairpar des action-
nairesétrangers,ce quiestdit Mfro,"915 ets~. ,p.663 etsa.

(3)cf.supra,note 2, p.639.des organes sociaux n'a pas permis aux actionnaires d'abtenii satisfaction par les voies
de droit interne,I'Etat national de ces derniers est donc ccrtairiement autoràréclamer

par les voies de droit international la réparation du domm;igc dont ils ont sauffert.

Il est bien Cvidentque les Etars feront usage de ce droit :wecautant de modération

que dans Lesautru hypothèses où ils ontà rndmser les rédamations de leurs ressor-
Ussants. II n'est par d'usage qu'ille fassent lanqu'il s'agit de d,>mmagesde peu d'impor-
tance, ce qui sera le cas ici'il s'agir d'un actionnaire isoléou si la perte subie par la

s&hé ne revst qu'une ampleur limitéeet n'interrompt pas son activité.

En revanche, une intervention de I'Erat des actionnaire. est cenainement justifiée

lorsque certaines circonstances exceptionnelles se trouvent reunies, comme elles le sont
dans la présenteespèce, et s'il se trouve notamment que :

Io la sociCtCest mise dans l'impossibilité d'obtenir réparation parles voies de

droit interne;

2O elle ne béneficiepas de la protection de son Etat na:ional;

3O par l'effet des actes internationalement illicit.s .errdrés contre clle, elle est
privéedefinitivement et irrémédiablementdetous ses biens, de 1-llesorteque la r&lisation

de son activitésociale est désormaiscomplètementimpassible.

II convient d'insister ici tour particulièrement sur cei:te demikre cirwnstance.

La sociétéqui se trouve dans pareille situation est «jracrically defunrrn, pour
utiliserune fonnulc qui se retrouve dans la jurisprudence, ses ac:rionnairesn'ont plur rien
à attendre d'elle dans l'avenir. Elle n'est plus, désormais, une institution compsrablc

àun organisme vivant et appeléeà exercer uneactivitéd6tcrminée. EUe n'est plur qu'un
«fantame »et derriex elle, du fait qu'elle estincapablede reprendre son activité propre,

transpamit le groupement de personnes qui en étaientle subst~at nécessaire :les anion-
naires, qui ont fourni les capitaux, et qui sont désormaisles seiiles personnes intéressées.

Ceci est encore plus apparent pour les actionnaires, qui, comme c'est le cas

de Sidro dans la BarceIona Traction, disposent dans In saci(té, par le grand nombre
de leun titres, d'uneinfluence déterminante, et se trouvent, dès lors, prives non seule-

ment d'un Clhent de leur patrimoine, mais aussi d'un powlir qu'ils avaient le droit
d'exercer dans le cadre deLasociétédésomis «paccicolly d~jün~r». Le Conrre-Mémoire
lui-mÈme à trop longuement insiste surce pouvoir pour qu'il scit nécessaired'en démon-

trer l'importance,et l'atteinte direcau inrérstsde la Sidro apparait ainavec évidence.

Le fair génkrateur de ces dommages ayant Ctéle comportement contraire au

droit international de I'Etat espagnol, ces actionnaires avaient un droit incontestable
à obtenir une réparation. Celle-ci leur étant refusée par le Gouvernement espagnol,
la Belgique avait certainement le droit d'endosser leur réclamation. En s'y opposant,

le Gouvernement espagnol cherche à conférer à la personnalité juridique des sociétés,
au ribu du dcoir international une mnée absolue qu'ciie ne i~réscnteen aucune facon
en dmit interne, ce qui est d'autant plus inadmissible que Ic croit international n'a pas

à SC subordonner aux panicularités techniques du droit interrie (1).

(1)cl nfra, no903 etsr..pp 657et sui". (888) Les conclusionsqui prtcèdent s'imposent avec tant d'evidencc que le Gou-
vernement es. .ol n'a pu s'en tenirbsa seule these.orinc.vale, selan laauclle la vrotec-

tion diplomatique ne serait pas autorisec par le droit international dans le casde dommage
niusé à des actionnaires, these qui sera examinée dans la sous-section suivante. Pour
conférerà cene these un peu de vraisemblance, il a étécontraint de tenter de démontrer

que lesactio~aires de la Barcelona Tranion n'auraient pas subi de prejudice ou, tout
au moins..a.e ce vrkiudice ne seraitvas susceDtible de donner lieu A révaration. Cette
tenrative a étefaite en se plawnt aussi bien au point de vue du droit interne (théorie des

pseudo a droits propres » des actionnaires) qu'A celui du droit international (dihrie
selon laquelle les actes dirigés contre BarcelonaTraction ne concerneraient pas le Gouver-
nement belge). En autre, la Panie adverse a espéré trouverun appui dans l'A& consul-

tatif sur la réparation des dommages subis au service des Nations-Unies. Ccr différents
points seront successivement rencontrés.

1) U1 rhP& der drmts propresder octiomüiirer.

(.89). Partant de I'ideeque c la véritésetrouve..dans une distinction claire entre

la personnalit&de la société,'une part, cf celledes associésou actionnairesde l'auti>(I),
le Gouvernement esvam. .en est venu Ires vite à une seconde distinction, .résentée
commeun corohire de la precedente, entre «les droits propres de l'actionnaire »,oppo-

sés am ((droits propres de la sociéte>>(2), qui lui servira de cheval de bataille pour
tenter de se debarrasser des precédents arbitraux les plus gènants - c'est-à-dire les
plus manifestement incompatibles avec ses thèses.

On aura l'occasionde constater combien cet instniment se prèle nwlAl'utilisation
laquelle il est destine, lorsqu'on reviendra sur l'analyse de la jurispmdence (3). IL
convient, auparavant, de se demander ce que vaut la these en elle-méme.

Sous cene idéedes droits propres, le Gouvernement espagnol entend etablir que
les actionnaires auraient, vis-à-vis des tiers. des droitsi leur a..artiennent de facon
exclusive et qui n'ont rienà faireavec ceux de la sociétéellcrnéme. Le Gouvernement

espagnol admet que lorsqu'une atteinte est portée à ces droits, les actionnaires onr qua-
iite pourdemander réparationdu préjudice qui leur est ainsi cause, nloïs que si ce pré-
judice a touchéles droits propres de la societé,les actionnaires ne sont en aucunefapn

concernéset ne peuvent donc par agir.

La théorie des droits propres, que la Panie adverse invoque, eviste en effet dans
la donrine du droit commercial de cenains pays. Malheureusement pour le Gouverne-

ment espagnol, eue n'a absolumcnr aucun rappon avec ce que celui-ci a imaginé. Pour
les spécialistesdu droit des sociétés, la quesriondes droirrproproda ocrionwires n'op
pn~oPp zz dam 1s roppmrr desarroci mesre eux ,(4), parce que ces droirs représentent

(1)Contre-hfémoirr.IV. p. 718.no100.
(2)Ihd., p. 738.
(3) V. inrra, n938,p. 685.Add. no931 et ss.p,p. 679et ss.
(4)1. Escarra, Ed. Escarraet Rnult, TraitérhPmiqtu arproriquade droir comcinl,
Irr rociétécommorcialrr,Paris 1955, tome 3, p. 264. Dans un autre passage, envisageant une hypothèse analogue, le Conne-MPmDive
affirme avec autant de force : «Larsau'un Etat vrend une mesure d'étatisation ou de
nationalisation d'une swété, on se trouve justement en prkence de l'une de ces hypa-

th& où la mesure dont an se plaint n'et çusdi@ contrela rocididm ion[ que rrlfe,
mü carre Porrdpivi, contre l'actionnaire dont les titres sont confisque ou annule...
Dans une hypothese de ce genre ...I'imenimtionau ritrr de la proraiion diplmiipe

de PErnrnarionalde l'ncriomire drrangcr*poli6de reraciiar rejusrifi do= selon les
principes généraux mëme du droit internarional »(1).

La contradiction apparaissant entre ces deux formules n'est pas fortuite. Elle est
inhérente h la conception des «droits propres » der actionnaires, telle que l'a construite

le Gouvernement espagnol, et met en pleine lumière son caractère anificiel. Comme
chacun sait, la nationalisation d'une entreprise se réalisesuivant deux techniques prin-
cipales :ou bien en transférant I'Etat qui nationalise la propriétéde l'entreprise elle-

rnème, ensemble complexe de biens et de droits, er en laissant intact le cadre juridique
de la société à qui elle appartenait; ou bien en transférant la propriétédes anions à
I'Etat, qui devient actionnaire unique.

Dans les deux cas, le résultat est évidemmentle mème pour l'actionnaire, qui se
tiouve dépossédé à la fois de son droit de contrôle de I'alïaire nationalisée etde sa pam

dans cette affaire, c'est-à-dire de l'ensemble des droits conférant sa inleur économique
à l'action dont il es~ p~opriétaire. Pounant, si la théorie des «droi~s p~opres »soutenue
dans le Conne-Mémoi~é etait vraie, 13:ictionnairebénéficieraitd'un droit h réparation

dans le second cas, .uisa.'en touchant aux anions on aurait vorténneinte Bses «droits
propres », alors qu'il n'aurait droit h rien dansle premier, puisqu'en laissant intact le
cadre social, an aurait laisséaussi intacts ses fameux «droits propres r.

11est à peine besoin d'ajouter que la pratique n'a jamais admis des conséquences
aussi déraisonnables, ce qui enlève toute base 4 la théorie des «droits propres » des
actionnaires, telle quel'a construite le Gouvernement espagnol. On nura l'occasionde le

constater, en parfinilier, lorsqu'on examinera la pratique conventionnelle (2). Le for-
malisme extrème de cette rhérariela rend inacceptable pour le droit international, fan-
damentalernent r&&te, d'autant plus qu'elle permettrait & un Etat, &ce a un peu

d'habiletédans le choix des techniques de droit interne, d'échapper $ toutes les consé-
queiices de la responsabilité internationale et, par conséquent, de se dérober l'appli-
cation du droit international.

(891) A plusieurs reprises, le Gouvernement espagnol a accuséla Belgique, fort

mal a propos, d'ailleurs,d'invoquer des règlesou des exceptions tailléestrop exactement
A lamesure de sesbesoins. C'est un rcpmche que ce mèmeGouvernemcnt ne peut cer-
tainement vas éviter mur cene trov mmmode théorie des «droits vroor. .» des anion-

riaires.Elle a, très clairement, étéMifiCepour les &oins de la cause. Comme on Pa vu,
il s'agissait, pouleGouvernement espagnol, de disposer d'un systèmequi lui permit de
rendre compte de la pratique internationale et, notamment, des préctdents arbitraux
où avait étéadrniae la prorcction des actionnaires, ce qu'il ne pouvait nier, mais qui eut

(1)Ibid.,p.730.
(2)Cf infrano 926, p.672.650 BARCEWNA TRACTION

en mémetemps le mérite d'écanerl'application de cette pntique Ala présente affaire.

C'étaitfon diffide, on doit le reconnaître. hlalgrétoute l'hat,ilctédont la Partie adverse
a fait preuve, le moins qu'on puisse dire est qu'eue n'y a pas n'ussi.

A supposer mémequ'elle fGt acceptable, la théorie clesii droits propres des
actionnaires,telie que la conçoit le Gouvernement espagnol, liepermettrait pas, en effet,
d'écaner le jur rr~tldide la Belgique, mais servirait pluriàt le fonder. Comme il était

déjà précisé dans le Memoire :

«La premiercatteintei cesdroitsdesactionnairesdela BarcelonaTractiondtriva directe-
ment du jugcmcnr de faillite. Cchi-scn crier,cn dépoiiillantsu profit des organes
de la faillite lc conscil d'ndminisrmrionde laBarcelona Traction, légirimcmcntélu
par laactionnaires,de tourpo<ivoireffectifde gestion,priva définitivemenlte snion-
naira bclgcs de ccricrocittt de tourc iriterucn<ionmi~rc dans l'adminlstrntiada
affaira du groupc *.
.....
<<MaisIc couronnementde atts manouvre wnrirti dans Ic transfert de I'intC-
gralitéde l'actifau groupcMsrch, mntrc la seuleobligation asrumie par ce dernier
de payer Ic *if obligataireCene opCrarioncur pour rtsultat de ne laiüeraucun
reliquasur lcqucl Icsactionnaira de la BarceIonaTracrion, déjhprivésdu droit au.
bénéfim,puïicnr faire ~loir leur droit au solde de liquidationaprb dtsinréresrcmcnr
des danciers (1).

Malgrél'imprécisiondont ilssont affectésdans la ~r6entation du Contre-Md~~~~~e,
les prétendus iidroits propres >,des actionnaires comprennent, on l'a vu (Z), le droit
de vaniciver Ala eesrion de lasociétéDarl'intermédiairedes areanes élus,celui de Drendre
"
pan à la distribution des bénéficeset celui de figurer la liquidation de l'actif : tous
droits qui ont été direnemcnt atteints dans la présente affaire. Si la thCorie imaginée
par le Gouvernement espagnol était fondéeen droit interne ou en droit international,

la Belgique aurait donc pu la rrprendrc purement et simpl,:ment A son compte. Ceci
n'étant pasle cas, elle se gardera évidemmentde le faire.

2) La rhdorieselon Iqt<elle lesacier illiciresreprocheà I'Eamgne m concrrmoimr par
In Belgique,F r que di+ contr~um rocid16conndioulp.

(892) Sans craindre dc brouiller Lesplans et d'oblirér#rrlanécessairedistinction

entre le point de we du droit international et celui du droit interne,Ic Gouvernement
espagnol a cherché, d'autre pan, A créerl'illusion que la prrsonnalité juridique de la
Barcelana Traction, de nationalité canadienne,&levaitune niuraille absolument infran-

chissable, qui empêcheraittoute esphce de rapport de droit international entre l'Espagne
et la Belgique, Apropos des dommages causésaux anionnaires belges de cette societ6.

Cet argument est le plus fréquemment présenté sousla fome d'une question si

souvent posée et en tant de passages différents (3) qu'elle constitue un véritable kir-
motiv :mmment le Gouvernement espagnol aurait-il pu mnuneure un ane internatio-
nalement illicitemers la Belgique,alors qu'on ne lui reproche que des mesures dirigtes

conrreIo BorcolonnTraclion,sociétt canadienne? S'il y a eu un acte illicite, ce ne peut
avoir étt, en tout étatdc causc, qu'un ane mmmisenvers k Ca&. Il cnrtsulterait,
logiquement, que ce dernier seul serait habiliteAen poursuivrela reparation.

(1) lémo mo1ir,e182.
(2) el supro,no889,p. 648.
(3) Contre-Méniaire.IV.pp.642.643, 715.716,717,718,719,721.etc ... Accessoirement et & titre de mrollaire, le Gouvernement espagnol soutient qu'il

lui est tout& fait impossible de manquer & des oblipoiim inlernnrionolesmers la Bel-
pl'p en agissant& l'encontre d'une sociétécanadienne(1). Aussi, se croit-il cn mesure de
dénoncer la prétention qui serait celle du Gouvernement belge s'arrogeant «le droit

de faire valoir, comme source de responsabilitéenvers lui, unfairgui nmle coneernrpar»
(sic) (2). Une telle affirmation mnsritue une véritable démonstration par l'absurde de
l'erreur d'un systeme qui conduit A soutenir que la spoliation de ressortissants belges

ne saurait, en auninefaçon, concerner le Gouvernement belge.

(893) Toute cette argumentation du ConircMdnioire,en réalité,repose sur un pur
verbalisme et ne mnstirue, finalement, qu'une pétition de principe.

Le raisonnement d'aprkr lequel aucune violation d'une obligation internationale
NOII la Bolpl'qven'apu erre mmmise & I'ocasion d'actes dirigésmntre une swiéfé
canadienne,présenterait quelque vraisemblance si un acte intemationalement illicite se

aractérisait par son intention dolosive, par la volontéde nui&eune personnedéterminée.
Dansce cas, en effet, il faudrait bien se demander qui étaitvisé par lesmesures repro-
chées su Gouvernement espagnol : 6tait-ce la sociétécanadienneou étaient-ceses action-

naires belges?

Toutefois, méme poséen ces rennes, le problème ne se laisse pas résoudre si
fscilement. Le Gouvernement espagnol, malgrî: ses dénégationsrécentes, n'ixnorait

nullement I'imwnance des intérétsbelges engazés-.ans la Bnrcelona Tracrion(3). Ne. .
Ics eUt-ilpas connus que les démarchesde la Belgique, dts le débutde l'affaire,ne pou-
vaient lui laisser aucun doute & cet égard(4). Or il est tout& fait clair que l'opération

menéecontre la Rarcelona Traction visait, au-delà de la personne morale, l'entreprise
exploitéepar ses filiales et que rivait de s'appropier le groupe qui fut l'instigateur de
tautc l'affaire. II s'agissait donc ile détacher cette entreprise de ceux qui en avaient le

mntrble, c'est-&-diredes actionnaires étnngers majoritaires (5), mêmesi, formellement,
l'attaque était dirigée contrea société.

Ainsi, mémes'il y avait lieu, dans la présente affaire,de prendre en considération

l'ob.ec~ii.oursuivi. il est certain sue cclui-ci était.en dernikre analyse, I'éliminationdu
groupe belge d'un sedeur de l'économie espagnole

Ces mnsidérations de fait, cependant, doivent êtredépassées.C'est qu'en
(894)
réalité,la base juridiquesur laquelle s'appuie toute l'argumentation espagnole est tota-
lement inexistante. Le droit international n'a jamais subordonné In responsabilité inter-
nationale d'un Etat & la démonstration que cet Etat aurait voulu nuiraux personnes aux-

quelles il a effectivementcausé un dommage. La doctrine et la jurispmdence sont una-
nimes à cet -md et il est inutile de i'attarder fien faire la démonstration. II suffit sue
le dommage dont il est dcmandt réparation ait étécausépar un acte internationalement

illicite de 1'Etat considéré(6).

(1) ConrirMhnnhnnp ap,. 718, 719711.
(2)Ibid..nQ 101,p.719.Cf no96.p. 715.
(3)Cf. le dismurs prononcdé evant Ics Conès par le Ministre de I'lndustrie, amer
nu MImoirr,vol. 1, annuc 40.
(4)Cf. la Laaorcclgc du 27 mars 1948,ibid, vol. IV, annuc 250.
(5)Cf. lla prcmiércstentativesd'acquérirIcmnrrOledela BarceIonaTraction,cffecniés
en 1940et 1944 f>arJuan iMnrch(Mimoire,pp. 33 et 34).
(6)Parmi1%trèsnonibreuxuutcursquiexposent cettereglebienfrsblic, cf, Gugp-
hcim, op. ci<.,tome II, pp.49 cr S.;Rcutcr, op. cilp. 141. 652 BARCEMNATRACTION

Le Conrre-MPmDisreomble bien woir eu mnsciencc de la faiblesse de sa
(895)
psirion. Pour cette raison il a tente, comme nous l'avons IN, de reprendre ce méme
thème, sous une forme legèrement différente, en soutenant qu'il ne pourrnit pas y
avoir place, dans les circonstances de I'espkce,pour une violition d'obligations interna-

tionales de Espagne <mers la Belcique(1).

Pour dire vrai, le Gouvernement belgea quelque peineB comprendre le sens et la
oortéede cet argument. Son contradicteur sait bien que la Belgique nàaucunmoment,

invoqué àl'appui de sa demande, la violation d'un quelconque traite la làal'Espagne,
et qui concernerait le traitement de ses nationaux sur le terriio~r- espagnol. Le Gouvcr-
nement belge n'a pas davantage fait état dans la présente in:;tance d'un traité hispano-

canadien sur le traitement des canadienen Espagne. Un tel traiténe le concernerait pas
et serait pour Luierintmolior acta.IIne pouvait donc pas eri ètre question dnns la pré-
sente affaire.

Le Gouvernement belgese borne àinvoquer lesrèglesd.1droit international géneral
nemettant àun Etar de demander réDaraiiond'un dommage.causéaux biens, droits et

intérêtsde ses narionam par un acreinternationalement illicit?, tel qu'un déni dejustice.
Qu'untel acte air et&commis en l'espèce,et que des ressorrissants belges en aient été
vinimes, a étéabondamment dCmonrré.C'est, en tour cas, la seule question Pdecider.
L'Espagne étant certainement soumisc aux règles du droit international géneralet la

Belgique ayant certainement le droit de les invoquer, il nc reste rien de I'nrgument
espagnol.

Plus exactement, I'argument se reduit à une pétitioii de principe : puisque le
Gouvernement espagnol adirige ses mesurescontre la societéIlarcelana Traction, celles-ci
n'ont pu causer aucun prejudice aux actionnaires belges de .ret.e societéet, par conse-

quent, ellene concernent pas la Belgique. Mais c'estprécisenientce qu'il fallait prouver,
eton ne le fait pas en se bornantaffirmer.

3) Lerarguments riresde l'Avisconnrlrorif la réparario dmdommages subirau $m'ce
der Narionr-Urnes.

(896) Afin de donner un peu dc force I'argumennition préddente, le Gou-
vernement espagnol,finalement, cherche às'appuyer sur les termes employer par la Cour
dans sonAvismnsulmtif du II avril 1949 relatif àla RJpartzriodnesdommges subirou ,

m'ce des Nations-Unier.D'après la Caur, «quand l'orgaiiisation des Nations-Unies
prtsente une réclamationen we d'obtenir la rtparation des dommages causeA sonngent,
cUe ne peut Lefaire qu'en se fondant sut un manquement à des obligations existant

envers eue » (2).

Le Gouvernement espagnol fait grand casde l'argument de texte qu'il croit pou-
.
voir inférerde ce dictumde la Cour. Celle-ci n'a-r-elle pas utilise eue-mhçles mots
sur lesquels il insiste avec tant de monotonie:l'organisation ne peut prCsenter une
3 demande de répararbn <<qu'e wnfomfanr NI un moyumte;?t d une oblignrionexistant

. mwn elle a ? *. . « C'est exactement ce que le Gouvernement espagnol n'a cesséde répéter depuis

le début dece procès », se croit-il en droit de procher (1).

Pour sa pan, la Belgique attache, elle aussi, une très grande impanance à cette

décisionde la Cour, qu'elle a déjàeu I'occasian d'invoquer (Z) et qui pose un principe
du plus haut intérêt pourla présente affaire. Encore faut-il la Lireavec soin et I'inter-
préter correctement. Or il est tout à fait inexact de soutenir, comme le fait le Contre-

MMre, . .e «la Cour atrès clairementsouli.néle p~.ncipe àsuivre dans les h~~othèses
où les réclamationsde deux Parties se trouvent en concurrence par rapport à unemème
affaire. Ellel'a fait en décidaue chacune d'elles ne.?il/.r'jsenrrr,inriclarnoliri"ou'ell

sefondantsiir irnina»r,ia,iioàdes obligar;oi~eïirtanl enversll<~,, (3)

La Cour n'était nullementsaisie d'une question de ce genre et n'a certainement

pas eul'intention de latrancher. Le seul probl&mequ'elle a eu à résoudreétait de décider
comment l'action de l'organisation des Nations-Unies, demandant réparation pour un
dommage subi par un de ses agents, devait se concilieravec les droits que pourrait possé-

der I'Etat dont la victime étairle ressortissa(4).C'est dans ce contexte particulier que
rirend dace la conclusion à laquelle parvient la Cour. Celle-ci observe que les bases
des deux réclamationsqui peuvent être présentées sant différentes: elles mettent respec-

tivement en ieu «le droit de orotection diolomatia.e am..enant à1'Etatet le droit de
proteaion fonctionnelle appartenant à l'Organisation ». La plurise citéepar le Gouver-
nement espagnol en l'isalant de soncontexte, n'a pas d'autre sens. Elle tend seulementà

montrer que la conciliation des droits de l'organisation et de L'Etatnational s'opèrera,
dans la pratique, sans diffimité, du fait que l'organisation n'intervient pas pour
faire respecter les règles du droit international général en rnatiere de traitemcnt des

étrangers,comme le fait 1'Etatnational: ellese borne àdemander réparation du dommage
causé à son agent « dans l'exercicede ses fonctions » et, par conséquent, «en sefondant
sur un manquement d der oblignriom existant enp>eTslle> , et dont l'Eut national ne

peut tvidemment pas se prévaloir.

La portée limitéequ'il convient de donneràla phrase isoléeparle Gouverne-
(897)
ment espagnol, en raison du contexte où elle prend place, n'enlèvecependant rien de son
intérêà t l'Avisconsultatif du II avril 1!)49.En suivant le raisonnement qui l'a conduite

à ses conclusions, la Cour a étéamenée,en effet, dans cet Avis, à faire appelà d'autres
considérations,celles-ci de portée toutà fait générale,et qui trouvent directement appli-
cationdans la présente affaire,puisqu'elles concernent la possibilitédedeux anions inter-

nationales distinctes, intentées propos d'unmêmeacte dommageable. Ce sont celles-là
que le Gouvernement belge a déjà évoquée( s5)m,ais que Ic Contre-MoMi18s'est gardé
dc commenter.

(898) Plutôt que de s'y attaquer, le Gouvernement espagnols avancé, à maintes
reprises, mais sans la justifier, l'idéequ'un meme fait ne pourrait jvnais provoquer de

dommages à plusieurs sujets de droit différents- en donnant ainsi l'occasion à des

. . (1) &~~e-Mhi~e, no104, p. 721.
12)Obrerinrwns rr Conclusions1,pp. 185.186:~roddure oroie, ln.DO. 950 etr.

~~,Conrre-Mémoire. n' 104.D. 721. Lesitalioueisont au texte.
(4)&c. 1949,p. 185.
(5)0bseri.ar;unser Cottciirsiopp..185-186.V.ci-dessousn" 899.amionsparaliUes de s'exercer(1). Une telle plutalit6 d'actions est inmncevable, affirme-
t-il, sauf si « dansla mémcrituationconcrète ise trouve unepluralité defaits préjudicia-
bles, commis à l'kgard de personnes différentesn (2).Cette affirmation n'est pas autre

chose qu'unenouvelle pilition de ~rinci~e, bien difficileàaccepter. Lesexemples abondent
où un seul et unique fait entraîne une pluralité devictimes CI,par conséquent,de dom-
maees el de droits à rtclamation. à commencer var le olus lhnnalaccident d'automobile

ou d'avion. Les réclamations multiples qu'a provoquées l'incident aérien du 27 juil-
let 1955,et dont la Cour a Ctésaisie, suffisent àillustrer cette remarque (3).

Bien mieux, il peut y avoir pludité de droits àréclarriation,malgré l'unitédu fait
dommageable et mêmel'unit6 du dommage. L'hypothése eiiviragéedans l'Avis mnsul-
ras sur la réparation des dommages subis au service des Nations-Unies en fournit un

exemple extrêmementfrappa~t. Un dommage subi par un secl individu peut donner nais-
-ce hdeux actions distinctes, intentéespar deux sujets diffCrenrsdu dmir international,
et se orévalanr,évidemment, de titres différents. La olural-téd'anions n'est, à tout le

moins, pas inmncevable. Il n'y a donc aucune difficulté aiidmenre l'hypothèse où, un
mûne fait ayant caus6 un préjudice à une sociétéet à ses actionnaires, de nationalités

diff6xntes, cette situation donnerait naissancà deux actions distinctes, de I'Etat national
de la sodéte et de I'Etat national des actionnaires. Envisageant l'hypothésedont elleétait
saisie.mncernant. on 1's vu. des actions varallélesintentéesiesoectivement oar I'Or-ani-

sation des Nations-Unies et par un Erat, la Cour a éteamen2e hobserver qu'«il n'existe
pas de règlede droit qui attribue une priorità I'unou A l'autre, au qui oblige sait I'Etat,
soit l'Organisation à s'abstenir de présenter une rédamation internationale » (4).

(899) La thèsedu Gouvernement belge est que, dans lccas où I'Etat national d'une
swét6 et celui des adonna& ont tous deux un grief à faire valoir, il n'existe pas de

regle de droit qui amibue une priorité I'unou à l'autre, ou qui oblige soit I'un soit
l'autreà s'abstenir de présenter une réclamationinternationale (5).La Belgique mrwtate
que le Gouvernement espanno1n'a vas étéen mesure, iusqu'àorésenr,d'érablirl'existence
. - . .
d'une telle réglc. Dans ces conditions, le raisonnement suivi par la Cour dans L'Avis
mnsultatif du II avril 1949lui parait, souscet aspect, parfaitement transposable dans la

prbente esptce.

(1)Conire-Mimoire. IV, pp. 716,719,745

(2) Ibid.,p. 719,no101.

(3) C.I.J. Rec.1957,pp. 182, 186,190.

(4) Re.1949,p. 185.

(5) Ccs princip, qui nc son!pa cvniormcs>culcmcnt I'trat dudrotrinlrrn=liunrl,
ml15Y:iiulcnl dusi d~ simple bon rcns .n1 çonilzmmcn! gd.JCIc Gouirrncmrni bclgr.dans
lanrknicafairc C'nt cn s'annuvant$urcur au'ilaconmnt. dt! 1948. son amion dinlonutiauc
a& allc du ~ouvcrncmen; &dien, soit&e La deux dou.ierncAenrs aientGésenré ha
"ors paralléles,soir que le~ouvun&nt belge ait appuyé'les interventions &nadienna.
En se conccnanravec la BelgiqueBmaintesreprises suLeconteni,ct la formede m de marche^,
le Canada a montré clairement qu'il reconnaissac itesmémes principeset nemettait pas en
douteLaLtgirimitédc l'interventionbelge.Rien,depuislors,n'estvenuindiquer qu'ilaitchangé
deposition. La seule diiïiculte qui puisse subsiter est d'ordre pratique : la concurrence de
deux actiondsisrinctes ne doit evidcmment pas avoir pour effet de contraindre I'Etat

defendeur à payer deux fois la reparatim due à mison du dommage. Eue se prkente,
on l'a vu, autrement que dans I'hypothtse mvisagee par l'Ans consultatif preUt6,

puisqu'il s'agir cette fois de deux anions de protenian diplomatique, et non d'une pro-
tection diplomatique s'ajoutant à une protection fonctionnelle. Eue n'enest pas
moins &alment sumontable. D'une pan, comme le dit la Cour, on «ne conwit
.
pas pourquoi les panies interessées ne pourraient trouver des solutions inspirees
var la bonne volonte et le bon sens », d'autre mn et surtout «les tribunaux inter-

nationaux connaissrnt bien le probltme que pose une rtclamation & laquelle sont
intéressés deux ou plusieurs Etats nationaux et ils savent comment prorCger, enpareil
a, I'Etat defendeur »(l), pour "ter toujours la mhe decision, dont 1.5 considérants

prennent ici une ponte tout & fait generale(2).

(1)Rec. 1949, p. 186.

(2) Dans lavrtscntcaffaire,Icdiffirnilts'ordrevraliouc ouv va ttsulterde la concur-
rence d; Jeux acriunnjirlinctcî, nscparcnt p;r,LF ~ol~ern&n;nl bzlge a dt13dtmonrrt que
le tiouicrncmcnr 'anaJien avait ccst loulp intcncnlidn en fiv~~r JC Id Bdr;~lona 'l'razli.,n
hicn svani que Ic Guuvcrncmeni hclgc n'inrr.rl~i,13 prcrcntcinrlanic inicrnationllc*)clte
questiona fait I'ohlcrJF de\cloppcmcnu a,scz~mponsnlr lors dc la pri>ctJuie orale,suite
norlmmenl hla quoli~n pJSecpar le J4c Jc~sup Cc n'crrque 8thinciJcmmcni que le C.mrrs-

.tfimotre yrev,cn!cn y ConîJCnnt la noie 1dc la p~gc 750. La grave inuact-ti!udcrrelevta
Jans ceirr noie obligent Ic <jourcrncmmr belge h rcprcndic rommircrncnt. cn y alouuni
~uclaun ornisians. la cxoliralionrqu'ilavaitdei& f~urnics la CourII en Fera L'ohind'un Les rxccprionrpue I'Erpogrt~prdrendapporrer aux reglesgktPraler
du droir inrernarionol.

(900) La mnception que se fair le Gouvernement e!;pagnol de la personnalité

morale des sociétés comporte des variations considérables :;uivant qu'elle est cn~oséc
en relation avec I'examende la procédure espagnole et, no-amment, des décisionsdu
juge de Reus (1) ou, au contraire,Bnrovos de la vrotection ditilomatiuue des acrionnaires.
. . . .
Dans le premier os, elle est extrémement Ruide et empreinte de relativisme; dans
le semnd, elle devient rigide et absolue.

Pourtant, travers roures ces flucNations, un point reste constan: c'est l'extrème

méfiance avec laquelle il faudrait considérerla personnalitémorale des sociétésB, I'ombre
de laquelle, si an en croit le Gouvernement espagnol, se perpétuent tautes sortes d'abus.

Il en résulteune conception quelque peu archaïque, qui serait plus en hsrmonie
avec les idéesdu Moyen Age qu'avec celles du vingtièmesiècle. Pour le Gouvernement
espagnol, la personnalité juridique des sociétés commercialesrevrésente rouiours un

prtprtMIe ètgiel,en rlaeconclusionque le droit a comme prerier devoir de protéger ceux
qui traitent avec unesociéteantre tous les abus danr celle-ci murrait se rendre auoable
sous le muvert de sa personnalité morale.

Pour cette raison, les actionnaires de la société,bénéficiairesde cc privilege,
devront aussi en supporter roures les conséquencesdéfavoiables, sans jamais pou\.oir

s'endégager. Ils semnt enferni& derrière la penonnalité morale, sous laquelle leurs
dmits et intérèts,on I'a w d6jB, seront proprement ensevi:lis. En revanche, les tiers
ne se heurteront pas au mémeobstacle : «le voile de la personnalité morale » pourra

ètre soulevé, chaque fois qu'il s'agira de protéger leurs intérèrs.

Cette présentationde kathtse espagnole, qui ressort de nombreux pÿssagesdu
(901)
Conrre-Mémoiraevait déjhétélonguement exposéelors de la procédure arnle (2). Elle
apparaît avec une psrticuliere clartédanrle paragraphe qui traite dc la pratique des Etÿts
et où le Gouvernement espagnol s'exprime sansaucune ambiguïté : On a le droit,

dit-il, desoulever le voile de la personne morale et d'essayer de voir ce qui se ache
dessous, pnd er dam Io mewm où cola err nécessairepmn ,DrorPfm les rierscontre des
abus du privilège qu'ont lesassocié de pouvoir opérersous le muverr, sous le manrcau

utilement fourni par la personne morale n(3). Evoquanr c:nsuire I'hypothèse d'après
laquelle I'Etat nations1 pourraitbmffiner de k «levée du .roile P,il conclut aussitôt:

(1)Conrre-Aldinoir IV, pp.292el S.
(2)Procédudureor IIlp'p211 clS.;III,pp.855 e!s

(3)Ibid, C.dl.. na112,p. 734.<<ilsuffitde l'énoncerpour se rendre compte de son absurdité.L'Etat national des action-
naires profiterait du soulèvement du voile non pas à l'égardde la socikté,mais pour en

tirer un titrà agir cnfaveur de la sociétée ,t cette actionirait prdcisdmeàtl'enconrrades
rierspue le roulhement du voile dmair jurtment prorégercontrela rocidté ». Autoriser cela
serait «ajouter privildgeà prim'ldge» (1).

(902) Devant des affirmations aussi péremptoires, on est tenté de prendre le style
du Gouvernement espagnol et de dire qu'il suffit de les reproduire pour se rendre compte

de leur absurdité - ou, à tout le mains, de leur gratuité.

La véritéest que le Gouvernement espagnol s'est trouvé confrontéavec les nom-
breux précédents citéspar la Belgique, dans lesquels «le voile de la personnalitéjuri-

dique » avait étélevéen faveur des actionnaires, soit par des tribunaux d'arbitrage,
soit par des gouvernements. Ne pouvant contester l'existence de ces cspkces,ila imaginé
une explication ingénieuse qui lui permettrait, espérait-il,d'endévierl'effet et de pré-

tendre que la possibilitéde «soul&vemrntdu voile » n'étaitpas applicable dans le cos
présent.

h2alheureusement pour lui, cette explication est sans fondement. Ses bases théori-

sues sont en contradiction avec toute L'évi,lutidu droit commercial moderne. II va de soi
que, comme toutes les institutions juridiques, la personnalité morale des salétés peut
étreutiliséede facon abusive. Cela ne suffit o.s m.r en faire un «vrivilke . n di-ne de
toutes les suspicions et de toutes les rigueurs du droit. La pratique le montre bien. Parmi

les cas qui ont étéinvoqués,il en est certains où le voile de la personnalitémorale a été
levédans l'intérêt des tiers.Ces quelques exemples ne permettent pas de formuler, par
extrapolation, une regle générale. Cela estd'autant moins admissible que, comme nous

le verrons dans la sous-section suivante, ce même«voile na étéau moins aussi souvent
soulevé en faveur des actionnaires eux-mêmes.

(903) Il ne resterait donc rien de la these espagnole et ilne serait pas nécessairedc
s'y attarder davantage, s'ilne convenait de rappeler ici un principe qui a ététrop oublié
par leGouvernement espagnol. Comme on l'a déjàsouligné,les plans du droit interna-

tianal et du droit interne sant bien distincts et ne peuvent être confondus. La Cour
Permanente de Justice internatianalc s'est exprimée sur ce point de fa~on Ires claire,
lorsqu'elle a dit, dans i'affairede Chorzm, qu'N au regard du droit int6rnational et de la
Cour qui en est l'organe, les loisnationales sont de simples faits, manifestations de la

volontéet de i'activitédes Etats, au mêmetitre que les décisions judiciairesau adminis-
tratives» (2).

Ce principe est d'une particulièreimportance en matiere de responsabilité inter-
nationale. La responsabilité de 1'Etatvis-à-vis des autres Etats est gouvernéepar le droit
international eton par son droit interne. II n'est donc pas nécessaireque le droit interne
attribue àun particulier un droit à réparation du dommage qu'il a pu subir, pour que

son Etat natianal puisse poursuivre cette réparation sur le plan du droit international,

(1) Ibid.
(2) C.P.J.I., sérieAno 7, p. 19.par la voie de la protection diplomatique. Tout au contraire, c'est souvent Ir refus, par
le droit inta, d'accorder un droit & reparation, pi mtitur Irfait inrmvltiondnnmr

illicire(1).

Déslors, il ne suffirait pas de prouver que, dans unehypothèse donnee, le droit
interne n'autorise pas lalevtc du voile de la personnalité morale, pour qu'on puisse en

déduirequ'il en sera de mémc pour le droit international.

(904) A cet egard, on nesaurnit assez insister sur la difference fondamentalc qui
existe,en ce qui concerne la defensc des droits des actionnaires, entre l'action poursuivie

sur le plan du droit interne et l'action au plan du droit internationen,rairondes comP-
qumcerque cedm& orrochreu coracrke natiowl de lodemande.

Lorsque des actionnaires subissent un dommage dans leurs droits, du fait de
pertes UiRigks Bla socittt, ilpvcm namialement en poursuivre la reparation par l'in-
termédiaire des or-anes sociaux, qu'ils aricntent par leurs v.,tes. C'est tout particuliére-
ment vrai lonqu'il s'agit d'actionnaires majoritaires, qui contrUlcnt enfait la societe, ou

mhe d'un gmupe assez impnant pour iniluencer de facon riotabk les décisionssociales.
Pour cette raison,ilesr tout-&-faitjurllfi6 que le droit interne ne leur ouvre une pssibilire
d'action judidiaire individuelle que de fapn exceptionneilc:. En les obligeant & agir &

l'intervention des a-aanes sociaux, il nc les prive pas, pour autant, de la protection
laquelie ils ont manifestement droit (2).

(905) Les choses sont bien differentes au plan du droit international, lorsque ks
actionnaires n'ont pas la mémcnationalite que la sociétéelle-méme. Dans ce cas,surtout

lonqu'ils sontdans une positiondominante, lesactionnaires oiit toutes chances de se heur-
ter&une fin de non-recevoir, s'ils s'adressent au .uverniment national de la societe
pur obtenir sa protecrion, ce gouvernement estimant qu'il n'a pas de raison d'intervenir
au beneficed3unesocittC mntr6lee par des etrangers. Came on le verra (i*, nos 915

et suiv.) cene hypothèse n'est pas théorique, mais est coifimi&, au contraire, par la
pratique des Etats.

Dans ce cas, L'absencede protection diplomatique de la societe - laquelle cor-
respond, sur le plan du droit international,ce qu'est I'aoion des organes sonaux sur
le plan du droit interne- laisserait la actionnaires dhunis de tout moyen d'obtenu.

réparation des dommages qui leur ont Ct6 occasion& par un acte intcmationalcmcnt
illicite imputablB un Etat ttranger, ce qui est choquant i:t difficilement justifiable.

(1) Le Contre-Mhoirr essaie de crtcr unc fausse querelle, lorsqu'il imagine que Ic
(iouvcrncmcni hclge auraitprcrcnJu tr&nrformcr cn droits, lcssimplcr inltrtli da pan,-
culicr(C~n,ri-li~nt,.~r!\'p 716) Ir Couccrncnicni bcljcn'apd, drvxningc ci<a>CdcIianr-
former cn drolirnantird'me edmnric inrcrnriionalc rou?laitroit~accordtsB da ttrannerr
par la règlesd'undroit nstionaÏquclconquc.(Ibid p..,17).a ,quisrrait proprementabsuLdc,
Pour sa pan, il estime, commela Panic adverse,que lc $droit internationalimpose& I'Etar,
d'unemanién cnrtmmcnr prudente, quelqua . ...obligation3en ce qui concerneIc traitc-
ment &réserveraux ressortissantsdeaurra Etau. et ne ocmin Bca derniersde ~rcndrefait
et causepur leurs nationaux que ri l'une dec& obligationsa ttt enfreinte (ltid.p 7717).
On peut disoiter siccrobliirionr sont aussi<rares ,que Ic smtient le Conrrr-MMrr. En
toutcas, elles mmprcnncnt cenainment cellede nc pas porter ancinte aux biens, droitet
inrérèrsdes etrangers par un dtni de justicc.
(2) CI supra.no886. La remarque precCdcnte revêttoute sa ponee, si on se souvient que, suivant
(906)
la remaraue dei&citée de la Cour. I'Etat ~ui endosse la reclamation de son national
exerce «son droit propre, le droit qu'il a de faire respecter, en la personne de ses ressor'
tirsants, le droit international »(1).

Des lors, les relations entre I'Etat national de la societe et I'Etat national des
actionnaires, ence qui concerne l'exercice de la protection diplomatique, ne peuvent

pas être reglees dans tous les cas suivant les principes qui definissent les rapports entre
l'action dea societt et celle de l'actionnaire en droit interne.

S'ily a dc bonnes raisons de preférerl'anion de la socitte hI'actionindividuelle en

droit interne, il n'y en a aucune de priver I'Etat national des actionnaires du droit qu'il
tient de l'ordre juridique international <<defaire respecter, en la personne de ses ressor-
tissants, le droit internationalau profit de L'Eratnational de la sociere qui, au sumlus,

n'est nomalemenr pas inclint Bintervenir au profit d'inttrets etrangers (2).

(907) Cette conclusion s'impose avec plus de farce encore, s'il est possiblelorsque
le dommage causé Q la societe depasse, soit par son importance, soit par les conditions

dans lesquelles il aere inflige, les al& inherents Q une activite commerciale normale,
et que les pertes qui en resultent ne peuvent donc pas êtrecompensees dans la poursuite
de cette activiti. Le point extrème est atteint lorsque unesolléte se trouve d&pouiliée

de la rotalite des biens qu'elle possédait direnement ou indirenement dans un pays~ ~
détermine, et contrainte de mser toutes ses operations dans ce pays, ce qui rend les
Denes subies oar ses actionnaires absolument definitivesAu car où elle aurait concentre
tous sesinter€ts dans ce pays, la souet&serait pratiquement detruite et privéede tous ses

moyens, ses oczimirer renanr seuls à cornenin, Cumruollmtenrl,a posribilirdeffective
d'obrmirun redrerrmonr.Tant que la societe n'est pas juridiquement dissoure, ils peu-

vent encore, en droit interne, faire agir les organes sociaux, dans la mesure où ïiipor-
tance de leur participation leuen donne le contri>le,et satisfaire ninsi aux regles du droit
international en matière d'épuisement des recours internes. S'ils ne peuvent obtenir
justice par cette voie, ils n'ont d'autre ressourcque de s'adresser Q leur propre Etat

national et on voit mal comment on pourrait opposer A ce dernier un «voile de la per-
sonnalit6 morale » qui a, en fait, perdu toute réalitt mat6ricllc (3).

(908) Les circonstancesde l'espèce,lagravite de la spoliation infliQéla Barcelona
Traction, qui se voyait depouillee de tout son patrimoine et contrainte de cesser toute
activite, l'exclusion de ses organes statutaires, rendaient inadmissible l'idée d'une

(1) C.P.J. stri, A, no2, p. 12;fieriAIE, no 20-21, p. 17et no76, p. 16.

(2) Dans le mtme sens ,f. Ch.de Visschcr, Aspect rkmrr du droitprm6iwol & In
Cour In<mrofi&e dejunicr, p.144.
(3) CJ supra.p. 616.660 BARCELONATRACTION

interdiction de lever Ic voile de la personnalitémorale, injustifiablecomme on vient de le
voir sur le plan des principes, qui n'a étéreçue, on le verra, iii dans la pratique diploma-
tique, ni dans la prariqiie conventionnelle, ni dans la pratique arbitrale et judiciaire, et

qui n'appartient donc pas au droit internstional.

Dès lors, il ne restait plus à la Partie adverse qu'une seule possibilité : faire la
démonstration qu'il existerait unerègle spécialede droit international interdisant à un
Etat d'exercer sa watection diplomatique au ~rofit de ses reisortissants, lorsque le dom-

mage avait étésupporte par ceux-ci, mais sans que leurs titres d'actionnaires aient été
touchés. L'entreprise n'étaitpas plus facile et ses résultatsne sont pas plus convaincants.

(909) Comme on a déjàeu I'occasian de Ic souligner, le Gouvernement espagnol,
malgré ses dénégations,n'a donc pas reussi à soutenir sa thèse sans faire appel à une
prétendue règle suécialedu droit international. Il a mème tté contraint de la formuler
. .
avec un minimum de précision. D'après ses propres rermes, il s'agit de «la règle de la
qualitéexclusive de YEtar national de la sociétéoour agir en cas de oréiudicccausé A la
sociétépar un Etar étranger »(1).

Très conscient des problèmes de preuve que posent l'existence et la validitéde

cette règte,le Gouvernementespagnol s'est efforcéd'en mininiiser l'originalité.Il aimerair
faire croire qu'elle « n'est que l'application logique et nécessairedes critères généraux

du droit international en la matière »(2). Unc tcUe affirmation parait pour 1c moins
mntestable.

Les « critères généraux» en la matière sont très sinples : en l'absence de con-
ventions spéciales,un Etar ne peur exercer sa protenion diplomatique qu'au profit de

ses ressortissants. II en résulte «logiquement et nécessairer,ientn qu'un Etat n'est pas
autorisépar le droit international à protéger une personne, ~ihysiqueou morale, et donc
une société- qui ne possède pas sa nationalité.On ne saurait baptiser cette constatation

du nom de «règlede droit international n,puisqu'il ne s'agit i:nfait que des conséqucnccs
d'une règle, mais on peut, si on le veut, l'exprimer en disaiit que 1'Etat national d'une

societéa seul qualité ou a une«qualité exclusive npour prcitégercelle-ci larsqu'elle est
victime d'un dommage causépar un Etat étranger. Le Goiivememenr belge n'a pas à
prendre position à l'égardde cette thèse, qui ne concerne pzs la présente instance.

(910) Maheureusement, cette,« application logique i des i<critères généraux 8,
du droit international de la protection diplomatique ne satisiair nullement le Gouverne-

ment espagnol, qui a en we tout autre chose. Larsqu'il parle de sa fameuse cirègle in,
il veut signifier, en réalité,non seulement que le gouvernement national de la saciété
peut, seul, protégercelle-ci en tant que telle, mais encore qoe wr droits exelueraienceux

(1) Contre-hf4,noirpIV, pp. 721.C'est suicette mcmc regleque se fondait implicitement
leGouvernement espagnol,dans la conclusionqu'il a formulée à la finde la procedure orale
et que cite la Cour dans son arrerdu 25 juillet 1964, C.I.J.,iPdc.p. 44.

(2) Ibid ..,728. de?outrer Ernrsdonclezrerrorcirronr aur<zionptu subirungrPjudiceonmh remp p la

rocidte',notamment en leur qualite d'actionnaires. En bref, I'Etat national de la societf
disposerait d'un monopole de la protection diplomatique de tous les interèts atteints
par les actesiiücites d'un Etat étranger dirigésantre la societdm sicesinrérdr nr'ont

par rnnnrio~li~d.

On voir par là qu'il s'agit bien d'une«règle », comme le soutient le Gouverne-

ment espagnol, mais il s'agit d'une règle trb speciale : loin d'ètre une « applicatioii
des critères gkieraux, elle en prend le contre-pied, puisqu'elle aboutit, d'une part A
autoriser un Etatà proteger des personnes qui ne sont pas ses nationaux et, d'autre part,

à interdireà1'Etatnational d'étendresa protection diplomatique à certains de ses ressor-
tissants qui ont subi un dommage du fait d'actes internationalement illicites imvutables
à un Etat etranger. Le caractère anomal de telles consequences saute aux yeux.

(911) Dans une certaine mesure, on peut soutenir que la protection eventuelle

d'intérètsétran.ers.ar I'Etat national de la societe est uner6verassion sccidentelle de
l'extension de la protection diplomatiqueaux personnes morales, extension aujourd'hui
admise sans sucundoute par le droit iiitemnrional.

En revanche, l'interdiction faite à un Etat de protegeses ressortissants, victimes
d'agissements illicitesd'un Etat étranger, sous leretexte qu'ils n'auraient subi de pre-

judice que dans les droits qu'ils possèdent dans une societéetrangère, constitue une
exceptiontrts grave aux principes du droit international en lamatière. Une telleexception
ne peur étreacceptée que si elle est effectivementprescrite par une règlespbcialedu droit

international, elle-mème valablement etablie.

(912) Le simple enoncéde la règle que le Gouvernement espagnol tente de faire
admettresuffit àfaircnairredes doutes surson existence et son bien-fonde. Ellsc trouve

en contradiction avec tous les principes de la protection diplomatique et fair échec un
droit fondamental des Etaa pour dm raisons de pure technique juridique, propres, au
sutplus, au droit prive interne. En outre, elle ne peut anduire qu'à des conseuuenw
juridiques injustes et une inegalite choquante. Au plan des interêtspublics, d'abord,

.uisu.'un Etat devra renoncer son droit de ~rotection de ses nationaux au vrofit d'un
Etat étranger, sans justiticatian valable. Au pian des interers prives, ensuite. En effet,
si les intérètsetrangers dans une socifle sont predominants, I'Etat national de la societe

refusera nomialement d'accordersa protection à cette dernitre, s'il ne peut s'appuyer
sur d'autres cirmnstances lui conférant unenison de le faire (1). Dans une telle hypo-
thbe, les inrérétslés&seront privéd se toute protection, comme s'ils etaient soudain

devenus apatrides. II en sera encore ainsi chaque fois que la societéaura la nationalité
de I'Etat auteur du dommage.

(913) Du fait de ce caractèreexceptionnel et antraire àtous les principes du droit

international, la règleinvoquee par le Gouvernement espagnol ne pourra Etre mnsidCtée
mmme etablie que si eiie s'appuie effectivement sur des précédents nombreuxet irté-
asables. II n'est passans inttrCt, d'autre pan, de souligner qu'il s'agit d'une règle pro-
hibitive.A propos d'une telle règle, la Cour permanente dc Justice internationale a
eu l'occasion de souligner qu'il ne suffisait pas, pour en tciblir l'existence, de montrer

que la pratique des Elats est rare ou mhe inexistante. II faut encore faire la preuve
que cil'abstention est motivte par la conscience d'un devoir de s'abstenir 8,(1).

(914) En presence d'une[Ache aussi ardue, le Gouvernement espagnol semble
avoir éprouvequelque embarras. Curieusement, il a commcnc6 par affirmerl'inexistence
de pr6c4dcnts arbitraux faisant excention à la pseudo-réclc qu'il invoquait, sans en
.~ ~
offrir d'autre demonsrration qu'une phrase, isoléede sonmntexte (2), par lequel I'avoar
du Gouvernement belae -irait laconclusion des d&velorixm..ts dans lssuels il se
demandait s'il existaituunc règle de droit international remnnuc, trablie ou implicite,

qui obligerait (lCaur) à Carter la Belgique de (son) prhoire, parce qu'elle agit pour la
defense de ses monissants actionnaires dans une sociCteanadienne non dissoute qui a
subi des dommages du fait de I'Etatespagnoli(3).

Dans la phrase citee par Ic Contre-MimDire,le regrette professeur Sauser-Hall
résumait ses mnstatations, selon lesquelles aucun préddent ne pouvait étre invoque

à l'appuid'une telle règlederogatoire aux principes génkraiixde la protection diploma-
tique. Le Gouvernement belge a beaucoup de mal A comprendre comment une telle
phrase peut être invaquee par laPartie adverse aux fins de prouver qu'il n'y aurait pas

de précédentsfoirant exception. ... précisement à cette fameuse règle dérogatoire.
C'est oublier qu'avant de trouver des exceptions à uneprttenduc règle de cette sorte,
il faut d'abordavoir etabli qu'elle existe.

La dtmonstration du Gouvernement espagnol semble donc manquer de logique
dans sa démarche. En fait, son attitude s'explique par la difficultéde l'entreprise.a
Panie adverse a bien enurnerédansle Cmure-Mknoire quelques precedents arbitraux

qu'elle croit pouvoir invoqueràI'appuide sa thàe (4) -on verra plus loin ce qu'il faut
penser de cetre tmtarive. Pourtant, ellc a dii consacrer le plus clair de sonefàoune
aitique des nombreux prectdents diplmriques, arbitraux et conventionnels invoqués

par la Belgique (3, dans I'cspoir de Ics renverser.Méme si ellc avait réussidans cet
essai - ce qui, on aura l'occasion de le constater, n'est pas le c-s eue n'aurait pas
enmre fourni la demonrtrarion positive qu'elle ttait requise d'apporter.

(1)C.P.J.I., strA/B, no 22, p. 28.
(2)Contre-MémoireI.V. no 106p,. 723Cf infra.no931cl sr,
(3)Procédureorole.UI.p. 596.
(4)Carre-Mhnmrc, pp. 723 à728.

(5)Ibid.pp. 728B 745.(915) Le Gouverncmnit belge a d6B eu l'ocasion, Q.plusieurs reprises, de montrer
que la pratique des Etats en matiére de protection diplomatique des sociétéset des

actionnaires faisaitapparaltre deux traits compltmentaires (1). D'une part les gouver-
nements n'hésitent pas B inte~enir au profit de leurs mssortissants, actionnaires de

sociétés étrangéres,ayant subi en cette qualité des dommages imputables B d'autres
Etats, du fait d'actes internationalement illicites dirigés contre ces soci. n revanche,
ces mhs gouvernements s'absriennent, de fapnghérale, d'intervenir au profit de so-

"étés nationales, lorsque leun nationaux n'y posskdenr pas d'intérerssubstantiels, soit en
qualité d'actionnaires, ce qui est le cas le plus fréquent, soBtun autre titre (2).

Dans la première hypothèse, l'intervention de l'Etat national des actionnaires
a fréquemment abouti Qla r6vmtion da maures dommîgenblcs, au facilitéle réglernent

de l'affaire par un arrangement direct entre la sociétéet le gouvernement avec Lequel
eue étaiten contestation (3).Très souvent aussi, elle a conduitQ.la signa~re d'un traité
d'indemnisation ou d'un compromis soumettant le différend Q.l'arbitrage. En ce sens,

l'analysede la pratique diplomatique est indissociable de celle dc la prarique conven-
tionnelle et dela pratique arbitrale, qui seront examinéesaux paragraphes suivants.

Pour cette raison,et contrairemeiit Bce qu'affirme le Contra-MOnoire(4), il n'est
pas passible d'attacher une très grande importance aux arguments parfois opposés

par les gouvernements dbfendeurs, en cours de négociation, pour contester le droit de
protection diplomatique de I'Etat national des actionnaires. Seul est réellement signifi-

catif leur comportement final : la signature d'un traité d'indemnisarion équivaur h
la rcconnairsanrr du droit qu'avait l'autre Etat de rkher uncréparation pour les
dommages cause Q.rcs nationaux en leur qualité d'actionnairesd'une sxiéte 6tnnghre.

On y reviendra aux no*922et suivants.

(1) Observoiionet eonclur;a,1,pp. 156etS.et pp. 173etsr.Procédureorale,IIIpp 574
clS.,pp.960ci S.

(2) Parample cnqualit6d'obligataires. V. tgalcmcntpour uneautrehypothèsel'affaire
AgmcyofCrmndinn Cm mi Fd'y Co,commmtk ci-dçüaus, p. 665.
(3) V. par.ex..alTaireTlohualilévoquk cidcrsour. au no918.

(4) Conrr<-,llimo;rPIV,p. 735,no 113664 BARCELONATRAC~ON

La signature d'un compromis d'arbitrage a la méEe signification, chaque fois
que ce compromis règle la question de la qualitédu gouvernement demandeur à pré-

senter une r6clamation. Ce point merire d'ètre souligné, nr le Gouvernement espagnol
r cherché à créerI'impressian que de tels précédentscankrmeraient sa thhe, sous le
prétexteque l'arbitre n'avait pasA decider si l'Etat national Ces actionnaires avait qualité

pour endosser leur réclamation. On y reviendra un peu plus bas (1).

Les cas où la negociarion n'a pas abouti ne peuvent riasdavantage rtre invoqués,
sans examen, i l'appui de la rhèseespagnole. Dans beaucoup de cas le gouvernement
défendeur a justifiéson refus d'indemniser parce qu'il estimait n'étre tenu à aucune

obligation de réparer - donc pour des raisons de fond tenant aux circonstances de
l'espèce- et non pas parce qu'il ne voulait pas reconnairie la qualitéde I'Etntdemandeur,

du fair que ce dernier protégeait des actionnaires.

(916) 11 y a peu à ajouter à l'exposéde la pratique diplomatique, tel qu'il a déji
étéprésentépar le Gouvernement belge, et qu'on vientde rap2eler (2). Le Contre-MOnoire
n'a pas cherchésérieusement à le contester, ce qu'ilne pouvait d'ailleurs pas faire. II

s'est réfugiéunefois de plus derrière un argument dont la faiblesse a déjiétédémontrée :
celui d'après lequelil ne serait par permis decilever le voile de la personnalitémornle 1,

au profit d'actionnaires, car ce serait « ajouter privilèàeprivilege r (3). Ici, pourtant,
il ne s'agirpas de theorie, mais de pratique. On ne peut en iiier l'existence, ni la signifi-
catian, sous le prétexte qu'elle ne cadre pas avec l'idéeprtconçue qu'ons'est faite de

la matière (4).

A part cette defense de princiw, le Gouvernement <:spag~ol- étéfort en peine
pour invoquer des précédents contrairesBla pratique généraledont le Gouvernement
belge a DU faire état. ILs'est borne b commenter brièvement deux affaires,sur lcssuelles
-.
on se voit donc obligéde revenir, afin de redresser les erreurs à'interprétnrion dont
elles ont étél'occasion. En outre, quelques affaires ont étéciréesen passant. Comme

les anclusions qu'on peur en tirer sont à l'opposéde ce que le Gouvernement espagnol
suggère, il sera nécessaire - on s'en excuse i l'avance - d'enreprendre brièvement
l'analyse. IIonviendra enfin, de revenir sur uneaffaire d?ià longuement évoquéeau

cours de la première phase de la procédure,et sur laquelle an pouvait espérerque toute
la clartéavait étéfaite:l'affairede la DclagooBq. La lecture du Conrre-Mdmoiremontre
malheureusemenr que le Gouvernement espagnol perfiste à présenter cette affaire dans

des termes inexacts et à en tirer des conclusions contraire:;i sa véritablesignification
en tant que précédent.

(1) V.ittfrano(922).
(2) Obreri,orionet Conclurions1,pp. 156et S.;Procédureorole,III,pp. 584ct S.
(31 Contre-Mémoire. IV. o. 734.

(4)On Sc borner3 ict8 rrlc\crdiic Jl;lrr~riunJu 1)r.3rtr.nicnJ'Eut, qui <Crume
clairrmcni Irpraiquc du Ciouvcrncrncnr ~mfriilin .la"<ce Jinliinc Icrpcitcssubicr par
Ja ore~niutinnr non inmrmrts auxEtar-Uni7 "eurent itrr I'~binJe rkllmntlon. "21 rr
~ouvëmemcnt au nrofit da nationaux américain;, dans la limirc;eulement de la pripriété
îmPrimine dc icll& orgmiririiins 1I.uexrrnplc. si20 Y, da 2:iionrd'me rwicrt cirsng?rc
rwirprnpriCiCde naiionsu~ ~mtricainr,une rkhmaion pcui (ireprçrenitc au piofiide co
naiiun~u* mur JO mi des K~O runmrrk riarII,.xifrci (Secrcr3t Hrull, Hdck\r.orthIkur(917) En ce qui concernele refus des Gouvernements d'endosser des réclamations

présentées pardes sociétésnationales ne présentant pas d'intérêts nationauxsubstantiels,
une seule espèce contraire est invoquée : l'affaire Agencyof Co~dian Cor ad Foundry
0 (l), dans laquelle le Gouvernement américain a porté devant la commission mixte

germano-américaineune rédamation concernant une sociétéaméricainedont la majorité
des actionnaires était canadienne. Cette affaire, pourtant, doit ètre replacéedans le cadre
de la pratique américaine :le Gouvernement américainest l'un de ceux qui ont le plus

clairement et le ~lus constamment réfimi6 leur doctrine. Le 18juin 1925,par exemple,
le Département d'Etat déclarait que c'est «une pratique très ancienne (long rrading)
du Département d'Etat de s'abstenir de soutenir diplomatiquement les demandes de

sociétésaméricaines dans lesqueiles il n'y a pas d'intérèt américainsubstantiel »(2).

Dans l'affaire précitée,le Gouvernement américaina pris grand soin d'énumérer
toute une série d'éléments démontrant l'importance des intérêts américainesngagés,

ce qui lui permettait de conclure : ccertainement lesactivitésellaprop"é[é de la société
réclamante étaient marquées entièrement ifully imprerred)par la nationalité améri-

caine » (3). On ne saurait donc dire qu'il a agi en ne tenant compte que de la nationalité
formelie de la société;mais la réalité d'intérêts nationaux substantiels peut résulter,
dans certaines circonstances, d'autres facteurs que la nationalité des actionnaires.

(918) Voulantétablirensuite que certains Eouvernements auraientrefuséde présenter
une réclamationau profit de ressortissants anionnaires d'une sociétéétrangkre,le Contre-

Mkoire fait etat de l'affiire C.-mi -~h&alederco~urchouc(s4).. .~s se rendre compte
que celle-ci va à l'encontre de sa thèse. Ici encore, on se trouve dans une situation assez
exceptionnelle. Les mesures génératricesdu dommage dont ilétait demandé réparation

concernaient, en réalité,une société purement française, le Cmproir colonialfrançais.
La Compagnie générale des caoutchoucs,sociétéfranFaise également, mais à capital
franco-britannique, s'en trouvait affectée dans la mesure où elle avait repris les biens

et droits de la première société,en reglement de créancesimpayées. Toute possibilité
d'intervention officielleétait écartéepar le fait que les recours internes n'avaient pas

étéépuisés.Néanmoins, une intervention du Gouvernement français, pour le compte

(1)Hockwmd, W. N., V. pp. 833 etS.

(2) Ibid., V, p. 840. V, d'autres déclarationsou instructions dans le mêmesens : ibid.
pp. 839-840 a III, pp. 424-425.La Ietwe du Départementd'Etat du 23 mai 1912, à propos
d'une sociCtCconstirnie d'aprèsles loisd'un des Etats de l'Union, s'exprimesur cepoint avec
uneparticulièrencttetC : ... Il sembleraitdb lorsque,bien que cette entreprisesoitnormale-
ment amCriCain+il n'existepresqu'auniriintérêatméricainsubstantieldansla sociCtél,a intérets
substantiels Ctant principalement anglais a équatoriens.Pour cetteraison, le Dépanement
ne considèrepas qu'il puisse, de fawn approprik, faire des représentations diplomatiques
pour Ic ample de cette sociéte* (Ibid, p. 845).
Cette .irar.oucva si Loinetest si constanteaue la Cour des Erats-Unis en Chine eue-
mr'mc,mrlgrc 12 compcicncc cïirnrcrrlloriale qu'ellelen3irdu rtpmc dn capitulaiun, ,Ur
la nrrii>nlux mwrtcains, r rïiud en 1935d'dr~umcr lurlrlictlo<urrlc$ r.iciCrP,mériwnes
en <:hine dan, laquelle< n'curuii paç un inrtrrtmtric~in wh<taniir.l(Hahmlh, op or.,
II. r 568

(3)Hackwmrh, V, p. 836.
(4) V.BntirhDigerrofInrmnnriaol Lm (B.D.I.L.), vol. 5, pp. 56etS. serait manifestement injuste de refuser un soutien diplomatique aux actionnaires d'une

sociétéétrangkre, lorsque Le gouvernement étranger, a, par sa propre faute, rendu
illuseires tous les recours que la société elle-mémeaurait pu faire valoir autrement ,i(1).

On est surpris, devant de telles remarques, qui auraient pu être écrites sans
en changer un mot B propos de la présente affaire, que le Gouvernement espagnol ait

songe, A un moment quelconque, A tirer argument de la note Alaquelle elles sont em-
pruntées (2).

(920) Il est nécessaire, enfin,de revenir une nouvelle fois sur l'affaire de la Delqoa
BoyRnilwoy.Commele Gouvernement belge a déjBeu l'occasion de le montrer Bplusieurs
reprisa (3) les problhmes de protection diplomatique et de jur lrnndi dans cette affaire

ont étésoulevés essentiellement au coun de sa phase diplomatique. Le présent para-
graphe constitue donc le lieu approprié pour l'examiner.

Ce nouvel examen est d'autant plus nécessaire que le Gouvernement espagnol
réserveses critigues les olus sévkres aux rrseudo-« oublis idont se serait rendu couoable

le Gouvernement belge en relation avec cette affaire,et qui, aux dires de la Partie adverse
« dépasseraient les bornes i~.Le reproche, dont le tan est difficilement acceptable, est
d'autant plus étrange que le Gouvernement be1.s.en'a cessé de souligner I'intéret et
- ~
I'importance exceptionnels de ce précédent, auquel il a consacrédes développements
nombreux . .,.mak sansdoute encore imuffisants, o~.saue ~e Gouvernement esoamol . .

continue A en méconnaître la signification.

On rappellera que l'affaire s'est ouverte par une intervention du Gouvernement
britannique, au profit de la sociétéanglaise qui donna son nom à l'affaire, actionnaire

de la Compagnie de Lourenp Marquer, elle-méme titulaire d'une concession dont la
rescision par le Gouvernement portugais causa le dommage dont il était demandé

réparation. 11est important de souligner, en tout premier lieu, que Ic Gouvernement
prrugdis, passécsa réanion initiale, n'a jamais songéAsérieusement contester le droit,
pour le Gouvernement britannique, d'iritervenir pour protéger la sociétéDelagoaBq.

Tout au contraire, il est allé jusqu'i admettre expressément que l'exercice d'un tel droit
étaitgtdigne de respen ,(5). Cetteattitude est d'autant plus remarquable qu'il contestait,

(1) Horkuiorlh,op. cit., Vp. 843.

(2) Dans I'affairVo~euolonMolch and Sol( Maopolier, égalementcitéepar Ic Contra-
Mémoire (p. 735. note 2>, Ic refusd'intervenirdu Gouvernement britannique s'explique par
le fair que la actionnaire anglais demandaient, en fait, are subsritues aux sociérésvéné-
zuéliennqeus 'ils conrràlaient, pour I'ex6cutionde contrats de droit public dont cllcr etaicnr
titulaire. Une telle prércotionéraitd'autant plds inadmissible qu'elle eût conduit Bune véri-
table fraude A la loi vén&zuélienn(e5 B.I).I.L. pp. 569 er 8.).
Deux autre affaires cirk par Ic Conrrs-Mhoirr, D. 744 en note, neméritent aucun
commentaire II s'api«~ir, cnrr.~liiC,nonJe proicct,.i~'diri.inndiru,mlir blm dc pruimiun
de ~ocit$Csaymt une nliionrliréJiRcrmic Jc I'lil~rauqucl clleIrîirnr JeniuJe J'lnlervenir,
ou ayant uoc double naionrltrt (Joponrre H.)ue l>i, 5 LID 11. ,P 168, CI P31cnl Sli~ CDi
ihd, ri $711

(3) V. 0bseri.orionPIConclu~ion~ 1.p. 130;Proddure orof<,III,pp. 954et s.
(4) Mémoire. 1,pp. 154et s. .l161 etS.;Observerion stConclusions pp. 130et s.;Procé-
dweorale, nl,pp. 581et s.ci 954et s.
(5) V. lanote duGouvernementportugais du 13novembre 1889,dont I'autcur SC déclare
prbt à un rhglement tenant compte des eintéretsde la soderépour le compre de laquelle le

Gouvcrncmcnt de Sa Majete a estimébon d'intervenir, dons i'exrrnie d'undrm'tpi rrrdigne
& rapecr * (5. B.D.I.L. p. 541). cn mêmetemps, l'affirmation du Gouvernement britannique, selon laquelle la com-

pagnie portugaise serait<pratiquement défunte ,> Soutenant cette th&, il ne pouvait,
par conséquent, pas considérer l'intervention du C.ai .ernernent britannique autrement
que comme I'oxerciced'uw porecrion des ocriom.ires oq:loir.

Le désaccordqui s'est élevéentre les deux gouvernements ne panait donc pas
sur lejus rrnndidu Royaume-Uni, mais sur la procédure propre Arègler l'affaire. Le
Gouvernement portugais, tout en admettant le principe d'une indemnisation, estimait
qu'elle devaitêtrefixéepar des négociationsdirectes entre lui et la Compagnieportugaise

ou, en cas d'échec, parun recours Ala procédure d'arbit1,ageprévue dans le contrat
de concession et conformément A la loi portugaiseDe son côté,le Gouvernement bri-
tannique insistait pour un arbitrage privé international.

II n'est pas moins intéressant de noter que, lorsque le Gouvernement portugais
constata que la pracedurc qu'il proposait était inacceptablepiur soninterlocuteur (auquel
s'étaitjoint le Gouvernement des Etats-Unis), c'est lui qui insista pour que l'arbitrage

à organiser fiit un arbitrage intergouvernemental, obl&eanipar là le Royaume-Uni à
exercerro porecrin diplmrigue jurpu'nu bour, c'orrà di%? juspu'àIo phme arbitrale.
Le Gouvernement britannique, de son côté,peu sûr de l'exactitude de l'évaluationdu
dommage, faite par la sociétéanglaise, éprouvait les~lus mandes difficultés A endosser
. .
complètement sa demande et continuait A préférerun arbitrage prive international.
Cene différencede oints de vue subsista .usa.'b la rédaction du com~ramis. .u. ne
la rholut pas complètement, mais plutdt l'éluda parune réCactionambiguë, qui conféra

AI'arbitrage ce caractèreun peu hybride que le Gauvernemrnt belge a déjheu l'occasion
de mettre en lumière(1).

(921) Parallèlement aux négociations entre les gouvernements britannique et

.rtuza.s, le Gouvernement des Etats-Unis fut amené i irtervenir. de soncôté..u.
le compte de l'héritièredu tirulaire initial de la concession rwcinMac, ,Murdo, lequel,
aprèsavoir cédé ses droits Ala Compagnie de LDurv Marquer,étaitdevenu le principal
actionnaire de laDelogooBay. Le Gouvernemenr espagnol croit pouvoir se débarrasser

de ce nouveau cas de protection d'actionnaires en affirmant, avec mépris, qu'il serait
absurde de l'utilisercomme un précédent dansla présente affaire. Son seul argument,
pour l'écarter, consisre b affirmer quei<les Etats-Unis oiit commencéA invoquer la

qualité d'actionnaire de la compagnie anglaise DelagonBq, pur faire valoir les droits
de Mme Mac Murda, après la conclusion du compromis et, plus exactement dans les
i<conclusions » présentéespar eux au tribunal » (Z) et que cette prétention aurait été
rejetée par lesarbitres.

Le Gouvernement belge aura l'occasion,lorsqu'il examinera la pratique arbitrale,
de montrer les erreurs d'intemrétatian commises Dar la Pirtie adverse au suiet de la
sentence intervenue dans cette affaire (3). Pour le moment, il rencontrera l'argument

central fornulé dans le Conrre-Mémoires,elon lequel l'intervention des Eiats-Unis
n'aurait pas pris la forme d'une protection d'actionnaires au cours de la phase pré-
arbitrale.

(1) Proeédurrorolc.UI, p. 955Pour un compte rcodu dela n6gociationdu cornpromir.
V.SB.D.l.L.pp.549eir.
(2) Contre-itfdmoirIV, p.726.

(3) Y.infm, no 939,p. 686etruiv. La réponse sui ce point est simple :l'argument espagnol repose sur une erreur
de fait. Il n'est pas exact de dire que les Etats-Unis n'ont pas invoqué la position

d'actionnaire avant que le compromis ait étécorcli. II leur aurait d'ailleurs étédifficile
de ne pas le faire. Le Gouvernement portugais, en effet, rejeta catégoriquement leur
prétention b invoquer les droits que Mac Murdo aurait conservé en tant que titulaire

initial de la concession et détenteur de droits réels sur Laligne de chemin de fer et les
installations. Dans des notes tres fermes du 20 mars et du 12mai 1890, le Gouvernement
portugais s'attacha Adémontrer que la cession consentie Ala Compagnie Lourwo Morguer

avait ététotale et n'avait laissésubsister aucun droit sur Laconcession au profit de Mac
Murdo (1). Force étaitdonc au Gouvernement des Etats-Unis de se replier sur la situ-
ation de Mac Murdo en tant que propriétaire d'anions et d'obligations de la Delngoo

Bay (a.,

Cette nouvelle position est expriniéesans ambiguïtéaucune, dans unenote adressée

au Foreien Office le 8 aoiir 1890 .,1 et. en décembre de Lamêmeannée le Ministre bri-
tannique"à Washington reçut la proposition suivante du Secrétaire d'Etat américain :

.que si le Gouvernement de Sa Majesté accepte que la port des dornntages-
inréréi sorrespondrintaux acrions de feule colonel Mac Murdo dans ln socidri'
soitverséeentre les mains du Gouvernement des Etats-Unis pour distribution,

ce dernier les répartira équitablemententre MmeMac Murdo et les personnes
ayant der privilégessurces actionsx (4).

On se souviendra avec intérêtquit le compromis lui-même est date du 13juin 1891

et est donc bien postérieur.

Le Gouvernement bricamique, après avoir souligné qu'il avait jusqu'alors agi

pour le compte de la sociétéDelagoa Bay et, par conséquent, pour celui de tous ses
actionnaires, quelle que soit leur nationalité, accepta finalement la proposition rapportée
ci-dessus et, par conséquent, l'intervention des Etats-Unis pour le compte des anion-

naires américains. De son cbté, le Gouvernement portugais cessa de faire opposition
A cette intervention, qui n'étaitplus faridéesur des droits dont il refusait de recannaitre
i'enistence, et alla jusqu'b entrer dans des arrangements avec le Gouvernement des

Etats-Unis en mêmetemps qu'avec celui du Royaume-Uni, en we de l'établissement
d'un arbitrage international.

(1)< Le Gouvernement portugais n'a pas saisi nine s'est approprikla propriété de
citoyens américains. IIa contracte avec M. Mac Murdo la consrmNon et L'explaitariondu
chemin de fer de Lourenp MarquCs, la condition expresse qu'ilse constituerait danscc but

une compagnie qui en deviendrait concessionnaire. Du momenr où c«te compagnie s'sr con-
stituée,en sesubrogeant dans les aroits et dans les obligations du contrat, la personnalité de
M. Mac Murdo a disparu pour tous seseffets juridiquesr.
(2)Le Gouvernement américain,par la suite, s'enriendia toujoursà la position selon
laquelle il esr intervenu dans cette affaire dans i'intérerd'actionnaeted'obligataireamé-
cains, ainsi qu'en fait foi la déclarationeni1902etcitéeparles Obren>arion et Conclu<ioni,
p. 136(Foreign Relations of the US., 1902, p. 848).
(3)Elle at 1îpremihre à erre citie dans la correspondance échangéeentre les deux
Gouvernements figuranr dans le BrirrhGipt ofIncemorio~iLw. Elle pikise sque les récla-
marions spécifiquesde Mme Mac Murdo, reliesqu'elles figurent dans sa requetc adressée
au Depanemeni d'Etat . . . concernent une indemnisation pour (certain-) obligations hypo-
thécairesde premier rangde laDelagoaBqv and EosrAfrrcnnRailwny(Limired);pour (certaines)
obligations hypothécaires de secsnd rang; et pour (cmniinei) oeriDnr dmu ladite rocidi,
(5 B.D.I. L.546).

(4) Ibid.,pp. 548-549. Retablis dans leur réalité, les faits parlent d'eux-m-mes et le Gouvernement
belge s'en voudrait d'ajouter un commentaire quelconque. II voudrait seulement sou-

ligner que, mntrairement à ce que soutient le Conne-Menoire, la sentence arbitrale
n'affaiblit nullementla portee des conclusions qu'on peut tirer de Panalyse de la phase

diplomatique, qui vient d'êtrefaite : il en fera la d6monstration lonqu'il examinera
la pratique arbitrale (1).

(922) Dans une certaine mesure, la pratique mnventimnelle n'est qu'un aspect

ou, tout au moins, un prolongement de la pratique diplomatique, puisque chaque traite
marque l'aboutissement et la conclusion d'une négociation. Ele n'en presente pas moins
une signification particulière. Le Gouvernement espagnol, lui-même, a bien voulu

admettre que « les traités conclus entre Etats wuvent ceitainement contribuer à la
formation du droit coutumier », bien qu'il ajoute que « la plus grande prudence (est)
necessaire. s'a-issant d'ooérer des transoositions troo facibis du droit conventionnel

au droit général»(CM., IV, no 109, p.729). Onlui donne vol<intiersacte de cette réserve,
qui est d'ailleurs tout faitjustifiée.

La place prise par le droit conventionnel dans la foimation de règles de droit
coutumier est aujourd'hui très généralementreconnue (2) et ;étesoulignéepar la Cour
permanente elle-méme(3). Elle ne saurait donc pas êtreconti:stee.

Il est vrai que, par les traités, les Etats peuvent intrtiduire, dans leurs rapports

mutuels, des dérogations aux regles du droit international génerai. On ne saurait, ce-
pendant, le présumer. Dans beaucoup de cas, les rédaneun; d'un traitése contentent
d'aménagerleurs rapports mutuels dans le cadre des règles généralesà , appliquer ces

règles en les adaptant aux particularités de leur situation iridividuelie. En particulier,
lonqu'un Etat accepte, par voie conventionnelle, de verser une indemnité un autre,
en réparation d'undommage déterminé,cela signifie normalement qu'il reconnaît que

La demande à laquelle il fait droit n'étaitpas dépourvue de justificarian. 11n'en serait
autrement que s'il avait dU céder à unecontrainte irrésistibli:.

Dès lors, si un grand nombre de traités se trouvent consacrer les mémes règles
et lesmhes principes, cette coïncidence ne peut étredépoui:we de signification. Tout

au contraire, elle trahit une conception commune, chez les auteurs de ces traités, de
ce qu'est le contenu du droit, conception qui est d'autant plus impressionnante que
les Etats Liéspar les traités en cause sont plus nombreux, leurs situations respectives

plus diverses et les domaines où interviennent les convention plus variés. Une pratique
conventionnelle de cette nature représenre une reconnaissmi:e, difficilement récusable,
de l'existence de règles mutumières et contribue eue-mème, de fapn remarquable,

à l'établissementet à la consolidationd'une telle mutume (4).

(1) Infrano 939 p.686 et suiv.

(2) P.Guggenheim, op.nt., corne1, p. 51; P.Reurer,op. cil.p. 50; Ch. Rousseau,
Pnnciper généraud xu drmr inrmiorionolpublic,Paris 1944, tome 1, pp. 855 et S.
(3)C.P.J.I., séric8,na 12, p. 32; sérieA, no 1, p. 25; ra 23,p. 27.
(4) Cf.Ch. de Vischer, Rec. Acaddmir de droiinirrnarion,z1,925,1, p.355; C.P.J.I.,
séric A/B, na 5,pp. 25-28, na9, p. 35, no22, p.27.(923) Le Gouvernement belge a cru devoir rappeler cesprincipes, qui sant indis-
cutables, et que le Contre-Mémoirleui-mème a bien dû admettre, mais en s'effarçint

de Lesminimiser. Toutefois, pour éviter toute équivoque, il tient à rappeler une fois
de plus qu'il n'invoque, pour sa part, aucune regle particulière relatiàela protection
des actionnaires, mais seulement les règles générales,bien établies,enmatiere de pro-

tection diplomatique. 11 ne cherche donc pas à faire la preuve que les pré&dents
conventionnels en la matiere ont provoquéla formation d'une règle coutumiere nouvelle,
bien que le nombre, l'importance et la variété.de ces précédents,joints à la pratique
diplomatique et aux décisiansarbitrales, suggérent, en effet, que L'applicationdes prin-
--
cipes généraux A l'hypothèse de la protection des actionnaires a acquis une valeur cou-
tumitre. Nbmoins, le Gauvernemcnt belee-veut simolement voir dans cette abondante
pratique conventionnelle, la confirmationde l'exactitude de l'interprétation qu'il donne

aux rtgles généralesen matihre de protection diplomatique età leur application dans le
os de dommages subis par les actionnaires dans les droits et intérêtsqu'ils posstdent
dans une sociétéétrangtre.

Cette mème pratique, en tout cas, est suffisamment claire et concordante pour

réduireà néantl'espoirdu Gouvernement espagnol d'établirL'existencede cette prétendue
«regle de la qualitéexclusive de 1'Etatnational de la sociétépour agiren cas de préjudice
causé à la sacietépar un Etat étrangcn, qui constitue lde de voûte de son argumentû-

tion. La pratique conventionnelle montre non seulement que cette rtgle n'existe pas,
mais encore que toutes les tendances du droit inrernational contemporain vont exacte-
ment dans le sens opposé - ce quicorrespondtout naturellmnt d I'wolution derfairr
dconomiwerD . e rilus en olus, les besoinsdefinancementdes grandes entreprisesmodernes
. . -
exigent le concours de capitaux venant de plusieurs pays, mais investis dans le cadre
d'une même société.

Sentant k faiblesse de sa position sur ce terrain, le Gouvernementespagnol
(924)
n'a vas insistéer est ~asséaussi mpidement q. . mssible. II ne s'est e-z-zédans une
discussion un peu détaillée qu'à propos de deux projets de conventions multilaterales,
celuide 1'O.C.D.E. et celui de la B.I.R.D.àpropos desquels il a émisdes interprétations
tout-&fait contestables,sur lesquelles on reviendra un peu plus loin.

A propos des accord bilatéraux, en revanche, le Contre-Mhnoires'en tient à
des considérations Ires générales, tendantAfaire croire que les traités qui ont pu être
invoqués par le Gouvernement belge ont tous trait à des situations exceptionnelles et

anormales, donton ne pourrait donc tirer aucune conclusion valable pour des situations
normales.

La véritéest bien différente0x1 rencontre, en réalité, de nombreux traités con-

cernant I'activitt de sociétàl'étrangerau la situation dc sociétesayant des actionnaires
étrangers,dans des hypothèses les plusdiverses.Bien évidemment,la plupart des traités
concernant des problemes de réparation ont Ptésignés à la suite d'événements ayant
provoqué des dommages d'une ampleur exceptionnelle : guerre, révolution, nationali-

sations. II ena toujours étéainsi. Déjaau dix-neuvième sitde, la majeure partie des
traités qui ont établi des commissions mines d'arbitrage avaient pour objet d'apurerIc contentieux international néde mouvements insurrectionrtels ou de guerre civile (1).
Le fameuxarbitrage de l'Alabama n'a pas fait exception à cet égard.Il en a étéde même

encore pendant la première partie du vingtièmesiècle(2). milg grtes circonstances dans
lesquelles ils sont intervenus, ces accords d'arbitrage ont touiours ét6considérescomme
orésentant uneara-de imponancc et les décisionsmises par les tribunaux qu'ils ont

institués, comme des précédentsde grande autorité. Le Gouvernement espagnol en a
lui-mêmein\.oquéun cenain nombre ?zl'appui de ses theses.

Aussi exceptionnelles qu'elles aient été,les m,%suresdu temps de guerre
(925)
ont d'ailleurs, dans plus d'un cas, servi de révélateuret fait apparaître certaines v6rités
de portéegénéraleet permanente qui n'ont plus pu ëtre oubliees par la suite. C'ex ainsi,
par exemple, que les mesures relativesaux biens ennemis ont inrroduit dans la pratique

et la doctrine, lorsqu'elles ont touché des sociétéscommerciales, l'idée de contrdle.
Celle-ci a mis en lumière, de façon saisissante, que la persaiinalit0 des sociCtéset, plus
encore,leur nationaliré,sont de simples procédésde tedinique juridique, qui ne peuvent

erre érigés en absolu. Le CIvoile de la personnalité i,peut érrelevé,lorsque les réaiités
économiaueset sociales qu'il recouvre rirennent de l'imoonance mur I'Etar, notamment
en raison de leur caractère étranger.

Les dispositions des traités qui ont éteconsacrées B ces problèmes ont montré
qu'il en allait de meme lorsque la nationalite des intérétsinvestis dans une societé
commerciale avait des conséquencesau plan des relations interétariques.Cette transposi-

tion n'a rien de surprenant. Elle est tout-&fait conforme su réalismedu droit inter-
national, qui ne se laisse pas facilement arréterpar les technicitésdu droit privé étatique.

Toutefois, la théorie du contràle a tr&s rapidement déborde, en droit interne,
du domaine des biens ennemis et 3 exercé une influence durable et profonde sur les

notions mémesde personnalitéjuridique et de nationalitédes sociétésen général.II ne
couvait en der autrement au vlan du droit international et c'est ce su. exol..ue - avec
la multiplication des sociétéA capitaux internationaux, déjhsignalee - le grand nombre

de traités récentsqui prennent en Considérationla nationalité des actionnaires c6ré
de celle de la société.

On voit ainsi se développerunenotion qui prend de plus en plus d'importance

dans iapratique : celle d'intérêts <rsubsranriels 11au iiimportants in,possédant une
nationalité autre que celle de la sociétéoùils sont concentrés,et dont 1sprésencejustifie
un régime particulier pour cette societe, nonobstant sa nationalite formelle, ou une

intervention de leur Etat national.

(1) A commencer par la ctltbra traites Jay, jusqu'aux convenrions parîécs par le
Vénhela après1s tvéncmcntsde 1891,en pasanr par la accore*enrre la Etars-Unis, d'une
pan, la FranceI,'Anglcrcrrcet l'Espagne,de l'autre,pour régler1s conséquenrade la guerre

de Sécession.
(2) Par uemplc, l'affaireda bim anglaisou Maroc aprpoqm lcompromis du 29 mai
1923),Rd<. dm Senmuü orbirralrr,(Il, p.620) et les conventionsde 1923-25 svcc le hluiquc,
Ibid.,IV,p.llnV,pp.7,313,567. Il est tout-à-fait remarquable que icette levéedu voile » de 1s personnalité
morale soit effectuéedans certains cas dans l'intbrétdes tiers, mais, plus souvent, dans

celui des actionnaires eu-mémes. Ceci apparre un nouveau démenti, s'il en étaitencore
besoin, à la fameuse théorie espagnole sur l'interdiction d'éoirrer le manteau de la
personnalité morale au profit des actionnaires.

(926) Le nombre et la variétédes conventions bilatéralesinterdisent qu'il en soit

fait une analyse détaillé, ui serait lassante. On ne peut donneràleur sujet, que quelques
indications Ires générales, maissuffisantes pour en apprécier la portée.

En marière de répuacion, les accords les plus fréquents sont relatifs A l'indem-
nisation des atteintes portées à des biens étrangers par des mesures d'expropriation
ou de nationalisation. Malgré les atlïmations du Gouvernement espagnol, il n'est plus

possible de qualifier de telles mesures, qui ont pris tant d'importance depuis vingt ans,
d'anormales et exceptionnelles. Les iipérations de nationalisation ne le sont que par
le volume des transferts de propriétéqu'elles enrrainent, avec les conséquencesque

cela comporte quant au montant des indemnités à verser et aux problknes de changes
qui peuvent en résulter. Ceci, joint à la position hostilà toute indemnisation prise par
certains Etats, explique que la fixation de ces indemnités, lorsque la nationalisation a

touché des intérêtsétrangers, ait généralementexigédes accords particuliers. De fagon
trks générale, ceux-ciont pris en consideration la nationalite réelle des biens, droits

et intérèts touchés par la nationalisation, et non la nationalité formelle des sociétés
dont les entreprises ont étéexpropriées (1). Ils n'ont pas fait de distinction suivant
les modalitéstechniques de la natianalisation, c'est-à-dire suivant qu'elle avaittransférk

la proprieré des encreprises ou celle des actions des sociétbsexploirantes.

On ajauters seulement uneréférence à un accord particulier qui présente une

signification spéciale dans la présente affaire, parce que I'Espagne en a &tél'une des
parcies. Le rtaitéen question esr la convention du 25 novembre 1925,entre LeMexique
et l'Espagne, établissant la Commission hispana-mexiwine de réclamations. L'article 3

dispose que :

La Commissiononnaïtra de toutes les r6elamationrcontre le Mexique ...
pour pertes ou dommages causés aux intérêts deressortissants espagaols ou de
proté~ég espsagnolsdans des sociétésc,ompagnies.arrociationsou autres groupe-
ments d'intérêts,our autant que, dans ce cas,I'intérêde la victinie soit de plus
de cinquante pour cent du capital totalde la sociétou associationdont elle fait
'part...r.

Des dispositions similaires figurent dans les accords passés à cette époque par
le Mexique avec respectivement, la France, l'Allemagne, l'Italie et le Royaume-Uni (2).

II est clair qu'aucun des Etats partie à ces accords n'essayait d'imposer au
Mexique une catégoriede responsabilité à laquelle il n'étairpas soumis précédemment.

Pourranr le langage employé monrre que les parties regardaient un dommage à une

(1)V. p. ex.,les accordspasséspar LCSEtac~-Unis,18France, l'Allemagne,IcRoyaume-
Uni, l'Italiet L'Espagne avecIc Mexique, de 1923 à 1927,rcproduirs dans A.H. Feller,Th
m&con clvim rommirnionN i,ew York 1935 etdans le Rec.da$ rsncancerarbitralIV, p. II et
Y,pp. 7. 313, 567. CIégalçn>en<i<ij~ipno120 et ;!fronos975et ss.
(2) V. lreférencenote prfcédcnre.674 BARCELONA TRACTION

sociétédans laquelle un de leurs nationaux était actionnaire <:onme donnant lieu une
responsabilité directe à l'égard des actionnaires, à déterminer suivant les conditions

établies dansles accords.

On voit difficilement comment l'Espagne, après avoir cherche en 1925 A béné-

ficier des dispositions du droit international l'autorisant A ïxercer une protection au
profit des actionnaires espagnols dans des sociétésnon espagiioles ayant subi des dom-
mages au Mexique, pourrait aujourd'hui soutenir que des dommages de cette namre

ne poumient faire nairre aucun droit à réparation au profit des actionnaires d'après
le droit international.

(927) A c8té de ces accords d'indemnisation, il faut faire place égalementà de
nombreuses conventions relatives à la protection des investi:isements à l'étranger, aux

conventions fiscales et aux traités concernant de façon plus généralel'activité des
sociétéscommerciales à L'étranger,ce qui est le cas d'un nombre croissant de traités

d'établissement, de commerce et d'amitié. Ce sont précisémentces acmrds dont le
Gouvernement espagnol a consenti à remnnaitre qu'ils pourraient «fournir des
indications utiles», parce que ce sont ceux où les Erats contrictants *fixent justement,

à titre reciproque et d'une maniere naimale, les principes relatifs au traitement de leurs
nationaux respectifs, personnes physiques et morales » (1).

La lecture des plus récents d'entre eux, lorsqu'ils env::sagentde façon extensive

la situation des sociétés commerciales (ce qui n'est pas le cas des plus anciens), est en
effet fort instrucrive. Eue montre que la prise en considénirion d'intérêts i<prépon-
dérants in, csubstantiels ,rou simplement ciimportants » à l'intérieur de sociétésde

nationalitédifférenteestdésormaisdéfinitivemententrée dansla pratique conventionnelle
contemporaine.

Une analyse détaillée des dispositions figurant dans ces diverses catégories de
traités déborderait manifestement le cadre de la présente IZépliqueE . lle a donc été
reportéedans une note figurant en annexe (A. R. no 120).Les indications précédemment

données suffisent à montrer combien la these espagnole se trouve mntredite par la
grande masse de la pratique conventionnelle contemporaine.

(928) Vainement, le Gouvernement espagnol espère dissimuler I'imppnance de
cette pratique,en invoquant les projets de conventions multilatiirales celui de I'0.C.D.E.

et celui de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement, ce
dernier entré en vigueur, d'ailleurs, depuis la rédaction du Cancre-Mémoire.Les com-

mentaires dont le Gouvernement espagnol les accompagne ne peuvent pas dissimuler
i quel point ces deux importants documents apportent la contradiction à ses propres
thkses.

Le premier projet, celui de I'O.C.D.E., est relatifà 1;iprotection des investis-
sements à l'étranger, c'est-à-dire, pour adapter la remino1o~:ie de la convention, des

cbiens ,étrangers.La définitiondes cbiens iiainsi protégésr&t donc une importance
capitale. Elle est donnie par l'article 9 (c)du projct, auqurl le Contre-Mliiroire fait

(1) Conire-Minmire, IV,p. 729.allusion, mais de fapn incomplète, an verra bien161pourquoi. L'anicle 9 (c) prévoit

expressémentque le terme ICbiens » dans la convention s'appliquera à tous les biens,
droits et intérêtsp, ossédésdirectement ou indirectement (par des étrangers) M y compris
l'intérêt qu'un membre d'une sociétéest considéré comme ayant dans les biens de cene

société (1). Dans le commentaire dont les auteurs du projet accompagnent cet anicle,
il est préciseque le terme iimembre » d'une sociétéa étépréféré àcelui d'« actionnaire u,
parce qu'il paraissait plus large.

Aucune formule ne pouvait mieux confirmer la thtse belge, qui affirmequ'il
n'exhte aucune raison valable de faire suivre aux droits des actionnaires un sort différent

de tous lesautres « droits, biens et intérêts»auxquelss'intéresse le droit international (2),
et de les pénaliseren les privant de toute protenian diplomatique, par une règle d'excep-

tion. EUe est d'autant plus remarquable que le commentaire déjà cité souligne que
la définitionde I'anide 9 (c)est r<en conformité avec la pratique judiciaire internauo-
nale n.On pouvait donc s'attendre qu'elle embarrassit considérablement le Gou-

vernement espagnol. On est donc stupefair de le voir avancer tranquillement que i<cette
clause réaffirmedonc, dansson intkriréet sansy a<lni@itreIn moindre fis$ure,le p~inci~e
essentielquiréserveàI'Emrnoiionolde la sociétéledroit d'iniervenirau titrede la protection

diplomatique pour faire valoir les préjudices causésAla sociétépar un Etat étranger,
en violation d'une oblicarion internationale » ~.)..C'est tout simplement une contre-
vérité - tout au moins si ce qui est baptiséici i<principe essentiel IIest bien identique

à la « règleaiinventéepour enlever à I'Etat national des actionnairesle droit de protéger
ses ressortissants.

II est vrai que l'article (c)comporte plusieurs réserves,dont l'uneest importante
oow la orésente discussion. Le Gouvernement esoaenol." .ui n'a vas reoroduit le reste

de l'article, cite cette phrase d'après laquelle aucune demande ne pourra être présentée
en application de la conventionprojetée,en ce qui concerne les intérètsd'un rrmembre rt
d'une société <isi la sociétéest ressortissant d'une partie autre que celle qui a pris les

mesures affectant les biens de la société ». En d'autres ternes, l'action au profit des
actionnaires ne pourra être intentée contre I'Etat auteur du dommage que s'ielst aussi
I'Etat national de la société. Lc Gouvernement belge a déjàeu L'occasiond'expliquer,

sans ètre contredit, la portéerCduite de cetteclause (4); on verra dans un instant qu'elle
n'empêcheen aucune façon que, dans l'hypothèse où elle s'applique, les actionnaires

ne continuent à bénéficierdes moyens propres à obtenir réparrition des dommages
qu'ils peuvent avoir subis.

Méme si c'estavec cene Limite,d'importance pratique négligeable,il n'est pas
contestable que le projet en question consacre effectivement le droit de protection

diplomatique au profit des actionnaires -et ceci ne va certainement pas dans le sens de
la rhkse es. .nole. Comme on le verrûun oeu .lus.loin (5)...~ La.mtection des anionnaires
contre I'Etat national de la sociétesoulève,au contraire, des problèmes partinili&rement

dangereux pour l'argumentation de la Partie adverse. On ne saurait contesrer cependant

(1) Le rexre du projer a &républié, avec un commentaire,par I'0.C.D.E. elle-mhe,
sous formede brochure. C'est h ccttc publicationofficiellequ'il estfairreférenc. .également
letextc anglais,avecle méme commentaire,in Iniemo"o~/ LogalMoreriais, II, p. 241.

(2) Cf.supo, pp. 638 ets.Add. pp. 707 et suiv.
(3) Cm-Mkwire, p.730.
(4)Procédureorolc, II,pp. 539 ets.
(5) Infra,na932.que la rérerve citéeplus haut ne limite de façon appréciable le droit de protection des
actionnaires &nr le cadre du projet& conuenrionactueliemenr examiné(1). Peut-on en
tirer des conclusions de portée gtntralc, comme le fait le Gouvernement espagnol,

qui s'empresse de proclamer que n la dause en question, p1ac.e dans un prnjet de mn-
vcntian émanant des Etnts qui sont parmi les PIUSintéressés :ila protection des intérèrs
privésà l'étranger, représente manifestemejtsqu'ici la tentative la plus pousséepour faire

admettre dans un iwtmenr international de portéegénéraleune quelconque protection
des intérétsdes associés»(C.iZI.IV,na 110,p. 730)?

Que le but du projet de convention soit bien de per~nettre unemeilleure pro-
tectiondes investissements privésbl'étrangerne fait aucun doute. Que ce projet contienne
un certain nombre d'innovations n'est oasolus discutable. Mais ce n'rsrou<ou Plan
. .
de la procecriondiplomnlique,tout au moins en ce qui concerne les réglesde fond

Toutercnrarive d'interprétation du projet de conveneon de I'0.C.D.E. qui fait

abstraction de I'éanomie du projet ne peur qu'étre fallacieS~se.Elle l'est encore plus
si elle procède à unedistorsion de l'objet de la anvenuor.. En ce qui concerne les
différends, l'objetessentiel de cettederniére est d'instituer une procédure d'arbitrage

efficace. Cette procédure d'arbitrage est ouverte d'abord ac.x Ernts agissant par voie
de protenion diplomatique, mais ses dispositions les plus ~révolutiannairesconsistent
A permettre au parrinrlierreux-memerd'agir contre I'Etar auteur du dommage devant

le tribunal international d'arbitrage (art. (6)). Une telle possibilité n'existe que si
I'Etat poursuivi l'avait acceptée par une déclaration faculrative, comparable A celle
prévue APartide 36, 2, du statut de la Cour. Elle n'en constitue pas moins unedispo-

sition essentielle du projet de convention, dont la portée es: si considérable que tous
les autres articles ontû la prendre en considération.

De cette disposition résuIo une conséquence capiralc : comme cela est le as
dans l'ordre interne, les actionnaires lésésdisposeront, contre I'Etat auteur du dommage
qui les atteinr, de l'action mue par les organes saciaux.Ils wiurronr, par l'intermédiaire

de ceux-ci, instituer une procédure d'arbitrage internationale, mémr r'ilrronr d'um
outre nniionnlirque Inrdé. II n'est donc nullement nécessairede pr6voir à leur profit,
la possibilitéd'uneprotection diplomatique individuelle, rouf dom une hypolhdre:

loque ln sociétéà loqurlleils apporriewnr o la nnlionnlirde 1'Emroulm du dommage.
Bien évidemment, le projet de convention ne s'applique pas aux relations entre I'Etat
et ses propres nationaux. Dans une telle hypothèse, le problime de nationalité reprend

de l'importance; les actionnaires ne peuvent obtenir un arbitrage international entre
la sociétéet I'Etatauteur du dommage, il faut donc qu'ils piiissent exceptionnellement
continuer à bénéficier, ans ce cas, de la protection diplomarique. II est trésremarquable

que le projet de convention ait bien pris sain de le reconnaître de facon spécifique.

(929) Le second projet de convention généraleévoquépsr le Conrr~Mémoirefait
l'objet des mémes erreurs d'interprétation, pour ne pas dire des mêmesdistorsions

- et pour les mhes raisons: il ne sera donc pas nécessairede s'y arréter longuement.

(1) 1-1r6icrcncc,dansIc commcnrlirr dc 1'0 C 1) 1 3 11a .onlormiiC laprliique
ludionireinierniiiunllc.,ncr'3ppliquequ'A II Jeiin~liodu iiiul bicn .,incluantla draiis
da aaionniiro Ellc nc \auc . . oour Ics di.noriii oruiedui~la oui sont. uuconrntre
original=, comme on le verra nu rure.678 BARCEWNATRAC~ON

(930) La question de la nationalité de sanionnaires conserve de l'importance,
également, lorsque la societéest ressonissante de I'Etar aut<:ur du dommage dont an
cherche réparation. Comme c'étaitle cas pour le projet de I'O.C.D.E., la convention

ne s'applique pas aux différends entre un Etat et ses propres ressortissants, mêmes'ib
possedcnt une seconde nationalité.

Comme le fair remarquer le rappan des Administrateurs. cette exclusion est
absolue et ncpeut étreécanée ~Pmr i I'Erorparti*nu diffhenj ycornent,lorsqu'il s'agir
d'une personne physique (1). Au contraire, la mème solutiori n'a pas pu étre retenue

pour les personnes morales, puisque, est autoriséeà recourirà la procédureexceprion-
nelle prewe par la convention « toute personne morale qui possede la nationalité de
YErar contractant partie au différen.. et que les parties soli1 convenues,aux fins de

la présente convention, de considérer comme ressonissant d'unautre Etat contractant
en raison du mntràle exerce sur elle par des intérêtsétrang<:rs» (anidc 25 (2) (b) ).

II est tout-à-fair remarquable que les auteurs du texte de la convention n'aient
pas cru pouvoir eviter de rberver un traitement paniculicr eux personnes morales, ni
anribuer la même signification à la nationalité des personnes physiques et à celle des

sociétés.Il esr tour aussi notable qu'ils n'aient pas hésitéà « Mer le voile de la persan-
"alité morale > et ce, dans l'interèt des actionnaires. Devant ce nouveau coup porté
à sa théoriede l'interdiction de la levéedu voile, le Gauverntmenr espagnol se montre

particulierement discret.

Sans doute, sur le plan de la procédure, les auteursCU texte de la convention

ont-ils ététrès prudents. Ils exigent que mntrôle exercésur la sociCtépar des intérèts
étrangers-qui se prètc mal, on le saià,des définitionsabstraites -soitreconnu par
lespanies au différend, donc par I'Etat national de la swéié. Mais cette précaution
n'enlèverien à la signification du principe au nom duquel a iiréprise enconsidération

la présenced'intérétsetrangers dans la swéré, ah de leur pcmcrtre d'obtenir répara-
tion du dommage qu'ils ont subi à travers la société(2)en JCpit de la rigle excluant
l'application de la convcntion entre un Etat el sespropres rossonissants. Les auteurs

du texte de la convention, d'ailleurs, ont problablemenr pense que I'Etat national de
lasoùéténe se refuserait pas reconnairre le mntràle exercé sur elle par des intéréts
étrangers, &.de beneficier de la procédure instituéepar la <anvention, plutdt que de

s'exposerh uneintervention de I'Etat national de ces intér8tspar la voie de la protenion
diplomatique

On voir par là que la convention etablie par la B.I.R.D., bien loin d'apporter
de l'eau au moulin de la Panie adverse, comme celle-ci s'en Ratte, porte une nouvelle
et sérieuseatteinteaux theorics srtificielles qu'elle avait laborieusement 6dikOn ne

saurait oublier, enoutre, que cette convention a étésignéepar un nombre élevéd'Etats
et apu réunir, dans des délaisétonnamment brefs (moins de di.-huit mais), le nombre
pounant important de ratifications nécessaireà sonentrCe cri vigueur. Cela manifeste
que la reconnaissance des droits des actionnaires étrangersd'une sociéte,lorsque celle-ci

subit un pdiudice imputable à un Etar,es t devenue uneréalit<t!out-&-fairincontestable.

(1)V. p.10 du document de la B.I.R.D.

(2)11n'estpas questionds fameux * droirspmpro *,chcn riGouvernement espagnol.(930 Le Conne-Mbnoirene consame pas moins de trois paragraphes b l'examen
de la pratique arbitrale, donte premier, le paragraphe5,VI, p. 721est intitulé:«lnexis-
tcnce dc précedents arbitraux faisanr exception B la règle de la qualitéexclusive de

I'Etat national de la société pouragir en8s de prejudice causé Ala socierépar un Etat
étran-er ». On a notédéibce qu. . Yavait d'ill-.iaueQ.rechercher s'iv a des excentions
Bune règleavant d'avoir tentéde prouver que cette prhendue regle, rue-mème en con-

tradiction avec les principes générauxdu droit international en la matiere, a étéeffec-
tivement reçue dans le droit positif. Au surplus, dans ce.arag~ ~aphe,le Gouvernement
espagnol ne discute nimémen'évoqueaucune affaire et se borne à reprendre les raison-
nements qui ont étécritiquésplus haut (no' 908 et suivants).

Le paragraphe 6, p. 723, porte égalementun titre peu approprié : «Précédentsqui
conhrmcnt la rèe-e »..-iwiue ~elle*i n'a tou.ours.oas été établie. u moins énumère-t-il
quelques esptces que k Gouvernement espagnol wp6rc pouvoir invoquer en sa faveur.

EUesparaissent fon insuffisantespour fonder unearegle » aussi dCrogatoireau dmit mm-
mun de la protection diplomatique et le choù de l'intitulédu paragraphe qui les contient
dénote sansdourc que le Gouvernement espagnol en Craitlui-mêmeconscient. Au sur-

plus, on venu, un peu plus bas, qu'elles ont étésollicirtes d'une façon qui la rend
souvent mtconnaissables.

Enfin. le Contre-Mémoire repousse beaucoup plus loin, dans un paragraphe 9

(p.735).«les cas de protection d'actionnaires d'une sociétécontre I'Etat national de la so-
ciétén. Lesraisons decetraitement sinpulier nesont par trèsdifliciÙesaisir.

Tout d'abord, il importait de réduire l'impression que pouvait procurer le rap-
prochement de trop nombreux précédentsdtfavorables Bla théseespagnole. Une division
de la pratique arbitrale en deux paragraphes, stparts par la discussion d'autres questions,
ne manquait donc pas d'avantages. Mais en autre et surtout, Ic Gouvernement espagnol
. .
est dcvcnu très conscient que I'imponance da casde protection diplomatique des
anionnaires d'une sxi&t&mntm I'Etatnational de cette sontri et le relief aui leur a été
donnt dans la doctrine enlevent déünitivementtoute vraircmblance Qsa fameuse «regle
dc la qualitécxrlusive de 1'Etatnational de la sMeté pour agir en cas de préjudicecausé

BLa saiitté par un Etat étranger ».

L'apprenarion de plus en plus aiguë, par le Gouvernmcnt espagnol, du danger

COUN de ce fait Dar ses théories, se reflete dans les changements, Ires significatifs,
intervenus dans son argumentation. Dans les Exceptiom pr4limiiminaireilr,s'est attaché,
avec bcarrcou.de o.rsdvCrance.Adém.ntrer me. dan. toutes les afires où on oouvait
admenrc qu'il y avait eu protection des actionnaires, la roci6tCavait la wrio~lire de

I'Ernr contre lcqurl la rPclamarionPrait di&-& (1). Ce point lui paraissait « le plus
imponant »(2) de toutes les conditions qui devaient etre remplies pour quelaprotection

(1)Exc~prionspréliminnRr1 rpp. 2W B206,208,219,222.
(2) Ibid., p. 222.680 BARCELONATRACTION

d'actionnaires füt admissible i ses yeux. II n'avait pas eni:are découvert sa pseudo

« règk de la qualitéexclusive de I'Erat national de la saciétC» et admettait alors que
des casde protection d'actionnaires se rencontraient aussi bien dans la pratique des
Etats que dans la jurisprudence arbitrale, bien que ce fùr uii« phénomène exception-

nel » (1). L'argument lui paraissait,en effet, enrémement iniéressantdu fait que, dans
la présenteaffoire, la sociétépréjudiciéen'avait pas la nationalitéde I'Erat responsable
du dommage.

Au murs de la Procbdureorale, Je Gouvernement espagnol a continué à montrer
la même insistance (2) et à développer les mémes conclusions (3).

Brusquement, dans le Conrre-Mémoire c,ette these change du tout au tout. Le

Gouvernement espagnol soutient désormais que, dans rous les ns où le droit de I'Etar
national des actionnaires de protéger ceux-ci contre I'Erat nitional de la société a été
admis 81 le préjudice qu'ona prk en considération était un préjudice infligénon pas

à une sociétéen tanr que telle, mais, en réaliré, à l'associéIiii-méme : il consistainon
pas dom unelésionde2droirrpropresde Io société en rom queporronnrdirrincre,mais dom
la l&n der droits proper de I'orrocii r (4).

(932) Pourquoi cette volte-face? On peut'penser qu'clle a &téprovoquéepar le

fait que leGouveriicment espagnol a eu le temps de méditet les remarques présentées
par les conseils du Gouvernement belge, au cours de la Precédureorale. Ceux-ci ont
montré <<qu'en étant obligé,par des précédentsnotoires irivoquéspar lui, d'accepter

ledroit de protection de I'Etat des actionnaires en casde lésionde droit par I'Etat national
de la societé,le Gouvcrnerncnr défendeur voyait sa thèse s'éc:raulerpar l'effet de cette
contradiction interne,cr l'écroulementest inévirablc u (5). II est bien clair en effet que

rous les arguments invoqug par le Gouvernement espagnol gour justifier sa pseudo-
règlede (<la qualit6 exclusive de I'Etat national de la socié>(violation d'une obligation
mm Io sociétéet son Etat national et non envers les actionniires et leur Erar national,

inexistence d'undroit 3 réparationdes actionnaires en dehors C'atteinte àleurs prétendus
« droits propres a, interdiction de lever le voile de la personnalité marsle) ont une
panée tout-&-fait généraleet que, s'ils étaient fondés, ils st:raieni valables quelle qua

soir Io wtimrali~éde la rociéti, comprisdans le casou elle aurait la nario~lirdde 1'Eror
auteurdudommogr.Si la pratique montre que tous ces arguments sont mis de côtédans ce

dernier cas, toute Iî construction qu'ils sourenaienr s'écroule. riDu moment qu'on
admet la protection des actionnaires dans le cas où la sociétf léséea le saut national
de I'Etnt auteur du dommage, on est amené,par identité de motifs, par les nécessités

de la logique, par le système mêmeadaptépar l'Espagne, et en quelque sorte e forri&,
à l'admettre égalementdans le cas oii la sociétéa le statut d'm Etat Uers ii(6).

(1) lhid.p. 220.
(2) Procidtrrorole.II, pp.234i 237, 240rt III, p861.
(3) Ibid.II.p. 240.
(4) Conrre-hflmoire,IV. no117, p. 738.
(5) Procldureorole,III, p590.Contrairement à ce qu'affirmIcContre-Mémoire, (p.737,
note 1)en rcréféranptîradoxalemcnt &un d6vcloppmcnt du eonn:ilbeigequi reprend et déve-
loppe prkisémcntecttccritique(ProcEd~reorale,III, p.959). le Gouvcrnrmtnt bdge n'ajamais
«reconnu I'impiirsihiliéeformulercereproche ».
(6) Proci;<hiir.ulr,I.II,p. 9Ar/'/.Al<;i,ioirpp. 159rt S.Oh~~~riuiiuiisriCmclu1io1~5,
1,pp. 187elr.La logiquede ccttcconclusion,quesoulignentlesarguinentsmëmes invaquCs parC En effet -et c'est le Gouvernement esp. .ol lui-mhe q-i a~ ~rc cet arwmenr
ety revient avec insistance (1- IPprotection des actionnaires, dans le cas ohla société
léséea la nationalitéde I'Etat tenu mur resoonsable du dammaee-.est incom~arablement

plus difficileà admettre que dons les cas de sociétéérranghrc.Comme le dit le Contre-
M&m, iiil est exclu par la logique eue-mème qu'un Erat puisse causeQ rune société
avant sa.oro.re nationalitéune lésionqui soit la violation d'unobli-atian internationale

relative au traitement des étrangers(2). On ne saurait mieux dire. II en résultequc la
reconnaissance d'un droit de protection des actionnaires, dans lecas de dommage subi
par la sociétédu fait de I'Btat dont elle sla nationalite, équivàula reconnaisranced'un

droità rdparationdes oerionnniresdistinctet independantde celui de la rociétdets'exer-
ont effectivement contre I'Etar auteur du dommaae- s'il est ainsi établi,cedroit ne ueut
étreIuOixi6 lappartient évidemment à tout actionnaire étranger d'une socitté, quel que

soit letamr national de cette dernihre par rapport à I'Etat qui lui inflige un préjudice.

On comprend que, dans ces conditions, une révisiondes positions du Gouver-

nement espagnol sur cepoint soir devenue urgente et irnperative. Admettre que la pro-
tection des actionnaires fût uossible dans le casde sociétésnationales de I'Etat auteur
du dommage n'eût pasétéautre chose que souligner le caracthre artificiel de l'argument

relatif la violation de I'oblieation internationale aui serait commise rmars la socidté
et nonemierr lesncrionnairer,que reconnaitre I'cxisrenced'undroit Q réparation distinct
au profit des nctionnaircs et la possibilité lever le voile de la personnalité moraledans

leur inttrêt : il ne serait strictement rien resté de l'argumentation espagnole.
Comme on l'a dit dejh, la miseOU point de la fameuse théorie des iidroits pro-
pres ,>des actionnaircs, dont le Gouvernement belge a déjQmontre qu'elle etait inaccep-

table . . n'a pas eu d'autre motif que de tenter de conjurer ce peril extrerne. Indépen-
damment de ses fniblesscs inrernes, cette théorie est, malheureusement pour la Partie
adversc. tout-à-fair incaoable de lui rcndrc le service qu'elle en attendait. Comme on

le verra, sonutilisation dans les diverses esphces où elle a &téinvoquéepar Ic Contre-
Mdmot'~~, ne fair qu'en mettre davantage en évidencele caracthre aninciel.

(933) Pour sa part, le Gouvernement belgen'a jamaiseudc diffinilren reconnaître
que les précédentsarbitraux Ics plus nombreux concernaient des affaires où la société

dont les actionnaires ont 616 protégéspar leur Etat national avsit la nationalité de
PErat défendeur (4). Aprbs ce qui vient d'être dit,on pourrait être surprisde cet état
de choses. L'explication en est simple cependant. Elle rient d'abord au fait que, dans

(Nitr dela mla 6 dmela680)

Gouvernement espagnolhl'appuide sapscudorrèglcdelaqualitéexclurivede1'Etatnarionalde
la s~iétedans le cas où cet Etrrut aussi l'auteurdu dommageinfligéBla sociCte *,cst tcllc
que cemémeGouvernemcnra Cré amenéh écriredans Ic Contre-Mdm're;< il n'yarrna peur
y avoir d'hypothèsa qui khappernient B son applicarion, puisque ctttc nppliwtian ne fait
que dkouln nézxssairmcnide iouic PÇconomie du $y$rémc du dmir inrernationnlgénéml
en matièrede mndirion du étrangers etde raponrabilite internationalepour violationdcs
obligationsincombant,B ce sujet,BI'Eter .(CmrreMbmi?~, no 115, p. 737).Car monrrcr
combien est fragile la construction faire par la Panie adveren matiércde raponrabilire
intcmarionalcda Erats h l'égarddes société srde leurs actionnaircs,ct qui est dutink à
s'&roulersi uneseulewceptian lui at apponee par la pratique,laquelleon I'avu,enconnair
de nombreurcs.
(1) Cmns-MCmoilP, no115,p. 736 n la réferencesdonnéuen note.
(2) Ed. loc.

(3) Cf.fuplo,no889et S.,pp. 647et s.
(4)Procédure orale,IIIp. 590.682 BARCEWNA TUCTION

de nombreux pays, les bénéficiairesde concessions ou de contrats de droit public,

dont le contentieux a longtemps occupé une grande place dans les affaires de protection
diplomatique, devaient avoir obligatoirement la nationalité du pays. Cette pratique

imposait aux étrangers, à qui de tels contrats étaient accordés, de transferer leurs
droitsà des saciétb nationales de I'Etat avec lequel ils avai'rnt traité, socittés dont ils
étaient souventles seuls actionnaires. En dehors même de cette hypothèse, des étrangers

exerwt une activite commerciale dans un pays déterminé ont fréquemment trouve
expédient de le fairepar l'intermédiaire d'une sociéteconstituée suivant les lais de ce
pays. Enfin, il est bien évident que, dans le cas d'une sari6té victime d'agissements

imputables à 1'Etatdont elle a la nationalité,les actionnaires étrangers n'ont pas d'autre
ressource, s'ils n'obtiennent pas justicer place, que de s'adresserà leur propre Gou-
vernement. C'est cene raison d'équitéet de bon sensqui rivait conduit la doctrine à

recommander que la protection des actionnaires sait tout spénalement admise dans
ce as pamculier (1).

2OLes acr de protection des =cionnairecontre I'Erntnotiowl de ln socidté.

Le premier groupe de précédents cites dans le Con~re-Mhre dans cet
(934)
ordre d'idees est constitué par trois décisionsconcernant des societésde personnes (2).
Le Guuvernement espagnol suggtre que la raison pour laqiielle le tribunal a accepté,
dans chacun de ces ois, d'allouer une réparation à l'associii étranger (par opposition

A la société,qui était nationale de 1'Etat fautif), fut que I<:dommage causé invoque
étaiten réalité unelésiondirecte aux droits de cet associe.

Une premitre remarque, en cour ois, s'impose A propos de l'analyse
de ces especes, c'est que l'arbitre n'a pas rraité l'associéen cause autrement qu'il

n'aurait pu le faires'il s'étaitagi d'actionnaires étrangers dans unesociété decapi-
taux constituée sous l'empire des lois de I'Etat défendeur. Le Gouvernement espagnol
continue à vouloir opposer cesdeux types de sociétéssur le plan de la protection diplo-

matique. Il consentà admettre qu'une ciatteinteaux droits de la sociéte(de personnes)
va ... nécessairement de pair avec une atteinte directe am: droits des associés » (3)
- ce qui est particulierement évident,en effe- mais se refuse le reconnaitre pour

la sociétéde capitaux. II existe, sans doute, des différencc:ientre les deux mes de
societés,notamment en ce qui concerne l'étenduede la respmsabilité des associés(4),
mais le point important en matière de protection diplomatique reste celui de savoir

si la societéest ou non dotée de la personnalité morale, ce qui impose, comme Pa si
bien dit le Gouvernement espagnol en d'autres endroits, d'opérer unedistinction claire
entre cette personnalitéet celle des associes (ou actionnaires) et, en mhetemps, entre

le patrimoine social et le patrimoine des associés (ouactionnaires). Cette distinction
n'est pas effacéelorsque la societ6 est une societéde persorines.

(1)Cf. l'étudebienconnueet souvcnt cittc de Ch. de Vi:schcr, Rmu de droitinro-
nariaalrida 1épksIoiioornparde1934,pp. 643 et s.

(2)Conrre-Mémoire, N, no 118, p. 739.
(3)ConwrMhmre, no 117, p.739.
(4) Et leur qualitéde commerpnts: cequi expliquela diErence notk dans IcConme-
Mhoirr cn matikt de faillire (n117, p. 739).(935) Référencepeut êtrefaite, cnpranicr iicu, aux observations de I'arbitrc Max
Hubcr dans l'affaire Zior-Ben Kiran (1). On peut noter que celui-ci ne cherche pas b
déterminer si la s&été en nom collectif constituéeentre Ziat et Ben Kiran possedait

une personnalit6 juridique séparée d'aprèsla loi espagnole. Prenant, au contraire, cette
hypothèse comme point de départ, il declare que La fonction du tribunal est :

a d'examinerIcr mtritcr Ic chaque cas d'erplcc afin dc dttciminri siIc dom.
mage dont ilr'aot a fnppl immtdiatrrnent la pcrsonnr cn favrur de laquellela
réclam~tionfut orcrentic.ou riccitroenonnc n'est auc Ic cii~nori d'une auuc

Personne qui seh. elle, imm6diatem&ttfrappéc (i).

11n'ya rien dans ce passage qui suggèreque l'arbitre ait fait autre chose qu'ttsblir
unedistinction entre un membre d'une sociétéet un créancie Dre.même,il n'y a rien

qui fassc supposer qu'il cherchait A établir une distinction entre les membres de diff6-
rems types de personnes morales. L'intértt de la sentence tient au fait que l'arbitre
a mis l'accent sur i'identificarion de la personne a immédintement frappée i,tout en

soulignant que le droit international n'a pas A se subordonner, pour ce faire, aux dis-
positions du droit interne (3). Ceci constitue une claire indication que l'arbitre doit
chcrchcr determiner qui a, enfair, souffert un dommage, n non pas qui avait un

droit B réparation d'aprèsla loi locale. Si I'eminent jurismnsulre n'avait pas fait ce
raisonnement, iln'aurait pas trouvénécessaired'entrer dans l'examen du fond de l'affaire
comme il le fit,et sur la base de quoi il rejeta la redamation.

(936) Le Contra-Mémoire fait référence ensuiteau cas Shufeldr(4) et suggere que
l'arbitre,n acceptant la réclamationdes Etats-Unis en faveur de Shufeldt, aurait reconnu
ii son droit personnel dc proprié16sur la concession révoquée i> (5). Mais ce n'es

pas ce que l'arbitre avait dans l'esprit quand il a fait référenceB i<l'intérêt personnel
de Shufeldt dam la rocidrd in,il ne pouvait pas'dire plus clairement qu'il prenait en
considération l'intérêd t e Shufeldt en ronrqu'osrocid,dans le patrimoine de la société,

qui incluait la concession. Toutefois, il appsrait aussi très nctrcmcnt que l'arbitre n'a
pas voulu examiner de fawn approfondie la situation existant au regard du droit
interne, qu'il estimait ne pas devoir êtredeterminant pour la sentence qu'il avait B

rendre, ainsi que Le montre bien l'importante phrase par Laquelleil conclut ses dévelop
pemenrs relatifs B la situation de Shufcldt dans la saciété:

ale droit inrrrnat.ond n'estpi, Id par le Jruit nalinn.n. par rien d'autrequ:
IJ jusiic(nururu!ju,ti<c,et canridirc. dcritlr13 prr~.>nnc)uridlquc,Ic<intérr't<
rCclrqui sont rn caLsc . (6)

On trouverait difficilement unedécision arbitrale internationale se prononçant
plus dairement en faveur de Laprisc en considération des inrérétér6ck et da fait des

membres d'une entitéjuridique, par opposition aux droits qui leur permettraient d'agir
d'après la loi locale. La sentence rejette de façon catégoriquetoute réferenccA des droits

(1)R.S.A.N.U. vol. II, pp. 729 cr s.;CnrrcMhnmrr, p. 739.

(2)lbid., p730.
(3)L'Cmincnt arbitredistingue nettement la situation du créancieret celle I'anion-
naire,ainsique leplan du droit internecrceluidu droit international,ainsiqu'onl'afairrvpra
aux nw 884 cr suiv.
(4)R.S.A.N.U., II, pp. 1083et S.
(5)Conrrr-MktDire, n" 18,p. 740.

(6)R.S.A.N.U., II,p. 1098.684 BARCELONA TRACTION

de Shufeldt sur la concession d'après la loi guatémaltèque (1). Ceci mis en lumière,
il devient tout,à fait, dépourw de sens de soutenir, comme le fait le Conrre-Mhoire,
que l'arbitre aurait reconnu, au profit de Shufeldt, un cidioit personnel de propriété

sur la concession révoquée ,> ,u'il n'aurait pu évidemment tenir que de la loi guaté-
maltèque.

Dans la troisième affaire citée dans ce groupe, l'affaire C-ri (Z), le Gouver-
nement espagnol recannait que l'arbitre accepta la demande présentée par le Gouver-

nement italien en faveur de son ressortissant, le sieur Cerruti, pour les pertes et dom-
mages subis par ce dernier, tant dans ses biens personnels que dans sa parc dam une
rociér m é ommondire à laquelle il participait. Le Contre-Méruiredonne diverses expli-

cations à cette décision contraire à sa thèse, mais ne peut contester, et pour cause, que
la sociétéen question possédait la personnalité juridique, et que les indemnités attri-
buées Pont étéen tenant compte, séparément, des dommages causes à la propriétéper-

sonnelle de l'intéresséet de ceux qu'il a subis en tant qu'associé (3). Cette simple
mnstararion rufit à priver de base les explications du C:onrre-Mémoire.

(937) Le Gouvernement espagnol cite ensuite les affaires Alsopet Spillone. Dans
la seconde (4) il remarque qu'une premiere demande a été écartéepar la commission

mixte anglo-mexicaine parce qu'elle avait étéprésentéeau nom d'une sociétémexicaine,
alors que la commission n'était compétente que pour les riiclamations présentées par
des ressortissants britanniques, ce qui est tour-à-fait normal. Mais la Commission fit

remarq.er q.e la demande ~ouvait êtreprésentée par les retluérants de nationalite bri-
tannique en leur nom propre, comme le prévoyait la convention du 19 novembre 1926,
ce qui fut fait et la nouvelle demande fut déclaréerecevable. Il est bien clair qu'entre-

temps la nature du dommage dont il était demandé répar.ition n'avait par changé :
il s'agissait toujours d'undommagecouri d la socléréL .e fait que les associés aient éte
déclarésrecevables à en demander réparation (et, bien plus, que la Commission Les

ait invitésà le faire) signifie seulement qu'on a leuéle voile'lela perronmlitémoraleen
leurfaveur. La circonstance que cela ait étépréw dans la convention de 1925 ne fait
que déplacer I'intérétde ce précédenr,dans une certaine mesure, du plan arbitral au

plan conventionnel. Elle n'empéche pas qu'il continue à contredire les thèses du Gau-
vernement espagnol.

(1) r Any orher view with regard <Othe quesrion of partnership would be contisry tu
the provisions of rhe pioiocol of arbitrarion, which submits question:«HasP.W. Shufeldt..
the righro claimpecuniaty indemnificarion ...? 8 What doesrhc word arighrn in chquesrion
mean? It can only mean an equitable righr of which inrernafional law cakes cognizance.
Iican no< mean legal right niforceable only in keeping wirh Guiitemalan law, for if thawas
so thiscase never would havebeen referred ro an international rribunal which dom not admi-
nister municipal law.
rIf this point raid by the Guarernala Governmeni *-as round why should they have
consenred to arbirration? They referred to arbitrarion not the rights of Shufeld& Co. but
those of Shufeldt and this notwithsranding the provisionin the contract iequiring the formarion
of a pannership, pur rhcreinfor the purpose if prevencing such an arbitÏario". No interna-
rional rribunal will allow municipal legal finions of rhis son tr, prevenr them doing strin
iusrice8,1R.S.A.N.U. II..o. 1098)
(2) Bureau,Le conflkici2lecolombianPiaris 1899,pp. 82et::.

(3) Cj.Obsowarionr rr Conclurionc p,p. 138-139.
(4) Annual Digesr,1931-32,pp. 2LSet S.,R.S.A.N.U., Y, 289 A propos de l'affaire Alrop(I), le Gouvernement espagnol se borne à souligner
que l'arbitre, qui a admis une réclamationpr&entée contre le Chili au nom des anion-

naires américains d'une sociéten commandite chilienne, avait reçu les pouvoirsd'amiable
compositeur. II omet, en revanche, de rappeler que le mêmearbitre, nvant d'allouer
une indemnité, avait expressément rejetéune exception d'incompétence présentée par

le Chili, ce qui ne manque tout je m<me pas d'intérèr(2) et montre, à tout le moins,
que l'arbitre aurait estimé inéquitable - sinon contraire au droit - d'accueillir une
telle exception.

(938) Si on met à part toute uneséried'affairescitées dansune longue note pp. 743
et 744, qui ne concernent pas du tout la pratique arbitrale, mais bien la pratique diplo-
matique et qui ont déjAet6rencontréespar leGouvernement belge ci-dessus n" 915 ss.,les

deux seulasutres précédentsque le Contre-MPmoirea jugéban de discuter en tant que
cas de protection d'sniannaircs d'une sociétéléséepar sonpropre Etnt national, sont
l'affairel Tntznfoet, à nouveau, celle de laDel"gon Bay.

A propos de la premiere de ces affaires, la répansedirectà la laborieuse construc-
tion élaborée dansle Contre-MPmoirsen vue de déterminer sur quelles bases le tribunal

arbitrala regu les réclamations présentées parle Gouvernement des Etats-Unis contre
le Salvador, au nom des actionnaires américains d'une sociétésalvadoregne, se trouve
dans le passage suivant de la sentence:

r Nous n'avonps ar discutéla question du droit der Etats-Unisen vertu
du droit internationalde faireune réclamationpour ces actionnaires dans l'El
Trido Co, corporation nationale du Salvador, pour la raison que la question
de ce droit est complètement établiepar les conclurions aurquellcr est arrivé
l'arbitragefréquemmentcité elbien comprisde la DelagoaBay RailwayCo r (3).

Cette phrase exclut de façon tr&s claire l'idte avancéedans le Con~reMPmoi~e

selon laquelle les dommages dont il était demandé réparation n'auraient concerné que les
r droits propres » des actionnaires, au senstout-à-fait particulier que le Gouvernement
espagnol donne cette expression. Toutefois, l'utilisation faite de cette ~0n~tnicti0n
originale du Contre-MPmoired , ans l'affaireEl Ttiunfo,mérite d'être relevée, cerlle met
.
paniculierement en lumiere son caractère artificiel.Dans une affaire où il était demandé
réoarationdes dommages subis narles actionnaires étranger. et résliltanr à la fuis de la
mise en faillite de la société,grAcà une conspiration frauduleuse A laquelle les autorités

locales avaient prêtéla mairi, et des atteintes apportées par ces mêmesautoritésAl'inté-
grité de la concession dont cette sociéré étaittitulaire, le Gouvernement espagnol vou-
drait faire croire que les actionnaires n'avaienà se plaindre que des obstacles mis au

droit de tenir des assembléeset de poursuivre des mandataires abusifs. II est pounant
bien évident que ceci ne constituait que l'un des aspects de la conspiration gknératnce
du dommage, et que la rhlitC du dommage dont il étaitdemande réparation étaitailleurs.

L'extrait de la sentence donnéplus haut montre bien qu'il s'agissait nvant tout pour les

(1) Hackwonh, Ditesrollnrmn~tioml Lmu, V,p. 829.
(2) Pourun exposé plusdCiaillCc.fObsrrroiionrerConclusioru,,pp. 143.144.

(3) Moore, Digul,VI, pp. 619 et651. Cf Obreworim erC<msIwionrp,p. 136-138.personnelle des arbitres ne les y pane pas. Ils ne sont concernésque par les personnes
privées en cause dans l'affaire. Ils onà determiner quels sont les qyanrs-droit,à qui une
indemnité peut étredue. Ce point de we s'exprime dairement dans la sentence, en pani-

aller lorsque celle-ci observe que « la personne réellementlégitimée à l'action n'arrpar
prie au procPs ))(1). Dans l'esprit du Tribunal, il s'agit de la Compagnie ponugaise,

personne privte, qui, de toute évidence,ne pouvait pas avoir la qualité de «partie »
à un arbitrage inter-gouvernemental. Quand le Tribunal ajoute «que les parties (Iw
gouvernements, cette fois)ont convenu, d'un mmmun accord, de lui substituer la Del-

Ba>Company r(2),l'id& ne l'effleure pas un instant qu'il pourrait porter un jugement
sur le droit de protection diplomatique du Royaume-Uni, comme aimerait le faire croire
le Gouvernemenr espagnol. II se borne d pendre are que la sociétéorâloise est l'un der

nyanrr-drojr auxquels réparation est due et s'efforce aussitàr de déterminer dans queue
mesure et sur quelles bases elle peut avoir cette qualit&,du poinr de we du droit p'ud.

C'est toujours dans le mêmeesprit que le Tribunal aborde la situation de Mme
Mac Murdo. Car il s'agit bien de savoir si Mme Mac Murdo, a, elle aussi, la qualité

d'oynnr-drok. Er 1, le Tribunal, examinant encore une fois la question du poinl de uur
du droir porrugoirne trouve aucune solution satisfaisante et exprime son mécontentement
d'étreforcé parIc campramis de faire une situation spéciale àI'intkessée : c'est le sens

du long passage citédans le Conire-Mdntoirepage 725. 11ne trouve finalement qu'une
solution compatible avec ses scrupules juridiques. II a ordonné qu'il sait dressé, par
«qui de droit r, un état de distribution. II ordonne que la somme qui doit revenir i

Mme Mac ,Murda d'aprts cet étatsoit versée directement au Gauvcrnemenr des Etats-
Unis (3). A part cette derniéreindication, il n'est nulle pan question du Gouvernement

américaindans toute I'argumenrarion du Tribuwl, et encoremoins de son droit de pro-
tection diplomatique, de son jtrr~rnndi. Ce sont là choses auxquelles la sentence est
profondément étrangtre. II ne s'agit que de Mme Mac Murda et de son éventuelle

qualitéd'oyonr-droit sur laquelle le Tribunal ne peut =virerde se prononcer.

La consratarion que la sentence dc la DelogooBoy est sans pertinence en matiére

dejvr rtadi n'est pas nouvelle.Elle a Ftéfaire déjàil y a quarante ans par l'un des com-
mentateurs les plus expérimentés en matiere d'arbitrage international, qui avait lui-
mémeexerce les fonctions d'arbitre (4).

La chose la plus étrange,peut-étre,est que le Gouvernement espagnol, aprts
avoir lui-méme reconnu ce fair,veuille maintenant changer sa posirion sur ce point.

Dans un contexte légtremenr différent,il a déclaré,en effet, dans ses Excepciomprdli-
minaires :

Par rappn au droit inirrnarun~l ginrral. Ic carxttie crtraordinairc
cl errepiionncl d'uneprdtzçtron dipl~m~tiqur tir svrii.i~irpour der pr<')ud!crr
caurirdlaror.!ét estrnçorr cunfirrn+nar Ic,rïs où une dtmondr dindemnirotion
en Jowur dc trller personnes<i114.Ans dicursion. coi?sidérdrornmi recevable

parce que le principeen ai,air?réacccpléprPuloblrrnenldont un accordspécial
conclu rntrc les poriie~»IIP~CÏIP<S C.Prt ce qui IL passe en particulier danr
I'mJJoirede Io Del~soo Boy ... (5).

(1)Sentmcefinille,p. 195.
(2)Ibid.,p. 195.
(3)Ibid.,p. 197.Tcxrecite dans IcContra-Mhirr. p.725.

(4)Ralston, Law and Rocrdurr O/ InrrmoriooalTnbunnlr,1926, p. 151.
(5) Exceprianspriliininoire~,,1963.p. 220.688 BARCELONATRACTION

II est inutile de dire que le Gouvernement belge n'accepte pas les affirmations

a l'appui desquelles l'affairede la Delogoaest invaquéeici par le Gouvernement espagnol,
il se borne à mn3tater Que ce dernier est prét, lorsque cela lui convient, à donner à la

sentence de la Delogoa Boy son véritablesens.

Le Gouvernement belge regrette d'avoir dU s'arrè::er si longtemps sur une
sentence dont le sens est si clair et si simple, lorsqu'on veut 'selivrerà une lecture

dépourwe de préjugésou du désir d'y trouver à tout prix des indications qu'elle ne
contient pas. II s'y est trouvécontraint par la complète distoision que le Gouvernement
espagnol a fait subir b décisiondu Tribunal arbitral, dans laquelle aucune phrase ne

concerne, directement ou indirectement, Ic droit de protection diplamatiquc des Etars
requérants. C'est donc en vain qu'on chercherait à utiliser c,zttesentence pour affaiblir

la significationxtrémemcnt précisequc revèt l'affaire de la Delagoo Bay en tant que
précédent diplomatiquede grande nutorité.

(940) En examinant les affaires groupées dans le Contre-it.fbnoiresous le cirre
«les as de protection d'actionnaires d'unc socieiéconire YErat national de Lasociété »,
et qu'on vientde passer en revue(1), le Gouvcrncment espagnol ne pouvait évidemmînt

pas espérery trouver quoi que ce soit qui vinà l'appui de sa f:imeuse « règlede la qualité
exclusive de I'Etat national de la sociérépour agir en os de ]préjudicecauséà la société
par un Etat étranger ». II pouvait seulemcnr tenter de réduire les conséquencesdes-

tructrices desa thèsequi en découlent naturellement.On a vu qu'une celletenrative était
vouécà l'échec. Sian se tourne maincenant vers les affaires énumérées dans Ic Conrre-
Mimoire sous le titre :« Précédentsqui confirment la règh:»(2), on est fort surpris

de constater que tous ces précédents concernent <galement des réclamationspréscnrécs
au nom d'actionnaires de sociétés nationalesde I'Erat défendeur. On secair renréde
s'interrogersur les raisons de la classificationfaite dans le Con~ra-Mémoisriean ne savait

déjàl'embarras dans lequel le Gauvcrnement espsgnol s'est trouvé i l'égard de cerre
oregorie de précédents,embarras qui l'a obligé à modifier ccmplètemcnr son argumen-

tation(3). La seconde remarque qui s'impose à I'esprit cst que la moisson des « précé-
dents qui confirmem la règle »a étémédiocre,puisque le Gouïernement espagnol n'aéré
en mesure de citer sous cette rubrique que cinq affaires, misrà part celle de la Delngoo

Bq, évoquée égalemen àt cet endroit, mais donc on vient de voir qu'elle ne contient
strictement rienen faveur de la these espagnole, si an se donne la peine de lire convena-
blement le teste de la sentence du 29 mars 1900.C'est peu pour soutenir l'existenced'une

règleprohibitive, qui constituerait, si elleitétablie,une ex,:eption marquée aux prin-
cipes générauxdu droit international gouvernant la marière,qu'elle contredàtangle droit.
Encore ces précédents sont-ilsbien loin d'apporter à la pseuilo-règle en question le se-

cours qui lui serait nécessaire.Quelques simples remarques rutliront A le montrer.

(1)Le Cornre-Mh,iofr<,IV,cilc encurcen noiepp. 735et7.13lesaffaire.Veric~~z6uxle
et Conmoro, mais sans apporter aucun élémen touveau. Le Üouvcrnernenr beige s'entiendra
donc, pour sa pan, à rrqu'il adéjà dir surcesdeux nffaires(Obiowiioni er Conciutionr,
1.pp.160et 161).
(2)Conlra-Mémoire p,p. 723-728.
(3) Cf wpo, no932. Il convientdefaire référence d'abord Al'affaireKunhardt, bien qu'elle ne soit
(941)
pas la première à être citée dans leContre-Mknoire,car les commentaires qu'y consa-
cre le Gouvernement espagnol constitue un bon exemple des conclusions erronees
auxquelles on peut parvenir par une présentation simplificatrice des données d'une

affaire arbitrale.

La requete, dans le os d'espece, avait étésoumüe en application du protomle
du 17 février 1903 établissantune Commission mixte entre les Etats-Unis et le Véné-

zuela, pour connaitre de l'ensembledes demandes en réparationpossédées par descitoyens
américains (al1 daims ownedby chizenr of the U.S.A.) mntre la République du Vene-
zuela.Elle concernait une demande d'indemnisation de l'actionnaire américain d'une

saciétérinilaire d'un mntrat public illégalementannulé par le Gouvernement vénézuélien.
Les deux commissairesaboutirent tous deux à la condusion sue cem demande devait
ètre rejetée, si bien qu'il ne fut pas nécessaire de recourir au surarbitre. Toutefois, la

portéede cette décisionse trouva, en fait, très limitée, étantdonnéque les commissaires
étaienten complet désaccordsur les motifs qui justifiaient une telle décision.Le com-
missaire vénézuéliense plap exclusivement au point de vue du droit prive

' vhézuélien et uniquement pour déterminer qui avait, dans ce droit, qualité
pour réclamer l'exécutiondu contrat. II ne se demanda, à aucunmoment, s'il existait,
en droit international, un droit de pmtenion diplomatique qui pourrait prévaloirsurles

dispositions techniques du droit interne.

L'opinion du Commissaire américain est plus intéressante, car elle est présentée
comme celle de la Commission (1). II se place aussi, de fawn prédominante, au point de

vue de la loi vénézuéliennem, ais observe que l'annulation du mntrat a eu pour effet de
détruire.irat~quement le cariital de la sociétéuui devait, des lors, êtreconsidéréemmme
dissoute. II est intéressantde noter qu'en prenant cette position le commissaire américain

rejetait implicitement les objections présentées parson callèguedu Vénheh, montrant
que les conditions techniq~.s posées par la loilocale pour opérer la dissolution d'une
sociétén'avaient pasétéremplies dans le cas d'espèce.On peut penser qu'une plus daire

a..~réciationdu caractère inrernational des fonctions dévolues à la commission mime.
ont étéà l'origine de cette attitude, d'autant plus remarquable que le commissaire devait
finalement rejeter la requêteau fond, en estimant que le requérant n'avait pas apporté

la preuve de la réalité du préjudice qu'il avait subi.

On notera, pour terminer,que les deux commissaires furent d'accord pour préciser
que le rejetde la demande devait etre compris «sous réservde es droits de la société,

de SU a~~ionnilire~t de ses créanciers>>(2).

11està peine nécessaire,aprèscela, d'ajouter que rien dans cette affain'n étédit
qui confirme l'existence d'une a règle de la qualité exclusive de 1'Etat national de la

sociétépour agir en cas de préjudicecausé Ala sociétépar un Eut étranger ».

(942) Si on se rourne ensuite vers les trois premiers précédents invoquéspar le
Gouvernement espagnol pour «confirmzr »cette soi-disant «règle», etqui sont d'ailleurs

moins importants, on verraque l'appui qu'ils apportent Bla these espagnole estsi faible
qu'il est pratiquement indiscernable. Tous tmis appartiennent aussi à l'ensemble des

(1) R.S.A.N.U., vol. IX,p. 172
(2)lm.,pp. 176et 180.690 BARCELONATRACTlON

rédamations présentéescontre le Vénézuelaau début du si6le et qui donna lieu à la

c~nstitution de toute une série de commissions mixtes (1. .L.esdeux premières décisions
ont été renduespar la commission mixte Pays-Bas-Vénhela, la troisième par la com-
mission mixe Allemagne-Vénhela.

La première mentionnée est l'affaire Bach er Renier. Elle est évoquéepar le
Gouvernement espagnol aux pages 723-724 du Conne-Mbmire. La partie de la sentence

qui relèvede la présente discussion est citéepresqueen tota!ité, à l'exception du passage
indiquant combien faible était la participation des requérants dans La sociétévéné-
zuéliennepropriétaire de l'usine dont la destruction par des iroupes étaità l'origine de la

requête - 26.800 bolivars (soit environ 5.000dollars) sur un capital de 240.000, sait un
peu plus de 10 %. Ce ooint est important, d'abord parce qu'il distingue rrêsnettement
les faits de l'espêcede ceuxqui se rencontrent dans la présente affaire,ensuite et surtout

mrce que les requérants, comme il ressort de la citation laite par le Contre-Mknoire
@. 724), demandaient àrecouvrer « lernonrnnttotaldei ocrionr»(2). II n'est pas étonnant,
dans ces conditions, que le surarbitre air pris en considéraiion le fait que le dommage

ait étécausé àune sociétéqui étaitvénézuélienne, en dépit de la nationalité hollandaise
de certains de ses actionnaires, que celle-ci devait s'adresser aux tribunaux vénézuéliens
et que la Commission n'était pas compétente pour connaitre d'une telle rédamation.

On ne peut en tirer aucune conclusion sur l'attitude qui aurait étécelle du surarbitre si,
Lasociété ayantessayéd'obtenir réparation en épuisantles recours internes et n'y ayant
pas réussi, les actionnaires hollandais avaient présenté une<:clamatianpour le dommage

qu'ilasuraient pecrannellemenr subi, par suite de ce déni dejiiaice. Dans les circonstances
où la Commission a étésaisie, Ladécisiondu surarbitre parait parfaitement fondée,mais
elle n'apporte aucun appui à la these espagnole (3).

(9431 Dans L'affaireJacob M. Hpmiwez, des remarqu-s très comparable peuvent
. .
être faites.Le requérant demandait réparation pour le piUaee d'un magasin appartenant
une société éteint...probablement société de personnes,dant il était membre. Mais il
fut incapable d'établir la narure juridiquexacre de la sociétten question et L'importance

de sa propre participation dans cette société. Si on ajoute à cela qu'il n'a pas pu établir
non plus que le pillage avait étéle fait de troupes régulii:res, dont le comportement
aurait engagéla responsabilité du Vénézueh,on comprend que le surarbitre ait rejeté La

demande, mais on comprend mains bien quel bénéficeen espère le Gouvernement espa-
gnol pour sa propre cause.

La dernière des trois affaires citées,Brewo; Mollm and Co, concerne une société
d'un type tres particulier, «association de comptes en participation », dans laquelle,
conformément à la loi vénézuélienne, undes associésest p:opiiéraire de la totalité des

biens de la sociétéqu'il administre,les autres associés n'ayantaucun droit sur ces biens,

(1) Cf.R.S.A.N.U., vol. IX,pp. 114 er sc:vol.X, et Ralsron, Veneruelon Arbirralianr
of 1903,Washingion 1904.

(2) R.S.A.N.U., vol.X, p. 726:6 theyclaim ro recovefor thefullamount oftheshares B.
(3) Il esr tour-à-fair significatif que la note accompagnanrcetsentence, empruntée
au rapportde Ralsron,lui-meme surnrbirre dans cenaines de ce: Commissionsmixtes et donc
très informé de leur jurisprudence, s'arracheuniquement au problèmede lanationalitéder
sociérésen particulier en relaravec celledes acrionnaires,maisévidemment pas àla querrian
de laprotection des actionnaires, que l'affaine concerne pas.mais seulement une pan aux profits et un droir decréance sur l'éventuelsurplus d'anif

à la dissolution. Dans l'affaire en question, ce n'était pas 1:s requérants, maun autre
associdee,naionalité vénézuélienne,qui jouait le ràle d'administrateur propriétaile des
biens. Ainsi aue l'a souliené le surarbit.e. «.. (était)bns en droit entierement incer-

tain s'ils (les requérants) recevraient, sur démmpte, unepart quelmnque de la réclama-
tion contre le Gouvernement ,,(1). La requere ne pouvait donc qu'èrre rejetée, mais,
i" enmre, La décision intervenue n'appone rien à la thèse espagnole.

Tour au contraire, comme pour interdire à l'avance route interprétation de sa
décisionr.ui-rér rendralii conférer une wrtée -énéralqeuant aux rappons entre sociét?~
eractionnaires, le surarbitrn pris soin d'ajouter:

c Dans un cas où toutes les pnnies intéresséesseraient étrangèresei
seraient toutcs, dès lors, capables de s'associer enue elles de la mêmefason
que cela a étéfait icisans avoir besoin des dispositions la loi du Vénhuela
ou sanss'y référcru.ne tout autre auestion se oorerait. La auestion. toutefois,
ne se pose pan dans ce cas. et il n'est pasnécessairepour le surarbitre d'en
décider.Dès lors, il n'exprimeaucune opinion à sonsujet. Le point est dèslors
rejetésous toutcs réserves (1).

(944) Le Gouvernement espagnolfait enfin référenceàl'affairedes Navirerpétroliers
nllmnds, enfeignant d'imaginer que son adversaire aurait pu oublier cette affaire. Ce

serait plutàt au Gouvernement belge de reprocher à la partie adverse d'avoir oublié de
relire l'analyse détailléequien avnit étéfaite dans ses Obwrniariom er Concluionsen
réponse aux Exceprioni pr~limi~tairer(2), ce qui lui aurait permis demieu en rendre

compte.

Comme le Contre-Mknoire l'indique lui-meme, Ic as concernait l'application

des acmrds sur les réparations après kapremiere guerre mondiale, er aucune quesrion
n'étaitsoulevée à propos, sait de la protection d'une sociéri,soir de ceUedesactionnaires.
Laseule question à rnncher était celle du droit de propriéré(bemfLin1 merrhip) de la

Standard Oil sur les navires sppanenanr à sa filiale allemande.

Ce point et, dès lors, le manque de pertinence du cas, sontmis très clairementen

lumière dans divers passages de la sentence comparant la question à trancher en l'espèce
à d'autres affaires qui avaient étéinvoquéesà titre de précédents(3).

....la Standard Oil Company ne peut. à l'appuide sa requêteen remboune-
ment, s'appuyer surlessentences arbitrales rendues dalesaffaires mentionnées
ci-dessus;
cAttendu que. en fait, le dommage en cause dans ces affaires, pour
lequel les actionnaires ou obligataires obtinrent réparation par der insiances
internationales, étaun dommage causi.par une intervention gouvernementale
reconnue comme illicite; attenaussi que, dans Lescas des sociétésDelagoa
Bay ct El Triunfo. les gouvernements portugais et salvadorègnc,en saisissant
sans conipcnration les biende ces sociftér pal desmesures arbitraires qui les
affectaient seules, avaient commis des actes qui pourraient étrequalid'excès
de pouvoir ou d'abus du droit;

(1) R.S.A.N.U., vol. X, p. 435.
(2) Obserio<iui~err Co,iclirr;<>,ts146.148.

(3) DelagoaBoy. El Trimfo, Alrop.Onnaco Sc~-hi$ Cs. BARCELONATRACTION

cAttendu que, dans la présente espèce ,uciin grief de cette sorte n'a pu
étreou n'a 6téavancé r...(1);
Altcndu quc dans sucun dc ces i39 IIn'~ cl? quc~thtnd'altr$bu~.arux
acuonnairr, ou oolig.i~irc~ rr':l*mant di%dr<iitr.di unr part qiizlçonquï Ju
oairinioinr.r.rill. niar.niolrmintJ: lcur aliribuerune ,n<lcninii6oourli d.im-
mage causé par "neinterv&tion injustifiée de la part du gouveinen;ent r (2).

II est clair, dès Ion, que le surarbitre(a) se considéraitlui-mème comme appli-

quant les dispositions particuli&resdes arrangements en matiere de réparations; (b) csti-
mait que les affairesdans lequelles des'demandes internarioniiles sont présentees ?sl'occa-
sion de dommages causes par des actes internationalement ilkites sont d'une esp&cetout

hfaitdifférente; (c)interprétaitles affairesDelagoaBay et El 7nunfo comme ayantaccordé
une réparation à des actionnaires par des instances internatk'nales; et (d) considéraitces

affaires comme justement décidées.

(945) Ces affairesétantles seulesque le Gouvernement espagnola pu invoquer pour
démontrer l'existence de la soi-disant «règle de la qualité exclusive de 1'Etat national
de la société pouragir en cas de préjudice causéà la sociéttlpar un Etat étranger», le

Gouvernement belge croit pouvoir conclure que la déman!,tration requise n'a pas été
apportée.

De ce fait, la prétenrion du Gouvernement espagncmld'interdire B la Belgique
de demander réparation du dommage subi par les actionnaires belges de la Barcelana

Traction se trouve manquer de taute base en droit international, et il convient d'en
revenir à l'application pure et simple des principes généraux du droit international
régissantla matière, sur lesquels s'appuie la demande du Gouvernement belge, et qui

confèrent à ce dernier qualité pour intervenir en faveur de ses ressortissants, leses dans
leurs droits et intérets du fait des actes reprochés au Gouvernement espagnol.

(1) R.S.A.N.U., vol. 11,~. 794.

(2) Ibid.,p. 790. INTERETS BELGES DANS LA BARCELONA TRACTION

(946) Le Carte-MPmoiredu Gouvernement espagnols'efforce,sur plus de cinquante
. . . -
pages (IV,pp. 65à 708).de dérnonircrque le Gouvernement belgeaura«toujours omis
de fournir la preuve qu'il lui incombait deduire »en ce qui concerne I'imoortance
des inthéts belges dans la Barcelona Traction.

De cette prétendue absencede preuve le Conrre-Mknoirdeduit que le Gouver-
nement belge témoignerait«d'une désinvolture peu usuelledans l'histoire des p&ès
internationauxn!

Cene accusation est risible lorsqu'on la confronte avec l'importance des justifi-
cations dkjQfournies par I'Etat beQgl'appui de son MCmoireet de ses Observarion~
er Concluriom.

Onse bornera donch rappeler, dans1s sous-sections1,3et 4,lesfaitsprincipaux qui
prouvent l'importance desinrtrCts belges dans la BarcelonaTraction au 12février1948

et au14juin 1962,et l'on rffutera, àcent occasion,les arguments que le Gouvememcnt
espagnol opposeQ la fom pmbantc de CCStitments de fait.

On disnitma, dans la sous-seaion 2, la thèse juridique du Gouvemc-

ment espagnol suivant laquelle les actions nominatives de Sidro dans la BarŒlona
Traction ne pourraient êtremnsidertes mmme belges au prCtemequPe!iessont inscri-
tes au nom de ~'MLS tuangcm.

Enfin, dans unc demitre sous-scctian, on rappellera b~ièvementles raisons pour
lesaueues. une fois ~rouveela ortdominance des interets de la societebelge Sidro dans la
Barcelona Traction, le Gouvcmrnimt belge n'apasQttablir, en outre, l'importance des

intkrètsbelges dans la Sidro, voire dans la Sofina, comme le voudrait le Gouvernement
espagnol. BARCBLONATRACTION

Sous-senion 1

Actions nominoriverapparrennnt à Sidro

(947) 11est constant et nondéniéque la Sidro brait propriétaire, en 1939,de 1,012688
actions nominatives de la Barcelona Traction. Ces actions étiient inscrites dans le registre
de celle-ci, au nom de Sidro, depuis 1930 (voir A.M., no3, vol. i, p. 37).

(948) A la veille de la guerreen vue d'assurer la protenion de ses avoirs en cas d'in-
vasian du territoire belge, la Sidra déposa son portefeuille étranger, cr notamment ses
cenifiwts d'actions nominatives Barcelona Tracrion, aupriis de Lasociétéde droit de

Delaware (U.S.A.), Securitas Ltd. 1.e curtodyagrrment du 6 septembre 1939 prévoyait
que Securitas détiendrait les valeurs pour compte de Sidro, conformément auxinstruc-

tions de Çidro en toutes matières, y compris le paiemmi des dividendes et intérêts,
l'achat, la vente et le remploi des valeurs, le droit de vote dts actions, etc. L'article 2 du
contrat stipulait que le Currodianpourrait ooec le cotüenremend te Sidro faire enregisrrer

les titres nominatifs au nom du Cvrrodianou de son nomiree (voir A.M., no 3, vol. 1,
p. 35, b, et pp. 38 à 40).

Le nomineede Securitas Ltd était la parrnmhip Charles Gordon and Co, qui
avait étéconstituée le 29 août 1939 avec un objet alimité i la détention, au nom de la
fime », de valeurs «comme mandataire s (as agenr) pour le comptc des personnes qui

utiliseraient les services de laparrnerrhip(voir A.M. no3, vcil. 1, p. 35, c, et pp. 41 B43).

Lc joui mêmede la création de cette parrnership,S-curitas avait engagé celle-ci
a comme son mandataire s (or itragenr) « dans le but liiriitédc dérenir au iiom dc la

firme »des valeurs «comme mandataire » pour le compte de Securiras (voir A.M., no 3,
val. 1,p. 35, d, et pp. 44 47).

Quelques jours après avoir conclu avec Securiras le c<inrratde custodian,le II sep-
tembre 1939, Sidro invitait l'agent à Londres de la Rarceloiia Traction à prier le teneur
du registredc faire le trniiifert de 1.012.688actions ordiiinirei Baicclonii Traction au nom

de Charlcs Cordon and Co (1). Let6lCgrnmmejoint dcette Icltre indique que. sur nu moins

(!) Lc Carre-Mdmoireprétend que le Gouvernemenr belge aurait laissésubsister
un <point d'interrogation aquant à la signification du transfert des tirres par Sidr7 octo-
f bre 1939, au nom d'une porrnrrrhipqui avait un contrarde nonrinaeavec Securiras et non pas
avec Sidrurllc-méii>e(C.hl.,IV.p. 669,n'l.17).
Si les auteurs du Cor~rra-Mimoia reaient lu plus arrentivemenles Obreworiom or Con-
clurionrdu Gouvernement belge, ils auraient trouvé une réponseion simple à leur question
à lanote1 de lapïge 198.1,que l'onrcprocluitci-aprè:
rLe fair que Ics instructionà cettefinaient &rédonnées parSidro elle-mème
confime que c'est bien cettesociétéqui conservvir la propriérédes actions. Chose

curieuse,le Gouvernement espagnol prérendau conrraire y rele~er un indice suspect
(E.P., p.62, note 1), sous prétexteque les insrrucrions auraient dù érredonnées par
Securiras, dépositaire destitrer.
ILtombe cependanr sous le sens qu'il éraitinfiniment plus simple que Sidro,
qui était l'actionnaire inscrit, donneelle-mêmelesnsrru,:rions pouce transfertplutbt
que Securitas qui, sans doute,en avait le droiten wrril du conrrar decur~odianmais
auraitdû se Faire délivrerà cettcfinune pracuration :?ar Sidro 8.un certificat de chaquc cntégoriede titres au sur les demandes de Iransfcrt, devait figurer

le texte suivant:

Nouscertifions par les présentes,que ce transfert n'implique pasun
changementde propriétédes titrer rcprérsntéspar les cenificats annexésé .tant
donné qu'il aétéfait à CharlesGordon and Co comme nominec de notredépo-
sitaire et que,our cette raison, aucune taxe de tranrfen n'est exigible. (voir
A.M.. n'3, vol.1,p. 36,e, et pp. 48à 50).

Ces instructions ont bien Ctétransmises au teneur du registre puisque, dans la
lettre au'elieadressait àcelui-ci le 3novembre 1939,lafirmeCharles Gordon certifiai. a.e,
conformémentà la déclaration faiteau teneur du registre par Sidro, le transfert du nom

de Sidro à Charles Gordon de 1.012.688actions ordinaires de BarceIona Traction n'im-
pliquaitaunin changement de propriété (no chnweof ownerrhip) «étanrdonné que nous
agissonscomme nomineepour le currodionde ces anions qui continue à les détenirn pour

Sidro (A.R., no 121).

Le transfertA Charles Gordon and Co des actions nominatives de Sidro fut
inscrit dans les registres lectobre 1939; à cette derniere date, Charles Gordon and Co

etair donc le nomime de Securiras Ltd, cette société étant elle-mêmdedpmirnira des
actions de Sidro.

(949) En mai 1940, lors de l'invasion du territoire belge, Securiras Ltd devint

mürae de Sidro par l'effetd'uncontrat de trust qui avait étéconclu le 6 septembre 1939
et remplacé par un second contrat de tnüt du 27 février 1940. Ces contrats prévoyaient
que, par le seul fait de certainsoperative events » (et notamment l'invasion de I'aggla-

mérationbnixelloise Dar une force arméeétrane.&re. ),ecuritas Ltd deviendrait automa-
tiquement, pour la durée de ces événements,tn<steedes avoirs de Sidro siniéshors de
Belgique (voir A.O.C., no II, spécialement par. 6, vol. II, pp. 208 et 209).

(950) Les effets du contrat de truc prirent finle 14 aoùt 1946, conformément aux
prévisions du contrat, apres la cessation de l'événement quiavair déclenché l'entréeen
vigueur du rnrrt.

Securitas Ltd redevint donc simple dépositaire (A.M.,
A panir de cette date,
no 3, vol. 1, p. 36, g, et pp. A256).

En résumé, du7 octobre 1939au 21mai 1948(1) -et donc notamment à la date
du jugement de faillite - les anions nominatives de Sidro sont ratées inscrites de

maniere continue au nom de Charles Gordon and Co, mminee de Securitas Ltd, laquelle
était elle-même Ic dépositaire de Sidro (sauf pendant la période de mai 1940 au
14aoùt 1946, durant laquelle Semritas Ltd a etétrurreede Sidro).

(951) Le 19avril 1948,la Sidra conclut un nouveau contrat de dépUtavec la partner-
rhip americaineNewman and Cn : comme le contrat de dépot conclu en 1939 avec
Seniritas Ltd, ce nouveau contrat et celui qui I'aremplacédu 9 juin 1952permettent au
Currodian, avec le consentement de Sidro, de faire transférer les actions nominatives

au nom du Curtodianou de son nomime (A.... - no 11.vol. 1,D.105.. .et ..> .07 à 1091.

(1) Dateà laquelle,comme onle verraci-dessous,cesactionsfurent rransféiéearu nom
d'un autrenominra,Newman andCo. Le jour mhe de la mndusion du contrat de dépbtavec Newman and Co, la Sidro

invita Se~ritas à remettre à Newman and Co les titres qm: Securitas détenait pour son
compte. Le transfert dans le registre des actionsominatiw:~de Barcelona Traction des
actions appartenmt à la Sidro, du nom de Charles Gordon and Co à celui de Newman

and Co, fur effectuéle 21mai 1948(voir A.M., no II, vol. 1,p. 105,c, et pp. 110et III;.
sur les raisons de ce changementde rtomineevoir O.C., 1,par. 189).

Cetransfert s'effectua,àla demande de Sidm, par la remise au teneur du registre
des cerrificats nominatifs endossés par Charles Gordon et d'insrmnions d'inscrire les
titres au nom de Newman and Co. La corresriandance de I'éi. .ueétablitque ce transfert
n'impliquait, unefois de plus, aucun changement de propriété (A.R.,no 122,doc. 1et 2).

Le nombrç d'actions nominatives de la Barcelona Traction appartenant à Sidro
et inscritesau nom de Ne-n and Co augmenta, en 1952,de 341.826 actionsprovenant

de la mnversian au nominatüd'un nombre égald'actions au porteur, propriétéde Sidro,
sur lesauelles an reviendra (voir.in. ..PD.723 et ss.). Ici enr:are, l'inscription au nom de
Newman and Ca des titres au porteur annulés n'impliqua aucun changement de pro-

priété (A.R.,-no 123, appendice 16).

(952) Les 1.354.514 anions nominatives de Sidro étaic:ntencore inscrites au nom
de Newmanand Co àladatedu 14 jui n962.Newman and Co étaitdonc àlafois cusrodian

et Mmineepour compte de Sidm.
Le Gouvernement espagnol ayant manifesréle mu ile voir produire par le Gou-

vernement belge « lestitres nominatifs dont on discu»(C.W., IV, p. 669,note 11,la Sidro
a fait retmsférer àsonnom, le lofhier 1967, les 1.354.514anions nominativesinscrites
jusqu'h cene date au nom de Newman and Co eta déposé à la Algemene Bank Nederland
à La Have le nouveau certificat émisà son nom àla suite de ce transfert. Les documents

relatifsà ce transfert et au dépôt faàtLa Haye ainsi que des copies, certifiées confor-
mes par le teneur du registre, des certificats que celui-ci a de Newman and Co en
we de ce transfert sont reproduits en annexe (A.R.,no 124:I.

(953) En rappelant (mpa, no 947 et ss.)les faits déjà exposéset prouvés par le
Mémoireet les Obrnniariom etConelusionrdu Gouvernement belge, on a démontréque,
mntrairemenr à ce que laisse entendre le Contre-Mémoirr:il n'existe aucun doucesur
« la auesrion de fair de savoir si, oui ou non, les ~arrnardiosCharles Gordon and Co

et Newman and Co étaient desnominaeset si Sidro avait ou non gardéla propriété béné-
ficiaire, laenqictnl ounnrkip des titres inscrits au nom ce ccs parrnershipr» (C.M.,
p. 669, no 47).

La Cour pourrait considérer qu'il ne s'agit pas uniquement d'une a question de

fair», mais aussi d'une question de droit, dans la mesureai le Gouvernement espagnol
paraît mettre en muse la validitéet la portée des contrats qui ont étéconclus. Aussi le
Gouvernement belge a-t-il soumis tous les contrats et documents analysés ci-avant à

un iurismnsulte américain. le .rofesseur Abram Chave,.e. à un iurisconsulte canadien.
M. Mockridge :les avis de ces deux jurisconsultes(A.R., nof 125et 126)confirment que,
tant en dmir américainqu'en droit canadien, les accords enire Seniritas et Charles Gor-

don and Ca, et entre Sidro et Newman and Co, sont des contrats de norninee~leinernent
valables et que, si les actions ont été inscrites successivementau nom de Charles Gor-
don and Co et de Newman and Co, ces.pnrt-.hios les ditenaient, en verni des dits
contrats, pendant toute la période qui intéressele litige (de 19à81962), en qualité de

nomineesde Sidro (ou, dans le casde Charles Gordon and Cc,, en qualité denomineed'un
simple dépositaire de Sidro, Securitas). D'aprèsces mêmes avis, iln'est pas d'us-.e que les fimies de m'ma fassent men-
tion de leur qualité larsqu'eiles se font inscrire dans le registre des actionnaires d'une
sociétécanadienne ou américaine (sauf dans les cas exce~tionnels où la dénomination

même dela firme comporte le mot «naminee »),et l'absence de toute mention de La
qualitédu nominec au registre n'altere e"en cette qualité.

A présentque les actions nominatives ont ététransféréesau nom de Sidro (mpro,
no 952), le Gouvernement espagnol va-t-il soutenir que la Sidro a acheté Newman

and Co ces 1.354.514 actions nominatives? Cette thèse, assurement absurde, ne serait
que la suite logique du soutènement du Contre-Memoite,suivant lequel la sociétéen nom
collectif Newman and Co serait propriétaire des actions, et non simplnonime de Sidra.

(954) Le Gouvernement espagnol s'étonne du fait que «mêmele 21 mai 1948, Ion
du transfert des titres de Charles Gordon and Co à Newman and Co, l'on n'ait pas

éprouvé le moindrebesoin d'indiquer officiellement que la nouvelle papormshipinscrite
au registre n'était qu'unmime de Si&, alors que la chose aurait été d'uneutilitétoute
pa.-ticulitre pour étayer les prétentions que le Gouvernement belge avançait déjà à

l'époque*(C.M., IV, pp. 669et 670).

Est-il vraiment nécessairede répondreque la Sidro n'imaginait pas, àcette époque,
que sa qualité d'actionnaire majoritaire dea BarceIona Tmction serait jamais miseen
doute par le Gouvernement espagnol? Elle aurait eu d'autant plus de peine prévoir

cette étrange contestation que le Ministre espagnol du Commerce et de l'Industrie,
Monsieur Suanzes, avait lui-mêmesouligné, en 1946, dans un discours aux Cartès,
«que la majorité des actions de la Barcelona Traction se trouvait en possession de la

sociétébelge Sidro » (A.M., no 40, vol. 1, p. 227, in fine). Les experts espagnols de la
Commission internationale constituée en juin 1950 l'initiative du Gouvernement
espagnol ont étéplus explicites encore :«la subordination de Barcelona Traction à la
Sidro de Bmelles, et celle de cette derniere société A la Sofina de Bruxelles sont des

faits bien connus. De cette maniere, Sofina contrôle Sidro et, à travers cette société,
Barcelona Traction et toutes les sociétésde ce groupe opérant en Espagne. Ce qui pfé-
cede, outre qu'il s'agit de faits publicr et notaires, s'est trouvé entièrement confirmé

dans le cours de notre travail » (A.R., na 127).

Ce sontces faits «bien connus », «publics et notoires», reconnus par le Gouver-
nement espagnol et par ses experts, que le même Gouvernement espagnol s'est efforcé,

dans la suite, de nier.

(955) Le Gouvernement espagnol croit pouvoir «rappeler, une fois de plus, les

observations tres sérieuses faites par les firmes d'experts consultées par luiN (C.M.,
p. 670, no 48).

Le Contre-MPmoirese réfère ainsiau rapport de MM. Rackieret Bergbmans, qui
concluaient en ces termes :«en admettant l'hypothèse suivant laquelle la Sidro serait

propriétaire des titres inscrits aum d'une firme américaine, on avaliserait une irrégu-
laritéaux conséquencesincalculables» (A.E.P., no91, p. 741). ..

Le Gouvernement espagnol n'a toutefois pas nu pouvoir suivre, dans la procedure
orale, l'avis dces singuliers «experts2 de la matière des minees: l'un de ses avoats

a, en effet, souligné qu'iln'avait «absolument rien objecter, ni ouvertement,ni secrk-
tement, à l'institution ,ionzinee»(PO.. Ill, p. 843).698 BARCELONAT~CTION

Il semble donc que ce sait seulement pour la fome que le Contre-Mhnm'1f6asse
enwre dusion au rapport de MM. Rackier erBerghmans.

(956) On rffutera, dans la sous-section suivante, le système juridique élaboré parle
Gouvernement espagnol et suivant lequel seul le mminee irisait au registre pourrait se
prétendre actionnaire, à l'exclusion du benejüinlmner.

On soulignera seulement ici qu'enfair, la Sidra n'c-ssé de se comporter comme
propriétaire des actions nominatives inscrites au nom desw;mm'neer et n'a cesséd'être
considéréecomme telle par tous les Gouvernements qui ont i:ul'occasionde se prononcer

à ce sujet.

En effet:

a) En ce qui concerne la Sidroelle-méme, elle a souscrit, le 12 mars 1946, une

déclarationde ses valeurs mobili&ressur I'étranger,en exécui:ionde l'arrété-loidu 6 ona-
bre 1944 organisant le recensement des avoirs belges à l'étranger (1): elle y a déclaré
notamment <<1.012.688certificats actions ordinaires Barcelona Traction Light and Powern

La photocopie de ccrrc déclaration, authentifiéepar Ii: cachet de la Banque Natio-
nale de Belgique qui atteste que cet organisme l'a rque le 29 mai 1946, a éréproduite

en annexe 16 des Obrervarions(voir A.O.C., vol. II, spécialement pp. 228 et ?29) A
l'époquede cette déclaration, lesactions nominatives étaient inscrites nom de Charles
Gordon and Ca et la faillite de la Barcelona Tractian n'avait pas encore étédéclarée.

D'autre part, la Sidroa déclaréchaquc année, avani comme aprCs la faillite, ses
anions de la Barcelona Tractian à l'Administration belge:des contributions directes

(A.R., no 128).

b) Les actions nominatives de Sidro ont étébloquies par le Séquesrrecanadien

pendant la guerre, bien qu'elles fussent remises en rrurr à une société américaineet
inscrites au nom d'un nomineeaméricain : la lettrc du Département du Secrétaired2Erat
du Canada, Office du Séquestre, du 29 avril 1947 en sppqirtc la preuve (voir A.O.C.,

vol. II, no 13).

c) Lorsque le GouvernmanrderErau-Unir,cn 1940,erigea que ceuxqui détenaient
des biens appartenant àdes sujets érrangersfassent rapport, Sidro remplit le formulaire

TFR 3M),indiquant, comme sa propriété,les actions Barcel~naTranion confié enscrut
à Securitas; les titres furent alors bloqués par le Gouvernement des Etats-Unis et ne
purent êtrelibéréscn 1946 qu'en vertu d'une licence gtnérale de ce gouvernement

(voirO.C., 1,p. 199,note I, et A.O.C..no 18,vol. II, p. 236)Ceci n'est par contesté par
le Contre-MimoiTe.

d) En ce qui concerne Ic Gouvonernenrespagnol,il prodamait lui-mème, en 1946,
«que la majorité des actions de la Barcelona Tractian se trouvait en possession de la
société belgeSidro » (supra,no954).

(1) Vair A.O.C., no 28, vol.II, pp. 275 et sui" Los ncrionrnominntivesde Sidro (suite). - La questiondes >zomimer

(957) Le Gouvernement belge abooe B présentla discussion de la thèse juridique
espagnoleconcernant la question des nonrinees(C.M., IV, pp. 670 à683).

Pour les besoins dc cette partir de sonargumeiitatian, le Gouvernementespagnol
admet que le Gouvernement belge aurait eu qualité pour protegcr la,Sidro si les actions
de celle-ci étaient restées inscrites au nom de Sidro dansle registre de la Barcelona
en 1939.
Traction comme elles l'étaient

Mais, poursuit le Gouvernement espagnol, le Gouvernement belge a perdu
cette qualité parce que la Sidro a choisi,à partir de 1939, de faire inscrire ses actions,
non plus directement en son nom, mais au nom d'unepannerrhipaméricaine(d'abord

Charles Gordon & Co, puis Newman and Ce) : en effet, d'après le Contre-Mémoire,
seul ce wmime de Sidro <ipeut se qualifier juridiquemenr actionnaire 81de Barcelona
Traction (C.M., p. 670, no48).

(958) Cette these présente un caractère paradoxal

En effet, si la Cour admet, comme le concède ici le Gouvernement espagiiol,
l'exercice d'une protection diplomatiqur en faveur d'actioniiai-CS,ce sera dans le but
d'assurer la protection internationalà ceux qui ont étéréellemenoirreintspar le'pdjudica

causé la sociéte. Le principe une fois admis, il serait absurde d'en écarterl'application
en I'espkce au motif que le véritable propriétaire des actions les a fait inscrire au nom
d'un wmime : cette circonstancene modifie évidemment epzrienle préjudice subi par
le propriétaire.

(959) Pour réfuter la thèse espagnole, le Gouvernement belge examinera successi-
vement les deux questions qu'elle soulève :la question dc droitinrmnect la suestion de

La question de droit interne est de savoir si, d'après le droit interne applicable,
Charles Gordon & COet plus tard Newman & Cosont devenus propriétaires des actions

en manière telle que Sidra aurait perdu sa qualité de propriétaire. En termes plus géné-
raux, le propriétaire est-il prive de sa propriété parle fait que les actions sont inscrites
au nom d'un nomime?

La question de droit international est de savoir si le caractère national de i'intérèt
incontestable de Sidro dans ses actions de Barcelona Traction est modifié par le fait
que les actions ont éténominalement inscrites au nom de Charles Gordon et de Newman

& CD.En termes pl.s -énéraux e caractère national de I'intérètest-il oerdwr le fait
que le propriétairea fait inscrire ses actions au nom d'unnmnineede nationalitédifférente?700 BARCEWNATRACTION

Le Gouvernement belge demontrera que toutes irs questions appellent des
reponses negatives. En droit interne, Sidro reste le proprietaire des actions en depit
de leur inscription au nom de ses mmiwer. Et le droit international s'attachc à la natio-

nalit6 du véritable proprietaire, non à celle des minees qui détiennent la propriete
pour son compte.

a) Lo qucrtionde droit interne.

(960) La question des effets, en droit interne, de l'inscription au nom d'un m'we
ne peut Cvidemmcnt ètre résolueen ternes généraux: elle Coit ètreétudieedam le c h
d'un systhe & droit ddtmiw'.

Le Contre-MMre Ic remnnait dansune cerraine mure, puisqu'il se cetère
incidemment aux avis de juristes amérigins et gnadirns produits A l'appui ds

EscepPpriopnréliminoire(~C.M., IV, p. 672, note 1). Mais, wtte référence mirà part, le
Crmtre-MPmmrc se caractérisepar uneindifférence complète vis-à-vis de tout systeme
donne de droit interne et se csntonne dans des ghéralitis.

Le Gouvernement belge ne pense pas qu'une telle méthode soit acceptable.

(961) 11faut se reféreren premier lieu au dmit qui rélit la relation entre Sidro et
ses tuimkrr, en vue de deteminer avec pcéciecisiolannatun: de ces rapports. 11rkultc

de l'analyse des mntrats don& ci-avant (nw 948 à 951) que le droit applicable est le
droit des Etats-Unis et, principalement, celui de I'Etat de New-York.

II faut se referer ensuite à la loi personnelle de la Barcelana Tranion, afin de

s'assurer que cette loi n'attachepaBla relatiocrtée par der mntrats de droit americain
des mnsequences qui pourraient impliquer un transfert ile proprieté de Sidro à ses
tuim'wer.La loi personnelle de la Barcelana Tranion est le droit canadien, et, spéciale-

ment, le droit de La Province d'Ontario.

Io Lo relation entre Sidro etsesmmineer (droit der Etats-Unis)

(962) La relation entre Sidroetses Mminepra étecrééec ,omme on l'a déji ra~p~l&,
par un certain nombre de contrats qui ont étécondus B New-York et qui doivent, en

conseauence. erre inremrétésconformément au droit de I'Etat de New-York (sumo, .. .
no 948 à 951, et consultation du professeur Chayes, A.R., no 125). La Cour
est en droit d'attendre des parties qu'elles prouvent leno:nu de ce dmit par des avis

d'experts. Aussi le Gouvernement belge a-t-il obtenu une consultation du Professeur
Abram ChayesP ,rofesseur de droità la Homard Unn>erti:yLmz School,membre du
barreau de la Cour Suprême des Etats-Unis et ancien Legal Advism du Departement

d3Etat.

La portéede l'avis du Professeur Chayes est de montrer que la relation établie
(963)
par les mntrats mnclus entre Sidro et ses nomineesse caracterise principalement parla notion d'ogency, de mandat(1). Sans exclure pour sutant la distinction entre Iegal
tirleet epuirablerirle,il démontre qu'interprétés d'après les décisions judiciaires et les dis-

positions légales en la matière, les contrats seraient traités & New-York comme ayant
constitué les nomimermandataires de Sidro, et rien de plus. Et il va sans dire que c'es1

le contenu des différents contrats entre Sidro et ses nominees,et rien d'autre, qui déter-
mine le véritable caractère de la relation.

D'un point de we théorique, ail peur évidemment concevoir toutc une échelle
de droits susceptibles d'ètre attribués B autrui par le propriétaire d'un bien : en bas

de l'échelle, se trouvent les droits, minimes, d'un mandataire; au sommet de l'échelle,
les droits beaucoup plus étendus d'une personne qui est virtuellement un propriétaire,

investi d'unlarge pouvoir discrétionnaire et possédant un important beneficialinreresr.
Mais dans la présente espèce, que le Processeur Chayes analyse si clairement, les mmineer
sont tout au bas de l'échelle des possibilités théoriques :on n'a voulu en faire - et,

en fait comme en droit, ils n'ont été - rien d'autre et rien de plus que des mandataires.

(964) Simples mandataires, les nomirreen s'ont évidemment aucundroit de propriété
sur les actions inscrites en leur nom. Ils constituent seulement un conduit dans lequel
est canaliséle Auxdes droits et obli-tions enrreBarceIona Traction et le vrai ri.ar.riéraire

des actions. Le Professeur Chayes cite l'encyclopédie généralede droit américain qui
fait autorité, ainsi que plusieurs décisions judiciaires, qui déclarent textuellement :

. 1.e m.,r ?io»tin<..ip.nci~lcmer! une pcr%.inncderipnc- p ,Jr p,ui uile
:uiiimr ..incprc3rr.linrdinr un rrn\ plutni iimii: 11~8:\ :.:umJne
vrnr ente, ic terme tnt:>I#~~IL ,Itl&z4t~.Je~ P"L\.>ICdu 88~~8dn~= t.:rercnrc%ct~-
. .
tariou nominalseulement,et n'impliquepasletransfert ou lacessionau nominesd'aucune
propriété ou part de propriérédans les droirs de la personne qui le nomme 0 (2).

(965) Cette consultation sur le droit des Etats-Unis montre en autre que les Cours
américaines, &que fois qu'elles ont étéappelées A se prononcer sur la question, ont

décidéque la personne qui détient des actions A travers uiimmineeest propriétaire des
anions.

Les décisions citées consacrent iiotamment les solutions suivantes :

a) Une personne qui est seulement titulaire d'une inscription nominative au
registre peut bien ne pas étre le véritable propriétaire des actions; et, réciproquement,

une personne peur êtrele propriétaire d'anions sans êtreinscrite comme tel au registre
(A.R., no 125, partie III, B, I et 2);

(1) En droit américain, le manda1(ogency n)'implique pas que le mandataire agisse
au m du mandant :il suffiqu'il agissepour compte de celui-ci. Ceci résulte implicitement
de la consultarion duProfesseur Chayes.

(2) rThe word nomittee ordinarily indicaies one dcrignîtcd toact for another as his
rcpresentative in a rather limired senne .. In its commonlg accepted meaning, the tcrm
connotes the dclegacion of sutharity Io tlicnomincc in a rcpresentarive or naminal capaclty
only, and does not connote the transferor assignmcnt to the nominee of ans propeny in, or
ownership of, the righrs of the pcrsons iiominating him n.(vair consultation du Professeur

Chayes, A.R., no 125, p. 6).702 BARCELONATRACTION

6) Le translèrt des actions au registre du nom du m~minee à celui du mandant,
ou vice-versa, n'implique aucune mutation de propriéré etnedonne pas lieu à la percep-

tion d'une taxede mutation (A.R., nD125,parric III, B, 3);

c) Le propriétaire est en droit d'exiger du nomineeqiil lui transmette les divi-

dendes erqu'il "arccnnformémenr à ses insrrucrions (AR., ro 125,parrieIII, B, 4) (1);

d) Le propriétaire non inscrit au registre peut intenter, en sonpropre nom, dans

les cas où elle et admise, l'action individuelle en réparaticindes dommages causésà
la société (action reconnueauxactionnaires, cndroit américain.sous le nom de dniuotiue
mit) (A.R., na 125,partie III, B, 5);

e)En cas de faillirc du mmines, les actions inscrites àson nom ne font pas partie

de la masse mais doivent etrc restituées au véritableproprittaire; réciproquement, en
cas de faillirc du véritable propriétaire,les actions inscrites au nom de son nominee
reviennent à la masse (A.R., 125,partie III, C, 2);

f) La charge de I'impat sur les revenus des actions incombe au propriétaire er
nonau mrninee (A.R., na 125, partie III, C, 3).

20 Ln position dgr nominees d'aprèsla lpoei rsonnellade ia rociér (déroit conodien).

(966) D'apres les principes généralementadmis en macirre de conflits de lois, c'est
la loi dulieu où k BarceIona Traction es1incorporéequi régittoutes les questions rela-

tives àla constitution et au fonctionnemenr de la sociétéy , compris les droits et obliga-
rions réciproquesde la sociétéet de ses actionnaires.

Aussi LeGouvernement belge a-r-il jugéutile de demaiider égalementune consul-
tation sur le droit canadien : il s'est adressià hlr H.C.F. Mockridge, QC., membre

d'unedes rneillcurcs firmes d'avocars de Toronto, Osler, I-loskin& Harcourt (A.R.,
no126), qui avait déji donnéun premier avis sommaire sur la question (A.O., no12,
vol. II, pp. 214 etss.).

(967) 11ressort de cette consulrationque le droir canadien ne parte en rien atteinte

au droir d'unactionnaire de faire inscrire scs actions au noin d'un nominneet n'ajoute
à la relation, établie en l'espèce entre Sidro et sesnomimas, rien qui soir de nature à
convertir la position de mandataire de ces derniers en un,: situation de propriétaire.

Cetre consultarion met en lumière, notammerit, les pi,ints suivants :

a) II cst d'usage courant q"e des actions de sociétés,canadiennessoient inscrites

au nom de nomineespour le compte des propriétaires véritables,particulièrement larsqu'il
s'agit d'actions coréesenbourse. Ce procédé est utilisé en raiion des avantages pratiques
qu'il comporte et esr parfairemeiit licite (A.R., no 126, par. 20; comparez Chayes,

A.R., no 125, partie III, A);

(1)Ceci estdu resteexprîssiiiienreconnu paricC<ii>ir<~-nIilaoIV, no49, p.671).70.4 BARCEWNA TRACTION

une dualhéde juridictions, les cours royales qui appliquaient les règlesde CornmonLaw,
et la Chancellerie qui appliquait les regles d'Eguity. Mais, on s'excuse de le rappeler,

cetteépoque est révolue :aussi bien aux Etats-Unis et au Cariadaqu'en Angleterre,ily a
longremps que les deux catégoriesde juridictions ont étéfusionnéesen une seule, et
celle-ci applique,àla fois, les règlesde CommonLaw et les ri:gles d'Equicy,qui sont, les

unes m e les autres, des regles de Drd (voir sur ce point, Chayes, A.R., no 125,
p. 8; Mackridge, A.R., no 126,par. 3 et 4; cfProcédureOrale. 11,p. 513).

La qualification de le.01 mer donnéeau nomineen'<:srdonc pas inexacte, mais
elle n'apprend rien sur le contenu de ce legol rnle. Elle ne contredit d'ailleurs en rien
le fait Que, comme on l'a montré, le mi%e est un simole mandataire qui détient en
. .
son nom mais pour compte d'autrui (voir Chayes, A.R., no 125; Mockridge, A.R.,
no 126, par. 19).

Si le Conrre-Mémoires'attache la notion de legal Ale, c'est pour la traduire
tendancieusement par « lirrjuridiqd ueela propriété» (C.M., IV, p. 670, no18)et pour

en deduire que le legal mer est «celui qui, en droir, possède le title, le titre » (C.M.,
p. 671, no 50).

Cette traduction littérale n'est pas exacte. Legal mnarship ne signifie pas «pro-
priété juridiquea (ce qui n'aurait d'ailleurs aucun sens) mais «propriété reconnue par
une des branches du Droit, la CommonLow »; Iegaltitle ne sipsifie pas «titre juridiqueni

mais e titre reconnu par l'une des branches du Droit, la Cornon Law ». Le titre du
benqticiol(au equirable)mner n'est pas moins «juridique » que celui du Iegal owner,
mais il trouve sa source dans une autre branche du Droit, appelée1'Eguity.

Le Gouvernement espagnol souligne lui-mêmequ'il «n'a jamais entendu mécon-
naitre les droits qui peuvent revenir au benScin1owner,ni mcnre en doute leur caractere

de droits». Il n'enmndur pas moins, quelques lignes plus bas, «que les bénéficesém-
nomiques de la propriétése trouvent ~>lutàt(1) du càtédu ben$&l owner,tandis que
I'arpct juridipue du droirde proplipliéeét plut61 réservéau iégolownar» (C.M., p. 671,

no 49).

Une fois reniiïée l'erreur de traduction sur laquelle eue repose, cette conclusion

n'a évidemment aucun sem :si benScid ownm et lefil oune;,ont chacun des «droits »
relatifà la propriété,on ne voir pas comment les droits du second pourraient présenter
un «aspect »plus «juridique »que ceux du premier!

En réalité, ledroit de propriété appartient en totalité au benSnal owner,et le
mime, simple mandataire, n'a que le powoir d'exercer vis-ii-vis de la sociétéles droits

du benejicial mer conformément aux instructions et pour compte de celui-ci. En ce
sens, il est vrai que le legnl rirle d'un ~minee se redui«à un titre dépourvu de tout
contenu » (C.hl., p.671, nD50). Le Gouvernement espngnol est d'ailleurs bien en peine

d'en indiquer un et se borne à esquiver le probleme, au prétexte qu'il lui semble
«quelque peu byzantin » (C.M., p. 671, no 49)!

(1,)Le mot e plut61, est un CvidenteuphCrnisrne :c'wr #entièrement r qu'il aurair

falluémre. (970) Le sccand argument du Contre-Mémoirecomutc & affinner que le mminee
esr seul en droir de se dire actionn<(Darceque le r-eisrre des actionnaires de la soci6ré
indique son nom ». Le Gouvernement espagnol en déduit que «vis-&-vis des 'tiers

mmme vis-A-visde la sociere, c'est luiet lui seul&qle droitd'être consider6 comme
anionnaire » (C.M., p. 671, no 50).

Il esr exact que la roae'rdest en droir de considérercomme anionnaires les per-
sonnes inscrites au regisrre des ucrions, mêmesi celles-ci sont de simples nominecr(vair

Mockridge, AR., no 126, par. 9 et 10).

Mais cetre regle, destintà protégerla sociétés,e Limitaux rapports du mime

avec celle-ci (vair Mockridge, A.R., no 126, par. LI).

Vi5-d-Mrder rimr,en revanche, Lenomineen'est nullement consid616comme pro-

prietaire des actions, contrairement & ce qu'he le ConrreM6,mM~c. La meilleure
preuve en est qu'en cas de failliredu minet,les anions inscrites àsonnom ne font pas
panie du gage commun de sescrénncierret doivent étrererrintees nu v6rirablc propné-

taire.

Par conséquent,mémesi les créanciersdu minee ont cru que les actions inscrites

au nom de celui-ci dans le registre lui appartenaient, ils n'ont aucun droir dtenirn
cette apparence (1) (2).

Dans ces conditions, il n'est p35étonnant que le droir canadien n'apporre aucun
appui A la prérendue «constatation N du Gouvernement espsgnol suivant laquelle
«juridiquemenr, la qualit6 d'ncrion~ioirrrevient toujours et seulement, pour les anions

nominatives, Bla personne qui errinsccite sur les registres de la soci6ré»(C.M., p. 671,
no 51).

Sans doure le mar «shnreholdn »,en droit canadien, peut-il êtreemployt au sens
érrait d'«actionnaire inscrit » (rgùcerad rhmrholdn). .\.lais il peur Cgalemenr érre
appliquéau véritablepropriérairedes anions, mêmesi celles-ci ne sonr pas inscrires à

son nom :c'est ce qu'illustrent clairement les décisionsde la Cour d'appel d'Ontario
er de la Cour Suprêmedu Gnada rendues récemment dans l'affaire Gaby o. Fod~rol
Pockaging @ Porririon Ci>Lrd et analyséespar iMr Mockridge (A.R., no 126, par. 13

A 18).

(971) Bref ,l n'y a rien dans Ic ConlreMPmbre qui soit de narure & ébranler la
conclusion Laquellemnduisenr Vanalysedes contrats conclus par Sidroavec ses mimer
et l'interprétationde cesmnrratsd'apr*~ ledroit des Erats-Unir (supranm963ss.) compte

(1) La saluuon seraitsansdoute difftrrnte en droit fran@iodans I'hyporhèseoù da
actions nominarivesscraimr inscrtaau nom d'unprste-nom : 1s tiensenient en droit de
s'entenir àla rituarion atmsiblc envenu du principe - inconnu en droit anglo-raron -
que les conrrtlntresnc sont pas oppo$abls au rien (Codc Napolhn, an. 1321).

(2) Ce n'estque dans I'hypothbc anomale où le minte cèdcrnirfrsuduleuscmnir
1s anions i un tierde bmr foique celui- seait prorAgcontre toritcrcvcndicariondu vkri-
table propriétaire,mais, comme l'indique M. Mockridge(A.R.,no 126, par. 22), le fonde-
ment de laregle n'est nullemenque le ~rninardoive etre considérécomme proprietaireà
l'égarddes tiers.706 BARCELONA TRACTION

tenu de l'incidence du droit canadien (supra na 966ss): la Sidm n'a nullement perdu son
droit de propriétésur ses actions par leur inscription au nom de ses nominaessuccessifs.

Partant de l'idée erronéequ'en droit interne, le véritable propriétsire
(972)
d'actions inscrites au nom d'un nomince a n'est par aclionnaire <lutout » (C.M., IV, p.674
et note l), le Gouvernement espagnol soutient qu'en droit international, le véritable

propriétaire n'a pas Ledroit d'être protégé si sa nationaliré diffère de celle du nominee.
Le Gouvernement espagnol ajoute qu'en ce cas, I'Etat du nomine nee peut pas davantage

intervenir, parce que le nomhee n'a pas d'intérêteffectif dans les actions (C.M., no 53,
pp. 673 à 675).

Bref, d'après le Gouvernement espagnol, lorsque le propriétaire fait inscrire
ses actions au nom d'un nominsed'une autre nationalité, l'intérêt relatif aux actions
est privé de toute possibilité dc protection internarionale.

(973) Pour sa part, le Gouvernement belge est bien d'accord avec le Gouvernement
espagnol sur la seconde branche de sa thèse :I'Etat du nomitztene peut intervenir pour

protéger un intérèt qui appartient au véritable propriétaire. Et, de fait, en I'espece,
le Département d'Erat des Etats-Unis n'a pas considéréque la nationalité américaine

des nominnersuffisait A fonder une intervention diplomatique des Etats-Unis.

Mais au lieu d'en conclure que le véritable propriétaire es: ainsi laissé sans
protection en droit international, le Gouvernement belge voit, ,dansle cefus du jus scandi

à I'Etar du nominee,une raison de plus pour accorder ce droit à PEtat du véritable pro-
priétaire. II a peine A croire, en effet, que le droit international ajoute au concept si

impopulaire à'aparridc la norion, non moins anormale, de «propriété apatride » - et
cela surtout dans un cas où la reconnaissance des intérêtsdu véritable propriétaire
n'entraine aucun risque de double réclamation ou de double réparation.

(974) Toutefois, si le Gouvernement belge soutient, contrairement à la branche
principale de la rhèseespagnole, que Levéritable propriétaire a Ledroit d'ètre protégé,
il ne limite nullement ce principe au cas où le nomimeserait de nationalité différente.

La thèse belgc est que le véritable propriétaire possède en routa hypothèu sne
droit indépendant à la protection de son Etat national. Si le mminee est de la même

nationalité, sonEtat national peut agir pour protéger l'intérêten cause. Si en revanche
le nomimeest d'une narianaiité différente, il peut seulement inciter le gouvernement

du véritablepropriétaire à agir. Mais, en route hypothèse, c'est le droit du véritable pro-
priétaire qui est protégé.

Le Cancre-Mémoirp erésente donc inexactement la thkse belge lorsqu'il écrit :

«silesdeux suiets Inoivzirzet bcnrficioioivnersont de nationalitédiliérentc.ilne Deut en
decouler d'aulr>conséquence que celle-cilapht~ction diploniatique de la pmrnièréde ces
pcr..>iio:,..,.r.85ii t. ,.i r..J'".,.,!mi, r.. r *di< JC %Ch:_rlcï ., '.I~F.III>"Je
1Il., j, " 1: , 1 , p . 4- ' 1 tc J , "'1 p..."" ..ir2.-
!.'..* P: .,,,'C hl, ., 0: Pt,., :Cr,.,,:",<n,D.,,:O .it.>~l.~ ut:.,12~r~>tc:l,<>"<l1'.1.-
iionnaire[inicrit)sesubstituela protectiondu henScimlol6,nrr des actions s(1)

(1) C.M., ""9, p. 680. Lei italiqvessont au texte. Le Gouvernement belge ne fait nullement «découler » la protection du benejcial
ouner du fait sue le mmineeaurait une nationalité différente, desorte aue la réfutation

espagnole tombe à faux.

IoLe droirinternorioml er la protectiondeii>irérks.

Ceci dit, il faut revenià la branche principale de la thèse espagnole, suit~ant
(975)
laquelle I'Etat national du propriétaire d'actions inscritesau nom d'un nomineede naria-
nalitédifférentene pourrait intervenir.

Le Gouvernement belge se propose de réfuter cette thèseà la lumière des pré-
cédentsjudiciaires et de la doctrine.

Mais il vaudrait souligner au préalable une erreur significative, qui entache
toute la thèse espagnoleen matiere dejus rtandi: qu'il traite la question de la protection
des actionnaires en général, oula question particulière de la protection du propriétaire

d'actions inscrites au nom d'un nomines le Gouvernement espagnol suppose toujours
que le droit international ne s'occuperait que de la protection de la propriété des biens

et non de la prarection d'intérétsaiixquels manquerait le caractère de la propriété
stricto sensu. En attirant l'attention surce point, le Gouvernement belge n'entend
nullement atténuer sa thèse selon laquelle, au &rd du drait interne applicable (amé-

ricain et canadien), la Sidro est bien propriétaire, au plein sensdu terme, des actions
en question. Néanmoins, le droit intrrnatianal reconnaît la protection, non seulement
de la r propriétén comme celle, mais aussi dcs « droits » et des a intérêts» dans un

bien. La Cour l'a implicitement rappelé dans sonarrêtsur les ExceptiomRéliminnims,
lorsque, posant la question ici discutée, elle déclarait : «On peur demander si le droit

international reconnair aux actionnaires d'une sociétée ,n cas de préjudicecausé à cette
sociétépar un gouvernement étranger, un droirou un intbê~ distincts et indépendants ...»
(Recueil,1966, no6, p. 44).

Par conséquent, la contestation opposée par le Gouvernement espagnol au sujet
de la «propriété» de Sidro ou de sa qualité d' ((actionnaire » n'est pas susceptible,

en elle-même,d'éliminer le droit dc protecrion diplomatique de la Belgique :pour
réussir, l'Espagne devrait aller beauniup plus loin et prouver que la Sidro n'avait ni

«droit » ni «intérêts dans les actions. Mais c'est la une tâche à laquelle Ic Conrre-
Mémotrn ee songe méme pas à s'atteler. ct on le comprend, puisque, dans cette discussion,
le Gouvernement espagnol suppose admis que la Sidro a conservé un bonefin'alinteresr

surlesactions (C.M., IV, no 48, p. 670).

(976) 11est peine besoin de démontrer la proposition suivant laquelie le droit
international protège «les biens, droits et intéréts» :elle a été consacrép ear des déci-

sions judiciaires internationales et par la p~atiq~e des Etats telle qu'elle se manifeste
dans les traités et dans la correspondance diplomatique; elle a, de plus, étéapprouvée

par une iinémture doctrinale abondante (1).

1) Un cxernple parii:ul.srimcnt inierctianr peur erre rruuvr.idni Icch~piire . /+CF
<+rr>o rom rxpruy>lio<iono/t>nr,iof i>n~~r/e.arirrihlprrliii,I'.,u\.radu I'r.,IlI\ \Y'.>rrley
< Exproprtiirzontn pbl~ t>,rnli,tidn~1.12. (1959, PI> . a 1.'. BARCELONATRACTION
708

Il parait toutefois utile de citer I'arrét de la Caur Desmanente de Justice inter-

nationale dans l'affaire decertains intéritrallonondr en Heure-Silésie polonni(s foend) (1).

Sans doute cette décision concernait-elle principali:menr l'interprétation de

dispositions d'un traité, la convention germano-polonaise du 15 mai 1922 relative à
la Haure-Silésie (dite «convention de Genève »). Néanmoins, par certains passages
de l'arrêt,la Cour a révélé sa conceprion au sujet de ce qui cst suscepriblr d'hre protégé

par le droit international commun. II s'agit des passages dans lesquels la Cour analysc
les dispositions de la convention de Genève relatives à la situation des inrérets allemands
en Haute-Silésie, et en particulier du titre III intitulé *Expropriation ».

La Cour cite l'article 6 de la convention, aux termes duquel :

sSous réserve de ces disposirions (21Idrbiens,droirrrr inrérdrs e reîsonissanrs
allemands ou de sociétésconrralée;.par des ressaniasants allemands ne peuvent étrc
liquidés en Haute-Silésie polonaise i>.

On pouvait théoriquement comprendre ce texte de deux manières :soit comme

un simple rappel du droit international existant, soit comme uiierègle modifiant ce droit.

La Cour a adopté la première inrerprétation. En effet, la suire de I'arrétmontre

que la Caur a considéréles «biens, droits et intéréts», coinme une énumération de
la série des intérétscommunément protégéspar le droit intenational :

.Si l'un !i:nr:.>mpic Ju Lxntcrlt Jc h liliid,r, il ,.mli;iiinnahlc .Ir'pen-zr
q, .>n a \,,ul cxp:i.mcrI'iJcy que,s.,ut rcierrJo Jirpi,.i.<inrsu! ,ri$snrI'e\pr1-
r>rllci..i+ ,rd.rmrmr ds. btoi.. jrolrCCinrcrir,~ririr ollir?~>is.~t1ot.r.-.itli,ir mlo-
nais# rno le rrairrnirnradmis pur le droit inrn&<ional commun...
D'autre parc, il n'est guèredoureux que I'orpopriarion admise par Ic titre III
de la Convenrion est une dérogarionaux règlesgénéroUman aippliguéeren ce quicon-
cerne le rrariemmrder écrangar ct au principe du rcspccr des droits acquis. Comrnc
cerrcdérogationa elle-méme un caractèresrricrcment exceptionnel, il est permis d'en

conclure qu'aucune aucre dérogation n'esrpermise. Tour,: atteinte aux biens, dioirs
etintérétsde ressorrissanrsallemands viséspar le titre III de la Convenrion, qui n'esr
pas justifiéepar un ritre spécial primant la Convention et qui dépasseles limites du
droir inrernarional commun, esr donc incompatible avec I<:régime établi par la Con-
vention s.

(977) Si, comme le croit le Gouvernement belge, la Cour a ainsi admis que le
droit international mmmun pmtege les «biens, droits et intirêts », il faut rechercher
ce que signifie cette fornule. L'inrérét, à route évidence, ne se confond pas avec la pro-

oriétédans le sens très restreint delepal ownershio où l'entend le Corrrre-Mémoire. Les
intérètssont quelque chose de moins que la propriété des «biens », et mêmepeut-étre
que les a droits n. En conséquence, le Gouvernement belge ne doit pas démontrer que

les ressortissants belges qui sont protégéssont propriétaires de «biens > :,il lui suffit
de prouver qu'ils possèdent un «intérêt B. Or, jamais le Gouritrnement espagnol n'a nié

que le beneficialmnn d'actions inscrites aunom d'un nominec possède un intérètiden-
tifiabled'une valeur pécuniaire certaine (3) : sa thèse se limiti: 3 invoquer que la Sidro
n'a pas la legd awnnihidpes actions et ne serait, dèslors, pas juridiquement actionnaire.

(1) 1926CPJI, série A, no 7.
(2) 11s'agir des dispositions de la convcntian autorisant la Pologne à exproprier les
biens allemanils dans cenaines conditions.
(3) A un endroit, par exemple,leContre-Mdmoira décritlepr~priéraimd'actionsinscrites
au nom d2un xominre comme *se garantirsanc, grhce 3 son contrar avec L'actionnaireenre-
gistré,lesavantageséconoiniquer de la propriétédeiaciionr ...»(C.V., IV, in57,p. 679).Indépendment de la réfutation de cette thèse sur le plan du droit interne, la mntesta-
tion opposée par l'Espagne apparait donc comme dénuée de pertinence en droit inter-

national

20Le droit intenutionnl et la que~tionder nominees

Jusqu'à présent, la question O été débattuemmme s'il n'y avait pas de
(97R)
précédent international concernant spécialement le cas d'un nomime.Le Gouvernement
bel.e avait toutefois invo~.é plusieurs décisions relatives à des situations très analogues.

Comme on le verra, le Gouvernement espagnol affirmeque ces décisionsn'apporteraient
aucun an..i àla thèse bel-e .C.M., IV, na54. D. 676). Avant de réfuter cette affirmation
par une nouvelle analyse des décisions déjacites dans les ~laidoiries, le Gouvernement

belge invoquera trois précedents, auxquels les Parties ne s'étaient pas référéesjusqu'ici
et qui confirment de la manière la plus éclatante la thèse belge selon laquelle lbenejïciol
ownws ont droit à la protection en dépit du fait que leurs inrérétssont placésau nom

de nomineas.

(979) Il s'agit, en premier lieu, d'une decision de la Commission américano-mexi-
aine de réclamations (United Sratas-Mexio Chirnr Cornmirrion] sui la John A.

Mepherson Clatm (1927) (1).

La reclamation concernait huit mandats postaux émis par des autorités illégitimes

au Mexique, et que le Gou%mnemenr mexicain refusait de payer.

Le Mexique invoquait notamnient l'argument suivant :

a Aucune rédamarion ne peut étic présent&devant la Commission au nom du
requérant or il résulredes preuves annexée asu Mémoireque la mander3 portaux
cn question ne sont pas la propriérédu requéranrpuisqu'ils ont étéémis au nom de
John Davidson, dont la nationalitén'est pas érabliedans le Mémoire, et endosséspar
ce dernierau Banco Germanico ide la Américadel Sur, dont la natianalix.4n'est pas
établienon plus (2).

Les Etats-Unis souténsient

rque Davidron etair le mandataire(qanr) dement habilitéet lebanquier de hlcPherson
erque le premier avaiiachetélesmandarspostaux avec desfonds apparrenant au second,
lequelpeur étreconsideiécomme étant un mandanr ocnihe (undiicloredpriniipoi)38(3).

(1) Opiniar of rhaComirrionerr, 1927,p. 325. La décision n'es1pas reproduire dan3
le Recueildes SentencesarbitralN.U.
(2)Ibid., p.326. No daim can be rnaintained before the Commission in behalf of
chcclaimant, sinceit is shown by evidenceaccompanying the ,Mernorialthar the money orders
in question arenot the propcny of the claimant, rhey having been issucd in the namc of John
Davidsan, whose nationality is noresrablished inrhe hlemorial, and hy him indorscd to the
Banco Germanico de la America del Sur, rhe nationality of which likewireno1 esrablished8.

(3)Ibid.,pp. 326-327. athat Davidson was a duly aurhorieed agent and banker for
Mflherson, and that the former bought the maney orderr wirh money belonging ro thc latter,
who may be regarded as un undisclosed principal.. . o. La Commission (par la voix du Commissaire Nielsen, avec le concours du

Président de la Commission et du Commissaire mexicain) a accueilli la réclamation,
notamment pour les motifs suivants :

~ ~ ~ ~ ~ , ~ ~ ~ u
voir pas de raison wlablc pour laquelle la Commission ne pourrait, à la Lumièrede la

preuve convaincante d'un rapport légalcommc celui explimpépar l'avocat des Etats-
Cnir, ucc<~rlcrrcprrd!i.?n hai ;ir.iyiaii>cri:diiqui 3 r~uiierl une pertea I'oc.~iun
J'~nr trmiiciim menee pour run i.onib>rpar un mao.la<i$r< (qmr IIA tlc dirr mire
i I'rulicnccdue 1)aviJwn n'cv ria- ;itd\cn Imcric3ln Ld ?aio!irlilr1'~n m~nJsJirc
(ogmt) agissant pour M. McPherson ncpeur constituer, en soi,un facrcur décisif pour
déterminersi cc dernier a éredépouilléd'un bien, mais la qilestion soulevéepar l'avocat
du Mexique indique la némsitéd'exiger des preuves convaincantesquant auxconditions

dans lcsquclles Davidson peur avoir agi pour McPhenon. La Commission ne peur
statuer que sur da réclamations introduites par des Américainset der Mexicains. La
Commission at donc appeléeà dérerminerles ragporrsjuridiques exis~ant,d'une parr,
entre i'acheteur des mandars cr le Gouvernement mexicain et,d'autre pan, entre I'ache-
teu~ ~ ~e re~u~.~nr.
A la lumiere des preuves présent&... la décision doit etre rendueen faveur du

requéranr.]'arrive à ccne conclusion parce qu'il crr ivident à mes yeuxque Ics preuves
monrrenr sans aucundoute possible que les mandats postiiux avaient été achetés par
Davidson pour McPherson àl'aide de fonds appartenant àce dernier . II est clair qu'une
Jc.iii.>n entiiiur Ju rcquçrant nc pourriil r~~ul<cr1~ plicinvnl1 ulir ..mrnc f~i&rni
a qui qdc ce ÇJIIJ ~IUITCque LFIJLqui a wb~uns pcrtc aIr ~ile du .lctut Je ~iiemcnr
.Io m~ndm ~.>,irux 1.- preuic- son, .~niaincanrer. ci Jin. une CI~L.;:Je ce CC~~C
ie n'ai aunin'doure que, suivavanlers principes du droit inrernarionetdu dioit inrernc

- du moins en droit anglo-saxon -la Commisaian doir avoir égardà la véritablepanie
intéressée 8 (1).

Le problème &ait donc le méme que dans la présente affaire, sice n'est que
les biens dont il s'agissait avaient la forme de mandats de p.iycment et non d'actions

nominatives. Tout comme Davidson était le mandataire (ai:enr) de McPherson, les
minees sont ici les mandataires de la Sidro (voir su.ro. iiU962). Tout comme Davidson

n'était pasun ressortissant des Etats-Unis, les nominses de la Sicltane sont pas des ressor-

(1) Ibid .p. 327-328.<The lossresultingfromrhe non-paym:nr ofrheorders clearly falls

on McPherson. Had oavmcnt been made ro Dîvidson or ta rhe bark towhich the orders were
indorsed, McPherson &ld have receivcd his money... There would appear robe no sound reason
why the Commission might not in the Lighrof convincing widence wirh rapecr ro a lcgal rela-
tionrhip such as that explained by counscl for rhe United States, award compensation in favour
of an American citizen who had suffered loss in connenion wirh a transaction mducred in
his behalf by an agenr.. . Ir was broughr our during the hearing of the case chat Davidson
is not an American citizen. The narionality of an agent aning for MT. McPhcrson may no1

in irself bc aconrmllingpoinr in determining whether the latter has been deprivfd of property,
but the quesuon raised by counsel for Mexico is suggestive of the necensity of convincing
evidence as to the conditions under which Davidson may have scred for McPherîon. The
Commission has juiisdiction over claims of Americans and Mexiniis only. The Commission
iscalled upon CO determine lepl relationships, on the one hand, berween the purchaser of
the orders and the Mexican Government, and on the other hand, berween Chepurchaser and
the claimanr.

a In rhe light of the evidcnce.. an award should bc rendere.3 in favour of rbe claimanr.
1 reach this conclusion because to my mind there is obviously no question rhar Cheevidence
shows beyond any doubr chat the money orden wcre baught by Davidson for McPherson

with funds belonging rorhc latter . . . It is clear chat an award in fiivour of the claimanr could
not raulr in the payment of money ro nny person mhcr ihan the one who lost as a resulr of
the non-paymeni of rhe money orders ... The evidence is canviiicing, and in a case of this
kind I have no doubt that under principles of inrernarional law and of domestic la- at lessr
Anglo-saxon law - the Commission should look rothe real pany in interesr .. .n. tissanrs belges. Tout comme le nom de Davidson apparaissait sur les mandats de paye-

ment, A l'exclusion du nom de McPherson, le nom des mimes apparnit sur le registre
de la BarceIona Traction, I'exdusion du nom de la Sidro. Tout comme McPherson,
Sidro ar la véritable interesse. Tour comme la réclamation de ~McPherson, celle de

k Sidro doit êtreaccueillie.

La décision a étérendue par une Commission unanime, campose d'inter-

nationalistes distinyés, et présente, ii ce titre, un poids onsiderable (1).

(980) Les deux autres décisions additionnelles qu'invoquera le Gouvernement
bel-e ont et6 orononcees oar la Commission américaine oour le rèeieme-r des récla-
mations etrangéres (Unitrd Srarrs Foreign Claim Settlnnenr Commission).

(1) La ~olution donnk par cettedécision peut ècreurilemcnr rapproch(c d'unedispo-
sition convcnrionnelle par laqucllc dcux Parties, la Bclgiquet l'Espagne,on<, dans leun
rapports réciproqua,reconnu la distinction entre le pmprierairc réelet Ic dércnicurnominal
d'unbicn.

La Convenrion générale concernant les payements, mnclue à Madrid Ic 4 avril 1936
entre la République espagnole et l'Union Emnomiquc Belgo-Luxembourgeoise (Sa' .a
Nations, Skie de Tmirh, vol. 168, p. 340)a prévu I'ouvemre auprèsdc la Banque Narionale
de Belgique d'uncomprc au nom du Coino Oficinlde Connarm'h de Mmdo espagnol, dans
lqud seraient vcrsks différentessommes dues àdes créanciersapagnols cnmonnaie bclgc.
Le Coltroassurerait Ic paiemenaux crhncien en Espagne d'unmontant équivalentcn pactas
er uriliserair lei,fonds belges ainsi accumàldes buts divers. Pami la buts stipules I'ar-
ticle 12-1,figurele paiement da
dances financière appartenan2 des crémciersbelgeest luxcmbourgmir, c'est-à-dire,
cellesrclarivaaux capitaux belgesou Luxembourgeois investisen Espagne, dans des
entreprises dc nationaliaurre que belge ou luncmbourgeoisc crsuivant I'imponancc
de la oanici~ation desdits canitaux dansces entreoriscr...S.

" -
<et pour autantqu'cllcs aienété,au 13juin 1935,propriétairesdes titreou créanciers
des obligationsou qu'elles aient ;acquis,ultérieurement2cerre daau.moyen du pro-
duit de la rhlisarion deccs tirrçou créances,d'aurres cirreou cré&nces *.
Suit la dirwition qui intéresse plus particulièrement ic:
< Ne peuvent frrc considéréesmmme proprieraires ou créancières,la per-
sonne auxquella notamment le~ coupons, les cirres de participation aux bénefices,
les rcde-m d'intters,n'al J:é rd que povr mois8menr ou à titre de garanric
ou de gage *.

Ls Parties à la Convcnrion s'éiaienrdonc rendu compce que le propriétaire d'un:
anion pur la confierà un iicrs dansun burlimiré,par exemple pour cncairscr le dividende
pour comprc du propriétaire,d'unemanière analogueà mile dont Sidroa utilise des nominrrr
comme ses mandataires dans la présenteesph. Elles ont estiméqu'cn arei l , seule compte
la narionalitCda vrais propriétaires.
Sans doute s'agir-d'unedisposition isoléefairant partie d'untraité.honine pourrait
sericusmcnt soutenir qu'cn I'abrence decette clause du rrairé,la règle applicableùt Clé
diffèrenreet que le mandataire charge d'enairser les dividendes eUt été considCr6comme
orouriétnire.En cffet, les différentsdroits inrerns auplicables ne rcconnaitraienr évidemment
pas-mmme propriCtaires dc simples mandataim. Le Gouvernement b-lge pense donc que
la dispositionsue la dcux Partiesà la prffenie affaireocm utiled'adopteren 1936n'étaient
riend'autre que la réiteration,pour la buts spécifiquesde la Convention, d'r+glcdu dmit
inrcrnationnl commun. lasuclle coincide duresteentièrement avec le bon sens quiaurait dc712 BARCELONATEACTION

La première a été rendue sur la Werrhold Corporarion Claim (1).

Le requérant était une sociétéde capitaux du Delawzire. Plus de 80 % de ses

anions étaientinscrites au nom de ressonissants des Etats-Unis, mais la bmefinal mner-
rhip était entièrement en des mains étrangères.

L'accord américano-yougoslave sur les réclamations, qui régissait l'affaire, était
applicable aux réclamations des sociétésdes Etats-Unis dans :lesquelles r 20 % au plus
d'une catégoriede titres en cirnilation.. .appartenaient à (zom mned boy)des personnes

physiques de nationalité américaine ».

Pour appliquer cetfe disposition aux faits de la cau:;e résumés plus haut, la

Commission déclare :

< L'accord a évidemment percéle voile dc la personiialiréjuridique pour mettre
en lumièrela propriérbdes anions. A-<-ilfaitun pas deplu::etperce le voile de1spro-
priété inscritau registre pourmettre en lumièreIc beneficflmnar des actions? u (2).

A cette question, la Commission a répondu :

r Nous devons conclure que les mots * owned.. ." signifientbeneficfrcmlunrd
par des personnes physiques de nationalité américaine 9 (3).

La Commission rejeta en conséquence la réclamation, bienqu'un nombre d'actions

dépassant de loin les 20% requis fat inscrit au nom du nomineede nationalité américaine.

Bien que la Commission interprète les termes de l'accord américano-yougoslave,

sa conclusion traduit également sa conception du droit infern:itional commun.

Sans doute commence-t-elle par dire :

La critèresadopréspar les nations pour déterminerquelles réclamations elles
endosserontconrie Caurres pays ne sonr souvent pas susceptibles d'erre élucidésdans
les termes d'undroit internarional bien défini . (4).

Mais elle termine en s'appuyant de façon certaine sur la pratique des Erars-Unis :

< Le Dépanement (d'Etat) a exigé qu'ily ait un .Srnejriol inrereraméricain
dans une telle sociétéavantd'endosser diplomariqucment une réclamation x (5).

(981) La seconde décision de la Commission américaine pour le règlement des
réclamations étrangères est celle rendue sur la Kenesmich Cloim (6).

(1) Inrernnrionolh Reports,vol. 20 (1953),p. 226.
(2) Ibid.p. 227. aThe Agreemrnt has, of course, pierced the corporate veil to expose
ownenhip of rhc stock. Has irtaken the addirionalstep and picrcerhe veior record ownciship
ro expose the teneficial ownerof the stock? *

(3) Ibid, p. 228.< we can only conclude rhar the words...mean beneficiaily ou.ned
by individual nationals of the Unircd States 8.
(4) Ibid.p. 227. e The criteria adopted by nations in dercrmining whar claims rheg
will espouse against orher narions are ofrcn nat suscepcible of being elucidared into a well-
definedincemationallaw.
(5) Ibid.e the Depanment (of Srare)has required rhat therebe abeneficiai American
inreresr in such coporarion to authorize diplomaric espousal of a claim. u
(6) IniernorionolLanu Reporrr, vol. 21 (1954) p. 154. Dans cette affaire, sans aucune référence à l'accord ni à la dension Ivesrhoid,
la Cammission se fonde sur L'idéeque la beneJcic[orunmhipest le faneup rrépondérant.

Les faits étaient inverses de ceux dc l'affaire Werthold. Le propriétaire en nom

était étranger, et le requérant, citoyen nméricain, était le bengfrciolmer. En effet,
ale requérant remnnaissait qu'il n'avait jamais eu la mmiml m~ner~hz pes acrions;

et il est clair qu'in'a jamais eu In possession du certificat d'inscription des actions » (1).

Dans sa décision préliminaire, la Commission avait rejeté la requête, nonparce
que le requérant n'était pas l'actionnaire inscrir, mais à défaut de preuve qu'il fiir le

br>iqlciol wwer. La Commission nvait déclaréque l'allégation de benScio1 ownership
d'un bien mobilier, a lorsque le legal tLle en appartient à un riers, doit +Ire appuyée

par une preuve aussi claire, Logique et convainouite que i'on peut raisonnablement
attendre, mrnpre renu de toutes les circonstances ».

Au murs d'une audience ultérieure, le requérant appona des preuves complé-

mentaires :la Cammission fut alan convaincue N que le requérant a établisonallégation
de betuoficial(~(mpl~hipdans les actions de npitnl en question » (« thar the claimant

has established his claim of beneficial ownership Io the shares of stock in question n),
et rendit une décision en sa faveur (2).

(1) .the claimant acknowlcdgc(d) ihnr nominal ownership of the srock has never been
in him; and it ir clear that hc has ncver had possession of the stock cenifica1e.r

;2, Rn ayilnt:g~:d, Jlnî CC* JCUXIIRLIICI,J14113cton311d1u~bntqi/l-iol aw der axons
plur,'i4"'. celle lu noniinrrqui LW I'aclionnnircinscrit,Id Cimmi<sion 4 ,ui\i Ici principes
ctniraii* Jc Jr,iliou'eliea n..lto.f~ Jans une serie fati~iio. >inr $c ureoc:ui>c<dc la icim:-
~olor.c paniculi&re des accords cn vcrru dsquelr elle intervenait

I>&n,I'i~l~~rC r IJ~ O/Amniron Seimr) irurr CO,Inrpr»ortm~oLlw Ktpor~r, \JI 26
(1958.11).p 322, IICommir<i.in rrnith conn.Strc d'une itcbmaliun ioiirre11 Honvir, inirs
duilc pr un rqurr~ni qul Clairrrutrrs cn vertu J'un Icrlamcnl 1s <'ammirrion a Jbclarf
< II -I chir que ICrnrn;itrcnational d'une rerlm~iia!i duli ilrc appikit cn
ionr-i<indc Ii naiianalitCda indiviJus qut uniunbenefi/in~ tl,n«r dlnr 12 riclamlitun,
iilui5rouc J'inrh II n3cionalittd'un Jfrrnic~r rii>min?l ou inririi Immd m rrrmd
holdm) 'dela ;éclamarian. Les préddcnrr pour cette propsirion bikn établie sont ri

nombreux qu'il semble superflu dc I'appuycr par une longue liste d'autoritb.. . ..
(a Iri<clc~r!hot thc niiiun..;bra;rcr cf4 clmmmui, k irricd hy ihc n~iiiin~lit)
ai' the ~n.liiilurl*IiiildinJ bcncfiridl intersr rhcxin r~ihcr rhsn bg ihr niri.>nlliri
of ihc n.iminîl or rec,>rJh ,Ide'of thc ;I~lm. I'reccJcni% ior $hi.i>rrguinp .ell ~cllld
pr"pa.flmn ."c \.I".'nitruusililii!(5 ".ilJccncd nr.orar) 10 d..cumrnl irwilh a lonp
1,st.SI~",l,dr.,,e,?

LE iaicque 13 ~nmn>i,ri< n ,r ,JIII(.~C~CF BL.,ru) (ntirndti.iraCL o<n 3" Jr ,IIInterni
ri,~lic .le$2 <imiion c l'L'»>,idS!ora-Germ~n.ili.i<i <'I~mi Comtnrroosil,~qucllc A diclaie
cllc-mrme qur ,J i coiiclu.. .sr.c.inf.>rmc LU J:.i.t inirrndiion?li :<ron;lwint confnnu ro

La memc ufirmni.in ,c rtpclc. Jans J's~irer dkci%ionsdc Ir i:iimmoriun, pdr excmple
Clarm O/ tI~ws>n Ih»k, Ibid, p. 114; Cloim O/ Bernard E Stnpo, I~mcip,tCIBI~ 5,rrlenun$
Cmmn~~ria, Jivt\l~n ii'C'7- 66, 6 pnvici 1960
L'affaireEider-Hoai (inh, no934) rel+vcde cc modèlc.Elle est en effet cil& comme

prtcédentdansI'affairc Anmiion Scmi~v and Trurr, tout de suite aprèsla cimtion de la Unirrd
Staror-Gmon Mixed ClaimrCommiirimt h laquelle nousvenons de nousréférer . 'sr donc
h ron que le Gouvernement espagnol crrnye de distinguer la dkirion ilinder-Hom, sous prk-
iene que Bindern'&taitpa%Vacrionnaire cnnom, mais seulement le dfposirairc d'actions nu
porteur. 714 BARCELONATRACTION

(982) On en vient à présent à la fapndont le Contre-Mémoireessaye d'éoirter
les précédentsjurisprudentiels que le Gauvcrnement belge ;!vair anréricurement cités.

Le Gouvernement espagnol affirme d'emblee qu'il serait «impossible de trouver
dans cesprécédentsun appui pour la thèse» belge, et que ceuxci seraient mèmc« parfois
enti&rcmenthors de propos et dépourvus de toute connexion possible avec le problkme

envisagé r (1). Le Gouvernement espagnol, cependant, n';malyse que deux de ces
décisions et se borne à affirmer que ses observations sur celles-ci «vaudront pour
l'ensemble n! (2).

On rappellera que les décisionsauxquelles s'est référéle Gouvernement belge
dans la Rocddure Orale (3, outre les affaires Bindn-Haar et He* (qui sont les seules
que le Contre-Mdmoires'aventure à mmmenrer), étaient, drns l'ordre chronologique,
le suivantes :

HoIIey'rnrre(1872) - Amtrioin-British Claims Commission(4);

Cochard and Harjer, Exenitors of the Erraof Medora tfMores (1922) - United

States -Germnn Mixed Claims Commission (5);

Gieadellv Mexico(1929) - Anglo-Mexican Spccial Cl;;ims Commission (6);

Clark case (1930)- United States - MexicanClaims Cbmmission (7);

Ammicon ScMIcy ond Tmr Compony Claim (1957) - U.S. Foreign Claims
Senlement Commission (8);

Chare h'ario~l Bank Claim (1957) - mime commission (9).

Chacune de ces décisions, mmme on I'a montré daris la Rocédure Orale(I@),

concernai1unesituation dans laquelie il y avait division entre le Iegalritle et la benefifinal
monership. Dans chaque affaire, la réclamation était introduire par un administnteur
de succession, un exécuteur testamentaire au un rrurree invoquant le banejicialinreresr
qu'il avnit le devoir de protéger. Dans chaque affaire, cvue d'identifier la nationalité

de la réclamation,la Cour a eu égard la nationalitédu brnejdal mm et non pas A
celle du lepl mner. Comment peut-on affirmer que de relles décidons seraient hors
de propos et sansconnexion avec la présenteoffaire?

(983) A un autre endmit, cependant (II), Ic Contre-Mimoire prétend opérer une
distinction entre les décisionsqui concernent les administrateurs de succession et celles
relativesA des minepr. Dans le premier ois, d'nprb le Gouvernement espagnol, le

(1) C.M.. IV.no54, p.676.
(2) C.M., p. 676,note 1.
(3) Pracfdur~Orole,IIpp. 515 519.
(4) Moore'sDigerc ofInremntionolA~birrotionr, ol. II, p. :2241.
(51 Rer.derSmr orb.NU.. vol. VII.... 292.
(6) Ibid, vol. V, 44.
(7) Nielsen'sInrernnrionoLaw oppliedtaReclomoriomp ,. 47.
(8) Inrrmatimal Lnw Reparu, vol.26(1958-II),p. 322.
(9) Ibid.p.463.
(IO) 11,pp.515,519.
(11) C.M., no56, p.678.rnppon trouve son origine dans la loi, est public, officiel et établi au grand jour. Dans

le second cas l n'a pas son origine dans la loi, est privé, nonofficiel et occulte. A en
croire le Gouvernement espagnol, il résulterait de ces différcnccs que l'on peut avoir
égardau henej~iol inruesrdans Ic cas d'adminisrrarion, mais non dans le cas de nominees.

La Cour se demandera sansdoute quel rapport la publicité de la relation peut

bien présenter avec son effet juridiqiic :cette question seru exsminéc plus loin. Qu'il
suffise ici d'attirer l'attentionr le caractère spkcieua dc cette distinction en demandant
quelle serait la situation, d'après la thèse rspagnolt, dans le cas d'un rapporr de noniinee

qui serait public et établi au grand jour : en ce cas, la base de la distinction espagnole
disparaitrait. Cependant, un rapport dc twmi>iez public ne différerait en rien, su point

de vue juridique, d'un rapport de tzomi~ieepri\,é.

Le Gouvernement espagnol lui-méme doit finalement cn convenir, puisqu'il

arrive à la conclusion que la thèse qu'il défend a doit vrais6mblahlcment s'appliquer ...
méme dans les hypothèses ...où le rapport entrc Iegal wner ct bri,qfiriolmuer apparait

à ciel ouvertr! (C.M.. IV,no 59. p. 680).

Bref, il n'y a aucune raison, du point dc we qui nousoccupe, pour établir une

distinction entre un administrateur d: succession et un iro~ninae.En gordïnt le silcnce
sur les six décisions relevécs ci-dessus, le Gouvernement rspagciul laisse donc sans

réponsc l'argument quc Li Belgique cn a déduit.

(984) Le Gouvcrnerncnt es~agiiol soutient d'autre part que ccrrÿins précédents
ont été« imprudemnicnt cités » par les avocats de la Rrlgiquc, et une longue note du

Con/?*-Afémoire est consocréc aux affairesBirrdw-Haor et Hetiy (1). Le Gouvernement
belge ne croit pas que le Gouvcrncrncnt espagnol ait graiid'chase à espérer de cette

discussion, qui montrera que la Bclgiquc avait cu parfaitemeiit raison d'invoquer ces
décisions. Les indications porrérs cnnote suiiironr à l'établir (2).

(1) Chf., pp. 676 er 677.
(2) (a)Affaire Binde-Hous, Inr<'>rtucionlaolw Reporrr, vol. 20 (1953), p. 236 (Cf.
CM., p. 676,note 1,a).
Le Gouvernement bclgr ne répéterapas roiir cequ'il n déjj dit nnrérieuremenr con-
cernant certeaffaire.
Le contexic dans Icqiiecc car doit étreexamine a étfexposé a,p*o, p. 713,note 2.
On se bornera à réfuterici deux allégationsdu Contra-Mdnroir eu sujet de ccttc affaire.
En premier lieu, la distinction quc ICor~,re-.Zfinzaitente d'introduire entrcorrartnibk
mnw cr lego1 mner est clépourrue dz fondement. Un orisririble owner n'cri pas moins
un mtnr que le Ig~l ouifiequi ne possi.deque le titrenu (bnrcciiilc)dc la propriéré(V. par
exemple la référence aur nonlino/or mit>üibIe mi.>^.^dans Borchard, DiplottioiisProreiniori
CicizemAbroad (1915,p. 643).Parconséquent,cetre asaireest unç bonne illustration du souci

qu'a monrré L'UnitedScoresForeignCloirrirCo,,i,virriod'identifierlbe~teficimlnpr par oppo-
ririon au propriétaire farmcl, nominal, le801ou ostensible.
En dcuxièmelieu, c'es évidemment à torr que le Gourernemcnr espagnol essaye de
voir dans la décisionun precédcnr en bvcur de l'admission d'une réclamationpar un cmrrre
qui a rculemcnr le lcgol ririmais par de benejiciolinrererrQuiconque lin la décision(plus
coune que Ics commentaires espagnolr) vcrra quc la mors qu'a utilisésla Commission ne
se pretcnr vraiment par au genre d'arguiricnro rolirruriqu'emploie le Conn~-~lldmoire crque
I'inreiprérariondonnéepar celui-ci est contraire à L'intentionévidente de la dCcision.
(6) L'araire Hm)., Recudl des SenrencesArhilrolerder Narions Unies. vol. IX, p. 125
(ef C.M. pp. 676-677,note 1. h).
Le Gourernrmenr bdge reconnair que le suiarbitre n'ajamais uriliséle moi bntefifinal
mnsr. L'expression aéré urilisépar Borchard,op. rit.,p. 643,dans Sn dcscriprion dc l'affai:e

(rsiidrIo!lor2pnpc710 C'est vrai en ce qui concerne l'affaire Binder-Hoaset deux autres décisions de

I'Urnm~eSdtates ForeigC nlok Serllemmr CmmnÜia. II n'en reste pas moins que la
Commission s'est employee dans ces affaires à appliquer le dmit international. Ceci
a et6 ciairement expas6 Ion de la procedure orak (1).

Queiie que soit la pratique en France (alaquelle le Contre-M0mmomsm e~reéftre),la
position de l'lirn'ted Slates Commision est claire:dans cette categorie d'affaires, elle
agit comme un tribunal quasi international. II est par conséquent manifestement inexact

d'avancer (comme Ic fait le Conire-MMm) que «tout cela n'a rien voir avec le droit
international et ses principes concernant la 16gitimitéde l'exercice par I'Etat de la pro-
teaion diplomatique ». Toute la mission de la Commission consistaitB compléter

PexnOce par les Etats-Unis de leur fonction de protection diplomatique, en distribuant,
selon le droit international, entre ceux yuavaient droit et personne d'autre, les sommes
repes d'un gouvernement etranger.

(986) La deuxitme xobsenxtion plus général >e du Gouvernement cspagnal
consisredansla distinnion qu'il s'efforce d'opérer entre k simation d'un nommimde'un
&te, et ceiic d'un administrateur de succession, d'un exécuteur testamentaire ou d'un

rrutree de l'autre (2). Ona déjà fair allusionB cene distinction (NP, no983), mais
on y revient ici pour rencontrer un un les arguments sur lesquels le Gouvernement
espagnol prétend la fonder.

(O) Le Conrrr-Mhoire contient d'abord l'allégation suivante :

< orétendreaue. dans les rvsrhncr dcrommrm Inw, cesoersonncs (c'est-a-dire lcxé-
citcurr tar&cnraira, ad~nisirareurs ou rcpr&cntanrs iegaudxu d~funt) ouau moins
rrnaines d'entre clles, seraient considtréa, pen'exercicede leurs fonctions, mmme
des wrru du défuntou de sa heriticrs, parait un argument bien faiblcr bien peu
fondémur aue l'on ouise orttendw érablir une analonic $Crieusavec la simarion
qui ca&kri& la pmcr,rc spkc. ,(3)

Le Gouvernement espagnol met ainsi en doute qu'en droit anglais ou americain,
un administrateur ou un exécuteur testamentaire soit un tnrrrra investi de la lmuner-

rhip(4). Cxi n'est pas sérieux.

(1) Procédu rrale, IIp.511.
Lc ConrreMémoiredeclare que la Commission a éréchargtdce faire 1s répartitions
«surla basede critèreFixépar luloi interue(CM., IV,no 55,p. 677),aiss'abstient prudem-
ment de cirer la lai américainenpplicablc. II s'agit du Intempcimul ClSertlemenAn de
1959amendé, qui dispose dans sa section 4 (a) cc qui sui:
< Pour déciderdes rCclamarion~dont "aire ce titre, la Commission appliquera
1%critères suivant5 dans l'ordr:
10 Les dispositions de l'accord applicabàla r&lamarion, ahsi que cclaa Crtprtvu
danscene sous-section;cr
20les principa applicablesdu droit inrcmatiod, de la justicetde I'huité.*
(aIn the dmsion of claims undcr rhistitle, 1hc Cnmmission $hall apply the
followingin the followingordcr:
10 The provisions of the applicable daims agreementasprovided in thir subscaion;
and
20 rhcapplicable principla of inicrnational law, juîticc, and cquir8).
(2) CM., pp. 678 a680.
(3)CM., no 56,p. 678.
(4)A encroire Ic Contre-Mdmoire,l'administrateur et I'cxkutcur tertamcntaiin'ont
que dcs ~epesm~eriueca*',iis, cequi n's findemcnr rim Avoir avec la propriCrCdesbiens
dontils s'occupen*(ibid.:le Gouvcrncmçnrespagnol s'effordonc bien de dmicraux paal
repümtatiues Ic Iegol ritla qu'il rcconnait aMmime. Un administrateur ou un exeniteur testamentaire, en drair anglais, detient les
biens du defunt en tmsr en vertu de lettres d'admùiistrariori qui lui sont delivrées par

la Cour, ou en verm du testament. Les personnes qui ont le droit, suivant les lettres
d'administration ou Ic tcswment, de reccvoir les biens, sont les bénfficiaires du trust
et leur situation est la mêmeque celle des bénéfinaire d'rm rn«r &é imm Mvor OU

«trust non testamentaire », suivant l'expression utilisée parfois dans les décisions.
Tout ceci est incontestable en droit anglais. Le Twee Act anglais de 1925, par exemple,
définit leterne lmlre comme comprenant, lonque le contexte le permet, un perronol
repespnraiive. Et l'expression perronalreperenroriwrcomprend les exécuteurs testa-

mentaires et les adminisrratcurs (1).

(b) Le Contre-Mhoire souligne, en deuxième lieu, le caractère public de la
représentation lorsqu'il s'agit d'une succession et le caractèi-e non public de la repré-
sentation risun nominee.II est sans doute facile de formuler cette distinction, mais il est

impossible d'en déduire une conséquence quelque peusignificative.Le fair qu'un rapport
juridique puisse ou non ètre connu du public n'affecte pas nécessairement son caractère.
II y a une quantité de rrusrrsecrets qui ne diffèrent aumnernent de ceux que le public
connait. II existe beaucoup de rapports de nomineasmnnus du public qu'on ne pourrait

distinguer de ceux qui restent privés.

(c) Enfin, le Conrro-Mhoire croit pouvoir souligner «la singulière prudence
dont nuraient fait preuve les Commissions mixtes de Rédamarians en tranchant les
affaires concernant der administrateurs. Le Gouvernement e:ipagnol relève que sauvent

des redamations ont érerejetées parceque les administrateur; rt les bénéficiairesn'avaient
pas la mëme nationalité, et convient que «dans les termes employés dans certaines
decisions, l'onpeur déceler les indices d'une préférencepourLisituation des propri4taires
benéficiaires par rapport A celle des rrurreerD (2). C'est précisément l'argument du

Gouvernement belge, et le Conlre-Mhoire n'en diminue niillement laporrk en sou-
lignant qu'il faut tenir. compte des situations auquelles ces décisions se réfèrent ..

«Mais enfin - poursuit le Gouvernement espagnol - le faitesrqu'aucun nr
n'a &técire dans lequel une Commission ait accueilli, d'une nianièreexpresse et positive,
une réclamation nvancee par un brne/iciol ou*w qui était d<lpourvu de la legal aunrr-

r/np ,>(3).

(1) Voir par exemple l'encyclopédieclassique de droit anglais, Holrbuvy Lm of
Englond s,us la rubrique Trurrr r,vol. 38, p. 811:
DansIc sens large du rermc, un le~alparrom1 represenroliue[c'esr-A-diun
exécuteurtestamentaire ou un administrateur), lorsqu'il agit comme tesr un rrunde
pour les créîncieicrbenéficiairesqui riennenr leurs droits du défunt,puisqu'il détient
Lesbiens meublcî er immeubles du défunrpour leur bénéfice et non par pour le sien
propre; et iles< coupable d'uneviolarion du iruris'illem6coconnai i.
(aIn a loose sensc a lcgal personal reprcsentative [ian.enenilor oradministraror]
while actinassuch isa rrusrefur the crcdirors and benefiçiaricsclaimunder the deceased,
sincc hc holds the real persanalestareof the deceasedfortheil-benefirand noforhis own;
and he is guilry of a breach of rrurrif he mirappliese)r.
Voir aurîi ibid., vol. 16, p. 121,par. 175; Lewion Tr.rns, 16s édition1964, p. 5;
Hanbury, Modm Epiry, SCedirion, 1962,pp. 492-493.

(2) C.,IL.IV, no58,pp. 679et680.

(3) C.hf.,no58. p. 680. S'il en est ainsi dans les affaires d'administrateurs et d'exécuteurs tesramen-
taires .I.,cela peut s'exo.iau~r de deux manières. D'une pan, il est plus que probable
que nombre de réclamations internationales ont étéintroduites par un benefinil mwer

.u~ ~ ~ ~ ~o.urvu de la lem" oonnrhiD.ma.s.1'Erardéfendeur n'aoas souleve de contesta-
tion parce qu'il étaitcenain de perdre sur ce point. Inversement, il se peur que le beneficial

mer n'ait pas présentéde réclamation dans certaines des affaires de succession, Adéfaut
d'avoir la mémc nationalité que le pn~priétaire originaire decédé.

En tour case ,t queue que soit l'explication de cette absence de précédentsp&-

fique, le Gouvernement espagnol ne peut tour de méme pas transformer une absence
de décision accueillant uneréclamation d'un benScial mner qui ne serait pas en méme
temps lepl mer, en un précedent decidant qu'une telle réclamation ne peut étre

amieillie!

(987) Il faut enfin se réfdrer uneétude qui fair autorité sur la question de la
narionalité des demandes, nr elle émne d'un juriste éminent dont la compétence en

la matière est hors de discussion. Dans son rapport sur la fiorecrion diplornaripue der
na~io~ux d I'dranger, préparé pour l'Institut de Droit international en 1931 (Z), le
professeur Borchard a examinéla question de la imminolet brne/inalmnership en relation

avec le principe suivant lequel la demande doit revétir la nationdiré dc I'Etat requérant
de facon continue après que le domm:ige a étéinfligé.

Après avoir exposéla règleen termes généraux etl'avoir étayée parder références,
le professeur Borchard écrit :

a I>mi ccr ariaircs .,na cn \uc IIprvpriiii b ltlrrboicfi;~airc (brnrftrioai--
rbp) <>ola nmonîlite Ju bcntficmire dc la JcmanJc plulit qur Iïpiuprteir uu Idnrriu
nilits du proprisiairc nomtoal de Ir dcniande . (3)

A propos du probléme de la protenian des sociétéset des actionnaires, il se

réfèreA iapratique du Dépanement d'Erar des Ems-Unis dans les termes suivants :

... le dir Départementexige uniformémenrque la partie interasée produise
unecopie dùmenr certifiée conforme de la charte ou des statutsenregistrés, en méme
icrnpr qu'un JCIC aimeni drcrre.eiioliv;m! 12 pr.,i.ri:!-- .::nlc JL 4)ii~r~bI- lu
,rd !4 ri dr.~inli~~ii.n< Jc li r>c:i.rri :.inrenant Jcr rrnrcidncrncnti au suietJc 11
nîlioiiîliiider .Iclcnic~ri .ha!!ire*dai ,.icii.Icna!~rc a a ~hlir~uc.5 sonc.cç inili.i:u,
possédant lumajeure partie des intékts rP& dans lasocifte r(5).

Et plus loin :

r Lorsque la minisiira des Affaira etrangira accordent l'appui diplomatique
à da demanda, ils s'inquiirent généralementde la nationalitfdu véritableproprihire
ou du proprietaire equitablc de ces demandes, qu. .uvent kre diK6renrrda oro. .é-
(1) II est à peine besoin dc rappeler que le Gouvernement bclgc a cirédes dkisions

accueillanr,dansd'autresdamaincs, des rklamations prkntks par un bencficiomm" depourw
du I0~01~irl~ voir supro,na. 981 er 982.
(2) Annuaire de I'Inr<irur de Droir Inremalionnl, 1931, vol. 36, 1, pp. 256 et S.
.3, Ibid...n. 285.
(4) Slock: lisezi capital ,.Bien que publiéeen franpir, l'étudede Borchard citee ici
a manifarement étérrnduire de l'anglais, er la rraducrion laisse parfois h desirci. C'est ainsi
qu'on a traduits legal owncrship r et6 equitablc owncrship n par * propriérélégale Ocr pro-
prier* équitable *,cc qui est f\,idernment incorren : cf, supra, nu 969.
(5) Ibid., pp. 298-299. taira nominaux ou apparents. II n'csr pas possible d'établir une règle fixc, mais an
peutdire que l'inrérètnationaléquitable sur unbien situ6à I'érrongcrque cetinréret
appartienne à des créanciers,à des créanciers hypothécaires,b ds actionnaires, ou
B d'autrespcnonnes possédantds droits rpeciaux ou indirects, asouvcni nmene le
Dé~artcmcnrd'Etat des Emrr-Unis, par exemple, bcmpl<iycrsa bonsaficer s,ivant
sadiscrérion,pour protégercm intérétr,bienque le titre dt: propriftéfurlibelléau nom
d'unétranger +(1).

En conclusion, le professeur Borchard résumc ainsi Itsituation dans son projet

de Regles :

4 ...2. Si I'inrérttbénéficiairedansune demande a dc tour temps appanenu
conformément aux wnditionn de l'articlà dcs penonncq sui porrèdcntdes narianalit&
différcnres,chaque Erardemandeur a le droit de recevoir unc part de l'indemnitou

des dommages, proportionncllcà l'interérbénéficiaidcsri nationaux danr la demandc.
3.Aprh la présentaciondc la demande, Ics chaiigemcnrs dans la nationalire
de la personnhclaquelle appartient L'inrérebréneficiaircdanr la dcmasontsans cRcr.
... 6. Pour l'application ds Rèèla précedentes : . .
L'inttrér bénéficiairedanune dcmandc rcraconsider4 comme désignant
I'intérétetuniaire rkl danr la demande, par opposition f l'interet nominal ou simple
titre légal... .

(e) Comme personne à laquelle appanient l'i8aeret dans la dcmandc on
considérera:
a (4) Idrrquc I'in!er>r dansunc Jen:ln.Ic îpprilcni n un inanJ~lairc
pour une autre pcndnnr, 1'inltri.l J~nrlJeminJc serai.,n,idCrC inmme dppairrinaci
au ''cestut quc rni<(c'r~t-a-dire1peninnc po<.e.I~niI'tni4rbh~oehci3irc) (2).

(988) D'après les recherches faites par le Gouvernenent belge, cettc étude du

professeur Borchard est la seule qui, dans lodiscussion du probl&me de la nationalité
des réclamations tienne, compte aussi complètemetir de Io nature du prohlerne du
nomineeet des types analogues de détention des biens. Lm passages cit& ci-dessus

prouvent, sansaucun doute possible, que l'opinion du prr,fcsscur Borchird est dis-
métnlerncnt opposée à la thèse du Gouvernement espagnol. Le professeur Borchard,
qui connaissait probablement mieux que quiconque en sç~n temps la rhéorie et le

pratique des réclamations internationales, a considéréque I'idenrificarion de I'interêt
national devait dépendre de l'identification du bandcial in«,rartct que I'idenrification
du bonqfciol inteesr était suffisante. II ne partageait pas Iopinioii défendue dans le

Conm-Mémoire, suivant laquelle un intérêtpourrait perdre la protection diplomatique
lorsque le legalrirleappartient au ressortissant d'unEtut autre que celui dont le benScin1

a w ~ est ressortissant.

c) LP cm nmtiwlim d8Ioporecrionde Sidro

(989) Dans sa mnclusion, intitulée «Impossibilité, pour le Gouvernement belge,

de ~roré~CrSidro en tant qu'actionnaire de BarceIona Traction > (3), le Contre-MPm're
se fonde \ine nouvelle fois sur le fair qu'il n'existait pas de signe exterieur indiquant
A des tiers que Ic transfert des actions du nom de Sidro celoi de Charles Gordon & Co

n'émirque l'effet d'uneconvention de nomime.

(1) Ibid., p. 335.
(2) Ibid., pp. 353-356.

(3) c.,%f..IV,noM)ct 61. pp. 68= 683 Le Conne-M&'IP n'indique pas pourquoi la situation des tiers serait determi-
nante dans ce contexte, et le Gouvernement belge n'entend pas se livrer Bdes suppura-

tions Bce sujet. Mais, dans la mesurc où l'information des tiers presenterait quelque
importance, il faut rappeler que le rapport entre Sidro et ses nomineesétait connu :

10)des aupites des Etats-Unis;

29 des autorités canadiennes;

39 des autorités belges;

49 des autorites espagnoles (1);

59 et même,en un sens, du public en general, puisque Sidro. dans ses rapports

et bilans annuels depuis 1930,a toujours indiquéses interèts dans la Barcelona Traction.
Quiconque aurait compare ces rappans au registre de la Barcelana Traction aurait pu
voir que seule l'inscription de Charles Gordon & Co. pouvait représenter I'intérèrde

Sidro.

(990) Quoi qu'il en soit, le Gouvernement belge estime que lorsque le comporte-
ment d'un Etar vis-&-vis d'un interêretranger donne naissance A une responsabilite
internationale, I'identire precise des naionnaires essans importance pour apprecier

cette responsabilité:la conduite qui constitue le delit existe independamment de la
mnnaissanre de la narionalite de la victime.

En l'esp&, le Gouvernement espagnol ne peut soutenir qu'il se trouverait dans

une r>osirionmoins bonne du fait qu'il aurait démuvert que Charles Gordon & Co.
n'etaitque le mince de Sidro. En d'autres termes, le traitement accorde par l'Espagne
Bla Barcelona Tranion n'a pu êtremeilleur du fait que l'Espagne aurait cruque les

anions etaient amencaines

La faiblese de l'argument apporait, au surplus, B l'évidencsi I'on envisage le
cas des anions au poneur. Lorsque de tels titres sont confisques, par exemple, en un

lieu dedepôt comme une banque, I'identite nationale de leur proprietaire reste inconnue
jusqu'au moment où la propriete est etablie : et pourtant, I'Etat qui les confisque ne
pourrait &idemment se fonder sur sonignorance de la nationalité des proprietaires

pour pretendre qu'il n'a pas commis de délit international!

(991) Une des dégarions lesplus extraordiniares duCarreMPmoire est celle que
I'on trouve a la page 682, d'après laquelie il serait inadmissible pour I'a~onnaire de

4 rejeterIcmanteau qui nclui sen plus erprofitedes avantaga que sa propre natio-
"alite lui offriraitprksentemeetque n'offreplus la nationalitéde la personne qui,
au momentcritique, sd(l etre prk~uméepar taus proprietniApan entieredes titrer.

Doitdn deduire de ce texte qu'a-t de prendre des mesures contre la Barcelona

Tranion, l'Espagne avait examiné Ic statut national de ses actionnaires et était arrivee
B la conclusion qu'ils étaient américains?Et si l'Espagne a mene une telle enquête,sur

(1) Surtous m points, v=PI. ,0 956722 BARCBLONATRACTION

quelle base a-tslle pu aboutir Bpareille condusion? Sauf I'adresse de Charles Ciordon
& Co., le registre des actionsLaBarcelona Traction ne contenait rien qui pût amener
quiconque l'examinaitBen déduire avec cenitude que Charlr:~Gordon & Co. était une

prtnerrhip américaine.La finne aurait pu tout aussi bien etre anglaise ou australienne,
avec une adresse dans le New Jersey.

(992) I,e ConrrrMPmuirr laisse entendre que si la Sidio a fait choix de nominees

americains, c'étaitpeut-0tre en vue de s'assurer, le caséchéant,la protection diplomatique
des Eiats-Unis ou pour bénbficierd'une situation plus favorable faite aux actionnaires
américains de societés étrangères. Ces suppositions sont dépourvues de fondement.

Au point de vue du droit internationacommun, chacun savait, mêmeen 1938, que le
Dépanement d'Etat des Etats-Unis n'aurait pas été dispose6intervenir sur le plan diplo-
matique pour une firme qui n'étaitrien de plus qu'un nomirlea.En ce qui concerne la
possibilite d'obtenir le bénéfice d'untraire, le Gouvernemers espagnol est hors d'état

de citer aucun traite dont Sidro aurait pu retirun avant;kgequelconque en faisant
inscrire ses actions aum d'un mminee ambricain.

(993) En conclusion, le Gouvememenr belge estime :!voir dtabli que son droit

de proteger la societébelge Sidro n'est nullement affecté par le fait que les actions
nominativesappartenant B cene sociétéontété inscrites au nom de nomineesamericains. Acrionrou porrruroppartenanrd Sidro.

(994) En 1946 et 1947, la Sidro passedait 351.926 actions au porteur Barcelona
Traaion.

La preuve en est rapportée d'unemaniéreirréfutable.

a) Le 12mars 1946,la Sidro a souscrit trois dédarations de ses valcurs mobilieres

sur l'étrangeren exécutiond'unarrêtt-loi du 6 octobre 1944 organisant le recensement
des avoirs bel~es tl'étrangeren vue d'en permettre la libération (A.O.C., no 16,vol. II,
pp. 224 et sui".). Sur ces déclarationsfigurent, non seulement les 1.012.688actions nomi-

natives BarcelonaTraction (voir ru.a,.o956, a~...ais, .ussi, 351.926 actions au Darteur
de la mhe société(1).

Sur l'exemplaire de chacune de ces déclarations conservépar Sidro figure un
cachet de la Banque Nationale de Belgique qui atteste avoir regicelles-ci le29 mai 1946 :

ce cachet authentifie Ics documents de maniere indiscutable (2).

Ces documents paraissent gber le Gouvernement espagnol, car il s'efform dc
jeter la suspicion sur cc qui, d'aprts lui, est seulementiicenséêtre )ila photo des for-

mulaires souscrits par la Sidro en 1946, au prétexteque ceux-ci icn'ont Ctéreproduits
par (le Gouvernement belge) qu'en 1963 u(C.M., IV, p. 6M)). Le Gouvernement espagnol
perd de we que, déjtidans sa note du 31 décembre1951 (A.M., na260, vol. IV, p. 1003),
le Gouvernement belge ecrivait que, s'il avait affirmé A maintesreprises dans le passé

que la Siùro possédait 1.362.593actions de la Barcelone Traction, iic'est qu'il en avait
la preuve certaine. II la trouve dans les déclarationsque cette sociétéa faites Ala Banque
Nationale de Belgique le 29 mai 1946en exécutiondes arrètésbelges du 6 octobre 1944,
relatifs au recensement des titres belges et étranger>i.

(1)Ca dtelarstions indiquent que lu 351.926actions CrnicntdCpCes mmmc suit :
- * 2075 manteaux et feuilla coupons actions ordinaires BarcelonaTraction Ala Sofina
h Bmdia (A.O.C., ""6, vol. II, p. 225).
- 4 341.326manteaux am.ord. BarcelonaTranion * Ala *Winchatcr Hourc Safc Depir,
Landra . (ibidem,p. 227).
- 341.326fcuills coupons actionsordinairu Barmlona Traction cr 8.525feuillu coupons
ct manteaux, id- . A 1sr Chase Sofc Dcposit, New York ,(i6rh. p. 229).

(2) Ila< Bnoter que la liste dcr titra déclaréspar la Sidrofigure au onro de cha-
que fornidaiaire que le cachet dc la B:inqueNationale,figurantau rectoauthentifie donc les
deux facesdu formulaire. 724 BARCELONATRACTION

b) Le 2 août 1946,la Sidro a, d'autre part, écrià 1'Insi:itutbelgo-luxembourgeois
du Change pour lui demander de faire parvenir au Séquestra Canadien <iun cerrificat

de votre Institut établissantque ce dernier n'a aucune raisari de s'opposer à ce que le
Cwrodian remette Anotre sociét iéles valeurs madiennes dont un relevé&ait joint
à la lettre et sur lequel figurent notamment 1.364.614actions ordinaires Barcelona Trac-

tion Light and Power (A.O.C., no28, vol. II, pp. 306 et 307). L'Institut belgo-luxem-
bourgeois du Change a envoyéce certificar au Séquestrecanadien le 29 août 1946 (voir
lettre decet Institutà 1s Sidro du 20 septembre 1946, (A.O.C., no 28, vol II, p. 309)

et, le 29vril 1947,LeDépartement du Secrétaired'Etat du Canada, Offic du Séquestre,
a écritàM. Gow, mnseil de la Sidro àToronto, que le Séque:;trea libéré les titrei<dé-
tenus par Securitas Ltd pour le compte de la ~idro » et, notamment, 1.364.614 anions

ordinaires BarcelonaTraction (A.O.C., no 13,vol. II, pp. 216 et 217).

Si l'on se rappelle que la Sidro possédaitAcette époque 1.012.688actions nomi-
natives inscritesau nom de son nomineeCharles Gordon ar,d Co (voir supre, no 948

et950),lalettre du Séquestrecanadien confime de maniere indiscutable que, de mars 1946
Aavril 1947. Sdru triti hien pruprtÇnire dc 351.926dctinns a, portrur Il~rcelon~'i'r~ç-
lion, iommc elle l'a dCcl.~ai11Hanuut S~tioiialc . .arJ,lm . Cc Nil n csr,iiujcmru-

rant,par contertépar le Gouvernement espagnol (1).

(995) Queue etait la situation au 12février1948?

Dans un certificat établile 6 mai 1959 (A.M., vol. 1,no 4), la firme de Chorimed

Accounronrr Deloitte, Plender, Griffiths and Co atteste avoi::« examiné les registres,
livres comptables et archives de la sonétédans le but de w:vistater sa participation en
actions ordinaires sans désignation de valeur dela Barcelona 'Traction Light and Power

Co Ltd à la date du décret de faillite prononcécontre cette sociétéle 12 février 1948».
EUe a ainsi constatéqu'A cettedate, 349.905 actions au porteur de Barcelona Traction
appartenaient à Si&.

Entre le mois d'avril 1947 et le mois de février 1948, laSidro avait donc vendu
2.021 actions au ponéur (351.926 - 349.905).

(996) Ici, le Gouvernement espagnol s'interroge :

<Pourquoi (Sidro) aurait-ellevendu seulemen.:2.021 actions etconservé
lesauwes? La baisse impressionnanteque les actionsBarcelona Traction avaient
subie pendant Ledeuxieme semestre de 1947 est un indice manifeste de ventes
nombreuses. Gxelle preuve a-1-0" de ce que Sidro ne se serait pas débarrassé,
au cours de la périodeindiquée,des actions Barcelona Tractionau porteur dont
déblocage ?»(C.M., IV, p. 660,infit,e).
elleavaitobtenule

Le Gouvernement espagnol est pounant bien obligé de reconnaitre iique le
4 février 1952, Barcelona Traction a fait savoir qu'elle avait émis,au nom de Newman
and Co, un certificat, représentant 341.326 actions en &changede 341.326 actions au

porteur >i(C.M., pp. 662 et 663) : cette lettre ne confirme-t-e:Uepas que, contrairement
à la supposition gratuite du Gouvernement espagnol, la Sidro n'avait pas vendu ses
' actions au porteur àla veille de la faillite?

(1 On nc peut cncnrr coniidr'rcrcmmc unecur.!n!at.in dignedr ie nom IJ rcmarque
1Urmultc dan3 Ic Contri-.\lhrr (p b6û suivrnrl~quelle13let re Ju Scquciire Crn~dicn
mcntionnaii 1.364611 Aaionr 1lar;cloniil'r~ctio.irlnr indiquris'ilr'agiüail rl'aaion~ au
:porteur ou nominarivero.Le Gouvernement espagnolparaits'étrea:,crglepremier de I'inanit*
de ceneobservation,car iln'enrireaucune conclusion. Non, répond le Carre-M&re :« ce qui at plus vraisemblable (sic), c'est
que. longtempsaprès Lafaillite de BarceIona Traction, Sidro ait chercàéacheter de nou-
veau - en y réalisant de surcroit un bénéfice- le nombre d'actions au porteur qu'elle

avait probablement vendu avant la faillite, et qu'elleait doncentrepris récolterle plus
grand nombre sur les différentsmarchésaméricainset européens ».Le but de cesachats
massifs aurait étéK d'avoir en mains Ics titres sur lesquels an appuyait une demande de

rtparation sur le plan international »et de se trouver mieux placépour «entamer, avec le
groupe privé adverse, des négociations enue d'unarrangement »! (C.M., IV, p. 663).

La rocambolesque hypothese airisi échafaudée pourles besoins de la cause par
le Gouvernement espagnol est inwaiscmblable en eue-méme,et contredite par la Clé-
ments du dossier.

EUe est invraisemblable en elle-mhe : le Gouvernement espagnol apére-t-il
vraiment faire croire que les dirigeants dc la Sidro auraient vendu une panie imy>onanre
de leur participation dans une sociétese trouvant alors dans une situation parfaitement

saine(.. .iiuis, une fois cette societe dCclarCeen faillite. seseraient emoressésd'en acheter
un nombre d'anions équivalent, tant aurait étégrande leur confiance dans l'obtention

d'une indemnité accord& amisblement par le Gauvernement.espagno au(p2ar le
groupe March?

(997) L'hyporhese du Gouvernement espagnol est, d'autre pan, contredite par les
élhents du dossier.

a) Eue auait deji àl'encontre des lettres échangéesentre Seniriras, Sidro, Sofina
et Newman and Co, dont des copies ou des tradunions ont hé produites en annexe au

Ob~emfionr er ConeIm'Dmet qui 6rablissent la continuité de la possession de 341.326
anions au paneur dans le chef de Sidro. Les auteurs du Conrre-Mknoire en étaient
tellement conscients qu'ils ont 6téreduirr prétendre que ces documents auraient été

forges, en 1963,par leroupe Sidro-Sofina(C.M., pp. 663à 666)!

hnexe à la prkente Rc?p/i+ue(A.R., no 123) a pour objet de faire justice

de cene accusation, aussigratuite qu'outrageante; on y a joint des copies photographiques
des pitces que le Gauvernemcnr espagnol prétendsuspener. Les originaux de ces pi&
seranr, en autre, soumis à la Cour.

b) Le Gouvernement belge produit, en outre, une pièce nouvelle qui acheve de
reduire à néant l'hypothèse avancée par Ic Gouvernement espagnol pour la première
fois dans son Contre-Mbmi~e.

II s'agit d'une attestation du 24 janvier 1967 du contrôleur des contributionsi
Bruxelles, 16' division des sociétés(A.K.no 128)

En exécution de la I6gislatian belge relatiaux impàts sur les revenus, la Sidro
n dù déclarer annuellement à l'Administration des contributions directes tous les mou-

vements de son panefeuille de titres au cours de l'exercice écoulé.

(1) Surce point, voiA.M., vol. 1,pp. 18à 188.
(2) Rappelons que la possibilirepour le Gouvernunent belgedeporterlacause devant
la Courlnrernationalcde Justicencpouvait étrcpréwe rn1952, carl'Espagnene fairair par
partieàWC époquedesNariow-Unies. Sur le vu des originaux de ces déclarations,restes en sa possession, le contrôleur
a pu attester que la Sidro possédait1.3M.614actions dde k BzraelonaTraction au 30 juin

1946, qu'elleen a vendu 2.021 du 3 juillet 1946au 24 avril1,247,et qu'elle n'ena vendu
ni achetéaucune entre cette derniéredate et le 30 juin 1952.

. .81 Le certificat du 6 mai 1959 des Chnrrmd Acrounrnntr Deloitte, Plender
Griffiths and Co, établid'après les registres, livres comptables et archives de la Sidro,

est ainsi corroboré par des documents quiétablissentde maniéredécisiveque la Sidro :

a) possédait 351.926actions au porteur de Barcelone.Traction en 1946 et 1947

(mfra, no 994);

b) avait conservcé es actions - à l'exception de 2.0;:l -à la date de la faillite

(rupro,no 997).

II n'y a pas lieu, dèsIon, de s'arrêterà l'objection du Gouvernement espagnol
suivant laquelle la preuve de la propriétéde 349.405 actions au porteur dans le chef de
la Sidro au 12 février 1948ne résulteraitque de 13comptabilitéde cctre société(C.M.,

p. 658, no'31 et 32).

(999) On ne s'attardera pas davantage à l'argument que le Gouvernement espagnol
essaie de tirer du fait que la Sidro n'a pas fait certifses actions Barcelona Traction -
à l'exception de quelques unes - par I'Instiiur Belgo-Lcxembourgeais du Chaagc.

A en croire le Conrre-Mémoire (IV, p. 662, ne37). le Cauvernement belge serait «censé
ignorcr compl*temenr, à toutes finsinternes, les anions noii certifiéespar ses propres

autoritéset selon ses propres lois iict déslors « ne saurait .!Ire admisà enfaire état à
des fins internationalesin.

Le Gouvernement belge a déjà réfutécet argument dans ses Obsrmniio~s et
Conclusiom,(A.O.C., no28, vol. II, p. 268, par. I) :« la fcrmalitC de certification des
titres étranges, qui comportait l'application sur ceux-ci de certificats de bonne pro-

venance, n'étaitobligatoire que pour lesporteurs qui en %détenaienstur Leteniroire
de l'Union économiquebelgo-luïmbourgcoise et qui désiraient s'en servir pour unc

opérarion» (1).

Le certificat de Deloitte indique qu'au 12 février 1918,seuleme~ir2.554 actions

se trouvaient en Belgique (voirA.M., vol. 1, no 4) et il est constant que 54 dc celles-ci
seulement étaientcertifiées (voirattestation de laBanquede Biuuellcs, A.I\{.,vol. 1,no8).

Quant aux titres de Sidro detenus à l'étranger,la réglementationen vigueur les
assimilait à des titres certifiésdu fait que Sidro avait sollicitCet obtenu uneattestation
de déblocage(voir rupro, no 994, b). En etïet, aux termes de l'article 1.1, i,du règlement

(11,Conirairement àce que parait croireIcGouvernementerpagnol (CM., no36,p. 661),
ceci ne resulte pas seulement de la lerrrcde l'Institubelgo-luxembourgeois du Change du
3 aoiir1961 (A.M., no7, vol. 1,pp. 67 à69),mais des termes clairde I'arriclcdu réglcmcnr
no 12 de I'lnstinit beleo-luxembourgeoisdu Change (A.O.C.,ne28, vol.II, r>.296) : rLe
;cnifi;llJe h~nne piurrninic rrrnc':ard~rc,r~uf dispi,iti.ispcii~lcscxprc>,rr,pir p.wntr
r/lr.rurrlei opirnrm>upri'vucrdu prcscnr rcglcmcnren maticrc dc tizrc5cl :dupiin,clrangers
&rm= sur Io r-ratri & i'L'nmn i.-rniw uPç~lca-lux~mb~~tnirsno12 de I'lnstitut belgo-luxcmbaurgeois du change (Moniiew, 12 mars 1946, A.O.C.,

no28, vol. II, p. 295), on entend par «Dossiers artifiés: Les dossiers de titrer détenus à
I'Ctrangeret appartenanàdes "régnicalcs,,ou des "rksidcnts,, pour krquels une attestation
de déblocage a étésollicitée etobtenue>,.

b) Siiuntionou14 juin 1962.

(1000) Au 14 juin 1962, La Sidm possédait 31.228 actions au porteur (1) (certificat
de Deloitte, Plender, GrSths and Co du 23 aoUt 1962, A.M., vol. 1, no 12, p. 116).

Parmi ces actions 23.149 ont étéacquises par la Sidro de 19Q11956,mmme l'indique
le certificat de Deloitte, Plender, Griffiths and 23 août 1962(A.M., no13, vol. 1,
p. 118).

(1) Rappelonsque,sur la349.405anionssu porteur dtrenuaparla Sidm ou 12fhrici
1948,341.826avaientttt mnvmiu cn paions nomimtivu cn 1952 : voiW., no 951. BARÇLWNA TRACTION

Sous-section 4

Aerionrau pmteur d'oaionnairer belles aumer pue Sidro

a) Situationril'&poqudee la ddclatnriondefaillire.

(1001) L'Institut belgo-luxembourgeois du Change a Ctéchargé, par arrérédu

Régent du 8 mai 1945(A~o.c., no 26, vol. II, p. 293, an. le: «d'opérerles vérifications
et lescontrOles et de dtiivrer les . .robations et les autorisations dans tous les cas uù
des conventions et accords conclus entre la Belgique et les pays étrangersen vue de la

libérationdes avoirs belgesQPetranger prescrivent I'accomp1i:isementde ces formalités».

Comme l'indique la lettre de cet Institut du 19 février 1959 (A.M., no 7, vol. 1,
p. 65), «la procédure decertification, en parrinilier pour les cirres canadiens, comportait

une vérificationde la preuve de la bonne proprieté depuis ure date antérieure au 4 sep-
tembre 1939et de la natipnalitédu requérant ».

C'est graceB cene procédureque l'Institut belgo-luxeinbourgeois du Change a pu

attester que, sur 265.075actions Barcelona Traction qu'ila recensées,244.886 apparte-
naient Q des propriétaires belges.

II est consrnt que les opérations de certification en ,cqui concerne les actior
de laBarcelona Traction ont étéeffectuéesh oartir du 21 octobre 1946(lettre de 1'I.B.LC

du 3 aoiit 1962, A.M., no 7, vol. 1, p. 68) et se sont poursuivies jusqu'au le' juin 1954
(lettre de 1'I.B.L.C. du 19février 1959,A.M., no 7, vol. 1, p. 65).

(1002) 1.eGouvernement espagnol conteste, pour la première fois dans son Contre-
Mhoi~e, que l'arrestation de I'Institur belgo-luxembourgeois du Change établisse la

propriétébelge de 244.886 adons au porteur Barcelana Traction d Indote de la dPcla-
rationde Infaillire (12 février1948).

a) II dédare, en premier lieu, qu'une panie dw titres BarcelonaTraction certifiés

par L'Instituta pu I'étreaprès le 12 février1948, et il en ddduit que ces titres ont pu
êtreacquispar des Belgesaprèsla déclarationde faillite (C.M., IV, p. 655,na26).

Cene déduction est inexacte, car pour certifier comme propriétébelge 244.886

mitians de BarceIona Traction, L'Institut belgo-luxernbour~:eois du Change s'es1fait
produire la preuve de la propriétéininterrompue depuisunediireontérietiroeu 4 septembre
1939 : il en résulteque les titres certifiésaprès le 12 février1948étaient nécessairement
propriétébelge Q cene date. (1)

(1)Ceci r&~uItairéjhdu passageprecite dela lettre de I'lnsriturbelgo-luxembourgeois
du Change du 19février1959(A.M., no 7, vol. 1,p. 65). Pourévitertaute équivoque h ce
sujet,le Gouvcrncmcnibelges'estfaitconfirmercepointde maniereplusenplicitcpar l'Institut :
vair A.R.,no 129,par. II. b) Le Gouvernmient espagnol soutient, d'autre pan, que les titrcs cerrùiïts entre

le 21 octobre 1946 et Le 12 ftvrier 1948 ont pu erre vendus avant cette demiére date,
en Belgique ou l'&ranger. II croit mtme pouvoir faire admettre une prdsomprion que
ces titres aient16.vendus, puisque In certification "'etait necessaire que pour pouvoir

faut des operations sur les titres et, en paniculier, pour les vendre (C.M., p. 655, no 27).

Cnrc presomption est, pour le moins, audacieuse. Lc Gouvernement espagnol
a souligne lui-mêmeque l'on pouvait demander la certification sans « avoir l'intention

de vendre pour Ic moment » (C.M., p. 661, no 36). Les personnes qui detenaient en
Belgique des titres Barcelona Tranion les ont vraisemblablement fair certifier avec
l'ensemble de leur portefeuille Ctranger, saque cela implique de leur pan la volontt

de les vendre, puisque In certification &raitCgalement requise pour l'encaissement des
dividendestventuels.

D'autre pan, dans la mesure où des titres cenifih mmmc propriete belge entre
Ic 21 octobre 1946 et Ic 12 février 1948 aunient ett vendus avant cette dernitre date,

il est permis de présumer que les ventesd du Belges ont ht plus nombreuses que les
ventes d derlfrawerr. En effet, la negociation en bourse de Bmxelles de titres etrangers
certifiésn'a 616autorisee par les réglements de l'Institut du Change qu'à partir du

1" juin 1947et pour ourrrntpue ie sendm rr pocher^ furrmr « ?un srPnurre rdgnhler
ou rlridontr (réglernentno 2Ade I'Inatimt belgo-luxembourgeois du Change concernant
la gestion des avoiren compres-devises et des titrer etrangen, an. le: 2, A.R., no 13:)
le réglemcntexcluait mêmeexpressémentdu bénéficede scs dispositions N les personnes

reputéesCtiangéresau point de vue du conrrBlcdes changcs P.

Sans doute, les banques îgreees et les agents de change aurorists pouvaient-ils
envoyer à I'etranger, pour lysvendrc, des titres etrangen cenifiésdetenus par eux pour

compte de régnimles ou residents (rtglernent no 24 precitt, an. 3), mais le produit de
ctsventes devait :

- soit êtreporte au medit d'un campre libelle dans la monnaie de I'optration ouven
dans les livres dLabanque agrééeou de l'agent de diange autorist;

- soit êtrerachete aux clients regnicoles ou résidents mnrre franw belges ou luxem-
bourgeois;

- soir erre affecte à l'achat, dans la mêmemonnaie, d'autres titres etrangers (règlement
no24prCcitt, art. 4et 5).

A cette tpoque, il etait donc peu avantageux, pour un Belge, de faire vendre
ses tives Barcelona Tractionà dcs,ttrangcrs.

,
En conclusion, il est raisonnable d'admettre que le nombre de titres nppancnant
à des Belges à l'&poquede la faillite etait au mains de 244.886.

Sur ces 244.886actions certifiéescomme propriete belge, il n'yavait, au 12fevrier
1948,que 54 actions cenifites appartenant b la Sidro.

Le Gouvernement espagnol, qui n'avait jamais mis ce fait en doute jusqu'ici
et qui essaie même,encore aujourd'hui, d'en Urer argument (C.M., p. 661, no 37), fait
observer incidcmment que 1'« assenion » du Gouvernement belge relative au nombre
d'actionsccnifiks de Sidro « ne s'appuie suraunine preuve ,>(C.M., p. 654 note 3). BUICELONATRACTION
730

Le Gouvernement espagnol n'attribue lui-même à cette observation « qu'une
imponance très relative r(ibidem)et il fait bien, car elle est inexacte.

La Sidro nedétenait,en effet,en Belgiqueà la date de la faillite, que 2.554 anions
de la Barcelana Traction (voir supra,no999). Or, La certifi<arionne pouvait erre utile
que pour les anioris dérmurren Belgique(voir supra,ibidem).Et il est constant que sur

les 2.554 acuons qu'elle détenaitcnBelgique, 54 seulement <iraientcenifiécs(attestation
de la Banque de Bmxelles, A.M., val. 1, no 8, et supra, no999).

h) Situationou 14juin 1962.

(1003) Après avoir établi que le nombre d'anions au porteun appartenant à des
Belges autres que Sidro au 12février1948étaitau mains d,: 244.886, le Gouvernement
belge a démontré,dans l'annexe 14 au Mémoire,que cette situation n'avait pas subi de

modification importante en 1962.

Cette démonstration se fonde sur les constarations sui-ian:es

ri)De 1948 à 1962, les actions en qucstian n'ont pu faire l'objet de transactions
boursières au Canada, à New York et àLondrcs pour la bonne raison que, seules, les
amions nominatives sontnégociée susrces places, sauf de très rares exceptions (voir

à cc sujet les attestations produites précédcmmcnr,A.M., n" 14, vol. 1, pp. 12à 125).

b) Les actions Barcelona Traction n'ont donc pu faire essentiellement I'objer
de transactions qu'à Paris et à Bruuellcs.

Pour déterminer où se trouvaient les actions à l'époquedu dép6t de la requète,
le Gouvernement belge a recherché l'importance destrans~ictionssur ces deux places
pendant les douze mois précédents.

A la Boursc de Paris, les actions au porteur Rarcelana Traction n'ont ététraitées

qu'au cours de 8 séances entre le 1- aoùt et le 29 décembr: 1961; elles ont étérayées
de la cote le 31 décembre 1961 et ont été traitées24 foisaiimarchéhon-cote entre le
2 janvier et le 31 juillet 1962 (voir lettre de la Compagnie des agents de change de Paris

du 24 janvier 1967,A.R., no 131).

Au contraire,à la Boune de Bruxelles, pendant la mene période du 1" août 1961
au 31 juillet 1962,les actions au pneur de Barcelona Tract:ion ont ététraitées pendant

199séanceset le nombre de titres traités s'estélevé 44.264 (voir attestation de la Com-
mission de la Bourse de BmreUes du 13janvier 1967,A.R., no132).

Ces mnstarations permettent de présumer que les ,244.886actions au poneur
de Barcelona Traction qui appartenaient à des Belges autres que Sidro en 1948 étaient

restees en Belgique en 1962. Toutefois, comme Sidm a, par sesadiau et ses vcntes sur le marche belge, ocau

sa participation de 20.349 actions nitre 1948n 1962(l), le nombre d'actions aux mains
d'actionnajres belges autres que Sidm devait Çtre réduit,et c'est ahsi quc le Gouverne-
ment belge est arrivé zestimer a nombre à 2W.W au moins (M., 1, ns 17).

En vue de faire passer Lcraisonnement que I'oo vient de rappeler pour u le
(IW)
comble de la témérité »,le Conns-Mdmoirointerprete à sa facon le fait que lestransactions
étaient relativement nombreuses à Bmxelies, alors qu'elles étaientinexistantes ou quasi

inexistantes sur les autres places :le <;ouvernement espagnol invoque que « c'ttaienr
les dirigeants de Sidro et Sofina qui conduisaient à ce mament là (1961-1962) Iw négo-
ciations avec le muve March et c'étaitautour dc cesnégociationsque l'on alimentait
-.
une véritablespéculationen bourse sur les titres Barcelona Traction. Mais, pour étre
~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~culation n'avait aucun besoin d'une large -.nicipation "d'actionnaires
belges oulrcs que Sidro »,,(C.M., IV, p. 656, no 29). C'est le Gouvernemcnl belge qui

souligne Ilesderniers mots, en vue de rendre plus claire l'insinuation du Gouvernement
espagnol :celuici voudrait donc faire croire que ceserai1 la Sidro qui aurait, en 1961,

alimentéen majeure partie la spéculalionen bourse sur les titres Barcelona Traction, au
moment où elle négociait avec legroupe March.

Si telle est bien la portée du Cmtre-MPmoi~r, il s'agit d'une calomnie dénuée
de tout fondement : mmme l'écrinit le Gouvernement belge dans sonMémoira,la
demikre transaction du groupe Sidro surdes titres Barcelona Traction « eut lieu le

27 juin 1957 >)(M., no 16, A.M., vol. 1, no 13). Le certificat du cnnrr6leur des contri-
butions (A.R., no 128)en apporte la confimation.

D'après le Conire-MmtDire, il ne suffirait pas au Gouvernement belge de
(1005)
prouver « qu'un cenain nombre d'actions de la sociétéen quostion était la propriété
de ses nationaux au moment du fair -CnCrateur(du dommage), et Cgalementqu'un nombre

plus ou moins équinlent I*étaità la date de l'introduction de l'instance >):« cela ne
suffirait.vasà"tir I'cxisrence du lim de coniim.cérequis, or les ~rop~iCrairesbc&e-
de 1948 pourraient tres bien avoir rendu, entre-temps, leurs actions z+des étrangers,

et ceux de 1962,les avoir achetéesentre-temps à des étrangers» (C.M., p. 657, note 1).

La règle dc la continuité, en droit international, signifie que I'Erat qui exerce

la protection diplomatique doit faire la preuve que les personnes qu'il protege ont bien
sa nationalité à certaines dates critiques (2). Ces dates sont cellc de la sumenance du
préjudiceet celle du dépOrde la demande en réparation devant l'instance compétente(3).

(1) La participationdc Sidro s'ntaccrue de 23.149actions auporteur de 1948b 1962,
ct,a l'exception de2.8Wanions, cous les urdrn furent passapar l'inicrmtdiairede laBourse
de Bnuclln (aniocar de Dcloine du 23 août 1962,A.M., vol. 1, no 13.

(3, I'ourcertain$. uniroiriemcdlii proenicrrii .mcmc ai~cir.rc crllc de la dki5ion
Jc ~ddioaii~ OU nib~iralrais!CepcnJml. Jan, $2" cxpnrt prclimimirr a I'lnri,iur
d.. Ilrnli inirmaiiorwlsur La oroim~iudn iolom~ii~iicJc\ ~ndiridur cn Jroiiinternaiiannl
la nationalitédcr réclamations*;Ic profc~!~ui~ripgi aprés un examenapprofondide 1spra-
rique internationalea montre que les deux sala dates< cririquesr = retenir étaientcelles
de 1'0~igincdu dommage et de la prCscnlarionde la demande (Annuairedc Ylnsrirur, 1965,
vol. 1, pp.23,55, 72,75). II résulte decene règleque k Gouvmuiicnt belge ri'aurait pas le droit de pro-
tection diplomatique pour des anions qui n'auraient pas toppanenu B des Belges en
1948 ou qui auraient tte ddks B des etrangers avant 196:2(l), mais ceci ne signifie

evidemment pas que le Gkvernement belge devrait, pour toutes les actions qui se
trouvaient en mains belges B ces dcux dates, faire la preuve qu'elles n'ont fait l'objet

d'aucune transaction entre-temps : suivant la pratique o,nstamment suivie devant
les juridictions intcrnationalcs, Ic Gouvernement belge n'a pas d'autre demonstration
B faire que celle du nombre d'actions appartenant Bdes Belges aiixdeux dates critiques
B considerer (2).

II est, en effet, permis de p&esumcr que les actions .qui se trouvaient en mains
belges le 12 fevrier 1948et le 14juin 1962y sont restéesentre cesdeux dates. Une telle

présomption ne saurait ètre renversée par un raisonnement aussi hypothetique que
celui qu'avance le Contre-MémoireI.l faudrait apponer un<: preuve contraire, ou tout
au moins des presomptions serieuses en sens contraire, ce que le Gouvernement espagnol
est tvidemmcnt incapable de firc.

(1006) Le Gouvernement cspagnol voudrait encore imposer au Gouvernement
klge une preuve supplémentaire.

A en croire le Carre-Mhnoire, si dcs actions appanenant B un Belge en 1948

ont ertvendues Bun aurre Belge avant 1962, cela suffirait Bfaire disparaitre le droit
dc protection diplornarique de la Belgique, bien que, « pendant toutes cesannéesl, es
actions, tout en changeant de mainr, soient demeurées propriéte belge ». « En effet,

poursuit le ContrcMhnoire,s'il y a transfert de..ropriCt~,il n.. riastransfert de pré-
judice.. . Or, sansprejudice subi par le partider qu'on voudrait protéger, il n'y a
pas de droit de réclamationB faire valoir par I'Et»t(C.M., IV,no M, p. 657).

Cene thtsc n'est pas défendable. II est clair que le droit Breparation du parti-
culicr au moment où le dommage est ~166.Pour ce qui le concerne, il n'y a donc

qu'une seule « date critique ».

Dans la prtrente affaire, il s'agit d'un dommage cause B des actionnaires : le

droit Brepararion est évidemment attaché à la proprieté de.; actions et en suit le son.
II cst donc transfere cnmèmetemps que l'action. Toutes corisidérationssur la pmdence
du vendeur des actions auxguelles un tel droit B réoamiori est attache et sur I'esririr
de spéculation de l'acheteur sont dtnutes dc pertinence.

Quant BI'Etat qui exerce la protection diplomatique, son droit est subordonné
B la « nationalite de la demande » - c'est-&dire B la nationalitédu particulier lésé,

qui doit ètre la sienne. Mais l'identité de ce paniculier es! sans importance : d'aprks
la jurispmdencc conrtantc de la Cour, et, avant elle, de la Cour permanente de Justice
internationale, I'Etat qui agit cxcrcc son droit proprc, cclui qu'il a de faire respecter le

droit internationalen la personne de ses ressortissants- et non pas du tout le droit
du particulier.

(1) Borchsrd, Diplomoiicploiecrionof Ociamr obrood, 1827, p. 666 et jurisprudence
cirtc.
(2) Dans ran cxp>sc prktit,le profcsrcui Brigpnrrwc a la canclu<ionmer icme qu'il
n')a pas d'autreYm~n,rration a faireque cell.icla nnionalarc.Ic dcmlndc aux dcuxdata
rritisuc8 (on ot .D 75, Cetic oninion<ernblem0.r r~ci~ ~ u~ ~ ~ ~~ce l~~ ~ -~~ ~~ ~
reindi l'lnstiiut. E~at knfirmgpar toute la pratique cittparIc professeurBriggr. Dans la pratique, il arrive fréquemment que le droitA réparation en droit interne

change de rinilaire avant la décision arbitrale ou judiciaireA intewenir, notamment
par suite du dkts du premier unilaire. II existe mème une jurispmdcncc relativement
abondante en matikre de cession du droit à réparation. D'après cene jurispmdence,

une telle cession n'a d'influence sur le droit de protection de L'Etat national que si elle
et Msée enve dcs personnes de nationalité différente (1).

Certaines de ces decisionr sont d'autant plus intéressantes qu'elles ont 616 prises
alorsoue le zouvernement défendeur avait soutenu la thtse que defend actuellement

le Gouvernement espagnol, selon laquelle l'acheteur n'a subi lui-meme aucune pene
et n'a donc aucun droit A reparaxion (2).

(1) V. pz exemple Hargour, Mme, Inrernn<ianlArbirroiMÿ, p. 2327; Camy, M.,
p. 2398; Henri Rury, ibid.p. 2401; lasane, ibid.,p. 2390;Osgmd and Stcraon, ctTaylor
and Mac Lcnnei, bid.,p. 4654; Slacumlaid.p. 2385; Parrotand Wikon, laid.,p. 238Nonon,
ibid., p. 2163; Landrcau,Red du Smtmes arbilrnles,vol1, p. 347; Chiisrcn and CO.,
ibid.,X, p. 435.

(2) V. par cxcmplc Bowcrm and Burburry's,Re&l des Smlmcu erbkralar,vol.1,
p. 347.Add. les motifs de la dkision du surarbitre Pldey,dans I'affairSrmemon, Cam-
mission de rklamation anglo-vénézuélienne bid.,vol. IX, p. 447. Le cnracr&a belge de Sidro

(1007) L'importance des intérèts belges dans la Barcelona Traction, représentés
pour la plus grande partie par les actions possédées par Sidro, ne pouvait guère être

sérieusement contestée. Les sous-sections précédenteo snt mis en lumiere le peu de soli-
dité des abjections o~~~séespar le Gouvernement espagnol sur ce point. Conscient
de cet étatde choses, ce dernier s'est alors efforcé de déformer l'argumentation belgc,

dans l'espoir d'imposer à la Belgique la nécessitéde fournir une preuve jugéeimpossible
à apporter.

(1008) Le Gouvernement espagnol souhaiterait faire croire que la thèse du Gou-

vernement belge abourit à détruire totalement la personnaké juridique des sociétés.
II y tient tellement, qu'il y revientà plusieurs reprises (1). D'après lui,le Gouvernement
belge estimerait i inadmissible > ,e «s'arrèter à I'écrande la personnalité morale ..;

au cas où des préjudices auraient été causés à une sociétél,e nom, le lieu de constitution,
le siè.e,en un mat la narionalitéde la société seraitsans imiionance réclle.Ce qui comp-
terait, aux finsde Ladétermination de I'Etat qui a qualité pour exercer la protection

diplomatique, cc seraicnt les intérétséconomiques réels couvens par le manteau de
la société, ceux des épargnants eux-mèmes, des gens qui ont donnéleurs économies

pour contribuer à la poursuite de certaines finalités 1,(2).

Poursuivant, pour le compte de la Belgique, la démiinstration qu'il lui prète
~ ~
gratuitement, le Gouvernement espagnol va jusqu'à atrimiei >que,pour son adversaire,
(ila sécuritédes investissements internationaux exiger-it que,..haque f.is.qu'il . aurait

une difficultésérieuse,on recherche les individus, les perronnas phyriper qui, par leurs
économies ,nr ré8llonenzconrribué à un ploeemenrd I'itronger >, et que : c'est I'Etat
national des premiers (les épargnants individuels) qui serait le véritable intéresséet
~ ~-
qui devrait prendre la défense de ses ressortissantslésésp,lutôt queI'Etarouqueloppiirtienr
la persone morale etgui,on ne soirpour~oi, ouroi!unintéré tnoi.u directet moinsréel ii(3).

Devant l'insistancedesan adversaire, IeGouvernement belgese voit forc ée répéter,
une foisdeplus, qu'il considèreomme partàitemenr admissible quei'on s'arréteà «i'écran

de la personnalitémorale *encesensq, u'il estime qu'une sociétépeuts , ansaucun doute,

(1) CM., IV, pp. 684et sr.; pp.717elss
(2) Ibïd.,p.684.
(3) C.M., p. 685.ttre protégéepar I'Erat dont clle a la nationalité, lorsque cette nationalitéest effective et
mêmesielle recouvredes intérêts étran~erstrèsimoortants. Ce qu'il conteste, c'estque ce
fameux «écrande la personnalitémorale »soit érigéen absolu et brandi pour empècherla
'
protection des actionnaires étrangers d'un société,alors que ceux-ci ont étélaisséssans
moyen d'obtenir rCparaUon, par les voies de droit internes, du dommage causéà leurs
droits et uit.6rêtsdans cette sociét.6.Le Gouvernement belge n'a jamais affirméque

1'Etat iiauquel appartient la personne morale i,devrait se voir préférer celuides action-
mires. Sa thèseconstante est qu' << un même acteillicite peut occasionner des inter-
ventions d'Etats différents agissant Ades titres distincts » (1) :Ledroit de protection

de la sociétCn'interdit pas la protection des actionnairesétrangers, lonqu'elle est justifiée,
mais n'a &idemment pas Aêtreprimé par cette dernière.

(1009) L'insistance du Gouvernement espagnol à mettre au compte du Gouver-
nement belge une these aussi outrée est, à vrai dire, parfaitement explicable. Elle doit
permettre d'en venir i'étapesuivante, qui constitue une déformationencore plus accen-

tuée de la position de la Belgique.

Panant de la prémisse - malheureusement pour lui, radicalement fausse -
ci-dessus rappelée, le Gouvernement espagnol s'estime, en effet, autorisé à passer im-
médiatement à l'allégationqui lui importe : ciS'il veut êtrelogique avec lui-même,

et convaincre que, du point de vue de la réalitédes intérêts sinon de celle du droit, c'est
lui qui a vraiment titre pour intervenir, le Gouvernement belge doit fournir la preuve
que c'est réellement l'épargnebelge qui est investie dans la Barcelona Traction, que ce

sont des personnes physiques belges qui ont contribué avec leurs ressources au dévelop-
pement de l'entreprise montée en Espagne par la société canadienne » (2).

Le Gouvernement espagnol tcnte ainsi d'enfermer la Belgique dans un faux
dilemme : ou bien, reconnaitre totaleinenr et absolument la personnalité juridique des
sociétése,t admettre en conséquenceque I'Etat national d'une sociétéa seul qualitépour

en assurer Laorotection; ou bien, nier la riersonnalit6 juridique des sociétése,t aller jus-
qu'au bout d'une telle négation, pour ne s'arrêter qu'au moment oùse rencontrent
des penonnes physiques, les fameux epargnants individuels, qui font l'apport de leurs

« 6conornies ,,(3).

(1010) Le'Gouvernement belge se bornera, en présenced'une telle tentativeà deux
observations.

(1) Procédurporole,Et,p. 575.Adif.rupre.na899,pp. 654-655.

(2) CM., IV, p.685.
(3) Le Gouvernement espagnol dir encore que ce sont ces personnes physiquesqui
seraient léséesa r auxquelles seulesdevrait aUerune réparationsi la lésionexistait* (C.M.,
p.685, note 3). Mais c'estuneerreur. Il est clairque si la Belgiquedécidede fairune dirtri-
burion de l'indcmnit6que pourrait lui allouer la Cour, cetre distributionsera operécentre
tous Ics anionnaires belges dc laBarcelunaTraction, qu'il s'agissede personnes physiques
ou morales,au prorata de leurs actions.Lespetits épargnantsqui n'entreraicnrpas dans cette
car.6g~ripourront en profiterdans lamesureoù ils seraient actionnairesde penonnes morales
de droit belge qui seraient elles-mêmesactionnaires de la BarceIona Traction mais n'auront
aucun titrehfaire valoir. 736 BARCEWNA TRACTION

La première est que l'argumentation du Gouvernement espagnol conduit à
substituer,à la demande présentée parla Belgique et dont est sziisiela Cour, une demande

toute différente etàintroduire, par ce biais, un élément absolument nouveau qui modifie
complètement les bases juridiques de la présente affaire. II place la question du jus rrandi
sur un terrain où elle ne s'étaitencore jamais posCe- er qui e:it sans rapport aucun avec

la véritable demande belge. En effet, la composition du capital social de Sidro et de
Sofina n'est plus discutée en vue de déterminer le caractèn: effectif de la nationalité

belge de cessociérés,comme cela avait étéle cas jusqu'alors. II s'agit de faire dc la «par-
ticipation réellede l'épargnebelge » la base mémedu jus rtaniiide la Belgique. En sorte
que le Gouvernement espagnol, qui soutient, ailleurs, quc la requCte introduite par

la Belgique, le 14juin 1962,pour obtenir réparation du dommai;e subi par les actionnaires
belges de la Barcelana Traction, (dont le plus important est la Sidro), constituerait,
en réalité,uneprotection de la sociétécanadienne elle-mêmc (I), en vient, ici, à sub-

stituer à cette méme requète, une action en protection des actionnaires de la Sidro,
de ceux de la Sofins, principal actionnaire de la précédente,ain,ii que de ceu des diverses

sociétéspouvant détenir, directement ou indirecremenr une pu.-tdes actions de la Sofina.

Ce qui caractérise cetre attitude, c'est le refus de s'an:ommoder dc la demande
belge telle qu'elle a étéprésentéeà la Cour.

Le Gouvernement espagnol va si loin dans ce refus qu'il n'hésite pas à declarci
qu'il CIne se soucie guère, en vérité,de savoir si le Gauver~ement belge peut au non
exercer la protection diplomatique de Sidro ou de la Sofina i(2), ce qui constitue un

aveu dénuéd'artifice.

Pourquoi cette tactique? L'avantage qu'en attend le Gouvernement espagnol

est évident. II apparait sans fard dans le § 5 de la Section II (Chapitre VI) du Contre-
Mémoire,intitulé significativement : <<Preuve qui incombe su Gouvernement belge ii
et où le Gouvernement espagnol, qui ne recule jamais devarir une repétitian, reprend

une fois de plus les conclusions qui onr érérésumées plushaut.

Pour le Conrre-Mémoire,la Belgique doit établir iier avec un degré suffisant
de certitude », la participation effective dc « I'épargnebelge > au capital de Sidro et de
Sofina, <<aux moments critiques i, (auxquels le droit interriational oblige de faire la

preuve de la nationalité d'une demande) i<et ce en tenant compte de taus les échelons
par lesquels il faut passer > ,our prouver la participation réde de cetre épargne dans

le capital de BarcelonaTrocrion (3).Et d'ajouter : ~iil n'yapar .iedoucepossibleque I'abli-
gation de fournir cette preuve incombe au Gouvernement I~elge >> (sic)(4).

En un autre endroit, le Conrrr-Mémoireinsiste encore sur le fait qu'il appîr-
riendrair au Gouvernement belge de donner <i non pas les loms de Sidro et Sofina,
mais 1sliste des penannes physiques belges dont il prétend qu'elles sont léséesillici-

temenr et auxquelles seules devrait aller une réparation si la lésion existait >, (5).

(1)Supro. aiU873. pp. 634et iuiv.

(2)C.hl., IV, p. 684.
(3)Ibid.,p. 687.

(4)CM., p. 687.
(5)Ibid.,p. 685, note 3. II s'agit, à toute évidence, d'une nouvelle probnriodiabolico, aussi impossible
àétablirque la liste des propriétaires successifs d'un bien depuis l'appropriation iniriale.
II serait, évidemment, assez avantageux pour la thèse espagnole de charger la Belgique
d'un telomr probandi.

(1011) L3 seconde remarque esr que l'exigence f&mulée par le Gouvernement
espagnol n'est, en aucune manière, imposéepar la r<logique ,ide la thèsebelge resrituee

dans sa réalité.Cette exigence découlerait-elle alors du droit international lui-méme?
On chercherait vainement un précedent où une obligation aussi exorbirante aurait été
fomulee, bien que, comme on le sait, la pratique connaisse de nombreux cas où des

gouvernements sont intervenus au béntfice de leurs nationaux actionnaires de societés
etran-.reî, soi. par des démarchesdi~lomatiques, soir dans la negociarion de conventions,
soir devant des insrances arbitrales. II n'existe, en réalité,aucune regle de droit inter-

national impoïint, dans un cas quelconque, à un Erat qui intervient pour protéger une
sociétépossédantostensiblement sn nationalité,de faire, préalablement, la dhnonrrrauon
que le capital de cette sociétéreprésente,directement ou indirectement, cilesémnomies »
de ses citovens. Les exercices de logique auxquels se livre la Contre-Mhire - au
-.
prix, on le répète,de considérablesdeînrmations de l'argumentation belge - ne sautaient
Cvidemment suifire à établir l'existence d'une regle aussi inédite. II est significatif et
révélateurque le Gouvernement espagnol s'ensait tenu, cependant, & cette forme de

démonstration et n'ait cherche, B aucun moment, à étayersa these en l'appuyant sur
une réglepositive du droit intcrnationsl.

(1012) 11est clair que, dans ces conditions, on se retrouve placédans le droir mmmun
de la protection diplomatique. Celui-ci, on le sait, subordonne l'exercice de cette pro-
tenion à la mndirion de la nationalité dela personne privee qui en fair I'obiet. S'il s'agit

d'unesociétécommerciale, cette nationalité résulte d'élémentsvariables suivant les
systèmes de droit interne : siège social, lieu de cr&tion (incorpomrion), etc.

En I'espece, la nationalitébelge de Sidro se trouve établie par le fait que cette
société a étéconstituéeselon le droit belge et que sonsiège social estétabli Bmxelles,
ce qui est suffisant au regard de la loi belge. Ces fair ont étéétablisdésle début dela

procédure (1) et n'an[ jarnoir dtd canter<dr.

En droir strict, le Gouvernement belge n'étaitdonc tenu à aucune autre démons-

tration. N'a.ant .amais contestéle droit qu'a I'Etat national de la swiétéde pro.eger .
celle-ci(independamment d'une intervention 6ventuelle, au profird'actionnairesétrangers,
de 1'Etarnational de ces derniers,. il était oarfaitement iustifàinvoauer la Drésomorion

bien émblieselon laquelle le lien juridique de nationalité entraîne prima /Me le droit
pour 1'Etat national d'exercer sa protection diplomatique au profit de la société qui
le présente (2). Le Gouvernement espagnol, voulant manier l'ironie, &me qu'en
faisant appel h une tellc prhamption, le Gouvernement belge aurait fait preuve de can-

deur (3). Le sens de cette remarque reste extrèmement obscur et sa pertinence n'apparait

(1)M., 1,p. 15.
(2) Barchard, ~P/~m~licprolec~ion of cirieesabroad,pp. 620 cr S.(cr 1- réfercncci);
P. de Visscher,UI prolecriondiplmatipi<ederprrromar mmoleo,R.C.A.D.J. 1961,102, p. 453.

(3)C.M., p. 683.pas davantage. Toujours est-il qu'il s'agir d'une pirouene et non d'une rffutation. Il
faut en mnclure que le Gouvernement espagnol, aujourd'hui mmme hier (l), admet

bien l'existence de cene présomption (2).

(1013) Le Gouvernement belge, pourrant, ne s'en est j:unaistenu A cette attitude
q~i, ~our ètre parfaitement mnfome au droit international, lui a paru trop né~ati-e.

Cm d'autant plus qu'il a touiours admis - en s'appuyam sur la pratique constante
des Etats (.. - q.'un m-vernement n'est iustfie A endosser la demande d'une société
que si la nationalité de celle-ci est effective.Pour cette raison, le Gouvernement belge
a tenu, dés ses premièresecrinires, montrer que les trois quarrs des anions de la Sidro

appartenaient A des actio~aires belges aux deux dates critiques (1948 et 1962). Eu
égard A l'importance de la participation d'une autre sociétébelge, la Sofina, dans le

opital de la Sidro, le Gouvernement belge a fait un pas de plus :il a démontréque
la pan des anionnaires belges dans la Sofina ktait, aux mêniesdates, plus importante
enmre que dans la Siàro (4).

Le Conrre-Mimoireconteste le bien-fondéde cette doriblc d&monstmion. Fidéle
la méthode adoptéedans ses Obrewatiom er Co11clm'om (no204et annexe no 30), le

Gouvernement bel% refutera I'a-mmentation est.a-ole dans une annexe (A.R.. no 133).
car il estime que la démonstration de la majarite belge dans la Sidro et la Sofina est
surabondante.

(1014) On peut tirer, en quelques lignes, les conclusions qui se dégagent de la
présente section.

Elle a établi une nouvelle fois la prépondérance desintirets belges dans le capital
de la BarceIona Tranion àla date de la déclarationde faillite (1948)etàcelldee l'intro-

duction de la Requére(1962).

(1)Dans sanotedu 22déccrnbrc1951,citée dans lesObservoli'onset onclurionr1,p. 179.
note 1et reproduite ni annexe au MMre (vol.IV, no 259, p. 1001).
(2)Le GouvernementespagnolrCsurncaussi(C.M., IV, p. 683)la critique qului akt6
adrcssk et selonlaquelle il serait peu conatquenrpour lui de contester la Belgiquele droit

de proteger Sidro (et,il fauajouter :d'exigerde la Belgiquequ'i?llefassedavantage que de
pmuver qu'il s'agir bien d'unesaciérébelge) érantdonne L'attitudequ'il a prise enmariére
de nationalirect de protenion diplomarique des sosiérb. II n'-sortir, toutefois, ce rappcl
d'aucun mmmentairc. II lui estdifficile,eneffet, dcontesterla conrradinion dam laquelle
il s'estplad.
(3)V. su*=, no 915, p, 663.

(4)M., 1,pp. 15et 16(etIcsannexer): O.C.,1,pp. 206 208et annexe no30. Commele Gouvernement belge l'avait hdiqut dansson MPmm're(l), sur les
1.798.854 actions rcprtsentanr Ic rspital de la Bardclona Traction,

a) la socihe belge Sidro posstdait :

actionsnominatives inscrites au nom de -'neesde Sidra .... 1.012.688(2)

actions au porteur .................... 349.905(3)
-
Total .......................... 1.362.593

actions nominatives .................... 1,354,514(4)

actions au porteur .................... 31.228 (5)

6) Iw actionnaires belges autres que Sidm posstdaimt :

actions nominatives .................... 420 (6)

anions au porteur : au moins ............... 244.886 (7)

total : au moins ..................... 245.306

actions nominatives .................... 2.388 (8)
actions au porteur : au moins ............... 200.W (9)

rotal : au moins ..................... 202.388

(1)M., 1,pp. 9a 14.
(2) Supro,no 948.
(3)supro, no 995.

(4) Supro, no 952.
(5) Supra, no 1000.
(6)Mre nonmnteste, résultaordu regisvc des actionsnominatives(M., ne4, p. 10
et A.M., no 2, vol. 1, p. 14).
(7) Supro, no 1001.
(8) Chiffrenon mntsté, résultaordu registre (M.,no13, p.13 et A.M., no10,vol. 1,
P.76).
(9) Supro,no 1003.749 BARCELONATRACIION

II ressort des chiffres qui precedent que plus %e des acrions de la Barcelona

Traction étaientproprierébelge, tant au moment de la mise en faillite de cette société
qu'Acelui de l'introduction de l'instance.

La présentesectiona établi,d'autre part, que les actions appanenànla seciété
bel-e Sidro n'ont rias cesse d'ètr. .a ~roorieréen raison de leur inscrirition au nom de
mmi~zrcre,t n'ont pas perdu leur caracterebelge en raison de la nationalite érrangke

de ces mineer (1).

Enfin l,fait que la majorire des actions de la Barcelana Traction appartiennent
à une sociétebelgela Sidro,n30blige pas le Gouvernement bdge Ademontrer, en outre,

que les anions deSidro sant elles-mémes,en majeure partie, gropriétebelge (2). Toure-
foisu,ne aMexe la présenteRéplipe reprend ladémonsrration surabondante faire
surce point dans uneannexe aux Obrewnriom etConclusiom(3) et réfuteles objections
que le Caire-Mhoire a tenréd'y opposer (4).

(1) Supra,n" 957et 5s.

(2) Supro,nom IW7 n ss.
(3) A.O.C., vol. Ino30,pp. 317etss.
(4) A.R.,no 133. APPENDICE

(1015) Le Contre-Mimoire contient une véritable altération desfaits, lorsque, à
propos del'attitudeduGauvernement canadien, ils'exprimecommerui p.r7(0,note I):

<iLa Cour n'auracertainementpas manquéd'êtresurpriseque le Gouvernement
belgen'airpas étéà méme de répondre àla quarion de M. Jessup relativà la réponse
donnee par le Canada la communicationbelgerelative à la Requêteintroduite devant
laCour.
Cette réponsereste eamre un mystère qu'iln'appaitienrpas au Gouvernement
espagnolde chercherà éclaircii>.

Ces deux courtes phrases contiennent au mains deux erreurs manifestes

La première relative à la question - ou plus exactement aux deux questions -
du Juge Jessup.

II suffitde se référiila page 672 dela Procidureorole (III) pour constater que la
seconde des deux questions poséespar le luge Iessup - celleà laquelle le Gouvernement

es.ae-ol se réfèreici - ne visait pas la«rbonse donnéepar le Canada à la communi-
cation belge relativeà la requêteintroduite devant la Cour n, mais bien les informûtions
que l'uneou i'autre des Partics pourrait fourn:ila Cour concernant l'attitude du Gouver-

nement canadien aprèsles deux communicîtians auxquelles leJuge Jessup se référait etqui
dataient respectivement (dans I'ordreoù leJuge lei citnit) du 21 mars et du 15février1955
(soit plusde troisansavant la présentationde lapremièreReqiiZlebelgedevant la Cour).

Ce qu'il faut au contraire relever, c'est que, bien que la question ait étéposée
expressément au deux Pa~rier,le Gouvernement espagnol, pour sa part, n'a donné
d'autre repanse qu'un commentaire de certaines des pièces fournies par la Belgique,

commentaire faisant plus de place, d'ailleurs, aux suppasitions qu'à l'exégèse (P.O.,
vol. II, pp. 822 et ss.).La déformation infligée i la question du Juge Jessup, afin de
réserverau seul Gouvernement belge la tache d'y répondre, se passe de tout autre com-

mentaire.

La deuxieme erreur est relative à la suite donnée par le Ciauvernement belge
àla question prérappelée. C'estaller vraiment trop loin que de feindre de s'étonnerque

le 0Gouvernement belge n'ait pas été mémede répondren'àla question ainsi formulée,
et que Crla réponsedonnéepar le Canada à la communication belge relativeàla Requéte
introduite devant la Cour ..reste encore un mystère 1,.

Si I'ons'en tient au point précisque le Gouvernement espagnol entend soulever
lui-méme,il suffit de rappeler que, des les premières plaidoiries, les conseilsdu Gouver-
nement belge avaient signalé à la Cour que le Gouvernement canadien n'avait réagi

en aunine fapn i>lorsque la Belgique lui avait communique le texte de la première
Requête dCposée à laCour par le Gouvernement belge le 15 septembre 1958 (P.O.,

III, p. 561).

Tout en rbervant leur position quant la véracitéde cette affirmation, Lesconseils
du Gouvernement espagnol avaient cru pouvoir en conclure que <ce silence plein de
dignité montre,mieux que toute réponse, quelleétaitla véritable réactionde ce Gouvcrne-

ment ..»(PO., III, p. 825). En duplique, les mnseils du Gouvernement belge avaierntprécisé quece silence,

le Gouvernement du Canada l'avait mnsewé tant au mom<:nt du désistement de la
première instance que lors de l'introduction, par leGouvernernent belge, de la présente
pmcedure (i&fm, p. 935).

La répnse du Canada ne reste donc pas un mystère, mmme le voudrait le
Cacro-MPmoi~c: k fait est qu'il n'y eut pas de réponsecanadienne du tout.

Quant àla véritable question poséepar le Juge Jessup, eue a provoquC le dépàt,

par LaBelgique, d'un certain nombre de pieces nouvelles, qui ont étécommentées,
en duplique, par les conseils du Gouvernement belge (P.O., 111,pp. 931à 936). 11est re-
marquable que le Conrre-Memoire,grâce A la diversio~ qui vient d'ètremise en lumikre,
ait réussà éviter derépondre àces précisions.

Cene dérobade est signifcative. En effer, les documents fournis apportent un
démenti fornel A la these espagnole, que le ConncMhire ose, cependant, reprendre
sans modification, et suivant laquelle le Gouvernement anadien aurait finalement aban-
donné la protection diplomatique de laBarcelona Traction en 1954, vraisemblablement

parce qu'il se serait rendu aux arguments espagnols et aurait acquis - notamment
après la déclarationconjointedes Gouvernements du 11 juin 1951- la conviction que
laquestion ne -portait aucune responsabilitéinternationale dit Gouvernementespagnol.

Si les deux Parties sont d'accord sur le fait que le Cariada a renoncé protéger
LaBarcelona Traction, eues diffbrent nenement et quant la iiate de cette cessation, et
quant Bses motifs.

La note diplomatique anadienne du 21 avril 1952 -- que le Gouvernement

espagnol s'était abstenude comprendre dans la mrrespondano: diplomatique reproduite
en annexe aux Exc~ptiomPrP1iminaire A.E.P., 1960, vol.III, pp. 191 à 244) et que
le Gouvernement belge a produite lui-mêmemmme document nouveau en avril 1964 -

est la demière intewention officielle du Canada en cette affaire. C'est donc en 1952,
et non en 1954, que le Canada a renoncé s'occuper de I'afiiire.

Par ailleurs, le contenu en est doublement instructif.

Faisant suite aux notes canadiennes des 26 juillet 1951 (A.E.P., 1960, vol. III,
p. 220), 28 septembre 1951(ibidm, p. 226) et 22 décembre1951(ibidem,p. 238), toutes
présentéesaprès la publication de la dédaration wnjainte des Gouvernements, la note
du 21 avril 1952 maintenait expressément les griefs que le Gouvernement canadien

avait fornulés àI'émrdde I'Es.g-e, er démontrait par làque 1,:Gouvernementcanadien
n'avait, ni Bla suite des travaux de la commission d'experts;Ila suite de la dedaration
mni.in.e, ni au vu d'emliarions aue le Gouvernement esri-xn-l lui aurait fournies

pténeuremenr, renoncé B sathèse suivant laquelle le traitement de la Barcelona
Traction et des societésde son groupe en Espagne engageait la responsabilit6 de PEtat
espagnol.

D'autre pan, cene mêmenote mnstatait, avec découragemrnr, Vinutilité qu'il
y aurait à poursuivre le dialogue diplomatique, et exprimait leregret que le Gouver-
nement espagnol n'ait pasacceptéla proposition canadienne d'arbitrage.

Eue faisait enfin allusionB la possibilitd'un règlement amiable du différend. Un autre document nouveau, produit par la Belgique lors des débats devant
la Cour, relataique vers la mhne époque, c'est-à-dire au dtbut de 1952, le Ministre
des Affairesétrangèrcsdu Canada avait expriméau Consul d'Espagne A Ottawa le peu

d'int&êt au'avait sonGouvernement oourcette affaire. vu le caractère minime des
intérêts canadienscn cause.

L'époque à laquelle s'est produite cette manifestation du manque d'intérêt
de la pan du Canada vient confirmer la conclusianquc Ic Gouvcrncmenr belgearirée
quant aux motifs qui aixient inspirél'action du Gouvcrnemenr canadien depuis le dé-

but, du fair que la cessation deintervention officiellede ce Gouvernementacoïncide
avec le mmbaursement dw obligations en & de la Barcelona Traction, dont la société
anadienne National Tmst étaitle mrae.

Enfin dans sa lettre du 19 jtUUet 1955 à l'avocat Arthur Dean, rcprésentnnt de
la Sidro -autre document nouveau produit par le Gouverncment belge devant la Cour

en réponse Ala question du Juge Jesnip -le Ministre canadien des Affairesétrangères,
aprb avoir rappelé le carnctère officieux de l'intervention de l'Ambassade du Canada
à Madrid B propos de la mission de .M. Dean, disait clairement que le Gouvernement

canadien n'était pas disposéà intervenir effectivemeneiicette affaire, ou Afaire des
représentations au Gouvernement cspagnol qunnr aux mesures qui devraient erre prises
en vue d'un arrangement.

On peut donc conclure, sur la base der documents vers& aux débats, que c'est
d& avril 1952 aue Ic Gou\fernement canadien a cessé touteinterventionofficielledans
cene affaire, et qu'au moment où il l'a fait, il a confirme, unc dernière fois, les griefs

qu'il avaitarticuléh l'égarddu Gouverncmenr espagnol Bpropm du traitement infligé
en Espagne B la Barcelona TractionCrà scs filiales.

Lc fait que le Contre-Mémoimne produit aucun document quelconque d'où
ilrésulteraitque leuverncment canadienaurait, ulrénaarmenl,changéd'avis,démontrc
que I'erpliarion quc le Gouvernement espagnol donne dc la cessation de I'interventioo

canadienne est déoourvuede tout fondement.QUATRIÈME PARTIE La Réparationdu Préjudice

CHAPITRE 1

LA &PARATION EN TANT QUE DROIT DU
GOUVERNEMENT BELGE

(1016) Lcs principes régissant les modalitCs et I'ttcndui de la rtparation due par
le Gouvcrnement espagnol ont étéénoncts dans le Mhoirc belge au Chapitre V de

I'Expost dc Droit (nw 368ss.p,p. 181ss.)a,uquel Ic Gouvernement belge ptie la Cour
dc bien vouloir sc reponer.

Le Conrre-M&r espagnol répond il l'exposédu ~Mhmrrbelge dans son Cha-
iiitrc IV. Sec. V (IV, no#262..s.,r>p.575ss.), intitulé«Observations surla nature véritable
de la demande belge quant aux modalités eti I'étcnducde la répara».oLes arguments

dévelo..iésdans ces « 0bsen.arions >,sont repris ensuite dans le Chapitre VSec. I
(par. 6ss,pp. 641 ss.) du Conrre-Mhoirc. Le Gouvernement espagnol essaie, en subs-
tance, de déformerla nature dela réclamationbelge dont les terneexacts ontété une
nouvelle fois rétablis dans Repliquedu Gouvernement belge dans le Chapitre II de

la troisieme partie, section 1,sous-section 1.

Le Gouvernement belge, par conséquent, se bornera ia il réfuter les mitiques

contenues dans le ContrcMPmoireespagnol au sujet des modalitéset de I'etendue de
la réparationréclamée.

(1017) Il aitC établi que les actes illintes commis par les autoritésespagnoles et

dont lesactionnaira belges de la Barcelona Traction ont étévictimes, ont donné lieu,
au point de vue du dmit international,une rerponsabilitt du Gouvernement espagnol
il l'égarddu Gouvernement belge. En demandant la réparation du dommage souffen
par sw ressonksants, le Gouvernement belge fair, selon la fornule céltbre énoncée

par la Cour Permanente de Justice IntemationaleCIreprise par la Cour Intemationale
de Justice, valoir son droit propre, le droit qu'il a de faire respmer en la personne de
ses resranirsants le droit international ».

Commc l'a dit la Cour Permanente de Justice Internationale dans I'Affaitde
l'Usinada Chorzow(Demnnde en indmnitd -'Fond) :« Les regles qui détcrmhent
la repsration sont les regles de droit international en vigueur entre les deux Etats en

question et non pas le droit qui régitles rapports entre I'Etat qui aurait commis le ton
et le paniculier qui aurait subi un dommageLe dommage subi par le particulier n'est
donc jamais identique,n substance,avec celui que l'Ela[ subiD.Mais la Cour Perna- 748 BARCELONATRACTION

nente ajoutait : « il ne peut que fournir une mesure convenable de la réparation due à
L'Etat »(1).iiest vrai, en effet, que la réclamation,tout en :appartenant à I'Etat belge,

« se rattachematériellement à la réclamation des paniculiels » (2).De même qu'elle
y trouve son origine, de mème eue y trouve sa mesure, en CC sens que les modalitéset
l'étendue dela réparation due à I'Etat belge doivent se rapporter au dommage souffert

par ses ressortissantspour lesquelsilpris fait et cause (M.,no369, p. 181).

La réparation à laquelle I'Etat espagnol est tenu doit êtrecomplkte; eue doit

«se calquer autant que possible sur le préjudices (3), et* autant que possible, effacer
mures les conséquences de l'acte illicite et rétablir l'état qui aurait vraisemblablement
existé si l'acteillicite n'avait pas écommis »(4).

(1) CPJI, SérieE, no17, p. 28.
(2) Max Huber, Affaire desréclamationsbritanniqum au <Maroc espagnol,Recwil
der rmrmcerorbirralesdm Narims Unies citédans leC.M., p. 5711,"ore 1

(3) Rousseau, Boit inrimotionalpublic1953,p. 383.

(4) CPJI, SérieA, no17, p. 47. CHAPITRE II

LA SITUATION DES ACTIONNAIRES BELGES
DANS LA BAKCELONA TRACTION

(1018) Les modalitéset l'étenduede la réparationque I'Erar espagnol doir à I'Etat
belge doivent donc €Ire établiesen tenant compte de la situation des actionnaires belges

de la Barcelona Traction à la date où s'est produite la dépossession eten tenant compte
des dommages divers qui en onr résulté.

(1019) En cc qui concerne la siru~tion des actionnaires belges, il faut tenir compte
du faitq.'ils.possédaientla .resa.e totalitéducaniral-actions de la BarcelonnTraction
et que l'un d'entre eux, la SociétéInternationale d'Energie Hydro-Electrique (Sidro),

sociétede +oit belge, la contrôlait A dle seule.

Des 1924,la Sidro etait devenue le principal actionnaire de la Barcelana Traction,

par sonintervention dans la réorganisation financiare qui assainit définitivement la
simation de la sociére.Dès 1930,elle possedait 75 % de actions de la BarceIonaTramion,
suite à l'unification du capital de cene société,et elle ncessé de conservercetre pani-

cipation, qui constituait un de ses principaux actifs permanents.

D'autre part, aux termes d'un arntrar de services, la Sofino, principal actionnaire
de la Sidra.a,à partir de 1929, assuréla Eesrion des entreprises explcitant en Es.a-ne.
Spécialement qualifiée parson expériencedans l'industrie électrique,la Sofina n'a cessé

de prèter un concours snif aux socibtésdu groupe de la Barcelona Traction.

Ainsi, à la fois du fair qu'eue était l'actionnaire ayant le conrr6le absolu de la

Barcelona Traction et que la Sofina, principal actionnaire de la Sidro, préwitson assis-
tance Technique aux filiales de la Barcelona Traction, la Sidro avait acquis à l'égard
des autres actionnaires de la Barcelona Traction la fonnion et le carnct&red'#actionnaire

piloter (1).

. . Un itctionnaircoilorst celui quiexerce le mnrr6le d'une soci6téou d'un -.ouoe
etqui, Darsa conduimtant danslapation de l'affaique danslcsrapportsavec la tiers,insnire
au; actianniiro minoriillrcsId C&~~CC qui Icicnp~gc 3 intati Jan, I'dfiirc La SiJri, A
rempli Ic iild'aaionnairc pilate dus deux ariaires Ii .\Icxican Ligh! anJ PvucrCompmy
Lrd .ci 11Uarsrlona 'Traction.'Tantdans I'unc auc dan,I'ourrc.la Stdiu s'et conriammciii
préoc~nétde protégerla inrirèrrda actionnairesminoriraires sur un pied d'épallrabsolue
ii.~ pri>prr,ini;r+irI.nn Jc In rcnle dc u puii;ipation dc c<inr;dlJrn; la .\lexicdn
Light au Ciou<crncmcni rnciain, cn 1961113Sidro a JeinanJi ei obtenuivmmc ~dnJiiiun de

lavcnic.auc I'achcre~rUR~F aux 2.~ionn~ue) mll>0~111.r ~0<min>cr;ondilionr dc nrix rrJr
modalitm'depaiementqu'elleavaitobrenueselle-meme. Lors dcs négociationsavcc'legroupe
March en 1961(voirMimoire,nm288 etsuiv.),l'nttitudcdelaSidroétéidentique.Ccrôle d'ac-
rionmire pilorea d'ailleuréréreconnu parJuanMarch lorsque, le9 janvier 1952In Fecsa a
eoffen rà SidrodeluicéderIcsdrairsaui luiavaient6téconféré osrI'adiudiatrionda biensde
la~ariclori .I'racilohn, Irs condii;onsmlnikî su no 229 Ju :\!bar> (\ou A Ai, no 214)
Sa communloiion. Jc iqiin ,ignifia~ivr, i>Ifradluictder rci druiu cr ublipriorÿ a dans
I'uitcr5Je tousla actionnaira JeBarrrla nad;rian6.7% BARCEWNA TRACTION

(1020) Le préjudice dont les actionnaires belges ont étévictimes hla suite des agis-
sements illicites duouvernement espagnol a donc éteen siibstance le suivant:ils ont
wrdu le mntr6le d'un ensemble d'eiitrevrises (le crouw de la BarceIonaTraction)

qui etair enplein fonnionnement, et qui constituait, mmme le dirent les Angle-Améri-
cains « o goitlp concm a. Au moment de la dépossession des actionnaires belges, ce
groupe d'entreprises s'étaitaffirmécomme la plus imponanre affaire d'electricitéde la

Péninsule ibérique, produisant et distribuanà,elle seule, quelque 2% de la totalité
de l'énergieelectrique en Espagne (voir Mdmoir1,paragrapl~es37 et ss., pp. 22 et sr.). CHAPITRE III

LA DEMANDE DE RESTITUTIO IN INTEGRUM -
RÉFUTATION DES CRITIQUES ESPAGNOLES

(1021) Dans les mnclusianr dc soMmimre, le Gouvernement belgc avait dcmandt
que la r-ration du prtiudice rsust par les actes illicites imputables au Gouvernemmt

espagnol soit autant que possible rtaiiste par I'cficement de touta la mnséqucncs que
ca ana avaient eus wur sa ressortissants, actionnaira de LaBarcelona Traction.
(Mémoire, 1,ne383, noII, p. 191).

Lc Gouvernement bclgc suivait cn cela non seulement la rtglc fondamentalc de
droit internationalselonlaquellela rtparation doit, autant quepossible,effacertoute cons&
qucnce de Pacte illicite, mais aussi Ics termes du Traite de mnnktiode réglcmmt
judiciaire et d'arbitrage entre la Belgique et L'Espagnedu 19 juillet 1927, dont 1'81-

tide 21 prtvoit, implicitement A titre principal, que les mnstquences d'un acte
illicite doivent êtrecffacécsautant que possible par voie administr(Cfv. imire,
no 376,p. 185).La dcmandc belgc hait donc panidtremmt justifite.

Cet eRaamcnt devait, cn I'espke, par I'annulation des decirions judiciaires,
sssurn aux actionnaires b.ka de la Barcelona Traction Laresrimrion da dmits et
pouvoirsafférentsBleur participation. Ceci impliquait nkasaircmcIc rttabkement

dcLasituationCmnomiauen de la structure iuridiauc d-.erouve de la Baralona Traction
cn tant que complcxcindustriel, tel qu'il existaitau moment ou la agismtrainant
la responsabilitt du Gouvcmmcnt crpagnolont euLie u1).

Le Gouvememcnt espagnol soutient que mtc rrrtirutiiin inrrg~n dmait awi

comporter non seulemmt Ic rmbourscmcnt A l'adjudicataire de tout ce que L'achatlui
a coûte, et, en panimlier, I<(rcmbourscmcnt des paiements relatifs aux obligations
effectuésen execution du Cahier des charges»,maisaussi i<le rmbourscment BL'ad-

judicataire dc tout ce qui constiruc son appon Bla smcturc dc l'ancienne cntrcpnsc
et qui nc serait pas susceptibled'en êtres>pC.onrre-Mdmoire,IV, p. 578).

Le Gouvernement belge ne peut que fomulcr, A ct sujet, sw plus expresses

réserves.

II'estpas douteux que, une foisadmis le fondcment desa dcmandc, sila rrrdturio
in imrgMn ttair possibleeuedevrait hre ordonna m venu du droit international. EUc
nc pourmit Çtre paralysa par les prttentians dc l'adjudicataire qui n'ut pas panie su

(1) Le Gouvuncment espagnolprttcnd (CmmcM&re, p. 648)que m demandant
le rttablkcment dc In Socittt BarceIonaTraction et de ss fdansl1ssituatiooù ella
se rrouvaientavantqu'intcrvirnncnila dklmtion de facrsntmséqunias, le Gouverne-
mat belgcne dcmandc pas lrurirutivin inrrg~nda actionnaira, maiscdle de la so*.ttt
Ccne atfirmationest denutc de tout fondement,commealdtjBttt dtmontrCdans le cha-
pitre de certcRlpiipe conrscrtjwusrmdi.difffrend international soumisàla Cour. La question de savoir si, dans cette hypothèse, ily
aurair lieu de tenir comme des déoensesfaites varlui soit oour I'acauisiriondu oortefeuille

de la Barcelona Traction, soit pour le développement des entreprises, ne se poserait
qu'accessoirement. Sansdoute faudrait-il prendre en considération,dans cette éventualité,
d'une part, lesprocedes auquels le groupe March cut recours pour s'emparer des biens,

et d'autre part, la circonstance qu'une partiempanante des investissements fut réaliséc
l'aide de revenus dont, depuis 1948, le groupe de la Barcelona Traction fut prive.
Mais cette controverse se trouve depourvue de toute utilite àla lumière des cansidéra-

tions develappées ci-après.

(1022) Le Gouvernement belgea déjà démontréd.ans son bl4nioire(1,no'251B254,
pp. Ill ss., et no' 375ss., pp. 184ss.),I'extr.?medifficultéAlaquelle, dès cette Cpoquc,
la rerrirutioi~zinrefrumse heurtait dans I'espèce.A la section V du Chapitre 1 de la pre-

mière partie de cette Rdpliqut, il a exposéles « Conséquea:en des mesures denoncées
et leur caractère irrémédiable». II y a demontré que Ic réniblissementdes affaires des
filiales dans leurtatantérieur aétéirrémediablementcompramis par les mesures priser

par le groupe March, suite a l'adjudicationà Fecsa des bien; de la Barcelona Traction.

Le patrimoine des sacietésfilialesa &tedisperse et transformé. Les installations
ont éteprofondément modifiéeset ne sont prariquement plus identifiables. Le groupe

de la Barcelona Traction, de ce fait, ne constitue plus une réalité concrète, d'autant
moins que ses anciennes filialesnt été dissoutes depuis.

Mais, depuis le dépUtdu Mémoire,unecirconstance nouvelle est survenue. De

nouvelles dtcisions judiciaires ont étérendueen Espagne affectant la BarceIonaTraction.
L'une d'elles rejette l'opposition qu'elle avait foi'muléecancre le jugement de faillite.
II parait &vident que le droit constitutionnel espagnol ne permettrait pas de revenir
sur des decirions ayant acquis dCfinitivemenrforce de chosc jugée.

La demande de resrirufioin infegwm se heurte donc, en fait et en droit, A des
obstaclesinfranchissableset dès lors, conformemcnt I'article.21du Traite de conciliation,

de règlement judiciaire et d'arbitrage de 1927 entre In Belgique et l'Espagne, cité plus
haut, il y a lieu à réparation par l'allocation d'une indemnité en espèces. CHAPITRE IV

LA DEMANDE DE &PARATION PAR VOIE D'INDEMNITÉ
MÉTHODES A SUIVRE
RÉFUTATION DES CRITIQUES ESPAGNOLES

(1023) Le montant de l'indemnité devra être fixéen prenant pour base la valeur
nene, évaluéeen monnaie actuelle, du patrimoine de la Barcelona Traction au moment

de sa mise en faillite.e Gouvernement bele- a droit à un vaurcenta-e de la valeur
nene ainsi établie, proportionàela participation des ressonissants belges dans le capital
actionsde la société.Aene somme,il y a lieud'ajouter laréparation desaunes dommages

indiquer su M6niuirr.dont les frais judiciaires (Mortoire. 1, no380, p. 187), le principal
et les intéréts des obligationsémises par BarcelonaTraction et détenues para Sidro
et la Safina (Mémoire, no 381 a), pp. 187-188), la créancede la Sofinî sur la société
Ebro (Mhire, no381 b), p. 188), en ce compris l'indemnité de mpture, etcelle due

en raison des autres préjudices accessoires subis par les ressortissants belges.

(1024) Contre la méthode de réparation par voie d'indemnité, le Gouvernement

espagnol souléve,en substance, deux ahjectians.

Premièrement, il soutient que «le Gouvernement belge ne demande pas du tout
la reaaratian du. .éiudice vrétendmçnr subi Dar les orétendus actionnaires he-ees:

il demande recevoir 88% de la valeur du prétendu prejudice qu'aurait subi la société,
ce qui est chasc bien ditTbrI>(Chi., IV,p. 650). 11s'aglgd'un sophisme. Les ûction-
naires belges dont le Gouvernement belge protège les intérètsdans la présente affaire
ont certes, comme il a étédémontrédans la troisième partie de cette Rdpliqrre,des

droits et intérèts distinctsde ceux de la sociétéqu'ils mntr6laient. II n'en résulte pas
mains que, ladite sociétéétant pratiquement défunte,le dommagesouffert par l'ensemble
des actionnaires s'identiavec le donimage subi par la société elle-mêmec,'est-à-dire
avec la valeur nette du patrimoineaiit elle a étédépouillée. Par conséquent,la répa-

rationà laquelle ont droit les actionnaires, ressortissants belges, doit ètreproportionnelle
A leur participation dans le capital-actions de la Barcelona Traction.

La méthode indiquée plus haut de L'évaluationdu dommage soutien par les

actiomaires est, d'ailleurs, celle qui,'heure actuelle, est coursnuncnt adoptée, par
exemple, par Lestraités de paix qui ontmis finA la deuxième Guerre Mondiale pour
fixer les dommages soufferts par les ressortissants des Nations-Unies qui détenaient
des intérétsdans des sociétésne possédantpas la nationalité d'un membre des Natians-

Unies. Suivant les dispositions de ces traités, le dommage souffert par les actionnaires
qui étaient ressofissants d'un membre des Nations-Unies réclamant est réparépar
l'allooirion d'une fraction pquotadu dommage souffert par la société.Il en est ainsi

mêmesi :
a) la société continàefonctionner comme «goirg concernr nonobstant Ledom-

mage subi;754 BARCELONATUCIION

b) la swttt ayant subi le dommage est une personnt juridique d'un pays autre

que celui dont sont ressortissants les actionnaires ayant droit A l'indemnisation pro
quola (1).

(1025) Dcuxitmcment, le Gouvernement espagnol soliticnt que s'il Clair decide
de distribuer aux actionnaires, par voie d'indcmnite, le patrimoine dont la socitte a
6tt spolik, la societt ne pourrait plus jamais reconstituer ce patrimoine swial qui,

ne l'oublions pas, est destine avant touB rouvrir la dette enversses creanciers. Quant
aux actionnaires, ils recevraienIc patrimoinc social comme s'il d'agissait d'un résidu
d'actif, etesans qu'il y ait eu liquidati»(C.M. I, , p. 652).

II s'agit lAd'un nouveau sophisme, par ailleurs tciiitt d'hypocrisie. En effet,
lc soua manifeste tardivement par le Gouvernement espagnol riourl'avenir de la BarceIona
Traction et wur sa créanciers chirographaires, Ctonne, alors quc les conditions dans
-.
lesquelles le patrimoinc a ttt vendu ont complttemcnt ignore les interéts ces derniers
n dtpouillt la socictt,ses actionnaires et su &anaers dùrographaires.

L'aveni derla s&ht nc sera donc cn rien affecte par les indaiuùtts que k
Gouvememcnt belge aura pu procurer Ases ressonissants a(sionnaires.

Quant aux acrionnaires ct créanciers etrangers, il ne dtpendra, dm cette
tventualite, quc du Gouvcrnemcnt espagnol d'hendre, AIcitr profit, le btntficc de la
decision dont les ressortissants belges auront benkficit.

(!) Traitt de Paixavec i'lralie du 10 février 194an. 73.4 (b): eL*lrusorrirrants
da Nariom-Unia aui détiennentdirectement ou indirectement da parü d'intérèrsdansla
socittk ou assodsti'onr qui ncposrMcn~ pas la nationalitt da ~aiions-uni-, au sens du
paragraphe 9 (a) dprkcni aniclc, mais qui ont subi uneperle pai suite d'snciouude dom-
maga causa hluirr biens en Italie, mevronune indtmnitt contom Bl'aliné(a) ci-dessus.
Ccmeinduiinitt sera calculk en ionnion de la pcnc ou du dommare total subi cm la socoutt
I'asswiationcrson montant par rapport au tord de lperteou du>ommagc subi parla socitrt
ou l'associarion,aura la mùne proportion que lapart d'initréu dttenuc par ladiw rcuor-
tissants par rappon au capifal global de la socittt au association cnquario*.
En serkftranr bat article hl'an. 78.2du mtmc Traitt, la Commision dc Conciliation
Cranceitalienne a rcmarqut dans sa dkirion dc YAflairr SocirrriBmMfrra Lmdnrlb (dk.
no207 du 26 mai 1956,Norionr-Unies,Renuilder rmtovu orbitro!esvol. XIII, p. 7274:Que
la dimitions de l'an. 78, par. 4 bl, doivent a'intcmrttcr mmnavant Mur effet d'ouvrir
aux r&nirsvru allits pm& d9im.hku dans da &repriws itslicn& a$nt subi da dom-
magu de gucrrc,unevoiepaniculihe de rcmui9en vue dc leur rtparaiio,...* que la dirpo-
sition finale de l'an. 78, par. 4 b), rclativc au "dommage total" :subipar I'mtrviserce
dommaac ol qu'il doit Clrctvalvt du ceint devue de cene diswoition du Trairt,etnon pas
l'appli&tion di rcllc lgislation inrem: italienne; que me cval&xion spWc ncsaurait ttre
rcnuc pour dtpendantc de mllc A inicrvens pour Icr dommaga dc guerrr, que d'aillcun a
dioilh rcclamauon cn restitutioouenrtpsrorion.au profit du aoionnoires alIl&.hC fiirmt
rrk ncticmcnr. cavec unemande amolcur. rurla Commission dc ,3onciliaii~nirancoitnlnlicnnc.
nomment, dans la jurirpkdcna *~tssit$n Smia Pi-cur B.,

La mtmc Commission a remarqut dans I'Afiirr TessiluroSmira Pimontue (dk.,
no 82 du le' dtmnbrr 1950,Norim-Uni-, Rw.1 de snimcrr mbirralu, vol.XIII. p. 83):
Laraiso crIc but dc l'an. 78, par(a), alinta, du Trairt de Paixaen fait, en dernitre
analyse, non 1protectionde la routtt memc m~litu& selon la lois iraliennami9 da asso-
cia, nroycns da Nations-Unis, dont la participationa valu à 11Socitrt de iairc l'objet dc
m-a discriminaroimr de la pan de I'ltalic pendaniguerre(cf,.aussil'an.78, par. 4(y,
du Traitt de Pb, qui rcmnnair Ic droit Bindcmnict mtrne aux citoynio da Nsrions-Unieo
qui auraicnt subi da pna pr ~uitcdc pmiciparion Aune writrt n'ayant pas la nationalitt
de l'une da Nations-Unia selon la définitionde l'an. 78, par. 9(O)),.
V. ausi 1sdtcirion de la mh Commissiondansl'Affm're Scfidlrc (dk. no26du 25mai
1949,Na--Untu, Rec. cilXIII, 90).(1026) Si la Cour avait le moindre doute quant Bla legitimitéde la merhode teva-
luation du preiudice proposte ci-dessus, le Gouvernement bclge rappelle que, suivant

l'arrêtno 13 rendu danr I'Affoire de I'Usioade Chmzm (demande en indannite -
Fond) (I), la Cour Permanente de Justice Internationale a admb le principe qu'il ya
lieu de distinguer entre les as d'expropriation par voie legale, d'une pan, et les ancs

de.dépossession contrnircs au droit international, d'autre part (2). L'arrêt a eu soin
de préciserque l'impossibilitéde la reirirurio in inregum a pour effet « de remplacer la
resritution par le paiement de la valeur de l'entreprise » (p. 48).

Le mode de reparation du préjudice causéaux anionnaires belges dont le Gou-
vernement belge demande l'application s'inspire Ires directement de ces principes.

(1027) Ce faisant, le Gouvernement beige n'apu manquer de tenir mmpte du

fait que, s'agissant d'une sociéreholding, c'est la valeur de I'unitt économiquequi doit
être prise enconsidérationpour évaluerle dommage (3). U en demule deux conséquences :

a) La valeur à déterminer est celle d'une entreprise en plein fonctionnement, d'un
« goiq corn ». II ne s'agit pas d'une valeur de liquidation.

bJ Pour P&valuationdu dommage, il convient de déterminer la valeur de cette unit6
économique, c'est-à-dire la valeur des filiales et sous-filiales de la societe holding.

La valeur nette des entreprises du gmupe dela Bardona Traction que rkclamele
Gouvernement belgeest lavaleurde cesentreprises, déductionfaitede leursdettes vis-&vis
des tiers (cette expression excluant les dettes, en ce compris la dette obligataire, de ses

filiales vis-à-vis dea Barcelona Traction). Il semble que sur ce point les deux Panies
soient d'accord. En effct, comme Pa rappe.~ le Chapitte 1 de La premitre panie, les
syndics, emx-mêmeso ,nt remnnu, danr leur requêtedu 13 20th 1951demanùant la vente
des avoirs de la BarceIona Traction, aue cette derniere « est ~rotiritraire de toutes les
. . .
entreprises qui sont exploitéesen Espagne par BarceIona Traction » (4). 11en fut de
mêmepour les premiers expens espagnols consultéspar lesmêmessyndics: a ... ..tout
l'actifde laBarcelana Traction équivaiitA la propriétédu patrimoine conjoint des sociétés

subordonnées ...» (5).

De mème, dans sa demande adresséeBl'Institut Espagnol de Monnaie Etrangére

en date du Il février1952(6. .ecsa. I.ad.udicataire des biens de la Barcelona Traction,
se fonda sur «l'avantage que suppose pour narre economie la nationalisation des valeurs
étrangèresdont il s'agit,représenfolivesen dijnirive, de biens el d'ii~srallorionssisurs
le ret%roite espagnolb.

(1) C.P.J.I., SérieA,no 17.
(2) Voici mmmcnt r'uprimc 1s Cour(pp. 46-47) : a L'acrede la Pologne .... n'mt
pas une expropriarioni lvqucllcn'aurait manque, pour érre légitime,que le paiementd'une
indemnitééquitable;c'crr unemain-mire sur ds biens,droits et inrCrCtrquinc pauMicnr
Ctrc expropriCsmCmc conrrc indemniré.II s'ensuit que I'indcmnitt duc au Gouvernement
ailcmand n'sr ps nécerrniremcnrlimirk h la valcurqu'avaitI'entrcprirau moment de la
dépossession, plus les intérétrjusqu'su jour du paiemcnr '.
(3)Cc faneur a CgalementkrCprisen mnridénriondans l'Affaira de I'Uins & Chmzm
amet no 13,p. 48.
(4) A.M., ne 175,vol. iI1,p. 679.
(5) A.C.M., no 152, doc. 3, vol. VIII, p. 298. Bien entendu, Ic Gouvernmcnt belge
maintient ses réserves1s plus cxprcrscî su sujet des méthodcset crith- employéspar ces
cxpens.
(6)A.C.M., "'8, doc. II, vol. VI, p. 385.156 BhRCWNA TRACTION

(1028) Panant de ces considérations, la Sidro a établi Irnote qui figure à l'annexe
no 282 du Mémoire(A.M., volume IV, pp. 1077 ss.).Apres y avoir examinéune série
de méthodes d'évaluation et montré les raisons pour IesqueUes certaines d'entre elles

devaient étre écartees paxe qu'elles n'étaient pas appropriees au cas d'espece, ou à
déconseillerparce que trop incertaines au trop complexes, cett? note propose une méthode

qui consiste à établir la valeur réeue des installations des filides la date de la faillite.

Sur cette base, lanote conclut que la valeur nettedu cariital-actions de LaBarceIona

Traction était de 88.60.OM) dollars des Etats-Unis.

Le Gouvernement espagnol critique cette note et exprime, en premier lieu, son

étonnement que le Gouvernement belge ait inséré dans son iMémoiru ene note émanant
d'une pgnie intéresséeau litige. Il semble oublier que « la ewparation due A un Etat
par un autre Etat ne change pas denature par le fait qu'elle prend la forme d'une indem-

nité pourle rnonrnnt de Inpuelleh dommage subipar unparriculinfomir la menne (1).

Certe pratique de recourir au,, exposésde parties intéresséesau litige est sanction-

née,d'ailleurs, par les tribunaux internationaux. Le Reglement de La Commission Mixe
de Conciliation établie entre la France et l'Italie par le Traité de Paix de 1947, pour
adjuger les réclamations françaises contre l'Italieà la suite des mesures de guerre prises

par cette derniere contre des sujets francais,prévoiràPartide. 1.:«Les personnes intéres-
sées au litige peuvent présenter des mémoires sans conclusioris et étre entendues par la
Commission. Eues ne prètent pas serment »(2).

(1029) En deuxième lieu. le Contre-Ménioire(IV, p. 580. note 2) accuse les experts
belgesd'avoir «déployé, en utilisant la note en question. des ~Kortracharnbs pour éviter
l'application en I'espècedes méthodes auxquelles sc réfèrela Cour » (dans I'Affoi dme

I'Usine de Chorziw). Mais, contrairement à ce que croit pouvc,ir faire remarquer le Gou-
vernement espagnol, il n'y a aucune opposition entre les vues exprimées dans la Note

(1) C.P.J.I.,Arrhna13,p. 28.
(2) Bos,Maartcn, The Franco-lralian ConciliationCommiwim, in Norti$k Tidichrfi

fariniernanionnlRot ag Jur genrium,Acro ScandinnuifaJunr Ganrium1952, 133, remarque
à la 0.144 :
eLes personnes physiques, rocibtésou associationsin:éresséne sonr pas panies.
Leursgriefs sonr poursuivis par I'Erat,et c'esrl'Eut qui, dans la procédure devant
la Commission, cherche àfaire valoir un droir qu'il possèdà!savoir sondroir que ses
ressortissants soient rrairésconformémenau droit internatic,n... Mais cette adootion
d'une réclamationprivéen'exclut pas les personnes inthessées etc.de route pkici-

Their daims arcApoused by thc Srareand itis rie State whch sceks,in ;he procéedings
beioie the Commission ro assert a right vesred in it, namely irs righr rhat its narionals
should be xreated in coniormiry with inrernarional law... This espousal of private
daims, however, does not debar the interested individuals, erc.from anyparticipation
in the proceedings, since Anicic 15,par. b),of the Ruies of Procedure enritles them
,J prc..int rothe tomiiiir,iun wriitcn rrlrcmcnri u.i!hoti iormll rubmir;i,ns .in
mon~irîs çani idoduîions) *nJ $0 he hc~rJ by ihe C.>mnii.ri.n .) 1.ril rl~ulcdi",
unenacc . IhiirIr D~A~IOUC.Ir,~i110ac s0 ncisonncs int(.etr&c,etc on( SICauc.irtsc5
à comparairre. Dans .une affaire,14 d'entre eux onr plaid,! devanr la Commission r
(4 In practice, counscl for the interested individuerc. havebeen allowed to appear.

In one case, 14 of rhem were hesrd by the Commissiori r)préparéepar les experts techniques de 13Sidro et la référenceàI'arrètdans le hfémoire.

Si les principes énoncésdans cet arrèt ont unevaleur iurispnidenticiie inuvn-
tescible, la mission assignaux expens ne fut manifestement déremninéequ'en fonction
de I'especedont la Cour étaitsaisie, eeue ne fut pas proposeecorne devant ètresuivie

danschaque cas.

(1030) La troisièmecritique soulevée parleConrre-hlétiioir(IV, p. 580, not2) est
que «dans la présenreaffaire,l'entreprise de la BarcelonaTraction a fait l'objet evn-e
luarion effectuéepar des experts,avec toutes les garanties voulues, dans le cadre de la

~rocédureiudiciaire es~.enole n.II prétend qu'ilserait diffici«aux "intérêts,, quele
Gouvernemenr beige prCtendprotéger de nier Pexactirude de L'évaluationqui a nlors
ét&établie».C'esr'sansnul douteau raooartde I'exwrrSaronellas que leConire-MMre
..
sc réferc.L'examen de ce rapport, qui a été faitaux paragraphes n" 184et suiv. de la
Rdpliquret dans une annexe (A.R., no 40), a mis en évidencela sCrie d'erreurs com-
mires qui enlèvent toute yaleur à ces conclusions. CHAPITRE V

LA RGPARATION DES PR~JUDICES ACLCESSOIRES

(1031) Pour le surplus, le Gouvernement belge maintiert sa demande de réparation

devant compenser la pene de jouissance subie par ses resportissants dans l'intervalle
qui séparela mise en faillite de la Barcelona Traction (12 février 1948) de la date de
l'arrêt dela Cour sur le fond. II réclame,dece chef, et pacr les raisons exposéesdans

le Mémoire(:M., 1, no'378 et 379). le paiement d'unintérèt:ompensatoire et forfaitaire
au taux de 6 % l'ansur le montant de 78 miiiions di? dollars des Etats-Unis.
Ce principe a ete égalment énoncépar la Cour Pemancnte de Justice Internatio-
nale dans I'Affaire de l'Urine de Chorzmu(arrêtna 13, p. 47) dans les termes que

voici :«Le principe essentiel.. es1que la réparation doit, autanr que possible,...
rétablirl'étatqui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n'avait pas étécomm.s..
allocation, s'il y a lieu, de dommages-intérètspour les penrs subies et qui ne seraient
pas couvenes par la restiNrian en naNre ou le paiement qiii en prend la place ».

(1032) Le Gouvernement belge maintient sa réclamatiaii sur les montants

qu'en leur qualité d'obligataires de la Barcelona Traction, deux deses ressortissants,
les sociétésSidro etSofina, n'ont pu encaisser pour les raiscns exposéesau par. 381 a)
du Mknoire(pp. 187-188). Ce montant s'él&veen principal, et en y ajoutant I'intérét
jusqu'au 4 janvier 1952, à £433.821 A cc montant, il convient d'ajautcr i'inrérètau

taux de 6 % I'an, pour la période allam du 4 janvier 1952 iusqu'au jour de I'arrèt de
la Cour sur le fond.

(1033) Le Gouvernement belge maintient sa demande Ce réparation du chef de la
perre, par la Sofina, du contrat de prestation de services qui la àiI'Ebro (Mimoire,
par. 38Ib), p. 188).Le montant réclaméde cechefs'élèvà 620.000dollars des Etats-Unis.

Il conrinue àréclamerréparationdu chef de l'arriérédùà Sofiiiapar la sociétéEbro (26.).
Ce montant s'élkve à 1.003.127douars,.au-mentédcs intérétsau taux de 6% I'an àDanil.
du lîfévrier 1948 jusqusu<aour de l'arrêtde la Cour sur le fcad

(1034) Le Gouvernement belge demande égalemen1 réparation du montant
total des frais exposés par la sociétéSidro (étant donné<quela Barcelonn Traction

étaitépoume de moyens, suite à la faillite espagnole, pour exercer ces recours), pour
assurer en Espagne etaileun, La défense des intérétsde la Barcelona Traction.

II parait équitable, en effet, que le Gouvernement brlge reqoive réparation en

ce qui concerneles frais judiciairss exposéspar un de ses ressorrissants (l'actionnaire
principal de laBarcelona Traction) pour assurer, par le trrichement de cette société,
ladefense judiciaire de ses intérêts dansla série de procéduresengagéesen Espagne
qui, dans leur ensemble,constituent un dénide justice. Par idcntitéde motifs, il convient d'y ajouter les frais de pmcCdure exposés parle mhe ressortissant dans les cinq procès

poursuivis hors d'Espagne, relever dansannexe 134 àla Réplique I.faut y comprendre les
sommes expoYes par le mème ressortissant pour souscrireaux Rrceivrrs'sCerrilirorcs.
Toutes ces procédures etla nomination d'un Recriverau Canada furent en eKct la consé-

qucnce directe des dénisdejustice qui forment le griefdu Gouvernement klgc.

Le montant de I'indemnite ainrii reclaméepour frais judiciaires est evaluépro-
visoirement à 3.800.000 dollars des Etats-Unis. II convient d'y ajouter un interet calcule

au taux de 6 % Pan à panir du 4 janvier 1952 jusqu'au jour de L'arretde ia Cour sur
le fond.

(1035) Il y a Lieu,enfin, de demander que le Gouvernement espagnol paic des
interèts moratoires,A un taux conforme au taux gknéralemcnrapptiqut, sur le montant
~ ~
global des dommages-intérètsqui seront reconnus à La&Igique, et ce,pour la piriode
allantde la dace de I'arrètdc la Cour sur Ic fond iurqu'à ch du paiement cR'.cctif.

(1036) Etant donne qu'un arrèt rendu sur le fond etabtirait l'obligationGouvcr-
nement espagnol de reparer un dommage certainement très elcve mais dont la déter-

mination pourrait erre rése& à une procedure subséquente, il parait approprie de
demander A la Cour de bien vouloir condamner l'Espagne au paiement d'une indemnité
provisionnelle,à valoir sur Ic montani global dont la derermination surviendrait ulté-

ricurement.

Le üouveniement belgc s'en remet à I'appredation de la Cour pour dtteminer

le montant de ia condamnation au paiemcnr d'une indemnite provisionnelle.

(1037) Le Gouvernement belge demande, enfin, que la Courveuille bien fixer les
delais de paiement dcs indemnitb definitive ou provisionnelle.CONCLUSIONS CONCLUSIONS

1. Considérantque la Barcelona Traction est unesociétéhldinp de droit canadien,
et que les titres repr6sentariis dc son capital appanenaient notoiremànconcurrence

de 88 %, tantA la date de la dklararion de faiUircde cette sociétéqu'à celle de I'intrn-
ducrion de la présente instance, Ades ressortissants belges, personnes physiques ct per-
sonnes morales;

II. que ladite sociétéavait, en 1948, une situation financiere parfaitement saine,
comme l'avaient ses filiales, sociétésd'électricité canadiennesau espapnoles ayant leurs
activitésen Espagne;

III. quc, toutefois, la guerre civile dBspagne et la deuxième guerre mondiale
avaient fait obstacle, de 1936 1944, Acc que la BarceIona Traction pùt recevoir, de
ses filiales exploitantEspagne, les devises nécessairesau service des emprunts eL

émir par eue en we du financement des investissements du gmupe en Espagne;

IV. que pour ronédier à cette situaiion, les dirigeants de la Barcelona Traction
convinrent avec les obligataires, en 1945,d'un pland'arrangement qui fur approupar

le trusteet raùfi par le tribunal canadien compétent, mais combattu par le groupe
March cntant que porteur d'un cenain nombre d'obligations; que sonexécurionfut
rendue impassible par suite de l'opposition des autorités espagnoles du change bien que
le dernier mode de financement proposé necomponit plus, pour l'économieespagnole,

de sacrifice quelconquedc devises;

V. que prenant prétexte de cette situation, le groupe March demandaet obtint

du juge de Reus, en Espagne, le 12 février 1948, un jugement prononpnt la faillite
de la Barcelona Traction;

VI. que la produre de faillite fut conduite de maniArabouti Arl'adjudication

au groupe March, qui eut iicu effcctivcmcnt le 4 janvier 1952,de musles actifs de la
socitsC faillie, d'une valeur trts supériturc B passif,moyennant prise en charge
par l'adjudicataire lui-mhe du seul passif obligataire, qu'il avait conmtrtpour la764 UARCELONATRACTION

plus grande partie, entre ses mains, tandis que le prix en espèces versé aux syndics,
soit 10 millions de pesetas, insuffisant pour couvrir les frais de la faillite, ne leur permit
de rien retourner ni lasociétéfaillinih sesactionnaires,ni niémede payer sescréanciers
chirographaires;

VII. qu'ainsi, l'institution de la faillite a été détournée dsea destination normale
et mise au service exclusif des inrérétsde cenains ressorti:;sants espagnols;

VIII. que les décisionset omissions des organes de I'Erat espagnol, corrélatives
Acette mise en faillite, ainsi qu'aux mesures qui intervinrent ultérieurement, constituent,
suivant le droit international,des dénis de iusricc ou un tairement discriminatoire A

l'égarddes ressortisîanis étrangers, ou oin eu lieu hors de ln compétence revenant A
I'Etat espagnol en verni du droit international;

IX. que les décisions et omissions incriminées ci-de:;sus, en dépouillant arbi-

trairement la sociétéBarcelona Traction de tous ses actifs, ont rendu désormais irr&
alisable l'activiàélaquelleeue s'étaitconsacrée,et, simulrar,ément,ont, en les privant
de toute valeur et de toute utilité, portéunc atteinte immédiateet directe aux droits
et intérérsdes ressortissants belges, personnes physiques
ei moralcs, actionnaires de
la Barcelona Traction.

X. qu'en vain la Barcelona Traction, sw sociétCsfiliales ou sous-filiales et d'autres
personnes, physiques ou morales, atteintes par les mesures prises, introduisirent, devant

les iuridinions espagnoles et contre le jugement de faillite et les décisionsultkieures,
d'innombrables recours, qui eussent fait cesser les illégalités.-t évitéla spoliation finale
s'ils n'avaient étedéclarés irrecevablesou suspendus, ou encore n'avaient étéétouffés

par des décisions, elles-mêmes mnstimrives de dtnis de jurùce;

que des remun furent égalementtentés contre les r.iesures préparatoires à la
vente et mntre la vente, mais qu'ils furent,A leur tour, rejeo!rpar des décisions d'une
illtgalite flagrante;

qu'à tort, dès lors, le Gouvernement espagnol oppose àla demande du Gouver-
nement belge l'exception de non-kpuisement des voies de recours internes;

XI. qu'a ton également le Gouvernemm espagnol dkiie au Gouvernement

belge qualitépour assumer la protection des acti0~dreS belges de la Barcelona Traction; qu'il se prévautà cette findes principes généraux dudroit international régissant
la matière, mais qu'il ne montre nullement en quoi ceux-ci interdiraient *que L'Etat

national d'actionnaires ou d'rint6réts8,quel que soit leur nombre ou leur imponance,
puisse présenter, en faveur de ces derniers, une réciamariondans laquelle il ferait valoir
un préjudiceprétendument illicitesubi par ln société qui a la nationalitéd'un Etat tiers »;

qu'une telle règle spécifique, loin de pouvoirêtrededuite der principes généraux
de la pmtection diplomatique, y apporterait au ontmire une grave dérogation, qui ne
trouve aucun appui dans la pratique internationale et ne découle aucunement de In

namre de la personnalité juridique des sociét&anonymes;

qu'en l'espèceil y a d'autant plus lieude reconnait*, dans le chef des anionnaires
belges de la BarceIona Traction, l'existence de droits et d2iintér€tsdistincts et indépen-
dants de ceux de la sociéréet susceptibles d'être protégéisnternationalement par I'Etat
belge, que :

(a) les mesures prises par les autarirés espagnoles contre la Barcelana Traction ont eu
essentiellement pour objet et pour résulrüt d'enlever d scs actionnaires étrangers
le contrôle des entreprises de ce groupe et les ont totolcment dépouillés;

(b) les actionnaires belges occupaient notoirement dans la Bsrcelona Traction, au mo-

ment de laspoliation, uneposition majoritaire et dirigeante;

(c) les charges des procéduresjudiciaires introduites devant lestribunauxtant en Espagne
qu'ailleurs ont étésupportées exclusivement par le principal actionnaire belge,
la sociéréSidro, les mesures dénoncées ayant, désle 12 février 1948, enlevéà la

BarceIona Traction tour ses moyens d'action;

(d) l'adjudication au groupe h.larch des avoirs de la Barcelana Traction, le 4 janvier
1952, a pratiquement mis fin h l'existence de cette société;

(e) la protection diplomatique exercée par le Gouvernement canadien en faveur de la

Barcelana Traction a cessé bien avant le déph de la Rcp,&r belge.

XII. Considérant que les accusations de fraude farmulks par le Gouvernement
esoamol contre la sociétéBarcelana Traction et I'allérrationsuivant laquelle cette
. - -
sociérése serait trouvéeenétatpermanent de faiuite Latentesont dénuées detoute perù-
nence en la muse et, au surplus, entièrement mal fondées;

XIII. que la réparation due l'Etat belge par 1'Etat espagnol,A la suite des actes
internationalement illicites dont ce dernier Etat est responsable, doit êtrecompl&tteet
se cdlquer autant que possible sur le dommage souffert par les ressortissants pour lesquels766 BARCEWNATRACTION

I'Etat belge a pris fait et cause; que,irestitutia in integrur,iétant, dans les circons-
rances de la cause, pratiquement et juridiquement impossible, laréparationdu dommage
souffert ne peut avoir lieu quesous la forme d'une indannite phniaire globale;

que le montant de cette indemnité doitétre fixéen prenant comme base la valeur
nette, évaluéeen monnaie actuelle, du patrimoine de la sociétéBarcelona Traction
au moment de sa mise en faillite; qu'elledoit étreestimée,en p:.incipal, à un pourcentage

de cette valeur nette mrrespondant à la participation des rersartissants belges dans le
capital-actions dela scciétéBarcelona Traction, soit 88 %;

que cette indemnité doit couwir, en outre, tous les piéjudices accessoires subis
parles dits ressortissants beiges par suite des actes incriminés,en ce compris la privation

de jouissance, les frais exposéspourla défensede leurs droits et l'équivalent,en capital
et intérêts,du montant des obligations Barcelona Traction di$tcnueî par des ressortis-
sants belges, ainsi que de leurs autres créancesh charge des s~cietésdu groupe dont le

remuwement n'a pu avoir lieu par suite des actes dénoncés. '

PAR CES MOTIFS et taus autres qui ont étéou serorit développés parLeGou-

vernement belge au cours de la procédure,

Plaiseà la Cour, rejetant toutes autres mnclusions plus amples ou contraires de
I'Etat espagnol,

Dire et juger :

10) que la Rephe presentéepar le Gouvernement belge est recevable;

29 que 1'Etatespagnolest responsable du préjudicesubi par 1'Etatbelge dans la personne
de ses ressortissants,tionnaires de la BarcelonaTraction, riu fair des an& contraires

au droit international commis par ses organes et qui ont conduit au dépouillement
total du groupe de la Barcelona Traction;

30) que PEtat espagnol est tenu d'assurer la réparation dudit préjudice;

43 que ce préjudicepeut êtreévalué 7BmiUionsde dollars des Etats-Unis representant

88 % de la valeur nette, au 12 février 1948, des avoirs dont le groupe Earcelona
Traction a étédépouillé;

50)que I3Etat espagnol est, enoutre, tenu de payer, i titre fiorfaitaerepour couvrir
la perte de jouissance, un intkèr compensatoireau taux de 6% sur le susdit montant

de 78 millions de dollars,et ce depuis le 12 février 1948 jusqu'à la date de I'arrét;

60)que I'Erat espagnol doit, en outre, payer une somme +valuCeprovisoirement h
3.800.WOdouars des Etats-Unis, destinée h cou\'rir les frai:;expas&par les ressor-

tissants belges pour la défensede leurs droits depuis le 12'février1948;70) que I'Etat espagnol sera redevable aussi d'une somme de 433.821 ,&représentant

le montant, en principal et intérêt,u 4 janvier 1952,des obligations en,& de la
BarceIona Traction détenues par lesdits ressortissants,ainsi que d'une somme de
1.623.127dollars des Etats-Unis représentantlaaéance d'un desdits ressortissants

à l'egard d'une sociéfilialede la Baicelana Traction, en ce compris une indemnité
forfaitaire pour manqueà gagner résultantde la résiliationprhnaturee d'une con-
vention;

qu'il seradû sur ces sommes iin intérêdt e % l'an calcule depuis le 4 janvkr
1952en ce qui concerne le montant deL 433.821,et depuis le 12 ftvrier 1948en ce qui ,
cancer.nele montant de 1.623.127dollars ;et cejusqu'2la date del'arrêt;

80) que 1'Etat espagnol est égalementredevable des intkrêtsmarataires, détemùnés

par référenceau taux généralemenutsité,sur le montant des indemnites,à compter
de la decision de la Cour fixant celles-ci et jusqu'h la date du payement;

93 subsidiairement aux 4O 60 ci-dessus, que le montant de l'indemnité revenantà

l'Eut belgesera établipar voied'une expertiseBordonner par la Cour; donner acteau
Gouvernement belge qu'il se réservede presenter en prosecution de cause telles
observarions que de conseil ancemant l'objet et les modalitésde cene mesure
d'inswction;

100) et au cas où la Cour estimerait ne pouvoir, sans expertise, se prononcer sur le mon-
tant nnal de l'indemnité revenanà l'Eut belge, prendre en consid6rarionl'ampleur
considerable du préjudicecausé, etaccorder, desàprésent, valoirsur l'indemnité
B determiner après expenise, uneindemnité provisionnelle,dont le montant est

laisseà l'appréciationde la Cour.

Le Gouvernement belge se réservele droit de compléteret modifier lesprésentes

Conclusionsau coursde laprocédurequise deroulera devantla Cour.

Bruxelles, le 16 mai 1967.

L'Agent du Gouvernement belge,

(s)Yves DEVADDER LISTE DES ANNEXES

ALARÉPLIQUEDU GOUVERNEMENT
BELGE VOLUME 1
No des
annexes
I. Extrait de El Economista(Madrid) du 1j octobre 1966
2. Document I: Formulaire de jugement déclaratifdefaillite extrait de
l'ouvrage de Juan Saura, Faillites, Madrid, 1952.
Document 2: Formulaire de jugement déclaratifde faillite extrait de
l'ouvrage de hlanresa. Cornmendaires à la Loi de procédurecivile,
7e éd.,vol. VI, Madrid, 1957.
Document 3; Formulaire de jugement déclaratifde faillite extrait de
l'ouvraae de Broca. Manuel de torrnulairescivils, 16eéd.,Barce-
lone, 19~~.
3. Extrait du Bulletin oficiel de la Provincede Tarragone,du 14février
1948.
4. Esrit dii s6queitrc yrovi:uirc.111juge no4 dc Uarcelone,di1 13 riiars
1448.faisant jsvoir qii'il n'a fait, en ce qui conccriir la Rarcelona
'l'rnctiuri.auciin cncais;eirient ou pn)vrnent.
5. l'rose;-\,,:rbal <Irsai3iedi! 24 IC\.rier1948.
6.Corniiiuiiis:ttioni .,drcss;.fs aux I~-.~(uc,l~arIjugç de Liarcclonele
16 février1948.
7. Communications adresséesaux banques par le juge de Barcelone le
19 février1948.
8. Lettre adresséele zo février1948par le BancoEspaiiol de Créditoau
juge de Barcelone.
9. Réponse adressée le 23 février 1948 par le juge de Barcelone au
Banco Espaiiol de Crédito.
IO. Lettre adressée lezj février1948par le Banco Espafiol de Crédito
au président de 1'Ebro.
II. Document r: Lettre adressée le 18 mars 1948 par la Banque
d'Espagne au juge de Reus.
Document 2: Réponse adresséele 22 mars 1948 à la Banque d'Es-
pagne.
Document 3: Ecrit du séquestreprovisoire, du 3 avril 1948,deman-
dant l'autorisation de clisposerdu compte courant de l'Ebro à la
Banque d'Espagne.
Document q: Ordonnance du juge de Reus, du 5 avril 1948,autori-
sant le séquestre provisoire à disposer des sommes figurant au
compte courant de l'Ebro A la Banque d'Espagne.
12. Document r: Lettre adressée le IA février12.8 Dar le résident de
l'Ebro aux banques.
Document 2:Notification adresséeaux banques le 20 février1948 par
M.Puig Doménech,agissant en qualité de mandataire de 1'Ebro.
13. Sommation adressée lerer mars 1948par le président de l'Ebro Ala
Banque d'Espagne.
14. Notification adressée le 16 février 104,.va. le commissaire et le
séquestre provisoire aux banques.
15. Document r: Ecrit de l'avouédes demandeurs à la faillite, du 27
février1048.demandant au iuee d'ordonner au Banco de Londres
y ~méri& del Sur de com&uiiquer au tribunal tous renseigne-
ments relatifs aux dépôtsde titres des sociétés filiales. BARCELONA TRACTION

Document 2: Ordonnance du 28 février1948 faisant droit à l'écrit
qui précède.
Document3: Ecrit de I'a\~ouédes demandeurs à la faillite, du 28
février1948, demandant au juge d'ordonner àdiverses banques
de communiquer au tribunal tous renseigiiements relatifs aux
dépôtsde titres des sociétés filiales.
Document 4: Ordonnance du mars 1948 faisant droità l'écrit
qui précède.
Document5: Communication aux banques, du mars 1948, en
suite de l'ordonnance qui précède.
Ordonnance du IO mai 1948.par laquelle le juge spécialordonne le
versement à la Caissegénérale desdépôtsdes sommesdéposéesau
nom de 1'Ebro dans deux banques de Barcelone.
Jugement du juge spécialdu 18juin 1949,conlirmant l'ordonnance
du 26 févrierrad8autorisant le retrait de 20 millions de Desetas
de la Caisse gé&rale des dépôts.
Document I: Procès-verbal de l'assembléegériéraleextraordinaire
dela CompafiiaBarcelonesa de Electricidad,tu 17décembre1949,
Document z : Proc&s-verbal de l'assembléegériéraleextraordinaire
de Saltos del Segre. du14décembre1949.
Document 7: Procès-verbal de l'assembléeeénéraleextraordinaire
d'~1ectgcista Catalana, du 14 décembre
Document 4: Procès-verbal de l'assemblée genéraleextraordinaire
d'Union Eléctrica de Cataluiia, du 14 décembre1949.
Document5: Procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire
de Catalonian Land. du 14 décembre1949.
Document6: Procès-verbal de l'assembléegénéraleextraordinaire
de Riegos y Fuerza del Ebro, du 14 décemb::e1949.
Ecrit des syndics, du 8 août 1952,demandant ;a levée desmesures
de saisie.
Arrisant la libération de 81 millions de pesetas déposàsla Caisse
généraledes dépôts.
Radiation, le 19août 1952,de l'inscription au ri:gistre du commerce
relativeà la saisie des biens de I'Ebro.
Ordonnance du juge de Reus, du g mars 1948, rejetant le recours
intentéparMM. hfenschaert et Puig Doméneclicontre leur révoca-
tion.
Procès-verbal de saisie du 23 février1946.
Note sur la convention du 14 février1948entre Energia Eléctrica
de Cataluiia et Electro Aletaliirgica del Ebro.
Ordonnance du commissaire, du 18 mars 1948.approuvant la dé-
cision du séquestre provisoire nommant de nouveaux conseils
d'administration pour Union Eléctrica de Cataluiia, Energia
EléctricadeCatalufiaet Saltos del Ebro.
Lettre du 28 janvier 1949adresséepar M.Ripall au séquestre pro-
visoire.
Proc&s-verbal de la séancedu conseil d'administration d'Energia
Eléctnca deCatalufia du 14octobre 1949.
Document r: Lettre de la National Trust,du 23 août 1966,au sujet
d'actions de la Barcelonesa déposées à la E:ank of London &
South America.
Document 2: Affidavit de M. Lyndon, Trust Ol7icerde la National Tmst, au sujet d'actions de la Barcelonesa déposées la Bank of
London & South America.
29. Note sur le caractère définitifdes actions que les syndics ont décidé
de remplacer par de faux titres.
--rr-d~ ~-~no I:
Document I: Certificat d'inscription de 125 000 actionsordinaires
de 1'Ebroau nom de la Barcelona Traction.
Document 2: Certificat d'inscription de 150 000 actions différées
de 1'Ebroau nom de la BarciIona Tracrion.
Document3: Lettre de la firme Blake, Cassels & Graydon, du
17 janvier 1967, établissant que lesdits certificats constituent
des certificats valables et définitifs.
--- -- ~~~~~~~~-
Ap endice no 2 : Certificat d'inscription de ggo actions Catalonian
%nd au nom de la National Trust.
Ap endtcen03 Titre au porteur de 1000 actions Union Eléctricade
tatalufia. : '
Appendiceno 4:
Documentr; Titre au porteur d'une action Electricistacatalana.
Documenti:Titre au porteur de IOO actionsElectricista Catalana.

Appendiceno5 :
Documentr: Action ordinaire au porteur de la Barcelonesa.
Document 2: Action privilégiéeau porteur de la Barcelonesa.
Appendiceno6: Reçu provisoire d'une action Saltos del Segre.
30. Ecrit additionnel au déclinatoire Boter, du 2 avril 1948,contestant
la qualité de créanciersdes demandeurs A la faillite.
31. Documenl r: Lettre du lermars 1967,adresséepar la Sidro à la Na-
tional Trust.
Docsment 2 :Déclaration de la National Tmst, du 29 mars 1967,en
réponseAla lettre qui précède.
32. Attestation d'un notaire canadien, datée du 30 octobre 1950, por-
tant sur une inscriptiori dans le registre des actions nominatives

de I'Ebro.
33. Document daté du 27 février 1948, intituM par le commissaire
«Liste des créanciers II.
34. Ecrit du commissaire au juge de Reus, daté du 17 avril 1948,expo-
sant que les saisies ne lui ont pas révéléle nomdes créanciersde la
Barcelona Traction.
35. Lettre de la firme Binder, Hamlyn &CO,du 4avril 1967,donnant la
liste des obligatairesPrior Lien et First Mortgage de la Barcelona
Traction au IZ février1948.
36. Ecrit du Comité des obligataires Prior Lien, daté du 26 octobre
1948, dans lequel il est reconnu que dansl'état de la procédureil
ne peut y avoir de nomination de syndics.
37. Note sur les piècesde la correspondance diplomatique relatives à la
proposition belgo-canadienne de création d'une commission
internationale d'experts.
Ap5ndice I: Dernier projet de note diplomatique établi par le
nada.
endtce 2: Lettre de l'ambassade du Canada au ministère belge
"9 es Affaires étrangères, datéedu 23 février1950, communiquant
leprojet qui précede.774 BARCELONA TRACTION
~h..dice 3: Lettre de l'ambassadeur du Canada au ministre belee
de5 ~ffarres étrangéres.daté<du 24 fr(vrier ~(jjo. lui cornmu;-
quant la modification drmandie par le J)i.parterncrit d'Etat
américain.
"y endzce4: Projet de note canadienne incorporant la modification
emandée par les Etats-Unis et quelques cliangements mineurs
suggéréspar le représentant de ce pays à Madrid.
Appendice 5: Lettre du chargéd'affaires de Belgique à Madrid au
ministre belge des Affaires étrangères,datée duII mars 1950. à
propos des changements dont ilest question ici-dessus.
A2 .ndice 6: Proiet de note bel...
38. Document I: Lettrr du ministre c;ina<licndes Affaires étrangkresau
ministre helge des Affaires Ctrang>rcs.du 13 mai rgjo.
Document 2. Réponsedu ministre helxz des Ailaires ctran-éresà la
lettre ci-dessus, datéedu 19 mai IGO.
39. Document 1: Procès-verbal des réunions de la. Commission inter-
nationale d'experts, des27,28 et 30 octobre ::950.
Documenl z: Lettre de l'expert britannique M. Charles, à ses
collèguesespagnols, datéedu 27 novembre 15150.
40. Examen du rapport de l'expert Soronellas.
Appendice: Extraits de Third Annual Report on ExchangeRestric-
tzons,publiépar le Fonds monétaireinternational.
41. Note sur le bénéficnet moyen pour les actionna.ires de la Barcelona
Traction au cours des années 1941.1946.
42. Document 1: Extrait du Moody's Public Uti1i.SManual relatif à
YAmerican Electric Power Company, Inc.
Document 2: Extrait du Moody's Public Utility Manual relatifà la
General Tele hone & Electronics Corporatiori.
Document 3: &trait. du Moody's Public Utility Manual relatif à
I'American Telephone & Telegraph Company.
Document4: Extrait du Moody's Public Utility Manual relatif à la
Cities Service Company.
Document5: Extrait du Moody's Public Utility Manual relatif à la
Standard Oil Company of California.
Document6: Extrait du Moody's Public Utility Manual relatif à la
Standard Oil Company.
43. Do~ndnimas de Espaila, 1962-1963,relatifnàHidroeléctrica Espafio-
la, S.A.
Document 2: Extrait de l'Anuario Financievo y de Sociedades
Andnimas de Espaila, 1962-1963. relatif à 1;aSociedad Hidro-
eléctrica Ibéric« Iberduero uS.A.
44. Extrait de Champaud, Le pouvoir deconcentralionde la société par
actions.
45. Document1: Extrait de EuropeanChemicalNeios, du g novembre
1962, relatià Courtaulds Ltd.
Document z: Extrait de European ChemicalNfws, du 19 octobre
1962, relatià la Badische Anilin- und Soda-I'abrik A.G.
46. Note sur la conséquencede la réunion de toutes les actions d'une
sociétéentre les mains d'un actionnaire uniaut: en droit belee.
47. Rapport des experts britannique et canadien de la ~odssion
internationale d'expertise, datédu zz mars 1951.48. Note sur les rôles jouéspar les sociétésGuarantee Insurance and
Investment Cy., Canadian & General Finance Cy. Ltd., et
Pearson Engineering Ltd.
49. Note surla régula& de la constitution de la société Ferrocaniles de
Cataluiia et. de l'apport des actions de cette socibtélors de la
formation de la Barcelona Traction.
Appendice: Décisionadoptée par l'assemblée générald ee Ferro-
carril de Sarria a Barcelona, du 16 octobre 1911.
50. Rkfutation des allégations du Gouvernement espagnol quant à
l'bvaluation des apports en nature effectués à la Barcelona
~-~ct-~n -~ ve~tu di la convention du "0 novembre roi,,
Appendice: Valeur des concessions hydrauliques apportées par
Spanish Securities à la Barcelona Traction.

51. prospectus d'émissiondes obligations à 6 % de Uni611Eiéctricade
Cataluiia S.A.
52. Note sur les diverses soci6tésdu groupe de la Barcelona Traction et
les circonstances de l'acquisition de leurs titres par le groupe ou
de leur constitution.
A9rdice.1: Offre d'achat d'actions de la CompaiïlaBarcelonesa de
lectricidad.
Appendice 2: Extrait du bilan de 1'Ebroau 31 décembre1923.
53. Opinions émisespar des auteurs 6rninents sur la maniere de choisir
les valeurs mobilièresà émettrepar une sociétbpour assurer son
financement.
54. Bilan de 1'Ebroau 31 décembre1946.
55. Note sur les prétenduesdettes fictives de 1'Ebro.
Abbendice I: Tableau des investissements faits dans l'Ebro.
~Fpendire 2 :Tableau doiinant la compa:aisou entre lescr&ancesde
laUarcrlona Traction ct les dettes de I'Ebro.
APbendtre 7: Procés-verbal établi Dar l'iusnecteur Caiiosa le 21
.- ...~-,.,,.
56. Sote sur lesmodalitésde la reorganisation proposéeaux obligataires
de la BarceIona Traction et acceptées par ceux-ci parun accord

57. Convention du 9avril 1915entrele Comitbd'obligatairesetla Barce-

lona Traction.
58. Note sur les conventions des rg juin rgrg et 16juillet 1920.entre la
Barcelona Traction, I'Ebro et la Barcelonesa, et dettes de YEbro
envers la Barcelona Traction.
Appendice r: Constitution du montant convenu de 4 945 153.
Appendice z: Eventualitb oh l'option aurait étéréaliséeimmbdia-
tement.
- Détermination du lbger avantage en faveur de la Barcelona
Traction.
endice3: Convention du 26 décembre1925entre International
"PZ:tilities et 1'Ebro.
59. Prospectus d'émissiondes 6 f % Prior Lieu Bonds de la Barcelona
Traction. VOLUME II
No des
annexes
60. Note sur le non-recouvrement par 1'Ebrod'une créance fiscale.
61. Note sur les prétendues fraudes fiscales.
62. Note sur les obligations émisespar Energia Eléctrica de Cataluïia.
63. Note sur les dettes obligataires des filiale de la Barcelona Traction
à l'exclusion de Productora, et dette obligataire de la Barcelona
Traction en pesetas de1924 à 1947.
64. Conférencesur les concessions hydrauliques de:; 15 et 17mai 1935.
65. Extrait de La Vanguardiadu 24mars 1932,relatif aux déclarations
du gouverneur de la Banque d'Espagne.
66. Mémorandum du trésorier de l'Ebro, du 23 mas 1932.
67. Lettre de M. Cretchley à M. Hubbard, du 24 mars 1932. accom-
-a-née d'un mémorandum du trésorier de 1'Ebro du 24 mars
1932.
68. Lettre de M. Lawton à M. Hubbard. du 21 juin 1932.
69. Qucontrsle des changes.'Ebro le 23 mars 1932, par les agents du
70. Réponseau questionnaire ci-dessus.
71. Lettre de M. Lawton à M.Hubbard, du 25mars 1932.
72. Lettre de M.Lawton àM. Santiago Alba, du 2:;avril 1932.
73. Lettre de M. Lawton à M. Hubbard, du 5 mai 1932.
74 Télé~ramme de M. Lawton,transmispar M.H<~bard àla Sofina, le
zqjuin 1932.
Lettre de M.Lawton à M.Hubbard, du 4 juillet 1932.
Tableau desdevisesallouées par les autorités du ,-haàgYEbro, du
lerjanvier 1931 à juillet Ï936.
Extraits du certificat établi parle secrétaire généraldu pseudo-
conseil de 1'Ebro en septembre 1951,
Extraits du mémorandum no G zr du receivt?~de la Barcelona
Traction, du 24 décembre 1951.
Document I:Lettre de M.Lawton à M. Hubbard, du 4 janvier 1941.
Document 2: Lettre de M.Lawton à M.Hubbard. du 14novembre
'944.
Document 3: Lettre de M. Lawton à M. Spéciael,du 24 octobre
1946.
Document 4: Compte rendu d'une entrevue entre un représentant
du Trésor britannique et une délé-ationdu Comitédes obliga-
taires Prior Lien.
80. Note relative à la correspondance échangéeen 1940-1944 entre
l'Institut0 Espaiiol de Moneda Extranjera et l'Ebro, concernant
les demandesde devises rése enté~ ea; cette société,
A..endice:Avances faites Dar1'Ebroauxautres sociétés auxiliaires.
81. Note relativeàla corres~ondance échaneéeentre l'Institut0 EsDafiai
dc J1oned:i ~xtrzinjcra et I'Ebro. czncernan: les deninndbs de
cettc sociitt: relati\,t!s au idesiobli~~tions cn pesetas de la
Barcelona Traction. REPLIQU .E 777

82. Lettre de M.Serrano Suïierà M.Domken. du zo mars 1954.
83. Note sur les modalités de financement du plan d'arrangement
successivement proposées.
Appendice: Dettes obligataires de la Barcelona Traction et leurs
arriérésd'intérêts au I':~décembre 1945.
84. Lettre de l'Association nationale des porteurs français de valeurs
mobilières à la National Trust, du 25 mars 1946.
85. Démonstration du caractère équitable des propositions faites aux
obligataires.

Appendice 1: Raisonnement mathématique suivi pour le calcul de
la valeur des First Mortgageà la date du rerdécembre1945.
Appendice 2: Valeur de l'action Barcelona Traction.
86. Document 1: Télémammede M. Montafiés à la National Trust, du
6 novembre 1~96.
Document z: Télégrammede réponsede la National Trust, du 7 no-
vembre 1946.
87. Télégrammede M.Bock à M.Heineman, du 16 novembre 1945.
88. Extraits du jugement de faillite rendu en cause S.A. Minera del
Moncayo,le 31 août 1907.
89. Extraits du décret-loi espagnoldu 14 mars 1937.
90. Extrait du Trust Deeddes First Mortgage Bonds du rerdécembre
1911(amendéle 31 décembre1918).
91. Extraits de l'arrêt de la Court of Appeals, rendu dans l'affaire
U.G.S. Finance Ltd. v. National MortgageBank of Greeceand
National Bankof Greece(Lloyd's List LawReports).
92. Publication du jugement de faillite de la Sociétéminiède Moncayo
au Moniteurbelgedu 22 septembre 1907.
93. Note sur la levéedu voile de l'incorporation et l'extension de la
faillite d'une sociétàune autre sociétéen droit comparé.
94. Note sur l'assimilation des titres au porteur aux objets mobiliers
corporels.
95. Note sur la situation des droits incorporésdans des titres au porteur.
96. Note démontrant que les récépissés provisoiressont, en droit espa-
gnol, de véritables titres-valeurs.
97. Clause 12 du Trust Deeddu décembre 1911relatif à l'émission
des obligations First Mortgage.
98. Arrêtdu Tribunal suprême du17avril 1917.
99. Arrèt du Tribunal suprêmedu 19 avril 1960.
IOO. Arrêtdu Tribunal suprêmedu 17février1958.
101. Note sur la saisie des biens et le concept d'appartenance.
102. Note surl'affaire Niel-on-Rubell.
Appendice r: Extraits du jugement du 12 avril 1934 déclarant la
faillite de la sociétéNiel-on-Rupell.
Appendice 2: Extrait de la Gaceta deMadrid du 8 juillet 1934,pu-
bliant le jugement de faillite de la sociétéNiel-on-Rupell.
Appndzce 3: Extraits du jugement du II novembre 1935rejetant
l opposition de la sociétéNiel-on-Rupell à sa déclaration de
failfite.
endice4: Extraits de l'arrêtde la Cour d'appel de Barcelone, du
1q>--en cause Niel-on-Rupell.
103 Ordonnance du juge Schroeder, du 29 décembre1948.778 BARCELONA TRACTION

104. Publication du jugement de faillite dans le .Bulletinoficiel de la
Provincede Barceloneu 14f-rier 1948.
105 Note sur l'illégalitésommations adresseespar le commissaire de
la faillitla Barcelona Traction età la National Trust le 8
octobre1949.
106. Exercice du droit de vote attaché aux actions données enàglae
National Trust avant l12février1<.8.
Appendice I:
-ocument 1: Lettre de la Barcelona Tractàla National Tmst.
du 28 ao6t1945.
Document2: Lettre de la National Trust &la Barcelona Traction,
du 6 septembre1945.
Document 3: Lettre de la Barcelona Tractàla National Trust,
du 30 septembre 1946.
Documenl4: Lettre de la National Truàtla Barcelona Traction,
du 7 octobre1946.
Document s: Lettre de la Barcelona Tractàola National Trust,
du 16 novembre 1946.
Document 6: Lettre de la Barcelona Traction &la National Trust.
du 5 novembre 1947.
Document 7: Lettre de la Barcelona Tractàola National Trust.
du 21 novembre 1947.
Apfiendice2:
Document I: Lettre de la Barcelona Tractàola National Trust.
du 30 septembre 1946.
Document 2 :Lettre de la National Tràsla Barcelona Traction,
du 7 octobre1946.
Document ? :Lettre de la BarceIona Tractàola National Trust,
du 16 novembre 1946.
Document4: Lettre de la Barcelona Tractiànla National Trust,
du 5 novembre 1947.
Document 5: Lettre de la Barcelona TractàoLaNational Trust,
du 21 novembre 1947.
Appendice 3:
Document I: Lettre de 1'Ebro Barcelonà 1'Ebro Toronto. du
7 mars 1947.
Documentz: Lettre de la Barcelona Tractiànla Canadian Bank
of Commerce,du z avri1947.
Document -: Lettre de la Barcelona Tractàola National Trust,
du 3avril 1947.
Document 4: Lettre de la National Tmàtla Barcelona Traction.
du 3 avd 1947.
Document 5: Lettre de la Canadian Bank of Commerce à la
Barcelona Traction, duavril 1947.
Document 6: Tél6mamrnede la Barcelona Tractionà 1'EbroBar-
Document,d7:Réponsede 1'EbroBarcelone à la Barcelona Trac-
tion. du9 avri1947.
Document8: Lettre de YEbro Barceloneà la :BarceIonaTraction.
du 30 mai 1947. RÉPLIQUE 779

Document9: Lettre de la Barcelona Traction à la National Tmst.
du IO juin 1947.
107. Argument tiréde L'article113de la Loide procédure civilequant au
caractère non suspensif du déclinatoirede juridiction.
108. Ecrit de la Barcelona Traction, du 9 septembre 1949,s'opposant à
l'octroi d'un délaiextraordinaire de preuve de huit mois.
109. Note sur les actions en récusationde 1'Ebro.
XIO. Arrêtde la Cour d'appel du 30 juin 1949.
III. Bilan de 1'Ebroau 31 déwmbre 1951.
112. Lettre de Lafirme Binder, Hamlyn & Co.du 18 avril 1967, donnant
la liste des obligataires Prior Lien et First Mortgage de la Barce-
lona Traction au 17 avril 1967.
113. Lettre de M.Lyndon, Trust Oficerde la National Trust, du 26avril
1967, relative aux obligations de la Barcelona Traction inscrites
au nom de la successioiiWellington T. Ashbridge.
114. Extraits du contrat passéentre Juan March et la Fecsa le 27 mai
1952, relatif aux z 640 000 livres sterling d'obligations First
Mortgage de la Barcelona Traction.
115. Lettre de la National Trustà la Sidro, du 18avril 1967,relative aux
2 640ooo livres sterling d'obligations First Mortgage de la
Barcelona Traction.
116. Inscription au registre du commerce de l'augmentation de capital
de la Fecsa, du 2 janvier 1953.
117. Note sur la possibilité de soulever l'incompétencedu Tribunal
mêmesi, par hypothèse, le jugement de faillite n'avait pas 6th
attaqué dans les délais.
118. Note sur la question de la soumission tacità la compétencedu juge
de Reus.
119. Note sur le caractère d'entité autonome de l'Institut espagnol de
monnaie étrangére (IEME), et sur la possibilité de recours
hiérarchiques contentieux-administratifs en matikre de devises.
120. Note sommaire concernant la prise en considérationdans le droit
conventionnel des droits et intérêtsd'actionnaires étrangers.
rzr. Lettre de Charles Gordon & CO à la National Trust,du 3 novembre
1939.
122. Document I: Lettre de Newman & CO àla Chase National Bank. du
IImai 1948.
Document 2: Reçu de la Chase National Bank, du II mai 1948.
123 Note sur la correspondance échangéeentre Securitas Ltd., Sidro,
Sofina et Newman & Co entre le 31 juillet 1947et le 3 mai 1948
au sujet des actions au porteur Barcelona Traction appartenant
à Sidro.
Afipendice r: Relevéétabli par Securitasdes titres detenus par elle
au 31 décembre1939.
Ab.,ndice z Document ~récédent or tan..ouraccord.lasia-ature
<ledeux administrateirs de la Sidro.
Ap..ndice .7 lZa..ortadressépar Sesuritas àSidro le24septembre
1946.
Appendice 4: Lettre de Securitas la Sidro, du 31 juillet 1947
Appendice 5: Lettre de Sidro àSofina, du 27 novembre 1947.
Appendice 6: Lettre de Sofinaà Sidro, du 3 décembre1947.
Appendice 7: Lettre de Sidro àSecuritas, du 19 avril 1948.780 BARCELONA TRACTION

Appendice 8: Lettre de Securitas à Sidro, du 3mai 1948.
A++endice 9: Lettre de Newman & CO à Sidro, du3 mai 1948.
Aaaendice io: Lettre de Newman Bi Coà securitas.-du A&i 10~8.
A'ppendice II: Certificat du décèsde M. Ehrlich, le 14 Gille164~.
ri. .iendic12: Certificat du déc&de M. de 1.e Hove. le 7 février
1960.
Appendice 13: Certificat dedestruction, du11 janvier 1g52,relatià
341 326 actions ordinaires de la Barcelona Traction.
Az..ndice rd: Lettre de Binder, Hamlvn & CO à Sidro. du IA
janvier 1~52.
Appendice 15: Lettre de la Barcelona Tractionà Sidro, du 4 février
1952.
Appendice 16: Demande de Newman & CO,du 13 septembre 1951,
pour émettre des certificats d'actions nomiiiatives.
124. Document 1: Lettre de Sidro à Newman & CO,du 31 janvier 1967.
Document z: Affidavit de 3f. Lyndon. Trust Oficer de la National
Tnist, du IO fevrier 1967, relatifà l'annulation des certificats
d'actions Barcelona Traction émisau nom de Newman BiCO.
Document 3: Lettre de Newman & COà Sidro, d.u13 février1967.
Document 4: Nouveau certificat d'actions :BarceIona Traction,
émisau nom de la Sidro.
Document5: Reçu de 1'AlgemeneBank Nederland N.V., du 20 avril
1967, relatif au dépôtdu nouveau certificat d'actions Barcelona
Traction émisau nom de la Sidro.
125. Consultation du professeur Chayes, du IO mars. 1967.
126. Consultation de M. Mockridge, du zo mars 1967.
Appendice I: Arrêt de la Court of Appeal dans l'affaire Gaby v.
FederalPackaging 6. Partition COLU. et al.
AT endzce z: Arrêtde la Supreme Court of Canada dans l'affaire
ordonv. Gabv,

127. Exnationale d'experts.s membres espagnols de :laCommission inter-
128. Attestation du contrôleur des contributions de Bruxelles, 16edivi-
sion des sociétés, adresséà la Sidro le 24 janvier 1967.
129. Lettre de l'Institut belgo-luxembourgeois du change adressée le
8 mars 1967 à M. Devadder, agent du Gouvernement belge prk

la Cour internationale de Justice.
130. Rèconcernant la gestion des avoirs en comptes.devises et des titres

étrangers.
131. Lechange de Parise2àla Sociétécentrale pour l'industrie.gents de
132. Attestation délivréele 13 janvier 1967 par LiCommission de la
Bourse de Bruxelles.
133. Note sur les intérêtsbelges dans Sidro et Sofina.

Appendice 1: Lettre du ministère desFinances àla Sofina,du 21jan-
vier 1948.
Appendice 2 :
Document r: Arrêté ministériedlu 22 mai 1946,relatifà la décla-
ration tardive des titres belgeset congolaistenusen Belgique. Documentz: Arrètéministériel du 18 janvier1949 .elatifà la
déclaration tardive des titres belges et congolais détenus en
Belgique.
--,,-dice 7.'
-.ocurnent1: Note sur les dividendes de sofina de l'exerc1o~6
payés enBelgique. ,7
Documentz: Modifications du 20 févrie1947 au Reglement no 12
de l'Institut belgo-luxembourgeois du change.
Document3: Reglement no 18 de l'Institut belgo-luxembourgeois
du change.
Appendice 4: Lettre de l'Institut belgo-luxembourgeois du change
à la Sofina, dugmai 1947.
Appendice j: Certificat de la firme Deloitte, Plender, Grif&CO,s
en date du 12 avril1967.

Appendice 6 :
Document I: Article 131 de la Loi d'expansion économique,de
progrès social et de redressement financier, 14 février1961.
Documentz :Arrêtéroyaldu 14 juille1961 elatifàla perception
de i'impôt complémentaire persionne1par voie de retenue à la
source sur certains revenus mobiliers.
134. Note sur les procédures hors d'Espagne.
Appendice 1: Action National Trust c/ Barcelona Traction.
Document 1: Affidavit de N. MacKelcan, du g juille1948.
Documentz : Dépositionde M.MacKelcan, du 15 juille1948.
Appendice 2: Action Westminster Bank c/ National Trust et Barce-
lona Traction.
Afipendice3: Action Walford c/ Barcelona Traction et National
Trust.
endice4: Action National Trust c/ Ebro, Catalonian Land et
A%"q2
Ap$"di~ j: Action Sidro et Holmested cl Comitédesobligataires
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