Audience publique tenue le mercredi 22 octobre 1997, à 10 heures, au Palais de la Paix, sous la présidence de M. Weeramantry, vice-président, faisant fonction de président

Non-Corrigé

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InternationalCourt Cour internationale
of Justice de Justice

Public si tting

held on Wednesday 22 ûctober 1997, at 10 a.m., at the Peace Palace,

Vice-President W&ramantry, Acting Ei-esident, presiding

in the case concerning Questions of Interpretation and Application of the

1971 mtreal Convention arising fraai the Aeriai Incident at Lockerbie
(Libyan Azab Jamahiriya v. United Kingdcnn)

and

in the case concernUng Questions of Interpretation and Application of the
1971 Mhtreal Convention arising fran the Aeriai Incident at Lockerbie
(ïdbpn Arab Jamahiriya v. United States of America)

Preliminary Objections

ANNEE 1997

Audience publique

tenue le mercredi 22 octobre 1997, à 10 heures, au Palais de la Paur,

sous la présidence de M. mtry, vice-président,
faisant fonction de président

en l'affaire relative à Questians d'interprétation et d'application de la

convention de Montréal de 1971 résul tant de 1 'incident aérien de
Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royume-Uni)

en 1 'affaire relative à Questions d'interprétation et d'am1icatio.n de la
convention de Montréal de 1971 résultant de 1 'incident aérien de
Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-LTnis dlÀmérique)

Brceptians pré1 iminaires

CoMP'IE RENDUPresent: Vice-PresidentWeeramantryA,ctingPresident
President Schwebel
Judges Cda
Bedjaoui
Gui1lame
Ranjeva
Herczegh
Shi
Fleischhauer
Korm
Vereshchetin
Rezek
Judgesad hoc SirRobertJennings
El-Kosheri

Registrar Valencia-OspinaPrésents : M. Weeramantryv,ice-président ,aisant fonctiode
présidenten l'affaire
M. Schwebel,présidentde la Cour
MM. Oda
Bedjaoui
Guillaume
Ranjeva
Herczegh
Shi
Fleischhauer
Korm
Vereshchetin
Rezek,juges
Sir RobertJennings
M. El-Kosheri,juges ad hoc

M. Valenc.ia-Ospin greffierThe &vemment of the LibyanArab Jamahiriyais representedby:

H. E. Mr. HamedAhrnedElhouderi,Ambassador,Secretary of the People's
Officeof theGreatSocialist People's LibyanArab Jamahiriya to
the Netherlands,

as Agent;

Mr. MohamedA. Aljady,

Mr.Abdulhamid Raeid,

as Counsel;

Mr.Abdelrazeg El-Murtadi Suleiman,Professorof PublicInternational
Law,Facultyof Law,University of Benghazi,

Mr. IanBrownlie, C.B.E.,Q.C.,F.B.A.,Chichele Professorof Public
InternationaLlaw,University of Oxford,

Mr.JeanSalmon,Professor of Law emeritus, Universi librede
Bruxelles,

Mr. Eric Suy,Professor of InternationaLlaw,Catholic Universityof
Louvain (K.U.Leuven),

Mr.EricDavid,Professor of Law,Universitélibrede Bruxelles,

as Counseland Advocates;

Mr. NicolasAngelet,Principal Assistant, Facult of Law,Catholic
Universityof Louvain (K.U.Leuven),

Mrs.BarbaraDelcourt, Assistant, Facultoyf Social,Political and
EconcPniScciences,Universitélibrede Bruxelles;ResearchFellow,
Centreof InternationaL law and Institutof European Studies,
Université libre de Bruxelles,

Mr.MohamedAwad,

as Advisers.

The Gwerrmrentof the üni teKingciun of GreaBritain and
l&rthe.zIreland is representedby:

SirFranklin BermanK.C.M.G.,Q.C.,Legalmiser to the Foreign
and CommonwealtOhffice,

as Agent and Counsel;

TheRightHonourable the Lord Hardi e.C.,TheLordAdvocate
forScotland,Le Gomemement de la Jamahiriyaarabe libyenne sera représentpar :

S. Exc.M. HamedAhmedElhouderi, ambassadeur, secrétairedu bureau
populaire de la GrandeJamahiriyaarabe libyenn populaire socialiste
aux Pays-Bas,

cm agent;

M. Mohamed A.Aljady,

M. AbdulhamidRaied,

cme conseils;

M. AbdelrazegEl-Murtadi Suleiman,professeur dd eroitintemational
public à la facultéde droit del'universitd ée Benghazi,

M. Ian Brownlie,C.B.E.,Q.C., F.B.A., professeurde droitinternational
public,titulaire de la chaireChichele à l'universitdé'Oxford,

M. Jean Salmon,professeur émérite dedroit à l'universitléibrede

Bruxelles,

M. Eric Suy,professeur de droitinternationa l l'université catholique
de Louvain(K.U.Leuven) ,

M. EricDavid,professeur de droità l'universitl éibre deBruxelles,

canane conseilet avocats;

M. NicolasAngelet, premier assistan àtla facultéde droit de
l'universitécatholique de Louvai (K.U.Leuven),

MmeBarbaraDelcourt, assistanteà la faculté dessciences sociales,
politiqueset économiques de l'Universitléibrede Bruxelles,
collaboratrice scientifia quCentre de droitintemational et
à l'Institutd'études.européennd esl'universitl éibrede Bruxelles,

M. Mohamed Awad,

canane cons11ers.

Le Gouwmement du Royaume-Uni sera représentpar :

SirFranklinBerman,K.C.M.G., Q.C.,conseiller juridiquedu Foreign
and CommonwealtOhffice,

came agent et conseil;

le trèshonorable LordHardie,Q.C.,procureur générald'Ecosse,ProfessorChristopherGreenwood,Barrister,Professorof International
Lawat the London Schooolf Economics,

Mr. DanielBethlehem,Barrister, London Scho oflEconomics,

as Counsel;

Mr. Anthony AustC.M.G.,

asDeputy Agent;

Mr. PatrickLaydenT.D.,

Mr. Nom McFadyen,

Ms SarahMoore,

Ms Swan Hulton,

asAdvisers,

Ms MargaretMcKie,

as secretary.

me Gmmmment of the United Statesof America is representby:

Mr. DavidR. Andrews, LegaAldviser,U.S.Department of State,

as Agent;

Mr. MichaelJ. Matheson,PrincipalDeputyLegalAdviser,
U.S.Department of State,

as Co-Agent;

Mr. JohnR. Crook,AçsistantLegalAdviser,U.S.Department of State,

Mr. SeanD. Murphy,Counselorfor LegalMfairs, U.S. Embassy,TheHague,

Mr. OscarSchachter,Professorat the ColumbiUaniversitySchoolof Law,

Ms ElisabethZoller,Professorat the Universitoyf ParisII,

as CounselandAchrocates;

Mr. JohnJ. Kim,Officeof the Legal Adviser,Departmentof State,

Mr. BrianMurtagh,U.S.Department of Justice,

asCounsel.M. ChristopherGreenwood, Barrister,professeurde droit international

à la LondonSchoolc~f Econmics,

M. DanielBethlehem,Edrrister, LondonSchoolof Economics,

carmeconseils;

M. AnthonyAust, C.M.G.,

cme agentadjoint ;

M. Patrick Layden,T.D.,

M. Norman McFadyen,

Mme SarahMoore,

Mne Susan Hulton,

camneconseil1ers,

Mme MargaretMcKie,

cm secrétaire.

Le Go-ement des Etats-UnisdfAnaériquesera représentépar :

M. DavidR. Andrews,conseiller juridiquedu départementdtEtat
des Etats-Unis,

carm7agent;

M. MichaelJ. Matheson, conseillerjuridique adjoint principal
du départementdtEtatdes Etats-Unis,

M. JohnR. Crook,conseiller juridiqu adjointdu département dlEtat
des Etats-Unis,

M. Sean D.Murphy,conseiller chargd ées affaires juridique s
1 ambassadedes Etats-Unis aux Pays-Bas,

M. OscarSchachter, professeur àla facultéde droit del'Université
de Columbia,

Mme ElisabethZoller,professeur à l'université de ParisII,

came conseilset avocats;

M. John J. Kim,du bureaudu conseiller juridique du départementd1Etat
des Etats-Unis,

M. BrianMurtagh,du département de la justicedes Etats-Unis,

canneconseils. - 8-

The ACTING PRESIDENT: Please be seated. The Court meets this morning to hear the

second round of oral submissionsof Libya inthe cases conceming QuestionsofInterpretationand

Applicationof the 1971 MontrealConventionarisingffom theAerialIncidentutLockerbie(Libyan

ArabJamahiriyav. UnitedKingdom)and QuestionsofInterpretationandApplicationof the 1971

Montreal Conventionarisingj-om the Aerial Incidentat Lockerbie (Libyan ArabJamahiriyav.

UnitedStatesof America). 1cal1first on the Agent of Libyato make his submissions.

M. ELHOUDERI : Monsieur le Président, Messieurs dela Cour. Lundi matin, le

Royaume-Uni et les Etats-Unis ont eu l'opportunitéde répondreaux arguments développés par la

Libye concernant la compétencede la Cour et la recevabilité dela requête. Au terme de cette

crC
réplique,il apparaît que les points de désaccordont diminuémais demeurent sur des points

importants. La Libye se concentrera sur des questions de droit qu'elleestime fondamentales.

D'uncertain pointde vue, les défendeursnous ontpermis d'épargned res minutes précieuses

en ne soufflant mot ducontexte politique, pourtantbien utile, pour interpréterle comportement de

ces Etats dans des circonstances particulièrement dramatiques, préférandtévelopperde manière

souvent académique despoints de droit qui ne soulèventpas de problèmeparticulier'.Ils ont ainsi

dénigré en une phraseles thèseset les doutes répercutépar les médiasinternationaux àl'encontre

de leurs versions des faits2.

Sur un seul point la Libye rejoint le Royaume-Uni :«the Court is in a position to make its
V
own contribution to facilitating the trial of the accused by removing artificial obstacles placed in

the way~~. La Libye n'ajamais demandé autre chose. Elle se félicite en outre de cette

reconnaissance quasiexplicite des effets concrets qui pourraient découler darrêt dela Couren

l'espèce.

'Voirparexemple lesconsiderationsliéesa l'article79 duRèdéveloppéepsarsirFranklinBerman,Oral
Submissionsof the UnitedKingdom,Monday20 October1997,CR97/22, p. 10-11.

'DavidR. Andrews,OralSubmissionsof theUnitedStatesof America,Monday20 October1997, CR97/23, p. 8,
par.1.3.

3SirFranklinBerman,CR97/22, p. 12.

LUK/LUS/CR97/24 -9-

Pour lereste,les défendeurspersisteàdonnerune interprétationtendancieusevoireerronée

des positions de laLibye. Les conseils qui prendront la paràma suite s'attacherontdèslorà

préciser la teneur exacte des demandes adresséesà la Cour afin de dissiper des malentendus

entretenus par les Etats-Unis et le Royaume-Uni.

Le professeur Jean Salmon fera quelques mises au point d'ordre général;

Le professeurEric Davidtraitera de la compétencede la Cour au regardde la convention de

Montréal;

Le professeur Eric Suy abordera certains aspects liés recevabilité dela requête;

Le professeurIanBrownlie aborderad'autres aspectsconcernantlarecevabilité,ainsi que la

pertinence de la question liàela menace de recourià la force.

Monsieur le Président, jereprendrai la parole pourexposàrla Cour les conclusions de la

Libye en i'espèce.Puis-je maintenant, Monsieur le Président,vous demanderd'appelerla barre

le professeur Jean Salmon?

The ACTING PRESIDENT: Thank you very much. 1 give the floor now to

Professor Salmon.

M. SALMON :

Quelquesmises aupoint de caractère général

Monsieurleprésident, Messieursde la Cour, mon propos,à ce stadede l'instance,est de me

borner àtrois mises au point de caractère général. - 10-

1. La question du for dans les plaidoiries des défendeurs

2.1.Les défendeursontsoutenu l'unet l'autre(Sir Franklin Berman1et M.John Crook2)que

la Libye prétendaitque son territoire serait le for exclusif où devrait se tenir le procès desdeux

accusés; quece for était fixé à I'exclusionde tout autre. Il est inexactque ceci soit la position de

la Libye.

2.2.La Libyesait parfaitementque ledroit internationalgénérae lt la conventionde Montréal

n'excluent aucunfor pourvu que les tribunaux de 1'Etaten question aient une compétenceprévue

par leur droit interne. La Libye n'ajamais contestéque lestribunaux d'Ecosseou des Etats-Unis

avaient chacun un titre à traiter des infractions supposéessur la base soit de la compétence

territoriale, en ce qui concerne le Royaume-Uni,soit la compétence personnellepassive ou la loi W

du pavillon,encequi concerneles Etats-Unis. Laconventionde Montréalrespectecettepossibilité.

2.3. Mais la question n'estpas là. La question qui estau cŒurde cette affaire est celle de

savoir à quelles conditions les accuséspeuvent êtretraduits ou jugés devant lestribunaux des

défendeurs.

Plusieurs hypothèsespeuvent êtreenvisagées,disonsdes hypothèsesthéoriques :

Premièrehypothèse :lesaccuséssontjugés inabsentia. Cette façondeprocéderest courante

dans le droit pénalde nombreuxEtats. Elle n'estpas contraireau droit international,elle pourrait

êtreenvisagée,n'étaitque lesdroitsanglo-saxonsne connaissentgénéralement pals aprocédure par

défautou par contumace; c'estle cas des défendeurs.

Deuxièmehypothèse :les Etats-Unisou le Royaume-Uniobtiennentde laLibye l'extradition

des suspects. C'estici qu'intervientetjoue le droit de laLibye dejuger ou d'extrader (aut dedere

aut judicare).

'"Libyahas brought before this Court the propositionthat the MontrealConvention givesLibyathe legal right
unilaterally to insist thatthe trial must be held inLibya to the exclusion ofal1other venues." (Audience publiquedu

20 octobreCR/ 97/22,p. 9).

2"anallegedexclusiveLibyan right to choose whether to 'extraditeor prosecute"' (audiencepubliquedu 20 octobre,
CR/97/23, p. 11, par 2.4). - 11 -

Cettepossibilitéde choix est consacréepar la conventionde Montréalqui lie les défendeurs.

La Libye a, dèsl'origine,indiquéqu'ellechoisissait la secondeoption (judicare)parce que sa loi

interne ne prévoyaitpas l'extradition deses nationaux.

Certes, lorsque les décisions731 et 748 du Conseil de sécuritél'ontinvité à trouver une

réponseaux demandesdes défendeurs, le Gouvernementlibyen- commecela avait étéannoncé

par son agent devant la Cour en 1992'- a poséla questionau Congrèsdu peuple. Ce dernier

s'est exprimé parune résolution qui a été transmisa eu Secrétairegénéral des Nations Unies le

29 juin 19924et qui se trouve d'ailleurs dans les annexes du mémoirelibyen et également à

l'annexe58 des objections préliminairesdu Royaume-Uni. Le Congrès du peuple, dans sa

résolution,n'a pas donné sonaval à une modification du code pénalou du code d'instruction

criminelle libyen; en revanche, il fit savoir qu'il n'avaitpas d'objectionse que le procès puisse

se tenir par l'intermédiairdes Nations Unies devant un tribunaljuste et impartialsur lequel on se

mettrait d'accord.

Et c'estici,Monsieur le Président,Messieursdela Cour,que la questiondu procès équitable

est apparuecomme la clé de tout le problème. SirFranklin Berman lereconnaissait endes termes

excellents :

"It is common groundthat any trial must be fair and must be seento be fair :
fair of courseto the accusedbut fair also, so we Say,to the interestsof the victims and
their families, to the States affected and to the wider international interest."'

La Libyeet la majoritéau moins dela communautéinternationaleestiment queles tribunaux

britanniques et américainsne répondent pas à cette condition. Nous n'espérions pas pouvoir en

convaincrerapidement lesdéfendeurs,tantces questionssontliées à despréjugéc sulturels,pas plus

3Audiencepubliquedu26 mars1992(CR9212, p. 20).

4
"8.Réitérasotn attachemeaudroit pénaelà la procéduree laJamahiriyal,e Congrés
généra dlupeuplene s'opposepaàce quele Comitédes Sept,crtéparla Ligue desEtatsarabes,ou
l'organisationdesNationsUnies effectueuneenquêteet portel'affairetn tribunajlusteet
impartial qui aktéchoisid'uncommunaccord."(Doc ONU,SI24209du30juin 1992, annexe154
aumémoire libyendu20 dtcembre 1993,aussireproduitauvolumeII,annexe58 desobjections
préliminairdsuRoyaume-Uni.) - 12-

que nous ne pourrions les convaincrequ'unjuge libyen pourraitêtreimpartial. Il seraitdonc vain

de poursuivre ce débat.

Ce qui estessentiel dans tout ceci, c'estnon pas quea Libyeait undroitexciusifàjuger les

suspects, mais bien que les défendeurs n'ontpas le droit de forcer la Libye à accepter une

«livraison» contraire à la convention de Montréalou au droit commun
extradition ou une

international qui respecte le consentement et l'égalisouverainedes Etats.

J'en viens maintenant à la troisième hypothèsepour obtenir la présencedes suspects au

procès :c'estsimple, les suspectssont enlevéset conduits de force devant lejuge des défendeurs.

Si un tel acte est peu probable de la part du Royaume-Uni, on sait que les Etats-Unis y ont eu

recours à plusieurs reprises et, selon eux, sans qu'il yait là rien d'ilàileur avis: les affaires 'Cr*

Alvarez Machainou Noriega en sont des exemples. Des relations séculaires avecle Mexique

émaillentles recueils américains depratique. Une grande partie de la doctrine scientifique aux

Etats-Unis, aussi bien que la Libye, sont d'unavis contraire. LeGouvernementlibyenn'ajamais

étésûr que les Etats-Unis ne tenteraient pas, unjour, une opérationde force de ce style sur leur

territoire.

Quatrième hypothèse :obtenir du Conseil de sécurité qu'ildécidecette extradition.

Alors là, le premierpointà soulignerest que laLibye ne conteste évidemment pas,commeil a été

prétendu,le droit d'unEtat Membre des Nations Unies de saisir le Conseil de sécuritéc,'est une

évidence; cequ'ilconteste c'estque I'onprocède à une telle saisine dans le but de trouver une v

justificationà posteriori à la violation des droits souverains d'unEtat Membre, qu'iltient de la

convention de Montréalet de son droit au règlement pacifique d'une contestation juridique

bilatérale.

2.4. Le second pointque la Libye soutient - etje renvoie aux exposéspasséset futurs de

M. Suy sur cette question - le second point, c'est que les défendeursn'ont pas réussi leur

manoeuvre. Si I'onprocède àune interprétationcorrecte destextes, on aboutià la conclusionque
I
le Conseil n'apas endosséla demande des défendeurs. - 13 -

II. La pertinence du droit international général

2.5. Le second point, le deuxième point que je souhaiterais maintenant aborder est la

prétentiondesdéfendeursquelaLibye soulèvedesquestionsde droitinternationalgénéraq luin'ont

rien àvoir avec l'application de la convention de Montréal.

On commencera par remarquer que ce droit qu'il dénàela Libye, le défendeurne se prive

pas de l'exploiteà leur profit. En effet, pourtenter d'échappàrleurs obligations en vertu de la

convention de Montréal,les défendeursinvoquent deux exceptions tiréesdu droit international

général :

1. d'unepart, la libertéqu'ils auraientdu choix du for. Je viens de m'enexpliquer; et

2. deuxièmement,les soi-disants commandements du Conseil desécurité.

2.6. Monsieur le Président,Messieurs de la Cour, ildoit être clairque si les défendeurs

invoquentdes règlesdu droit internationalpour écarterla conventionde Montréal,et qu'auxyeux

desdéfendeurs laCour est compétentepour connaître de ces règles commemoyens de défense,le

demandeurpeut àson tour invoquer les règles dedroit internationalqui font obstàcce que ces

défenses soient retenues parla Cour.

2.7. C'estbien dans cet esprit que la Libye a montré l'importanceprincipe du règlement

pacifique des différendsà la fois comme partie intégrante dela procédure del'article 14 de la

convention de Montréalet comme préliminaireobligé à toute forme d'exécutionforcée des

«demandes» des défendeursou de leur prétendudroit au choix du for.

2.8. Les violationsdu droit internationalpar des menaceset par le non-respect des règlesde

la responsabilité internationale illustrentde même lavolonté d'écarter la convention de Montréal.

C'esttoujours dans cet esprit que la Libyea montréque le principe d'un procèsimpartial est un

prérequisà toute forme de «livraison» des suspects (décidémencte mot passe difficilement mes

lèvres). Elle ne croit pas qu'uneseule des résolutionsdu Conseil ait jamais invitéla Libye à

exécuter uneaction qui s'avérerait,dans les circonstances de l'espèce,contraireà ce principe

fondamental. - 14-

2.9. C'esttoujours dans cet esprit, afin de montrer qu'elle exécutaitles décisionsdu Conseil

en ses divers points, que la Libye a exposéles conditions dans lesquellesà sa recommandation,

les avocats des suspects,étaient disposéà accepter différentesformulesde procèséquitables qui

étaientproposéep sarplusieurs organisationsinternationalesenvuederégler leconflitbilatéralentre

la Libye et les défendeurs.

2.10. L'utilisationde ces moyenspar la Libye, ne revient pas((marchanderavec le Conseil

de sécurité)s)ije traduiscorrectementl'expressionutiliséeparsir Franklinrman((dobargainwith

the Security C~uncil)))~, ais au contraire de montrer que l'actionde la Libye est conforme aux

décisions duConseil et que l'exceptiond'irrecevabilitéavancép ear les défendeurs,fondéesur un

prétenduconflit avec les décisionsduConseilde sécuritée ,st sans fondement et ne peut doncêtre *rrr

retenue par la Cour.

III. La question de la distinction entre exception préliminaire et fond de I'affaire

2.11.Par unetroisièmeobservationla Libye souhaiteraitfairepart à la Courde son malaise

devant la manièredont les défendeursrecourent au fond pour traiter d'exceptionspréliminaires.

Pour traiter de l'exception d'incompétenclees défendeurs,s'appuyantsur le précédent des

Plates-formespétrolières, insistepour que l'onentre dans les faits de la cause afinde s'assurerde

l'existenceréelled'undifférend. La Libye estime ce procédé légitime puisqu'ildoitpermettreà la

Cour d'appréciersiprimafacie ily a bien unréel conflitd'opinions;ladéterminationde savoirqui

a raison sur les interprétationsproposées étanrtenvoyéeau fond, si la Cour estimequ'untel conflit *

existe et qu'elleest donc bien compétente.

Toutefois l'extensionde cette pratiqueaux problèmesd'irrecevabilitéqui,n l'occurrenceici,

concernent pratiquementtout le reste de I'affaireest plus problématique.

2.12.Au coursde la procédureécriteetorale,la Libyea eu l'occasionde déterminerune série

d'hypothèsesen ce qui concerne les relationsentre la convention deMontréalet lesrésolutionsdu

Conseil de sécurité.Le professeur Suy y reviendra encore tout à l'heure. Aux yeuxde la Libye

6Audiencepubliqudu 20 octobre (CR97/22, p. 9).

LUWLUSICR 97/24 - 15-

danslaplupart deceshypothèses,iln'ya aucunconflitpossibleentre les deuxtermes de larelation.

Ceci devrait suffireà faire écarter les exceptions d'irrecevabides défendeursfondéessur un

prétenduconflit et une primautédes résolutionsdu Conseil qui n'aévidemmentpas à s'appliquer

s'iln'ya pas de conflit. Dans une hypothèseparticulière, la Libyeenvisage la possibilité d'une

contradictionsurunpoint limité,mais doitdansce cas setraduirepar une inopposabilitélaLibye,

en vue de respecter la Charte des Nations Unies elle-même.

Toutes ces questions,Monsieur lePrésident,Messieursde laCour, sontindiscutablementdes

questions de fond.

2.13. On peutcomprendrelesoucidutribunal de céans,qui sereflètedansl'article79de son

Règlement,que lerôle de la Cour soit déchargé au plutsôt d'affaires quimanifestementsont hors

de sa compétenceou sont affectéesd'uneparticularité susceptible deruiner sans discussion leur

recevabilité. Si tel n'estpas le cas, si les questions de fond sont complexes,on comprendraitmal

que la Cour les déclare irrecevablesou les tranche au fond - comme il lui est demandépar

M. Matheson7 - avant que le débatau fond ait eu lieu dans des conditions normales.

Or en l'espècequ'enest-il? Les défendeursontpu bénéficied res vues de la Libye au fond

par sonmémoire déposé le 20 décembre1993. Il y aura bientôt quatre ans. Ils ont eu le temps de

l'étudier. La Libye attend toujours leur contre-mémoirepour connaître une réponse détaillée

l'ensemblede l'argumentation qu'ellea déployée.Le débat,s'ilétaitnormal, pourrait d'ailleurs

mêmese poursuivre par une réplique etune duplique. Si les défendeurspeuvent demander à la

Cour de déciderdufond aprèsune procédureaussi sommaireque reste-t-il duprincipe de l'égalité

des parties? Une telle approche n'est-elle pas incompatible avec le concept d'une bonne

administrationde lajustice? Nous sommespersuadés quela Cour sera attentive à ces questions

graves qui dépassentde loin le cadre de la présente instance.

Je remercie la Cour de sa bienveillanteattention.

'VoirCR 97/23, p. 29, par. 4.12.

LUWLUSICR97/24 - 16-

Je vous prie, Monsieur le Président,si vous le voulez bien, de donner maintenant la parole

àM. le professeur David pour continuer les exposésde la Libye.

The ACTING PRESIDENT: Thank you, Professor Salmon. Professor David,please.

M. DAVID :Merci Monsieur le Président.

LA COMPETENCEDE LA COUR

3.1. Monsieur le Président, Messieursde la Cour, il m'appartient d'examiner à nouveau la

compétencede la Cour à connaîtredu présent différendconformément à l'article14,paragraphe 1,

de laconvention de Montréal.

W'
Eu égard auxcontraintesdetemps, la Libye ne répondraqu'aux principauxargumentsde ses

adversaires; lefaitde passersoussilencecertainesde leursréponsesquid'ailleursparfoisdéforment

ou interprètent de travers les arguments de la Libye n'implique évidemment pas que la Libye

reconnaisse la pertinence oulavaliditéde ces réponsesen dehors des casoù elle a pu constaterun

certain rapprochement des points de vue.

En réalitép,ourtout ce quiconcernelacompétencedela Cour,laLibye maintient l'ensemble

de sonargumentation et elle demande respectueusement à la Cour de bien vouloir tenir compteà

lafois de son mémoiresur le fond, deses observationsécrites surles exceptionset des plaidoiries

orales de la semaine passée.

3.2. Pour le présentexposé,je suivrai un plan analogueà celui de l'exposédu premiertour. rir

Je confirmerai donc, et développeraipour autant que de besoin, lesquatre points suivants:

primo : il existe entre les défendeurset la Libye un différend quirelève de laconvention de

Montréal(1);

secondo : les défendeursnepeuvent agir de manière à empêcherla Libye d'exercerles droits que

luiconfere la convention de Montréal (II);

tertio: la saisine du Conseil de sécuritpar les défendeursne fait pas disparaître le différend

relatif la convention de Montréal(III); et - 17-

quatro : la Cour peut connaîtrenon seulementdes plaintes de la Libye relativesà la convention

de Montréal mais égalemend te celles qui y sont directement liées(IV).

Abordons si vous le voulez bien successivementces différentpoints.

1. Il existe entre les défendeurset la Libye un différendqui relèvede la convention de
Montréal

3.3. Monsieur le Président, Messieurs de lCour, pour contesterce point, les défendeursse

sont référésà certainesdispositionsde la conventionde Montréal. Nousallons donc lessuivre sur

ce terrain.

Les Etats-Unis, par lavoix de M. Crook, se sont étonnés d'entendrlea Libye invoquer,«for

the first time», selon eux, l'articlepremier de la convention de Montréal',un étonnementque ne

semble pas partager le Royaume-Uni, et pour cause puisque la Libye s'étaitdéjà référée, tantôt

implicitement?,tantôt explicitemenf, à cette disposition dans son mémoireécrit.

3.4. Le professeur Greenwood, pourle Royaume-Uni, ne conteste d'ailleurs pasque «the

charges, ifproved,woulddisclosean offencefallingwithin Article 1~~.Cette formulationreste au

demeurant ambiguë car, si nous comprenons bien le professeur Greenwood, elle tend à suggérer

qu'iln'estpasencoredémontré qu'unattentat auraitétécommissur levol Pan Am 103 ..Quoi qu'il

en soit, le Royaume-Uni reconnaîtaussi que la convention de Montréal a établiun mécanisme

applicable à ce type d'acte terroriste5 tandis que les Etats-Unis invoquent mêmecertaines

dispositions de la convention leurprofit, pourrépétertantôt sulrabasede l'article5,paragraphe 3,

que la conventionde Montréalautoriseles Etats-Unis à poursuivredessuspectsselonleurspropres

'CR97/23, p. 11-14,par. 2.4-2.12.

2~vlémoirdeu 20 décembre1993,p. 79, par. 4.1.

3~bid.,p. 80, par. 4.3.
4
CR 97/22, p. 18,par. 2.7.

'Ibid., par. 2.8.

LUK/LUS/CR 97/24 - 18 -

lois6,tantôt sur la base de l'article11,qu'ils ont rempli leur obligation d'assistancejudiciaire en

transmettant à la Libye l'acte d'accusation7.

La Libye reconnaît en effet que l'article5, paragraphe3, permet aux Etats-Unis de se

prévaloirde leur loi nationale pour poursuivre pénalement dep sersonnes soupçonnées d'avoir

commis des actes viséspar la convention. En revanche, elle estime que l'entraidejudiciaire en

matière pénale visée à l'article11 ne se limitepas simplement à envoyer un acte d'accusationqui

n'est étayé par aucune preuve matérielle.

3.5. Mais, au-delà des questions propres à l'uneou l'autredisposition de la convention, la

Libye voudrait souligner que, contrairement a ce que prétendle professeur Greenwood, elle

considère, elle aussi,que est un ((systèmequi doit êtreconsidéré comme un tout»*.

C'est d'ailleursexactementce que la Libyeveut dire lorsqu'elleparle d'«ordonnancementde

la sociétéinternati~nale»~,et lorsqu'elle reconnaît que la convention de Montréaln'est pas

nécessairement «le seul instrument applicable àla présenteaffaire))''.

C'est pourcela que la Libye constate que le droit international contient certaines règlesde

structure comme celles que l'on peutdéduirede la lex specialis, de la lex posterior, ou de

l'article33 de la Charte,desrèglesqui fontobstacle àune saisineimmédiatedu Conseilde sécurité

sans passer par les instruments adéquats.

Lex specialishx posterior et article 33; considérons à nouveau ces deux points car ils

confirment que la Libye reconnaît le caractère intégré du droit international.

6~~ 97/23, p. 12,par. 2.7-2.9.

'~bid.,. 14,par. 2.14-2.15.

8CR 97/22, p. 18,par. 2.10.

9CR 97/20, p. 46, par. 4.18.

''~bid.,p. 49, par. 4.23.

LUK/LUS/CR 97/24 - 19-

3.6. Le Royaume-Unin'aévoqué la lexspecialis et la lexposterior que pour se référàses

conclusionsprécédentes1'tandiq sue lesEtats-Unisontrépété l'incompatibilid tecet argument(sur

la lex posterior ou la lex specialis) au regard de I'article30, paragraphe 1, de la convention de

Vienne sur le droit destraités':!ui, dans le cas de traitéssuccessifsportant sur la mêmematière,

consacre la lexposterior, mais sous réservede l'article 103 dela Charte.

Cet argument n'apporte rien aumoyen des défendeurs. L'article 30,paragraphe 1, de la

conventionde Vienne, en réservantlecasde l'article 103,répète simplemenu tnerèglequelaLibye

n'ajamais contestée,la primautéde la Chartesur toute autre conventionen cas de conflit entre les

obligations de l'uneet de l'autre. En l'espèce,la Libye considèrequ'il n'ya pas de conflit entre

I'article 103et la conventiondeMontréalainsi que lemontreronttout à l'heureles professeurs Suy

et Brownlie.

Répétonsque laconventionde Montréalest une lexspecialiset une Iexposteriorpar rapport

à la Charte; or ce que laLibye reprocheaux défendeurs, c'estd'avoirtentéd'obtenirdu Conseilde

sécuritéqu'il ne laisse aucune chance à la convention de produire ses effets. L'article 103

s'appliqueraitsans doutes'ilétait apparà l'autopsiequela Libye nejouait pas correctementlejeu,

mais cette preuve n'ajamais été rapportée.

3.7. L'article33 confirme àla fois l'idéede la lexspecialis/posterioret la vision libyennede

l'intégrationdu droit international.

Pour la Libye, il est erroné devoir dans l'article33 une disposition dont les effets se

limiteraientauxaffairesrelevantduchapitre VIcommel'ontsoutenules défendeursau premiertour

des plaidoiries. La Libye a montréque cette disposition n'étaiten réalitqu'undéveloppement de

l'article,paragraphe 313,dontilseraittoutaussiabsurdede limiter leseffets auchapitrepremier de

la Charte. Les défendeursn'ontpas répondu à cet argument.

"~rofesseurGreenwood,CR97/22, p. 22, par. 2.20.

12
Mr.Crooke,CR97/23, p. 20, par. 2.32.

13~nce sens,Chr.Tomuschat, ansTheCharter ofU.N.a Commentary,ed.by. Br. Simma,New York,Oxford
Univ. Press,1994, p. 506et les références. - 20 -

Le Royaume-Unia seulementobservéquelaCharteconférait àtout Etat undroit illimité(«an

unrestricted right)))de demander au Conseil de sécuritd'agirsur la base du chapitre VI1lorsqu'il

estimait qu'unesituationmenaçait la paix et la sécurité internationast que la décision prisepar

le Conseil relevait de ses pouvoirs discrétionnairesI4.

3.8. Ces prétentions se concilientmal avec l'obligation générale poun Etat «de remplir de

bonne foi lesobligationsassuméesconformément à la Charte desNations Unies))(les italiquessont

de moi), obligationénoncée dans la Déclarationde l'Assemblée générale sur les principes de droit

international touchant les relations amicales et la coopérationentre lestsls;ces prétentions se

concilient mal aussi avec le devoir des Etats, reconnu dans la mêmeDéclaration, «d'agirtant

conjointement qu'individuellementen coopérationavec l'ONU,conformémentaux dispositions W

pertinentes de la Charte»16(les italiques sont de moi). L'article33, paragraphe 1, fait bien sûr

partie des dispositionspertinentesde la Charte,et en applicationdesprincipes de coopérationet de

bonne foi que je viens de citer, cet article limite le droit des Etats de saisir sans restriction le

Conseil de sécurité.

3.9. Plus précisément,des commentateursautorisésdle aCharte- ainsi, Goodrich, Hambro

et Simons - ont écrit que dansle cas d'un conflittel celui viséà l'article33, les parties «are

expected to make a real eflort to reach an agreedsolution before coming to the Council))et que

«[t]he real intent of Article 33 was to establish an obligationto be fulfilled by the partiesprior to

their enlisting the Council'sassistance»''(les italiquessont de moi). Dans le mêmesens, un autre
w
auteur a écrità propos des mots ((avanttout», que

14Professeur Greenwood, CR97/22, p. 23, par. 2.24.

1A/Rks. 2625, 24 octobre 1970, 7' pri1"al.,

"lbid., 4' principe, 2' al.,d).

"L.M. Goodrich,E.Hambro and A.P. Simons,Charterofthe UnitedNationsCommentaryand Documents,
New YorkLondon, Columbia Univ. Press, 1969, p. 260-261. «jrst ofail, it is incumbentuponthe partiesthemselves to take remedial action; inthe
case of a failure oftheir efforts,the proceduresof ChapterVI - or of ChapterVI1-
become applicable))" (les italiques sontde moi).

Le moinsqu'onpuissedire est qu'on nevoitpas trèsbienen quoi les défendeursontconsenti

de réelseflortspour résoudre,conformément à laconvention de Montréalet conformément àce que

leur demandait la Libye, le différend telqu'il s'estmanifestéen 1991-1992.

3.10. Au-delà de ces réponsesparticulièresà des argumentsparticuliers de nos adversaires,

je souhaiteinsisterà nouveausurce quej'aiappelé«l'ordonnancementde lasociété internationale)),

ordonnancementqui n'estfinalementrien d'autrequ'une sortede division internationaledu travail

entre les règles,entre les acteursétatiqueset entreles institutions.s'agitd'unfait dontl'article33

et les idéesde lex specialis et lex posterior sont l'expression. En voici quelques exemples

significatifs.

Un premier exemple est tirédu préambulede la conventionde Montréal1 elle-mêmeo ,ù les

parties considèrent que «dans le but de prévenir»les actes de violence contre la sécuritéde

l'aviation civile internationale,il est urgent de prévoir des mesures appropriéesen vue de la

punition de leurs auteurs));cette disposition,pas plus d'ailleursque la convention, n'auraitde sens

si le Conseil desécurité devaiitntervenir chaquefois qu'un actede violence visé parlaconvention

se produirait quelque part.

La doctrine a relevéque cette convention, comme d'autres du même genre, devait remplir

certaines fonctionsprécises,et notamment comblerles lacunes destraités d'extraditionlg.Ce n'est

évidemmentpas au Conseil de sécurité des'occuperdes problèmesd'extradition;la convention

occupe donc une place spécifiquedansl'ensembledu droit international, et à priori le Conseil de

sécurité n'apas à la priver de cette place.

Un autre exemple significatifde l'ordonnancementdudroit international résidedans le fait

qu'aujourd'huiencore l'oncontinue à élaborerdes conventions du mêmegenre que la convention

''voir Tomuschat,loc. cp.506.

"G. Guillaume«Terrorismeetdroit international)),R1989,vol. III,356.

LUWLUSICR 97/24 - 22 -

de Montréal et portant sur des objetsvoisins. C'est le cas de l'actuel projet de convention

internationale pour la répressiond'attentatsterroristes'explosifO. Or, quelle serait l'utilité d'un

tel instrument si de toute façon, il suffisait de prétendre que les faits visésmenacent la paix et la

sécurité internationalepour qu'ilsoientipsofacto traitéspar le Conseil de sécurité?

Un troisièmeexemple est tiréde la pratique mêmedu Conseil de sécurité.Cette pratique,

dont les décisions prises dans ledrame de Lockerbie ne sont que de malheureuses exceptions,

confirmetout cequi précèdeen matièrede décentralisationet de divisioninternationaledestâches.

En fait, chaque fois qu'iléchet, leConseil de sécuritrenvoie aux instrumentspertinents. Nous y

avions déjàfait allusion à propos des décisionsdu Conseil de sécurité dans l'affairede l'attentat

contre le président Moubarakoù le Conseil demandait l'applicationde laconvention d'extradition 'V

Ethiopie-Soudanz1;cet exempleauquel les défendeursn'ontpasjugéutilede répondre,cetexemple

est loin d'êtreisolé.

Regardonspar exemplece qu'afait leConseilde sécuritédans l'affairedes otagesaméricains

à Téhéran en1979 :le conseil commence par réaffirmerle 4 décembre1979

«l'obligationsolennellequ'onttous les Etats partieà la Conventionde Vienne surles
relations diplomatiques de 1961 et à la Convention de Vienne sur les relations
consulairesde 1963derespecterl'inviolabilité dupersonneldiplomatiqueetdeslocaux

de ses missions»22.

Puis, le31décembre,leconseilenvisage l'adoption de«mesuresefficaces conformément aux

articles 39 et 41de la Charte))si l'Irann'appliquepas larésolutionprécédenainsique l'ordonnance

quiavait été prisepar la Courdeux semainesplus tôe3. Un projet de résolutionportantcesmesures "d

est enfin soumis au Conseil le 13janvier 1980, mais il n'est pas adoptéen raison du veto d'un

membre permanent.

'ODOC.ONU NC.6/52/WG.l/CW.45/Rev. 2, 2 octobre1997.

2CR97/20, p. 45, par.4.15.

22~iRés4.57, 4 décemb1979,préambule, dernicrnsidérant.

23~/Rés4.61, 31 décembr.979,par.2-6.

LUK/LUS/CR 97/24 -23 -

Voilà une séquence d'évenementsquiillustreparfaitement tant les exigences de l'article33

que celles de la lex specialis el:de la lexposterior:d'abordrenvoi à la convention normalement

applicable,icilesconventionsde 1961et de 1963,puisconstatationpar leConseilde l'inapplication

de ces conventions, et enfin adoption ou tentative d'adopterdes mesures coercitives contre 1'Etat

défaillant.

Les articulationset interactionsdestribunauxpénauxinternationauxetde la Courelle-même

avec le Conseil de sécurité participent de lamême phil~sophie~~.Je ne m'yétendraipas ici.

*

3.11. Monsieur le Président, Messieursde la Cour, ce qui précèdemontre qu'àpartir du

moment où le différend relèvede la convention de Montréal, celle-ci doits'appliqueret les efforts

vains de nos contradicteurs pour s'yopposer confirment largement l'existence d'un différensd ur

l'application de laconvention.

Nous allons passer à présentau deuxième argumentselon lequel lesdéfendeursne peuvent

agirde manière à empêcherla Libyed'exercerlesdroitsque luiconfêrela conventionde Montréal.

II. Les défendeursne peuvent agirde manière à empêcher la Libye d'exercer les droits que

lui confèrela convention de Montréal

3.12.Les défendeurssesont vivement insurgés contre lathèse de laLibyeselon laquelle leur

recours au Conseilde sécurité enla présenteespèceviolerait la conventionde Montréal : pour le

professeur Greenwood, «that contention is quite simply nonsense»25,et M. Crook adjure la Cour

«In the strongest terms .. . not to accept that position.»26 Dans les deux cas, nos savants

contradicteurs estiment que la thèse libyenne est totalement incompatible avec les droits

fondamentauxdes Etats au regard de la Charte.

24~églemendt u TPIY et du TPIart59 B et 61 E; Charte des Nations Unies,art. 94, par. 2.

"CR 97/22, p. 21, pa2.17.

2 6 ~97/23, p. 14,par.2.13.

LUKLUS/CR 97/24 - 24 -

3.13. Monsieur le Président,Messieursde la Cour, nouscommencerons parobserverque ce

n'estpas le recours au Conseilde sécuritéen soi qui est considéré palraLibye comme uneatteinte

àla convention de Montréal : c'est uniquementle recoursau Conseil de sécurité auxjîns depriver

la convention de Moniréalde ses efJets.

Une telle utilisation par 1'Etatd'unecompétencequipeut, à premièrevue, sembler absolue,

est bel et bien constitutive d'une violation de laconvention combinée,comme on vient de le

rappeler, avec la règle del'article33, paragraphe 1, dela Charteet lesprincipesde la lexspecialis

et de la lexposterior.

3.14. De manièreplus généralei,l est bien connu en droit internationalcomme en droit tout

court,que l'exercice d'une compétence f,ût-elle discrétionnaire,doit toujoursresteraisonnableet Ur

de bonnefoi. La jurisprudence internationale a consacréi'exigence du raisonnable dans les

domaines les plus variés;citons pêle-mêle : réglementationdes droits de pêchede ressortissants

étrangers2',application d'uneloi interne sur l'éducation prote~trice~~r,etrait ou dénonciationd'un

instrumentne contenantpas de clause de durée29r,espectd'un((délairaisonnable))entre les faits et

le dépôtd'unerequête3'e ,tc.

Exemple plus proche de la présenteaffaire, il a été considérp éar la Courpermanenteque la

conditiondesnégociationsdiplomatiques, commepréalable à lasoumissiond'undifférend à laCour,

rendait irrecevable

«une démarche aussi sérieuse que l'assignation d'unautre Etat devant la Cour, sans
avoir auparavant, dans une mesure raisonnable, tâchéd'établirclairement qu'il s'agit
d'une différencede vues qui ne peut être dissipée autrement»31.

27~êcheriedse l'Atlantiquenord, RGDIP,1912,p. 452.

28~pplicationde la conventionde 1902pour régler la tutelle,C.I.J.Recueil1958, p. 91 et 99.

29~nterprétatiodne l'accorddu 25 mars 1954 entrel'OMSet I'Egypte,C.I.J.Recueil 1980,p. 96 par. 49;Activités
militaireset paramilitairesau Nicaragua etcontrecelui-ci, C.I.J.Recueil1984, p. 419-420par. 63.

30Certaines teràephosphatesàNauru,C.I.J.Recueil1992, p. 254-255,par. 31-32.

usine de ChorzOw,C.P.J.I. série Ano 13, p. 10-11;ce dicturnestreprisdans i'affairede la Demandeen revisionet
en interprétationde l'atu 24février 1982,C.I.J.Recueil 1985,p. 218, par.46; voiraussi Plateau continental
(Royaume-UnUFrance)R ,SA,XVIII,p. 359, par 12. - 25 -

Cette citation pourrait facilement s'appliquermutatis mutandis à la saisine du Conseil de

sécurité parles défendeursau regard de l'article 33 de la Charte.

3.15. Si pour des questions de caractère aussilimité,le comportementde 1'Etatdoit évaluer

à l'aune du raisonnableet de la bonne foi, il doità fortiori en aller de mêmepour un acte aussi

lourd de conséquenceque la saisine du Conseil de sécurité à propos d'une situation présentée

comme menaçant la paix et la sécurité internationalesau regard de la Charte. Comme l'aécrit à

juste titre un conseil des Etats-Unis dans un ouvrage bien connu, et dont chacun reconnaîtra

aisément l'auteur :

«Lorsqulilest appeléà déterminerles critèresde référence par rapport auxquels

les Etats doivent exercer les droits qu'ils tiennentd'unengagement conventionnel, le
juge ou l'arbitreaccolent souvent deux expressions : «raisonnable» et ((bonnefoi».
L'Etatdoit, en général, exécuter les obligationosu les droits qui découlentd'untraité
qu'il a conclu, de manière raisonnable et debonne foi.» 32

La Libye ne dit rien d'autre :la saisine du Conseil de sécuritépar le Royaume-Uniet les

Etats-Unis aux fins d'empêcherla Libye de pouvoir obtenir l'applicationde la convention de

Montréalviole cette obligation de bonnefoi qui s'attacheautant àl'applicationde cette convention

(la convention de Montréal)qu'àl'application de la Chartedes Nations Unies.

3.16. Les défendeursne partagent évidemmentpas ce point de vue, preuve s'ilen fallait

encore, qu'il existeun différend surl'applicationde la convention de Montréal ...

*

3.17. Nous pouvons à present passer à notre troisièmeargument :la saisine du Conseil de

sécurité parles défendeursne faitpas disparaître le différendrelatif la convention de Montréal.

III. La saisine du Conseil de sécurité par les défendeurs ne fait pas disparaître le différend
relatifà la convention de Montréal

3.18. Contre vents et marées,les défendeursmaintiennentnepas avoir de différend avec la

Libye à propos de la convention de M~ntréal~~ P.our le Royaume-Uni,M. Greenwood répèteque

32~oller,E., La bonnefoi en droit internationalpublic, Paris,Pédone,1978,p. 87 no 78.

33~rof.Greenwood,CR 97/22, p. 15,p2.2-2.3; r. Crook,CR 97/23,p. 15, par. 2.16.

LUWLUSICR97/24 -26 -

mêmes'ily avait différend -quod non, selon lui -,la requête libyenneserait irrecevable eu égard

autraitementde l'affaire parleConseilde sécurité3L 4.a Libyeavait longuementdéveloppéce point

la semaine passée,en se fondant notamment sur l'affaire du Camerounseptentrional (1963); elle

citait aussi les affaires du Personnel diplomatique et consulaire à Téhéran (1980) et de Timor

oriental (1995)~'. Les défendeursn'ontpas contestéla pertinence de ces précédents et n'ont rien

dit de neuf dans leur réponse delundi à ce sujet.

Il est donc inutile pour la Libyede répéterce qu'ellea déjàdit.

3.19.Un pointtoutefois :M. Crook a rappelé queles Etats-Unisavaienttransmis àla Libye

l'acte d'accusation dessuspects et que cette transmission satisfaisait pleinement lesexigences de

l'article 11,paragraphe 1, de la c~nvention~~.Ceci appelle trois remarques :

Primo : M. Crook affirme que la convention ne s'appliquepas3',juste après avoir affirméque

les Etats-Unis s'étaientconformés à l'article 11, paragraphe 1; les Etats-Unis

reconnaîtraient-ilsquand même l'application de la convention ?

Secondo : L'article 11, paragraphe 1, requiert que les ~Etats contractants s'accordent l'entraide

judiciaire laplus largepossible» (les italiques sont de moi); peut-on vraiment soutenir

que l'envoid'unsimple exposéd'allégationsquin'estétayé paraucunepièce correspond

à ((l'entraijudiciaire la pluslargepossible)? Même si lesrèglesaméricainesrelatives

à la confidentialitéde certainespiècespourraient éventuellemenjtustifier leur rétention,

il ne semble pasadmissibleque tout le dossierde preuve soitsoustraità l'Etatrequérant.

Tertio : Ces questions de preuve sont d'autant plus essentielles pour la Libye que le

Gouvernement de Malte ainsi que la compagnie Air Malta, contrairement aux

défendeurs,n'ontpas hésité à collaborer avec le Gouvernementlibyen pour les besoins

34~rofG.reenwood,CR97/22, p. 15, par.2.3.

3 5 ~97/20, p. 52-55.

3 6 ~97/23, p. 14, par.2.14-2.15.

37~bidp. 15,par.2.16.

LUWLUSICR97/24 - 27 -

de l'enquêtei;ls ont ainsi informéla Libye qu'ilsn'avaientpu trouver aucun élément

propre à soutenir l'allégatioqu'un bagagenon accompagnéaurait quitté Malte par Air

Malta à la date indiquéedans l'acted'accusation3*.Ces faits ont été confirmé psar un

ancien chef de la sûreté des BritishAirways qui a menéune enquête indépendant e

Malte en tant que témoin expert dans une affaire civile devant les tribunaux

britanniques, affaire pour laquelle ces faits étaiepertinent^^^.

3.20.Cesdiscussionsrelatives àlaportéedel'article 11,paragraphe 1,commecellesrelatives

à la portéedes articles 5, paragraphes 2 et 3, 7 et 8, paragraphe 3, révèlent unefois de plus et in

concreto l'existence d'undifférendsurl'interprétationet l'application dela conventionde Montréal.

La Libye ne peut en effet que constater que quand on répètead nauseam, d'uncôtéqu'une

convention s'applique,de l'autrequ'elle ne s'appliquepas, il devient difficile de soutenir qu'iln'y

a pas de différendsur l'applicationde la convention;dans l'arrêd te 1996enl'affairedu Génocide,

la Cour constate que les parties soutiennent «des points de vue radicalement opposés))sur une

question «qui relèveclairement du fond»40ou encore que les parties «sont en désaccord quantau

sens et à la portéejuridique de plusieurs... disposition^»^ '.n'ena pas fallu davantagepour que

la Cour reconnaissequ'ilexistait bien un différendentre la Bosnie-Herzégovineet la Yougoslavie

sur l'application de laconventionde 1948. Cesattendussonttransposables à peuprèsmotpour mot

à la présenteespèce.

3.21.Nouspouvonsenfin abordernotre dernierpoint :la Cour peutconnaîtrenon seulement

des plaintes de la Libye relativesà l'application de laconvention de Montréal mais égalemend te

celles qui y sont directement liées.

38Mémoirleibyendu20 décembre1993,p. 15.

3qoir la vidéosoumiseparla Libyàla Cour:TheMaltesedouble Cross;voir aussil'émissde télévision

diffuséele14 octobre1997 surBBC ScotlandProgram:Silenceover Lockerbie.

40C.~.Recueil 1996,arrêt,par.31.

4'Ibid.,par.33.

LUK,LUS/CR 97/24IV. La Cour peut connaître non seulement des plaintes de la Libye relatives à l'application
de la convention de Montréal mais égalementde celles qui y sont directement liées

3.22. Le Royaume-Unia contestéque la Cour pût connaître de cette partie de la demande

libyenne :pour le professeur Greenwood, il est touà fait faux de prétendreque lajuridiction de

la Cour puisse s'étendre à des violations du droit international sur la base d'une clause

compromissoire dans une conventionen raison de la connexitéde ces violationsavec le différend

relatifà cette convention4'.

3.23.MonsieurlePrésident,Messieursde la Cour,cetteexceptionprocèded'unevision étroite

de la compétencede la Cour, unevision qui necorrespondd'ailleurs nullement à sajurisprudence.

C'estainsi quedans l'affairerelativà laCompétenceen matièredepêcheries (1974), laCour
w
a considéré quela clause compromissoire qui lui donnait compétencepour connaître de

l'élargissementunilatéralpalr'Islandede sajuridiction sur les pêcheries l'autoitussi connaître

des désaccords des partiesconcernantleurs droits sur les ressources halieutiques.La Cour estimait

quele différenddevait«êtreconsidéré soustous ses aspects))et qu'elledevaittenircomptede «tous

les éléments pertinents pourrendre la justice entre lesrties»43.

La Libye estime qu'ildoit en aller de mêmedans la présenteespèce :rien que le différend

portant sur l'applicationde la convention de Montréal, maisaussi tout le différend, ence compris

laquestionde l'opposabilitédesrésolutionsduConseilde sécuritéC . 'est l'intmêt mede lajustice

qui l'exige.

3.24. Monsieur le Président,Messieursde la Cour, aux termes de cet exposéj, ne peuxque

répéter qu'ilne suffit pas de prétendreque le drame de Lockerbie constitueune menace contre la

paix et la sécurité internationales pourqu'il échappeau droit normalement applicable de la

convention de Montréal;il faut encore montrer qu'ilen va bien ainsi, et cette preuve n'apas été

rapportée.

42C~97/22, p. 16, p2.5.

43~.~.Recueil 1974, p. 21-22, par.47-48.

LUWLUSICR 97/24 - 29 -

La Libye constatetoutefois que certains points unissent lesParties et notammentun amour

communpourMagritte :celapermet àlaLibyed'espérer que lerespectdesréalitésjuridiques finira

par l'emportersur toute autre considération.

Je voudrais direune fois de plus,Monsieur lePrésident,Messieursde la Cour,que cela a été

unhonneurpour moide défendre les intérêtsd eLibye devant laCour etje remerciecelle-ci pour

la qualitéde son attention.

TheACTING PRESIDENT: Thankyou, ProfessorDavid. Wewill adjoum now andresume

in 15 minutes.

L'audience est suspendudee II h 15 à II h 30.

The ACTING PRESIDENT: Please be seated.1now give the floor to Professor Suy.

M. SUY :

L'incidencedes résolutions731, 748et 883 du Conseil de sécuriîé

Monsieur le Président, Messieurs dela Cour.

Je répondrai brièvemenauxplaidoiriesduRoyaume-UnietdesEtats-Unislundidernier,pour

autant qu'ellesont traàtmon exposé de vendredi. La Course souviendra quej'ai montréque la

recevabilitéde la requêtelibyenne peut êtreconçue de trois façons différentes.

4.1. Les défendeursn'ont pascontestéla première possibilità,savoir que la Cour pourrait

se prononcer utilement sans prendre en compte les résolutionsdu Conseil de sécurité.

J'aborde donc immédiatementla deuxième possibilité, qui est le pouvoir de la Cour

d'interpréter lesrésolutionsen tenant compte des limites aux pouvoirs du Conseil de sécurené

vertu de la Charte.

Les défendeursfont valoirà tort que la position de la Libye sur ce point serait incohérente.

La Libye a déjàrelevé lasemaine dernièreque ses observations sur les exceptions préliminaires

doiventêtrelues encombinaisonaveclemémoire libyen,auquelellesrenvoient systématiquement. -30 -

En effet, dans son mémoirede 1993,la Libye a montréque lesrésolutionsn'exigent pasque

la Libye livre les accusés aux défendeurs. La Libye s'est prévalueà cet égarddu texte des

résolutionset des autres documents pertinents du Conseil.

Elle a fait valoir que s'ilen était autrement,les résolutionsseraient contrairesarte.

Cette constatationrenforce l'interprétationretenue par la Libye, mais fondeégalementune thèse

subsidiaire,qui est une troisièmepossibilitéde concevoir la recevabilité de la ibyennee:au

cas où le Conseil exigerait sans équivoqueque la Libye livre les accusésaux défendeurs, ses

résolutions seraient dans cette mesure - inopposables à la Libye.

Dans leurs exceptions préliminaires,les défendeurs ontsoigneusement évité de suivre ce

raisonnementen échelons. Ils sesont bornésà afJirmerque le Conseil exigeque la Libye livre les +

accusés.

Il étaitdoncentièrementlogiqueque laLibye, danssesexceptionspréliminaires,econcentre

sur cette hypothèse,pour dire que s'ilen est ainsi, les décisionssont contrairesharte.

Afin d'enfaciliter la lecture, les observationslibyennesn'ontpas systématiquementle

caractère hypothétiquede cette violationde la Charte. Mais ceci ne pouvaittromper que ceux qui

voulaient se laissertromper. En abordant l'incidencedesrésolutions du Conseill,a Libye a précisé

qu'elle suivraitsurce point l'argumentationdévelopppar les défendeurs(Libyec. Royaume-Uni,

p. 84; Libyec. Etats-Unis,p. 74). Elle a ensuiterenvoyésystématiquemet son mémoire- pour

dire, par exemple,que «la Libye a déjàfait valoir dans son mémoireque le Conseil de sécurité a
1
violé les droitsélémentairesde la Libeundueprocess oflaw)). En consultantle mémoirelibyen

sur ce point, les défendeursontdû constaterimmédiatementque la positionlibyenneest en réalité

plus nuancée- dans le mémoire,il n'estjamais dit, tel quel,que leConseilviole effectivementles

droits de la Libye.

Je ne crois donc pas nécessaire d'aborderles conséquencesjuridiques de la prétendue

incohérencedans la position libyenne. Je ne m'étendraipas sur le fait que la position de la Libye,

qui n'est pas membre du Conseil,ne déterminepas l'interprétatides résolutions. Detoute - 31 -

évidence,les défendeurs onttenté d'échapper patr ous les moyens à la thèse libyenne relativà

l'interprétationdes résolutions.

4.2. De fait, les défendeurssemblent bien, sur ce point, dans une position très difficile.

Analysons rapidementce qu'ils ontrépondu à l'analysede la Libye.

Le Royaume-Uni reconnaît le pouvoir de la Cour d'interpréterles résolutions (CR97/22,

p. 26, par. 3.6), et n'apas contestéqueles résolutionsdoiventêtreinterprétéese façon àgarantir

leur conformitéavec la Charte.

Il contestel'interprétation libyeenseréféranu tniquementau rapportduSecrétairegénéral

du 3 mars 1992. Or, dans ce rapport, le Secrétairegénéraldit qu'il a transmis les exigences

anglo-américaines à la Libye, il fait part au Conseildes propositions libyennes,et conclut qu'ily

a une certaine évolutiondans la position de la Libye, dont le Conseil pourrait vouloirtenir compte

en décidantde sa ligne de conduite. Ceci nefait que conforter l'interprétatiode la Libye.

Monsieur Crook(CR 97/23, p. 10et suiv.) a, quant à lui, insisté sur le caractère obligatoire

des résolutions,mais évitela question véritable,celle deaportée de ces obligations. 11souligne

quedans la résolution748, le Conseildécideque la Libye doit se conformer(«mustcomply now»)

- mais il ne nous ditpasà quoi. Nous avons montrévendredi dernierqu'ilne s'agitaucunement

de se conformer aux demandes des défendeurs. Tout estdans le renvoi à la résolution731.

L'analyse libyenne dutextedes résolutions,qui est biensûr primordiale,est donc inaffectée.

Il n'en vapas différemmentde latentativede M. Crookde désamorcerl'analyselibyennedes

déclarations faitespar les membres du Conseil. S'agissant dela résolution748, M. Crook s'est

prévalude la déclarationde trois membres, dont les Etats-Unis eux-mêmes.Il ne s'agitpas là du

point de vue de la majoritédu Conseil. Le Cap-Vert, dont la déclarationest invoquéepar

M. Crook, a formuléun grand nombre d'objections,dont celle que :

«the constitutionof Cape Verde does not allow the extradition of Ourown nationals.
Therefore it becomes difficultfor usto endorsemeasuresthat couldrun counterto that
constitutional principle of ours»SW.3063, p. 46; les italiques sont de moi).

Selon le Cap-Vert, les mesures du Conseil pourraient violer le principe de non-extraditiondes

nationaux. Ellesne lesviolent doncpas nécessairement.Cecisignifiequelarésolution748n'exige -32 -

pas nécessairementdela Libyequ'elle livresesnationauxaux défendeurs.Si leCap-Vert souligne

qu'elle pourraitnéanmoins aboutir à ce résultat, c'estbien sûr parce que, une fois les mesures

coercitives adoptées,la Libye et le Conseil de sécurité tout entier sont la merci des défendeurs

et de leur intransigeance.

La Hongrie, également sollicitée par M. Crook, n'a rien ditqui contredisel'interprétatiode

la Libye :elle ne dit pas que la Libye doit livrer les accusés auxdéfendeurs,mais qu'elle doit

répondre aux demandes contenuesdans la résolution731 (SPV.3063, p. 76). La Libye a déjà

analysé le sens réel de cettformule. La Hongrie seréfèreaussi aux efforts du Secrétairegénéral

de l'ONUet de la Ligue arabe (p. 76), dont nous connaissons les propositions.

Je voudrais encore ajouter la déclaration de l'Autriche, quai votépour la résolution748 : U V

((Austria,as a party to al1relevant instruments against terrorism, believes that
action taken by the Council in this field should be guided bythe principlesenshrined
in these conventions.)) (SPV.3063, p. 77.)

Il en va de même de la résolutio8 n83. Ici aussi, les Etats-Unisse prévalent desdéclarations

de trois membres seulement. La déclarationde la France (S/PV.3312,p. 42 et suiv.) ne contredit

en rien sa position trèsnette dans l'affaire soudanaise,quej'ai citée vendredi.

Le Venezuela,égalementappelé à larescoussepar M. Crook,n'arien ditquipuisse conforter

la thèse des défendeurs,bien au contraire :

«We appeal to al1the parties involvedin this problemto continueto demonstratethe
spirit of compromisethey have shown so far in the quest for a solution in harmony with the

spirit and purpose of the various resolutions adopted by the Council on this-subject.~ rir
(SPV.33 12, p. 62.)

C'estbien à tort, enfin, que les Etats-Unis se prévalentdu fait que les sanctions contre la

Libye ont été maintenuesdepuis (M. Andrews, CR 97/23,p. 9). Le Conseil n'apas renouveléles

sanctions; son président a seulementdéclaré qu'iln'yavait pas de consensus pour procéder à leur

levée.Elles ont été maintenuesen raisonde l'opposition constantedes défendeurs à leur levée.Le

fait que la compositionduConseilait été modifiéedepuis1992,est donctout à faitsans pertinence. a

4.3. Yenviens donc à mon prochainpoint, qui concerne lespouvoirs du Conseil en vertu du

chapitre VI1de la Charte. - 33-

Les défendeurspassent entièrement sous silence la distinction entre l'action policière du

Conseil de sécurité, etson activité visantà réglerle fond d'undifférendou d'une situation.

Ceci est manifeste dans Fanalyse de M. Greenwood sur l'administration de la preuve

(CR 97/22, p. 22, par. 2.19). Je n'yreviendrai pas.

Il en va de mêmede la position britannique quant au pouvoir du Conseil d'imposerde

nouvelles obligations aux Etats Membres. Laréponsede lord Hardie (CR97/22, p. 30) déforme

la thèse libyenne, quia pourtant étéexposéeclairement dans le mémoirelibyen (p. 193et suiv.).

IIest évident,Monsieur le Présïdent, Messieurs de la Cour, que le Conseilpeut créerde nouvelles

obligations, et suspendrel'applicationd'untraité,lorsqu'ilénoncedes mesures coercitives,comme

un embargo commercial. Une autre questionest toutefois de savoir, ce quele Conseilpeut mettre

enŒuvreau moyende ces mesurescoercitives. Et c'estprécisément sur ce point, et sur ce point

seulement, que la Libye affirme:- et elle I'aamplementmontrédans ses piècesécrites- que le

Conseil ne peut pas imposer auxEtats Membresde nouvelles obligations pour réglerle fond d'un

différendou d'unesituation.

Les résolutionsadoptéesdansd'autresaffaires,que lordHardiea invoquéeslundidernier,sont

donctoutes sans pertinence. Il s'agitlà, soit demesures policièreset provisoires, soit des mesures

de coercition à mettre en Œuvrepar tous les Etats Membres (les mesures d'embargonotamment).

Bien plus pertinente, pourla questionqui nous occupe,est la pratiquedu Conseil de sécurité

concernant la frontièreentre l'Iraq et le Koweït. En effet, il s'agissait là de réglerle fond du

différend entre ces Etats. Or, quelle a été rapprochedu Conseil de sécurité sur ce point ?

Lors de l'acceptation dela résolution687 (1991), le représentant britannique adéclaré :

«The resolution is not attempting to settle the boundary between these two
countries; thatwas donebythe 1963Agreement betweenthem. . .Wehave no desire
and no intention of overtuming the principle that it is for the parties in question to
negotiate and reach agreement as was done in this case in 1932 and 1963.))
(SlPV.2981, p. 113 .)

Et, le représentantaméricaina fait valoir que

«the United States does not seek, nor will it support, a new role for the Security

Council as the body that determines internationalboundaries. Border disputes are issues to be negotiated directly between States and resolved through other pacific
means of settlement available, as set out in Chapter VI of the Charter.))(Loc. cit.,
p. 86.)

D'autresmembres du Conseil ont fait des déclarationsanalogues, déniant auConseil de

sécuritéle pouvoir de fixer une nouvelle frontière (voirpar exemple la Chine, loc. cit., p. 96, et

l'Inde,loc. cit.,p. 78). Et ce principea été consacrp,ar la suite, dans le troisième considérted

la résolution773 (1992) :

((Rappelantà ce proposqu'àtravers le processusde démarcation,la Commission

de démarcation de la frontièrene procède à aucune réattributionde territoire entrele
Koweïtet l'Iraq, maismèneseulementa bien, pour la premièrefois, latâchetechnique
nécessaire à la démarcation des coordonnées précised se la frontière définie dansle
procès-verbald'accord entre l'Etatdu Koweït et la République d'Ira q.»

Ceci montrebien que le Conseil ne peut pas, envertu du chapitre VI1de la Charte, imposer j

aux Etats Membres de nouvellesobligationspour réglerle fond d'undifférendou réglementerune

situation.

On n'échappepas à cette constatation en se prévalantde l'article103 de la Charte. La

primautéétabliepar cet article 103présupposeune obligation établieconformément à la Charte.

II présupposedonc, dans la présenteespèce,une décisiondu Conseil de sécurité respectant les

limites que la Charte lui impose.

4.4. J'enviens maintenant àl'affirmationdes défendeurs, selonlaquellelaLibye demanderait

a la Cour de substituer sa propre appréciation subjectivà celle du Conseil de sécurité.

Il n'enest rien. La Libye soutientque, dans la mesure où ilexigerait la livraisondes accusés
v
aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni, le Conseil violerait les limites à ses pouvoirs prévuspar la

Charte. Ces limitations sontjuridiques, et peuvent par conséquent fairel'objet d'une appréciation

objective par la Cour

Il envademêmede lathèsedéveloppéedans lesobservationslibyennes(Libyec. Etats-Unis,

p. 93 et suiv.; Libyec. Royaume-Uni,p. 84 et suiv.), selon laquelle la menace contre la paix qui

aurait étéconstatée par leConseil de sécuritépour fonder une demande - hypothétique- de

livraison des accusésaux défendeurs,constituerait un détournementdepouvoir. - 35 -

Citons tout d'abord la très remarquable analyse de Mme Zoller sur le détournement de

pouvoirdans le droitdesorganisationsinternationales. Toutcomme MM. Fawcettet Amerasinghe,

dont les analyses ont étécitées dans lemémoire libyen(p. 223 et suiv.), Mme Zoller admet que

l'interdiction dudétoumement depouvoir s'appliqueen droit des organisations internationales.

Mme Zoller - etje cite un extrait de son ouvrage qui figureà la page 225 du mémoire libyen :

«dans la détermination de cette illicéité,aucun élément subjectifn'entre en
considération. Il s'agitde rechercher l'adéquation, compatibilité entrele but de la
compétenceexercée (résultat final) e lt but et l'objetdutraitéconstitutif.)). Zoller,
La bonnefoi en droit internationalpublic, 1977,p. 197.)

Cette analyse s'applique entièrement àla thèselibyenne. Dans la mesure où la constatation

d'unemenace contrelapaix fonderaitl'exigenceque la Libyelivre les accusésauxdéfendeurs,cette

constatation constituerait un excès, ouun détournementde pouvoir.

Le pouvoir du Conseil de sécuritéde constater une ((menacecontre la paix» est, vous le

savez, largement discrétionnaire, maisil n'est pas illimitet ne peut pas être exercé d'une façon

arbitraire. Le Tribunal pour l'ex-Yougoslaviel'asoulignéen rappelant qu'envertu de l'article24

de laCharte, le Conseildoit exercer ses pouvoirs conformémena tux Buts et Principes de laCharte

(voir la citation dans les observationsLibyec. Royaume-Uni,p. 86).

Par conséquent,s'ilest vrai que la Cour ne peut pas substituer son appréciationsubjectiveà

celle du Conseil de sécurité, cecin'empêche pas la Cour de contrôler, sur une base et sur une

appréciationobjectivesdes faits et du droit, l'excèsou le détoumementde pouvoir qui pourrait

entacher une qualification de «menace contre la paix».

Or, dans l'hypothèsesusmentionnée,la qualification de ((menace contre la paix)) de la

résolution748 constituerait très manifestementun excèsou un détournementde pouvoir.

Selon son sens usuel, le mot «menace»vise un événemenf tutur. Le Conseil ne peut donc

pas, tant d'années aprèsl'attentatde Lockerbie, constater une «menace» en se référant à ce seul

attentat.

La question est alors de savoir quel élément supplémentaire justifie la qualification de

«menace». Plus précisémentq , ue s'est-ilpasséentre les résolutions731 et 748 justifiant cette

qualification? - 36 -

La menace contre la paix résulterait-elledu refus de la Libye de livrer les accusés aux

défendeurs ? Ceci constituerait un excès de pouvoir manifeste. Mêmesi la qualification de

l'article39 étaitjustifiée,le Conseilne pourrait décider,en vertu du chapitre VI1de la Charte,que

la Libye doit livrer les suspects aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni. On ne voit pas très bien

comment le refus de la Libye de satisfaire une exigencecontraire àla Charte pourrait constituer

une menace contre la paix !

Le fait que la Libye n'apas satisfait aux demandesanglo-américainesde «révéler lesnoms

detous les coupables))oude «livrer les dispositifs d'horlogerie restan, e peut pas plusjustifier

laqualificationde «menace». En effet, cette exigenceprésupposelaculpabilitédela Libye,qui n'a

pas été démontrée. W

Il faut donc, Monsieur le Président, se rendrà l'évidence. Dansla mesure où le Conseil

auraiteu recours àla qualificationde «menace contrela paix))pour fonder l'exigence- toujours

hypothétiquej,e vous demande pardon de le répéter adnauseam- que la Libye livre les accusés

aux défendeurs, ce recoursau chapitre VI1ne pourrait servir qu'àempêcher laCour d'exercer sa

fonctionjudiciaire, et cela au seul profit des intérêts indivses défendeurs. LeConseilaurait

commisalors un détournementde pouvoir. Il faut interpréter les résolutions açon àéviter cette

conclusion.

4.5. J'enviens enfinàla tentative du Royaume-Unide distinguerle contrôlejudiciaire de la

validitéprocédurale des résolutionsd, u contrôle de leur validitématérielle.

Je vous ai montré vendredique cette distinctionétaitet est sans fondementdèslors que les

pouvoirs du Conseil sont limités tantationemateriaeque par des règlesprocédurales.

C'esten vain que lord Hardie a tentéde réfutercette thèse(CR 97/22,p. 26, par. 3.5). Son

argumentationmontre que les deux limites aux pouvoirsdu Conseil- les limites procéduraleset

matérielles- sont indissociablementliées.

Lord Hardie cite d'abord l'exemplede la déclarationdu présidentdu Conseil en date du

20juin 1972relativeauterrorismedirigécontrelesaéronefscivils. LordHardie remarquequecette

déclaration- il s'agit d'une déclarationprincipes, d'ordre général, u'iapas traiàune affaire - 37 -

particulière- il remarque que cette déclarationest en réalitéune «décision». Lord Hardie

poursuit

«If a questionwere to arise aboutthe statusof this act- whether, for example,
it arnountedto a «decision» of the Council for the purposes of Articles 25 and 48 of
the Charter - the United Kingdomacceptsthat this would be a matter into whichthe
Court could, and should, inquire.))

Mais il s'agit icid'une question relative aux pouvoirs substantiels du Conseil ! Il s'agit

notamment de savoir si le Conseil peut adopter des décisions législatives,qui imposent des

obligations à tous ses Etats membres, en dehors du contexte d'uneaffaire particulière.

Cette questionest parfaitementcomparable à celle soulevéeicipar la Libye, quiest de savoir

dans quelle mesure les résolutïonsdu Conseil dans l'affairelibyenne, dont certains paragraphes

portent l'intituléde «décision», peuvent avoirdes effets obligatoires pour la Libye.

Lord Hardieadmet aussi que la Cour peutvérifier si unedécisiona été adoptéela a majorité

requise,ou encore, si elle a été adoptéeenvertu du chapitreVI1ou VI de la Charte. Cette question

est également indissociablede celle despouvoirssubstantielsdu Conseilen vertu de ces différents

chapitres. Je me réfêrseur ce point aux observationslibyennes (Libyec. Royaume-Uni,p. 106et

Libye c. Etats-Unis, p. 88).

Lord Hardie fait valoir enfin que «The power of substantive review is not contemplatedby

the Charter)). Si ceci signifie que ce pouvoirn'estpas expressémentinscrit dansla Charte, il en va

de mêmepour le pouvoir de la Courde vérifierla validité procédurale des résolution dsu Conseil.

L'argumentest donc sans fondement, et je vous ai montrévendredi, en me référantaux travaux

préparatoires dela Charte, quelle signification ilconvient d'attribuerà ce silence de la Charte.

4.6. La Libye s'est ainsi prévaluedu texte de la Charte, de la volontéde ses auteurs, de la

pratiquerécentedu Conseilde sécuritée ,t du point de vue exprimépar différentescomposantesde

la communauté internationale.

Monsieur le Président, Messieursde la Cour, on ne peut pas perdre de vue, non plus, le

contextepolitique dans lequel se déroulel'actiondu Conseil de sécurité depuis la fin de la guerre

froide. C'est cette nouvelle situation qui a mené le Secrétaire général de l'époque, - 38 -

M. Boutros Boutros-Ghali, à soulever en 1994, lors d'une cérémonie à Madrid, les questions

fondamentales suivantes

«this new situation of the Security Council prompts one to raise or repeat new legal

questions,such as the following:Doesunanimityamongthe permanentmembers give
the Council unlimited powers? How far may the Council extend its competence? 1s
it the only body entitled to interpret its powers? Are its actions exempt from any
monitoring? These are very complex legal questions whichare in no way academic,
for they have a direct bearing on the ways in which decision-making power is
exercised at the global level.)) (Communiqué de presse SG/SM/94/53 du
20 avril 1994.)

Cesparoles d'ungrand spécialistedu droit des organisationsinternationalessont révélatrices

destendances nouvelles qui se dessinentdepuis quelquesannéesà propos du fonctionnementde la

communauté internationale.
v

Je conclus, Monsieur le Président, parun argument avancépar l'agentdu Royaume-Uni,

sir FranklinBerman,qui afait valoir que la continuationde laprésente procédeorterait atteinte

à l'intégritde la Charte.

Il n'enserait rien, naturellement, au cas où la Cour se prononcerait sur l'interprétationet

l'applicationde la convention de Montréalsans prendre en compte les résolutions duConseil.

Mais il n'enirait pas différemment au casoù la Cour interpréteraitles résolutionsau regard

de la Charte, ou les déclarerait inopposablesla Libye. Il est en effet clair que c'est latentative

des Etats-Unis et du Royaume-Uni d'utiliser le Conseil de sécuritépour servir leurs intérêts

individuels qui porte atteintel'intégride la Charte.
*
L'effortdes défendeursdeplaider le fond de l'affaire afinde conclàrl'irrecevabilide la

requêtelibyenne montre bien que la question de la recevabilitémérited'êtrjeointe au fond. En

outre, il ne saurait échappera la Courque cette approchedes défendeursestuneatteinte aux droits

de la partie libyenne qui n'ajamais eu l'occasionde prendre connaissance de ces arguments dans

un mémoire écrit puisqu'inl'yen a pas eu.

MonsieurlePrésident,Messieurs lesJuges,je vousremerciepourvotrebienveillanteattention

et je vous prie de bien vouloir passer maintenant la parole à mon éminentcollègue, le

professeur Ian Brownlie. -39 -

The ACTING PRESIDENT: Thank you, Professor Suy. Professor Brownlie will now

address the Court. Professor Brownlie, please.

Mr. BROWNLIE: Thank you, Mr. President. 1shall begin with a synthesis of the issues

relating to admissibility. The:claimant State relies upon the provisions of a valid multilateral

convention. The Respondent States plead that there are circumstances which provide a legal

justification for the non-application of certain provisionsof that convention in relation to Libya.

That is an issue of merits. Alternatively, they plead that the Charter provisions support a

subject-matter immunity for the Security Council when it adopts a resolution under Chapter VII.

But, in my submission,this argument has the same ultimate purpose, that is, to seek to use the

Charter provisions to justi@ the non-application of theMontreal Convention in these cases.

The subject-matterimmunityargumentissimplyasecond-lineargument. First, itis saidthat

the breaches ofthe Convention arejustified by the Charter (including Article 103). Secondly, it

is saidthat, in any case, the issue of substancecannotbe exarninedby the Court because the same

Charter provisions prevent thisi.

In the light of this analysis, 1shall make a provisional reviewof the legal issues which are

clearly exarninable as issues of merits even in the presence of "binding" resolutions of the

Security Council adopted by virtue of Chapter VII.

And, before 1start my provisional review, itwill be helpful if1explain why the provisions

of Article 103donot, for presentpurposes, presentan ab initioandde jure veto of the legal issues.

Article 103of course provides that the obligationsof the Charter "shall prevail" in case of

a conflict with obligationsunder any other internationalagreement.

The essence of the Libyan argument can be expressed with Article 103 in mind.

First: The nature of the dispute involves an attempt by the Respondent States to invoke

SecurityCouncilresolutionsas a legaljustification for non-applicationof the MontrealConvention

in the present cases. -40 -

It will not do to argue that it is only the justiciability of the question which is at issue,

because the Respondent States have relied very heavilyupon Article 103,which is evidently a

substantive and not a procedural provision.

Duringthe first roundtheUnited Kingdomteam invokedArticle 103on five occasions: first ,

by Sir FranklinBerman (CR 97/16, p. 16,para. 1.6); onthree occasionsby Professor Greenwood

(CR 97/16, p. 64,para 4.27; CR 97/16,p. 74,para. 4.56; CR 97116, p. 76, para.4.64); and once

also by Lord Hardie (CR 97117, pp. 18-19, paras. 5.37-38).

The United States invoked Article 103in the first round on nine occasions: Mr.Crook on

five occasions(CR 97118,p. 32, para. 3.3; CR 97/19, p. 9, para. 3.25; CR 97/19,p. 10,para. 3.2;

CR 97/19, p. 11,para. 3.35; CR 97/19, p. 12,para. 3.38); Professor Schachteronce (CR 97/19, W

p. 31, para. 4.18);Mr. Matheson once (CR 97/19, p. 46, para. 6.3); and Mr. Andrews twice

(CR 97/19, p. 52, para 7.2; CR 97/19, p. 54, para. 7.5) and of course further reference to

Article 103occurred in the second round.

Mt- President, giventhis insistence upon the relevance of Article 103by Ouropponents, it

is necessary to emphasize, once more, that this Article is concerned with substantive questions.

It has nothingto do with the power of organs or withjusticiability.

Secondly: The Security Council resolutions and the related documentas. evidence may or

may not provide conclusive evidence of Charter obligations which are in conflict with the

Montreal Convention. The determinationof that question involvesthe careful examination ofthe w

terms of the resolutionsand the circumstancesin which they were adopted and the significanceof

this process has been explained by my learned colleague, Professor Suy, inthe first round.

Thirdly:In the same general context,there may be conduct of the RespondentStateswhich

has no connection whatsoever with the resolutions, which antedates the resolutions, and which

involves serious breaches of Charter obligations.

As 1 indicated in the course of the first round argument, the bilateral threats of force

emanating from the senior officiais of the Respondent States fa11outside the arnbit of the

resolutions. Theyinvolvebreaches of the Principles of the UnitedNations Charter, and therefore - 41 -

constitute violationsof a valid multilateralConventionwhich cannotbe validated by relianceupon

Article 103.

Because the use of threats of force to induce Libya to accept the non-application of the

Montreal Convention cannot be justified by referenceto Article 103.

Fourthiy: There are substantialgrounds for theview that a fair trial is not possible either in

Scotland or in the United States. The relevant considerationshave been set forth in the Libyan

Memorial (pp. 133-144,paras 5.56-5.82).

In respectable sourcesthe right to a fair trial is consideredto be a fundamentaln right.

This was the view of the Institut de droit international,as expressedin a resolution adopted at the

Cambridge session in 1983 (Libyan Memorial, p. 133, para. 5.53).

Mr.President, itis generally accepted that the fundamentalprinciples of human rights form

part of the Principles of the United Nations Charter. Authority supportingthat view includesthe

NamibiaAdvisory Opinion of this Court (1 C.J Reports 1971, p. 57); the TehranHostages case

(I.C.J Reports,1980,p. 42); and also the very relevant passagesin the United States restatement,

the Third, the volume on Foreign RelationsLaw of the UnitedStates, 1987 (para. 701, comment

(4).

The ambit of the Security Council resolutions and also the provisions of the Montreal

Conventionareto be determinedby reference to the principlesof the Charter. And, Mr. President,

the principles of the Charter are not confined to the content of Chapter VII.

And, at this point it is necessary to retum to the provisions of Article 103 of the Charter.

This refers to the obligations of the Charter in relation to those of other international

agreements.

Then there is Article 24 which requires the Security Council "to act in accordance with the

Purposesand Principlesofthe IJnited Nations"; andthen Article 25,whichrequiresMember States

to carry out decisions ofthe Security Council "in accordance with the present Charter".

In this context, Mr.President, Article 103does not provide a solution. Instead, it presents

the problem,that is toSaythat ireferenceto the principlesof the UnitedNations involvestwo forms - 42 -

of Charter-based obligations, the provisions of Articles 24 and 25, on the one hand, and the

fundamental principles of human rights, on the other hand.

This alignmentof Charter-basedobligationsindicatesthat,inthecircumstancesofthe present

cases, resort to Article103 does not produce a single outcome or ready-made prioritization of

obligations.

Mr. President, 1now refer to the subject of the threats of force.

In my first round speech1explainedthe relevance of the threats of forceto the substantive

issues of law concerningthe MontrealConvention. If Mr. Xmakes a contractwithMr. Yandthen,

at some laterjuncture, Mr. X threatens force in order to prevent Mr. Y from exercising an option

he has by virtue of the contract, that, in my submission, is a breach of the contract. Mr. X's V

conduct may involve also a tort, a non-contractual responsibility but,even if it does, it remainsa

breach of contract.

Thus,whenon Mondaymy learnedopponent, Professor Greenwood, complainedthat Libya

had failed to identi% "the act by which the Convention was écartée", thatis the answer to his

question. And the United Kingdom and the United States hardly assist the Court by their

peremptory dismissal of Libya's evidence relating to threats of force. Let us look for a moment

at the nature of the evidence.

First, the evidence consists of direct quotations from seniorofficiais in answer to direct

questions.

The answers were provided by the United States Department of State in the person of

Mr. Boucher; President Bush; Mr. Cheney,the SecretaryofDefense; Mr. Douglas Hogg,Minister

of State, Foreign CommonwealthOffice; Vice-President Quayle; and the spokeswomanof the

Foreign CommonwealthOffice in London.

The sources in which these high profile figures were quoted were as follows:

(a) The United States Federal NewsServicereporting a StateDepartment briefing;

(b) A teleconference address by President Bush to SouthernNewspapers Association;

(c) A report of an NBC interviewon the programme: Meetthe Press; (4 The official record of Parliamentary proceedings in the United Kingdom;

(e) The Middle EastEconomicDigest; and lastly,

&l TheScotsmannewspaper.

1s it suggested that these varied sources invented the questions and answers? How is the

consistency of the phraseologyto be explained? Were the officials perhaps telepathic?

It is astriking fact that the threats continued evenafter resolution 748 had been adopted on

31 March 1992. On 2nd April Mr. Pickering, the United States representative to the

United Nations, was reported by the WashingtonPost as having respondedto an enquiry as to

whether further action was contemplatedby saying that "it'snot possiblefor us to rule in or rule

out any particular action" (WashingtonPost, 3 April 1992,p. A24, col. 3).

And so, on 2 April 1992, an Arnerican officiai was still employingthe menacing formula

which had first appeared in the record when the Department of State briefingwas delivered on

14November 1991,four months earlier

ThedistinguishedAgent ofthe United Kingdomhas referredto thesestatementsmadeon the

record by various officials as "ambiguous public utterances"(CR 97/22, p. 14).

But, MI-.President,the arnbiguitywas a perfectlymeasured ambiguity and,inthe lightof the

Libyan experience, it involveda spectrum of actions which includedthe use of very considerable

force against Libyan cities, withoutwarning, at 2 a.m. in the morning.

The impact whichthe carefully reiterated statementsmade can be illustratedby reference to

the opinion of the Economics Correspondent of the London Times in the issue dated

21 March 1992.

"Thepoundandsharesendedtheweekalmostexactlywheretheystarted,despite
a week full of mainly gloomyeconomic indicators.

After figures that showed annual inflation in February dropping below the
German rate for the first time in almost 25 years, sterling yesterday stood at
DM2.8619 at the officia1Bank of England close, almost half a pfennig up on its
Thursday finish. It began the week at DM 2.8572.

The week's gyrations left the pound a$ 1.7007yesterday, down more than a
cent from the previous c.lose. Sterling's trade-weighted indexwas steady on 89.8,
precisely where itstarted the week. The dollar's strength was the main feature of foreign exchange markets yesterday. The American currency moved ahead after
reports that President Bush was discussing Iraq with his chiefs of staff. Fears of
military action in the Gulf, or against Libya, drove investors into the dollar, the

traditional safe haven.

Although Britain's annual inflation held steady at 4.1 per cent in February,
slightly disappointingthe City, foreign exchange dealers shrugged off the data. The
pound was mainly helped by the softer mark, sentiment for which had also been hit
by further strike action by Germanbank workers."

In his report, referring to the previous week's economic indicators, the Economics

Correspondent, Mr. Colin Narbroughstates that: "Fears of military action in the Gulf, or against

Libya,drove investors into the dollar,thetraditional safehaven". And so, M.. President,itwasnot

only Libya which wasaware of the situation in March 1992, but other constituenciesas well.

And so, in conclusion,on the evidenceof fact, the public statementsinvokedas evidenceof 'J

threatsof forcewere produced onthe record,with the specificpurpose of "sendingsignals"thatthe

United States, inparticular, was preparedto use force against Libya, if it thoughtfit, to obtain its

policy objectives.

Against this background it is strange indeed to hear Our opponents refer to "Libya's

disgracefül and unsubstantiated allegations of threats of force. .." (see Professor Greenwood,

CR 97/22, p. 17,para. 2.5).

Mr.President, the legal framework should also be appreciated. The Nuclear Testscase

establishesthat the intention ofa Governmentmay be derived from statements madeby ministers

andthe Head of Stateto the media. Such statements constitute public declarationsby individuals
IJ

acting in their officiai roles.

In conclusion it must be pointed out that the threats of force against Libya are not

unfortunatelyonly a part ofthe history ofthis case. As Professor El-Murtadi Suleimanhas shown

inthe first round,the United Stateshas threatened to use nuclear weapons againstthe installations

at Tarhunah as recently as April last year (CR 97/20, p. 15, para. 2.10).

1 can now move on to a different subject-matter the argument of the United States that a

decision of the Court on the merits in these cases would be moot or sansobjet.

Inthe firstround Mr. Crookmountedthe argument,citingthe NorthernCameroonscase,and - 45 -

the NucIearTestscase (CR 97\19, pp. 23-24, paras.3.82-3.86). The argumentalso figured in the

speeches of Mr. Matheson and Mr. Andrews in the second round (see Mr.Matheson, CR 97/19,

p. 47,para. 6.5; Mr. Matheson,CR 97/22,p. 28,para. 4.11; Mr. Matheson,CR 97/22, pp. 30-31,

paras. 4.18-4.20; and Mr. Andrews, CR 97/22, pp. 33-34, para. 5.5).

Mt-.President,the mootness argument is seriously flawed at two levels.

First, the argument is no morethan a reformulation ofthe argumentwhich, in effect, claims

thatjudicial examinationof the:decisions of political organs is excluded or, at any rate, limitedin

various ways.

Secondly,theargumentis contradictedbythe realitiesofthesecases. 1havealready stressed

that the bilateral threats of force have not beenvalidated by SecurityCouncilresolutions, andhus

there is a temporal dimensionto the violations of the Montreal Convention. One of the issuesto

be looked at at the merits. In other words, even if the resolutions could precludeviolations of any

kind, which is hardly the case, they would not do so in relation to the period before

31 March 1992.

In this context, there is .noevidence that the resolutions are permanent and dispositive in

effect. Resolutions may be changed, sanctions may be lifted, political assessments may be

modified.

There is no mootnesshere and no parallelseither politicallyor legally with the situations in

the Northem Cameroonscase or the NuclearTestscases.

1tum, finally,to the generalissue of theexaminabilityof thedecisionsofthe political organs

of the United Nations. In this context the United States has complained (in the person of

Mr. Matheson) that in the first round 1 did not cite "any case in which the Court had annulled a

decision of the Council or asserted the right to do son (CR 97/23, p. 27, para. 4.4).

Mr. President,here and elsewhere my opponentsmissthe point. In each of the cases which

1 cited in the first round the C:ourtdid not proceed by reference to any version of provisional

examinability or principle of limitation of thejudicialunction. The decision in the Naurucase

provides a useful example. 'ïhis concerned a General Assembly resolution establishing the - 46 -

independenceofthe RepublicofNauru. Theresolution wasdispositiveand bindingin effect. And

yet the Court in that case had absolutely no inhibition, no difficulty, in construingthe resolution

l
and in assessing its legal consequences. In the Admissionscase the same process was applied to

a whole class of resolutions of the Security Council.

And so it is in this context that myleamed opponents have objected to the invocation of

cases involving advisory opinions. They have complained that this is to ignore the distinction

between the contentious and advisory jurisdictions (see Professor Zoller, CR 97/19, pp.41-42,

para. 5.11; Lord Hardie, CR 97/22, p. 28, para 3.10; and Mr. Matheson, CR 97/23, p. 27,

paras 4.4-4.7).

Thedifferencebetweenthetwo formsofjurisdiction is not,of course,the issueinthis debate. 1

The relevant point is that, mutatis mutandis,when the Court is exercising its advisory opinion

competence, it makes determinations conceming the legal consequences of the actions of the

political organs.

TheCourtdoesnot standaside althoughithas a powerto do so. Issues of admissibilitymay

be invoked bythe Court in relation to the exercise of its advisory opinion competence, giventhat

the Court has a certain discretion in relation tothe provisions of Article 65 of theatute.

But in the cases 1 have cited in the first round the Court did not stand aside.

In completing my remarks on this issue1would point out that my leamed opponentshave

not attempted to contradict the views of Sir Gerald Fitzmaurice on the importance and legal
*
character of advisory opinions.

At the end of the day the Court does not avoid making legal assessmentsof the actions of

political organs,whether withinits contentiousjurisdiction or in relationto its competenceto give

advisory opinions. %

Theattitudeof the Court is exemplified bythe following passage fromitsAdvisory Opinion

in the Admissionscase:

"Thepoliticalcharacterof an organcannot releaseit fromthe observanceof the
treaty provisions established by the Charter when they constitute limitations on its
powers or criteria for its judgment. To ascertain whether an organ has freedom of

choicefor itsdecisions,referencemustbemade totheterms of its constitution. Inthis case, the limits of this freedomare fixed by Article 4 and allowfor a wide liberty of
appreciation. There is therefore no conflict between the functions of the political
organs,on the one hand, andthe exhaustivecharacter of the prescribed conditions,on
the other.

It has been sought to base on the political responsibilities assumed by the
Security Council,in virtue of Article 24 of the Charter, an argumentjustiQing the
necessity for according .tothe Security Council as well as to the General Assembly
complete freedom of appreciationin connexionwith the admissionof new Members.
But Article 24, owing to the very general nature of its terms, cannot, in the absence
of any provision,affectthe specialrules for admissionwhich emerge fromArticle 4."

(I.C.J.Reports 1947-1948,p. 57, at p. 64.)

And so Mr.President,Membersof the Court, thereare no signsofjudicial inhibitionin that

Advisory Opinion. 1have now reached my conclusions.

The first is that there Ksno legal limitation placed upon the finction of the Court in

exarniningthe legal consequencesof resolutions of the political organs. Moreover, no such legal

limitation has been recognized in the practice of this Court.

The secondconclusion isthat there are majorissuesof merits - 1have illustrateda number

of them - on the agenda, and that these are in no sense preliminary.

Andin this context, the operation of Article 103 does not assist the Respondent States in

seeking to impose a principle of subject-matterimmunity upon the Court.

And my third conclusion.is that the claims of Libya are in no sense moot (sans objet).

That concludes my argumentsin the second round,Mr.President. 1would ask you to give

the floor to the Agent of the Libyan Arab Jamahiriya. Thank you.

TheACTINGPRESIDENT: Thankyou, Professor Brownlie. The Agent of Libya nowhas

the floor.

M. ELHOUDERI : Monsieur le Président,Messieurs de la Cour.

A lafin de nosplaidoiries,et conformément auparagraphe 2 de l'article60du Règlementde

la Cour, la Libye confirme qu'elle prie laCour de bien vouloir dire et juger :

- que les exceptions préliminaires présentées pa lr Royaume-Uniet les Etats-Unis doiventêtre

rejetéeset qu'enconséquence

a) la Cour est compétentepour statuer sur la requête libyenne; -48 -

b) cette requête est recevable;

- que la procédure doitêtrepoursuiviequant au fond du différend.
a
Un texte signécontenant ces conclusions sera communiquàla Cour.

Monsieur le président,je saisis cette occasion pour vous remercier, ainsi que lesmembres i

éminents decette Cour, pour la patience et l'attentionque vous avez bien voulu porànos

plaidoiries. Je remercie égalementle Greffe pour sonassistance précieuse durantle déroulement

de l'affaire. Je saisis cette occasion pour souhaiter un prompt rétablissement pourle juge

Kooijmans.

Monsieur le Président,Messieurs dela Cour, nous quittons aujourd'hui cettesalle confiants
que la Cour arrivera une décisionjuste et équitable;nous l'enremerciànl'avance.

Merci Monsieur le Président.

The ACTING PRESIDENT: Thankyou, AmbassadorElhouderi. The Court takes note of

the Final Submissions that you have read out on behalf of the Libyan Arab Jamahiriya in the

two cases. There are two Judges who would liketo ask questions of the Parties. 1give the floor

first to Judge Schwebel.

Judge SCHWEBEL: Thankyou. This is a questionfor Libya on which any observations of

the UnitedKingdom and the United Statesare invited as well.

Professor Suy argued today that the holding of the Security Council in resolution 748 t-at

Libya's failure to respondto the Council'sprevious resolutionconstituted a threat to international
peace and security is a holding that isvires and adétournemendte pouvoir. Does this mean

that it is the position of Libya that the Court may substitute itsjudgment as to what constitutes a

threat to the peace for theision of the Security Council as to what constitutes a threat to the

peace?

The ACTING PRESIDENT: Thank you, Judge Schwebel. 1 give the floor now to

Judge Koroma who would like to put a question tol1Parties. - 49 -

Judge KOROMA: Thank you Mr.Acting President. This is a question to al1the Parties

before the Court.

Ithasbeen contended duringtheseproceedingsthatthe Courtmay undertakejudicialscrutiny

of SecurityCouncil resolutions,includingthoseimmediatelyrelevantto thematterbeforethe Court.

To what extent, if at all, may such scrutiny pass on the validity of those resolutions,or may such

scrutinyhave the effect of passing on the validity of those resolutions for al1purposes?

1appreciate that the Parties have addressedthese questions in their pleadingsbut it may be

enlightening for the Parties to draw together and state their ultimate conclusions. Thank you,

Mr.Acting President.

The ACTING PRESIDENT: Thank you,Judge Koroma. This brings us to the end of this

seriesof hearings. The Courtwould be gratefulto the Parties ifthey could providethe Court with

answersto the questions now posed within two weeks. Copies ofthe questionswill be provided

to the Parties.

1would liketo expressmyheartfeltthankstothe Agents,counsel andadvocatesof al1Parties

for the valuable assistancethey have givento the Court in the accomplishmentof itstask. As well

as for the courtesy and CO-operationthey have displayed throughout these proceedings. In

accordancewith the usual practice, 1would askthe Agents to remain at the disposa1of the Court

for any further informationwhich it might need and,subject to this, 1now declare closedthe oral

proceedings on Preliminary Objections in the cases concerning Questionsof Interpretation and

Applicationof the 1971MontrealConventionarisingfiom theAerial Incidentat Lockerbie (Libyan

ArabJamahiriyav. UnitedKingdom)and Questionsof Interpretation andApplicationof the1971

Montreal Convention arising j?om the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab

Jamahiriya v. UnitedStatesofAmerica). The Courtwill nowwithdraw to deliberate. The Agents

of the Parties will be notified in due course of the date when the Court will deliver itsjudgments.

There being no other matters before it today, the Court will nowrise.

TheCourt roseat 12.35p. m.