Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Etats-Unis d'Amérique c. Italie) - Arrêt de la Chambre

1 Afii'cbiik7RS
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COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE
Palais la Pai2517KJ La 1-Iaye.Tél.-092 44 41). Tél:ntercourt,La Haye.

Téléfü(070-6499 28). Tél32323.
Communiqué

non officiel
pour publication immédiate

No 89/13
Le 20 juillet 1989

Elettronica SiculaS.P.A.(ELSI)
iEtats-Unis d'Amériquec. Italie)

Arrêt dela Chambre

Le Greffe dela Cour international de Justicemet à la disposition
de la presseles renseignements suivants:

Aujourd'hui20 juillet1989, laChambre constitué par la Courpour
connaîtrede l'affairede 1'ElettronicaSiculaS.D.A.(ELSI)a renduson
arrêt. Dans son arrêtla Chambre rejette l'exceptionsoulevéepar
l'Italieà la recevabilité de larequêteet dit que l'Italien'a commis
aucunedes violations alléguée par les Etats-Unisdu traitéd'amitié,de
commerceet de navigationentreles Parties, signé àRome
le 2 février1948,ni de l'accordcomplétant ce traité. Elle rejette en
conséquence toute prétenti des Etats-Unisd'Amériqueà un droit
d'obtenirréparation.

La Chambreétaitcomposée comme suit : M. J.M. Ruda, Président;
M. S. Oda, M.R. Ago, M. S.M. Schwebelet sir RobertJennings,Jupes. Le textecompletdu dispositif de l'arrêtest reproduitci-après:

"LA CHAMBRE,

1) à l'unanimité,

Re.iettel'exceptionsoulevéepar la République italienn àela
recevabilité de la requête déposée eln'espècepar les Etats-Unis
d'Amériquele 6 février1987;

2) Par quatre voix contr une,

Dit que la Républiqui etaliennen'a commis aucunedes violations,
alléguées dans ladite requête,du traitéd'amitié,de commerceet de
navigation entre les Parties, signéà Rome le2 février1948,ni de
l'accord complétant c traité,signépar les Parties à Washingtonle
26 septembre 1951;

POUR : M. Ruda, Président ;M. Oda et Ago, sir Robert Jennings,
jupes;

CONTRE : M. Schwebel,;juge.

3) Par quatre voix contre une,

Rejette en conséquenc lea demande en réparation formulée contre la
République italienn par les Etats-Unisd'Amérique;

POUR : M. Ruda, Président ;M. Oda et Ago, sir Robert Jennings,
juges;

CONTRE : M. Schwebel,W."

Une opinionindividuelle a ét jointeà l'arrêtpar M. Oda et une
opinion dissidentp earM. Schwebel.

Les jugesintéressés définissent et expliquentdans ces opinions la
positionqu'ilsprennentsur certains points traitd ésns l'arrêt. On en
trouveraun bref aperçu à l'annexe1 au présent communiqué. Le texteimpriméde l'arrêtseradisponible dans lesprochaines
semaines(s'adresser à la Sectionde la distributioet des ventes,
Officedes Nations Unies, 1211 Genèv10; à la Section des ventes,
Nations Unies,New York,N.Y. 10017; ouà toute librairisepécialisée).

On trouveraci-aprèsune analysede l'arrêt. Cette analyse,
préparéepar le Greffepour faciliterle travailde la presse,n'engage
en aucune façonla Cour. Ellene saurait être citéeà l'encontredu
textemême de l'arrêt,dont ellene constitue pasune interprétation. Analysede l'arrêt

Procédureet conclusions des Parties(par.1 à 12)

La Chambre passeen revue, pour commencer, les diverses ét depla
procédure; elle rappelle que dl ansprésente instance leEtats-Unis

d'Amérique soutiennent que l'Italie, spadiverses mesures prisesà
l'égardde la société italienne, Elettronica Sic S.p.A (ELSI),filiale
à 100 pour centde deux sociétésdes Etats-Unis, Raytheon Company
("Raytheon") Machlett LaboratorieI s,c. ("Machlett")a violé
certaines dispositiod ns traité d'amitiéd,e commerceet de navigation
signé à Rome parles deuxEtatsle 2 février1948 (le "traitéde 1948")
et de l'accord complétant ce dernier, col ncl26 septembre1951.

Genèseet évolution du différend(par.13 à 45)

En 1967,Raytheon détenait99,16pour centdes actionsde l'ELSI,

les autres actions(soit0,84pour cent)étantdétenues par Machlett,
filialede Raytheon entièremen auxmains decelle-ci. L'ELSaIété
constituée àPalerme(Sicile)où elle avait une usinepour la fabrication
de composants électronique es;1967, elle employai une main-d'oeuvre
d'un peu moinsde neuf centssalariés. Ses cinqprincipaux secteurs de
production étaien ceuxdes tubes à micro-ondes,des tubesà rayons
cathodiques,des redresseursà semi-conducteurs,des tubesà rayons X et
des disjoncteurs.

De 1964à 1966,le compte d'exploitatiodne 1'ELSIa été
bénéficiaire, mais ceci était insuffi psourtcouvrirla chargede la
dette ou lespertesaccumulées.Selonles Etats-Unise ,n février 1967,

Raytheona entrepris une actionen vue de permettreà 1'ELSIde devenir
autonome.

En même temps,de février 1967à mars 1968,de nombreuses réunions
avec les autoritéset des sociétés italiennes ont eu lieu, dona t ilé
dit que l'objectifétaitde trouver pour 1'ELSIun partenaire italien
puissantet influentsur le plan économiqueet d'examiner d'autres
modalités possible de soutiengouvernemental.

Lorsqu'ilest devenu clair que ces discussions avaient depeuance
de conduire àun arrangement mutuellement satisfaisant, Raye theon
Machlett,en tantqu'actionnaired se l'entreprise, commencèrent

envisager sérieusemed nt fermeret de liquider1'ELSIpour minimiser
leurspertes. Le chefdes services financiers de Raytha eoprocédé à
une analysedes actifsde la sociétéqui indiquait quelle serait
probablementla situationau 31 mars 1968et précisait quela valeur
comptabledes actifsde 1'ELSIdevait être de 18 640millionsde lires;
dansune déclaration sousserment déposée en l'espèce,il a expliqué que
son analyse faisait aussi apparaî" tresmontants minimaux qu nous
pouvions être assuré de retirerde la réalisationdes actifs,afinde
procéder à une liquidation régulière lde société";la valeur totale de
réalisationdes actifssur cette base(la "valeurde venterapide")était
estimée à 10 838,8millionsde lires. Au 30 septembre1967, letotaldu

passifde la société étaitde 13 123,9millions de lires. La
"liquidation régulière" envisagée comprenait les opérations pour vendre
l'entrepriseou ses avoirs,en bloc ou séparément,et pour payerintégralement ou non les dettes dcelle-ciavec le produitde la vente,
ces opérationsdevants'effectuer entièrement sous le contrôlede la
direction mêmede 1'ELSI. Il étaitenvisagéque tous les créanciers

seraientdésintéressés intégraleme ou, dans le casoù leproduitde la
venten'auraitcorrespondu qu'à la valeurde "venterapide",que les
principaux détenteur de créancesnon garanties recevraien 50 pour cent
des sommesqui leurétaientdues, et que ceci aurait ét éugé acceptable,
car étant plus favorabp leur ces créancierqsu'unemise en faillite.

Le 28 mars 1968,il fut décidé quela sociétémettraitfin à ses
activités. Les réunions avecdes représentantsdu Gouvernement italien
ont cependantcontinué,réunionsau cours desquelles les autorités
italiennes pressèrent vivemen1'ELSIde ne pas fermer l'usine etde ne
pas licencier la main-d'oeuvre.Le 29 mars 1968, leslettresde
licenciement furent envoyéeaux salariésde 1'ELSI.

Le ler avril 1968, lmeairede Palermepritune ordonnance de
réquisition pourune périodede six mois,avec effetimmédiat, de l'usine
et des biens connexedse 1'ELSI.

Les Parties sonten désaccordsur le pointde savoir si,
immédiatement avan l'ordonnancede réquisition,une occupationde
l'usinede 1'ELSIpar ses ouvriers a eulieu, maiselless'accordent à
reconnaître quel'usinea été effectivement occup éuecoursde la
période qui asuiviimmédiatement la réquisition.

Le 19 avril1968, 1'ELSIportaun recours administratif contre
l'ordonnancedevantle préfetde Palerme.

Le 26 avril 1968,1'ELSIa déposéune demande de mise en faillite
faisantréférence à la réquisition comme constitua latcausepour
laquellela sociétéavait perdu le contrôlede l'usineet se trouvait
dans l'incapacité d'utilisu ere sourceimmédiatede liquidités,et
mentionnantles paiementsqui étaient devenus exigibles et auxquelsne il
pouvaitêtre fait face. Le 16 mai 1968,le Tribunale di Palerm( o"le
tribunalde Palerme")renditun jugement déclarati fe faillite.

Par décisionrenduele 22 août 1969, lepréfetde Palermese
prononçasur le recours administrati que 1'ELSIavait introduit contre
l'ordonnancede réquisition,et annula cettedernière. Les Parties

s'opposentsur laquestionde savoirsi ce délai était ou non normalpour
un recoursde ce genre.

Devantle tribunalde Palerme, le 16 juin1970, le syndicde
failliteavait intenté au ministrede l'intérieurde la République
italienneet au mairede Palermeune actionen dommageset intérêts pour
le préjudice résultan de la réquisition.La courd'appelde Palerme
accorda des dommageest intérêtspour la pertede jouissance del'usine
pendantla périodede réquisition.

La procédurede faillite aété clôturéeen novembre1985. Sur le
produitde la vente, il ne restaitrienà distribueraux actionnaires,

Raytheonet Machlett. 1. Comvétencede la Couret recevabilitéde la requête introductive
d'instance:règlede l'épuisementdes recours internes
(par.48 à 63)

Une exceptionà la recevabilitde la présente instanc eété
soulevée parl'Italiedans son contre-mémoirel;'Italiea soutenu que la
présente affaireest irrecevableau motif queles deuxsociétés
américaines, Raytheo et Machlett,au nomdesquelles les Etats-Unis ont
introduitla demande,n'auraient pas épuiséles recours interneqsui leur
étaient ouvertesn Italie. Les Parties sont convenues que cette
exception serait tranchée ld orsl'examen aufondde l'affaire.

Les Etats-Unis ont soulelvé questionde savoirsi larèglede
l'épuisementdes recours internepseut trouver une quelconque
application, puisqu l'articleXXVI (la clausede juridictiondu traité
de 1948 est rédigéen termes catégoriqueet n'estlimité par aucune
mentionde la règlede l'épuisement des recoursinternes. Ils ont
également avancé l'argume selonlequel, dans la mesur où ils -
sollicitentun arrêt déclaratoire pouur préjudice directement causé aux
Etats-Unis par atteinteà leurs droitsous letraité de 1948 indépendant
du différendsur la violation dontle traité aurait été l'objàtl'égard
de Raytheonet Machlett,la règlede l'épuisementdes recours interne se
s'appliquepas. La Chambre rejette ce arguments.Les Etats-Unis ont
fait aussi observer qu'à aucun mom avnantle dépôtde son
contre-mémoireen l'espècel'Italien'a laissé entendre que Raythe etn

Machlett devaient intenter action devant les tribunaux ie taseens
fondantsur le traité,et ont soutenu que cela équivalait un estovvel.
Or la Chambre considèrqeu'ilest difficile de déduire l'existence d'un
estov~eldu simplefaitde n'avoirpas mentionné une questionà un moment
donnéau coursd'échanges diplomatiques asse zntermittents.

En ce qui concernla questionde savoirsi Raytheonet Machlett ont
épuiséou non les recours internes ,a Chambre constate qule préjudice
qui aurait été causéàRaytheonet Machletten l'espèceest présenté
comme résultandtes "pertes subiepsar les propriétairese 1'ELSIà la
suitedu changement intervenu, contre leur volo dans, lemode
d'aliénationdes avoirsde 1'ELSIW;c'est l'ordonnanc de réquisitionqui w
aurait entraîné ce changeme ettqui est par conséquent au coeur la
réclamationdes Etats-Unis. Il étaitdoncjusteque les recours internes
émanentde 1'ELSIelle-même.

Après avoir examiné les recours fop rmés1'ELSIcontre
l'ordonnancede réquisition, puipsar le syndicde faillite, qui
réclamaitdes dommageset intérêtspour la réquisition,la Chambreestime
que les juridictions internes o nten été saisiesde la question qui
forme l'essencdee la requêtedu demandeur devant lChambre. L'Italie
soutient cependan tu'ilétaitpossiblede se prévaloir devant les
tribunaux interne des dispositiondes traitéseux-mêmes, ainsi quede
l'article2043du Code civil italien ce qui n'a jamaisété faiten
1'espèce.

Après avoir examiné la jurisprudence c patée'Italie,la Chambre
aboutit àla conclusionqu'ilest impossible d'infére de cette
jurisprudencequ'elleaurait été l'attitud des tribunaux italiensi une
telle requête avait été portée dev eux. Puisqu'ilrevenaità l'Italie
d'établirla réalitéde l'existenced'un recours internee,t qu'ellen'apas réussi à la convaincre qu'il restait manifestement quelque recours
que Raytheon et Machlett auraiendtû formeret épuiser, indépendamment de
1'ELSIet du syndicde faillite,la Chambre rejettl e'exceptionde
l'Italiefondée sur le non-épuisementdes recoursinternes.

II. Allégationde violations du traitéd'amitié.de commerceet de
navigationet de l'accord comvlémentai( rear.64 à 67)

Au paragraphe 1 de leurs conclusions final les,tats-Unis
soutiennent :

"1) que le défendeur a viollées obligationqu'ilavait
assuméesau regarddu droit internationa dans letraité
d'amitié,de commerceet de navigation entreles deuxpays et
dans l'accordcomplétant ce traité et,en particulier,qu'ila
violé lesarticlesIII,V et VI1 du traitéet l'articlepremier
de l'accordcomplémentaire..."

Les actesdu défendeur qui auraient vio les obligations
conventionnelleo snt été décritspar le conseildu demandeuren des
termesqu'ilconvient de citerici :

"Premièrementl,e défendeur aviolé sesobligations
juridiques lorsqu'ila illégalement réquisition ln'usinede
1'ELSIle ler avril1968,privant ainsi les actionnairesde
leur droitdirectde procéderà la liquidation des actifsde la
société dans desconditionsnormales. Deuxièmement, le
défendeura violéses obligations lorsqu'ila permisaux
ouvriersde 1'ELSId'occuperl'usine. Troisièmement, le
défendeura violé sesobligations en s'abstenant,pendantun
délaidéraisonnable de seize mois, destatuersur la
'légitimité'de la réquisitionet en ne le faisant
qu'immédiatemenatprèsque l'usine, le matérielet l'en-cours
de 1'ELSIeurent été achetéspar 1'ELTEL. Enfin,
quatrièmement,le défendeur aviolé sesobligations lorsqu'il

est intervenudans la procédurede faillitede llELSI,ce qui
lui apermis,comme il en avait auparavant expr l'intention,
d'acheter1'ELSI à un prix bieninférieurau juste prixdu
marché."

Le plus importantde ces actes dudéfendeurdont le demandeur
prétendqu'ils ontconstitué une violationdu traitéde 1948 est la
réquisition del'usinede 1'ELSIpar le mairede Palerme, le
ler avril 1968,acte qui aurait faiétchecau plan relatif à ce que le
demandeurdéfinit comme une "liquidation régulièrdee" la société. Les
autres actes dontil faitgrief au défendeurl ,esquelsserontexposés
plus en détailci-après,peuvent être qualifié d'actesaccessoires par
rapportau griefprincipal fonds éur laréquisitionet ses effets.

A. Article IIIdu traitéde 1948(par.68 à 101)

L'allégationdes Etats-Unisselonlaquellel'Italieaurait agien
violationde l'articleIII dutraitéde 1948se rapporte à la première
phrasedu deuxièmeparagraphe, qui dispose ce quisuit : "Lesressortissants, sociéte és associationsde chacune
des Hautes Partiecsontractantes seront autorise és,
conformitédes loiset règlements applicablesà l'intérieurdes
territoiresde l'autreHaute Partie contractante,à constituer,
contrôleret gérerdes sociétéset associations de cette autre
Haute Partiecontractanteen vue depoursuivre des activités
touchantla fabricationou la transformation industrielle ou,
des activités minières, commerciales, scientifiques,

éducatives, religieuse es philantropiques."

Dans le cas dela présente affaire,cettephrase apour effet que
Raytheonet Machlett doivenê ttreautorisés,en conformitédes loiset
règlements applicablesà l'intérieurdu territoire italienà,constituer,
contrôleret gérer1'ELSI. La demande présentép ear les Etats-Unisest
axée surle droitde "contrôler et gérer". La Chambre examinse'ily a
eu violationde cet article si, comme lesEtats-Unisl'allèguent,la
réquisition a eu poureffetde priver 1'ELSIdu droitet de la
possibilité matériell de vendreson usineet ses actifspour s'acquitter
de ses dettesenversses créanciers et rembourserses actionnaires.

Une réquisitionde cegenre doit normalement équivaloir une
privation,du moinspourune part importante, du droitde contrôleret
gérer. La mentionfaiteà l'articleIII de laconformité aux "loiset
règlements applicablen s" saurait signifieqrue,si un acte est conforme
aux loiset règlements nationaux(commel'étaitla réquisition, selon
l'Italie),il est parlà même excluqu'il puisse s'agird'un acteviolant
le traitéde 1948. La conformité d'un acteau droit interneet sa
conformité aux dispositionsd'un traitésont desquestionsdifférentes.

Le droitconventionnel d'être autorisé contrôleret à gérerne
peut être interprété comm une garantie qul'exercice normaldu contrôle
et de la gestionne sera jamaistroublé. Tout systèmejuridiquedoit

prévoir, par exemple des limitesà l'exercicenormal decertains droits
dans des situation s'urgentenécessitéou autres.

Il a été estimé,par le préfetcommepar la courd'appelde Palerme,
que la réquisitionne se justifiait pasau regarddu droit interne
applicable; en conséquences,i laréquisition, comme cesleambleêtre le
cas,a privéRaytheonet Machlettde droits quiétaient pour elles, à
l'époque,des droitstoutà faitessentiels, à savoirleursdroits de
contrôleet de gestion,il paraîts'agir àpremièrevue d'uneviolation
du paragraphe2 de l'articleIII.

Néanmoins,selon le défendeur ,aytheonet Machlettétaientdéjà,du
faitde la situationfinancière de l'ELSI,privéesdes droits de contrôle
et de gestiondont elles prétendent précisément av étérdépouillées.
La Chambre doit voiprar conséquent queeffetla situation financière de
1'ELSIpeut éventuellement avoe ir à cet égard,d'abordd'un pointde
vue pratique, puisdu pointde vue dudroititalien.

La thèsedu demandeurest tout entièrefondéesur lefaitque
Raytheonet Machlett,qui contrôlaient I'ELSI,ont étéprivéespar la
réquisitiondu droitet de lapossibilité matériell de procéderà une
liquidationrégulièredes avoirsde l'ELS1,liquidation donlte plan
étaitpourtant très étroitementlié à l'étatfinancierde 1'ELSI. La Chambre relèvetoutd'abordque, malgré la liquidation régulière,
l'on entendait aussi maintenlirentrepriseen marche,en espérant quela
menacede la fermeture impressionnera les autoritésitaliennes.
Celles-cine vinrent pas à la rescoussedans desconditions acceptables
pour la directionde 1'ELSI. La Chambre fait observe alors quece qu'il

est essentielde savoir,c'estsi Raytheon, à la veillede laréquisition
et aprèsla fermeturede l'usineet le licenciement de la majorité des
salariés, intervenule 29 mars 1968,étaiten mesured'exécuterson plan
de liquidation régulière,même en faisant abstraction fduitque, comme
elle l'allègue, laréquisition y aurait faé ithec.

Le succèsde la mise en oeuvred'un plande liquidation régulière
auraitdépendud'un certain nombre de facteurs qui échappaiea nt
contrôlede la direction de 1'ELSI. Le demandeur a apport des éléments
de preuve pour démontrer que Raythé eonitdisposéeà fournirdes
liquidités et autres formesd'assistancenécessaireà la réalisationde
la liquidation régulièreet la Chambrene voit pasde raisonde mettre en
doute que Raytheoa n prisou étaitprête à prendreun tel engagement;
mais d'autresfacteurs inspiren dtes doutes.

Ayant examinéces autres facteurs pertinene tsl'espèce - la
disposition des créanciersà coopérer pendanutne liquidation régulière,
notammentau cas d'uneéventuelle inégalité ente rex, laprobabilité que
le produitde la vente des avoirs serait suffisapntur payertous les
créanciersen totalité,les droits des ouvriers licenciés la difficulté
de vendre les avoirsde lasociétéau meilleurprix dansun délai
minimum, étantdonné lestroubles auxquelo sn pouvaits'attendre quand
les plansde fermeture seraient divulgu etsl'attitudede
l'administration sicilienne- la Chambre estimeque tous ces facteurs
invitent à conclurequ'au31 mars1968la possibilité d'exécuterun plan
de liquidation régulière,élémentessentiel du raisonnementsur lequel
les Etats-Unis fondent leur demann de,pas été suffisammen établie.

Il y avait enfin, en pludses possibilités matériellels, situation

au regarddu droititaliende lafaillite. Si 1'ELSIse trouvait
juridiquement en état d'insolvabilitle 31 mars 1968et si, commele
soutientl'Italie,l'étatd'insolvabilite éntraînait pourla société
l'obligationde demandersa propre miseen faillite, il n'y aurait paseu
de droitsde contrôleet de gestion à protégerpar le traitéde 1948.
Bien que celane soit pas essentie pour la conclusionde laChambredéjà
énoncée,il est donc très importantd'établirsi 1'ELSIétaitou non
solvableau regarddu droititalien.

Après avoirexaminéla décision du préfetet les arrêts descoursde
Palerme,la Chambre expriml e'avissuivant : que leurs conclusions
doivent être considérées comme établis santndroititalien 1'ELSI
étaitinsolvable le 31 mars 1968, ouqu'elles constaten qu'à cettedate
la situationfinancière de 1'ELSIétaitsi désespéréequ'elleétaitsans

salut, celane changerien;ces décisionsétayentla conclusion que la
possibilitéd'exécuter un plan deliquidation régulièr n'estpas
suffisammentétablie.

En conséquence, siles dirigeantsde 1'ELSIn'avaientpas, au moment
déterminant,la possibilité matériell de menerà bien un projetde
liquidationrégulièresous leurpropregestionet s'ilsavaientpeut-être
même déjà perdu lderoitde le fairesur labase des loisitaliennes, on
ne peut pasdire que La réquisitionles ait privésde cette facultéde contrôleet de gestion. Plusieurs facteurs ont concoa urdésastre de
1'ELSI. Les effetsde la réquisition onstans douteconstituél'un
d'eux. La réalisation d'uneliquidation régulièr est de l'ordredes
pures spéculations. La Chambrene peut en conséquenceriendiscernerici
qui puisse équivaloir une violationpar l'Italiedu paragraphe 2 de
l'articleIII du traitéde 1948.

B. Parapraphes 1 et3 de l'articleV du traitéde 1948 (par.102 à 112)

Le moyendu demandeur fonds éur les paragraphes1 et 3 de
l'article V du traitéde 1948 vise la protectionet la sécuritédes

ressortissants et de leursbiens.

Le paragraphe1 de l'articleV dispose que les ressortissants de
chacunedes Hautes Parties contractantes bénéficie "ronta protection
et de la sécuritéles plus constantes pour leurs person eteseurs
biens"et que, lorsqu'ils'agitde biens,le terme "ressortissants" sera
interprété comm"edésignant égalemelnets sociétéset les associations";
pour définir la naturede cette protection,on a fixéla normerequiseen
stipulant que les intéressés jouiront "entièrement..de la protection
et de la sécurité exigées pa le droitinternational". Le paragraphe 3
développe encorl ea notionde protectionet de sécuritéen exigeant
qu'ellesne soient inférieure ni à celles accordéeasux ressortissants,
sociétéset associations de l'autre Haute Partie contracta nità celles
accordéesaux ressortissants, sociéte ésassociationsde tout autre pays
tiers. En conséquence, il existe tro normesdifférentes de protection,
qui doivent toutes êto reservées.

Le demandeur considère qu'une violat deones dispositionsa été
commise lorsqul ee défendeura "permisaux ouvriersde 1'ELSId'occuper
l'usine". Tout enrelevantl'affirmatiod ne l'Italieque le "bien"dont
il est question,l'usinede Palerme, n'appartenait pasà Raytheonet
Machlett,mais à la société italienn ELSI, la Chambre examinlea
question ense fondantsur l'argumentatiod nes Etats-Unisselonlaquelle
le "bien" à protéger étai1t'ELSIelle-même.

Il n'estpas possible de voir dans l'octro ide la protectionet de
la sécurité ... constantes" prévàu l'articleV la garantiequ'un bienne
serajamais,en quelque circonstance que sc oit,l'objetd'une
occupation ou de troublesde jouissance.En toutétatde cause,vu qu'il

n'estpas établi qu'une détérioration quelcod nqle'usineet de ses
machines ait étd éueà la présencedes ouvrierset que les autorités ont
pu non seulement protéger l'usi maeismême poursuivrlea production dans
une certaine mesure,la protection assurée par ell nespouvait pas être
considérée comme étant tomb au-dessousdu niveaurequispour que les
intéressés jouissent "entièrement...de la protectionet de la sécurité
exigées par le droitinternational"n ,i surtout commétantinférieure à
la protection accordé aux nationauxou auxressortissants de pays
tiers. De l'avisde la Chambre,le simple fait que l'occupati aoété
qualifiéed'illégitime pal ra cour d'appelde Palermene veut pas dire
nécessairementque laprotection accordée ait été inférieureà la norme
nationale à laquellese réfèrele traitéde 1948. Ce qu'ilest essentiel
d'établir,c'estsi des ressortissantd ses Etats-Unis ont été traités
moins bien quedes ressortissants italiens p ardroit interned ,ans ses

termesou dans son application.De l'avis dela Chambre, cela n'a pas
été établi. La Chambre doit en conséquence rejeter mleyen fondé sur
une violation desparagraphes 1 et3 de l'articleV. Le demandeur voitune autreviolationdes paragraphes 1 et 3 de
l'articleV du traitéde 1948 dans ledélaide seize mois qui s'est
écoulé avantque lepréfetne statue sur le recours administratiexercé
par 1'ELSIcontrel'ordonnance de réquisitiondu maire. Pour les motifs
déjà indiqués àproposde l'articleIII, laChambre rejettl ea thèse
selonlaquellela faillite auraip tu être évitéesi lepréfet avait rendu
sa décisionrapidement.

En ce qui concerne l'autre argumen selonlequell'Italieétait
tenuede protéger 1'ELSIcontreles effetspréjudiciabled se la
réquisition, notammen en prévoyantune voieadéquatede révocation de
cettedernière, la Chambrefaitobserver que dans l'articleV est prévu
que lesintéressés jouiron tentièrement...de la protectioent de la
sécurité" et que celles-cidoiventêtreconformes à la norme
internationalm einimum,à laquelles'ajoutentles normesdu traitement
nationalet du traitement de la nation laplus favorisée. Il est douteux
que, comptetenude toutcela, le délai avec lequelle préfet a rendusa
décisionpuisse être considéré com neesatisfaisantà la norme
internationalmeinimum. En ce qui concernel'affirmation selol naquelle
l'Italieaurait manqué à l'obligationd'accorderune protection conforme
à la norme nationale, l Chambren'a pas été entièrement convaincpuer
l'argument selonlequelun délai aussi long étai tout à fait courant;

mais ellen'estpas non plus convaincuq eue l'existenced'une "norme
nationale" prévoyant qu'il do êtrestatuéplus rapidemens tur les
recoursadministratifs ait ét démontrée. Ellene peut donc pas voir
dans ceretardune violationdes paragraphes 1 et 3 de l'articleV du
traitde1948.

C, Paragraphe2 de l'articleV du traitéde 1948(par.113 à 119)

La première phrasdeu paragraphe2 de l'articleV du traitéde 1948
disposece qui suit :

"2. Les ressortissants,ociétéset associations de
chacune des Hautes Partiecontractantense pourront être
privésde leurs biens dans les territoires
de l'autreHaute
Partiecontractante qu'aprè une procédure conform eu droitet
moyennantle paiement rapidde'uneindemnité réelle et
équitable."

La Chambreconstatel'existence d'unedifférence de terminologie
entreles deux versiona suthentiques(anglaiseet italienne)du traité;
le mot "taking"a un sensplus largeet moinsprécis quele mot
"espropriazione".

Selon lesEtats-Unis, premièrement, aub ssin la réquisitionde
l'usinede 1'ELSIpar le défendeur queson acquisitionultérieurede
l'usine,des actifset des fabrications en cours, sont des actes qui,
pris isolémentou ensemble, constituen des "takingsof property"

effectuéssansprocédure conform au droitet sans indemnisation
équitable. Deuxièmement, leEstats-Unis allèguent quele défendeur,
intervenantdans laprocédurede faillite, agissait à traversla société
ELTELafin d'acquérirl'usine et les actifsde 1'ELSIpourmoins queleur
juste valeurmarchande. La Chambre fait observer ql uegrieffondésur lacombinaison de la
réquisition et des faits ultérieurs signifeieréalité que la
réquisition a marquéle commencementd'unprocessus qui a aboutià
l'achatde la plus grande parti des actifsde 1'ELSIpourbienmoins que
leurvaleur marchande. qui est ainsi allégué pare demandeur
pourrait être considérs é,noncommeune expropriation déclaréd e, moins
commeune expropriation déguisée;en effet,au termedu processusen
question,c'esteffectivement le titrede propriété quiest en jeu. Or,
durantla procédure oralel ,es Etats-Unisont rejeté toute allégation

selonlaquelle ils auraient prétendu l quseautorités italienneavaient
pris part à une conspirationen vue de provoquerle changemende
propriété.

A supposer,mais sansse prononcersur ce point,que le terme
"espropriazionep "uisse être assez large pour englu oberexpropriation
déguisée, il fauttenir compteen plusdu protocole annexa éu traité
de 1948portant applicatio du paragraphe2de l'article V "aux droits
['interests'dans laversionanglaise]que des ressortissanto su des
sociétésou associations de l'unedes Hautes Parties contractantes
possèdent directemen ou indirectement".

La Chambre constateà cet égardqu'iln'estpas possible d'ignorer

la situation financièrede 1'ELSIet la décision priseen conséquence de
fermerl'usineet de mettrefin aux activités de l'entreprise.Parmi les
faits quise sontproduits après la failliteet qui sont maintenan mis
en cause, pasun ne peut êtreconsidéré par la Chambre comme violanle
paragraphe 2 de l'articleV, en l'absencede toute preuvede collusion;
or la collusionn'estmême plus alléguée maintenant. Ms'il était
possiblede considérer que la réquisition visait provoquerla faillite,
comme premier pavsers uneexpropriation déguisée e, à supposer que
1'ELSIétait déjà tenue de demand sarmise en failliteou qu'ellese
trouvaitdans unesituation financière telle que cette dem nendeuvait
pas être longtemps différé la,réquisitionétaitun acte surérogatoire.
De plus, indépendammendtes motifs l'ayant prétendument inspirée, cette

réquisition avais telon sespropres termeusne durée limitéet pouvait
être annulée moyennau nt recours administratif; el neepouvait,de
l'avisde la Chambre, être assimiléeà un "taking"contrevenantà
l'article V,à moinsde constituer pourRaytheonet Machlettune
privation important de leur "interest"dans l'usinede llELSI,ce qui
auraitpu être le cas si, 1'ELSIrestant insolvable la duréede la
réquisition avait été prolone géela décisionsur le recours
administratifdifférée. En fait,la faillitede 1'ELSIa transformé la
situationmoinsd'unmois après la réquisition.Cette réquisitio ne
pouvaitdonc être considérée comme importante cet effet que si elle
avait causéou déclenchéla faillite. C'estlà précisémentune
proposition queist inconciliable avec les conclusi dessjuridictions

interneset avec celles auxquelll es Chambreest parvenue.

D. Articlepremierde l'accordcomvlétant le traitéde 1948
(par.120 à 130)

L'article premiedre l'accord complétanle traitéde 1948,qui
confèredes droits auxquels les norm estraitement nationa ou du
traitementde la nationla plus favorisée n'apportent aucune restriction,
dispose ce quisuit : "Les ressortissants, les sociét etsles associationdse
l'unedes Hautes Parties contractant nesseront passoumis,
sur les territoiresde l'autre Haute Partie contractan àtdes
mesures arbitraires ou discriminatoi ayantnotammentpour
effet : & de les empêcherde [contrôler] edte gérer
effectivementdes entreprises qu'ilsont été autorisésà créer
ou à acquérir; oubJ.de porterpréjudiceaux autres droits et
intérêtsqu'ilsont légitimement acquis dans ces entreprises ou
dans les investissementqsu'ils ont effectué sous la forme
d'apportde fonds (prêts, achatsd'actionsou autres),de
matériel,de fournitures, de services,de procédésde
fabrication, de brevets,de techniquesou autres. Chacunedes

Hautes Parties contractant s'engageà ne pas fairede
discrimination contre les ressortissants, les soc eiéles
associations de l'autre HautePart.icontractante, en ce qui
concernel'obtention, dans des conditions normales, des
capitaux,des procédésde fabrication et des connaissances
pratiqueset techniques dont il peuventavoir besoin aux fins
du développementéconomique."

A l'allégationdu demandeurselonlaquelle la réquisition
constituait un acte arbitraire ou discriminatoire en viola deson
clauses & et b)de lTarticle premier,il peut êtreopposéqu'iln'y a
pas de lien asseztangibleentreles effets de la réquisitionet

l'inexécution par1'ELSIde son plande liquidation régulière. La
Chambre estime cependantque lemot "notamment", qui introdl uist
clauses & et u, donne à penserque l'interdictiod nes actes arbitraires
(et discriminatoiresn )e se limitepas à ceuxqui résultentdes
situations définies dans ces clauses, mais qu'elle re enirentlitéà
prohiber les acted se cette naturequ'ilsproduisentou non de tels
résultats. Il fautdonc recherchersi la réquisition constituaitno on
en soi un acte arbitraire oduiscriminatoire.

Les Etats-Unisaffirmentqu'il y a eu "discriminatie on"faveurde
l'IRI,entité contrôlép ear 1'Etatitalien. Cependant, aucune preuve
suffisante n'a été soumiseà la Chambreà l'appuide l'idéequ'ily

aurait euun plan visant à favoriserl'IR1aux dépensde 1'ELSI;
l'allégation de "mesures discriminatoire au"sensde l'accord
complémentaire doip tar conséquent êtrrejetée.

Pour démontrer que l'ordonnan deeréquisition constituau it acte
"arbitraire" au sens del'accord complétan le traitéde 1948, le
demandeur s'estnotamment fondé sur la vale dercette ordonnanceen
droit italien. Il soutient que la réquisiti" ontaitprécisément le type
d'actearbitraire qui étaitinterdit'p 'ar l'articlepremierde l'accord
complémentaire, parcequ'''auregarddu traité aussi bien qu du droit
italien, la réquisitié onaitdéraisonnable et irrégulièremenmtotivée";
elle a "étédéclarée illégale en droit interne italien précis pournt
cetteraison".

Bien qu'ayantprocédé à l'examendes décisions du préfetde Palerme
et de la cour d'appelde Palerme, la Chambrfeaitobserver que le fait
qu'unacte d'uneautoritépubliquepeut avoirété illégitime en droit
internene signifie pas nécessairement q cet acte étaitillicite en
droit international.On ne peutpas dire quel'illégitimité
équivaudrait,par elle-même et sansplus, à l'arbitraire.La
qualification donné par une autorité nationaleà un acte (parexemplecomme injustifié, déraisonnao blarbitraire) peuc tonstituerune
indication utile,mais il n'en découle pas quceet acte doive être
qualifiéd'arbitraire en droitinternational.

Que l'onse réfèreaux motifs quele préfetde Palermea donnés à
l'appuide l'annulation de l'ordonnancede réquisition,ou à l'analyse
par la courd'appelde Palermede la décisiondu préfet,où celle-ciest
interprétée comme constatant l quréquisition par le maire constituait
un excèsde pouvoiret comme signifiand tès lors que l'ordonnancétait
entachéed'unvice de légitimité, celane veut pas dire nécessaireme entt
celane suffit pas pouq ru'onpuisse dire, de l'avisde la Chambre, que

le préfetou la cour d'appel de Palerme estimaiqtue l'actedu maire
était déraisonnabl ou arbitraire. L'arbitrai ret une méconnaissance
délibéréedes procédures régulièreu s, actequi heurte,ou du moins
surprend,le sensde la correction juridique. Dans ladécisiondu préfet
ou dans l'arrêtde la cour d'appelde Palerme,rienn'indiqueque
l'ordonnance de réquisitiondu maire devait être considér sous cet
angle. Indépendammendtes conclusions auxquells esntparvenusle préfet
et les tribunaux internes la Chambre estimqeu'onne peut pas dire qu'il W
ait été déraisonnableou simplement capricied ux la partdu mairede
s'efforcer d'userde sespouvoirs pour tente de faire quelque chose face
à la situation à Palermeau momentde la réquisition. L'ordonnan due
mairea été prise sciemmen dans lecadred'un systèmede droitet de

recours qui fonctionnaitet ellea été traitée comme telp ler l'autorité
administrative supérieu rtepar les juridiction locales. Ce ne sont
vraiment pas là lesmarquesd'un acte "arbitraire".Il n'y a donc paseu
violationde l'article premied re l'accordcomplémentaire.

E. ArticleVI1 du traitéde 1948 (par.131 à 135)

L'articleVI1 du traitéde 1948,qui comporte quatre paragraphe as,
surtout pour objet d'assur lerdroit"d'acquérir,déteniret céder des
biens immobilier ou des intérêts dans ce siens" [danlsa version
italienne : "beniimmobili O ...altridirittireali"],"dans les

territoires de l'autreHaute Partiecontractante".

La Chambrea prisnote de la controverse existant ent res Parties
et portantsur la différence desens entrele terme anglais "interests"
et les termes italien"sdiritti reali" ainsi quedes problèmes posépsar
les restrictions apportées pl artraitéau groupede droits accordép sar
cet article, qui indiqd ueux critères distinctse,t comprendune
stipulation àlaquelleces droits sont assujettis.Mais laChambre
estime que, pour l'applicatd iocet article,on se heurte précisémentà
la difficulté que posai la tentative d'applicatid on paragraphe2de
l'articleIII du traité : ce quia effectivement privé Raythe etn
Machlett,en tantqu'actionnairesd ,e leur droide disposerdes biens
immobiliersde l'ELSI,ce n'est pas la réquisitionmais l'étatfinancier

précairede la société, qui l'a finalement menée une faillite
inévitable.En cas de faillite, le droitde disposerdes biensd'une
sociétén'appartient même plusà celle-cimais au syndic, qui agie tn son
nom; laChambre a déjà décidé qu1e'ELSIallait àla faillitedès avant
la réquisition.En conséquence, elle n'estime pas l 'articleVI1 du
traitéde 1948 a été violé. Ayant déclaréque le défendeurn'a pas violéle traitéde 1948 de la
manièreprétendue par le demandeur,la Chambre rejette aussi ,ar
conséquent,la demandeen réparation formuléd eans lesconclusions du
demandeur. Annexe aucornmuniau ée presseno 89/13

Opinionindividuelle de M. Oda.lune

Dans son opinionindividuelleM,. Oda approuveles conclusions
contenues dansle dispositif de l'arrêt. Mais il relève qu'en
introduisant l'instancl e,s Etats-Unisont pris faitet causepour leurs
ressortissants (Raytheonet Machlett)en tantqu'actionnaired s'une
sociétéitalienne (I'ELSI),alors que, comml ea Cour l'aelle-même établi
dans l'arrêt qu'ellae rendu en1970 dansl'affairede laBarcelona
Traction les droits de actionnairesen tantque tels échappentà la

protection diplomatiqu au sens dudroit internationa général.

De l'avis deM. Oda, le traitéd'amitié,de commerceet de
navigationde 1948ne viseni àmodifierle statutdes actionnaires ni à
augmenter aucunement leu rsoits. Les dispositiondse ce traitésur
lesquelles le demandeurs'estfondé,et qui sont examinée se façon
approfondie dans l'arrêt,ne sontpas destinéesà protégerles droitsde
Raytheonet Machlett en tant qu'actionnairedse 1'ELSI.

Le traité de 1948,commed'autrestraitésd'amitié,de commerceet
de navigationanalogues auxquels le Etats-Unissontparties, permettent
à un Etat partiede prendre faitet causepourune société de l'autre
Etat partie dans unienstance introduite contc re dernierlorsque cette
sociétéest contrôléepar des ressortissantd se la partie qui introduit

l'instance.Les Etats-Unisauraient donc pu introduireune actionen
violationde certainesdispositions du traitéde 1948qui les
autorisaient àdéfendreune société italienn( e1'ELSI)dans laquelle
leursressortissants (Raythee onMachlett)avaientune participation
majoritaire.

Mais le demandeurne s'estpas fondésur ces disposition et la
Chambre, dansson arrêt, y a faità peine référence. Même sile
demandeuravait introduit l'instan cneprenant faitet causepour
l'ELSI,estimeM. Oda, il auraitdû apporterla preuvequ'ily avaiteu
déni de justice, cequ'il n'a pas fait.

Opiniondissidentede M. Schwebel. jupe

M. Schwebelapprouve l'arrê t proposde ce qu'il considèrceomme
deux aspectsprimordiaux qui on d'importantesconséquencespour la
vitalitéet le développementdu droitinternational.

Tout d'abord, l'arrêapplique une règld ee raisonlorsqu'ilindique
l'extensionde ce qui est requis en matièrde'épuisemendes voiesde
recoursinternes. Il dit,non pas qu'il faut avoir épuisé tl ous
recoursinternespour que larèglede l'épuisement de cesrecourssoitsatisfaite, mais que lorsqu'en substance les rei cotursnesont été
épuisés, cela suffi pour répondreaux exigencesde la règle,même s'il
se peut que telleou tellevoie de recoursn'a pas été utilisée.
Certaines interprétations antérieures de la r ontlainsi été ramenées
à de sageslimites.

En second lieu, dans un eargemesure,l'arrêt interprèt le traité
de 1948d'une façonqui le soutient au lie ue le restreindren tant
qu'instrument pou la protection des droid tss ressortissantst

sociétésdes Etats-Uniset de l'Italie. La Chambrea refusé d'accepter
divers arguments présenta ésec insistancqeui, s'ilsavaient été
retenus, auraienp trivéle traitéd'unebonnepartiede sa valeur. En
particulier, la Chambr aerefuséde considérerque l'ELSI,une société
italienne dont les actioa nspartenaientà des sociétés américainesse
trouvaithors du champ dela protection assurép ear le traité.Il n'a
pas étéfaitdroitaux revendications deE stats-Unisdans cette affaire,
mais cen'estpas parceque la Chambre s'es prononcéecontre les
Etats-Unisen ce qui concerne le droit découlantu traité;elle s'est
prononcée contre le Etats-Unisà l'égardde la significatio pratiqueet W
juridique qu'il fautattribuer auxfaitsde l'affaire.Le traitéde 1948
et l'accord qui le complètedoivent être interprét éommeun tout,étant
précisé que l'accord"constituera... partie intégrant du traité..."
Les Etats-Uniset l'Italieayantprésentédes interprétations divergentes

du traité, cequi démontrait que certaind es ses dispositionétaient
ambiguës, il s'agissad ituneaffaire où il étaitindiquéde recouriraux
travaux préparatoire et aux circonstancedsans lesquelles lteraité a
été conclu. C'estun faitque l'Italiea demandé quel'accord
complémentaire soit négocié af denrépondreà ce quel'onsavaitêtre
ses besoins en investissemen étsanantd'investisseurasméricains.Les
procès-verbauxdu Parlement italiecnoncernantla ratificatiodnu traité
et de l'accordcomplémentaird eémontrentque l'intentiodnes Parties
étaitde donneraux investisseurs de" sgarantiescontre lesrisques
politiques' 't "la liberté...de gérerles sociétés" qu'ilsauront
crééesou acquises, en applicatid ons "principesde traitement
équitable" dont ie lst ditqu'ils sonténoncésdans le traité. Dans
l'ensemble des débats relatifs la ratification,qui furentdétaillés,
on ne trouve aucunetracede soutien à l'interprétatiosnelonlaquelle

les multiples droits garant aiux investisseurs auraient pocorndition
que l'investissement sof ititdans une sociétaéyantla nationalité de
l'investisseur.

La réquisitiona rivé Raytheonde son droit conventionnelcontrôleret
gérer et donc liquider1'ELSI

La conclusion principalde la Chambre enl'espèceest que Raytheon,
à causedes réalitésde la situation financièr de 1'ELSIet des aspects
juridiques de la pratiqueitalienneen matièrede faillite,n'étaitplus
en mesure, à la datede la réquisition,d'exercer le contrôlet la
gestionde 1'ELSIet doncde liquider cette dernière e, que,par

conséquent, ellne'a été privée parla réquisition d'aucun droit
conventionnel.De l'avisde M. Schwebel, cette conclusie ont erronée
pour les raisons suivantes:

Premièrement,1'ELSIa été informéeen mars 1968, sur la base de
données financière et de droit,qu'ellepouvait entreprendr la
liquidationde ses biens, dans le cadre d'une procéd ureelleaurait
menée à bien. Deuxièmement,au jourde la réquisition, aucun meesure juridique ou
pratiquen'avaitété prise par quiconque po mettre1'ELSIen faillite
ou l'y contraindre.

Troisièmement,au coursdes semaines et des joursqui ont précédé et
suivila réquisition, les fonctionnairedse plus hautrangde la région
sicilienneet du Gouvernement italien, tand qu'ilsétaient informéd se
la manière la plusprécisede la situation financière précair de I'ELSI,
pressaient cette dernièd rene pas fermer l'usine,de ne pas licencier
la main-d'oeuvre, et plus particulièremende ne pas demandersa mise en

faillite; mais bien deprendredes mesures, en accordavec les secteurs
publicet privé italiensp ,ourgarderl'usineouverteou la rouvrir,et
pour procéder à la liquidationsur un certain lapsde temps. On peut
présumer- et il fautd'ailleursle présumer- que le premier ministre
italienet le présidentde la région sicilienne ainsique leurs
collègues, ont agi conformémen au droititalien. Ainsi, dans la
présente affaireq ,ue ce soitle conseilde l'Italieou des Etats-Unis
qui ait raison dansson interprétatiodne la loi italiennesur la
faillite, il est clai que le"droitpositif'q 'ui avaitcoursen Italie
au momentde la réquisition est incompatible avelca thèsesoutenuepar
l'Italiedans la présente affaire et avec l'acceptatiode cette thèse
par la Chambre. On ne peut admettrequ'en1989 l'Italiesoutienne le

contrairede ce qu'ellea soutenuen 1968 ?

Quatrièmement,la conclusion essentield le la Chambren'estpas
totalement compatible avl ec décision de lacourd'appelde Palerme sur
laquellela Chambrese base. La courd'appela concluque la faillitede
1'ELSIa été causée non par la réquisition,mais par l'état
d'insolvabilito éù la sociétése trouvait auparavantM.ais la cour
d'appelde Palermen'a pas conclu, mêmeimplicitementq ,u'unetelle
insolvabilité avait fait disparaîtrles droits de contrôleret gérer
1'ELSIdont cettederniEredisposait. Elle a par contre accordé des
dommageset intérêts "découlant de l'impossibilitdé'utiliserl'usine",
pour ce qu'ellea qualifiée d'ordonnand ce réquisition"illicite".
Ainsi,la coura déclaré que 1'ELSIcontinuait, à la date de la
réquisition et par la suite,à avoirun droitde possession sur l'usine

et l'équipement,bien qu'elleait été insolvable avant cett date.

Cinquièmement,les expertsde l'Italiene sontpas d'accordentre
eux sur le pointde savoir si 1'ELSIétaitinsolvable au momentde la
réquisition.

Sixièmement,et c'estlà ce qui compte le plus,la question de
savoirsi 1'ELSIétaitinsolvable au ler avril 1968 dépendait
essentiellemendte la lignede conduite adoptée par Raytheo dont les
ressourcesétaient très importantes.La Chambre aadmis que Raytheon
avait transfére én Italiede nouveaux fondspour désintéresser lepsetits
créanciers, qu'elle étaitdisposéeà acheter à 100 pour centde leur

valeurles effets à recouvrer détenus pa 1'ELSI et qu'elle étaitprêteà
avancer à 1'ELSIde quoi disposerde liquidités suffisantespour pouvoir
procéderà une liquidation régulière. PourqluoiChambre, dans cceas,
aboutit-elle à cette conclusion peu cohéren que, à la date dela
réquisition, 1'ELSIétaitinsolvable ou, du moins,s'acheminait de toute
manièreà grandspas vers lafaillite ? Si la réquisition n'avai tas eu
lieu et si Raytheonavait effectivemen subvenu aux besoinismmédiatsde
liquidités de I'ELSI,ce qui aurait permi de gagnerdu tempspourvendre
les avoirs, pourrait-on vraiment affirm que 1'ELSIaurait été réduit àela faillite,du moins au moment oeùllel'a été ? Si même lafaillite

étaitadvenuepar la suite, les pertes effectivemensubiespar Raytheon
auraientété inférieures à ce qu'ellesont été. De plus,au cas où la
réquisition n'aurai tas eu lieu,il aurait étédans l'intérêtdes
banquesd'arriver à un arrangementaux termes duquelllesauraient
obtenu 40 ou 50 pour cende leurscréancesvis-à-visdlElsi.

M. Schwebelreconnaîtqu'uneliquidation régulièreauraitété pleine
d'incertitudes, maicselles-ciportaientmoins sur lepointde savoir si
1'ELSIpouvaiten faitet en droit liquides res avoirs quesur la
possibilitéde calculer lespréjudicesqui ont purésulterdu dénide ce
droit.

La conclusion quepar l'impositiode la réquisitionl'Italiea

violéle droitde Raytheonde "contrôler et gérer"1'ELSIs'impose
d'autantplus si l'on considèrele sensdu traité, que lepsrocéduresde
ratificationpermettent de mettre enlumière. Elle n'étaitpas conforme
à la facultéde "contrôler libremenqtu"e pouvaientobtenirles
investisseurs,à la "garantie contrlees risquespolitiques" prévupar
le traité,et aux "principesde traitement équitablqe"e le traitéavait J
pour butd'assurer.

La réquisitionconstituaitune mesure arbitraire en violatd iotraité

La conclusionde la Chambre selon laquelle la réquisidteion'usine

et de l'outillagede 1'ELSIne constituait pausne mesure arbitraire
contraire autraités'appuiesur trois propositionq sui sontselon
M. Schwebel mal fondée spremièrement,que lepréfetde Palermeet la
courd'appeln'ont pas jugé que la réquisité ionitarbitraire;
deuxièmement, qulea réquisition,en droitinternational,n'étaitni
déraisonnableni capricieuse;troisièmementq,u'entoutétatde causeles
voiesde recourset de réparation qui sont prévues pale droititalien
et auxquellesl'ordonnancede réquisitiona étésoumise ont garantqiue
l'ordonnancen'étaitpas arbitraire.

i) Les décisionsdu préfetet de la courd'apvel

Le préfeta jugé que le maire, enrenant l'ordonnanc de

réquisition, s'était fons dér desdispositions légales qui, dades
conditionsde grave nécessité publiqule,autorisaientà prendreune
ordonnancede réquisitionde biens privés; maiesn l'occurrencele
préfeta constaté que ces conditio énsaientréunies"de façon toute
théorique",conclusion qui semble vouloir direu'elles n'étaienpas
réellementréunies. La décisiondu préfetmontrequ'enfaitces
conditionsn'existaientpas, lesconclusions de cette décisioétant
fi que l'ordonnancdee réquisitione pouvaitpas remettre en marche
l'usinede 1'ELSIou ne pouvaitrésoudreles problèmes de la société;
qu'enfait l'ordonnanc de réquisitionn'a pas eu ceteffet; que
l'usineest restée ferméeet a étéoccupéepar ses anciens ouvrierest
a que l'ordrepublic étaitde toutefaçontroublé par la fermeturede

l'usine. En résumé,il conclut que l'ordonnan deeréquisitions'est
révélée injustifiéeà touségards. La conclusiondu préfetselon
laquelle, puisquel'ordonnancede réquisitionne pouvaitpas réaliser
l'objectifqu'elleétaitcensée atteindrei ,l y manquaitla motivation
juridique pouvant la justifie revientpresqueà dire que laréquisition
étaitmal motivéeet parconséquent déraisonnable, voirceapricieuse. De plus,le préfeta considéré que les termd es l'ordonnancedu

maire indiquaient qu'elle ava été prise poumrontrerson désir
d'intervenir "d'unemanièreou d'uneautre",commeun moyen "visant
essentiellement à démontrerson intentionde traiter le problèmt eoutde
même". Dans cepassage,le préfetse référaitaux lignesde l'ordonnance
du maire énonçant qu" ela presse locals'intéresse vivementà la
situation ... et est très critiqueà l'égarddes autorités qu'elleaccuse
d'indifférence faceà ce problème gravepour la collectivité..."La Cour
d'appelde Palermea qualifiéde "sévère"cette constatatio dnu préfet,
et a dit quece dernier avait constaté"un cas typiqud e'excèsde
pouvoir"de la partdu maire,c'est-à-dire un acte arbitrairteypique.
De plus la courd'appela jugé que le faitque le maire n'a pas versé
d'indemnisationp ,révue dansl'ordonnanceelle-même, pour la réquisition,
aggrave l'"illégitimitéd'e" cette dernière,t cette violations'oppose à
une procédure régulière, laquel est l'antithèsde'un actearbitraire.

ii) Le caractère déraisonnabe le capricieuxde la réauisition

La notionde ce qui estdéraisonnable ou capricie uxdroit
international, quoique aya untsens en droit international coutumier,
n'a pas une signification ordinair et invariable,mais ne peut être
appréciée que danl se contexteparticulierdes faitsd'uneaffaire. En
l'occurrence, l'ordonnan deeréquisition,vu sesmotivations, ses buts
et son application,étaitarbitraire du faitque :

- les bases légales sur lesquell lesrdonnancedu maire se fondait
n'étaientjustifiées qu'et nhéorie;

- l'ordonnance étai incapable de réaliser les butqsu'elleprétendait
atteindre, etne les a pas atteints;

- l'ordonnance avait"aussi"été prise"principalementp "our apaiser les
critiquesde l'opinionpublique,plutôtque pour son bien-fondé, un
"cas typique d'excèdse pouvoir";

- l'ordonnance contrevenaità ses propres termesd,u faitqu'aucune
indemnité n'avaitété .verséepour la réquisition;

- l'undes buts essentield se la réquisitionétait d'empêchelra
liquidationde 1'ELSIet la dispersion possibl de ses avoirs, butqui
faisaitfi des obligations conventionnell qui s'y opposaient(en
dépitdu fait que l'Italiea soutenu que ces obligations la liaient
dans l'ordreinterne).

iii)L'exercicedes voiesde recoursn'a vas rendula mesure

non arbitraire

On pourrait soutenir que les voies objectd iverecours
administratifs et judiciairesqui existaientet ont étéutilisés, ont
assuré quela réquisition, même s ille étaità l'originearbitraire, ne
l'étaitpas en définitive, et que de ce faitl'Italiese trouve absoute
de tout reproched'avoirviolé, par sa conduite,une règlede droitqui
engagerait sa responsabilitéinternationale.

Cependant, commlee projet d'articlessur la responsabilitdées
Etatsde la Commission du droit internationa des NationsUnies l'a
affirmé : "Ily a violationpar un Etatd'uneobligation
internationale leequérant d'assurer,r un moyende son
choix,un résultatdéterminési, par le comportement adopté,
1'Etatn'assurepas le résultatrequis delui par cette
obligation."

Cela correspond cette affaire,ar l'Italien'a pas assuréà 1'ELSIu
à son représentanune "pleineet entièreréparation(commela
Commissiondu droit internationl'exige)pour ce qui paailleursétait
l'actearbitrairede réquisition.L'ordonnancede réquisitioa été
annuléepar le préfet,mais seize mois aprqu'elleait étéprise,et
elleavait déjà entraîndes dommages irréparablesur 1'ELSI. La cour
d'appelde Palermea accordépour la réquisitiones dommageset intérêts
minimes,qui ne tenaientpas comptedes principaux élémedes pertes
qu'avaitsubiesréellement1'ELSI. Il s'ensuitque 1'ELSIn'a pas été
placée dans lsituationqui aurait été laiennes'iln'y avait paseu
de réquisition, odansune situationéquivalente.Pour cetteraison,en
dépitdes procédures administrativetsjudiciaires italiennes,dignes -
d'estimesoient-elles,l'Italieest restéecoupabled'avoircommisun
acte arbitrairau sensdu traité.