Opinion dissidente de M. Weeramantry (traduction)

OPINION DISSIDENTE DE M. WEERAMANTRY

TABLE DES MATIÈRES

Pages
OBSERVATIO PNÉLIMINAIRES SUR L'AVIS DE LACOUR 433

a) Motifs de mon désaccord 433
b) Les aspects positifs de l'avis de la Cour 433
c) Observations sur le dernier paragraphe 435
i) Paragraphe 2, alinéa B, du dispositif (adopté par 11 voix
contre 3)
ii) Paragraphe 2, alinéaE (adopté par 7 voix contre 7, par la
voix prépondérante duPrésident)

iii) Paragraphe2, alinéaA (adopté à I'unanimité)
iv) Paragraphe 2, alinéaC (adopté à I'unanimité)
v) Paragraphe 2, alinéaD (adopté à I'unanimité)
vi) Paragraphe 2, alinéaF (adopté à l'unanimité)
vii) Paragraphe 1 du dispositif (adoptépar 13 voix contre une)
1. INTRODUCTION

1. Importance primordiale de la question soumiseà la Cour
2. Exposés soumis à la Cour
3. Quelques observations préliminairessur la Charte des Nations
Unies
4. Le droit applicable aux armes nucléaires
5. Remarques préliminairessur le droit humanitaire

6. Le lien entre le droit humanitaire et les réalitésde la guerre
7. Le seuil critique atteint avec les armes nucléaires
8. Possession et utilisation
9. Positions différentes adoptées par les Etats favorableà la
thèse de la licéité
10. La nécessitéde clarifier l'étatdu droit

Il. NATURE ET EFFET DES ARMES NUCLÉAIRES
1. La nature des armes nucléaires
2. Euphémismesmasquant les réalitésde la guerre nucléaire
3. Les effets de l'arme nucléaire

a) Dommages à l'environnement et à l'écosystème
b) Dommages aux générationsfutures
c) Dommages aux populations civiles
d) L'hiver nucléaire
e) Pertes en vies humaines
f) Effets des rayonnements sur la santé
g) Effet thermique et souffle
h) Malformations congénitales
i) Dommages transnationaux j) Anéantissement possible de l'ensemblede la civilisation
i) Institutions sociales
ii) Structures économiques
iii) Trésorsculturels

k) L'impulsion électromagnétique
1) Dommages aux réacteurs nucléaires
m) Dommages a la productivité alimentaire
n) Explosions nucléaires multiples résultant de ripostes en
étatde légitime défense
O) «L'ombre du champignon nucléaire»

4. La spécificitdes armes nucléaires
5. Les différencesentre le niveau actuel des connaissances scien-
tifiques et celui de 1945
6. Les bombes d'Hiroshima et de Nagasaki permettent-elles de
conclure qu'il est possible de survivrela guerre nucléaire?
7. Une vision venant du passé

III. DROIT HUMANITAIRE
1. Les «considérations élémentairesd'humanité»

2. L'origine multicuturelle du droit humanitaire de la guerre
3. Aperçu de l'évolutiondu droit humanitaire
4. L'acceptation par les Etats de la clause de Martens
5. Les ((exigencesde la conscience publique))
6. Les répercussions dela Charte des Nations Unies et des droits
de l'homme sur «les considérations d'humanité))et les «exi-
gences de la conscience publique»
7. L'argument du caractère non intentionnel des ((dommages
collatéraux»
8. L'illicéiexiste indépendamment d'interdictions spécifiques

9. L'arrêt rendudans l'affaire du Lotus
10. Règles particulièresdu droit humanitaire de la guerre
a) L'interdiction de causer des maux superflus
b) Le principe de proportionnalité
c) Le principe de distinction
d) Respect des Etats non belligérants
e) L'interdiction du génocide

f) L'interdiction des dommages à l'environnement
g) Droit relatif aux droits de l'homme
11. L'opiniojuvis
12. Le protocole de Genève de 1925sur les gaz

i) Les rayonnements sont-ils toxiques?
ii) Les rayonnements mettent-ils des «matières» en contact
avec le corps humain?
13. L'article3 a) du règlement de La Haye

IV. LÉGITIM EEFENSE
1. Maux superflus

2. Proportionnalitélerreur
3. Distinction
4. Etats non belligérants MENACE OU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY)

5. Génocide
6. Dommages àl'environnement
7. Droits de l'homme

1. Deux visions philosophiques

2. Les buts de la guerre
3. Le concept de «menace de la force)) dans la Charte des
Nations Unies
4. L'égalitédans le contexte du droit de la guerre
5. Caractèreillogique d'un régimedualiste en matière dedroit de
la guerre
6. Le processus d'élaboration des décisions en matière nu-
cléaire

VI. L'ATTITUDE DE LA COMMUNAUTÉ INTERNATIONALE VIS-À-V IES ARMES
NUCLEAIRES

1. Universalité de l'adhésionau but ultime de l'élimination com-
plète
2. Rappel des écrasantes majorités favorableà l'abolition totale
3. L'opinion publique mondiale
4. Interdictions existantes
5. Interdictions partielles

6. Quels sont les Etats spécialementconcernés?
7. Les Etats ont-ils, en devenant partiàsdes traités régionaux,
reconnu la licéitédes armes nucléaires?
VII. QUELQUES ASPECTS PARTICULIERS

1. Le traité sur la non-prolifération
2. Dissuasion

i) Qu'entend-on par dissuasion?
ii) La dissuasion, contre quel acte est-elle dirigée?
iii) Les degrés dela dissuasion
iv) La dissuasion minimale
v) Le problème de la crédibilité
vi) La différenceentre dissuasion et possession
vii) Le problème juridique de l'intention
viii) La tentation d'utiliser les armes tenues en réserves

fins de dissuasion
ix) La dissuasion et l'égalité souveraine
x) Incompatibilité de la dissuasion avec les principes
énoncésdans la déclaration de Saint-Pétersbourg
3. Représailles
4. Conflits internes

5. La doctrine de la nécessité
6. Armes nucléaires àeffets limitésou tactiques ou du champ de
bataille
VIII. QUELQUE ARGUMENTS AVANCÉS POUR SOUTENIR QUE LA COUR NE

DEVRAIT PAS DONNER L'AVIS CONSULTATIF SOLLICITÉ
1. Un tel avis consultatif serait dépourvud'effets pratiques
2. Les armes nucléairesont préservéla paix mondiale MENACE OU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP. DISS. WEERAMANTRY) 432

IX. CONCLUSION 552

1. La tâche de la Cour
2. Les options qui s'offrent a l'humanité
APPENDICE (L.e risque encouru par les Etats neutres.) Comparaison des
effets des bombes 555 a) Motifs de mon désaccord
Après avoir mûrement réfléchi, j'estimeque l'emploi et la menace de

l'emploi d'armes nucléairessont illicites en toutes circonstances parce
qu'ils sont incompatibles avec les principes fondamentaux du droit inter-
national et constituent la négation mêmedes valeurs humanitaires sur
lescluelles repose la structure du droit humanitaire; parce qu'ils sont
contraires au droit conventionnel et en particulier au protocole de Genève
de 1925concernant la prohibition d'emploi à la guerre de gazasphyxiants,
toxiques ou similaires et de moyens bactériologiques, et à l'article 23 a)
du règlement deLa Haye de 1907;parce qu'ils sont inconciliables avec le
principe fondamental de la dignitéet de la valeur de la personne humaine
qui est àla base de l'ensembledu droit; et parce qu'ilsportent atteinte à
l'environnement au point de menacer toutes les formes de vie sur la pla-
nète.

Je regrette que la Cour n'ait pasdit sans détouret catégoriquement que
l'emploi ou la menace de l'emploi de telles armes est illiciten toutes cir-
constances sans exception. Telle est la conclusion que la Cour aurait dû
énoncer avec fermetéet sans équivoque, réglant ainsi cette question juri-
dique une fois pour toutes.
La Cour a préféré s'engagesrur la voie de la thèse del'illicéité en for-
mulant des déclarations de trèsgrande portée qui vont nettement dans ce
sens tout en en émettant d'autres qui sont à la fois ambiguës et manifes-
tement erronées.
Je me suis donc vu contraint de présenter cette opinion dissidentebien
que l'avisde la Cour comporte des parties auxquellesje souscris et sur la

base desquelles on peut raisonnablement conclure à l'illicéité. Ceasspects
de l'avis de la Cour sont analysés ci-après. Ilsfont faire au droit interna-
tional un grand pas en avant dansla voie del'interdiction totale. Et, en ce
sens,l'avisde la Cour contient des déclarationspositivesrevêtant une très
grande importance.
Sur les six alinéasdu paragraphe 2 du dispositif de l'avis, il y en a deux
avec lesquelsje suis en profond désaccord. Je crois queces deux alinéas
énoncentle droit de manièreerronéeet incomplèteet je me suis vu dans
l'obligation d'émettre unvote négatif à leur sujet.
J'ai toutefois votéen faveur du paragraphe 1 du dispositif et de quatre
des six alinéasdu paragraphe 2.

b) Les aspects positifs de l'avisde la Cour

L'avis consultatif en l'espèceconstitue la première décision de laCour
- et, de fait, d'un tribunal international- qui définisseclairement les
restrictions touchant les armes nucléaires découlantde la Charte des

Nations Unies. C'est la première décisionde ce type qui se réfère expres-
sément à l'incompatibilité des armes nucléaires avec ledroit des conflits
armés etle droit international humanitaire. C'est aussi la premièredéci-sion de ce type qui exprime l'avis que l'emploi desarmes nucléaires est
circonscrit et limitépar une séried'obligations conventionnelles.
Dans le domaine de l'environnement, c'est le premier avis qui, à pro-
pos des armes nucléaires,consacre expressémentle principe de ((l'inter-
diction d'utiliser desméthodeset moyens de guerre conçus pour causer ou
dont on peut attendre qu'ils causeront»des dommages étendus, durables
et graves à l'environnement et de ((l'interdiction de mener des attaques
contre l'environnement naturel à titre de représailles))(par. 31).
Dans le domaine du désarmement nucléaire, l'avisrappelle aussi à
toutes les nations qu'ellesont l'obligation de meneà terme des négocia-
tions sous tous leurs aspects, empêchant ainsi quene se perpétue uneme-
nace à l'intégritédu droit international.
Une fois ces propositions établies,il convient seulement d'examiner les

conséquencesde l'emploi desarmes nucléairespour parvenir à la conclu-
sion qu'il n'ya aucun emploi ou aucune menace d'emploi de ces armes
qui ne soit pas contraire aux principes susmentionnés. L'avis analyse
assez longuement les nombreuses caractéristiques propres aux armes
nucléairesqui sont en contradiction flagrante avec les valeurs fondamen-
tales sur lesquelles reposent la Charte des Nations Unies, le droit inter-
national et le droit international humanitaire. Compte tenu de ces élé-
ments, il est désormais établiqu'il est impossibleque les armes en cause
soient compatibles avec lesprincipes fondamentaux, énoncés par la Cour,
ce qui fait qu'ellessont illicitessur la base de la conclusion unanime de la
Cour.
Je voudrais en particulier rappeler qu'aux termes de l'article, para-
graphe 4, de la Charte, le respect des buts des Nations Unies est une obli-

gation. Ces buts concernent le respect des droits de l'homme et de la
dignitéet de la valeur de la personne humaine. Ils concernent également
les relations amicales entre les nations et le bon voisinage (cf. l'article 1
(((Butset principes)))lu conjointement avec lepréambule).La corrélation
entre licéitéet respect de ces principes a maintenant étéétabliepar un
organe judiciaire. Des armes qui peuvent anéantirun million ou un mil-
liard d'êtreshumains (selon lesestimations présentéesàla Cour) font peu
de cas dela dignitéet de la valeur de la personne humaine oudu principe
du bon voisinage. Elles sont bannies en vertu même des principes énoncés
par la Cour.
Bien que je ne souscrive pas à toutes les conclusions de la Cour, des
élémentsnettement favorables àla thèsede l'illicéitdécoulent certaine-
ment de celles qui ont étéadoptées à l'unanimité. J'exposeraiplus loin

dans la présente opinion d'autres élémentspermettant d'établirl'incom-
patibilité totale des armes nucléaires avec les principesénoncéspar la
Cour.
Il est possible que de nouvelles précisions puissentêtreapportées à
l'avenir dans ce domaine.
Je vais maintenant faire quelques observations sur les différentsalinéas
du paragraphe 2 du dispositif. J'examinerai d'abord les deux alinéas aux-
quels je ne souscris pas. c) Observationssur le dernier paragraphe

i) Paragraphe 2, alinéaB, du dispositif (adoptépar II voix contre 3)
S'agissant del'alinéaB,je suis d'avisque l'emploi desarmes nucléaires
est soumis par le droit conventionnel à des restrictions complètes et uni-
verselles. On peut notamment citer à cet égard,outre les traités surl'en-

vironnement, le protocole de Genèvede 1925sur les gaz et l'article 23a)
du règlement de La Haye. Je reviendrai sur ces questions dans mon
opinion. Je ne crois pas que l'on puissedire qu'il n'y a pas d'interdictions
imposéespar le droit conventionnel à l'emploi de telles armes.

ii)Paragraphe 2, alinéaE (adoptépar 7 voix contre 7,par la voix pré-
pondérantedu Président)

Je suis en profond désaccordavec la teneur des deux phrases de cet
alinéa.
Je suisfermementopposé àl'inclusiondu mot ((généralement)[)((gener-
ally»] dans la premièrephrase. C'est là un terme trop vague pour avoir
sa place dans un avis consultatif et je ne peux m'associerà une déclara-
tion laissant entendre, siindirectement que ce soit, que l'emploi desarmes
nucléaires ~ourrait ne Dasêtrecontraire au droit en toutes circonstances.
Je regrette la présencede ce mot dans une phrase qui, sans lui, énoncerait
correctement le droit. Le terme ((généralement))me paraît aussi intro-
duire un élémentde contradiction interne dans l'avis puisque, aux ali-
néasC et D, la Cour conclut que la menace ou 1e 4i mploi d'armes nu-
cléairesdoit être compatibleavec la Charte des Nations Unies, les prin-
cipes du droit international et les principes du droit humanitaire; comme
une telle compatibilitéest impossible, lesarmes en question sont illicites.

Le mot ((généralement)) [((generally»] peut avoir de nombreux sens,
depuis ((enrègle généralen,ormalement)) à ((universellement etpour tous
ou presque tous))'.Mêmedans cette deuxièmeacception, il comporte des
échappatoires,si limitées soient-elles,qui ne traduisent pas véritablement
le droit. Le principe juridique ne doit laisser subsister aucune zone
d'ombre où une nation puisse se réfugierpour s'ériger,dans un domaine
aussi crucial, en seuljuge de sa propre cause.
Le but principal de cette opinion est de démontrer que ce n'est pas
généralementmais dans tous les cas qu'il serait contraire aux règlesdu
droit international, et en particulier aux principes et règles du droit
humanitaire, de recourir à l'emploi ou à la menace d'emploi des armes
nucléaires. Voilàce qu'il aurait fallu direl'alinéaE du paragraphe 2 du
dispositif de l'avis consultatif et rien de plus.
La deuxièmepartie de l'alinéa E indique que, vu l'état actueldu droit
international, la Cour ne peut conclure de façon définitiveque la menace
ou l'emploi d'armes nucléaires serait liciteou illicite dans une circons-

'The Shorter Oxford English Dictionary, 3eéd., 1987,vol. 1,p. 840.tance extrêmede légitime défense.Il me semble aller de soi qu'en cas de
recours aux armes nucléairesle droit de la guerre (jus inbello) s'applique
et que de nombreux principes du droit de la guerre, qui sont mentionnés
dans la présente opinion, interdisent totalement l'emploi de telles armes.
Le droit existant étantsuffisamment clair sur ce point, la Cour aurait pu

se prononcer de manière définitive,sans laisser de côté cette question
essentielle comme si les principes n'étaient pasassez bien établispour la
trancher. Il y avait d'autant plus de raison de dissiper cette incertitude
que la Cour étaitdéjà parvenue aux conclusions très précises rappelées
plus haut.

iii)Paragraphe 2, alinéaA (adopté à l'unanimité)

Pour ma part, je verrais mieux cette déclaration indiscutable dans les
qualitésque dans le dispositif.

iv) Paragraphe 2, alinéaC (adopté à l'unanimité)
Les aspects positifs de cet alinéa ont déjàété soulignésL . a Cour y

confirme par une décisionunanime les conditions auxquelles serait subor-
donnée,sur la base de la Charte, la licéitde l'emploi des armes nucléaires,
conditions qui sont absolument incompatibles avec les effets de l'emploi
de telles armes. J'estime donc que, selon l'alinéaC, l'emploi d'armes nu-
cléaires est illicite quelles que soient les circonstances dans lesquelles
elles sont utilisées que ce soit en réponse à une agression ou au titre
de la légitime défense,sur le plan international ou national, en vertu
d'une décision individuelleou d'une décision prise collectivement avec
d'autres nations. L'approbation unanime de ce principe par tous les
membres de la Cour fait faire au principe de I'illicéité de l'emploi des
armes nucléairesun grand pas en avant par rapport au temps où aucune
analyse judiciaire n'avait été entreprisepar aucun tribunal international
au sujet de la licéité desarmes nucléaires.

Les tenants de la licéitéde l'emploi desarmes nucléairesont soutenu
avec insistance que ce qui n'est pas expressémentinterdit àun Etat lui est
permis. Partant decette prémisse,on a dit que l'emploide l'arme nucléaire
était un domaine où la liberté deI'Etat n'était paslimitée. J'estimeque les
restrictions énoncées à l'alinéaC réduisentcet argument à néant.

v) Paragraphe 2, alinéaD (adopté à l'unanimité)

Cet alinéa, adopté, lui aussi, à l'unanimité par la Cour, énonce la
condition supplémentaire de la compatibilité avec les exigences du droit
international applicable dans les conflits armés, spécialementcelles des
règles du droit international humanitaire, ainsi qu'avec les obligations
particulières en vertu de traités.
Cet alinéavise une trèslarge gamme d'interdictions.

Dans mon opinion, j'indiquerai quels sont ces règleset principes etpourquoi il est impossible de s'y conformer dans le cas des armes nu-
cléaires,eu égard à leur nature et à leurs effets.
Si la preuve peut êtreapportéeque l'arme nucléaireest contraire à ces

principes, cette arme est illicite selon les termes de l'alinéaD du para-
graphe 2 du dispositif de l'avis de la Cour.

vi) Paragraphe 2, ainéaF (adopté à l'unanimité)

Cet alinéaest,à proprement parler, étranger à la question. Mais, dans
le contexte généraldu problème des armes nucléaires, ilcontient un utile
rappel des obligations des Etats en la matièreet j'ai votépour son adop-
tion.
Je vais maintenant exposer mes vues sur la question posée à la Cour.
Comme cette question ne concerne que l'emploi et la menace d'emploi
des armes nucléaires,je n'aborderai pas le problème dela licéité sous ses

autres aspects importants, tels que la possession, la proliférationverticale
et horizontale, le montage et les essais.
Je formule quelques réserves à l'égardde certains des motifs sur les-
quels repose l'avisde la Cour, que j'exposerai plusloin. En particulier, et
bien que j'approuve l'argumentation qui a conduit la Cour à rejeter les
diverses exceptions soulevéesau sujet de la recevabilitéet de la compé-
tence, je tiens dire que je n'approuve pas le paragraphe 14de l'avis où
il est dit que le refus de donner à l'organisation mondiale de la Santé
l'avis consultatif sollicitépar elle a été justipar le défaut de compé-
tence de la Cour en l'espèce.Mon désaccordavec cette position constitue
la base de l'opinion dissidente que j'ai jointe à l'avis de la Cour dans

l'affaire enquestion.
J'estime que, dans ses développementssur la question des représailles
(par. 46), la Cour aurait dû conclureàl'illicéité des représaillepnériode
de conflit armé. Je suis de surcroît en désaccordtant avec ce que dit la
Cour dans le contexte du génocideau sujet de l'intention dirigke contre
un groupe comme tel, qu'avec ses considérations sur la dissuasion
nucléaire. Cesaspects sont analysésdans mon opinion.

vii) Paragraphe 1 du dispositif (adoptépar 13 voix contre une)

Un dernier point doit êtresignaléavant de passer au fond de la pré-

sente opinion dissidente. J'ai votéen faveur de la premièreconclusion de
la Cour - reproduite au paragraphe 1 du dispositif - qui fait suite au
rejet par la Cour des diverses exceptions touchant la recevabilitéet la
compétencesoulevéespar les Etats soutenant la thèse de la licéité des
armes nucléaires.J'appuie fermement les vues expriméespar la Cour à
l'appui de sa décisionsur ces questions, mais les exceptions qui ont été
soulevéesappellent de ma part quelques observations supplémentaires
que j'ai exposéesdans mon opinion dissidente relative à la demande de
l'Organisation mondiale de la Santé, laquelle a suscité des exceptions
analogues. Je m'abstiendrai de répéterici ces observations, étant donnéles conclusions auxquelles la Cour est parvenue. Mais ce que j'ai dit sur
ce point dans l'opinion dissidente en question doit être considéré comme

un complément à ce qui va suivre.

1. Importance primordiale de la question soumise à la Cour

Je vais maintenant aborder le fond de la présente opinion.
L'affaire considéréea dès l'origine suscité dans le monde un intérêt
sans précédentdans les annales de la Cour. Trente-cinq Etats ont déposé

des exposés écritset vingt-quatre ont présentédes exposésoraux. Une
multitude d'organisations, y compris des organisations non gouverne-
mentales, ont également envoyé des communications à la Cour et lui ont
soumis de la documentation; et près de deux millions de signatures
recueilliesdans près devingt-cinq pays et émanantd'organisations et de
particuliers ont été effectivement reçuespar la Cour. D'autres pièces
contenant des signatures, sivolumineuses que la Cour a été dans l'impos-

sibilité matériellede les recevoir, ont été remisesà divers autres déposi-
taires. L'archiviste de la Cour estime que, si on prend aussi en compte ces
pièces,plus de trois millions de signatures ont étéreçues2. Le nombre
total de signatures, dont certaines n'ont pu êtredéposéesauprès de la
Cour, dépasse largement ce chiffre. C'est du Japon, la seule nation a
avoir été victimed'une attaque nucléaire,qu'émaneleplus grand nombre
de signatures3. Bien que ces organisations et ces particuliers n'aient pas

soumis d'exposés enbonne et due forme à la Cour, leur action témoigne
d'une effervescence de l'opinion publique mondiale qui n'est pas sans
pertinencejuridique, comme on leverra plus loin dans la présente opinion.
L'idéeque les armes nucléairessont intrinsèquement illicites et que la
conscience de cette illicéidevrait contribuer notablement àl'avènement
d'un monde dénucléarisé n'es ptas nouvelle. Albert Schweitzer s'yréfère
dès 1958dans une lettre à Pablo Casals où il évoque

((l'argument le plus élémentaireet le plus évident: à savoir que le
droit international interdit les armes ayant des effets impossiblesà
maîtriser qui causent des dommages illimitésaux populations ne se

Interrogé surle nombre des signatures reçues, l'archiviste a réponduce qui suit dans
un mémorandum: «Donner leur chiffre exact reviendraitmpter les étoilesdans le
ciel.»
Les auteurs d'une déclaration exprimant la conscience publique d'origine japonaise
ont signalé,dans une communication au Greffier, qu'outre les 1564954 signatures dépo-
séesauprès de la Cour, ils ont déposédans un entrepôt de La Haye7signatures
que la Cour n'a pas pu recevoir faute de place. Une autre source en Europe a indiqué
avoir reçu,propos des demandes d'avis consultatif soàla Cour, 3691899 signa-
tures, dont338408 provenaient du Japon. trouvant pas dans la zone des combats, comme c'estle cas des armes
atomiques et nucléaires ...L'argument selon lequel ces armes sont
contraires au droit international résumetout ce que nous avons à

leur reprocher. Il a l'avantage d'être un argumentjuridique ...Aucun
gouvernement ne peut nier que ces armes violent le droit internatio-
nal ...et on ne peut purement et simplement faire abstraction du
droit international !»4

Si donc les non-spécialistesont de longue date reconnu la nécessité de
l'examinersous ses aspects juridiques, la question n'a jusqu'à présentfait
l'objet d'aucune décisionjudiciairefaisant autorité émanantd'un tribunal
international. Elle a été examinépear les tribunaux japonais dans l'affaire
Shimoda5,maisjusqu'à la soumission à la Cour des deux demandes d'avis

consultatif, aucun organe judiciaire international n'a eu à en connaître. La
responsabilitéqui incombe à la Cour est donc extraordinairement lourde
et ses conclusions revêtent nécessairement unie mportance exceptionnelle.
La question a été intensémentdébattue devant la Cour à partir de
points de vue opposés.La Cour a l'avantage de voir se présenter devant
elle les spécialistesles plus éminentsdu droit international. Dans leurs
exposés,ils ont souligné la valeurhistorique que revêtenttant la présente

demande d'avis consultatif émanant de l'Assemblée généralq eue la
demande de l'OMS qui a été examinéa eussi par la Cour. Selon l'un
d'entre eux, ces demandes

«feront date dans l'histoire de la Cour sinon dans l'histoire tout
court. Il est probable que ces demandes portent sur la question juri-
dique la plus importante qui lui ait jamais étésoumise.)) (M. Sal-
mon, Iles Salomon, CR95i32, p. 38.)

Selon un autre: «Ce n'est pas tous les jours qu'on a l'occasion de
plaider pour la survie de l'humanité devantune Cour aussi prestigieuse. ))
(M. David, Iles Salomon, CR95i32, p. 49.)

Puisque c'est le plus grave des problèmes concevables qui est abordé
dans le présent avisconsultatif, il est du devoir de la Cour d'examiner,
dans un tel contexte, toutes les sources disponibles du droit international,
en allant aussi loin que possible dans ses recherches. La force et la
richesse insoupçonnées que recèlent ces sources n'attendent que d'être
mises au jour. Ces sources recèlent-elles des principes pluspuissants que
la puissance elle-mêmes ,ur la base desquels devrait êtrerégiel'arme de

destruction la plus puissante qui ait jamais étéconçue?
On ne saurait trop souligner que la fonction de la Cour est de dire le
droit tel qu'il est aujourd'hui et non tel qu'il pourrait êtredemain. Le

Albert Schweitzer, Letfers 1905-1965,H. W. Baher (dir. publ.), J. Neugroschel (trad.)
[dont la traduction anglaise a servi de basersion française ci-dessus], 1992,p. 280,
lettre Pablo Casals du 3 octobre 1958; les italiques sont de moi.
?C?Shirnoda c.I'Etatjaponais, The Japanese Annual of International Law, 1964,p. 212-problèmeest de savoir si l'on peut, pour conclure à l'illicéide l'emploi
ou de la menace d'emploi des armes nucléaires,s'appuyer sur les prin-
cipes juridiques existants et non sur une aspiration idéalistede ce que
le droit devrait être? En répondantà la présentedemande d'avis consul-
tatif, la Cour traite d'une question deege lata et non de legeferenda.
En se prononçant sur une question qui suscite des arguments si contra-
dictoires, la Cour peut essentiellement se trouver devant trois possibilités.
Si les principes du droit international établissentque l'emploi de l'arme

nucléaire est licite,la Cour est tenue de conclure en ce sens. Les forces
antinucléairesdans le monde pèsentd'un poids énorme maiscela ne doit
pas détourner la Cour de son devoir, qui est de déclarer quel'emploi des
armes nucléaires est licitesi c'est ce que dit le droit. Une deuxièmepos-
sibilité estque le droit ne fournit aucune indication préciseni dans un
sens ni dans l'autre. En pareil cas, il faut prendre acte de ce silenceet une
nouvelle impulsion pourrait être donnéeau développement du droit.
Enfin, si les règles et principes juridiques font apparaître que l'arme
nucléaire est illicite, laCour doit se prononcer en ce sens sans se laisser
intimider par les immenses forces soutenant la thèsede la licéit. omme
je l'ai indiquédèsle début,tout bien considéré, cette dernièreoption me
paraît êtrela bonne. Les forces qui s'opposentà la thèsede l'illicésont
certes colossales. Mais la confrontation avec des forces colossales n'apas
empêché le droit de poursuivre sa progression vers l'affirmation de sa pri-

mauté. Ledroit ne craint pas d'imposer des limites à la force matérielle
lorsque les principes juridiques l'exigent. C'est ens'affirmant énergique-
ment en présencede forces apparemment colossales ou irrésistiblesque le
droit a établisa primauté. Une fois que la Cour a déterminéce que dit le
droit et mis le cap dans cette direction, elle ne peut pas s'arrêterpour
mesurer purement et simplementl'ampleur des forces globales masséesde
chaque côté desa route.

2. Exposéssoumis a la Cour

Outre les exposés relatiàsla compétence del'Assemblée générap lour
demander cet avis consultatif, un grand nombre d'exposéssur le droit
positif en la matière ont étésoumis de part et d'autre par les nombreux
Etats qui se sont présentésdevant la Cour ou ont déposédes exposés

écrits.
Bien qu'ily ait nécessairement desrépétitionsdans ces divers exposés,
ils constituent dans leur ensemble une véritablemasse de documents, qui
analyse le droit de la guerre jusque dans ses fondements théoriques. Un
trèsgrand nombre d'éléments de fait ont également étésoumis à la Cour
pour mettre en lumière le caractère spécifiqueque présentent à maints
égardsles armes nucléaires, même comparéesaux autres armes de des-
truction massive, en raison des ravages sans précédentqu'elles peuvent
causer à l'humanitéet à son environnement pour les générations à venir.
De leur côté,les adversaires de la thèsede l'illicéitont soutenu que,
bien qu'il existe un grand nombre de traités sur les armes nucléaires,aucun ne contient de clause déclarantces armes expressément illicites.A
les entendre, au contraire, les divers traités sur les armes nucléaires
conclus par la communauté internationale et notamment le traité sur la
non-prolifération impliquent clairement que les armes en question sont
actuellement licites pour ce qui est des puissances nucléaires.Leur thèse
est que le principe de I'illicéide l'emploi ou de la menace d'emploi des

armes nucléaires,malgréles grands progrès faitsdans la voie de sa recon-
naissance, est encore du domaine du futur. Il relèvepour le moment,
selon eux, de la lex ferenda et non de la lex lata. Très souhaitable mais
encore en devenir, c'est un principe en gestation.

Dans la présente opinion,je ne peux traiter comme ils devraient l'être
tous les arguments présentés à la Cour, mais je tenterai d'analyser cer-
tains des plus importants.

3. Quelques observationspréliminairessur la Charte des Nations Unies

Ce n'est que quelques semaines avant que le monde n'entre brusque-
ment dans l'èrede l'atome qu'a étésignée laCharte des Nations Unies.
Les pays signataires ont adoptéce document à San Francisco le 26juin
1945. La bombe a étélarguéesur Hiroshima le 6 août 1945. Il ne s'est
écouléque quarante jours entre les deux événements,l'un et l'autre si
chargés de signification pour l'avenir de l'humanité. La Charte des
Nations Unies a inauguré unenouvelle èred'espoir. La bombe a ouvert
une nouvelle èrede destruction.
Sihabituéqu'il fût aux ravages causéspar la guerre classique, lemonde
n'en a pas moins étéconsternéet horrifiépar la puissance de la bombe
nucléaire - modeste pourtant par rapport à ce qui se fait aujourd'hui.
Les horreurs de la guerre qu'avaient connues les rédacteurs dela Charte

n'étaient que les horreurs, comparativement plus limitées,vécuesjus-
que-là pendant la seconde guerre mondiale. Pourtant ces horreurs, gra-
véesdans la conscience de l'humanitépar le conflit le plus dévastateurde
l'histoire, avaient suffi pour mobiliser les énergiesde la communauté
internationalecar ellesavaient, pour citer la Charte, «infligé l'humanité
d'indicibles souffrances». Le pouvoir d'infliger d'indiciblessouffrancesà
l'humanité allait quelquessemaines plus tard être multiplié des dizaines
de fois par la bombe. La Charte, rédigéedans l'ignorance totale de cet
accroissement de la puissance des armements, a-t-elle lancéun message
adapté à l'èrenucléairequi allait s'ouvrir?
Les premières lignesde la Charte contiennent sixformules clésqui sont

d'une extrêmepertinence en l'espèce.
La Charte s'ouvre sur lesmots: ((Nous, peuples desNations Unies» -
montrant ainsi que tout ce qui suit exprime la volontédes peuples de la
Terre. C'est dans la volontéet les aspirations collectives de ces peuples
que la Charte trouve sa source - une véritéqu'ilne faut jamais perdre de
vue. Dans l'affaire soumisea la Cour, lespeuples du monde ont un intérêt
vital et l'opinion publique mondiale exerce une influence importante surle développementdes principes du droit international public. Comme on
le verra dans la suite de la présente opinion, le droit applicable est large-

ment fonction des ((principes d'humanité))et des ((exigencesde la cons-
cience publique)), pour ce qui est de déterminerles moyens et méthodes
de guerre qu'il est permis d'utiliser.
La Charte dit ensuite que les peuples des Nations Unies sont résolus à
préserverles générations futuresdu fléaude la guerre. L'expériencede la
générationd'alors se limitait à la guerre non nucléaireet une formulation
encore plus énergiqueaurait sans doute étéadoptéesi l'on avait étécons-
cient du potentiel destructeur des armes nucléaireset de la persistance de
leurs effets d'une génération à l'autre.
Immédiatement après ces deux idées,la Charte en avance une troi-

sième,cellede la dignitéet de la valeur de la personne humaine reconnues
comme la considération suprêmedans la sociétémondiale de demain,
alors mêmeque le monde allait avoir la révélationd'un moyen de faucher
des vies par millions avec une seule bombe atomique.
Juste après ces trois idées,la Charte en émet une quatrième,celle de
l'égalitéde droit des nations grandes et petites - idéalque la notion de
puissance nucléaire met sérieusement en péril.
Ensuite vient la notion du maintien du respect des obligations nées des
traités et((autres sources du droit international» (les italiques sont de

moi). La thèse qui conteste la licéité desarmes nucléairess'appuie prin-
cipalement non sur les traités maissur «les autres sources du droit inter-
national)) (essentiellement le droit humanitaire), dont les principes sont
universellement acceptés.
La sixième idéepertinente contenue dans le préambule dela Charte a
trait au progrès social età l'instauration de meilleures conditions de vie
dans une liberté plusgrande. Loin de contribuer à la réalisation de cet
idéalénoncépar la Charte, l'arme qui nous occupe a la capacité de faire
retourner l'humanité à l'âge de pierre- si ellene l'anéantitpas complè-
tement.

On dirait vraiment qu'avec une prescience remarquable les auteurs de
la Charte ont eu l'intuition des grandes valeurs liéesau progrès et au
bien-êtrede l'humanité qui allaient êtremenacées de destruction par
l'apparition, six semaines plus tard, d'une arme assez puissante pour
modifier à tout jamais le visage de la guerre - une arme qu'un de ses
créateurs,empruntant à l'antique sagesseorientale, qualifierait unjour de
celle «qui anéantit les mondes>)6, lui reconnaissant ainsi le pouvoir
d'ébranlerl'univers.
La Cour est maintenant appelée à émettreun avis sur la licéitéde cette

arme. Les six idées cruciales énoncéea su tout débutde la Charte ne doi-
vent jamais être perdues devue car chacune d'entre elles est un point de
repère dont il ne faut pas s'écarter àla légère.

Robert Oppenheimer citant le Blzagavad-Gita. Voir Peter Goodchild, Robert Oppen-
heimer: Shattever of Worlds, 1980. MENACE OU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW . EERAMANTRY) 443

4. Le droit applicable aux armes nucléaires

Comme le souligne Oscar Schachter, le droit applicable aux armes
nucléaires estbeaucoup plus étenduque ne «le donne àpenser le discours
des stratèges du nucléaireet des spécialistesde la science politique»7 et
les divers éléments de ce droit pourraient être rangésdans les cinq caté-
gories suivantes :

1) Le droit international applicable d'une manièregénéraleaux conflits
armés - lejus in bello, parfois désignésous le nom de «droit huma-
nitaire de la guerre)).
2) Le jus ad bellum - les règles régissantle droit des Etats de faire la
guerre. Ces règlestrouvent leur expression dans la Charte des Nations
Unies et dans le droit coutumier pertinent.

3) La lex specialis- lesobligationsjuridiques internationales qui concer-
nent spécialementles armes nucléaires et lesarmes de destruction
massive.
4) Le corpus de droit international régissant lesdroits et les obliga-
tions des Etats en général,qui peut avoir une incidence sur la politi-
que en matière d'armes nucléaires dans des circonstances détermi-
nées.
5) Le droit interne, d'origine constitutionnelle et législative, éventuelle-

ment applicable aux décisions desautorités nationales en matière
d'armes nucléaires.

Chacune de ces catégoriessera analyséedans la présente opinion mais
c'est surtout la premièrequi retiendra mon attention.
Cette analyse montrera également que les diverses sources du droit
international énuméréea su paragraphe 1 de l'article 38 du Statut de la
Cour corroborent toutes la conclusion que l'emploi desarmes nucléaires
est illicite en toute circonstance.

5. Remarques préliminairessur le droit humanitaire

C'est dans le domaine du droit humanitaire que l'on trouve les règles
les plus préciseset les plus pertinentes sur la question à l'examen.
Le droit et la coutume humanitaires ont des lettres de noblesse fort
anciennes, remontant à des milliers d'années,et tirent leur origine de

nombreuses civilisations - cellesnotamment de la Chine, de l'Inde, de la
Grèce, deRome, du Japon, de l'Islam et de l'Europe moderne. Au fildes
siècles,maintes idées religieuseset philosophiques ont étéapportées au
creuset d'où est sorti le droit humanitaire moderne. Ainsi s'est traduit
l'effort de la consciencehumaine pour atténuer dansune certaine mesure

Actes de la Canadian Conference on Nuclear Weapons and the Law, publiéssous le
titreawyers and the Nuclear Debate, Maxwell Cohen et Margaret Gouin (dir. publ.),
1988,p. 29.la barbarie et les effroyables souffrances de la guerre. Pour citer une
déclaration célèbreadoptée dans ce domaine (la déclaration de Saint-
Pétersbourg de 1868),ledroit internationalhumanitaire vise à concilier«les
nécessitéd se la guerre» avec «les lois de l'humanité».A l'époquerécente,
l'accroissement du pouvoir meurtrier et dévastateur des armements a
provoqué dans la conscience morale une réaction qui s'est traduite par
des formulations d'une portéede plus en plus large.
On est aujourd'hui en présenced'un solide corpus juridique, consistant

en un certain nombre de principes généraux, à la fois assez souples pour
s'adapter au rythme sans précédent de l'évolution de la situation en
matière d'armementset assez fermement établispour recueillir l'adhésion
de tous les membres de la communauté des nations. A ce corps de prin-
cipes généraux s'ajoutentles dispositions spéciales - plus de six cents au
total - que contiennent les conventions de Genève et leurs protocoles
additionnels, ainsi que les nombreuses autres conventions consacrées à
des sujets spécialiséscomme celui des armes chimiques et bactériolo-
giques. Il y a donc là un corpus juridique autonome très étoffé que la
présente affaire permet en quelque sorte de tester.
Le droit humanitaire est en constante évolution. Il a sa vitalitépropre.
Comme l'a déclaréle Tribunal de Nüremberg en 1945, en présencede

((crimesde guerre» et autres crimes non définis, (([ledroit de la guerre]
n'est pas statique; grâce à un processus continu d'adaptation, il reste en
phase avec les exigences d'un monde en évoluti~n»~.Le droit humani-
taire se développeau fur et à mesure que les souffrances de la guerre
gagnent en intensité.Avec l'arme nucléaire,ces souffrances atteignent un
paroxysme qui dépassetout. La réactiondu droit humanitaire, discipline
vivante, doit être pertinente, raisonnableet efficace.
De par leur nature même, lesproblèmesdu droit humanitaire ne sont
pas de ceux sur lesquels on peut se livrer à des spéculations abstraites
dans une tour d'ivoire, loin des tristes réalitéqsui en sont la substance
même.Ne se laissant pas enfermer dans le cadre de la logique et du droit
au pied de la lettre, ils ne peuvent être logiquementou intellectuellement

dissociésde leur douloureux contexte. On ne peut vraiment s'y attaquer
qu'en mettant clairement en évidenceles questions juridiques que sou-
lèvela barbarie de la guerre, si déplaisantessoient-elles.
Cette barbarie est souvent occultéepar un voile de généralitéo su de
platitudes du type :((Toute guerre est cruelle»,ou :«Les armes nucléaires
sont les armes de destruction massive les plus dévastatrices qui aient
jamais étéconçues.)) Il faut examiner de plus près les vraies réalitésque
cachent ces observations et mettre en lumièredans toute leur acuitéles
souffrances humaines effectivement enduréeset les menaces multiformes
que les armes considérées font peser sur la destinéehumaine. C'est à cette
condition que le droit humanitairepeut jouer un rôle utile. N'est-cepas la

Procès des grands criminelsde guerre devant le Tribunal militaire international, 1948,
vol. 22, p. 464.

222révélation desatrocitéscommises sur les champs de bataille qui a été le
point de départdu droit humanitaire moderne? La présente opinionana-
lysera donc les effets concrets des armes nucléairesde manière suffisam-
ment détaillée pour démontrerque lesprincipes du droit humanitaire leur
sont applicables.

6. Le lien entre le droit humanitaire et les réalités de la guerre

Le XIXe siècletendait à considérerla guerre, sur le plan émotionnel,
comme une entreprise glorieuse et, sur le plan pratique, comme le pro-
longement naturel de la diplomatie. Légitimée par certains philosophes,
respectéepar presque tous les hommes d'Etat et glorifiéepar maints ar-
tistes et poètes, la guerre dissimulait sa barbarie derrière un écran de
légitimitéd, e respectabilitéet de grandeur.
Le récit Un souvenir de Solferino d'Henri Dunant, écritau retour du
champ de bataille de Solferinoen 1859,a révélé au grand public la cruauté
de la guerre avec une force qui a secoué l'indifférence de la civilisation
contemporaine et amorcéledéveloppementdudroit humanitaire moderne.

Il faut que le droit reste constamment en prise avecle réel sil'on ne veut
pas qu'il s'éloigne trop de son objet et ne devienne donc stérile.
Le récithistorique de Dunant a si profondément touchéla conscience
de son époquequ'il ne pouvait manquer d'avoir un échojuridique. Voici
sa description des cruelles réalitésde la guerre telle qu'ellese pratiquaità
l'époque,qui met en lumièreune lutte corps à corps horrible et épouvan-
table :

((Autrichiens et alliésse foulent aux pieds, s'entretuent sur des
cadavres sanglants, s'assomment à coups de crosse, se brisent le
crâne, s'éventrent avecle sabre et la baïonnette ..- point de quar-
tier...C'est une boucherie ...

Parfois, la lutte devient plus effrayante par l'approche d'un esca-
dron de cavalerie qui passe au galop ...écrasant sousles pieds ferrés
[des chevaux] les morts et les mourants ...L'un [des blessés]a la
mâchoire emportée ; un autre la tête écrasée u;n troisièmela poitrine
enfoncée.
L'artillerie lancéeà fond de train suit la cavalerie. Ellese fraie une
route à travers les cadavres et lesblessésgisant indistinctement sur le
sol. Les membres sont brisés et broyés, les cervelles jaillissent,la
terre s'abreuve de sang et le sol est jonché de débrishumains.))

La description du champ de bataille après le combat n'est pas moins
saisissante:

((Dans le silence de la nuit, on entend des gémissements, dessou-
pirs étouffés pleins d'angoisse et de souffrance, des voix déchirantes
qui appellent du secours. Qui pourra jamais redire les agonies de
cette nuit? Le soleildu 2.5juin 18.59éclairel'un des spectacles lesplus affreux
qui se puissent présenterà l'imagination.
Le champ de bataille estjonché de cadavres d'hommeset de che-
vaux. Ils sont comme seméssur les routes, dans les fossés,les ravins,
les buissons, les prés, surtout aux approches du village de Solfe-
rino.»

Telles étaient les réalités dela guerre, auxquelles la conscience juri-
dique de l'époque a réagipar le développementdu droit humanitaire.
Depuis le célèbre témoignage de Dunant, l'arme nucléairea multipliéle
problème par mille. La conscience contemporaine a réagi en consé-
quence, comme en témoignent amplementlesprotestations mondiales, les
résolutions del'Assembléegénérale et la volonté universelle d'éliminer
purement et simplement les armes nucléaires. Rienici du détachementdu
chercheur parvenant à ses conclusions par le biais d'un subtil maniement

de la logiquejuridique.
Tout comme c'est à la faveur d'un contact étroit avec la réalitésans
fard des combats d'artillerie et de cavalerie que s'est dégagéle droit
humanitaire moderne, c'est l'analyse de la réalitécrue de la guerre
nucléairequi peut susciter la réaction juridique appropriée.
Si à la barbarie des combats d'artillerie etde cavalerie a succéla bar-
barie sans commune mesure de l'atome, nous avons sur les contempo-
rains de Dunant un double avantage: celui d'avoir à notre disposition un
droit humanitaire bien établi etcelui d'être amplementrenseignéssur les
souffrances humaines en cause. En présence de conséquences infiniment
plus terrifiantes que cellesdes techniques militaires plus rudimentaires qui
étaienten usage à l'époque deDunant, la consciencejuridique de notre

temps ne saurait rester passive.
Voici comment un témoin décritce qu'il a vu après que I'arme ato-
mique eut étéutiliséepour la première fois à l'ère nucléaire- et des
centaines de scènessemblables se sont sûrement dérouléesau mêmemo-
ment, beaucoup étantd'ailleursrelatéesdans les archives contemporaines.
Les victimes n'étaient pas, comme à Solferino, des combattants:

((C'était un spectacle horrible. Des centaines de blessés qui
essayaient de fuir dans les collines passaient devant notre maison.
Les regarder était presque intolérable. Leur visage et leurs mains
étaient brûléset gonfléset de grands lambeaux de peau détachés de
leurs chairs pendaient de leur corps comme des haillons d'un épou-
vantail. Ils cheminaient comme des fourmis. Toute la nuit, ils sont
passésdevant notre maison mais au matin le cortège s'étaitarrêtéJ.e
les ai trouvés gisant dechaque côté de laroute, dans un tel entasse-
ment qu'il étaitimpossible de passer sans piétiner leurs corps.
Et ils n'avaient plusde visage! Leurs yeux, leur nez et leur bouche
avaient étébrûléset on aurait dit que leurs oreilles avaient fondu.

étaitdifficilede distinguer la face antérieurede la face postérieure de
leur corps. Un soldat dont il ne restait du visage que les dents qui
saillaient me demanda de l'eau maisje n'en avaispas. (Jejoignis les MENACE OU EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISS.WEERAMANTR4 Y4)7

mains et priai pour lui. Il ne parla plus.) Ses derniers mots avaient
sans doute étépour demander de l'eau.~~

Multipliez cette scènepar mille ou mêmepar un million et vous pour-
rez vous représenter l'un des effets, parmi bien d'autres, de la guerre
nucléaire.

Il existe une volumineuse documentation sur les ravages causéspar les
armes nucléaires - demis la carbonisation et la mutilation des coros
dans un rayon de plusieurs kilomètres autour du lieu de l'explosion
jusqu'aux lésions à évolution lente,en passant par les cancers et les leu-
cémiesqui compromettent la vie humaine, les mutations génétiquesqui
menacent l'intégritéde l'espèce,la dévastation de l'environnement qui
met en danger l'habitat humain, et l'atteinte à toutes les formes d'orga-
nisation qui sape les fondements mêmede la société humaine.

Les bombardements d'Hiroshima et de Nagasaki ont étédeux inci-
dents isoléssurvenus à trois jours d'intervalle. Ils nous apprennent très
peu de choses sur les effets possibles d'explosionsmultiples qui se succé-
deraient probablement à un rythme rapide si une guerre nucléaire éclatait
aujourd'hui (voir ci-après sect.II, par. 6). Au surplus, cinquante ans de
recherches ont abouti à la mise au point de bombes dotéesd'un pouvoir
destructeur soixante-dix ou même septcents fois supérieur à celui des

bombes d'Hiroshima et de Nagasaki. Une seulebombe serait aujourd'hui
capable de causer à ces deux villes des dévastations plusieurs fois supé-
rieures à celles qu'elles ont subies, et qu'en serait-il d'une succession de
bombes?

7. Le seuil critique atteint avec lesarmes nucléaires

Abstraction faite des souffrances humaines qu'elles engendrent, les
armes nucléairesnous amènent, comme nous l'avons déjàsouligné, à un
seuilcritique. Elles ont la capacité dedétruirel'ensemblede la civilisation

- tout ce qu'ont produit des milliersd'années d'effortsdans lescontextes
culturels les plus divers. Sans doute ((l'évocationdu triste sort de survi-
vants affaiblis retombantdans l'abrutissement de l'âge de pierren'est-elle
pas une tâche qu'une personne douée de sensibilitéentreprend volon-
tiers», mais il faut savoir ((envisager avec lucidité l'issueprobable de la
voie sur laquelle est engagéel'humanité» 'O.Puisque les armes nucléaires
sont capables de détruire toute vie sur la planète, elles mettent en péril

toutes les aspirations de l'humanitéau cours de son histoire, et l'huma-
nitéelle-même.

HiroshimaDiary: The Journal ofa Japanese Physician August 6-September 30, 1945,
par Michihiko Hachiya, M.D., traduit et éditépar Warner Wells, M.D., p. 14-15.
'O«The Medical and Ecological Effects of Nuclear War», par Don G. Bates, profes-
seur d'histoire de la médecine,Universitédans McGill Law Journal, 1983,vol. 28,
p. 717. On peut ici faire un parallèle entre le droit de l'environnement et le
droit de la guerre.
Il fut un temps où l'atmosphère, lesmers et la surfacede la terre parais-
saient suffisamment vastes pour supporter n'importe quel niveau de pollu-
tion et se régénérer enmêmetemps. Le droit étaitdonc très tolérantvis-
à-vis de la pollution. Mais lorsqu'on s'est rendu compte qu'un seuil
critique allait bientôt être atteintau-delà duquel l'environnement ne serait
plus capable de supporter de pollution sans risquer la destruction, le droit
s'est trouvécontraint de repenser son attitude vis-à-vis du phénomène.
11en va de mêmedu droit de la guerre. Jusqu'à l'avènement de l'âge
nucléaire, on pensait que l'humanité pouvait survivre à toute guerre,

quelle qu'en fût l'ampleur, et retrouver son équilibre. Avec l'arme
nucléaire,on a atteint un seuil critique avec l'apparition de la sinistrepos-
sibilitéque l'humanité ne survive pas à la prochaine guerre nucléaire et
que toute civilisation ne soit détruite. Le droit de la guerre s'est alors
trouvé contraint de revoir son attitude faceà cette réalité nouvelle.

8. Possession et utilisation

Bien que ce soit l'utilisation et non la possession des armes nucléaires
qui soit ici en cause, il a été présentéla Cour de nombreux arguments
qui ont traità la possession et sont donc sans pertinence pour la question
considérée.
Un rappel a par exemple étéfait, à l'appui de la thèse selon laquelle le
problème des armes nucléairesrelèvede l'autoritésouveraine de chaque
Etat, du passage ci-après de l'arrêt rendudans l'affaire desctivités mili-
taires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
Etats-Unis d'Amérique) :

«il n'existe pas en droit international de règles,autres que celles que
1'Etat intéressé peut accepter,par traité ou autrement, imposant la
limitation du niveau d'armement d'un Etat souverain)) (C.I.J. Recueil
1986, p. 135)))(CR95123, p. 79, France; les italiques sont de moi).
Ce paragraphe concerne manifestement la détention, et non l'utilisa-

tion des armes en cause.
On a, de même, répété à satiété quele traité sur la non-prolifération
n'interdit pas la possession des armes nucléaires aux Etats qui en sont
dotés. Mais là encore, si on peut,àl'extrême rigueur, déduire de ce traité
qu'il permet de posséderdes armes nucléaires,on ne saurait l'interpréter
comme autorisant l'emploide ces armes puisqu'il ne s'applique en aucune
manière à l'emploi ou à la menace d'emploi des armes en question.
S'agissant de ce problème, le traitéest dépourvu de pertinence.

9. Positions différentesadoptéespar les Etats favorables
à la thèsede la licéité

Il existe des différencesnotables dans les positions des Etats favorables
à la thèsede la licéitde l'emploi des armes nucléaires.De fait, il y a, surdes aspects essentiels, des divergences de vues entre les Etats dotés
d'armes nucléaires eux-mêmes.
Ainsi, la position française est la suivante:

«Ce critère de proportionnalité ne permet pas en lui-même
d'exclure par principe l'utilisation, que ce soit en riposte ou en pre-
mier emploi, de quelque arme déterminéeque ce soit, et notamment
de l'arme nucléaire, dès lors que cet emploi vise àfaire face à une
agression et qu'il apparaît comme le moyen adéquatdefaire face à
celle-ci.»(Exposé écridte la France, p. 29; les italiques sontde moi.)

Seloncetteposition,lesfacteurs mentionnéspourraient,dans tel ou telcas
d'espèce,l'emportermêmesur le principe de proportionnalité. Il semble en
résulter quepour déterminersi l'emploide l'armeest permis,il faut avant
tout savoirsicelui-ciconstituelemoyenleplus appropriéde faireface àune
agression.Les Etats-Unis d'Amériquepour leur part déclarentque:
«La question de savoir si une agression au moyen d'armes nu-
cléaires serait disproportionnée dépend entièrement des circons-

tances, notamment du caractère de la menace ennemie, de l'intérêt
que présentela destruction de l'objectif,dela nature, de la puissance
et des effets probables de l'arme, ainsi que de l'ampleur du risque
pour la population civile, etc. (Exposéécrit desEtats-Unis, p. 23.)
Ainsi, la position des Etats-Unis prend soigneusement en considération
des facteurs tels que la nature, la dimension et les effets de l'engin et

l'ampleur du risque encouru par les civils.
Pour la Fédérationde Russie, la «clause de Martens» (voir ci-après la
section III, paragraphe 4) est inopérante et peut aujourd'hui être formel-
lement considéréeinapplicable (exposéécrit dela Fédérationde Russie,
p. 13).
Le Royaume-Uni, en revanche, accepte l'applicabilitéde la clause de
Martens mais affirme que cette clause n'établit pas,par elle-même, l'illi-
céité desarmes nucléaires (exposé écritdu Royaume-Uni, p. 48,
par. 3.58). La position du Royaume-Uni est que les termes mêmesde la
clause de Martens requièrent l'identification d'une règlede droit coutu-
mier bannissant l'emploi desarmes nucléaires.
Ainsi donc, lespuissances dotéesd'armesnucléaires elles-même conçoi-
vent différemment, chacuneen ce qui la concerne, la portéeet jusqu'à la

base de la thèsede la licéité et ces différencedse conception doivent être
soigneusement analyséesdans le contexte de la question posée àla Cour.

10. La nécessitéde clar$er l'état dudroit

On ne saurait trop mettre l'accent sur l'importance qu'il y a a clarifier
l'étatdu droit sur la licéité desarmes nucléaires.
Le 6juin 1899,M. de Martens, l'auteur de la clause du mêmenom qui
sera examinée assezlonguement dans la présente opinion, a fait, en sa
qualité de président de la deuxième 'sous-commissionde la deuxièmecommission de la conférencede La Haye, les observations suivantes en
réponse à ceux qui soutenaient qu'il valait mieuxmaintenir le droit de la
guerre dans le vague :

((Cette opinion est-elle bien juste? Cette incertitude est-elle profi-
table au faible? Le faible devient-il plus fort parce quees devoirsdu
fort ne sont pas déterminés? Lefort devient-il plus faible parce que
ses droits sont préciséet, par conséquent,limités?Je ne le pense pas.
Je suis profondément convaincu que c'est surtout dans l'intérêd tu
faible que ces droits ainsi que ces devoirs devraient êtreprécisés...
[Plar deux fois, en 1874et 1899,deux grandes conférences interna-
tionales ont réuni les hommes les plus compétents et les plus émi-

nents du monde civiliséen la matière. Ils n'ont pas réussi à détermi-
ner les lois et coutumes de la guerre. Ils se sont séparésen laissant
subsister le vague complet sur toutes ces questions ...
Laisser planer une incertitude sur ces questions aurait fatalement
pour résultat de fairetriompher les intérêts de la force, en sacrifiant
ceux de l'humanité. » 'l

C'est ce même soucide clarté qui a conduit l'Assemblée général e
demander a la Cour de donner un avis sur l'emploi desarmes nucléaires.
Les nations qui ont le contrôle de ces armes se sont opposées à la
demande de l'Assemblée etelles ont été suivies par quelques autres. Il est
de l'intérêdte toutes lesnations que soit éclaircieune question qui n'a, on
ne sait pourquoi, jamais été posée en termes exprèasu cours des cin-
quante dernières annéeset qui est donc restéesans réponse, laissant pla-
ner sur le destin de l'humanité une grande incertitude qui s'étend à des
points aussi fondamentaux que l'avenir de la vie humaine sur la planète.
Le droit doit être clairement énoncé p,ar référenceaux droits et obliga-
tions des Etats résultantdu nouvel ordre mondial établipar la Charte des
Nations Unies qui, pour la première foisdans l'histoire humaine,a banni la

guerre par une décisionunanime de la communautédes nations. Depuis
l'adoption de ce document historique qui était encoredans les limbes à
l'époquede la déclaration deMartens, cinquante ans ont passé, cinquante
ans d'inaction s'agissant de la réponse à donner à la plus importante des
questionsjuridiques qui sesoientjamais posées à la communautémondiale.

II. NATURE ET EFFETS DES ARMES NUCLÉAIRES

1. La nature des armes nucléaires
Le problème soumis à la Cour concerne l'application du droit huma-

nitaire à des questions de fait, et non l'interprétation du droit humani-
taire en tant que discipline abstraite.

sous-commission de la deuxième commission, sixième séance, ministère des affairese
étrangères, La Haye,1899,troisièmepartie, p. 114-115 (les italiques sont de moi). MENACEOU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR4 Y5)1

La Cour doit déterminer si l'emploi des armes nucléairesa, dans les
faits, des conséquencessi inhumaines qu'il porte atteinte aux principes de
base du droit humanitaire. Tant pour le présent avis consultatif quepour
celui qu'a demandé l'Organisation mondiale de la Santé, une masse
considérable d'éléments de faia t été soumise à la Cour pour l'aider à
recenser les nombreuses manières dont les effets des armes nucléaires
mettent en jeu l'application de divers principes du droit humanitaire. Il y
a lieu d'examiner ces éléments de fait, au moins dans leurs grandes lignes,

car ils mettent en évidence, mieuxque ne peuvent le faire des considéra-
tions générales,les caractéristiquespropres aux armes nucléaires.
Qui plus est, comme d'aucuns soutiennent que la guerre nucléaire
pourrait êtrecirconscrite, une étude détaillédee la spécificité et e l'irré-
versibilité deseffets des armes nucléaires s'impose.

2. Euphémismes masquant les réalités dle a guerre nucléaire

Il serait paradoxal que le droit international, systèmeau service de la

paix et de l'ordre planétaire, accorde une place à un engin capable de
réduire à néantl'agencement du monde, les millénaires de civilisationqui
y ont conduit, et l'humanitéelle-même.Si ce paradoxe est passé large-
ment inaperçu, au point que le droit humanitaire n'apparaît pas dans le
paysage, c'est notamment parce que l'euphémismeest la caractéristique
du langage désincarnédes opérations militaires et du style châtiéde la
diplomatie. Il masque l'horreur de la guerre nucléaire en détournant
l'attention sur des notions abstraites telles que la légitimedéfense,les \
représailleset la proportionnalité du dommage, qui n'ont guère de perti-

nence dans un contexte de destruction totale.
Les effroyables dommages menaçant la population civile et les Etats
neutres sont qualifiés de((dommagescollatéraux)) parce qu'ils ne sont
pas directement voulus; la destruction des villespar le feu est qualifiéede
«considérables dommages d'origine thermique». On parle de «niveaux
acceptables de pertes humaines)) mêmesi des millions de morts sont en
cause. Le maintien de l'équilibre de la terreurest dénommé((préparation
nucléaire)), ladestruction assurée,«dissuasion», et la dévastation totale

de l'environnement, ((dommages à l'environnement)). Techniquement
détachéesde leur contexte humain, de telles expressions contournent le
monde de la souffrance humaine, qui est à l'originedu droit humanitaire.
Comme je l'ai soulignéau débutde la présente opinion,le droit huma-
nitaire doit, pour êtreappliqué efficacement,êtreen prise avec les dures
réalités de la guerre.l ne peut le faire avec ce type de langage12.
Les anciens philosophes comme les linguistes modernes ont bien vu
qu'il étaitpossible d'occulter les grands problèmes par le biais d'un jar-

l2Concernant ce point, on pourra se reporàeun recueil d'essais philosophiques
contemporains sur le problème de la guerre, Critique of Wav, Robert Ginsberg
(dir. publ.),9.Voir en particulier le chapitre 6: «War and the Crisis of Language)), de
Thomas Merton. MENACE OU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR4 Y5)2

gon qui en masque la substance. Confucius à qui l'on demandait com-
ment faire régnerl'ordre et la moralitédans 1'Etatrépondit: «En utilisant
les termes voulus», c'est-à-dire enappelant chaque chose par son nomI3.
La sémantique moderne a, elle aussi, dénoncéles confusions engen-
dréespar le recours à des euphémismesqui dissimulent le véritablesens
des mots 14.Le langage de la guerre nucléaire, riche en euphémismest,end
à éluderles vrais problèmes (extermination des individus par millions,

carbonisation des populations urbaines, malformations génétiques, effets
cancérigènes,destruction de la chaîne alimentaire et mise en périlde la
civilisation). Les pertes massives en vies humaines sont comptabilisées
avec le mêmedétachement que les élémentsd'un bilan qui peut toujours
êtreéquilibré. Ledroit humanitaire ne peut s'acquitter lucidement de sa
tâche que s'ilse débarrasse dece camouflage verbal et s'attaque aux réa-
litésqui constituent son véritable objet. Il ne faut pas laisser un langage

édulcoréet désincarnémasquer l'incompatibilité radicale de l'arme
nucléaire avec lesfondements du droit international.

3. Les effets de l'avrnenucléaire

Avant 1945,lesbombes lesplus puissantes étaientdes enginsdotésd'une
charge d'environ 20 tonnes de TNT (trinitrotoluène)15. Les armes nu-
cléaires employées à Hiroshima et à Nagasaki avaient une puissance
explosived'à peu près 15et 12kilotonnes respectivement - soit 15000 et
12000tonnes de TNT. Bien des armes existantes ou en cours d'expérimen-
tation ont une puissance de dizaines ou de centaines de fois supérieure à

ces bombes. Des bombes de l'ordre d'une mégatonne (l'équivalent de un
million de tonnes de TNT) ou de plusieurs mégatonnessont stockéesdans
les arsenaux nucléairesmondiaux; certaines ont une puissance supérieure
à 20 mégatonnes (l'équivalentde 20 millions de tonnes de TNT). Une
bombe d'une mégatonnedotée d'unepuissance correspondant àun million
de tonnes de TNT exploserait avec une puissance quelque soixante-dix fois
supérieure à celle des bombes utiliséescontre le Japon et une bombe de

20 mégatonnesle ferait avec une puissance plus de mille fois supérieure.
Ces chiffres abstraits ne parlent pasà l'esprit et pour faire comprendre
ce qu'ils recouvrent on a eu recours àdes images concrètes.Par exemple,
il faudrait, pour transporter par chemin de fer la quantité de TNT à
laquelle correspond une bombe d'une mégatonne, un train de 350 kilo-
mètresde longI6. On se représentemieux ce que signifiesemer la mort et
la destruction sur le territoire d'un ennemi au moyen d'une seule bombe

d'une mégatonne si l'on évoquel'image d'un train de 350 kilomètres de

l3Cité dansRobert S. Hartman, «The Revolution against War», dans The Critiqueof
Wau,p. 324.
l4«Ils serveàtintégrerces inventions infernales dans le cadre de la politique de puis-
sal5N. Singh et E. McWhinney, ~ucliau Weapon;and cont&porary ~nteriational War;.,
1989,p. 29.
'6%tes, op. cit, p. 719.long chargé deTNT, acheminé enterritoire étrangerpour y exploser. On
ne saurait soutenir que cela est admissible en droit international. Et peu
importe que le train ait, non pas 350,mais 150,100,20 ou 2kilomètres de
long, ou qu'il ait 1750 ou 7000 kilomètres de long, ces derniers chiffres
correspondant respectivement à des bombes de 5 et 20 mégatonnes.

Voilà de quelle puissance est dotée l'armequi retient l'attention de la
Cour - une puissance par rapport àlaquelle tout ce qui précède, même
pris cumulativement, est dérisoire.La puissance d'une bombe de 5 méga-
tonnes dépassecelle de l'ensemble desbombes utiliséesau cours de la
seconde guerre mondiale et la puissance d'une bombe de 20 mégatonnes
est ((supérieure à celle que représente la totalité des explosifs utilisés

durant les guerres qui ont émaillé le cours de l'histoire de l'humanité))17.
Les armes utilisées à Hiroshima et à Nagasaki sont des «petites»
bombes par rapport à cellesdisponibles aujourd'hui et, commeje l'aidéjà
dit,une bombe d'une mégatonneéquivaut à quelque soixante-dix bombes
d'Hiroshima et une bombe de 15 mégatonnes à presque mille bombes
d'Hiroshima. Pourtant, la puissance destructrice sans précédentde l'arme
considéréen'est pas son seul trait distinctif. Elle possède aussi enpropre

la caractéristique d'avoirdes effets impossibles contenir à la fois dans le
temps et dans l'espace. Elle estsans équivalentpar la menace qu'elle fait
peser sur l'avenir de l'humanité.Elle l'est aussipar le danger persistant
qu'ellefait courirà la santélongtemps après son utilisation. Sison emploi
viole le droit humanitaire, ce n'est pas simplement parce qu'elle estune
arme de destruction ma~sive'~mais pour des raisons qui relèvent de
l'essencemêmedu droit humanitaire.

Les armes atomiques possèdent certainescaractéristiques quiles distin-
guent des armes classiques et que la commission de l'énergieatomique
des Etats-Unis d'Amérique arésuméesen ces termes:

(([l'armeatomique] diffère desautres bombes principalement à trois
égards: son explosion 1) dégageune quantité d'énergieau moins
mille fois supérieureà celle que produisent les bombes au TNT les
plus puissantes; 2) s'accompagne de l'émissionde rayonnements
invisiblesàla fois pénétrants etdélétèreest dégage enoutre une cha-

leur et une lumière intenses; et 3) laisse subsister des substances
radioactives qui émettent des rayonnements potentiellement nui-
sibles pour les organismes vivants»19.

l7Bates, opcit.,. 719.
L'Assemblée générale dsations Unies, dans le document final de sa dixièmeses-
sion extraordinaire, la première consacréeau désarmementa étéunanime a classer
les armes nucléairesdans la catégorie des armes dedestruction massive, conclusion qui a
étéadoptéepar consensusCR95/25, p. 17).
l9Effectsof Atomic Weapons, établi par la commission de l'énergieatomique des
McWhinney, op.cit.p. 30.n avec le département de la défense, 1950, citédans Singh et L'analyse plus détailléequi figure ci-après est baséesur des éléments

d'information présentés à la Cour, qui n'ont pas été contestés lors des
audiences mêmepar les Etats qui soutiennent que l'emploi des armes
nucléaires n'estpas illicite. Ces éléments fournissent la base factuellesur
laquelle l'échange d'arguments juridiques doit nécessairement reposer si
l'on ne veut pas qu'il se réduise à un simple débatd'idées.

a) Dommages à l'environnement et à I'éco~ystème~~

L'arme nucléaire estsans équivalentpour ce qui est de l'ampleur des
dommages qu'elle peut causer à l'environnement, ainsi que la Commis-
sion mondiale de l'environnement et du développement l'a soulignéen

1987dans les termes suivants:
«Par rapport aux conséquencesprobables de la guerre atomique,

il n'est pas de menace à l'environnement qui ne paraisse insigni-
fiante. Les armes nucléaires marquent un tournant qualitatif dans
l'histoire de l'art de la guerre. Une seule bombe thermonucléaire
peut avoir une puissance explosive supérieure à celle de tous les
explosifs utilisésau combat depuis l'invention de la poudre. Outre
qu'ellesmultiplient à l'infiniles effets destructeurs du souffle et de la

chaleur, ces armes font intervenir un nouvel agent létal - le rayon-
nement ionisant - dont l'effet létalse prolonge aussi bien dans le
temps que dans l'espace. »21

Les armes nucléairesont la capacité de détruire l'ensemble del'écosys-
tème de la planète. Celles qui sont stockées à l'heure actuelle dans les
arsenaux mondiaux ont plusieurs foisla puissance nécessairepour anéan-
tir toute vieà la surface de la Terre.
L'arme nucléaire possède enpropre une autre caractéristique, évoquée
au cours des audiences, qui est d'exposer aux rayonnements ionisants les

forêts de conifères,les récoltes, la chaîne alimentaire, le bétailet l'écosys-
tèmemarin.

b) Dommages aux générations futures

Les effets des armes nucléaires sur l'écosystèmese prolongent en pra-
tique au-delà de toute limite temporelle concevable. La «période» de l'un
des sous-produitsd'une explosion nucléaire - le plutonium 239 - est de
plus de vingt mille ans. Après un échange nucléaire majeur, la radioacti-
vitérésiduellene redescendrait à un niveau minimal qu'au bout de plu-

sieurs «périodes». La période est «le temps nécessaire pour que la

'OA propos du droit de l'environnement, voir ci-après la sectionIII, paragraphe 10,
al21~ommission mondiale sur l'environnement et le développement («la commission
Brundtland))),otre avenir tous1987,p. 362-363,citédans CR95122, p. 55.radioactivité émisepar un élémentpur diminue de moitié. La période
des isotopes radioactifs connus varie entre IO-' secondes et 1016an-
nées»22.
Le tableau ci-dessous indique la période des principaux éléments
radioactifs apparaissant àla suite d'une explosion nucléaire:

Nucléide Période
Césium137 30,2ans
Strontium90 28,6ans
Plutonium239 24 100ans
Plutonium240 6570ans
Plutonium241 14,4ans
Américium241 432ans23

Théoriquement, l'ordre de grandeur pourrait être de dizaines de mil-
liers d'années. Dans quelque perspective qu'on se place, on peut dire
sans risque de se tromper qu'aucune génération n'esten droit, pour
quelque motif que ce soit, d'infliger pareils dommages aux générations

futures.
La Cour internationale de Justice, en tant qu'organe judiciaire princi-
pal des Nations Unies, habilitéeplus qu'aucun autre tribunal à dire età
appliquer le droit international avec l'autorité quiest la sienne, doit, dans
sa jurisprudence, reconnaître dûment les droits des générations futures.
S'ilest un tribunal qui peut reconnaître et protéger leurs intérsn droit,
c'est bienla Cour.
Il està noter, dans ce contexte, que la notion de droits des générations
futures n'est plus une notion embryonnaire cherchant à acquérir une
reconnaissancejuridique. Elle s'est intégréeau droit international par le

biais d'importants traités, de l'opiniojuris et des principes générauxdu
droit reconnus par les nations civilisées.
Parmi les traités, on peut mentionner la convention de Londres de
1979sur les déversementsen mer, la convention de 1973sur le commerce
international des espèces menacéesd'extinction et la convention de 1972
concernantla protection du patrimoine mondial, culturel et naturel. Tous
cesinstruments énoncentexpressémentleprincipe de protection du milieu
naturel dans l'intérêdtes générations futures,élevéau rang d'obligation
contraignante pour les Etats.

L'opinio juris est maintenant abondante puisque plusieurs ouvrages
importants ont été consacrés à la question et que des notions comme
celles de l'équitéintergénérationset du patrimoine commun de l'huma-
nité sont aujourd'huibienétablies24. ul n'ignore de surcroît l'attention que
prêteune multitude de systèmesjuridiques traditionnels partout dans le
monde à la protection de l'environnement dans l'intérêdtes générations

2"ncyclopaediaBritannica Micropaedia, édition de1992,vol. 9, p. 893.
23Source: Radioecology, Holm (dir. publ.), 1995,World ScientificPublishing Co.
24Pour plus de détails, voirEdith Brown Weiss, In Fairness to Future Generations:
International Law, Common Patrimony and Intergenerational Equity, 1989.futures. Enfin, une séried'importantes déclarations internationales ont
étéadoptées, à commencer par la déclaration de Stockholm de 1972sur
l'environnement.
Lorsque des donnéesscientifiques indiscutables mettent en évidencela

perspective d'une pollution de l'environnement s'étendant sur des cen-
taines de générations,la Cour manquerait à son devoir si elle n'étaitpas
très attentiveaux moyens de sauvegarder l'avenirpar l'application du droit
actuel. Les idéaux dela Charte des Nations Unies ne sont pas limitésau
temps présent,ils s'inscrivent dans le cadre d'une perspective dynamique
de progrès social et d'amélioration des conditions de vie et ils doivent
bénéficiernon seulement à la générationactuelle mais aussi aux ((géné-
rations futures)). La perspective d'une dégradation de l'environnement se
prolongeant pour ainsi dire à l'infini suffiraià,elle seule,à justifier la

mise en Œuvre des principes conservatoires du droit international que la
Cour est suprêmementhabilitée à énonceret qu'elle doit nécessairement
appliquer.

c) Dommages aux populations civiles

11va sans dire, sur ce point particulier, que les armes nucléaires
l'emportent sur toutes les autres armes de destruction massive. Pour citer

une étudebien connue sur le développementdu droit international:
«Les armes de destruction massive - les armes ABC - ont ceci
de particulier qu'il est impossible d'en limiter l'effet destructeur,

dans l'espace et dans le temps, aux objectifs militaires. En consé-
quence, leur emploi ferait un nombre inimaginable et incalculable de
victimes dans la population civileet serait au demeurant - même en
l'absence de dispositions conventionnelles expresses - contraire au
droit international. Cela dit, la question des armes de destruction
massive dépasseaujourd'hui le cadre du droit humanitaire au sens
étroit etest devenue l'un desaspects essentiels de la coexistence paci-
fique des Etats dotésde systèmes sociauxdifférents. DZ5

d) L'lzivernucléaire

Un échange de tirs nucléaires pourrait conduire à l'hiver nucléaire,
phénomènecausépar l'accumulation dans l'atmosphère, à la suite des
incendies provoquéspar les armes en question dans les villes,les forêtset
les campagnes, de centaines de millions de tonnes de particules de suie.
Le nuage de fuméeet les débris projetésen l'air par des explosions mul-
tiples feraient écranà la lumière solaire, anéantissant les récoltesdans le

monde entier et conduisant à la famine généraliséeD . epuis l'article col-
lectif de Turco, Toon, Ackerman, Pollack et Sagan sur l'hiver nucléaire et

25Géza Herczegh,Development ofIntevnationa1 Humanitarian Law, 1984,p. 93. Les
armes «ABC» s'entendent des armes atomiques, biologiques et chimiques.les conséquencesmondiales d'explosions nucléairesmultiples (dénommée
((Etude TTAPS», sigle établi à partir des initiales de ses auteurs)26, un

énormetravail a étéconsacré à l'analyse scientifique détaillée des effets
des nuages de poussière et de fuméeque créerait une guerre nucléaire.
L'étudeTTAPS a démontréque des nuages de fuméegénéréd sans un
hémisphèrepourraient, en l'espace de quelques semaines, se propager à

l'autre hémi~phère~~ C.ette étude,parmi d'autres, montre qu'une chute
de températurede quelques degréssurvenant à la suite de l'hiver nucléaire
à la saison où mûrissent les récoltespeut leur être très largement fatale
sur une superficie aussi vaste que celle d'un hémisphère.De tels phé-

nomènes font donc peser une menace mêmesur les pays non belligé-
rants :

«Il est maintenant universellement admis que les effets climatiques
d'un hiver nucléaire etleurs séquellessous forme de pénurie alimen-

26 Science, 23 décembre1983,vol. 222, p. 1283.
27 La propagation, d'un hémisphère à l'autre, d'un nuage de particules de poussière,
s'accompagnant de conséquencesanalogues à cellesde l'hiver nucléairen'est pas une vue
futuriste sans rapport avec la réalité vécu1815,l'éruptiondu volcan indonésienam-

bora a projetédans l'atmosphère une tellequantitéde poussière etde fuméeque l'année
1816a étédans le monde entier une annéede récoltescatastrophiques et d'obscurité.Le
numérode mars 1984de la revue Scientific Amevican reproduiàla page 58 un poème de
lord Byron intitulé«Darkness» [«Les Ténèbres))]qui semblerait avoir été inspirépar
cette annéesans été. u cours d'une audition consacrée en décembre1983par le Sénatdes
Etats-Unis d'Amériqueaux effetsde la guerre nucléaire,le physicien russe Kapitza a, dans
ce contexte, appelél'attention sur le poème en question qui, a-t-ildit, est bien connu des
Russes grâce à la traduction qu'en a faite le romancier Ivan Tourgueniev. En voici
quelques extraits qui expriment, avec la puissance évocatrice de la poésiel,e désespoir des
hommes et la désolation de l'environnementàl'ère postnucléair:
«Ô terreur sans pareille! en cette horreur profonde
Une seule espérance animeencore le monde.
Dans les vastes forêtsles flammes s'allumaient
Mais hélas! d'heureen heure elles se consumaient
Les troncs, en pétillant,se réduisaient encendre;
Et dans l'obscuritétout allait redescendre.
Leurs mourantes lueurs sur le front des humains
Sur ces fronts sillonnéspar le sceau des destins,
Jetaient en s'éteignant une clarté dernière
Epouvantable adieu que leur dit la lumière!
Les uns se prosternaient, et répandaient des pleurs

..Le monde ne fut plus qu'un vide épouvantable.
Dans ses gouffres profonds, cet abîme effroyable
Renfermait, calcinés,tous les débrisépars
Des cités, des jardins, desmonuments, des arts:
Chaos inanimé,sans saisons, sans verdure
De tout ce qui vécut immense sépulture.
Les rivières,les lacs etOcéanbourbeux
Ne portaient qu'une eau morte en leurs flancs caverneux;
Abandonnés des mains qui les rendaient agiles
Les vaisseaux sur la mer pourrissaient immobiles»
[Traduction par un contemporain de l'auteur, figurant dans les collections de la Biblio-
thèque nationale de France sous la signature..y.] taire aggravéepar la destruction de l'infrastructure pourraient avoir
sur la population de la planèteun impact global plus important que
les effets immédiatsdes explosions nucléaires.On a de plus en plus

de preuves que, dans l'après-guerrenucléaire, l'homosapiens n'aura
aucun asile écologiqueoù se réfugier. Il apparaît que la vie serait
menacéepartout sur la planète. »28

e) Pertes en vies humaines

D'après des estimations de l'Organisation mondiale de la Santé, le

nombre des morts varierait entre un million et un milliard, selon le cas
envisagé(bombe unique, guerre limitéeou guerre totale) et le nombre des
blesséss'établiraitau mêmeniveau dans chacun de ces cas.
A Hiroshima et à Nagasaki - les deux seules fois où une bombe
nucléairea été utiliséd eans un contexte de conflit armé - il y a eu, selon
le représentant du Japon, 140000 et 74 000 morts, respectivement, le
nombre total d'habitants s'élevantdans le premier cas à 350 000 et dans
le second à 240000. Si les mêmesbombes avaient été larguées sur des

villesà forte densitéde population comptant des millions d'habitants,
comme Tokyo, New York, Paris, Londres ou Moscou, elles auraient fait
un nombre incommensurablement plus élevé de victimes.
Une intéressantecomparaison statistique a été présentée à la Cour par
le maire de Nagasaki qui a indiquéque le bombardement de Dresde par
773appareilsbritanniques, suivid'uneavalanchede 650000bombes incen-
diaires larguéespar 450 avions américains, avaient fait 135000 morts

- à peu près autant que l'unique bombe nucléaire lancée sur Hiro-
shima - une bombe de dimension modeste par rapport à celles d'au-
jourd'hui.

f) Effets des rayonnements sur la santé

L'explosion d'un engin nucléaire s'accompagne de rayonnements ins-

tantanés, et de retombées radioactives.

((11est bien établique la réaction defission qu'utilise la bombe A
provoque des rayonnements nucléaires résiduelsau mêmetitre que
la réaction de fusion utilisée par la bombe thermonucléaire ou
bombe H. »29

A ces effets immédiats s'ajoutent des effets à long terme causéspar
l'action des rayonnements ionisants sur l'êtrehumain et l'environnement.

Wilfrid Bach, «Climatic Consequences of Nuclear War», actes du sixième congrès
nucléaire(IPPNW), Cologne, 1986, publiéssous le titre Maintain Life on Earth! 1987,
p. 154.
29Singh et McWhinney, op. cit., p. 123.Les rayonnements ionisants ont sur les cellulesdes conséquencesqui peu-
vent aboutir à leur destruction ou diminuer leur capacité de fonctionne-

ment 30.
La population victime d'une attaque nucléaire est exposée à un triple
danger - du fait de l'effetthermique, du souffle et des rayonnements -
et il est difficiled'isoler les conséquences desrayonnements de celles du
souffle et de l'effet thermique. Tchernobyl a toutefois permis d'étudier
isolémentles conséquences desrayonnements :

((Tchernobyl est le plus vaste champ d'expériencedont la science

aitjamais disposépour étudierleseffetsde l'irradiation totale d'êtres
humains, sans que sa tâche se trouve compliquéepar des blessures
imputables au souffle etlou aux brûlures. )31

Ces effets peuvent être à long terme (cancers, chéloïdes)ou à court
terme (anorexie, diarrhée,interruption de la production de cellules san-
guines, hémorragie,lésionsde moelle osseuse, lésionsdu système nerveux
central, convulsions,troubles vasculaires etcollapsuscardio-vasculaire) 32.

Tchernobyl, qui n'a provoqué que des dommages consécutifs à l'irra-
diation et ce dans une zone relativement peu peuplée,a exigéla mobilisa-
tion de toutes les ressources médicalesdont disposait une nation puis-
sante et a obligé à faire venir massivement de tous les coins de l'Union
soviétiquedu personnel, des fournitures et des équipementsmédicaux -

cinq mille camions, huit cents autobus, deux cent quarante ambulances,
hélicoptèreset trains spéciaux33.Or, l'explosion de Tchernobyl corres-
pondait approximativement à celle d'une bombe d'une puissance d'une
demi-kilotonne34 équivalant à un vingt-cinquième de la puissance de
la bombe relativement modeste d'Hiroshima, qui ne. représentait elle-
mêmeque un soixante-dixièmede la puissance d'une bombe d'une méga-

tonne. Comme il a étéindiqué précédemmentd ,es bombes de plusieurs
dizaines de mégatonnessont aujourd'hui stockéesdans les arsenaux nu-
cléaires.
L'irradiation provoque des souffrances qui ne sont pas seulement
atroces mais peuvent durer toute une vie. Des personnes sont décédées
à Hiroshima et à Nagasaki à l'issue d'un martyr qui a durédes dizaines

d'annéesaprès que la bombe nucléaireeut été largués eur ces deux villes.
Le maire d'Hiroshima a décrit àla Cour la lente agonie des survivants -
dont il a étélargement rendu compte dans les nombreuses publications
parues sur cette question. L'Indonésie acitél'ouvrage d'Antonio Cassese,
Violence and Law in the Modevn Age (1988), qui appelle l'attention

30Herbert Abrams, ((Chernobyl and the Short-Term Medical Effects ofNuclear Warn,
actes du congrèsde ~'IPPNW,op.cit., p. 122.
31Ibid.p. 120.
3Vbid.,p. 122-125
33Ibid., p. 121.
34Ibid., p. 127. sur le fait que «pour avoir une idée dessouffrances humaines ..il faut se
référernon seulement aux chiffres et aux statistiques ...mais aussi au

témoignage dessurvivants». Ces témoignagesrelatant des souffrances
intolérablessont multiples et bien connus35.
Il convient aussi de se reworter aux nombreux documents recus à ce
sujet par le Greffe et notamment aux travaux rassembléssous' letitre
International Symposium: Fifty Years since the Atomic Bombing oj
Hiroshima and Nagasaki. On ne peut s'aventurer, dans le cadre de la pré-
sente opinion, à dresser un inventaire, si succinct soit-il, des souffrances

décrites.
Le bilan s'alourdit encore si 1'011 y ajoute les lentes agonies consécu-
tivesà l'irradiation. D'aprèsdesstatistiquesfournies à la Courpar lerepré-
sentant du Japon, on compte, à cinquante ans de distance, plus de trois
cent vingt mille survivants irradiés qui souffrent de séquelles diverses
et notamment d'affections malignes attribuables à l'irradiation (leucé-
mie, cancer de la thyroïde, cancer du sein, cancer du poumon, cancer

de l'estomac, cataracte). Comme les armes nucléaires stockéesdans les
arsenaux de la planète ont une puissance plusieurs fois supérieure à celle
des armes dont nous parlons ici, on peut en attendre des ravages multi-
pliésà l'infini.
Comme l'indique l'organisation mondiale de la Santé (CR95/22,p. 23-
24), la surexposition aux radiations détruit les systèmesimmunitaires et
accroît la vulnérabilitédes victimes aux infections et aux cancers.

Outre un accroissement des malformations génétiqueset des tumeurs
chéloïdesdéfigurantes déjà mentionnées, l'irradiation a égalemenptro-
voqué des traumatismes psychologiques, que l'on continue d'observer
chezlessurvivants d'Hiroshima et de Nagasaki.Leslésionssont dues à l'ir-
radiation directe et aux rayonnements émispar le sol, par les immeubles
chargés de radioactivitéet par les particules de suie et les poussières
radioactives qui retombent sur le sol plusieurs mois après avoir étépro-
jetéesdans la stratosphère par la force de l'expl~sion~~.

Il existe en tout état de cause une abondante documentation médicale
portant spécialementsur leseffetsdela guerre nucléaire,quej'ai analysée
plus en détaildans mon opinion dissidente relative à la demande d'avis
consultatif de l'Organisation mondiale de la Santé(C.I.J. Recueil 1996,
p. 115-127).Ces donnéesmédicalesont été prises en compte dans le pré-
sent exposé des effets spécifiqued se l'arme nucléaire.

35 AUnombre des descriptions publiàel'époquequi sont mondialement connues, on
peut citerHiroshima par John Hersey, ouvrage auquel le New Yorker a consacré
l'intégralité denumérodu 31 août 1946et qui a ultérieurementparu dans la collection
Penguin Classic, également en 1946;Hiroshima Diary: The Journal of a Japanese Physi-
cian August 6-September 301945,par Michihiko Hachiya, M.D., University of North
Carolina Press, 1955,ete Day Man Lost: Hiroshima, 6 Augus1945,Kodansha, 1972.
Ces ouvrages font partie d'une volumineuse bibliographie.
36 Concernant les effets de l'irradiation, voir, généralement,Nuclear Radiation in War-
fare, 1981,par le professeur Joseph Rotblat, lauréatdu prix Nobel.g) Effet thermique et souffle

Les dommages causéspar les armes nucléairessont attribuables à trois
causes: l'effet thermique, le souffle et les rayonnements. Comme l'a
indiquéle représentant del'organisation mondiale de la Santé,les consé-
quences qu'entraînent les deux premières causes sont quantitativement
différentes decellesqui résultent de l'explosion de bombes classiquestan-
dis que les conséquencesqui découlent dela troisième causesont propres
aux armes nucléaires - lesquelles provoquent, outre une irradiation ins-
tantanée, des retombées radioactives.

La spécificitéde l'arme nucléaire ressortdes statistiques concernant
l'effet thermique et le souffle qu'elle génère.Le représentant du Japon a
appelénotre attention sur des estimations selon lesquelles les explosions
d'Hiroshima et de Nagasaki ont produit des températures de plusieurs
millions de degrés centigrades et des pressions de plusieurs centaines de
milliers d'atmosphères. Ona calculéque, dans la boule de feu résultant
de l'explosion nucléaire, latempérature et la pression étaient les mêmes

qu'au centre du soleil3'. Il s'est produit, environ trente minutes après
l'explosion, des tourbillons et des tempêtes thermiquesqui ont détruit
soixante-dix mille cent quarante-sept maisons à Hiroshima et dix-huit
mille quatre cents à Nagasaki. Selon les chiffres fournis par le maire
d'Hiroshima, le souffleaccompagnant l'onde de choc initiale a atteint une
vitesse d'environ 1600kilomètres à l'heure. Le souffle

((transforme les êtres humains etles débrisen projectiles qui entrent
violemment en collision avec les objets fixeset lesuns avec les autres.
Fractures multiples, blessures, crânes, membres et organes internes
broyés,telles sont quelques-unes des innombrables conséquencesqui
en résultent.»38

h) Malformations congénitales

Les effets intergénérations des armes nucléaires en font une catégorie
d'armes à part. Comme le souligne la délégationdes Iles Salomon, les
effets négatifsde la bombe sont

((virtuellement permanents - l'humanité est destinée à en ressentir
le contrecoup jusque dans un avenir très éloigné - si avenir il y a,
et rien n'est moins sûr dans l'hypothèse d'un conflit nucléaire))
(CR 95/32, p. 36).

Outre des dommages à l'environnement dont les générationsfutures
auront à souffrir pendant très longtemps, les rayonnements causent des

37Bates, op. cit., p. 772. LeBhagavad-Gita dit: «plus brillant qu'un millier de soleils»,
expression largement utiliséepar les savants nucléaires,par exempleRobert Jungk, auteur
de Brighter than a Thousand Suns: A Personal History of the Atomic Scientist, 1982,et
par Oppenheimer dans sa célèbrecitation de la mêmesource.
38Zbid.,p. 723.ravages génétiqueset aboutissent à des tares et malformations congéni-
tales comme on l'a constatéà Hiroshima et àNagasaki (où tous ceux qui
se trouvaient au voisinage de l'explosion - les hibakusha - se sont
plaints pendant des années d'être pour cette raison victimes d'une discri-
mination sociale) ainsi qu'auxIles Marshall et en d'autres zones du Paci-

fique. Selon le maire de Nagasaki:
«les descendants des survivants des explosions atomiques devront

êtresuivis pendant plusieurs générationspour décelerl'impact géné-
tique, ce qui signifieque des générationsde personnes vivront dans
l'angoisse))(CR 95/27,p. 43).

Le maire d'Hiroshima a indiqué à la Cour que les enfants qui avaient
été «exposéa sux radiations dans le sein de leur mère révélaient souvent
au moment de la naissance une microcéphalie, syndrome combinant
arriération mentale et développementincomplet)) (ibid., p. 29). Il s'est
exprimédans les termes suivants :

«Il n'y a aucun espoir que ces enfants deviennent des individus
normaux. On ne peut rien faire pour eux sur le plan médical. La
bombe atomique a marqué d'un stigmate indélébile lavie d'êtres
totalement innocents qui n'avaient mêmepas encore vu le jour.))
(Ibid., p. 30.)

Au Japon, le problème social des hibakusha concerne non seulement
les personnes hideusement défiguréespar des tumeurs chéloïdes mais
aussi des enfants présentant des malformations et ceux qui, ayant été

exposésaux explosions nucléaires, risquent d'avoir été génétiquement
atteints et de donner le jour à des enfants anormaux. Il y a là un pro-
blème de droits de l'homme très sérieux,qui a surgi longtemps après
l'explosion de la bombe et qui se posera nécessairement pendant des
générations.
Madame Lijon Eknilang, des Iles Marshall, a signalé à la Cour des
anomalies génétiquesqu'on n'avait jamais observéessur le territoire insu-
laire jusqu'aux campagnes d'essais nucléairesdans l'atmosphère. Elle a
fait une émouvante description des anomalies congénitales qui ont été
constatéesaprès que la population locale eut été exposéa eux radiations.
Elle a dit qu'aux Iles Marshall, des femmes

«donnent naissance non à des enfants comme nous aimons les ima-
giner mais àdes choses que, nous inspirant de la réalité quotidienne,

nous dénommons «poulpes», «pommes» ou «tortues». Nous
n'avons pas de mot dans notre langue pour décrirece genre de créa-
ture parce qu'il n'enétaitjamais venu au monde avant que nous ne
soyons exposésaux radiations.
Des femmes de Rongelap, de Likiep, d'Ailuk et d'autres atolls des
Iles Marshall ont aussi donné naissance à des monstres ...Une
femme de Likiep a accouché d'un enfant bicéphale ...Il y a aujourd'hui à Ailuk une fillette privéede genoux, et qui n'a que trois

doigts à chaque pied et un seul bras.
A Rongelap et dans les îlesvoisines, l'anomalie la plus fréquente à
la naissance est celle de I'«ectoplasmie». Les enfants sont dépour-
vus de charpente osseuse et leur peau est transparente. On peut voir
battre leur cerveau et leur cŒur. Les grossesses anormales font de
nombreuses victimes ...et lesfemmesqui survivent accouchent d'une
sorte de grappe de raisins noirs que nous nous hâtons de faire dis-

paraître et d'enterrer...
Sij'ai entrepris ce long voyage pour me présenterdevant la Cour
aujourd'hui, c'estpour vous demander de faire tout en votre pouvoir
pour que la souffrance qui a éténotre lot à nous, citoyens des Iles
Marshall, soit épargnéeau reste du monde. » (CR 95/32, p. 30-31 .)

Un autre pays où ont été enregistrées des naissances d'enfants anor-
maux, Vanuatu, a fait une déclaration non moins émouvante devant
l'Assembléemondiale de laSantélors de l'examen, dans cette enceinte,de
la possibilité desoumettre à la Cour la question des armes nucléaires.Le
représentant de Vanuatu a signalé la naissance au bout de neuf mois

d'une substance qui respire mais qui n'a ni visage, ni bras, ni jambes39.

i) Dommages transnationaux

En cas d'explosion nucléaire,les retombées,mêmesi elles proviennent
d'une seule détonation locale, sont impossibles à contenir dans les limites
d'un territoire nationa140.Selon des études de l'Organisation mondialede
la Santé,elless'étendraientsur des centaines de kilomètres sousle vent et
l'effet des rayons gamma résultant des retombéespourrait êtreressenti

par le corps humain, mêmeau-delà des frontières, de diverses manières:
contact avec le sol devenu radioactif, inhalation de l'air, absorption de
denrées contaminéeset inhalation de radioactivité en suspension. A cet
égard,la comparaison entre les superficies touchéespar les bombes du
type classique et les armes nucléaires, présentée dans le diagramme joint
en appendice à la présenteopinion, qui a été publié dans une étude de
l'Organisation mondiale de la Santé esttrèsinstructive. On peut donc se

faire une idéedu danger auquel seraient exposéeslespopulations neutres.
Toutes les nations, y compris celles qui procèdent à des essais souter-
rains, conviennent que de très grandes précautions doivent êtreprises
pour éviter qu'une explosion nucléairesouterraine ne contamine l'envi-
ronnement. Il sera manifestement impossible de prendre de telles précau-

39Compte rendu de la treizième séance plée,uarante-sixièmeAssembléemondiale
de la Santé,4mai 1993,doc. A46NRl13, p. 11,communiqué à la Cour par l'organisa-
tion mondiale de la Santé.
40Voir le diagramme joint en anneàela présenteopinion, qui est tirédu document
intituléffets de la guerre nucléairesur la santé et les services de santé, Organisation
mondiale de la santé, éd., 1987,p. 16. tions en cas d'emploi d'armes nucléairesdans le contexte d'un conflit
armé puisque les-explosions auront nécessairement lieudans l'atmo-
sphèreou sur terre. Les explosions nucléairesdans l'atmosphère ont des
effets délétères si notoires qu'elles ont déjà étéinterdites par le traité
d'interdiction partielle des essais nucléaires etque l'on se rapproche de

dus en DIUS d'un traitéd'interdiction des essais dans tous les milieux. Si
les puissances dotées d'armesnucléairesconviennent aujourd'hui que les
explosions souterraines soumises aux contrôles rigoureux d'une cam-
pagne d'essais ont des effets si néfastessur la santé et l'environnement
qu'ilfaut lesinterdire, comment considérer comme acceptablesdes explo-
sions à l'air libre échappant à tout contrôle?
Les effets transfrontières des radiations sont mis en évidencepar la
catastrophe de Tchernobyl qui a eu des effets dévastateurs surune vaste
superficiedu fait qu'il étaitimpossible d'arrêterle déplacement des sous-

produits de la réaction nucléaireL. a santé,la production agricole et laitière
et la démographieont été compromises à un degré sans précéden stur des
superficiess'étendant surdes milliersde kilomètres carrés. Le 30novembre
1995,le Secrétaire généraaldjoint aux affaires humanitaires des Nations
Unies a annoncé queles cancers de la thyroïde, dont beaucoup diagnosti-
quéschezdesenfants, étaient devenus deux cent quatre-vingt-cinq fois plus
fréquents qu'avantl'accident au Belarus, que le nombre de personnes ori-
ginairesdu Belarus. de la Russie et de l'Ukraine aui continuaient de vivre
u
loin de chez elleset étaientsouvent sans abri avoisinait trois cent soixante-
quinze mille - chiffre comparable à celui despersonnes déplacéed su fait
des combats au Rwanda - et qu'environ neuf millions de personnes
avaient été atteintesd'une manière ou d'uneautre4'. Dix ans après Tcher-
nobyl, leseffetsdela tragédiesefont encore sentir sur de vastes superficies,
non seulement en Russie mais aussi dans d'autres pays comme la Suède.
Pourtant, ils ont eu pour origine un simple accident,non une volontédéli-
béréede causer des dommages par l'emploi d'armes nucléairesi;ls ne se

sont pas accompagnés des ravagesattribuables à l'effet thermique ou à
l'effet de souffle que provoquent les armes nucléaires;ils ont été causés
exclusivementpar l'irradiation - l'une seulementdes trois manièresdont
les armes nucléairestuent; et ils ont fait suiàeun accident deproportions
nettement plus modestes que les explosions d'Hiroshima et de Nagasaki.

j) Anéantissementpossible de l'ensemblede la civilisation

La guerre nucléaire a la capacitéd'anéantirl'ensemble de la civilisa-
tion. 11suffirait pour obtenir ce résultat d'utiliser une infime partie des
réservesd'armes nucléaires stockéesdans les arsenaux des puissances
nucléaires.
Un ancien secrétaire d'Etat des Etats-Unis d'Amérique,Henry Kissin-

ger, a un jour déclaré, à propos des assurances stratégiquesen Europe:

41New York Times Service, citédans le numérodu 30novembre 1995de l'International
Herald Tribune.

242 MENACE OUEMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 465

«Nos alliéseuropéensne devraient pas nous inviter constamment

à multiplier des assurances stratégiques que nous ne sommes pas
prêts,ou, si nous le sommes, ne devrions pas être prêts à mettre en
application car, en le faisant, nous risquons d'anéantirla civilisa-
tion.»42

De même,Robert McNamara, secrétaired'Etat àla défense desEtats-
Unis de 1961 à 1968,a écrit:
«Peut-on raisonnablement croire que ne seraient employées,dans
le cadre d'une guerrenucléaire,que quelques dizaines ou même quel-

ques centaines d'armes nucléairesalors mêmeque les deux parties
auraient encore des dizaines de milliers d'armes à leur disposition?
La réponsene peut être que négative.»43
Les stocks d'armes sont peut-êtreen voie de réduction maisce n'est pas

à l'échellede milliers ou mêmede centainesd'armes nucléairesque le pro-
blèmesepose. Il suffirait de quelques dizaines d'armes pour causer toutes
les destructions dont un aperçu a étédonné au début de la présente
opinion.
Tel est le risque que comporte l'emploi des armes nucléaires - un
risque qu'aucune nation n'est en droit de prendre, quels que soient les
dangers auxquels elle se trouve exposée. Ledroit d'un individu de dé-

fendre ses propres intérêtsest un droit qu'il possède à l'encontre de ses
adversaires. Il ne peut pas légitimement, en l'exerçant,anéantirle village
où il habite.

i) Institutions sociales

Toutes les institutions d'une société organisé e les instances judi-
ciaires et législatives,la police, les servicesde santé, d'éducation,des trans-
ports, des communications et des postes et téléphones,ainsi que la presse
- disparaîtraient totalement juste après une attaque nucléaire. Les
centres de commandementet les serviceslesplus importants de l'adminis-

tration du pays seraient paralysés.Il en résulteraitun «chaos social àune
échellesans précédentdans l'histoire de l'humanité»44.

ii) Structures économiques

Economiquement, la sociétéreviendrait non pas à son niveau du
Moyen Age mais aux temps les plus reculésde l'histoire de l'humanité.
Une des étudesles plus connues qui évoquentce scénariorésumela situa-
tion dans les termes suivants:

42Henry A. Kissinger, ((NATO Defense and the Soviet Threat)), Survivul, novembre-
décembre1979,p. 266(conférencea Bruxelles),citépar Robert S. McNamara dans «The
Military Role of Nuclear Weapons: Perceptions and Misperceptions)), Foreign Affirs,
1983-1984,vol. 1, p. 59; les italiques sont de moi.
43Robert S. McNamara, op. cit., p. 71.
Bates, op. cit., p. 726. ((11faudrait ...non pas reconstruire l'économie préexistante mais
en inventer une nouvelle, à un niveau beaucoup plus primitif ...
L'économiedu Moyen Age, par exemple, étaitloin d'avoir la capa-
citéde production de la nôtre mais elle étaitextrêmement complexe
et nos contemporains ne seraient pas capables de bâtir instantané-
ment un système économique médiévas lur les ruines de celui du
XX" siècle ...Au milieu des restes de l'ère spatiale,ils seraient inca-
pables de trouver, parmi les débrisd'une économie moderne répan-
dus autour d'eux - iciune automobile, là une machine à laver - les

moyens de satisfaire leurs besoins les plus élémentaires... [Ills ne se
soucieraient pas de reconstruire l'industrie automobile ou l'industrie
électronique: ils se soucieraient de savoir comment trouver dans
les bois des baies non radioactives et comment identifier les arbres à
écorce comestible.» 45

iii) Trésors culturels

Il convient également deprendre en compte la destruction des trésors
culturels, témoinsdu progrèsde la civilisation à travers les âges. L'impor-
tance de la protection de cet aspect de la civilisation a été reconnuepar la
convention de La Haye du 14 mai 1954 concernant la protection des
biens culturels en cas de conflit armé, quiproclame que le patrimoine cul-
turel a droit à une protection spéciale.Les monuments historiques, les
Œuvresd'art et les lieux de culte qui constituent le patrimoine culturel ou
spirituel des peuples ne doivent servir de cible à aucun acte d'hostilité.

Le protocole additionnel II dispose que les biens culturels et les lieux
de culte qui constituent le patrimoine culturel et spirituel des peuples ne
doivent pas faire l'objet d'attaques. Semblables attaques constituent des
violations graves du droit humanitaire tel qu'il découle des conventions
et du protocole. La protection du patrimoine culturel en temps de guerre
est considérée commesi importante par la communauté mondiale que
l'Unesco a élaboréun ((Programme spécialpour la protection de la cul-
ture en temps de guerre)).Chaque destruction d'unbien culturel a entraîné

une réaction d'indignation de l'opinion publique et desprotestations en
raison des violations du droit de la guerre.
Or, il est manifeste que la bombe nucléaire n'épargnepas les trésors
culturels46.Elle réduiten cendres et anéantit tout ce qui se trouve dans
son rayon de destruction, les biens culturels comme le reste.
Malgréle «blitz» subi par de nombreuses grandes agglomérations pen-
dant la seconde guerre mondiale, bien des monuments culturels ont été
épargnés.Tel ne sera pas le cas si une guerre nucléaire éclate.

45Jonathan Schell, The Fate of the Eavth, 1982, p. 69-70, citédans Bates, op. cit.,
p. 727.
46Concernant le devoir des Etats de protégerlepatrimoine culturel, voir l'article5de la
convention de 1972concernant la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel. L'importance considérable que revêlte patrimoine culturel dans tous

les pays ressort clairement des statistiques relativesàun seul d'entre eux.
Ily avait en 1986dans la seule République fédérale d'Allemagne environ
un million de monuments classésdont neuf mille dans la seule ville de
C~logne~~.Une attaque nucléairesur une ville comme Cologne priverait
l'Allemagne et l'ensemble de la communauté mondiale d'une fraction
appréciable de leur patrimoine culturelcar une bombe unique anéantirait
aisémentles neuf mille monuments, n'en laissant pas un seul debout -
résultat auquel n'est parvenu aucun des bombardements de la seconde

guerre mondiale.
De cesmonuments, comme de n'importe quelautre bâtiment, la bombe
nucléaire ne laissera subsister que des décombres radioactifs. Si l'on
considèreque la préservationdu patrimoine culturel de l'humanitérevêt
une importance cruciale pour la civilisation, il faut se rendre compte que
la bombe nucléaireen causera inévitablement sadestruction.

k) L'impulsion électromagnétique

L'explosion d'une bombe nucléaire s'accompagned'un autre phéno-
mènecaractéristique,celuide l'impulsion électromagnétique qui, selon les
spécialistes,a pour effet de chasser les électrons des molécules d'air
situéesdans les couches supérieures de l'atmosphère, électronsqui sont
alors attiréspar le champ magnétiquede la Terre. Leur descente le long
des lignes de force magnétique engendre une très forte et très soudaine
poussée d'énergie - l'impulsion électromagnétique - qui met hors ser-
vicetous les systèmesélectroniques.Quand tous ces systèmesne fonction-

nent plus, les lignes de communication sont coupées,les servicesde santé
(y compris les services essentiels) sont gravement perturbés et la vie
moderne organisée s'arrête. Mêm es dispositifs de commandement et
de contrôle dont dépendentles réactions àune attaque nucléaire risquent
de tomber en panne, ce qui entraîne le danger supplémentaire que des
bombes nucléairesne soient involontairement activées.
Un dictionnaire scientifique classique, le Dictionnaire encyclopédique
d'électronique, décritles effets de l'impulsion électromagnétiquedans les

termes suivants :
((Impulsion électromagnétique, impulsion nucléair eforte impul-
sion d'énergie électromagnétique rayonnéepar une explosion
nucléairedans l'atmosphère; est due aux collisions entre les rayons

gammas émispendant les premières nano-secondes de l'explosion et
les électronsdes molécules del'atmosphère; l'impulsion électroma-
gnétiqueproduite par une explosion nucléaire de puissance moyenne
à environ 400 kilomètres d'altitude peut mettre hors service instan-
tanément la majeure partie des appareils électroniques à semi-con-

47Voir Hiltrud Kier, ((UNESCO Programme for the Protection of Culture in War-
tirne» insérédans les actes du sixièmecongrès mondial de I'IPPNW, op.199.., p. MENACEOU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSW . EERAMANTRY) 468

ducteursd'un pays grand comme les Etats-Unis et une grande partie

de ses réseaux de distribution d'énergiesans que d'autres effets
soient ressentis au sol, avec des conséquences militaires facilesma-
giner.»48

L'impulsion électromagnétique a, entre autres caractéristiques, celle,
importante, de se déplacer à des vitessesphénoménales de telle sorte que le
dérèglement dessystèmesde communication causépar la contamination
radioactive peut s'étendreinstantanément au-delàdes frontièresnationales
et perturber les lignesde communication et les services essentielsdes pays
neutres. Etant donnélerôle capital que jouent lescommunications électro-
niques dans lefonctionnementde la sociétémoderne àtous lesniveaux, on
serait en présence d'uneatteinte injustifiéeaux pays en question.

Un autre effet important de l'impulsion électromagnétique rayonnée
par les armes nucléaires estque les installations de production et de dis-
tribution d'énergie,y compris les systèmesde contrôle, risquent de se
dérégler,ce qui pourrait, dans l'hypothèse où une centrale nucléaire se
trouverait dans la zone affectée,provoquer la fusion accidentelle du cŒur
du réacteur4g.

1) Dommages aux réacteurs nucléaires

Etant donné l'ampleur des dévastations et l'intensitéde la chaleur
dégagée,toutes les centrales nucléairesde la région seraient touchées,
avec pour conséquence l'élévation àun niveau dangereux de la radioac-
tivitéprovenant de cette source, sans parler de la radioactivitéattribuable
à la bombe elle-mêmeL . 'Europe compte à elle seule deux cents centrales

nucléaires dispersées sur le continent, dont certaines sont situéeàproxi-
mité d'agglomérations. Il y a de surcroît cent cinquante installations
d'enrichissementde l'uranium50.Un réacteurnucléaireendommagépour-
rait émettre:

«des doses létalesde radiations sur une distance de 240 kilomètres
sous le vent et générer destaux notables de contamination radioac-
tive de l'environnement dont l'effet pourrait êtreressenti à près de
1000kilomètres»

L'arme nucléaire,si elle étaitutiliséecontre l'un quelconque des pays où
sont situés lesquelque quatre cent cinquante réacteurs nucléairesactuel-
lement en servicedans le monde, pourrait provoquer dans son sillageune
sériede «Tchernobyls ».

48Michel Fleutry, Dictionnaire encyclopédique d'électroniqu(eanglais-français), 1995,
p. 250.
49Gordon Thompson, ((Nuclear Power and the Threat of Nuclear War)), dans les
Actes du sixièmecongrèsmondial deIPPNW, op. cit., p. 240.
50William E. Butler (dir. publ.), Control over Compliance with International Law,
1991,p. 24.
51Bates, op. cit., p. 720. MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR4Y 6)9

L'irradiation ainsi provoquée aurait des conséquencesdiverses: ano-

rexie, arrêtde la production de cellules sanguines, diarrhée, hémorragie,
lésionde la moelle osseuse, convulsions, troubles vasculaires et collapsus
cardio-vasculaires 52.

m) Dommages a laproductivité alimentaire

Contrairement aux autres armes,dont l'impactdirect est le plus dévasta-
teur, les armes nucléaires peuventcauser des dommages bien plus grands

ultérieurement que dans l'immédiat. L'étude techniqd ue tailléeintitulée
Environmentnl Consequences of NuclearWar, après avoirsignalécertaines
incertitudesquant aux effetsindirectsde la guerrenucléaire, affirme que:

«Ce qu'on peut néanmoins dire sans risquer de se tromper, c'est
que la population humaine est beaucoup plus vulnérableaux effets
indirects de la guerre nucléaire,notamment à sesrépercussionssur la
productivité et l'approvisionnement alimentaires, qu'aux effets
directs de la guerre elle-même. »53

L'hiver nucléaire,s'il survenaità la suite d'échangesde tirs nucléaires
multiples, pourrait perturber le systèmed'approvisionnement alimentaire
de l'ensemblede la planète.
Après la campagne d'essais nucléaires menée en 195p 4ar les Etats-
Unis dans le Pacifique, on pêchait encoredans diverses zones du Paci-

fique, huit mois aprèsles explosions, du poisson contaminéet impropre à
la consommation humaine. En outre, lesrécoltesdans diverses régionsdu
Japon ont étécontaminées par des pluies radioactives. Telles sont les
constatations qui ont été faitespar une Commission internationale
d'experts médicaux nommés par l'Association japonaise des médecins
contre la bombe A et à la bombe HS4.Au surplus:

((L'emploidesarmes nucléairesentraîne unecontamination de l'eau
et desaliments, ainsique du sol et desvégétaux qui peuveny t pousser,
et cenon seulementdans la zone immédiatement touchép ear lesradia-
tions nucléaires mais aussidans toute la zone, beaucoup plus étendue

et sans limitesdéfinissables,ffectéepar lesretombées radioactives. »55

n) Explosions nucléairesmultiples résultantde rispostes en étatde légi-
time défense

En cas d'emploi de l'arme en étatde légitimedéfense à la suite d'une
attaque nucléaire initiale, l'écosystème q,ui aura déjàsubi l'impact de la
premièreattaque nucléaire,devra supporter en plus les conséquencesde

53SCOPE publication 28, paràeLa Royal Society,Londres, le 6janvier 1986,vol. 1,
p. 481.
54Mentionnéesdans Singh et McWhinney, op. cit., p. 124.
55Ibid., p. 122. MENACE OU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR4Y 7)0

la riposte, laquelle ne se limitera pas nécessairementau lancement d'une
seule bombe car le pays attaqué sera si dévastéqu'il ne sera pas en
mesure de calculer avec précision l'intensité de la riposte nécessaire. En
pareil cas, la tendance riposter aussi énergiquement qu'il est possible est
un élément à prendre en compte dans toute analyse réaliste de la situa-
tion. L'écosystèmesubirait donc l'impact d'explosions nucléaires mul-
tiples, qu'il ne pourrait pas supporter sans dommages permanents et irré-
versibles. Des capitalesà forte densité depopulation risqueraient d'être
viséeset la civilisation d'être totalementdétruite.
L'histoirerapporte que certains desconquérantslesplus implacables des

sièclespassés,une fois maîtres d'une villerebelle, la faisait raser complète-
ment, n'ylaissant subsisteraucun signe devie,pas mêmel'aboiement d'un
chien ou le miaulement d'un chat. Interrogésur la compatibilité d'untel
comportement avec le droit de la guerre, n'importe quel étudianten droit
international répondrait sans aucun doute par la négative.Il s'étonnerait
mêmequ'on lui pose une telle question. A notre époquede développement
plus avancé, l'armenucléaireva beaucoup plus loin, ne laissant rien après
elle que la dévastationla plus complèteau milieu d'un silencede mort.

O) ((L'ombredu champignon nucléair» e

Comme il est indiquédans les exposésaustraliens (CR95122, p. 49),
toute la génération d'après-guerrea vécu àl'ombre de la peur - l'ombre
du champignon nucléaire, dit-on parfois -, une peur qui domine l'en-
semble de la réflexionsur l'avenir de l'humanité.Cette peur, qui pèse
comme une malédictionsur l'esprit desenfants en particulier, est en elle-
mêmeune calamitéet elle durera aussi longtemps qu'il y aura des armes
nucléaires.Lesjeunes ont besoin de grandir dans un climat d'espoir, sans
avoir àredouter qu'à un moment quelconque de leur existence la vieou la
santéne leur soit arrachée, enmêmetemps que tous ceux qu'ils aiment, à
cause d'une guerre à laquelle leur pays ne sera peut-êtremêmepas partie.

Tout ce qui précèdemontre que, mêmeparmi les armes de destruction
massive dont beaucoup sont déjà interdites par le droit international,
l'arme nucléaire occupe une place unique parce qu'ellea la capacité elle
seule de détruiretout ce que l'humanitéa construit au fil des siècleset
tout ce dont l'humanitéa besoin pour survivre.
Je conclurai cette partie de mon opinion en citant la déclaration sou-
mise à la Cour par M. Joseph Rotblat, membre de l'équipebritannique
qui a participé au projet Manhattan à Los Alamos, rapporteur de
l'enquêteconduite en 1983 par l'Organisation mondiale de la Santéau
sujet des effets de la guerre nucléairesur la santéet les servicesde santé,

et lauréatdu prix Nobel. Le professeur Rotblat faisait partie de l'une des
délégations mais n'apas pu se présenterdevant la Cour pour des raisons
de santé. MENACEOU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 471

Voici un extrait de sa déclaration à la Cour:

«J'ai lu les exposés écrits présenté psar le Royaume-Uni et les
Etats-Unis.Leur position surla licéité de l'emploidel'arme nucléaire
repose sur trois prémisses:a) que les armes ne causeraient pas néces-
sairement de maux superflus; b) qu'elles nefrapperaient pas néces-
sairement sans distinction les populations civiles; et c) qu'elles
n'auraient pas nécessairement d'effetssur le territoire d7Etats tiers.
Parlant à titre professionnel, j'exprime l'opinion - exposée plus
haut et dans les rapports de l'OMS quej'ai mentionnés - qu'à quel-
que cas de figure qu'on puisse raisonnablement se référer leur posi-

tion est indéfendablesur les trois points.» (CR 95132,annexe, p. 2.)

4. La spécificité dea svmes nucléaives

Après cet exposé des élémentdse fait, il est presque superflu de déve-
lopper des arguments juridiques car peut-on concevoir qu'un système
juridique puisse renfermer un principe permettant que la société qu'il
régit soit ainsi décimée e dtétruit- comme d'ailleurs l'environnement
naturel qui assure l'existencede cette sociétédepuis des temps immémo-
ri au^?^^Les risques sont si impressionnants que toute une sériede prin-
cipesjuridiques se présentent à l'esprit pour les éviter.
Je me bornerai, a ce stade de la présente opinion, à récapitulerles rai-
sons pour lesquelles l'arme nucléaire occupe, mêmp earmi les armes de
destruction massive, une place à part. Les armes nucléaires:

1) sèmentla mort et la destruction;
2) provoquent des cancers, leucémies,tumeurs chéloïdeset d'autres
affections du mêmetype;
3) sont la cause de troubles gastro-intestinaux et cardio-vasculaires et
d'autres affections du mêmetype;

4) continuent, des dizaines d'annéesaprèsavoir été utilisées, à avoir les
effets sur la santé évoqués plushaut;
5) portent atteinte aux droits des générationsfutures concernant l'envi-
ronnement;
6) sont la cause de malformations congénitales,d'arriérationmentale et
de dommages génétiques;
7) risquent de provoquer un hiver nucléaire;
8) contaminent et détruisentla chaîne alimentaire;
9) mettent en danger l'écosystème;

10) ont des effets de chaleur et de souffle de niveaux létaux;
II) génèrentdes rayonnements et des retombées radioactives;
12) produisent une impulsion électromagnétiqueentraînant de graves
perturbations ;
13) provoquent la désintégration dela société;
14) mettent la civilisation en danger;

56Ce point est développé ci-aàrla section V, paragraphe 1. MENACEOU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW . EERAMANTR4 Y7)2

15) menacent la survie de l'humanité;
16) dévastentle patrimoine culturel;

17) produisent des effets qui se font sentir pendant des milliers d'années;
18) menacent toutes les formes de vie sur la planète;
19) causent des dommages irréversibles aux droits des générations fu-
tures;
20) exterminent les populations civiles;
21) causent des dommages dans les Etats voisins;
22) provoquent des tensions psychologiques et des syndromes de peur,

comme ne lefait aucun autre type d'uvmes.

Chacun de ces élémentsest en lui-mêmeassez préoccupant pour justi-
fier le classement des armes en question dans une catégorie à part rele-
vant spécialementdes principes du droit humanitaire. Pris conjointement,
ils rendent irréfutable la thèse exigeant l'application de ces principes. La
liste est loin d'être complète. Maispour citer une étude récente:

«Une fois établi que tout espoir est interdit à l'homme du
XXe siècle si une guerre nucléaire éclate,il n'est guère utile de
chercher à déterminer quelssont ses autres effets.»57

L'Assemblée générala e, dans sa ((Déclaration sur la prévention d'une
catastrophe nucléaire)) de 1981, résuméles faits qui précèdentdans les
termes appropriés suivants :
((toutes les horreurs des guerres du passé et toutes les autres cala-
mités que l'humanitéa connues paraîtraient moindres au regard de

ce qu'implique l'emploi des armes nucléaires qui peuvent détruirela
civilisation sur la Terre58.
Tel est donc le contexte dans lequel s'inscrit l'examen de la question
juridique dont la Cour est saisie. Détachée de son pénible et sinistre

contexte factuel, cette question ne peut pas être abordéesérieusement.Si
l'on met en revanche les effets de l'arme- si totalement contraires à tous
les principes d'humanité - en regard des principes acceptés du droit
humanitaire, on ne peut aboutir qu'à une seule conclusion. L'analyse qui
va suivre soulignera que les principes humanitaires sont manifestement
violéspar les conséquences des armes nucléaires.Elle montrera que les
effets de l'arme nucléaire et les principes humanitaires du droit de la
guerre sont complètement antinomiques.

5. Les différences entre le niveau actueldes connaissancesscientzjiques
et celui de 1945

Le 17juillet 1945,M. Stimson, secrétaired'Etat à la guerre des Etats-
Unis d'Amérique,voulant informer le premier ministre de l'époque, Chur-

57Bates, op. cip. 721.
58Résolution361100du 9 décembre1981. MENACE OU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR4 Y7)3

chill, que son pays avait fait exploser avec succèsune bombe nucléaire
expérimentaledans le désertdu Nouveau-Mexique, lui a envoyéle mes-
sage codésuivant: ((Nouveau-nésbien arrivés. »59 Depuis le jour, lourd
de conséquences,où l'avènement d'une bombe inconnue a pu, même
dans un message codé, être saluée ences termes, on a énormémentappris
sur les effets de cette nouvelle arme.
Sans doute en savait-on déjà beaucoup, à l'époque,sur la puissance de
la bombe mais des connaissances infiniment plus étenduesont mainte-

nant été acquisessur les effets des bombes nucléaires.Outre les nom-
breuses étudesmilitaires, il faut citer, parmi des centaines d'autres, les
études détailléedse l'Organisation mondiale de la Santéet d'autres orga-
nisations spécialiséescomme l'Association internationale des médecins
pour la prévention dela guerre nucléaire(IPPNW); les étudesTTAPS
sur l'hivernucléaire;les études dela Commission scientifiquesur les pro-
blèmesde l'environnement (SCOPE); cellesdu Conseil international des
unions scientifiques(CIUS); et cellesde l'Institut des Nations Unies pour
la recherche sur le désarmement (UNIDIR). Une bonne partie de cette

documentation a étécommuniquée à la Cour ou déposée à la biblio-
thèque de la Cour par l'organisation mondiale de la Santéet plusieurs
des Etats qui se sont présentésdevant la Cour dans la présente affaire.
Sous l'angle de l'étatdes connaissances, de l'acceptabilitémorale et de
la licéitél,a question de l'utilisation des armes nucléairesse pose donc
aujourd'hui en termes trèsdifférents deceux de 1945et doit êtreanalysée
dans une perspective tout à fait nouvelle en tenant compte de l'énorme
masse de donnéesaccumulées. Ces nouvellesdonnéesont une trèsgrande
importance s'agissant de la question de la licéité soumise la Cour.
Un mêmeacte s'apprécie en droit de manièretotalement différenteselon

que son auteur a agi enayant pleinement consciencedesconséquences qui en
découlentou lorsqu'il les ignorait totalement. Un pays qui utilise l'arme
nucléaireaujourd'hui ne saurait prétendrequ'il n'est pas au courant des
effetsàattendre deson acte. C'esten fonctiondesconnaissancesde 1996que
la question de la licéité dsrmes nucléairesdoit êtreexaminée.

6. Les bombes d'Hiroshimaet de Nagasakipermettent-ellesde conclure
qu'ilestpossible de survivrà laguerrenucléaire ?

Une question dépassetous les aspects particuliers des règlesdu droit
humanitaire et en un sens les regroupe tous en une seule, la population
cible- en fait la race humaine - a-t-elle une chance de survivre? Cette
possibilitéde survie marque le point critique de chacun des dangers aux-
quels répondent les divers principes du droit humanitaire. Le point

extrêmequi est atteint lorsqu'un danger particulier parvientàson poten-
tiel maximum est le point où il n'y a pas de survie possible. C'est à ce
point que conduit la guerre nucléaire.Le fait qu'une telle guerre peut

Winston Churchill, The Second World War, vol. 6, Triumph and Tragedy, 1953,
p. 63.anéantirla race humaine et toute la civilisation a doncpour conséquence
que tous les principes du droit humanitaire doivent être appliqués.
Silerisquequ'iln'yait, encasdeguerre nucléaire, aucunechancede survie
n'estpas toujours clairementperçu,c'esten raison de cequi s'est paaprès
Hiroshima et Nagasaki. Le fait que des armesnucléairesont étutiliséesau
Japon et que ce pays a résisté la guerre et en est sorti plus dynamiqueet
plusfort peut donnerà l'observateurl'illusionrassurante qu'ilestpossiblede
survivreà la guerre nucléair. ettevisioncomplaisantes'estinsinuéejusque
dans ledroit international caril existeun vaguesentimentque la preuvea été
faite qu'ilest possiblede survivrea guerre nucléaire.

Il fautdonc passer brièvement en revuequelques-uns des points sur les-
quels le scénariominimaliste d'une attaque nucléaire remontant à un
demi-sièclediffère manifestementde ce que serait vraisemblablement une
guerre nucléaireaujourd'hui. Les différencessuivantes sont ànoter:
1) Les bombes employées à Hiroshima et à Nagasaki avaient une puis-

sance qui ne dépassaientpas 15kilotonnes. Les bombes susceptibles
d'êtreutiliséesdans le cadre d'une guerre nucléaireauront une puis-
sance infiniment supérieure.
2) Hiroshima et Nagasaki ont mis fin àla guerre. Cette guerre nucléaire
étantlimitée à l'utilisation de deux bombes nucléairesde petite taille.
Rien ne permet de supposer que la prochaine guerre nucléaire,si elle
a lieu, sera aussi limitéecar des échanges multiplessontàprévoir.
3) Le pays cible, dans le cas d'Hiroshima et de Nagasaki, n'étaitpas une
puissance dotées d'armesnucléaires.Et il n'y avait pas d'autre puis-
sance dotéed'armes nucléairesqui étaitprête àlui venir en aide. La
guerre nucléairede demain, si ellea lieu, aura pour théâtre un monde

où il existe une multiplicitéd'armes nucléaires,qui ne sont pas la sans
raison. La possibilitéqu'une fraction de cet arsenal, si petite soit-elle,
entre en action créedonc un risque permanent dont il faut tenir
compte dans le contexte d'une éventuelleguerre nucléaire.
4) Les villes d'Hiroshima et de Nagasaki, si importantes fussent-elles,
n'étaientpas les centres nerveux du gouvernement et de l'administra-
tion du Japon. Ce sont probablement les grandes villeset les capitales
des pays belligérantsqui seront viséesdans le contexte d'une éven-
tuelle guerre nucléaire.
5) Les dommages catastrophiques à l'environnement comme l'hiver
nucléaireque pourrait causer un échangemultiple de bombes n'étaient

pas à craindre dans le cas des bombes de petite taille utilisées à
Hiroshima et à Nagasaki.
Hiroshima et Nagasaki ne prouvent donc pas qu'il soit possible de sur-
vivre à la guerre nucléaire. Elles préfigurentplutôt,à une échelletrès
réduite, les dangers inhérents à une éventuelleguerre nucléaire. Elles

fournissent la réponseà des questions qui auraient pu susciter des doutes
s'ilavait fallu examiner leproblème dela licéité desarmes nucléairessur
la base des seules donnéesscientifiques sans pouvoir s'appuyer sur une
démonstration pratique de leurs effets sur la population. MENACE OU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR4 7)5

Ainsi donc, tous les maux que les règlesdu droit humanitaire visent à
prévenirsont à prendre en considérationdans l'examen desquestions de
survie que soulèvel'utilisation éventuelle desarmes nucléairesdans une
situation de guerre.

7. Une vision venant du passé

J'arrive ainsi au terme de la section de la présente opinionoù j'ai ana-
lyséleplus largement possible les effetsde la bombe sur la base des résul-
tats connus de son emploi et des donnéesscientifiques disponibles. La
non-conformité dela bombe avec les normes du droit humanitaire et, de
fait, avec les principes fondamentaux du droit international semble donc
tout à fait évidente- et je reviendrai plus loin sur ce point.
Pour situer le problème dans une perspective plus vaste, ilconvient de
rappeler que, bien que n'ayant pas ététémoin de l'utilisationeffectivede
l'arme nucléaire et bienaue n'avant Das accès à la masse de données

scientifiques aujourd'hui disponibles, un observateur perspicace a su,
longtemps avant l'invention de la bombe, en percevoir l'incompatibilité
avec toute forme d'ordre social, notion qui englobe bien sûr ledroit inter-
national. Dans The Wovld Set Fvee, H. G. Wells, partant de ce que l'on
savait déjàen 1913grâce aux travaux d'Einstein et d'autres savantssur la
corrélation entre lamatièreet l'énergie,a eu la prémonition dela création
de la bombe. Se projetant dans l'avenir avecune remarquable prescience,
il écrivait en1913:

«Les bombes atomiques avaient réduit les problèmes internatio-
naux à l'insignifiance total...nous avons réfléchi à la possibilité
d'empêcherl'utilisation deceseffroyables enginsavant que lemonde
ne soit entièrement détruit.Car il nous paraît touà fait évidentque
ces bombes, et le pouvoir destructeur encore plus grand auquel elles
ouvrent la voie, pourraient très facilement saper tout le systèmede

relations et d'institutions de l'humanit))60
Dès 1913,la puissance que recelait l'atome était théoriquement connue.
Sur cette base et en l'absencede toute confirmation pratique, on a pu pré-
voir que la bombe était capable de saper tout le systèmede relations et
d'institutions de l'humanité.Le droit international est l'un des éléments

les plus fragiles de ce système.
11est remarquable que la question de savoir si l'arme est permise au
regard du droit international continue d'être sérieusemen dtébattuealors
mêmeque la preuve de sa puissance a été,quarante ans après que les
conséquences à en attendre auront été qualifiéed se «tout à fait évi-
dentes)), administrée de façon terrifiante et alors mêmeque le monde a
disposé,depuis, d'un nouveau délai deréflexionde cinquante ans.

60H. G. Wells, The First Men in the Moon et The World Set Fïee, Literary Press,
Londres, réimpressionnon datéede l'édition de1913,p. 237. Voir aussi l'allusion
dansR. J. Lifton et Richard Falk, Indefensible Weapons, 1982,p. 59. III. DROIT HUMANITAIRE

On peut dire que la principale question dont la Cour est saisie est de
savoir si les armes nucléairessont, à un degré quelconque,compatibles

avec les ~rinci~esfondamentaux du droit humanitaire.
L'application aux armes nucléaires des principesdu droit humanitaire
n'a été contestée à aucun stade de la ~rocédure et a maintenant été
confirméepar l'avis unanime de la Cour (alinéaD du paragraphe 2 du
dispositif). La plupart des Etats qui soutiennent que l'emploi desarmes
nucléaires est liciteont d'ailleurs reconnu que leur utilisation est soumise
aux règlesdu droit international humanitaire.
Ainsi la Fédération deRussie a déclaré:

«Bien entendu, les développementsqui précèdentne signifientpas
que l'emploi des armes nucléaires n'est assujetti aucune limitation.
Mêmesi leur emploi est en principe justifiable - en état delégitime
défense individuelleou collective- il doit s'insérerdans le cadre des
restrictions imposéespar le droit humanitaire en ce qui concerne les
moyens et méthodes de conduite des activités militaires.Il est impor-

tant de noter que, s'agissant des armes nucléaires,ces restrictions
découlentdu droit coutumier plutôt que du droit conventionnel. »
(Exposé écrit,p. 18.)
Les Etats-Unis d'Amériquese sont exprimésdans les termes suivants:

«La position des Etats-Unis, qui n'est pas nouvelle, est que les
divers principes du droit international des conflits armés s'appli-
quent à l'emploi des armes nucléaires comme ils s'appliquent à
l'ensemble des autres méthodes et movens de guerre. Mais cela ne
signifiepas que l'emploi desarmes nucléairessoit interdit par le droit

de la guerre. Comme le démontre la suite du présent exposé,la
réponse à la question de la licéité dépend des circonstances précises
qui entourent un cas déterminé d'emploid'une arme nucléaire.))
(Exposé écrit,p. 21 .)

Et le Royaume-Uni le fit ainsi:
((11s'ensuitde là que le droit des conflits arméspar rapport auquel
la licéitéd'un emploi déterminé debombes nucléairesdoit s'appré-
cier englobe toutes les dispositions du droit international coutumier

(y compris cellesqui ont étécodifiéesdans le protocole additionnel 1)
et, le cas échéant,du droit conventionnel, àl'exclusion toutefois des
dispositions du protocole 1qui ont introduit de nouvelles règlesdans
ledroit.)) (Exposé écrit,p. 46, par. 3.55.)

La subordination des armes nucléairesaux règlesdu droit humanitaire
est donc universellement reconnue et a maintenant étéconfirméesur le
plan judiciaire en tant que principe indiscutable du droit international.
Il faut donc maintenant mettre en regard les grands principes du droit
humanitaire et les effets avérés des bombes nucléaireq sui ont été décrits MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 477

plus haut. Une fois rapprochés les principes et les faits, leur incompati-
bilitétotale ne peut aboutir qu'à une seule conclusion - que les armes
nucléairessont incompatibles avec le droit humanitaire. Puisqu'elles sont
sans conteste régiespar le droit humanitaire, elles sont sans conteste illi-
cites.
Parmi les interdictions du droit international humanitaire qui sont per-
tinentes dans la présente affairefigurent l'interdiction des armes causant
des maux superflus, des armes qui ne font pas de distinction entre la
population civileet lescombattants et des armes qui ne permettent pas de

respecter les droits des Etats neutres.
Je vais maintenant analyser plus en détailsces considérations.

1. Les «considérations élémentaires d'humani» té

Cette formule est la traduction d'une notion clédu droit humanitaire.
La conduite d'un Etat dans une situation donnée est-elle contraire aux

considérationsélémentairesd'humanité? 11suffit d'évoquer cette formule
et de rappeler les résultatsavérésde la bombe décrits plushaut pour que
la contradiction éclateau grand jour. L'opposition est si radicale qu'on
peut s'étonnerqu'elle ait mêmepu êtremise en doute.
Peut-on soutenir, en toute logique, qu'exterminer massivement les
habitants du pays ennemi, empoisonner l'air qu'ilsrespirent, provoquer
chez eux des cancers, des tumeurs chéloïdeset des leucémies,exposer un
grand nombre de leurs descendants à des risques de malformations
congénitales etd'arriération mentale, dévaster leur territoire et rendre

leurs produits alimentaires impropres à la consommation, peut-on soute-
nir que des actes de ce genre sont compatibles avec les ((considérations
élémentaires d'humanité))?A moins d'êtreprêt à répondreen conscience
à ces questions par l'affirmative, on doit reconnaître qu'il n'ya plus place
pour aucune discussion sur le point de savoir si les armes nucléaires vio-
lent le droit humanitaire, et donc le droit international.
Le présidentWoodrow Wilson, dans un discours prononcé lors d'une
séanceconjointe du Congrèsle 2 avril 1917,a trèsbien formulé cetteidée

lorsqu'il a di:
((Progressivementet laborieusement, l'effort de développementde
ce droit s'est poursuivi, avec des résultats certes bien modestes ...
mais toujours, du moins, en pleine connaissance de ce que le cŒur et

la conscience de l'humanitéexigeaient. »61
S'agissant desarmes nucléaires,il ne peut pas y avoir le moindre doute
sur ce que «le cŒur et la conscience de l'humanité))exigent. Un autre

61Discours prononcéle 2 avril 1917par le président desEtats-Unis d'Aàuneque
séance conjointe des deuxchambres du Congrès, réimprimédanserican Journal of
InternationLaw, 1917,vol. 11,suppl., p. 144. Lesparoles du présidentétaientinspirées
par les attaques des sous-marins allemands contre les navires de guerre et les navires
marchands indistinctement; il a parlédans ce contexte dee contre l'humanité)).président desEtats-Unis, le président Reagan, a déclaré:((J'appelle de
tous mes vŒuxlejour où il ne restera plus d'armes nucléaires nullepart
sur la terre.»62Cette attitude, qui est aussi - comme le souligne la pré-

sente opinion en divers endroits - celle de simples citoyens dans le
monde entier, inspire le droit humanitaire moderne, qui a fait desprogrès
depuis le temps où le président Wilson en qualifiaitles résultatsde «bien
modestes».
La suite de la présente opinion sera consacrée à un examen de l'état
actuel de développement des principesdu droit humanitaire.

2. L'origine multicuturelle du droit humanitaire de la guerre

Le droit humanitaire de la guerre tire une autoritéaccrue du fait que,
loin d'être une invention récente ou l'émanationd'une culture détermi-
née,il remonte à des temps anciens et repose sur une tradition trois fois
millénaireet que, comme on l'a déjà soulignéi,l a de profondes racines

dans de nombreuses cultures - hindoue, bouddhiste, chinoise, chré-
tienne, islamique et africaine. Toutes ces cultures ont dégagé une sériede
restrictions à la possibilité d'employertel ou tel moyen pour combattre
l'ennemi. Le problème à l'examen est universel et la Cour est elle-même
une instance universelle dont la composition doit statutairement refléter
les principales formes de culture du monde'j3.La Cour ne saurait ne tenir

aucun compte en l'espècedes traditions multiculturelles qui existent sur
cette importante question; il lui faut au contraire invoquer dans toute sa
plénitudel'autoritéuniverselle dont elle peut se prévaloirpour donner à
ses conclusions un poids supplémentaire - le poids que confèrent aux
traditions considérées laprofondeur de leurs racines historiques et
l'ampleur de leur champ gé~graphique~~.

S'agissant des armes nucléaires, latradition ancestrale de l'Asiedu Sud
touchant l'interdiction d'employer des armes hyperdestructives est parti-
culièrement pertinente. Cette tradition se reflètedans deux célèbresépo-
péesindiennes, le Ramayana et le Malzabharatha, qui sont connues et
régulièrement représentéed sans toute l'Asie du Sud et du Sud-Est où
elles font partie du patrimoine culturel vivant des pays de la région.Ces

deux épopées nepourraient pas êtreplus précisesdans leurs références à
l'interdiction en question et ellesportent sur une histoire vieillede près de
trois mille ans.

62Discours du 16juin 1983,mentionnépar Robert McNamara, op. cit., p. 60.
63Je note à ce propos que notre éminent collègue,le juge latino-américain Andrés
Aguilar-Mawdsley, est malheureusement décédésixjours avant que ne commencent les
audiences dans la présente affaire,ce qui a réduitle nombre desjugesrze et privé
la Cour de sa composante latino-américaine.
64Comme le souligne une étude contemporaine du développementdu droit interna-
tional humanitaire, apparaît que «des efforts ont étéfaits par tous leà toutess
les époquespour limiter les ravages de la guerre)) (Herczegh, op. cit., p. 14). MENACE OU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 479

Le Rarn~yana~~raconte l'histoire héroïqued'une guerre entre Rama,
prince d'Ayodhya en Inde, et Ravana, souverain du Sri Lanka. Au cours
de cette lutte épique,que ce classique décrit dans le moindre détail, le
demi-frère deRama, Lakshmana, vint à acquérir un engin de guerrequi
pouvait ((détruiretoute la race de l'ennemi, y compris ceux qui ne pou-
vaient porter les armes)).

Rama fit valoir à Lakshmana que l'enginne pouvait êtreutilisédans le
combat

((parce que ce type de destruction massive étaitinterdit par les lois
de la guerre héritéesdu passé mêms ei Ravana cherchait à atteindre,
par une guerre injuste, un objectif contraire au droit»66.

Les lois de la guerre auxquelles Rama se conformait étaient, déjà à son
époque,des lois traditionnelles. Les lois de Manu interdisaient le recours
aux stratagèmes et à la ruse ainsi que toute attaque contre des adversaires
sans armes et des non-combattants et, ce, que la guerre soit juste ou
injuste67.L'historien grec Megasthene~~~rapporte qu'il étaitd'usage en

Inde que les arméesen lutte épargnent les paysans travaillant dans leurs
champs, même sila bataille faisait rage tout près d'eux. Il signale en outre
que la terre de l'adversaire n'était pasdétruite par le feu ni ses arbres
abattus69.
Le Mahabharatha est le récit d'unelutte épiqueentre les Kauravas et
lesPandavas qui évoque, lui aussi,leprincipe interdisant les armes hyper-

destructives lorsqu'il signale que:
((Arjuna, se conformant aux lois de la guerre, s'abstint d'utiliser le
«pasupathastva»,une arme hyperdestructive, au motif que, dès lors

que le combat ne faisait appel qu'aux armes classiques ordinaires,
l'emploi d'armes extraordinaires ou non classiques eût éténon seu-
lement contraire à la religion ou aux lois de la guerre reconnues,
mais immoral.» 70

Les armes causant des maux superflus ont également été bannies par
les lois de Manu qui mentionnent par exemple les flèchesavec pointe à

The Ramayana, traduction française baséesur la traduction de Romesh Chunder
Dutt.
66Voir Nagendra Singh, «The Distinguishable Characteristics of the Concept of Law
as It Developed in Ancientdia)), dans Liber Amicorum fou the Right Honourable Lord
Wilberforce, 1987, p. 93. Le passage pertinent du Ramayana se trouve dans Yuddah
Kanda (Sloka). VIII.39.
67~inusmiti, vii, 91, 92.
68Auvrox. 350 av. J.-C.-290 av. J.-C. Historien et divlomate de la Grèce ancienne.
envoy$en ambassade par Seleucos1à Chandragupta ~aurya, il est l'auteur du compté
rendu le plus complet sur l'Inde que connût alors le monde grec.
Polity, 1980,p. 162-163.ts, citédans N. Singh, Juristic Concepts of Ancient Indian
70Mahabharatha,Udyog Parva, 194.12, citédans Nagendra Singh, ((The Distinguish-
able Characteristics of the Concept of Law as It Developed inAncient India)), op. cit.,
p. 93. MENACEOU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 480

barbillons qui, une fois entréesdans le corps, seraient difficilesà extirper
ou les flèchesaux pointes rougies au feu ou empoisonnées71.
La sagesse de la tradition judaïque ancienne se reflète,pour ce qui est

de l'environnement, dans le passage ci-aprèsdu Deutéronome (20 :19):

((Lorsque tu tentes de capturer une ville, n'abats pas ses arbres
fruitiers mêmesi le siègedure longtemps. Mange les fruits mais ne
détruispas les arbres. Les arbres ne sont pas tes ennemis. » (Les ita-
liques sont de moi.)

Des étudesrécentessur la conduite de la guerre chez les peuples afri-
cains révèlentde même l'existencede traditions humanitaires dans le

cadre des conflits armés,les adversaires étanttraitésavec modération et
clémence7*.Par exemple, il y avait en Afrique un art de la guerre tradi-
tionnel qui prévoyaitdans certains cas l'interdiction d'armes déterminées
et certaines régionsappliquaient, la veille, au cours et au lendemain des
hostilités,un cérémonial,des conventions et des règlestrès complexq -
un systèmed'indemnisation étantmême
Dans la tradition chrétienne,le deuxième concilede Latran tenu en
1139 mérite une mention spécialepour avoir interdit les armes trop

cruelles pour êtreutiliséesau combat, l'arbalèteet les machines de siège,
condamnées comme ((meurtrièreset odieuses au Seigneur »74.Nussbaum,
citant cette clause, observe qu'elle((paraît certainement curieuse à l'èrede
la bombe atomique)). Elle montre qu'on s'est très tôt rendu compte des
dangers que comportait l'introduction de techniques nouvelles sur le
champ de bataille. Dans d'autres domaines du droit de la guerre, des
efforts ont été faitspour imposer certains contrôles, par exemple, par la

proclamation de ((trêvesde Dieu» qui interdisaient les combats certains
jours de la semaine et qui pouvaient se prolonger, selon les diocèses,du
mercredi au coucher du soleil jusqu'au lundi à l'aube75.
Le décretde Gratien, au XIIe siècle,a été l'un des premiers écricts hré-
tiens à traiter de ces principes et l'interdiction de certaines armes imposée
par le deuxième concilede Latran témoignede l'intérêt croissans tuscité
par la question. S'agissant de la philosophie chrétienne,on notera que si

la notion de guerre juste (jus ad bellum) a ététrèstôt examinée très en
détailpar des penseurs comme saint Augustin, il a fallu attendre plusieurs
sièclespour que lejus in bello fasse l'objet d'étudesapprofondies.
Vitoria a recueilli des traditions de diverses origines sur le sujet et, en
particulier, les traditions guerrières de l'époque dela chevalerie; saint

71Manusmrti, VII.90, citédans N. Singh, Zndiaand International Law, 1973,p. 72.
72Voir Y. Diallo, Traditions africaines et droit humanitaire, 1978,p. 16; E. Bello,Afri-
can Customary Hurnanitarian Law, CICR, 1980, l'un et l'autre mentionnésdans Herc-
zegh, op. cit., p. 14.
73Bello, op. cit., p. 20-21.
74Résolutions du deuxième concilede Latran. canon XXIX, cit.oar Nussbaum. A
Concise History of the Law of Nations, 1947,p. 25.
75Zbid.,p. 26. MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 481

Thomas d'Aquin a élaboréune doctrine très détailléesur la protection
des non-combattants; et d'autres auteurs ont alimenté le courant de
penséede plus en plus développé engendrépar la question.
Dans la tradition islamique, lesloisdela guerre interdisaient d'employer
les flèchesempoisonnées ainsi que d'enduire de poison les armes telles

que lances ou épées76I.l étaitformellement prohibé d'utiliser pour tuer
des procédés inutilement cruelset de pratiquer des mutilations. Les non-
combattants, les femmes et les enfants, les moines et les lieux de culte
étaient expressémentprotégésL .es récoltes etle bétail devaientêtre épar-
gnésÏÏ par quiconque avait le contrôle d'un territoire. Les prisonniers
devaient êtretraités avecclémence coilformément à des préceptes cora-
niques tels que: «Nourris, pour l'amour d'Allah, l'indigent, l'orphelin et

le captif.»78Le droit islamique était si développéen ce qui concerne la
conduite à observer pendant les hostilitésqu'il ordonnait non seulement
que les prisonniers soient bien traités mais aussi que, s'ils exprimaient
leurs dernières volontéspendant leur captivité,celles-ci soient communi-
quées à l'ennemi par la voie appr~priée~~.
La tradition bouddhiste allait encore plus loin car elle étaittotalement

pacifiste et interdisait de tuer, d'infliger dessouffrances, de faire des pri-
sonniers ou de s'emparer des biens ou du territoire d'autrui, en toutes cir-
constances. Puisqu'elle bannit totalement la guerre, elle ne pourrait en
aucun cas donner son aval aux armes de destruction - surtout à une
arme telle que la bombe nucléaire:

«Pour le bouddhisme, il n'y a pas de «guerre juste», notion falla-
cieuse imaginée et propagée pour justifier et excuser la haine, la

cruauté,la violence et l'extermination. Qui déterminece qui estjuste
et injuste? Les puissants et les vainqueurs sont «justes» et les faibles
et les vaincus sont «injustes». Notre guerre est toujours «juste>)et
votre guerre toujours «injuste». Le bouddhisme n'accepte pas ce
point de vue. » s0

Dans un avis consultatif sur une question de droit humanitaire touchant
la licéitéde l'emploi de la force au point de menacer l'humanité tout
entière de destruction, ce serait une grave erreur de passer sous silence

les conceptions humanitaires qui nous viennent de l'une des plus impor-
tantes traditions culturelles du monde8'.

76Voir N. Singh, India and International Law, op. cit., p. 216.
77Qur'an,11.205.
78Ibid., LXXVII.8; les italiques sont de moi.
79S. R. Hassan, The Reconstruction of Legal Thought in Islam, 1974, p. 177. Voir,
d'une manière générale, Majdhadduri,War and Peacein the Law of Islam, 1955.Pour
un aperçu du droit islamique concernant la guerre, voir C.eeramantry, Islamic
Jurisprudence: Some International Perspectives,1988,p. 134-138.
*OConcernant le bouddhisme et le droit international, voir, d'une manière générale,
K. N. Jayetilleke, «The Principles of International Law in Buddhist Doctrine)), Recueil
des cours de l'Académiede droit internationalde La Haye, t. 120 (1967),p. 441-567. Dans l'histoire plus récente,les exemples d'adhésion aux principes
humanitaires sont très nombreux. C'est ainsi que pendant la guerre de
Crimée,en 1855,il a étéproposélors du siègede Sébastopoll'emploi du

soufre, mais le Gouvernement britannique s'y était opposé. De même,
pendant la guerre civileaméricaine,il a été proposéen 1862de placer du
chlore dans les obus utiliséspar les forces del'Union, mais le gouverne-
ment a rejeté cetteprop~sition~~.
C'est dans ce riche contexte culturel qu'il faut replacer les questioàs
l'étudeen se rendant bien compte qu'ellesn'ont pas leur origine dans un
sentiment nouveau néau siècledernier et si éloigné dela tradition uni-
verselle pour qu'on puisse s'enécarter à la légère.
Face aux cruautés de la guerre, Grotius notait, en le déplorant, que:

((lorsque les armes commencent à parler, tout respect pour les lois
divines et humaines est balayé, commesi les hommes avaient, à par-
tir de là, toute libertépour commettre tous les crimes»83.

Les thèses de Grotius avaient une large assise et insistaient sur le carac-
tèreabsolument contraignant des restrictions applicables à la conduite de
la guerre. En élaborant ces thèses,Grotius s'est appuyé sur l'expérience
collective de l'humanitépuiséedans une large gamme de civilisations et
de cultures.
Dans son étudeencyclopédique des sources écrites d'oùses principes
découlent,Grotius n'a naturellement pas eu accèsaux témoignagesfour-

nis par les traditionsindoue, bouddhiste et islamique sur les questions à
l'étudeet a dû travailler sans le bénéficede cet appoint documentaire
considérabled'où il ressort que la branche du droit que nous désignons
sous lenom dejus inbel10est universelledans sesorigineset remonte à la
plus haute Antiquité.

3. Aperçu de l'évolution dudroit humanitaire

Les principes humanitaires font depuis longtemps partie de la gamme
d'idées-forcesqui constituent le corpus du droit international. Le droit
international moderne est le produit de cent ans d'efforts humanitaires

inspiréspar les souffrances de la guerre. Ces efforts ont eu pour but de
juguler la tendance, si souvent observéeen périodede conflit,à enfreindre
tous les préceptes dictéspar la compassion humaine. Ils ont étécou-
ronnés desuccèsdans plusieurs domaines bien précis, maissi cesrésultats
concrets ont pu être obtenusc'est parce qu'il y avait à la base, et pour
donner l'impulsion nécessaire, desprincipes généraux exigeantque soit
évitéetoute souffrance humaine excessive par rapport aux buts et aux
nécessitésde la guerre.

82Voir L. S. Wolfe,Chernical and Biological Warfare: Effects and Consequences»
McGill Law Journal, 1983, vol. 28, p. 735. Voir également«Chernical Warfare)), Ency-
clopaediaBvitannica, 1959,vol. 5, p. 353-358.
83Grotius, Prolégomènes,par. 28. C'est aux Etats-Unis d'Amérique que revientle mérite d'une des pre-
mièresinitiatives prises pour établir sous uneforme écriteles règlesdu
droit humanitaire devant guider la conduite des armées. Pendant la
guerre de sécession,le président Lincoln a chargéle professeur Lieber
d'élaborer, à l'intention des arméesdu généralGrant, des instructions

dont M. de Martens, délégué du tsar Nicolas II à la conférence de la
paix de 1899,a dit qu'elles avaient beaucoup amélioréle sort non seule-
ment des troupes des Etats-Unis mais aussi de celles de la confédé-
ration sudiste. Rendant hommage à cette initiative, M. de Martens l'a
décrite comme unexemple dont la conférencede Bruxelles de 1874con-
voquéepar l'empereur Alexandre II «a étéle développement logique et
naturel)). Cette conférence est à l'origine de la conférence dela paix de

1899,et des conventions de La Haye qui revêtenttant d'importance en
l'espècex4.
La déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 stipule que «le seul but
légitime)) de la guerre est «l'affaiblissement des forces militaires de
l'ennemi))et de nombreuses déclarations ultérieuresont repris ceprincipe
en lerenforçant s5.Il est l'expressiond'une règletrès anciennede la guerre
acceptéepar de nombreuses civilisationsx6.

La clause de Martens. du nom de son auteur. a étéinsérée. à la suite
d'un vote unanime, dans'le préambulede la con"ention II de ~a Haye de
1899(et de la convention IV de 1907)concernant les lois et coutumes de
la guerre sur terre. Cette clause se lit comme suit:

((En attendant qu'un code plus complet deslois de la guerre puisse
êtreédicté,les Hautes Parties contractantes jugent approprié de
déclarer que, dans les cas qui ne sont pas couverts par des Règle-

ments spéczjîquesadoptéspar elles, les populations des territoires
occupéset les belligérants restent sousla sauvegarde et sous l'empire
des principes du droit des gens, telsqu'ils résultent des usages établis
entre nations civilisées,des lois de l'humanité et desexigences de la
consciencepublique. » (Les italiques sont de moi.)

Bien que la clause de Martens tire son origine de dissensions sur le sta-
tut des mouvements de résistanceen territoire occupéapparues entre les

participants aux conférences de la paix deLa Haye, elle est aujourd'hui
considérée comme applicable à l'ensemble du droit humanitaires7. Elle

84Pour le discours de de Martens, voir Conférence internationalede lapaix, La Haye,
18mai-29 juillet 1899,. cit., p. 114.
85Règlements de La Haye de 1899et de 1907,art. 25; convention de La Haye (IX) de
1907, article premier; résolution du 30 septembre 1928de l'Assemblée de la Société des
Nations; résolutions2444 (XXIII) du 19 décembre1968 et 2675 (XXV) du 9 décembre
1970de l'Assembléegénérale desNations Unies; protocole additionnel 1aux conventions
de Genève de 1949,art. 48 et 51.
86Voir, ci-après,la section V, paragraphe 2, sur «Les buts de la guerre)).
87Voir D. Fleck (dir. publ.), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conjicts,
1995,p. 29. MENACEOU EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISS.WEERAMANTRY) 484

apparaît sous une forme ou sous une autre dans plusieurs grands traités
de droit humanitaire 88.Elle indique clairement qu'au-delà des règlespré-
cises qui ont déjàpu êtreélaborées,il existe un ensemble de principes
généraux suffisammentbien établispour êtresusceptibles d'application

dans les situations qui ne sont pas encore régiespar une règleparticu-
lière89.
Il convient égalementde mentionner à cet égard,l'article 22 du règle-
ment de La Haye de 1907qui dispose que «les belligérantsn'ont pas un
droit illimitéquant au choix des moyens de nuire à l'ennemi)).

Il y a là autant de preuves que le droit international, loin d'être insen-
sible à des problèmes qui ont un tel retentissement sur le bien-être de
l'humanité,a depuis longtemps reconnu l'importance capitale des consi-
dérations d'humanité dans le choix de ses attitudes et de ses réactions
face au non-respect, dans quelque contexte que ce soit, de ces mêmes
considérations.Les déclarationsévoquées plushaut ont été faites,il faut

le rappeler, à une époqueoù les armements se développaient à un rythme
accéléré sous l'impulsion du progrès technique. On présumaitqu'un peu
partout dans le monde la hiérarchie militaireavait en chantier des armes
plus perfectionnéeset plus dévastatrices et qu'il en serait ainsipendant
des années.Les principes qui s'élaboraientétaientdonc destinés à s'appli-

auer aux armes existantes comme aux armes à venir. aux armes connues
comme aux armes à naître. Il s'agissait de principes généraux conçusen
pensant aux armes nouvelles tout autant qu'à celles d'hier.
- Les parties aux conventions de ~enève de 1949 ont expressément
reconnu que la clause de Martens faisait partie du droit international
existant - idée qu'aucun juriste international ne peut sérieusement

contester.
Comme l'ont soulignéMcDougal et Feliciano :

«On ne peut guèreadmettre la licéité d'actions visant à terroriser
délibérémenlta population de l'adversaire en lui faisant subir des
destructions massives sans rendre vaines et sans objet toutes les res-
trictions juridiques à l'emploi de la violence.

Première convention de Genève de1949, art. 63, par. 4; deuxième convention de
Genève,art. 62, par. 4; troisièmeconvention de Genève,art. 142,par. 4; quatrième con-
vention de Genève, art. 158,par. convention sur les armes inhumaines, 1980,prèam-
bule, cinquième alinéa.
89A la dernière séance de laquatrième commission de la conférence de la paix tenue
le 26 septembre 1907, M. de Martens a résuméle résultat destravaux dans les termes
suivants
«Si, depuis l'Antiquitéjusqu'à nos jours, on répétaitl'adage romain Inter arma
silent leges, nous avons proclaméhautement Inter arma vivant ..C'est le plus
grand triomphe du droit et de la justice sur la force brutale et les nécessitésde la
guerre.(Deuxième conférenceinternationale de la paix, La Haye, 15juin-18 octobre
1907, Actes et documents, ministère des affaires étrangères, La Haye, Imprimerie
nationale, 1907,t.I, p. 924.)
90M. S. McDougal et F. P. Feliciano, Law and Minimum World Public Order: The
Legal Regulation of International Coercion, 1961,p. 657. MENACE OU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES(OP. DISSW. EERAMANTR4 Y8)5

Le droit international établit depuis longtemps une distinction entre les

armes classiques et celles qui causent des maux superflus. L'intérêq tu'il
porte à ce problèmene s'estjamais démenti. C'estainsi que la convention
de 1980sur l'interdiction et la limitation de l'emploi de certaines armes
classiques qui peuvent êtreconsidérées comme produisant des effetstrau-
matiques excessifs ou comme frappant sans discrimination traite dans
trois protocoles séparésdes armes qui produisent des éclatsnon loca-
lisables impossibles à détecterdans le corps humain (protocole 1); des

mines, piègeset autres dispositifs (protocole II) et des armes incendiaires
(protocole III).
Si le droit international était en 1899 assez vugoureux au niveau des
principes pour établirque l'extraordinaire cruauté de la balle dum-dum
ou des projectiles qui explosent dans le corps humain était excessivepar
rapport aux buts de la guerreg1 et que les projectiles diffusant des gaz
asphyxiants ou délétèreé s taient,eux aussi, extraordinairement cruelsg2,
n'est-ilpas surprenant, du point de vue d'un observateur objectif, que ce

mêmedroit international soit, en 1996, si faible au niveau des prin-
cipesqu'avec plusd'un sièclede droit humanitaire à son actif il ne soit tou-
jours pas capable de parvenir à la conclusion que la cruautédes armes nu-
cléaires estexcessivepar rapport aux buts de la guerre. On peut en tout
cas s'étonner,et lemot est faible, que l'emploicontre un seul soldat d'une
seule balle dum-dum soit un acte de cruautéexcessiveque le droit inter-
national ne tolère plus depuis 1899alors que ne l'estpas le fait de réduire

en cendres, en une seconde, cent mille civils. Et l'étonnement grandit
encore si l'on sait que l'arme en question est capable, en cas d'utilisations
multiples, de mettre en danger l'espècehumaine tout entièreet toutes les
formes de civilisation.
Chaque branche du savoir a intérêt à prendre de temps à autre un peu
de recul età se mettre sans comwlaisance àla recherche des anomalies ou
absurditésqu'elle peut recéler. Siune anomalie ou une absurditémani-
feste se révèleet n'est pas contestée,la discipline en question risque fort

d'êtreperçue comme prise au piège de ses propres subtilités.Le droit
international n'est heureusement pas dans cette situation, mais il y serait
si la conclusion que les armes nucléairessont illicites devait êtrejugée
erronée.
Comme le montrera l'analyse qui va suivre, le droit international n'est
pas si démuni qu'il ne puisse relever ce défisans précédent.Le droit
humanitaire n'est pas une construction inutile face au péril nucléaire. 11
offre une multitude de principes assez amples, assez profonds et assez

vigoureux pour permettre de résoudre le problème.
Le droit humanitaire a bien sûr reçu la sanction de la jurisprudence de

91Déclaration internationale interdisant l'emploi de balles qui s'épanouissentou
s'aplatissent facilementdans le corps humain, signéee le 29juillet 1899.
92Déclaration internationale prohibant l'emploi de projectiles qui ont pour but unique
de répandredes gaz asphyxiants ou délétères,àLa Haye le 29juillet 1899.la Cour internationale de Justice (voir par exemple Détroit de Corfou,
C.I.J. Recueil 1949, p. 22; Actions armées frontalières ettransfronta-

lières (Nicaragua c. Honduras), C.I.J. Recueil 1988, p. 114), mais la
Cour n'a pasjusqu'à présent été amenée à l'examiner en profondeur. La
présente affaire lui offreune occasion idéalede le faire.

4. L'acceptation par les Etats de la clause deMartens

La clause de Martens a recueilli l'assentiment généralde la commu-
nautéinternationale. Elle a, ainsi qu'il est rappelédansd'autres parties de
la présente opinion, été incorporéd eans une sériede traités, elle a été
appliquéepar des instances judiciaires internationales, elle a été incor-
poréedans lesmanuels militaires93et ellea étégénéralementacceptéepar
la doctrine internationale comme résumant en quelques lignes toute la

philosophie du droit de la guerre.
Au procèsKrupp (1948), elle a étédécritecomme:
«une clause générale,qui fait des usages établisentre nations civi-
lisées,des lois de l'humanitéet des exigences de la conscience pu-
blique le critèreà appliquer au cas où les dispositions de la conven-

tion et du règlementqui y est annexéne couvriraient pas telle ou telle
situation survenant au combat ou en marge du combat»94.

Pour lord Wright, elleexprime la philosophie générale du règlementde
La Haye qui identifie un trèsgrand nombre de crimes de guerre

«et abandonne le reste à l'autoritéde cette clause souveraine où se
trouvent effectivement définis enquelques mots tout l'esprit ettout
le but du droit de la guerre et d'ailleurs de l'ensembledu droit parce
que l'objet du droit sous toutes ses formes est de faire prévaloir

autant que possible dans les relations mutuelles des êtres humains
intéressés les principesdu droit et de la justice, ainsi que de'huma-
nité»95.
La clausede Martensest donc une composantebienétabliedu droit inter-

national coutumier actuel.Ledroit international a depuislongtempsdépassé
le stade où l'onpouvait débattredu point de savoirsilesprincipes en cause
étaient devenus partie intégrante du droit international coutumier. Aucun
Etat ne serait prêt aujourd'huià renier l'un quelconquede cesprincipes.
Pour qu'une règle puisseêtreconsidéréecomme faisant partie du droit
international coutumier, il faut, selon un critère admis par beaucoup,

93Voir ci-aprèsla section III, paragraphe 10,lettre a).
94Law Reports of Trials of War Criminals, vol. 10,p. 133.
95Préface delord Wright au dernier volume des Law Reports of Trials of War Crimi-
nuls, vol. 15,p. xiii. Voir également l'analyse de la clause deMartens figurant dans Singh
etMcWhinney, op. cit., p. 46 et suiv., qui se réfèrenotamment aux deux passages cités
ci-dessus. MENACE OU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 487

qu'elle soit«si largement et si généralementacceptée qu'il soit impossible
au'un Etat civiliséla renie»96. Aucun Etat ne renierait auiourd'hui l'un
quelconque des principes considérés;ce qui semble donner lieu à contes-
tation, c'est l'application de ces principes au cas particulier des armes
nucléairesqui, pour une raison obscure, semblent être placées,pour ce

qui est de leur régimejuridique, au-dessus des autres armes. Si le droit
humanitaire établit une réglementationpour les armes de moindre puis-
sance par crainte qu'elles ne causent les maux excessifsque ses principes
ont pour objet de prévenir, il doit à fortiori établir une réglementation
pour les armes plus puissantes. Essayer de soustraire les armes nucléaires
à l'application des principes du droit humanitaire est indéfendable non
seulement sur le plan des considérations d'humanité mais aussi sur le
plan de la logique.
Ce raisonnement vaut aussi pour l'argument selon lequel il ne peut pas

se créerde règlesde droit coutumier en présenced'objections de la part
des Etats dotésd'armes nucléaires (exposéécritdes Etats-Unis d7Amé-
rique, p. 9)97.Les principes générauxdu droit coutumier applicables en la
matière ont étéacceptéspar ces Etats longtemps avant l'invention des
armes nucléaires.Or, c'estde cesprincipes généraux quedécoule l'illicéité
des armes en auestion.
Il paraît clair que si ces principes sont acceptéset demeurent incontes-
tés,leur applicabilité au cas particulier des armes nucléairesne saurait
être raisonnablementmise en doute.

5. Les ((exigences de la conscience publique»
Cette formule, extraite de la clause de Martens, résume l'essencedu

droit humanitaire. La clause de Martens et bon nombre des formulations
de principes humanitaires qui l'ont suivie reconnaissaient que les convic-
tions collectives en matière de comportement humanitaire doivent impé-
rativement trouver leur expression dans le droit.
La formule est, bien sûr, si générale qu'il n'esptas toujours facile de
déterminersi une conviction sur un point particulier est assez largement
partagéepour entrer dans son champ d'application.
Mais, en ce qui concerne l'emploi ou la menace d'emploi des armes
nucléaires,le problème ne se pose pas car, sur cette question, la cons-

ciencede la communauté mondiale s'est exprimée,et ce àmaintes reprises
et dans les termes les plus catégoriques, comme en témoignentnon seu-
lement les résolutions adoptées par l'Assemblée générala eu fil des ans,
mais le fait que des multitudes de personnes dans pratiquement tous les
pays, des organismes professionnels à caractère multinationalg8 et bien
d'autres groupements à travers le monde proclament sans relâche leur
conviction que la conscience publique exige que les armes nucléaires ne

96West Rand Central Gold Mining Co., Ltd. v. R. (1905), 2 KB, p. 407.
97A ce sujet, voir aussi ci-après la sectionVI, paragraphe 6.
98Concernant ces organisations, voir ci-après la sectionVI, paragraphe 3. soient pas utilisées.Partout dans lemonde, des présidentset des premiers
ministres, des prêtreset des prélats,des travailleurs et des étudiants,des
femmeset desenfants manifestent inlassablementleur opposition à l'égard

de la bombe et de ses dangers. C'est d'ailleursle mêmesentiment qui
anime l'ensemble de la communauté des nations lorsque, par exemple,
elle convient dans le traité sur la non-prolifération que l'objectif est, en
dernière analyse, l'élimination de toutes les armes nucléaires. Un tel
objectif a été confirmé par la conférencede 1995 chargée d'examinerle

traité surla non-prolifération et réaffirméau cours des travaux en cours
concernant l'élaborationd'un traitéd'interdiction totale des essais.
La section suivante de la présente opinion(sect. VI, par. 6) traitera de
la sensibilisation de l'opinion publique aux questions humanitaires, que
l'on doit aux immenses progrès faits par le droit relatif aux droits de

l'homme depuis la signature de la Charte des Nations Unies en 1945.
Les résolutions del'Assembléegénéralesur la question sont trèsnom-
breuse~~~P . our n'en citerqu'une, rappelons que la résolution1653(XVI)
de 1961déclareque :

((L'emploides armes nucléaireset thermonucléairesest contraire à
l'esprit,à la lettre et aux buts de la Charte des Nations Unies et
constitue, en tant que tel, une violation directe de la Charte)),

et ajoute, en se référantplus particulièrement au droit international,

qu'un tel emploi «est contraire au droit international et aux lois de l'hu-
manité)).De surcroît, selon l'Assemblée généraln e, n seulement l'utilisa-
tion des armes nucléaires,mais aussi «la menace)) d'utiEsation de telles
armes sont interdites 'O0.
Les armes nucléairesont étébannies par traité dans de nombreuses

zones de l'espace planétaire - les fonds marins, l'Antarctique, 1'Amé-
rique latine et les Caraïbes, le Pacifique et l'Afrique, sans parler de l'es-
pace extra-atmosphérique. Une telle convergence dans l'action et dans les

99 Résolution 1653 (XVI) du 24 novembre 1961 (((Déclaration sur I'interdiction de
l'emploi des armes nucléaires et thermonucléaires»); résolution 2936 (XXVII) du
29 novembre 1972(«Non-recours àla force dans les relations internationale; et interdic-
tion permanente de l'utilisation des armes nucléaires)));résolution 33/71u 14 dé-
cembre 1978 («Non-recours aux armes nucléaires et préventionde la guerre nucléaire»);
résolution34183G du 11décembre1979(((Interdiction de l'emploi des armes nucléaireset
préventionde la guerre nucléaire; résolution36/921du 9 décembre1981(«Non-recours
aux armes nucléaires et prévention dela guerre nucléaire))); résolution 441117C du
15décembre1989 (aConvention sur I'interdiction de l'utilisation des armes nucs);ire»
résolution 45159B du 4 décembre 1990 (((Convention sur l'interdiction de l'utilisation
des armes nucléaires))); résolution46/37u 6 décembre1991(«Convention sur l'inter-
diction de l'utilisation des armes nucléaires))). Voir également,par exemple, la réso-
lution 361100du 9 décembre1981(((Déclarationsur la préventiond'une catastrophe nu-
cléaire))),par. lLes Etats et hommes d'Etat qui emploient les premiers des armes nu-
cléairescommettent le crime le plus grave contre l'humanité.
'O0Résolution2936 (XXVII) du 29 novembre 1972(«Non-recours àla force dans les
relations internationales et interdiction permanente de l'utilisation des armes nucléaires))),
dixième alinéadu préambule.engagements ne s'accorderait pas avec l'idéeque ces armes puissent être
mondialement reconnues comme compatibles avec les principes généraux
d'humanité.Elle traduit plutôt un sentiment universel qu'ellesportent en
elles un élémentqui perturbe profondément la conscience publique de

notre temps.
Comme on l'ajustement observé:

«En cette époque où la protection des droits de l'homme pro-
gresse, plus peut-être qu'en aucuneautre, il est non seulement sou-
haitable mais impératif,s'agissant d'une question qui n'intéresse rien
de moins que le sort de la civilisation humaine, de prendre dûment
consciencede ceque tous lesmembres de la société humaine, au plan
officielcomme au plan non officiel,attendent du droit. »'O1

Sans doute aucun principe, si élevé soit-il, ne peut-il faire l'unanimité
absolue de la communauté mondiale. Pourtant, il serait difficilede trou-
ver une idée aussilargement et universellement partagée que celle de
l'inadmissibilitéde l'emploi desarmes nucléaires. Les diversespositions

prises sur cette question ((traduisentun vaste consensus collectifsur l'idée
que les armes et les moyens de combat nucléaires nesauraient êtresous-
traits aux règleshumanitaires applicables dans les conflits armés)) 'O2.
L'incompatibilitéentre les ((exigencesde la conscience publique»et les
caractéristiques de l'armeapparaît trèsclairement sil'on présentelespro-
blèmessous forme de questions qui pourraient êtreposées à la conscience
publique du monde, incarnéedans chaque pays par un simple citoyen.
Voici quelques exemples, parmi bien d'autres:

Est-il licite,pour atteindre les buts de la guerre, de provoquer l'appari-
tion à grande échelledans la population ennemie de cancers, tumeurs
chéloïdes et leucémies?
Est-il licite, pour atteindre les buts de la guerre, d'exposer lesenfants
naître de la population ennemie au risque de malformations congénitales
et d'arriération mentale?
Est-il licite, pour atteindre les buts de la guerre,mpoisonner.les res-
sources alimentaires de la population ennemie?

Est-il licite, pour atteindre les buts de la guerre, d'infliger l'un quel-
conque de ces types de dommages àla population de pays n'ayant rien à
voir avec le conflit qui a conduità la guerre nucléaire?

La liste est longue des questions de ce genre qui pourraient êtreposées.
S'il est concevable que l'une quelconque de ces interrogations reçoive
une réponseaffirmative de la part de la consciencepublique du monde, la

'O1Burns H. Weston, «Nuclear Weapons and International Law: Prolegomenon to
General Illenality», New York Law School Journal of International and Conznarative
Law, 1982-1$83,~vol.4, p. 252, ainsi que lesqdoy sont citées.
'O2Ibid., p. 242thèsede la licéité desarmes nucléaires estpeut-être défendable. Sinon,la
thèsede I'illicéitsemble irréfutable.

6. Les répercussions de laCharte des Nations Unies
et des droits de I'hommesur les considérations d'humanité
et les exigences de la conscience publique'O3

Les changements considérables qui se sont produits après la guerre
dans le domaine des droits de l'homme, depuis l'adoption en 1948de la
Déclaration universelle des droits de l'homme, ont nécessairement eu des
répercussionssur ce que recouvrent la notion de «considérations d'huma-
nité»et celled'«exigences de la conscience publique ».L'évolutionqu'ont

connue les notions relatives aux droits de l'homme, tant dans leur for-
mulation qu'en accédant à l'universalité,dépasseen importance celle de
bien des sièclesantérieurs. La conscience publique de la communauté
mondiale a donc acquis une grande force et une grande sensibilitéaux
«considérations d'humanité))et à ses ((exigences)).Comme le vaste sys-
tème de règles et normes internationalement acceptées en matière de
droits de l'homme s'est intégré à la conscience collective de la population
du globe - ce qui n'étaitpas le cas avant la seconde guerre mondiale -
les principes qui lui servent de fondement tendent à être invoquésspon-

tanément et automatiquement chaque fois que se pose un problème de
normes humanitaires.
Cette évolution progressive a nécessairement une incidence sur la
conception qu'on se fait, à l'époquecontemporaine, de l'humanitéet des
normes d'humanité, le niveau de l'attente se situant bien au-dessus de ce
qu'il étaità l'époqueoù la clause de Martens a été formulée.
Pour bien mesurer l'ampleur de ce changement, il faut se rappeler que
la première pierre du droit humanitaire moderne a été posée dans un
siècle(le XIXe siècle)qui est souvent décritcomme «le sièclede Clau-
sewitz)), au motif qu'à l'époque la guerre était largement considérée

comme un mode naturel de règlement des différends etun prolongement
naturel de la diplomatie. La situation a, depuis lors, énormémentévolué
puisque la Charte des Nations Unies interdit aujourd'hui tout recours àla
force par les Etats (art., par. 4) sauf en cas de légitime défense(art. 51).
L'avis de la Cour met en lumière l'importance de ces articles, et la pré-
sente opinion a, dèsle départ, souligné qu'il en résulte des conséquences
très étendues (voir «Observations préliminaires))). L'article 2, para-
graphe 3, prévoitexpressémentque tous les Membres règlentleurs diffé-
rends internationaux par des moyens pacifiques de manière que la paix et

la sécuritéinternationales,ainsi que lajustice, ne soient pas mises en dan-
ger. Cette vision radicalement différentede la normalitéet de la légitimité
de la guerre a indubitablement rehaussé le niveau des ((exigences de la
conscience publique)) de notre temps.

'O3Voir aussi ci-aprèsla section III, paragraphe 10,lettre g) MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW . EERAMANTRY) 491

Les dispositionsde la Charte concernant lesdroits de l'homme, commeles
articles 1, 55, 62 et 76, la Déclarationuniverselle desdroits de l'hommede
1948,les deux pactes de 1966relatifs aux droits de l'homme (droitscivilset
politiquesd'unepart et droits économiques,sociaux etculturelsd'autre part)
et les nombreuses conventions sur des sujets particuliers qui formulent des
normes enmatièrede droits de l'homme,telle laconvention sur l'interdiction
de latorture - autant d'instruments qui font maintenant partie intégrantede

la consciencepublique de la communauté internationale - ont beaucoup
enrichi etprécisé lnaotion de violation desnormes humanitaires par rapport
à l'époque oùla clausede Martens a vu lejour. Lesrègleset normes relatives
aux droits del'hommeimprègnentaujourd'huisiprofondémentla conscience
collective qu'elles s'infiltrent un ppartout dans le droit humanitaire.
Des commentaires allant dans le même sensont été présenté(spar

exemple, par l'Australie (CR 95122,p. 25)) dans des exposésqui appellent
en outre l'attention sur le fait que l'Assemblée généralaesoulignéle lien
entre droits de l'homme et armes nucléaires lorsqu'ellea condamné la
guerre nucléaireen tant qu'«atteinte au droit primordial de l'homme -
le droit à la vie»IO4.
Parallèlement à l'évolution qui s'est produite dans le domaine des
droits de l'homme, le développementd'un autre vaste domaine du droit

- le droit de l'environnement - a égalementcontribué à sensibiliser la
conscience publique aux problèmes d'environnement qui influent sur les
droits de l'homme. Comme l'a soulignéla Commission du droit interna-
tional dans le cadre de ses travaux sur la responsabilité des Etats, une
conduite qui met gravement en danger la préservation de l'environne-
ment contrevient à des principes ((aujourd'hui si profondément ancrés

dans la conscience universelle qu'ils sont devenus des règlesparticulière-
ment essentielles du droit international général» 'O5.

7. L'argumentdu caractèrenon intentionnel des((dommagescollatévaux»

Il importe peu que les effets des armes nucléairesne soient pas direc-

tement voulus mais soient des «sous-produits» ou des «dommages col-
latéraux)).Le fait est que ces effets résultent inévitablement del'emploi
de l'arme. Il n'est pas concevable, dans un systèmejuridique cohérent,
que l'auteur d'un acte qui engendre de telles conséquencessoit dégagéde
toute responsabilité juridique pour les avoir causés,pas plus qu'il n'est
concevable qu'un automobiliste lancé à 150kilomètres à l'heure dans une
rue commerçante bondée se trouve dégagéde toute responsabilité juri-

dique pour la mort de ses victimes au motif qu'il n'avait pas l'intention
de les tuer.

'O4Résolution38/75de l'Assemblée générale ednate du 15décembre1983(((Condam-
nation de la guerrecléairen),paragraphe 1 du dispositif.
'O5Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-hui-
tième session,Annuaire de la Commission du droit international, 1976, vol. II, deuxième
partie, p. 101,par. 33. MENACE OU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR4 Y9)2

La masse de connaissances dont on dispose sur les conséquencesde
l'arme nucléairefait àce point partie du domaine public universel que nul
ne peut plaider l'ignorance avec quelque chance d'êtrecru.

8. L'illicéitéexiste indépendamment d'interdictionsspéci$ques

La thèse des Etats opposés à l'illicéité repose engrande partie sur
l'argument selon lequel ce qui n'est pas expressémentinterdit à un Etat
est permis. Pour déterminer la valeur de cet argument, j'utiliserai quel-
ques exemples concrets :

a) si demain étaitinventéun rayon capable d'incinérerinstantanément
tout organisme vivant dans un rayon de 150 kilomètres, devrait-on
attendre qu'un traité international l'interdise expressémentpour le
déclarerincompatible avec les principes fondamentaux du jus in bel10
et non susceptible par conséquent d'êtrelégitimement utilisé à la
guerre? Il serait, semble-t-il, ridicule de devoir attendre la convoca-
tion d'une conférence internationale, l'élaboration d'un traité et le
laborieux processus de ratification avant que le droit ne reconnaîsse
que l'arme en question est illicite;
b) le caractèrespécieuxde l'argument selon lequelce qui n'estpas expres-
sémentinterdit est autorisé ressortégalementd'un autre exemple cité
dans une partie antérieurede laprésente opinion. Cet argument condui-

raità la conclusionqu'immédiatement avantl'adoption des traités inter-
disant les armes bactériologiquesil étaitlicite d'utiliser des ogivespor-
teusesdesubstancesbactériologiqueslesplusmeurtrièrespour provoquer
desépidémiec satastrophiques dans la population ennemie.Cetteconclu-
sion n'estguèrecrédibleetn'estdéfendablequ'à condition de faire tota-
lement abstraction des principes préexistants dudroit humanitaire.

Le fait qu'il n'existepas de traité ou de déclaration qualifiant expres-
sémentl'arme d'illicite est sans pertinence dèslors que l'illicéité découle
de principes de droit international coutumier, qui sont bien plus impor-
tants que telle ou telle arme ou telle ou telle déclaration. Il n'est pas
nécessaire d'identifierchaque arme interdite par le droit international en
raison de sa cruauté ou de sa brutalité, pas plus qu'il n'est nécessaire
d'énumérertous les instruments de torture dans un énoncé del'interdic-
tion généralede la torture. C'est au principe que le droit international
coutumier s'intéresse.Tel instrument de torture ou telle arme n'est à
prendre en considération qu'aux fins de l'application de principes incon-
testés- principes qui ont souvent été décrits commeétantd'une nature

telle qu'aucune nation civiliséene serait prêteàles renier.
Tout au long de l'histoire, les spécialistes desarmements ont inventé à
maintes reprises, en faisant appelà des applications nouvelles de la tech-
nologie, des armes sans équivalent dans l'arsenal existant. Il n'est pas
nécessaired'attendre qu'un traité condamne expressémentune arme nou-
velle pour déclarer que son emploi est contraire aux principes du droit
international. Si- et tel est incontestablement le cas- la clause de Martens énonce
un principe de droit international universellement accepté, il en découle

qu'au-delà du domaine des interdictions expresses existe le domaine des
principes générauxdu droit humanitaire. En fin de compte, «un acte de
guerre qui n'est pas expressément interdit par des accords internationaux
ou par le droit coutumier n'est pas nécessairement, ipso facto, auto-
risé))'O6.
A l'évidence,aucun système de droit ne peut fonctionner ou se déve-
lopper par le seul moyen d'interdictions formulées en termes explicites.

Dans tout systèmede droit on trouve, outre un ensemblede prescriptions
et d'interdictions, toute une gamme de principes généraux quisont appli-
qués, de temps à autre, à des comportements et situations n'ayant pas
encore fait l'objet de règles expresses.Le principe général est appliqué à
la situation considérée et unerègle plus spécifiquese dégagede cette
application particulière.
Un systèmejuridique fondé surl'idéeque ce qui n'est pas expressément

interdit est autoriséserait un systèmetout à fait primitif et le droit inter-
national a largement dépasséce stade. En admettant mêmeque les sys-
tèmes internes puissent fonctionner sur cette base, ce qui est bien loin
d'êtresûr, le droit international, néde sièclesde réflexionphilosophique,
ne peut fonctionner ainsi. Dans beaucoup de pays, la philosophie juri-
dique moderne a démontré quela thèseen question étaitinsoutenable en
droit interne et, partant,à fortiori en droit international. Comme le sou-
ligne un ouvrage bien connu sur la théoriedu droit:

«De mêmeque la terre est entouréepar l'atmosphère, les règlesde

tout ordre juridique sont entouréesd'un ensemble de principes et de
doctrines qui non seulement influencent la mise en Œuvre des règles
mais en conditionnent parfois l'existence même. » 'O7

Le point de savoir s'il est fait mention dans le droit conventionnel de
l'illicéitdes armes nucléairesest plus pertinent que la question de savoir
si l'on trouve dans une convention ou une déclaration quelconque une
référence à la licéitédes armes. Le fait est que bien que les documents
internationaux traitant des armes nucléaires sous de maints aspects soient
fort nombreux, on n'y trouve pas l'ombre d'une indication que lémploi

ou la menace d'emploi des armes nucléaires est licite. En revanche, il
existe de nombreuses déclarations internationales qui prennent expressé-
ment position contre la licéitéde l'emploi des armes nucléaires.Elles sont
mentionnéesdans d'autres parties de la présente opinion.
Les principes générauxsont tout à la fois une source pour le dévelop-
pement du droit et un repère sur l'état d'espritde la société. Refuser d'en
tenir compte comme certains le préconisent c'est condamner le droit

international à dériver sansses repères conceptuels. «Les principes géné-

'06D. Fleck, op. cit., p. 28, qui fait reposer ce principe sur la clause de Martens
'O7Dias, Jurisprudenc4"éd., 1976,p. 287. MENACE OU EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISS.WEERAMANTRY) 494

raux de droit reconnus par les nations civilisées»ne cessent pas d'êtredu
droit simplementparce qu'il n'existe pas de traité international qui inter-
dise expressément de massacrer aveuglémentles populations au moyen
d'armes nucléaires,de provoquer des dommages irréversibles au détri-
ment des générationsfutures au moyen d'armes nucléaires,de détruire
l'environnement au moyen dhrmes nucléaires,et de causer desdommages
irréparables aux Etats neutres au moyen d'armes nucléaires.Si l'on sup-

prime de la phrase qui précèdeles mots en italiques, on ne peut que cons-
tater qu'elle ne vise que des actes qui sont interdits par le droit interna-
tional. Il semble spécieuxde soutenir que le principe de l'interdiction ne
peut pas êtreinvoquédu fait du défautd'identification de l'arme.
La doctrine qui veut que le souverain ait toute latitude pour faire tout
ce qu'une loi n'interdit pas expressémentest une doctrine qui a fait long
feu. Lorsque le positivisme a été poussé à ce point extrêmedans la doc-
trine juridique, la société humainea étéconduite à quelques-uns de ses
pires excès.L'histoire montre que le pouvoir sans le garde-fou des prin-
cipes devient abus de pouvoir. Il n'est pas inutile d'écrireles choses noir
sur blanc mais le droit ne se réduit pas, tant s'en faut,à ce qui est écrit
noir sur blanc.

S'agissant plus spécialementdu droit de la guerre, la doctrine en ques-
tion viderait de sens la clause de Martens qui dispose expressément
qu'«en attendant qu'un code plus complet deslois de la guerre puisse être
édictél,es Hautes Parties contractantes ...déclare[nt]que, dans les cas qui
ne sontpas couvertspar des règlementsspécifiquesadoptéspar elles))(les
italiques sont de moi), les principes humanitaires qu'elle énonce s'appli-
queront.
En vertu donc d'un accord exprès (si tant est que cette condition soit
nécessaire),la vaste gamme des principes du droit humanitaire contenus
dans le droit international coutumier est applicable à la question, qui n'a
pas encore fait l'objet de dispositions conventionnelles.

9. L'arrêtrendu dans l'affaire du Lotus

Une bonne partie de l'argumentation qui se fonde sur l'absence de
texte énonçant expressémentl'illicéité prend pour point de départ l'arrêt
rendu dans l'affaire du Lotus. Dans cette affaire, la Cour permanente a
recherché :

«si oui ou non le droit international comporte un principe en vertu
duquel il aurait étéinterdità la Turquie d'exercer, dans les circons-
tances de cecas, despoursuites pénalescontre le lieutenant Demons ))
(C.P.J.I. sérieA no 10, p. 21).

Il a étéjugéque, en l'absence d'un tel principe ou d'une règleprécise à
laquelle il aurait expressémentconsenti, un Etat ne pouvait voir son pou-
voir limité.
En fait, mêmesur la base de l'arrêtdu Lotus, les principes considérés
sont applicables car, s'agissant du droit de la guerre, lespuissancesdotées MENACEOU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSWEERAMANTRY) 495

d'armes nucléairesont expressément accepté queles principes humani-
taires du droit de la guerre s'appliquent. Mises à part ces puissances,
certaines autres puissances qui se sont déclarédevant la Cour opposées
à une conclusion d'illicéité(ou qui n'ont pas adopté une position tran-
chée à l'égardde la demande d'avis consultatifàl'examen)sont aussi par-
tiesà la convention de La Haye, dont l'Allemagne,lesPays-Bas, l'Italie et
le Japon.

L'arrêtdans l'affaire du Lotus a été rendu à propos d'une collision en
haute mer, en temps de paix, entre leLotus, navire battant pavillon fran-
çais, et un navire battant pavillon turc. Huit marins et passagers turcs
ayant trouvéla mort, la question se posait de la comparution devant les
tribunaux turcs, pour meurtre, de l'officierfrançais responsable. La situa-
tion n'avait donc rienà voir avec celles dans lesquelles le droit humani-
taire de la guerre s'applique. Le concept de droit humanitaire était déjà
bien établià l'époquede l'arrêtdans l'affaire du Lotus mais il n'étaitpas
pertinent en l'espèce.La Cour n'aurait jamais imaginé, lorsqu'elle a
tranchécette affaire, que sa décision, rendue dans un contexte si totale-
ment différent, puisse être invoquépeour réduire ànéanttout ce que le

droit humanitaire de la guerre avait déjàédifié car l'interprétation que
l'on cherchemaintenant à donner de l'affaire du Lotus n'aboutià rien de
moins qu'à une mise à l'écart de principes humanitaires aussi solidement
établis queceux de la clause de Martens qui, selon ses termes exprès,
doivent s'appliquer «dans les cas qui ne sont pas couverts par des règle-
ments spécifiquesadoptéspar [lesHautes Parties contractantes])).
Au surplus, le droit international était à cette époque généralement
divisé endeux catégories - le droit de la paix et le droit de la gu-,re
distinction que respectaient les textes juridiques d'alors. Le principe que
la Cour vermanente a énoncédans l'arrêtdu Lotus se situait entièrement
dans le Lontexte du droit de la paix.
Il ressort implicitement de cet arrêtque la souveraineté desautres Etats

doit êtrerespectée.L'une des caractéristiques des armes nucléaires est
qu'elle violela souverainetéd'autres pays qui n'ont en aucune manière
consenti aux atteintesà leurs droits souverains fondamentaux que com-
porte implicitementl'emploi de l'arme nucléaire. Onne saurait, sans faire
totalement abstraction du contexte. intervréter l'arrêtdans l'affaire du
Lotus comme énonçant une théorie, applicable aussi bien en temps de
paix qu'en temps de guerre, selon laquelle un Etat serait libre d'agàsa
guise pourvu qu'il n'ait pas pris d'engagement contraire. Une telle inter-
prétationde l'arrêtvouerait àun sort funeste le développement progressif
du droit international.
Il est à noter qu'exactement quatre ans auparavant, à propos de la

question de la souverainetédes Etats, la Cour permanente a remarqué,
dans son avis consultatif concernant lesécretsde nationalitépvomulgués
en Tunisie et au Maroc, que la souverainetédes Etats aurait un champ de
plus en plus réduitet de plus en plus restreint au fur etsure du déve-
loppement du droit international (avis consultatiJ;1923, C.P.J.I. sévieB
no 4, p. 121-125, 127, 130). Au cours du demi-sièclequi s'est écoulédepuis l'affaire du Lotus, le droit international et le droit relatif au com-
portement humanitaire en temps de guerre se sont, à l'évidence,considé-
rablement développés, en ajoutant de nouvelles restrictionsà la souverai-
netédes Etats qui existaient à l'époque de l'affaireen question. La Cour
elle-même a établi,dans l'affaire duDétroitde Corfou, que le droit inter-
national coutumier imposait aux Etats le devoir de conduire leurs affaires

de manière à ne pas causer de tort aux autres, alors mêmeque l'acte por-
tant atteinte aux droits de 1'Etatplaignant ne faisait pas l'objet d'unepro-
hibition formulée ipsissimus verbis. La Cour ne peut pas en 1996 faire
sienne une interprétation de l'arrêtdu Lotus tellement étroite qu'elle
ramènerait le droit au stade où il se trouvait avant la clause de Martens.

10. Règlesparticulières du droit humanitaire de la guerre

Le droit international humanitaire comporte plusieurs principes qui
s'entrelacent pour en constituer la trame. II se caractérise non par un
manque mais par une abondance de règlesqui, séparémentou conjoin-
tement, frappent d'illicéité l'emploi ou la menace d'emploi des armes
nucléaires.

Les règlesdu droit international humanitaire ont manifestement acquis
le statut de règlesdu jus cogens car ce sont des règlesfondamentales de
caractère humanitaire auxquelles il ne peut êtredérogésans renier les
considérations élémentaired s'humanitédont ellesvisent à assurer le res-
pect. Les règlesdu jus cogens incluent, comme l'écritRoberto Ago:

((les règles fondamentales concernant la sauvegarde de la paix et
notamment celles qui interdisent le recours à la force ou la menace
de la force. Les règlesfondamentales de caractère humanitaire (inter-
diction du génocide, del'esclavage et de la discrimination raciale,
protection des droits essentiels de la personne humaine en temps de
paix et en temps de guerre); les règlesqui interdisent les atteintes
à l'indépendanceet à l'égalitésouveraine des Etats; les règlesqui
assurent à tous les membres de la communauté internationale la
jouissance de certains biens communs (haute mer, espace extra-

atmosphérique, etc.).» 'O8
La question a l'examen n'estpas de savoir s'ilexiste une règleimpéra-
tive qui interdit expressémentles armes nucléaires mais de déterminers'il
y a des principes de base ressortissant au jus cogens auxquels les armes
nucléairesportent atteinte. Dans l'hypothèseoù de tels principes ressor-

tissant aujus cogens pourraient êtreidentifiés,il s'ensuivrait que l'arme
elle-mêmeest interdite sur la base du jus cogens.

'O8Recueil des coursde l'Académiede droit international de La Haye, t. 134 (1971),
p. 324, note 37 (les italiques sont de moi). On trouvera également uneétudedétaillée des
Peremptory Norms (Jus Cogens) in InternationalLaw, 1988,p. 596-715,où l'auteur con-
clut que bon nombre des principes du droit humanitaire de la guerre relèventdu
cogens. MENACEOU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISS.WEERAMANTRY) 497

Comme je l'ai soulignéau débutde la section III, la plupart des Etats
qui appuient la thèsede la licéité de l'emploi desarmes nucléairesrecon-
naissent que le droit international humanitaire en régit l'utilisation,

laquelle doit se conformer aux principes de ce droit. Les plus importants
de ces principes sont, notamment, les suivants:
a) l'interdiction de causer des maux superflus;
b) le principe de proportionnalité;

c) le principe de distinction entre combattants et non-combattants;

d) l'obligation derespecter la souverainetéterritoriale des Etats non bel-
ligérants;
e) l'interdiction du génocide et des crimescontre l'humanité;
f) l'interdiction de causer des dommages durables et graves à l'environ-
nement;

g) le droit relatif aux droits de l'homme.

a) L'interdiction de causer desmaux superflus

La clause de Martens déjà évoquép elus haut a donné à ce principe sa
formulation classique en droit moderne en déclarant quene sont pas per-
mises lesarmes incompatibles avec «les lois de l'humanitéet les exigences
de la conscience publique)).
L'interdiction de causer des souffrances cruelles et superflues, qui fait

depuis longtemps partie des principes générauxdu droit humanitaire, a
étéconsacréedans une multitude de codes, de déclarationset de traités
qui constituent un corpus juridique solide et étofféc,haque document fai-
sant application des principes généraux à une ou plusieurs situationspar-
ticulière~'~~T.ous ces documents attestent l'existencede principes géné-
raux supérieurs qui transcendent les réalitésparticulières viséesdans
chacun d'eux.
Le principe interdisant de causer des maux superflus a étéincorporé
dans les manuels militaires courants. Ainsi le Manual of Military Law

britannique, publiépar le War Officeen 1916et en usage pendant la pre-
mièreguerre mondiale, contient les dispositions suivantes:
«IV. Moyens utilisés dansla conduite de la guerre

39. Le premier principe de laguerre est la nécessitéd'affaiblir et de
détruirela capacitéde résistancede l'ennemi. Toutefois les moyens
qui peuvent êtreemployéspour lui nuire ne sont pas illimités [une
note de bas de page cite l'article22 du règlementde La Haye: «Les

'O9On peut mentionner, par exemple, le code Lieber de 1863(adoptépar les Etats-Unis
d'Amérique entant que règlement decampagne des armées);la déclarationde Saint-Pé-
tersbourg de 1868; les conventions de La Haye-de 1899et de 1907; le protocole de 1925
concernant la prohibition d'emploi guerre de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires
et de moyens bactériologiques;le règlement deLa Haye de 1923sur la guerre aérienne;le
statut de Nuremberg de 1945et les quatre conventions de Genèvede 1949. MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISS.WEERAMANTRY) 498

belligérantsn'ont pas un droit illimitéquant au choix des moyens de
nuire à l'ennemi.))]. Ilsfont en pratique l'objet de restrictions pré-
cises découlant de conventions et de déclarations internationales

ainsi que desrèglescoutumièresdela guerre. A cela s'ajoutent lesexi-
gences de la morale, de la civilisation et de l'honneur, qui doivent
êtrerespectées.

42. Il est expressémentinterdit d'employer desarmes, projectiles
ou matières conçuspour causer des maux superflus [article23 e) du

règlement de La Haye]. Sont ici visés,entre autres, les lances à
pointe barbelée,les balles de forme irrégulière, les projectiles remplis
de verre briséet autres matières du mêmegenre; de mêmeque la
pratique consistant à faire des entaillesà la surface des balles, de
limer l'extrémitéde leur enveloppe et de les enduire d'une substance
susceptible de s'enflammer ou de blesser. Cette interdiction ne s'ap-
plique toutefois pas à l'utilisation des explosifscontenus dans les
mines, torpilles aériennesou grenades à main.» (P. 242-243.)

Voilà ce que disait le manuel des forces arméesbritanniques en usage
pendant la premièreguerre mondiale, longtemps avant que les principes
de la conduite humanitaire de la guerre n'aient acquis le solide statut

qu'ils ont aujourd'h~i''~.
Dès 1862, Franz Lieber a admis que mêmela nécessité militaire est
soumise aux lois et usages de la guerre, principe qui a étéincorporédans
les instructions adressées à l'arméeH1.Les manuels de campagne mo-
dernes publiéspar le ministère de la guerre des Etats-Unis d'Amérique
sont strictementconformes au règlementde La Haye et soumettent expres-
sémentla nécessité militaireaux ((loiscoutumièreset conventionnelles de
la guerre))'12.
Les faits décritsdans la section II de la présenteopinion sont plus que
suffisants pour établir que l'arme nucléaire cause desmaux superflus

excédant de beaucoup ce qu'exigent les buts de la guerre.
On a tiréargument, en ce qui concerne le principe relatif aux maux
superflus, du fait que, aux termes de l'article 23e) du règlement de La
Haye de 1907, il est interdit ((d'employer des armes, projectilesou ma-
tièresconçuspour causer des maux superflus))(lesitaliques sont de moi).
L'arme nucléaire,a-t-on dit, n'est pas conçue pour causer des maux, les
maux qu'elle cause relèvent plutôt des ((effets secondaires)) des explo-
sions. On peut répondre à cet argument en s'appuyant sur le principe
juridique bien connu que l'auteur d'un acte doit êtreprésuméen avoir
voulu toutes les conséquencesnaturelles et prévisibles (voir ci-dessusla

"O Concernant la validité des manuels militaires et son importance, voir Singh et
McWhinney, op. cit., p. 52-53.
Règle générale100, Instructions for the Government of the Armies of the United
States in the Field, s. 14.
Singh et McWhinney, op. cit., p. 59. MENACEOU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSW . EERAMANTRY) 499

section III, paragraphe 7). Il repose en outre sur une interprétation litté-
rale qui ne tient pas compte de l'esprit de la disposition ni des préoccu-
pations dont elle s'inspire - méthode d'interprétation particulièrement
contestable dans le cas d'un instrument humanitaire. On peut aussi faire

valoir que les armes nucléairessont en fait utilisées «en partie pour tirer
avantage des effets destructeurs des rayonnements et des retombées»113.

b) Le principe deproportionnalité

Voir le développementde ce point ci-après, section IV, p. 514-516.

c) Le principe dedistinction

Le principe de distinction répond au souci d'éviterque les armes de
guerre ne soient utilisées aveuglémentcontre des objectifs militaires et
contre la population civile. Les non-combattants doivent êtreprotégés

par le droit de la guerre. Mais l'absence de distinction est l'essence même
de l'arme nucléaire.Une arme qui peut raser une ville et provoquer à elle
seule autant de destructions aue des milliers de bombes n'est Das une
arme qui établit une distinction quant à ses effets. Les rayonnements
qu'elle émetdans d'immenses territoires ne font pas de distinction entre
combattants et non-combattants ni, d'ailleurs, entre Etats belligérantset
Etats neutres.
L'article 48 du protocole additionnel 1 de 1977 aux conventions de
Genève de 1949 réitère entant que «règle fondamentale))la règle bien
établiedu droit humanitaire suivante:

«En vue d'assurer le respect et la protection de la population civile
et des biens de caractère civil, les parties au conflit doiventen tout
temps faire la distinction entrela population civileet lescombattants
ainsi qu'entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires et,
par conséquent, ne diriger leurs opérations que contre des objectifs

militaires. (Les italiques sont de moi.)
La règlede la distinction entre population civile et personnel militaire
est, comme certaines autres règlesdu jus in bello, le fruit d'une longue
tradition et l'apanage de nombreuses cultures. Nous avons déjà rappelé

que, dans l'Inde d'autrefois, il était d'usage queles paysans continuent à
travailler dans les champs, au voisinage de l'armée de l'envahisseur,
confiants dans la protection que leur assurait la tradition qui faisait de la
guerre une affaire de combattantsn4. Cette évocation, si idyllique qu'elle
soit et si éloignée desatrocités dela guerre, nous rappelle utilement que
des principes humanitaires fondamentaux comme le principe de distinc-
tion ne sont pas des normes récentesinconnues des époques antérieures.

Il3Ian Brownlie, «Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons)), International
and Compavative Law Quarterly, 1965,vol. 14,p. 445.
"4 Nagendra Singh, op. cit. ci-dessus note 69. MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 500

Le principe de la protection de la population civileen période deconflit
arméest depuis longtemps une règlebien établiedu droit international
humanitaire. Le protocole additionnel 1 aux conventions de Genève de
1949dispose au paragraphe 5, lettre b), de son article 51 que les ((atta-
ques effectuéessans discrimination)) qu'il interdit comprennent:

«les attaques dont on peut attendre qu'elles causent incidemment
des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures

aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou
une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs
par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu)).

De même,aux termes du paragraphe 2, lettre b), de l'article 57, une at-
taque est interdite lorsqu'il apparaît:

«que l'on peut attendre qu'elle cause incidemment des pertes en vies
humaines dans la population civile, des blessures aux personnes

civiles,des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinai-
son de ces pertes et dommages, qui seraient excessifspar rapport à
l'avantage militaire concret et direct attendu)).

Les nombreux comportements relevant de cette règleont été analysés
dans la résolutionadoptée par l'Institut dedroit international à la confé-
rence d'Edimbourg en 1969 Il5,qui les a déclarés interditspar le droit en
vigueur à l'époque.Au nombre des actes décrits commeinterdits par le

droit en vigueur figurent:

((toutes les attaques menées à quelque titre que ce soit et par
n'importe quel moyen et destinées à l'anéantissementd'un groupe,
d'une région ou d'un centre urbain sans distinction possible entre
forces arméeset populations civiles ou entre objectifs militaires et
objets non militaires)) l16;

((toutes les actions qui, à quelque titre que ce soit, sont destinées à
semer la terreur dans la population civile)) "';

((l'emploi detoutes les armes qui, par leur nature, frappent sans dis-
tinction objectifs militaires et objets non militaires, forces armées et
populations civiles.Est interdit notamment l'emploi des armes dont
l'effet destructeur est trop grand pour pouvoir être limité à des

objectifs militaires déterminésou dont l'effet est incontrôlable ...
ainsi que des armes aveugles.»lls

Au sujet de l'appui qu'a reçu ce texte de la part des auteurs les plus éminents, voir
ci-aprèsla sectionI, paragraphe 11.
Annuaire de l'Institut de droit international. 1969. n, A.vo,. II. ,. 360. oar. 8: Iran.
CR 95/26, p. 47, note 45.
"s7Ibid., par. 7.Institut de droit international, 1969,no 53, vol. II, p. 377, par. 6.d) Respect des Etats non belligérants

Le dommage irréparable auxtierces parties non belligérantes, quiest la
conséquence naturelle et prévisible de l'emplodies armes nucléaires, est un
facteur àprendre en considérationpour décidersi de tellesarmes sont per-
misesou non. Ce n'estpas un seul Etat non belligérant mais l'ensemble de
la communautédes Etats qui risque de subir des dommages irrémédiables.
Comme lesrayonnements sont impossibles àarrêter,ils sepropagent dans
lemonde entier. L'étendue démesuré des dommagesque causent lesarmes
nucléairespar rapport aux plus puissantes des armes classiquesestmise en
évidencepar le diagramme joint en annexe à la présente opinion,qui est

repris des études del'organisation mondiale de la Santé.Diverses études,
dont l'étudeTTAPS, établissent de façonconcluante que, lorsque lesvents
accentuent la dispersion des retombées,les effets délétèredses explosions
dans un hémisphère peuventse propager à l'autre hémisphère. Aucune
partie du globe - et donc aucun pays - n'està l'abri de ces effets.
J'ai examinédans le mêmecontexte l'argument du défautd'intention
selon lequel une action dirigéecontre un Etat ennemi n'est pas caracté-
riséepar une intention de causer des dommages à une tierce partie; si de
tels dommages sont causés,elle n'engage pas la responsabilité de son
auteur. Cet argument a déjàétéanalyséplus haut et j'ai souligné qu'il
était indéfendable(sect. III, par. 7). Le lancement d'une arme nucléaire
est un acte délibéréL .es dommages aux pays neutres en sont la consé-

quence naturelle, prévisibleet même inévitable. Ld eroit international ne
peut pas faire place à une règle de non-responsabilité si radicalement
opposéeaux principes fondamentaux de la doctrine juridique universelle.

e) L'interdiction dugénociden9

J'estime que ce que dit la Cour sur les rapports entre l'arme nucléaire
et le génocide estinadéquat (paragraphe 26 de l'avis).
L'emploi d'armes nucléaired sans le cadre d'une riposte a une attaque
nucléaire,surtout dans l'hypothèse d'une ripostgénéraliséc e,userait vrai-
semblablementun génocideen déclenchanutn échange nucléaire généralisé
du type envisagéà la sectionIV(ci-après).Même une bombe nucléaire«mo-
deste», du genre de cellesqui ont étéutiliséesau Japon, pourrait êtreun
instrument de génocidesi 1'01considèrele nombre de personnes qui ont été

tuéesdans ce pays à la suite de ces explosions. Lancée sur uneville, une
seule bombe pourrait faire plus d'un million demorts. Si un nombre plus
élevéde bombes devait être utilisé enriposte, lenombre desmorts pourrait,
selonlesestimations del'organisation mondiale de la Santé surleseffetsde
la guerre nucléaire, atteindre,dans le pays auteur de l'attaque et les autres
pays, le total de un milliard.Un tel résultat constituebien un génocideet ne
peut, quellesque soient les circonstances, être tolééar le droit.

Il9Voir aussi, sur ce point, ci-aprèsla section III, paragraphe 10,lettre g), concernant
le droit relatif aux droits de l'homme. Quiconque emploie une bombe nucléaire sait nécessairementqu'elle
aura pour effet de tuer un si grand nombre de personnes que des popu-
lations entièresdisparaîtront. Le génocide,selonla définitionqu'endonne

la convention sur le génocide(art. II), s'entend detout acte commis dans
l'intention de détruire,en tout ou en partie, un groupe national, ethnique,
racial ou religieux, comme tel. Les actes inclus dans la définitionsont
notamment les suivants: meurtre de membres du groupe, atteinte grave à
l'intégrité physiqueou mentale de membres du groupe et soumission
intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraîner sa
destruction physique totale ou partielle.
Il existeune tendance, dans lesdiscussions sur la définitiondu génocide
dans la convention, à mettre trop l'accent sur les mots «comme tel».

L'argument qu'on en tire est que l'atteinte a un groupe national, eth-
nique, racial ou religieux en tant que tel doit êtreun résultat intention-
nel et non pas un effet secondaire d'un autre acte. Mais puisque les
bombes nucléairesont la capacitéd'anéantirmassivement la population,
les chiffres s'échelonnant entre plusieurs centaines de milliers et plu-
sieurs millions de personnes, il ne fait pas de doute que l'arme vise, en
tout ou en partie, le groupe national de1'Etatcontre lequel elleest dirigée.
Le Tribunal de Nuremberg ajugéque l'extermination de la population

civile en tout ou en partie est un crime contre l'humanité. C'estprécisé-
ment le résultat auquelaboutit une arme nucléaire.

f) L'interdiction des dommages a l'environnement

L'environnement, l'habitat commun de tous les Etats Membres des
Nations Unies, ne peut êtreendommagépar un ou plusieurs Membres au
détrimentdes autres. J'ai déjà rappelé, à propos des exigencesde la cons-

ciencepublique (ci-dessussect. III, par. 6), que les principes de la protec-
tion de l'environnement sont aujourd'hui «si profondément ancrésdans
la conscience de l'humanitéqu'ils sont devenus des règlesparticulière-
ment essentielles du droit international général»120L .a Commission du
droit international a mêmequalifié de crimeinternational la pollution
massive de l'atmosphère ou des mers l2I.Ces aspects ont été évoqués plus
haut.
Le droit de l'environnement comporte un certain nombre de principes
auxquels les armes nucléaires portent atteinte. Le principe de l'équité

intergénérations etle principe du patrimoine commun ont déjà été men-
tionnés.Parmi les autres principes du droit de l'environnement suscep-
tibles d'être reconnuspar la Cour à la faveur de la présente demande
d'avis consultatif et d'êtreutilisésdans la formulation de ses conclusions

lZ0Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-hui-
tième session.Annuaire de la Commission du droit international. 1976.vol. II. deuxième
partie, p.1:par. 33.
lZ1Paragraphe 3d) de l'article 19 du projet de la Commission du droit international
sur la responsabilité desEtats,, p. 89.figurent le principe de précaution, le principe de la tutelle sur les res-
sources de la terre, le principe suivant lequel la charge de la preuve que
les mesures de sécuritéont été prisesincombe à l'auteur de l'acte mis en
cause et le principe ((pollueur-payeur» qui impose à l'auteur d'un dom-
mage à l'environnement l'obligation d'indemniser les victimescomme il

convient 12'.Des efforts ont été faits récemmentsur leplanjuridique pour
formuler ce qu'on a appeléles ((principesde la sécurité écologique))dans
le cadre d'un processus de développementnormatif et de codification du
droit de l'environnement motivépar la nécessitéde protégerla civilisa-
tion humaine contre la menace de son autodestruction.

Un auteur'23 qui énumèreonze principes de cette nature inclut parmi
eux la ((prohibition de l'agression écologique»en se fondant notamment
sur la convention de 1977 sur l'interdiction d'utiliser destechniques de
modification de l'environnement à des fins militaires ou toutes autres fins
hostiles, qui est entrée en vigueur le 5 octobre 1978 (Nations Unies,
Recueil des traités, vol. 1108, p. 151), ainsi que sur la résolution de

l'Assemblée générale de Nsations Unies intitulée ((Responsabilité histo-
rique des Etats concernant la préservationde la nature pour les généra-
tions présenteset futures)) (résolution 3518en date du 30 octobre 1980).
Le mêmeauteur souligne que:

((Dansladoctrine juridique soviétique[aujourd'hui russe],lamodi-
fication délibérée, à des fins hostiles, de l'environnement - l'écocide
- est illicite et considérécomme un crime international. )) 124

Un autre auteur, après avoir appelé l'attention sur la nécessitéde
concevoir une réaction collective coordonnée à la crise mondiale de

l'environnement et sur la difficulté d'yparvenir, fait observer:
((Mais lescirconstances exigent impérieusementune telle réaction ;

si nous ne sommes pas capables de faire de la préservation dela pla-
nètenotre nouveau principe d'organisation, c'est la survie même de
notre civilisation qui sera compromise. » '2s

Voilà une définition vigoureusede ce qui inspire le droit de I'environ-
nement de notre temps, la préservation dela planète en tant que «nou-
veau principe d'organisation ))sans lequel toute civilisation est en danger.
Un moyen, d'ores et déjàmis en Œuvre, de parvenir a la réaction
collective organisée évoquée pluhsaut est de s'appuyer sur le droit inter-

122Voir les référencàcesprincipes dans mon opinion dissidente relaàl'affaire de
laDemande d'examen de la situation au titre du paragraplze 63 de l'arrêtvendu par la
Cour le 20 dicembre 1974 dans l'affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande
c.Iz3A. Timoschenko, «Ecological Securi:Global Change Paradigm?)) Columbia Jour-
nal of IrzternationalEnvironmental Law and Policy, 1990, vol. 1, p. 127.
n4 Timoschenko, op. cit.
"5 A. Gore, Earth in tlze Balance: Ecology and the Human Spirit, 1992, p. 295, cité
dans Guruswamy, Palmer et Weston,International Environmental Law and World Order,
1994,p. 264.national de l'environnement et il n'est pas étonnant que les principes de

base axéssurla survie de la civilisation, voire de l'espèrehumaine, fassent
déjàpartie intégrante dece droit.
La mêmequestion est abordéesous un angle différentdans une étude
remarquable où il est dit ce qui suit:

((L'auto-annihilation de notre espècen'est pas un acte qu'on puisse
qualifierderationnel ou de raisonnable; pourtant c'estun acte que, sans
tout à fait nous l'avouerànous-mêmesn ,ous sommesprêts à commettre
dans certainescirconstances.Ne pouvant êtreun acte entièrementinten-
tionnel à moins que son auteur n'ait perdu l'esprit,il ne peut survenir
qu'à la suite de quelque inadvertance, dans le sillaged'une activité qui,

elle, est intentionnelle, par exemple la défense de notre patrie, ou la
défense de laliberté,ou la défensedu socialisme ou la défensede
n'importe quelle cause dans laquelle nous croyons. Ce n'est donc que
parce que nous ne mesurons pas l'ampleur et la gravitédu périlque
nous nous comportons comme nous le faisons. Nous ne pouvons agir
ainsi que sinous ne voyonspas bien où nous conduisent nos actions. Si
nous prenions consciencede l'ampleur du dangeret reconnaissionssans

détouret sansréserve quetout emploidel'armenucléairerisque depro-
voquer un holocauste dont l'issuepourrait être la disparition de toute
vie humaine, nous verrions alors l'annihilation comme une chose non
seulement impensable maisinfaisable. » 126

Les principes du droit de l'environnement ne tirent pas leur validitéde
dispositions conventionnelles. Ils relèvent du droit international coutu-
mier. Ils sont l'une des conditions sinequa non de la survie de l'humanité.
Qu'ils fassentpartie intégrante du droit international coutumier, I'acti-
vitéinternationale en apporte la preuve concrète dans divers contextes.

C'est ainsi que, dans sa résolution 687 de 1991,le Conseil de sécuritéa
déclaréque l'Iraq était ((responsable en vertu du droit international ...
[des] atteintes à l'environnement» résultant de son invasion illicite du
Koweït. Cette responsabiliténe découlaitpas d'un traité car l'Iraq n'était
partie ni à la convention de 1977sur la modification de l'environnement
ni aux protocoles additionnels de 1977 ni à aucun instrument traitant
expressémentde la question. La responsabilité de l'Iraq, affirméepar le

Conseil de sécuritéen termes si dépourvus d'ambiguïté, étaitmanifeste-
ment une responsabilité fondéesur le droit international coutumier 127.
Les principes en question s'appliquent aussi bien en temps de guerre
qu'en temps de paix car ils procèdent d'obligations générales applicables
dans les deux situations 128.

Jonathan Schell, The Fate of the Earth, 1982,p. 186.
12'Une conclusion en ce sens a étéformuléepar les Iles Salomon au cours des au-
diences(CR 95/32, Sands, p. 71).
Iz8Voir, par exemple, la manière dont sont rédigésle principe 21 de la déclaration de
Stockholm et le principede la déclaration deRio relatifs aux devoirs des Etats en ma-
tièrede préventiondes dommagesà l'environnement d'autres Etats. Le principe de base en la matière est énoncéau paragraphe 3 de l'ar-
ticle 35 du protocole additionnel 1 de 1977 aux conventions de Genève
qui interdit:
((d'utiliser desméthodesou moyens de guerre qui sont conçus pour

causer, ou dont on peut attendre qu'ils causeront, des dommages
étendus,durables et graves à l'environnement naturel)).
L'article 55, quantà lui, interdit:

((d'utiliserdes méthodesou des moyens de guerre conçus pour cau-
ser ou dont peut attendre qu'ils causent de tels dommages à I'envi-
ronnement naturel, compromettant de ce fait la santéou la survie de
la population ».

La question n'estpas de savoir si l'on a voulu ou non viser les armes
nucléaires.Il suffit de voir dans ces dispositions des énoncés de principes
incontestésdu droit international coutumier. Soutenir que les principes
généraux ainsi énoncé nessont pas assezexplicitespour pouvoir êtreconsi-
dérés comme applicablea sux armes nucléairesou que les armes nucléaires
ont été délibérémp eatséessous silenceet ne sont donc pas couvertes ou
mêmequ'ilétaitclairemententendu que lesarmes nucléairesn'entraient pas
dans le champ des dispositions en cause, c'estmettre en reliefl'incongruité
d'une thèsequi reconnaît comme interdites les armes présentantune noci-
vitémoindre pour l'environnement maislaisse intact un moyen infiniment
plus puissant de causerles dommages que le traité apour but de prévenir.
Dèslors qu'existent desobligations généraled sécoulantdu droit interna-

tional coutumier, il importe peu que lesdivers accordssur l'environnement
contiennent ou non une mention expresse des dommages causés par les
armes nucléaires.Les mêmesprincipes s'appliquent que l'on soit en pré-
sencede hauts fourneaux qui émettentdes fumées, de réacteurp srésentant
des fuites ou d'engins explosifs.On ne saurait déduiredu fait que leshauts
fourneaux et lesréacteursne sont pas expressément désigné dsns lestraités
sur l'environnement qu'ilssont soustraits au champ d'application des
normes et principes indiscutableset bien établis énoncé dsans ces traités.
La question de l'applicabilitédu droit de l'environnement dans le pré-
sent contexte peut aussi êtreabordéesous l'angledu principe du bon voi-
sinage qui est à la fois implicitement et expressémentconsacrédans la
Charte des Nations Unies. Ce principe est l'une des bases du droit inter-
national moderne, qui a vu l'échecd'un systèmeoù chaque Etat souverain
pouvait s'employer à défendresesintérêtd sansun splendideisolementpar

rapport aux autres Etats. Un ordre mondial dans lequel tous les Etats
souverains sont tributaires du mêmeenvironnement a pour corollaire une
interdépendance mutuelle quiexige coopérationet bon voisinage.
La Charte des Nations Unies fait mention du ((principegénérad l u bon
voisinage dans le domaine social, économique et commercial, compte
tenu des intérêtset de la prospéritédu reste du monde» (art. 74). Un
choix qui peut conduire à la destruction de l'environnement planétaire
sera fatal non seulement àl'environnement mais aussiaux intérêtd sans le MENACE OU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISS.WEERAMANTRY) 506

domaine social, économiqueet commercial qui dépendent étroitement de
cet environnement. En reconnaissant expressément l'existenced'un devoir
généralde bon voisinage, la Charte fait de ce devoir un élément essentiel
du droit international.
La Cour a, dès le début de ses activités,appuyéce principe en affir-
mant le devoir de tout Etat de ne pas ((laisser utiliser son territoire aux
fins d'actes contraires aux droits des autresEtats» (Détroitde Corfou,
C.I.J. Recueil 1949, p. 22).
La question de la responsabilitédes Etatsà l'égardde l'environnement
est analysée plus en détail dans mon opinion dissidente relative à la

demande d'avisconsultatif de l'organisation mondiale de la Santé (C.I.J.
Recueil 1996, p. 139-143)et cette analyse doit êtreconsidéréecomme un
complément à l'examen desproblèmes d'environnement contenu dans la
présenteopinion. Comme je l'ai indiquédans cette opinion dissidente, le
dommage causé à l'environnement par les armes nucléaires estla consé-
quence de la violation d'une obligation incombant àl'Etat, ce qui ajoute
une dimension de plus à la question de l'illicéitde l'emploi ou de la
menace d'emploi desarmes nucléaires.

g) Droit relatif aux droits del'homme'29

Dans la présente opinion, j'ai évoqué à la section III, paragraphe 6,
l'influence qu'a eue le développement des droits de l'homme dans la
période d'après-guerre surles notions de ((considérationsd'humanité))et
d'«exigences de la conscience publique ».
Une analyse plus détaillée du contenu de la Déclarationuniverselle des
droits de l'homme conduit à ranger parmi les droits fondamentaux de
l'homme auxquelsles armes nucléairesportent atteinte le droità la dignité
(préambuleet article premier), le droit la vie, ledroit de l'individà la

sûretéde sa personne (art. 3),le droit aux soins médicaux(art. 25, par.e
droit de semarier et deprocréer(art.6,par. l), la protection de lamaternité
et de l'enfance(art. 25, par. 2) et le droit vie culturelle(art. 27, par. 1).
Selon la doctrine établieen matière de droits de l'homme, il n'est pas
possible de déroger à certains droits en aucune circonstance, notamment
au droit à la vie, qui fait partie du noyau irréductible des droits de
l'homme.
Le préambule de la Déclaration affirme que la reconnaissance de la
dignité inhérente detous les membres de la famille humaine constitue le
fondement de la liberté,de lajustice et de la paix dans le monde. L'article
premier proclame que: «Tous les êtres humainsnaissent libres et égaux

en dignitéet en droits. L'article 6 dispose que chacun a droià la recon-
naissance en tous lieux de sa personnalité juridique. Le pacte internatio-
nal relatif aux droits civilset politiques précisece droit et oblige les Etats
à faire en sorte qu'il soitprotégépar la loi. Le paragraphe 1de l'article 6

Iz9Voir aussi ci-dessus la section III, paragraphe 6est conçu comme suit: «Le droit à la vie est inhérent à la personne
humaine. Cedroit doit être protégé par la loi.Les Etats parties au pacte
se sont expressément engagés à donner effet aux dispositions du pacte.

La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertésfondamentales (1950, art. 2) et la convention américaine relative
aux droits de l'homme (1969, art. 4) proclament égalementle droit à la
vie. C'est l'un desdroits auxquels il n'est pas possible de déroger et qui
fait partie intégrantedu noyau irréductibledes droits de l'homme.
On a soutenu que le droit à la vie n'est pas un droit absolu et que la
privation de la vie durant des hostilités estune exception nécessaire ce
principe. Mais lorsqu'une arme peut tuer entre un million et un milliard

de personnes, comme l'Organisation mondiale de la Santél'a indiqué à la
Cour, la vie humaine se trouve dévaloriséeau point qu'il n'ya plus de
dignitéhumaine au sens où on l'entend dans toutes les cultures. Un Etat
qui entreprend délibérémenten quelque circonstance que ce soit une
action aboutissant à ce résultat porte atteinte au respect de la dignité
fondamentale de la personne humaine dont dépendla paix du monde et
auquel sont tenus tous les Etats Membres des Nations Unies.
Je ne me réfèrepas seulement ici à des dispositions de la Déclaration

universelle des droits de l'homme ou d'autres instruments relatifs aux
droits de l'homme, mais à un aspect fondamental du droit de la Charte
dont le préambule indiqueque les peuples des Nations Unies sont notam-
ment résolus à ((proclamer à nouveau [leur]foi dans les droitsfondamen-
taux de l'homme, dans la dignit et la valeurde la personne humaine))
(lesitaliques sont de moi). Jamais au coursd'une longue histoire marquée
par l'inhumanité de l'hommeenvers l'homme n'a été inventéeune arme
qui est si contraire, comme c'est le cas dearne nucléaire,à la dignitéet

à la valeur de la personne humaine.
Il faut aussi mentionner l'observation généraledu Comitédes droits de
l'homme des Nations Unies intitulée «Le droit à la vie et lesarmes
nucléaires))I3O,qui fait sienne l'opinion de l'Assemblée générale selon
laquelle le droità la vie est particulièrement pertinent dans le cas des
armes nucléairesI3l. Considérant que les armes nucléaires constituent
l'une des plus graves menaces à la vie et au droià la vie, le Comité avu
un tel conflit entre les armes nucléaires et ledroit international qu'il a

proposéde qualifier l'emploi de ces armes de crime contre l'humanité.
Tous ces droits de l'homme procèdent d'un droit fondamental -
décritpar RenéCassin comme «le droit des êtres humains à l'existence))
(CR 95132,p. 64,y compris la note 20). C'est sur cette base que le système
des droits de l'homme dans toute sa complexité a été laborieusement
construit par la communautémondiale pendant la périoded'aprèsguerre.
Reconnaître la licéité, enquelque circonstance que ce soit, de l'emploi

130Gen. C 14123reproduit dans M. Nowak, United Nations Covenant on Civil and
Political Riglzts, 1983,p. 861.
I3lRésolution 38/75 de l'Assemblée généntitulée ((Condamnation de la guerre
nucléaire»,paragraphe 1 du dispositif.d'une arme qui peut faucher des vies par millions, ce serait détruire les
bases sur lesquellesrepose un systèmedélicatqui représente l'unedes réa-
lisationsjuridiques les plus remarquables du XXesiècle.Ce système,bâti
sur l'une des valeurs les plus essentielles et les plus dignes de respect que
connaisse le droit, ne peut pas survivre sous une forme théorique - ce
qui serait le cas si ledroit international devait reconnaître une telle licéité.

Autant y renoncer purement et simplement.

II. L'opinio juris

On peut dire que l'opiniojuvis admet pour l'essentiel que les armes
nucléairesportent atteinte aux principes existants du droit humanitaire.
L'opinio juvisest une source importante du droit international et il est
impossible de citer dans le cadre de la présenteopinion toutes les sources
faisant autorité susceptibles d'être mentionnées. Jm ee bornerai àme réfé-
rer a une résolution évoquée pluh saut - la résolutionadoptéepar 1'Ins-
titut de droit international en 1969àsa sessiond'Edimbourg, a une époque
où la doctrine s'intéressaitbeaucoup moins qu'aujourd'hui à la question
des armes nucléaires et s'étaietn fait peu expriméesur la question.

La conclusion de l'Institut (voir ci-dessusla section III, paragraphe 10,
lettre6)) suivant laquelle le droit international existant interdit en parti-
culier l'emploid'armesdont l'effetdestructeur «est trop importantpour pou-
voirêtrelimité àdesobjectifsmilitairesdéterminé osu dont l'effetestincontrô-
lable...ainsi quedesarmes aveugles)) 132a étéadoptéepar60voixcontre une,
avec2abstentions.CharlesDe Visscher,lord McNair, Roberto Ago, Suzanne
Bastid, Erik Castrén,sir Gerald Fitzmaurice, Wilfred Jenks, sir Robert Jen-
nings, Charles Rousseau, Grigory Tunkin, sir Humphrey Waldock, José
Maria Ruda, Oscar Schachteret Kotaro Tanaka, pour ne citer que quelques-

uns des noms figurant dans une liste prestigieusedes plus éminents spécia-
listesdu droit international de l'époque,ont votépour cette conclusion.

12. Le pvotocole deGenève de 1925sur lesgaz

Abstraction faite des divers principes générauxqui ont étéinvoqués à
ce point de la présente analyse, on peut s'appuyer sur une base conven-
tionnelle pour soutenir que les armes nucléairessont illicites- ce qui m'a
amené à voter contre le paragraphe 2 B du dispositif où il est déclaréque
le droit international conventionnel ne comporte pas d'interdiction com-
plète et universelle de la menace ou de l'emploi desarmes nucléairesen
tant que telles. Je pense en particulier au protocole concernantla prohibi-
tion d'emploi à la guerre de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires et de

moyens bactériologiques, en date du 17juin 1925(communémentdésigné
sous le nom de protocole de Genève sur les gaz). La prohibition que
contient cet instrument est formuléeen termes si générauxqu'elle s'étend
aux armes nucléaires, qui sont dès lors couvertes par une interdiction

132Annuaire de l'Institut de droit international, 1969,no 53, vol. II, p. 360, par. 7.

286conventionnelle. De nombreux auteurs souscrivent à cette opinion '33.AU
surplus, si lesrayonnements sont toxiques, ils tombent sous le coup de la

règleinterdisant les armes toxiques contenue à l'article 23 a) du règle-
ment deLa Haye, règlequi a été décritceomme énonçant«la prohibition
spécifiquela plus solidement établie quiexiste dans le domaine des armes
et instruments de guerre)) 134et qui est admise depuis des temps immémo-
riaux dans bon nombre de cultures.

Le protocole de Genève sur les gaz est rédigé en termes trèg sénéraux.
Il interdit l'emploi à la guerre de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires
«ainsi que de tous liquides, matièresouprocédés analogues»(lesitaliques
sont de moi).
Pour queceprotocole soit applicableaux armes nucléaires, il faut établi:

1) que les rayonnements sont toxiques; et
2) qu'ils mettent une matière en contact avec le corps humain.

Si on parvient à établirqu'il faut répondrepar l'affirmative à ces deux
questions, il en découlerait queles effets nocifs des rayonnements sur le
corps humain sont viséspar les termes du protocole.

i) Les rayonnements sont-ils toxiques?

Un produit toxique est généralementdéfini comme une substance
capable, par elle-même,de nuire à la santépar contact avec le corps ou
par absorpti~n'~~.La description des effets des rayonnements figurant
ci-dessus, à la section II, paragraphe 3, lettre f), montre clairement que
les rayonnements ont pour effet de détruirela vie ou de perturber grave-

ment les fonctions des organes et des tissus.
Schwarzenberger souligne qu'à partir d'une certaine dose l'irradiation

133Voir Burns H. Weston, op. cit., p. 241; E. Castrén, The Present Law of War and
Neutrality, 1954, p. 207; G. Schwarzenberger, The Legality of Nuclear Weapons, 1958,
p. 37-38; N. Singh, Nuclear Weapons and International Law, 1959, p. 162-166; Falk,
Meyrowitz et Sanderson,((Nuclear Weapons and International Law», Indian Journal of
International Law, 1980, vol. 20, p. 563; Julius Stone, Legal Controls of International
Conjict, 1954, p. 556; Spaight, Air Power and War Rights, 3e éd., 1947, p. 275-276;
H. Lauterpacht (dir. pub].), dans Oppenheim's International Law, vol. 2, 7' éd., 1952,
p. 348.
134Singh et McWhinney, op. cit., p. 120.
135Le McGraw-Hill Dictionary of ScientiJicand Technical Terms contient la définition
suivante du produit toxique:
«Toute substance capable à doses relativement faibles de détruire la vie ou de
perturber gravement les fonctions des organes et des tissus.))1978,p. 1237.)

La définitiondel'Oxford English Dictionary se lit comme suit:
«Toute substance qui, introduite dans un organisme vivant ou absorbéepar un tel
organisme, détruitla vie ou altèrela santé, indépendammentde moyens mécaniques
ou de modifications thermiques directes. Leterme s'emploienotamment pour désigner
une substance capable de détruirela vie rapidement etibles doses...
Dans l'usage scientifique, toutefois, on parle aussi d'«intoxication lente)) pour
désignerl'effet cumulatif d'une drogue ou d'un agent nuisible absorbé pendant un
certain temps.)(Vol. XII, p. 2, éditionde 1989.)du corps s'accompagne de symptômes en tous points identiques à ceux
que provoquent les produits toxiques I3'j.
Dès lors queles radiations radioactives sont toxiques, elles sont égale-
ment couvertes par l'interdiction des armes toxiques contenue dans le

règlementde La Haye dont il a déjà été questionE . lles agissent en réalité
de manière plus insidieuse que les gaz toxiques car elles provoquent des
troubles génétiquesqui durent pendant des générations.
Lespays membresde l'OTAN ont eux-mêmer seconnu leseffetstoxiques
des armes nucléairespuisque, à l'occasion de l'adhésion de la République
fédérale d'Allemagnaeu traitédel'AtlantiqueNord, ilsont, dans l'annexeII
au protocole sur le contrôle des armes relatif aux accords de Paris du

23 octobre 1954,définiune arme nucléairecomme étant toute arme:
ctconçuepour contenir ou utiliser uncombustible nucléaire oudes iso-
topesradio-actifset qui,par explosionouautre transformation nucléaire

non contrôlée ...est capable de destruction massive,dommages géné-
ralisésou empoisonnementsmassifs» (lesitaliques sont de moi).

ii) Les rayonnements mettent-ils des «matières» en contact avec le corps
humain ?

Les définitionsdéjàcitéesemploient le terme «substance». Le proto-
cole de Genève sur les gaz fait mention de «matières» ayant des pro-

priétéstoxiques. Il faut donc déterminersi une radiation est une «subs-
tance)) ou une «matière» ou simplement un rayon comparable à un
rayon de lumière qui, lorsqu'il touche un objet, ne met pas nécessaire-
ment une substance ou une «matière» en contact avec cet objet. Dans le
premier cas, les conditions requises pour que le protocole de Genève soit
applicable seraient remplies.

La définition que donne le Shorter 0.xford Dictionary du terme
«radioactif» [«radioactives »] est la suivante : «capable (comme le
radium) d'émettrespontanémentdesrayons composésdeparticules maté-
riellesse déplaçant à trèsgrande vitesse»137.
Les scientifiques138 font une distinction entre le spectre des radiations
électromagnétiquesayant une masse zéro à l'étatstationnaire (théorique)

(ondes radioélectriques, micro-ondes, rayons infrarouges, lumière visible,
rayons ultraviolets, rayons X et rayons gamma) et les radiations qui font
intervenir des particules ayant une masse (électrons,protons et neutrons)

136The Legality of Nucleav Weapons, 1958, p. 35. L'auteur fait très pertinemment
observer que les rayonnements(tuent ou nuisent gravemeàtla santé dans des condi-
tions, aurait dit Gentili, plus dignes de démons qued'êtreshumains civilisés». Gentilia
en effet écritque bien que la guerre soit une lutte entre êtres humains, l'emploi de moyens
tels que le poison en fait une lutte de démonsure Belli Libri Tves (1612), livre II,
chap. VI, p. 161,trad. J. C. Rolfe [dont la traduction anglaise a sàrla version
française ci-dessus]).
138Voir Encyclopaedia Britannica Macropaedia, vol. 26, p. 471 et suiv., au mot
((Radiation. MENACEOU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR5 Y1)1

et qui naissent du déplacement à très grande vitesse des particules en
question.
Les rayonnements ionisants émis par les armes nucléaires appar-
tiennent au deuxième type. Ils consistent notamment en une émission
d'un flux de particules 139qui entrent en contact avec le corps humain et
altèrent les tissus. En d'autres termes, c'est une substance matériellequi

a des effets dommageables sur le corps et une telle substance entre néces-
sairement dans le champ de l'interdiction desarmes toxiques édictéepar
le protocole de Genèvesur les gaz.
Il est donc indiscutable que les rayonnements sont une matière. Comme
le dit Schwarzenberger :

((La formule «tous liquides, matières ou procédés analogues))est
conçue en termes si larges qu'elle englobe toutes les armes «ana-

logues ))qu'ellesfassent ou non partie de l'arsenal des armes connues
ou utilisées à l'époque dela signature du protocole. Si les rayonne-
ments et les retombées provoquéspar les armes nucléairespeuvent
êtreconsidéréscomme des substances toxiques, ils peuvent êtreassi-
milés à un gaz toxique ..» 140

Les spécialistesse sont demandé si la matière émisedevait être une
matière gazeuse, étant donnéque la disposition considéréevise les «ma-

tières)) analogues aux gaz. On notera à cet égard que le libellén'exige
pas que la toxicitéprovienne d'un gaz puisqu'il englobe les liquide msa-
tières et jusqu'aux procédésanalogues. Mais mêmesi l'on s'en tient
aux gaz, la terminologie militaire n'a, detoute évidence,jamais fait, pour
ce qui est des«gaz», de distinction stricte entre l'étatsolide, l'état liquide
et l'étatgazeux. Comme le soulignent Singh et McWhinney, l'ypérite (gaz
moutarde) est, en fait, d'un point de vue strictement scientifique, un

liquide, alors que le chlore est un gaz, mais dans la terminologie militaire
l'un etl'autre entrent dans la catégoriedes gaz14'.
Il nous paraît donc irréfutable queles armes nucléairessont viséespar
le protocole de Genève sur les gaz .Qui plus est, si les radiations radioac-
tives sont effectivement toxiques, leur prohibition relèverait d'une inter-
diction du droit coutumier universel et s'appliquerait à tout Etat, qu'il

soit ou non partie au protocole de Genève de 1925142.
Un élémens tupplémentairequimilite en faveur de l'applicabilité du pro-
tocolede Genèvesur lesgazest que lemot «procédé» sviseprobablement les
bombes nucléaires,ce qui rend sans pertinence la question de savoir si les
radiations entrent dans la catégoriedes ((matièresanalogues)).

139Le McGraiv-Hill Dictionaïy of Plzysics and Mathematics (1978, p. 800) définitle
rayonnement comme «une émissionde particule..ou de photonsà haute énergieou
d'une combinaison des deux
140Op. cit., p. 38.
14'Op cit., p. 126.
14'Voir, en ce sens, Schwarzenberger,op. cit., pà propos des armes chimiques
et bactériologiques. Les armes nucléaires, puisqu'ellesétaient inconnues à l'époqueoù les
documents à l'examen ont étéélaborés,ne pouvaient pas être nommé-
ment désignéesmais elles sont couvertes par la lettre et par l'esprit du

protocole et du règlement de La Haye.
Les Etats-Unis d'Amériqueont fait valoir que:

((Cette interdiction n'était pas censées'appliquer et n'a pas été
appliquée aux armes conçues pour tuer ou blesser par d'autres
moyens, quand bien mêmeelles généreraientdes sous-produits
asphyxiants ou toxiques.)) (Exposéécrit, p.25.)

Si les radiations sont en fait l'un des principaux sous-produits générépsar
une arme nucléaire - et c'esteffectivementce qu'ellessont - il est difficile
de voir sur la base de quel principe doctrinal on peut prétendre qu'elles

ne font pas partie des conséquences naturelleset prévisiblesde l'utilisation
de l'arme. Ces «sous-produits» sont parfois désignés sousle nom de dom-
mages collatéraux,mais de quelque manière qu'on les désigneils consti-
tuent l'une des principales conséquences de la bombe etsont trop bien
connus pour pouvoir êtreconsidérés endroit comme non intentionnels.
Au surplus, la thèse considéréerepose sur l'argument juridiquement
inacceptable selon lequel un actecomporte des conséquences licites et des

conséquences illicites, les premières justifiantou excusant les secondes.

13. L'article 23 a) du règlement de La Haye

L'analyse qui précèdedémontre que les rayonnements sont toxiques.

Poursuivant le raisonnement, on est amené à la conclusion que l'emploi
des armes nucléaires aboutit également à une violation manifeste de
l'article 23a) du règlement de La Haye qui formule sans ambiguïté une
interdi~tion'~~.Ce point n'appelle pas de longs développementscar il est
bien établique l'interdiction catégoriquedes substances toxiques qui y est
contenue est une des lois de la guerre les plus anciennes et les plus large-
ment reconnues. Puisque «la pratique universellement acceptée des
nations civiliséesest de considérer les substances toxiques comme inter-

dites», la prohibition contenue à l'article 23 a) du règlementde La Haye
a été considéré comme ayant force obligatoire mêmepour les Etats qui
ne sont pas parties à cet instrument conventionnel:

«Ainsi donc, abstraction faite du droit purement conventionnel, la
coutume tellequ'ellesereflètedanslesprincipes généraud xu droit inter-
dirait également l'emploiàla guerre de substancestoxiques,parce qu'il
est barbare, inhumain et indigne d'une nation civiliséeet, par surcroît,
empreint de perfidie. 144

'44Zbid .,. cit., p. 121.y, ocit.,. 127et 121. MENACEOU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 513

IV. LA LÉGITIME DÉFENSE

C'est probablement la légitimedéfense qui soulève les problèmes les
plus délicats dans la présente affaire. La deuxième phrase du para-
graphe 2 E du dispositif indique qu'au vu de l'état actueldu droit inter-
national, ainsi que des éléments de faitdont elle dispose, la Cour ne peut
conclure de façon définitiveque la menace ou l'emploi d'armes nucléaires
serait licite ou illicite dans une circonstance extrêmede légitimedéfense
dans laquelle la survie mêmed'un Etat serait en cause. J'ai votécontre
cette phrase parce que je ne considère comme licites en aucune circons-
tance la menace d'emploi ou l'emploi d'armes nucléairesqui sont l'un et
l'autre contraires aux principes fondamentaux du jus inbello. Cette

conclusion est claire et découle inéluctablement de principes bien établis
du droit international.
Siune nation est attaquée,elle a sans aucun doute le droit, reconnu par
la Charte des Nations Unies, de se défendre. Elle entre alors dans le
domaine du jus inbello, régipar les principes du droit humanitaire qui
s'appliquent dans le cadre de la légitimedéfense commedans le cadre de
n'importe quelle opération militaire.Il nous faut donc déterminer quels
principes du jus inbello régissent l'emploi des armes nucléairesen étatde
légitimedéfense.
Le premier point àrelever est qu'ily a une différenceentre employer la
fovce en état de légitime défense(ce qui est un droit incontestable) et

employer des armes nucléaivesen étatde légitimedéfense. L'autorisation
donnée par le droit international pour le premier cas ne vaut pas pour le
second, qui est, au demeurant, régipar d'autres principes.
Les sept principes du droit humanitaire examinés dans la présente
opinion s'appliquent à l'emploi des armes nucléaires aussibien en étatde
légitimedéfenseque dans le cadre de n'importe quelle autre opération de
guerre. Les principes touchant les maux superflus, la proportionnalité, la
distinction, les Etats non belligérants,le génocide,les dommagesàl'envi-
ronnement et les droits de l'homme seraient tous violés,que l'hypothèse
soit cellede la légitimedéfenseou celled'une agression pure et simple. Le
jus inbello couvre tous les emplois de la force quels qu'en soient les
motifs. Toute exception serait contraire l'essence même de sesprincipes.

L'Etat initialement attaqué userait vraisemblablement, en riposte, des
mêmesmoyens. En présence des dévastations causéespar la première
attaque, surtout s'il s'agit d'une attaque nucléaire, la tentation sera
grande de recourir à n'importe quel engin nucléaire disponible.
Robert McNamara écritce qui suit à propos de la réactionà une pre-
mièrefrappe :

((Mais en pareilles circonstances, les dirigeants de part et d'autre
seraient irrésistiblement poussés venger leur pays pour les pertes
subies età assurer la préservation des intérêtsen cause. Et chacun
craindrait que l'adversaire ne se préparelancer une attaque de plus
grande envergure àtout moment. Ils seraient de surcroît mal infor- més,du fait des perturbations causéesdans les réseauxde commu-
nication par la conflagration (ou mêmepar des frappes directes).
Dèslors, il est infiniment probable que, plutôt que de se rendre, cha-
cun des adversaires intensifierait sa riposte, dans l'espoir d'arrêterle

combat en amenant l'autre a capituler.)) 145
Une telle réaction précipiteraitla catastrophe globale car une contre-
réaction seraità prévoir etpourrait mêmeêtre automatiquementdéclen-
chée.
11faut redire ici qu'un Etat qui est attaqué a indubitablement le droit
d'employer toutes les armes dont il dispose pour repousser un agresseur.

Mais ce principe s'entend sous réserveque les armes en question soient
conformes aux règlesfondamentales de la guerre. C'est seulement dans
ceslimites et dans le but exclusifde repousser l'ennemi que 1'Etatattaqué
peut mettre en Œuvretout son potentiel militaire contre l'agresseur. Il y a
là un point incontestable et nul n'a jamais soutenu,à quelque tribune ou
dans quelque ouvrage de doctrine que ce soit, qu'une nation contre
laquelle seraient utilisées,par exemple, des armes chimiques ou biolo-
giques serait en droit d'utiliser le mêmetype d'armes dans l'exercicedu
droit de légitimedéfenseou d'anéantirla population de l'agresseur. Il est
surprenant que d'aucuns voient dans la plus dévastatrice des armes de
destruction massive la seule exception a apporter à une conclusion dictée
par les principes les plus élémentairesdu droit humanitaire.

Cela dit, je vais passer maintenant brièvementen revue les divers prin-
cipes du droit humanitaire qui pourraient être violéspar un pays en état
de légitimedéfense.

1. Maux superflus

Les atroces souffrances causéespar les armes nucléaires,qui ont été
décrites plushaut dans la présenteopinion, ne résultentpas seulement de
l'emploi de ces armes à des fins agressives. Les séquelles desrayonne-
ments sont tout aussi douloureuses, que l'arme ait été utilisée enétatde
légitimedéfenseou non.

Le principe de proportionnalité peut à première vue paraître respecté
en cas de riposte nucléairea une attaque nucléaire. Mais à y regarder de
plus près,il est, en pareil cas, violéa maints égards. Comme l'a souligné
la France:

((L'évaluationde la nécessitéet de la proportionnalité desmesures
de riposte à l'agression dépend de lanature de l'agression, de son
ampleur, du risque qu'elle fait courir et de l'adaptation de ces me-
sures au but défensifrecherché. » (CR 95/23, p. 82-83.)

145McNamara, op. cit., p. 71-72. MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW . EERAMANTR5 Y1)5

C'estjustement pour cela qu'il est impossiblede détermineravec préci-
sion en quoi consiste une riposte appropriée et proportionnée de la part
d'une nation victime d'une frappe n~cléaire'~~S.'agissant de la riposte
nucléaire à une attaque nucléaire,on peut craindre, comme je l'ai déjà
souligné,qu'une riposte nucléairetotale n'ouvre la voie à tous les scé-
narios apocalyptiques décrits avec tant de force d'évocation dans les
ouvrages consacrés à la question.

De surcroît, un facteur d'appréciationentre en jeu: il faut déterminer
l'intensitéde l'attaque et la proportionnalité de la riposte. Mais on ne
peut mesurer que ce qui est mesurable. Dans le cas de la guerre nucléaire,
rien n'est plusmesurable. Il n'y a pas d'échellepour mesurer la dévasta-
tion totale. Nous entrons dans un domaine où le principe de proportion-
nalitén'a plus de sens.
On ne doit pas non plus méconnaître,dans le cas des armes nucléaires,
le risque d'une erreur humaine. Une riposte nucléaire à une attaque

nucléaire,si bien planifiée soit-elle, nepeut pas, dans la confusion du
moment, être subtilementdosée enfonction de la puissance des armes de
l'attaquant. Mêmedans le climat comparativement plus détendu etplus
serein du temps de paix, l'erreur est possible et peut allerjusqu'à déclen-
cher une attaque nucléaireinvolontaire. C'est ce qui ressort des études
sur la guerre nucléaire in~olontaire'~~.Le risque d'accident serait infini-
ment plus grand dans le contexte stressant d'une riposte à une attaque

nucléaire.
Selon le Bulletin of the Atomic Scientists:

«Les plus hauts échelonsdu pouvoir et leurs sources de renseigne-
ments font appel à des ordinateurs et àd'autres types de matérielqui
sont de plus en plus complexes et, par conséquent, deplus en plus
susceptibles d'erreurs. Un certain nombre de cas ont été signaléosù
le dysfonctionnement de la machine ou de défaillancesde l'esprit
humain ou des deux auraient pu, s'ilsn'avaient été immédiatement
détectés,aboutir à une guerre nucléaire involontaire.» 148

Le résultat serait une guerre nucléaire totale.
Là encore, on peut invoquer le témoignage d'hommes d7Etatayant une

solide expérience enmatière de politique étrangèreet de politique mili-
taire, qui confirment qu'une guerre nucléairetotale est le résultat auquel
on peut s'attendre. Robert McNamara fait observer:

((Commed'autres qui ont étudiéla question, j'ai peine àconcevoir
que les guerres nucléaires«limitées»puissent rester limitées - il est
très probable qu'une décision d'utiliser desarmes nucléairesaurait

14GSur ce point, voir ci-dessus la section II, paragraphe 3, lettre n), et la section VII,
paragraphe6.
14'Par exemple, Risks of Unintentional Nuclear War, Institut des Nations Unies pour
la recherche sur le désarmement(UNIDIR), 1982.
148Juin 1982,vol. 38, p. 68. MENACEOU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP. DISSW. EERAMANTR5 Y1)6

les mêmesconséquences catastrophiques qu'un échange nucléaire
total.»149

L'ancien secrétaired'Etat Henry Kissinger adopte la mêmeposition:

«La guerre limitéene suppose pas seulement des forces militaires
et des doctrines appropriées. Elle exigeen outre, de la part des diri-

geants politiques, beaucoup de discipline et de subtilitéet, de la part
de la sociétéu, ne grande confiancô dans ses dirigeants. Car la guerre
limitée est sur le plan psychologique beaucoup plus complexe à
mener que la guerre totale ...Une guerre totale serait probablement
le résultat d'une décisionsi précipitée - à supposer qu'on puisse
parler de décisiondans ce contexte - et s'accompagnerait de souf-
frances d'une telle ampleur qu'il n'y aura pas place pour des discus-
sions sur les nuances de la politique.»

Plus loin, il écrit:

«La su"rre nucléaire limitéen'est Das seulement. dans cette lo-
gique, impossible, elle est aussi inappropriée. Et d'abord, elle cause-
rait, dans la zone des combats, des dévastations comparables par
leur importance à cellesqu'engendrerait une guerre thermonucléaire.
Nous détruirions donc les populations mêmesque nous cherchions à
protéger.» 151

Ce n'est donc pas de l'extravagance que d'anticiper, en cas d'emploi
d'armes nucléairesen état delégitimedéfense,un échange nucléairetotal.
Il y a là un risque totalement inacceptable au regard du droit humani-
taire, un risque dont aucun ordre juridique ne saurait s'accommoder.

3. Distinction

Comme on l'a déjà soulignédans la présente opinion, les armes nu-
cléairesportent atteinte au principe de distinction entre forces armées et
populations civiles.Sans doute la mêmeremarque vaut-elle pour d'autres
armes mais l'arme nucléaire a, outre son effet radioactif, des effets de
chaleur et de souffle tels qu'elle se place dans une catégorie à part. En
présence d'armes quifont des centaines de milliers, voire des millions de

victimes, le principe de distinction perd toute pertinence juridique.

4. Etats non belligérants

C'est dans cecas qu'apparaît l'une desprincipales objections à l'emploi
des armes nucléairesen étatde légitimedéfense.
La légitimedéfensene peut êtreconsidérée comme relevant exclusive-

149Op. cit., p. 72.
I5OHenry Kissinger, Nuclear Weupons and Foreign Policy, 1957,p. 167.
Ibid., p. 175. MENACEOU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR5 Y1)7

ment de la compétence des Etats intéressésque pour autant qu'elle ne
cause pas certainement des dommages aux Etats non belligérants.Si une
stratégie delégitimedéfensea un tel effet sur les Etats neutres non belli-

gérants, la question sort du cadre de la compétenceinterne. Il est conce-
vable qu'un acte de légitimedéfensecause des dommages accidentels et
involontaires à un Etat tiers. Une telle situation peut êtreenvisagée et
peut mêmeeffectivement se produire, mais cette question ne se pose pas
ici.

5. Génocide

Le problème du génocidea déjàété analysé lS2La légitimedéfensequi,
comme on l'a vu à propos de la proportionnalité, aboutira selon toute
probabilité àune guerre nucléairetotale risque, plus encore que la frappe
initiale, de conduire au génocide.Si le fait de tuer entre un million et un

milliard d'individus n'entre pas dans le champ de la définition du géno-
cide, on se demande quel autre acte y entrera.
Aucune nation ne peut se voir reconnaître le droit de détruirela civi-
lisation pour défendreses intérêts nationaux.

6. Dommages à lénvironnement

On peut formuler à ce sujet des considérations analogues à celles qui
ont étéexposées à propos du génocide.La pollution de l'environnement
dans un vaste rayon peut conduire a l'hiver nucléaire eà la destruction
de l'écosystème.Ces effets se produiront que les armes nucléairesqui les

provoquent soient utiliséesdans le cadre d'une agression ou en état de
légitimedéfense.
Le droit international de l'environnement, en ce qui concerne les armes
nucléaires,est analysé plusen détaildans mon opinion dissidente relative
à la demande d'avis consultatif de l'organisation mondiale de la Santé
(C.I.J. Receuil 1996, p. 139-143)et ce qui est dit dans cette opinion doit
êtreconsidérécomme un complémentaux développements qui précèdent.

7. Droits de l'homme

Toutes les atteintes aux droits de l'homme mentionnées plushaut dans
la présente opinion résulteraient aussibien de l'emploi de la bombe en

étatde légitimedéfenseque dans le contexte d'une agression.

Les principes humanitaires que l'on vient d'examiner ont depuis long-
temps dépasséle stade de la simple aspiration philosophique. Intégrésau
droit vivant, ils représentent le couronnement juridique d'une lutte per-

'52Voir ci-dessus la section III, paragraphee)., lettresévérantepour contenir dans certaines limites la brutalité de la guerre à
outrance. Ils énoncent les règlesde base du comportement militaire de
l'époque actuelleet ont été forgép sar la communauté des nations en
réponseaux souffrances infligées àdesdizainesdemillionsd'êtres humains
au cours de deux cataclysmes planétaires et de nombreuses guerres de

moindre ampleur. Comme tous les principesjuridiques, ils s'appliquent à
l'ensembledes nations, grandes et petites.
Il semble difficile,compte tenu de l'impératif de cohérence auquel doit
satisfaire tout systèmejuridique pour êtrecrédible,d'envisagerque l'arme
nucléairepuisse êtreécartéedu champ de cet ensemble de principes chè-
rement acquis et qu'on puisse ainsi laisser librement un agent de destruc-
tion sans équivalent causer à une échellebien plus grande les maux que
les principes en question avaient mission de prévenir.

Trois autres aspects de l'argumentation présentée à la Cour à propos

de la légitimedéfenseseront maintenant brièvement évoqués.
Le Royaume-Uni (exposéécrit,par. 3.40)a tiréargumentd'une opinion
expriméepar M. Ago dans l'additif à son huitièmerapport sur la respon-
sabilitédes Etats, suivant laquelle:
«Il se peut très bien que l'action requise pour stopper et rejeter

l'agression doive prendre des proportions qui ne correspondent pas
à cellesde l'agression subie.Ce qui compte à ce sujet est le résultàt
atteindre par l'action «défensive»,non pas les formes, la substance
et l'intensité de l'actionelle-même»153
M. Ago souligne ici que l'action défensivedoit êtreen rapport avec son

objet qui est d'arrêteret de repousser l'agression. Comme il l'écritdans le
mêmeparagraphe :
((L'exigencedite de laproportionnalitéde l'action commiseen état
de légitimedéfensea trait ..au rapport entre cette action et le but
qu'elle se propose d'atteindre, à savoir ...d'arrêter et repousser

l'agression.»
Le but est d'arrêteret de repousser l'agression, non d'exterminer
l'agresseur ou de faire subir un génocide sa population. La référenceaux
formes, à la substance età l'intensité de l'actionest expressémentliéepar

l'auteur au résultatà atteindre et ne peut êtreinterprétée commefaisant
table rase de toutes les autres prescriptions humanitaires, par exemple,
cellesqui ont trait aux dommages aux Etats neutres, aux maux superflus
ou au principe de distinction. Un juriste aussi éminentne saurait se voir
attribuer l'intention de récuserles exigences classiques et irréductibles
du jus in bello- exigences au demeurant approuvées à la quasi-unani-

lS3Annuaire de la Commission du droit international, 1980,vol. II, première partie,
p.67, par. 121.

296mitépar l'Institut de droit international qu'il devait présidersi brillam-
ment par la suite. C'estpar 60 voix contre une, avec 2 abstentions, que la
session d'Edimbourg de 1969 a adopté la résol~tion'~~i;nterdisant les
armes qui frappent sans distinction objectifs militaires et objets non mili-
taires, forces armées etpopulations civiles,ainsi que les armes destinées
semer la terreur dans la population civile. M. Ago lui-mêmea votédans

le sens de la majorité.
Le deuxièmepoint qui appelle un commentaire est l'argument suivant
lequel la résolution 984 (1995) du Conseil de sécurité (exposé écrditu
Royaume-Uni, par. 3.42 et annexe D) conforte en quelque sorte l'idée
que l'emploi des armes nucléaires enriposte à une agression arméene
doit pas nécessairementêtre considéré commie llicite.
Si on lit attentivement la résolution en question, on constate qu'elle
donne aux Etats non dotés d'armesnucléairesl'assurance que le Conseil
de sécurité et lesEtats dotésd'armes nucléairesprendraient immédiate-
ment des mesures au cas où un Etat non doté d'armes nucléairesserait
victime d'un acte d'agression impliquant l'emploi d'armes nucléaires.La

résolution ne dit absolument rien sur le type de mesures à prendre pour
protégerla victime. S'il avait voulu traiter de cette question et déclarer
licite l'emploi desarmes nucléairesdans les circonstances indiquées,le
Conseil de sécuritéavait là une occasion idéalede le faire.
Pour achever l'analysede cette question, il convient de souligner que la
Cour est l'autoritésuprêmesur les problèmes delicéité eq t ue, mêmesi le
Conseil de sécuritéavait expressément approuvé l'emploi des armes
nucléaires,il ne serait pas pour autant interdità la Cour de formuler ses
propres conclusions sur la question.
Le troisièmepoint à signaler est que l'argumentation des adversairesde
l'illicéitend largement àestomper la distinction entre lejus adbellurnet
lejus in bello. Le recoursà la force peut êtrelégitimeou illégitime (ques-

tion qui relèvedu jus ad bellum) mais, une fois qu'il y a emploi de la
force, le droit qui s'applique estles in bello. Le droit humanitaire de la
guerreprend lerelais et régit lesactions de tous lesparticipants au conflit,
aussi bien l'agresseurque la victime. La thèse présentéeà la Cour semble
procéder del'idéeque, lorsqu'on est dans le cadre de l'exception au non-
recours à la force que constitue la légitime défensei,l n'y a pas place pour
l'application dujus in bello. Cette idée estjuridiquement erronéeet logi-
quement indéfendable.La véritéest, bien entendu, que lejus ad bellum
ne fait qu'ouvrir la porteàl'emploide la force (en cas de légitime défense
ou par décisiondu Conseil de sécurité)et que quiconque franchit cette
porte doit se conformer au jus in bello. Prétendre quela licéitéde l'em-

ploi de la force justifie la violation du droit humanitaire est totalement
aberrant.

154Déjàmentionnée ci-dessàsla section III, paragraphe 11 En résumé,il n'y a donc pas d'exception, à l'illicéide l'emploi des
armes nucléairesqui autoriserait le recoursàcesarmes en étatdelégitime
défense.
La légitime défense collective soulève des problème asnalogues à ceux
qui viennent d'êtreexaminés.

La légitime défense préventive - c'est-à-dire le recourà une attaque
préemptive,avant que l'adversaire n'ait effectivement attaqué - ne peut
pas, sur le plan juridique, prendre la forme d'une frappe nucléaire
puisqu'une première frappe nucléaire serait à l'évidenceinterdite par les
principes de base déjà mentionnés.Les armes non nucléairespourraient
sans doute êtreutiliséesdans ce contexte du fait des progrès de la tech-
nique moderne et des systèmesde ciblage perfectionnésqui ont mainte-
nant étémis au point.

1. Deux visions philosophiques

Dans la présente opinion,j'ai exposéune multitude de raisons à l'appui
de la conclusion selon laquellele recours aux armes nucléairesà quelque
fin que ce soit pourrait conduireà la destruction de la sociétéhumaine,
sinon de l'humanitéelle-même. Il a étéfait ainsi observer que toute règle

autorisant un tel emploi est contraire au droit international lui-même.
Deux visions philosophiques seront analyséesdans la présentesection,
fondées,l'une, sur la raison, l'autre, sur l'équité.
Selon la première, tous les postulats du droit présupposent, tant pour
ce qui est de la contribution qu'ils peuvent apporter que du cadre dans
lequel ils s'appliquent, quela société qu'snt mission de servir a un ave-
nir. Une règlededroit ou un systèmejuridique qui ne repose pas sur cette
prémisse nepeut prétendre à aucune légitimité,si séduisant quepuisse
êtrele raisonnement juridique qui l'étaie. Ce n'estpas seulement telle ou
telle règleparticulière qui est affectéepar le défautde légitimité, c'eslte
systèmejuridique tout entier qui est ébranlédans ses bases car les sys-
tèmesjuridiques sont faits pour une sociétéqui dure. Etant une éma-

nation de la sociétéi,ls s'effondrent avec la sociqui leur sert de cadre.
Cette idée,qui est au cŒur même de la notion de droit, est parfois perdue
de vue dans les débats surl'arme nucléaire.
Sans vouloir aller au fond des doctrines philosophiques sur la na-
ture du droit, j'évoquerai brièvementa,ux fins-de laprésenteanalyse, les
thèses avancéesau sujet de la justice à l'époque contemporaine par
deux éminents penseurs,H. L. A. Hart et John Rawls.
Hart, l'un desprincipaux représentants del'école positivistea, dans un
célèbre exposé du contenu minimum du droit naturel, donnédu principe
viséci-dessus la formulation lapidaire que voici:

«Nous l'acceptons comme un présupposé requispar la nature de la discussion; ce qui nous intéresse, c'estun ordonnancement social
projetédans la durée, pascelui d'un club du suicide.»15j

Il explique que:

«il y a des règles de comportement auxquelles toute organisation
sociale doit faire place pour êtreviable. Ces règlesconstituent en fait
le dénominateur commun du droit et de la morale conventionnelle
de toutes les sociétésqui ont atteint un point assez avancépour éta-
blir une distinction entre ces deux formes différentes de contrôle

social.»'j6
Le droit international est indubitablement une forme de contrôle social
mis en place et acceptépar lesmembres de la société internationale - les

Etats nations.
Hart poursuit :
«Les principes de conduite universellement reconnus qui trouvent

leur fondement dans des vérités élémentairecsoncernant les êtres
humains, leur environnement et leurs buts peuvent êtreconsidérés
comme définissantle contenu minimum du droit naturel, par opposi-
tion aux définitions plus ambitieuseset plus hasardeuses que l'on a
souvent voulu donner de la notion. » 15'

Ainsi se trouve définiun minimum acceptépar l'écolepositiviste, qui
met en cause certaines des approches plus littérales d'autresécoles.On en
revient au dénominateur commun auquel tous les systèmesjuridiques
doivent se conformer.
Pour aborder la question sous un autre angle, on peut dire que les

membres de la sociétéinternationale se sont, au cours des trois derniers
siècles,attachés a formuler un ensemble de règleset de principes destinés
a régircette société - ce que nous désignonssous le nom de droit inter-
national. Il leur faut maintenant se demander s'il y a place dans ce
contexte pour une règleen vertu de laquelle il serait licite, pour une rai-
son ou une autre, d'éliminer desmembres de la sociétéou, d'ailleurs, la
société elle-mêmL e.a sociétéinternationale, censéeêtrerégiepar une telle

règle,pourrait-elle être réputée y avoir souscrit - qu'elle se réclamedu
positivisme, du droit naturel ou de n'importe quelle autre philosophie?
La société internationale est-elle, pour reprendre l'expression de Hart, un
((club du suicide))?
Ce problèmen'a pas échappé à la sagacitédejuristes de pays non dotés
d'armes nucléairesqui sont conscients qu'en cas de conflit entre d'autres
Etats leur pays pourrait, bien que non belligérant, subir la dévastation

nucléaire résultant du conflit. Est-il possible que le droit international,
qui est censéêtreun systèmejuridique applicable à l'ensemble de la

lS5H.L.A. Hart, The Concept ofLaw, 1961,p. 188 (les italiques sont de moi).
156Zbid.
Is7Zbid .,189(les italiques sont de moi). MENACE OU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 522

société internationale, donne droit de cité à des principes qui permettent

la destruction de membres de cette société?
«Aucun systèmejuridique nepeut conférer à l'un quelconque deses

membresledroit d'anéantirla société dont il est l'émanationet dont il
vise à réglementerle fonctionnement. En d'autres termes, il ne peut
pas y avoir de règlesjuridiques qui autorisent la menace d'emploiou
l'emploi d'armes nucléaires. En fin de compte, les armes nucléaires
sont une réalité sans précédent qeuxiigeun effort de réflexionsur la
finalitédu droit international traditionnel. Un tel effort de réflexion

révéleraiq tue la question n'est pas de savoirs'ily a une interprétation
du droit de la guerre en vigueur qui interdit la menace d'emploi ou
l'emploi des armes nucléaires et uneautre qui le permet. Elle est de
savoir s'ily a place pour une telle interrogation dans le monde juri-
dique. Le droit ne peut simplement pas se saisir du problème parce
qu'il nesaurait tolérer uneinterprétation quinie son existencemême.

Le but du droit est d'instituer un ordre rationnel axésur la survie
alors quelesarmes nucléairesinterdisenttout espoir d'atteindrecebut.
En ce sens, les armes nucléairessont illicites par définition. » lS8

L'idée avancép ear Hart que l'activitéhumaine est avant tout axéesur
la survie se retrouve chez un ancien Président de la Cour, Nagendra
Singh, qui écritdans une étudesur les armes nucléairesqui a ouvert la
voie à beaucoup d'autres :

«Ce serait de l'impudence, de la partd'unenation isolée,de soutenir
que, pour sauver l'humanité del'esclavage,il a paru nécessairede la

détruire ...Aucune nation n'est investiedu droit d'anéantirune autre
nation ou mêmede détruiredes terres et leurs habitants sur des mil-
liers de kilomètres dans le vain espoir qu'une humanité affaiblie et
déchirée - résultatinévitablede la guerre nucléaire - serait préfé-
rable au sacrificede la dignitéhumaine - résultat hypothétiquedu
non-emploi des armes nucléaires. ))lS9

Nagendra Singh a dans lemêmeouvrage exprimé l'avisque «le recours
à de tellesarmes est incompatible non seulement avecle droit de la guerre

mais avec le droit international lui-même)) 160.
Une autre thèsephilosophique repose sur l'idéedu ((voiled'ignorance))
avancéepar John Rawls dans sa célèbreétude dela justice considérée
dans ses rapports avec l'équité 161.
Aux fins de la mise en place d'un système juridique «vivable», l'auteur
propose que, pour déterminersi un système estéquitable,on se demande

158B. S. Chimni, ((Nuclear Weapons and International Law: Some Reflections)), dans
p. 142 (les italiques sont de moi).says in Memory of Judge Nagendra Singh, 1992,
159Nagendra Singh, Nuclear Weapons and International Law, 1959,p. 242-243.
I6OIbid., p. 17.
16'John Rawls, A Tlzeoryof Justice, 1972. si ceux auxquels il est destiné seraient prêàl'accepter en ignorant tota-
lement quelle sera leur place dans le système.

Une nation ayant à choisir un système de droit international et ne
sachant pas si elle sera intégréeou non au groupe des nations dotées
d'armes nucléaires neserait guère encline à se rallierà un système qui

comporterait une règledéclarantlicite l'emploi par d'autres nations d'une
arme capable de l'anéantir,surtout si le droit de posséderl'arme en ques-
tion lui étaitrefuséet plus encore si elle risquait d'êtreanéantieou irré-
médiablement endommagée à la suite de conflits opposant d'autres
nations avec lesquels elle n'aurait rienà voir.
Le système serait, certes, attrayant pour quiconque serait assuré de
devenir membre du club nucléaire mais, dèslors qu'il y aurait un risque
d'êtreintégréau groupe des pays non dotés d'armes nucléaires, qui
accepterait un tel système enignorant totalement quel sera son sort? Et
cela changerait-il quelque chose si les membres du club nucléaire pre-
naient l'engagement - qu'il n'y aurait personne pour faire respecter-

de n'utiliser l'armequ'en cas d'extrême urgence?La réponse à ces ques-
tions ne fait pas le moindre doute. Sur la base des critèresde la légitimité
et de l'équitéu, n tel systèmejuridique serait sûrement voué à l'échec.
Ces analyses philosophiques sont d'une importance capitale lorsqu'il
s'agit de savoir si l'illicéitéde l'emploi des armes considérées estune
norme minimum de tout systèmede droit international fondé soit sur la
raison soit sur l'équité.Que l'on applique l'un ou l'autre de ces critères,
tous deux largement admis par la doctrine juridique moderne, le droit
international ne saurait énoncer,en ce qui concerne les armes nucléaires,
qu'une règle enprohibant l'emploi.
On tend parfois à perdre de vue des considérations essentiellescomme

cellesqui précèdentdans le débatsur la licéité desarmes nucléaires. Elles
sont pourtant décisivess'agissantd'une question qui met enjeu la validité
du droit international tout entier.

2. Les buts de la guerre

La guerre n'est jamais une fin en soi. Elle est un moyen au service
d'une fin. C'est ce qu'a reconnu la déclaration de Saint-Pétersbourg de
1868,évoquée ci-dessus àla section III, paragraphe 3, sur le droit huma-
nitaire, lorsqu'elle a affirméque l'affaiblissement des forces militaires de
l'ennemi estle seul but légitimede la guerre. Sur la base de ce principe, le

droit humanitaire a dégagé une règle,déjàmentionnée,selon laquelle «les
belligérants n'ont pas un droit illimitéquant au choix des moyens de
nuire à l'ennemi)) (article 22 du règlement de La Haye de 1907).
Une étudedu droit de la guerre n'a desens que si elle s'ordonne autour
des buts de la guerre; c'est le seulmoyen de situer dans leur vrai contexte
les restrictions auxquelles la guerre est subordonnée. Onest donc amené à
examiner brièvement la philosophie relative aux buts de la guerre. Il y a
plus de vingt sièclesque la doctrine s'intéressecette question. MENACEOU EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISS.WEERAMANTRY) 524

J'ai déjàévoqué, à propos des armes hyperdestructrices, la tradition
indienne classique telle qu'elle est expriméedans les deux plus grandes
épopées de l'Inde, le Ramayana et le Mahabharatha. Dans cette tradition,
les armes en question étaient interdites parce que leurs effets dépassaient

les buts de la guerre.
C'est le mêmeesprit qui inspirait Aristote lorsqu'il écrivaitdans le
livreVI1 de la Politique: «La guerre ne doit êtreenvisagéeque comme
un moyen de parvenir à la paix.»'62 On se rappellera qu'Aristote distin-
guait entre les actions qui sont simplement nécessairesou utiles et celles
qui sont bonnes en elles-mêmesL . a paix est bonne et la guerre n'est qu'un
moyen d'y parvenir. Privéede son but - la paix- la guerre serait vide
de sens et inutile. Si l'on applique ce raisonnement dans le contexte
nucléaire,une guerre qui détruit l'autre partie est totalement dépourvue
de sens et d'utilitéet n'a donc aucune justification. Aristote voyait dans

la guerre une suspension temporaire de la normalité faisant place, une
fois la guerre inéluctablement parvenue à son terme, à un nouvel équi-
libre.
La philosophie de l'équilibre despouvoirs qui a dominéla diplomatie
européenne à compter de la paix d'Utrecht en 1713 reposait sur l'idée
non de l'éliminationde l'adversaire, mais de l'instauration d'un équilibre
des pouvoirs viable où le vaincu avait sa place. Mêmela théorieextrême,
défenduepar Clausewitz, selon laquelle la guerre est le prolongement de
la diplomatie présupposait que la nation vaincue continuait d'exister en
tant qu'entitéviable.

La Charte des Nations Unies elle-même reposesur le principe de base
que l'emploi de la force est interdit (sauf dans l'hypothèse, strictement
circonscrite, de la légitime défense)et que le but de la Charte est de pré-
server l'humanitédu fléaude la guerre. La paix entre les adversaires, non
la dévastation totale de l'un d'entre eux, est l'issue que la Charte envi-
sage.
Les armes nucléaires vident cesphilosophies de tout sens. Les échanges
nucléairesde demain, s'ils ont lieu, auront pour théâtre un monde où
aucune nation n'aura le monopole des armes nucléaires. Une guerre

nucléaire ne se réduira pas, comme dans le cas du Japon, au largage
d'une bombe par une seulepuissance. Un échange nucléairesera d'autant
plus inévitableque nous vivons à une époqueoù les armes nucléairessont
programmées pour une riposte instantanée et automatique en cas d'at-
taque nucléaire.
Les nations telles que nous les connaissons ne peuvent pas survivre en
tant qu'entitésviables à une guerre nucléaire.Dans le désert nucléaire,le
spectre qui hantera les vainqueurs (s'il y en a) comme les vaincus sera
celui du désespoir absolu. Nous avons là une méthode de guerre qui

conduit à des résultatsexcessifspar rapport aux buts de la guerre.

162Aristote, Politiversion française baséesur la traduction de John Warrington,
Heron Books, 1934,p. 212.

302 MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 525

3. Le concept de((menacede laforce)) dans la Charte
des Nations Unies

La question poséepar l'Assemblée généralceoncerne l'emploi de la
force et la menace de la force. En principe, I'emploide la force, mêmeau
moyen de l'arme la plus simple, est illicite en vertu de la Charte des
Nations Unies. Il n'y a donc pasà se demander si l'emploi de la force au
moyen d'une arme nucléaire est contraire au droit international. Si
l'emploi d'un simple fusil est prohibé,la question de savoir si une arme

nucléaire estinterdite n'a guère de sens.
La question de la menace de la force au sens de la Charte appelle quel-
ques commentaires. Elle exige un examen de la notion mêmede menace
de la force, telle qu'elle figuredans la Charte.
L'article 2, paragraphe 4, de la Charte interdit les menacàsl'intégrité
territoriale et l'indépendance politique detout Etat. Ainsi qu'il estréaf-
firmédans la déclaration sur les principes du droit international concer-
nant les relations amicales de 1970:

«Pareil recoursà la menace ou à l'emploide la force constitue une
violation du droit internationalet de la Charte desNations Unies etne
doitjamais êtreutilisé comme moyen de règlementdesproblèmesinter-
nationaux.»(Résolution2625(XXV)de l'Assemblée générale.)

Parmi les autres documents qui confirment qu'aux yeux de la commu-
nauté internationale la menace est interdite par le droit international, on
peut citer la déclaration de1965sur l'inadmissibilitéde l'intervention dans
lesaffaires intérieures desEtats et la protection de leur indépendanceet de
leur souveraineté(résolution 2131 (XX) de l'Assemblée générale) e lt
déclarationde 1987sur le renforcement del'efficacitédu principe de l'abs-
tention du recours àla menace ou à I'emploide la force dans les relations
internationales (résolution42/22 de l'Assemblée généralp e,r. 2).
Il està noter que la Charte des Nations Unies ne fait pas de distinction
entre l'emploi de la force et la menace de la force. L'un et l'autre sont
exclus du champ des comportements licites.
De nombreux documentsinternationaux confirment que la menace de
la force est totalement interdite. citera, parmi d'autres, la déclaration
de 1949 sur les éléments essentielsde la paix (résolution 290 (IV) de

l'Assembléegénérale);la déclaration de 1970 sur le renforcement de la
sécuritéinternationale (résolution2734 (XXV) de l'Assembléegénérale);
et la déclaration de1988sur la préventionet l'élimination des différends
et des situations qui peuvent menacer la paix et la sécuriinternationales
et le rôle des Nations Unies dans ce domaine (résolution 43/51 de
l'Assembléegénérale).L'acte final d'Helsinki (1975) enjoint aux Etats
participant de s'abstenir dela menace ou de I'emploide la force. Le pacte
de Bogota (le traitéaméricain surle règlement pacifique des différends)
est plus précisencore puisqu'il exigedes parties contractantes qu'elles
s'abstiennent «de la menace, de I'emploide la force ou de n'importe quel
autre moyen de coercition pour réglerleurs différends ..» Le principe du non-recours à la menace de la force est donc aussi fer-

mement établi quele principe du non-recours à la force et, dans aucune de
ses nombreuses formulations, il n'a fait l'objet d'exceptions.Si donc la
dissuasion est une forme de menace, elle est nécessairementcouverte par
l'interdiction de la menace de la force.
Une analyse plus détailléede la notion de dissuasion figure à la sec-
tion VII, paragraphe 2.

4. L'égalité dansle contexte du droit de la guerre

Il y a, dans l'ordre juridique international actuel, des inégalitésstruc-
turelles mais le fond du droit international - le corpus de normes et de
principes en quoi il consiste - s'applique également à tous. L'égalitéde
l'ensemble des sujetsdedroit dans le cadre d'un mêmeordre juridique est
une condition essentiellede l'intégrité et de la légitimitde cet ordre juri-

dique. La règlevaut pour le groupe de principes qui constituent le corpus
du droit international. Il ne saurait encore y avoir un droit pour les puis-
sants et un droit pour les autres. Une telle formule ne serait acceptable
dans aucun ordre interne; elle ne l'est pas davantage dans l'ordre inter-
national, qui repose sur la notion d'égalité.
Comme l'a dit en 1825lejuge américainJohn Marshall dans une for-
mule célèbre :

«Aucun principe du droit général n'est plus universellement
reconnu que leprincipe de la complèteégalité des nations. La Russie

et Genèveont des droits égaux. » 163

La notion d'égalité fait partie intégrantedu droit de la guerre comme de
toutes les autres composantes de l'ordre juridique international.
Il convient de relever un autre anomalie: si, en vertu du droit interna-
tional coutumier, l'emploide la bombe est licite,il est illogiquede refuser a
cent quatre-vingtsdescentquatre-vingt-cinq Membresdel'organisation des
Nations Unies le droit de simplementpossédercette arme. Le droit in-
ternational coutumiernepeut pas s'appliquerde façon aussiinégale,surtout
étantdonné la positiondes puissances dotées d'armesnucléairesqui pré-

tendent qu'ellesdoivent pouvoir employer la bombe à des finsde légitime
défense.Le droit de légitime défense es l'tun deceuxauxquelslesEtats sont
le plus attachés et l'article1 de la Charte des Nations Unies le reconnaît
comme un droit naturel de tous les Etats Membres des Nations Unies. Il
est impensable que ce droit soit accordé à des degrésvariables aux divers
membresde la famille desnations que représentel'OrganisationdesNations
Unies.

163Affaire de I'Antelope, [1825] Wheaton, p. 122. Voir Vattel: (<Unnain est un être
humain au mêmetitre qu'un géant;une petite république estun Etat souverain au même
titre que le royaume le plus puissant.it des gens, version française baséesur la tra-
duction de Fenwick dans Classics of International Law, S. 18.)

304 Il existe des inégalitésde fait et il continuera d'en exister aussi long-
temps que la communauté internationale sera composée d7Etats souve-
rains qui sont nécessairementinégauxpar leur taille, leur puissance, leur
richesse et leur influence. Mais, au plan conceptuel, il y a une grande dif-
férenceentre la constatation d'une inégalitéde fait et sa transposition en
une inégalitéde droit. C'est précisémencte pas que franchissent ceux, par
exemple, pour qui le silence des protocoles additionnels aux conventions
de Genèvesur l'interdiction de l'emploi desarmes nucléaireséquivaut à
une reconnaissance implicite de la licéitde l'emploi de ces armes par les
puissances dotées d'armesnucléaires. En réalitéc,e que traduit le silence
des protocoles c'est un accord pour ne pas traiter de la question, non un
accord pour reconnaître la licéitéde l'emploi des armes nucléaires. Les

«déclarations» des Etats-Unis et du Royaume-Uni selon lesquelles les
règlesétabliesou lesrèglesnouvelles énoncéed sans le protocole addition-
nel de 1977aux quatre conventions de Genève de 1949ne sont censéesni
régirni interdire l'emploi desarmes nucléaires nemettent pas en question
les principes de base qui existaient avant que ces instruments formels
ne soient adoptés et ne les formule noir sur blanc. Elles ne reposent
sur aucun argument philosophique ou juridique qui ait la moindre prise
sur les principes en question.l est absurde d'attribuer au silence des dis-
positions conventionnelles considéréesune valeur juridique supérieure
à celle des principes en cause.
On peut répondre de la mêmemanière à l'argument suivant lequel les
traitésimposant des interdictions partielles touchant les armes nucléaires
doivent être interprétés comme reconnaissantimplicitement, pour le

moment, la licéité de ces armes.
Cet argument est mal fondé. Trouver des accommodements dans le
cadre d'une situation dont on n'est pas maître n'équivaut ni à accepter
cette situation nià en reconnaître la licéité.De tels accommodements
n'emportent en aucune manière reconnaissance de la légitimitéde la
situation. La Malaisie a fait dans ce contexte une comparaison avec les
programmes d'échangede seringues visant à freiner la propagation des
maladies parmi les toxicomanes. De tels programmes ne peuvent pas être
interprétés commelégalisantl'abus des stupéfiants (observations écrites,
p. 14). Ce qui compte, c'est que, dans la multitude de résolutions et de
déclarations où il est question des armes nucléaires,on n'en trouve pas
une qui autorise l'emploi de ces armes à quelque fin que ce soit.
On ne saurait guère concevoir une règlejuridique qui permettrait à
quelques nations d'employer des armes chimiques et bactériologiques en

étatde légitime défense mais ne conféreraitpas le mêmedroit àd'autres.
Pourtant, c'estde cette logique juridique que procèdela position des pays
qui prétendent avoirle droit d'utiliser les armes nucléaires enétatde légi-
time défense.
Il faut en outre rappeler ici que la sociétéinternationale est par défini-
tion une sociétévolontariste. Il n'est loisiblà aucun de ses éléments
d'imposer aux autres à partir d'une position de force des limitesà leur
libertéd'action. Une telle structure ne peut fonctionner que sur la base del'égalité,faute de quoi «il y a tout lieu de craindre que le droit ne se
réduise à l'expression de la volontédes plus forts»"j4.
Si l'on veut que le droit international conserve l'autorité qu'il doit
avoir pour remplir les multiples fonctions bénéfiquesqui sont les siennes
dans la sociétéinternationale, il faut que chacune de ses composantes
satisfasse au critère de l'égalité.Sans doute certaines inégalitésstructu-
relles ont-elles étéintroduites dans l'ordre constitutionnel international
mais introduire des inégalitésdans le droit substantif, qui régittoutes les

nations sans distinction, est une tout autre question.
Il est a peine besoin de souligner que tout ce qui est dit dans la présente
section repose sur l'idéeque l'emploi des armes nucléairespar quelque
puissance que ce soit et dans quelque circonstance que ce soit est totale-
ment illicite. C'estlà la seule manière dont le principe d'égalité,fonde-
ment du droit international, puisse êtreappliqués'agissant de l'important
problème international que posent les armes nucléaires.

5. Caractèreillogiqued'un régimedualiste en matière

de droit de la guerre
Si l'on admettait que le droit humanitaire ne s'applique pas aux armes
nucléaires,on aboutirait à cette contradiction que le droit de la guerre

s'applique a certaines armes mais non à d'autres, mêmesi les deux caté-
gories d'armes pourraient êtreutiliséessimultanément. Un ensemble de
principes s'appliquerait aux armes nucléaires et un autre au reste des
armes. Si les deux catégories d'armes devaient êtreemployéesdans le
cadre d'une même guerre,le droit des conflits armésne serait plus que
confusion et anarchie.
Le Japon est une nation contre laquelle lesdeux catégories d'armes ont
été employées eitl n'est donc pas étonnant que la doctrine japonaise ait,
semble-t-il, étéla première à soulever ce problème. Le professeur Fajita,
dans un article qui a étéporté à notre attention, a déclaréce qui suit:

((cette scission entre les règlesde la guerre classique et celles de la
guerre nucléairedonnera de curieux résultats que l'on a peine à se
représenter parce que les armes classiques et les armes nucléaires
seront en fin de compte utiliséessimultanément et dans les mêmes
circonstances dans le cadre d'un éventuel conflitarmé» 165.

Un tel systèmedualiste est contraire à tout principejuridique et il n'a
étéavancé aucune raison de fond qui justifierait que les armes nucléaires
soient soustraites au régimejuridique normalement applicable à toutes
les armes. Seules ont été invoquées dersaisons d'opportunité ou des rai-
sons politiques et il n'est pas d'organe judiciaire ou de systèmejuridique

cohérent quipuisse accepter une dichotomie de ce genre.
Il est intéressant de noter à cet égardque même lesnations qui con-

L64Weston, op. cit., p. 254.
'65Kansai University Revieiv of Law and Political Science, 1982,vol. 3, p. 77.

306 MENACE OU EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSW . EERAMANTRY) 529

testent l'illicéité dearmes nucléaires entant que telles avertissent leurs
forces arméesdans leurs manuels militaires que les armes nucléairessont
soumises aux normes qui s'appliquent aux autres armes en période de
conflit armé '(j6.

6. Le processus d'élaborationdes décisions
en matière nucléaire

Dans une réflexionsur la licéitéde l'emploi des armes nucléaires, il
faut, étant donnéleur énormepotentiel de destruction a l'échelleplané-
taire, s'interroger sur le processus d'élaboration des décisions relatives a

leur emploi.
La décision d'utiliser lesarmes nucléaires - si décisionil y a - sera
vraisemblablement prise dans des conditions peu propices à des appré-
ciationsjuridiques nuancées puisque, selon toute probabilité, les passions
seront exacerbées,le temps fera défautet les faits seront mal connus. Ce
ne sera doncpas une décisionmûrement pesée,adoptéeaprès une analyse
détailléeet objective de tous les élémentsde fait à prendre en considéra-

tion mais une décision dictéepar l'appréhensionet la pression des événe-
ments. Des questions juridiques exigeant une réflexion approfondie
devront être tranchéesen quelques minutes, peut-êtremêmepar des mili-
taires et non par des juristes alors même qu'ellessont assez complexes
pour avoir retenu l'attention de la Cour pendant des mois. Le sort de
l'humanité ne peut pas raisonnablement dépendre d'une décision prise
dans de telles conditions.
Selon les étudesqui ont été faitessur le processus d'élaboration des

décisionsen matière nucléaire167u, ne crise nucléaire présenteles quatre
particularités suivantes :
1) la nécessitéde prendre des décisions crucialesen très peu de temps;

c'est la une caractéristique essentielle de toutes les situations de crise;
2) l'importance des enjeux et, en particulier, la gravitédu périlencouru
par l'intérêntational;
3) l'extrêmeincertitude engendréepar l'absence de renseignements précis
sur le déroulement des événements,les intentions de l'ennemi, etc.

4) l'intervention de considérations politiques limitant la liberté d'action

des autorités.
Si telles sont les conditions dans lesquelles les dirigeants doivent agir et
s'illeur faut apprécierla licéitéde tel ou tel comportement sans le secours
de directives, le risque d'une utilisation illicite de l'arme est considérable.

16'Voir Conn Nugent, «How a Nuclear War Might Begin)), dans les actes du sixième
congrès mondial de l'Association internationale des médecinspour la préventionde la
guerre nucléaire(IPPNW),op.cit.p. 117. L'arme nucléairedoit àmon avis êtredéclarée illiciteen toutes circons-
tances. Si certaines circonstances en rendent l'emploi licite - ce qui
paraît bien improbable - il faut les préciserpour éviterd'ajouter à la
confusion.

VI. L'ATTITUD EE LA COMMUNAUTÉ INTERNATIONALE
VIS-À-VI DES ARMES NUCLÉAIRES

S'il paraît utile de consacrer une section a cette question, c'est parce
que, indépendamment du rôle important que jouent des facteurs tels que
la consciencede l'humanitéet lesprincipes généraux de droit reconnus par
les nations civilisées,c'est de la volontédes peuples des Nations Unies
que procèdeledroit desNations Unies; or, aucune question depuis lacréa-
tion de l'organisation n'a suscitédans la communauté de ses membres

un intérêtaussi soutenu et aussi universel. Sans doute l'apartheid
a-t-il étéj,usqu'à une date récente, l'un desgrands problèmesinternatio-
naux sur lesquels se concentrait l'attention, mais il semble bien que
l'inquiétudecauséepar les armes nucléairesait étéplus constante et plus
profonde et l'horreur inspirée par leurs conséquences pluslargement
partagée. La tempête deprotestations provoquée par les armes nu-
cléairesn'a jamais connu de répitet continuera sans doute de faire rage
aussi longtemps que ces armes seront stockéesdans les arsenaux de la
planète.

1. Universalité del'adhésion au butultime
de 1'élimination complète

Les armes nucléairesont suscitédans la société internationale une réac-
tion sans équivoque - ellesconstituent un danger pour la civilisation et
doivent êtreéliminées.La nécessitéde les éliminercomplètement a été
soulignéepar plusieurs résolutions catégoriques del'Assemblée générale,
qui sont mentionnéesdans d'autres parties de la présenteopinion.
La déclarationla plus récente dela communauté internationale surcette

question a eu pour cadre la conférence chargée d'examinelre traitésur la
non-prolifération, tenue en 1995, laquelle a, sous le titre ((Principes et
objectifsdelanon-proliférationet du désarmement nucléaires))misl'accent
sur «les objectifs finals de l'élimination complète des armes nucléaires et
la conclusion d'un traité surle désarmement général ectomplet)). Cette
formule traduit le sentiment unanime de la communauté mondiale et
la volonté clairement exprimée de l'ensembledes nations de faire tout ce
qui est en leur pouvoir pour parvenir a l'élimination complète deces
armes.

Le traité sur la non-prolifération, loin de légitimerla possession des
armes nucléaires, visaità en assurer la liquidation et, en dernière analyse,
l'élimination. Son préambule prescrirait clairemen lt liquidation de tous
les stocks existants et l'éliminationdes armes en cause des arsenauxatio-naux. La faculté decontinuer à posséder des armes nucléairesp ,our autant

qu'ellefût reconnue par le traité, n'étaitpas absolue mais subordonnée à
la condition que soient poursuivies de bonne foi les négociations sur
des mesures efficacesconcernant la cessation au plus tôt de la course aux
armements nucléaires.Cette condition et le traitétout entier traduisaient
l'intention non d'accepter les armes nucléaires mais de les condamner
et de les rejeter. Cela étaitvrai lorsque le traité sur la non-prolifération
est entréen vigueur le 5 mars 1970et l'étaitencore lorsque s'est tenue en

1995la conférence chargée d'examinerle traitéet la question de sa pro-
r~gation'~~.
La conférencede 1995chargéed'examiner letraité sur la non-prolifé-
ration n'a rien révélé de nouveau sur l'universalitéet la force des enga-
gements qui existent en la matière; elle a simplement confirmé des posi-
tions qui ont été exprimées dè ls première résolutiondes Nations Unies
en 1945. On peut donc dire que, depuis la naissance des Nations Unies

et jusqu'à cejour, il existe une volonté unanime d'éliminer lesarmes nu-
cléaires - volontéqui est la conséquencenaturelle de l'horreur que ces
armes et leurs effets destructeurs inspirent à l'humanitétout entière.

2. Rappel des écvasantesmajoritésfavovables

à l'abolition totale

La volonté évoquée ci-dessus, qui ne pourrait s'exprimer plus claire-
ment qu'elle nele fait dans de nombreuses résolutions et déclarationsde
l'Assemblée générale, définit la perspectid vaens laquelle se situe l'examen
de la question du droit applicable.
Il n'est pas contestable que l'immense majorité des Etats est opposée
aux armes nucléaireset cherche à les faire totalement disparaître.
La toute première résolution de l'Assemblée générala edoptée à la

dix-septième séance plénièrel,e 24 janvier 1946, a constitué une com-
mission qui était notamment chargée de présenterdes propositions dé-
terminées en vue((d'éliminer,des armements nationaux, les armes ato-
miques et toutes autres armes importantes permettant des destructions
massives ».
En 1961, à Belgrade, les chefs d'Etat et de gouvernement des pays non
alignésont clairement reconnu la nécessitéd'élaborerun accord global

interdisant tous les essais nucléaires. Lemouvement des pays non alignés,

Au nombre des buts définispar le paragraphe 4 de la décisionno2 sur les ((Principes
férence figurele but suivant présenté comme une obligation desEtats parties intrinsèque-
ment liée la prorogation du traité:

«La volonté desEtats dotés d'armes nucléaires d'aller systématiquement eptro-
gressivement de l'avant afin de réduireles armes nucléairesdans leur ensemble, puis
de les éliminer.Par. 4 c).)
En outre, la conférence du désarmementa étéinvàtconclure les négociationssur un
traitéd'interdiction totale des essais nucléairesau plus tard en 1996(par. 4 a)).qui regroupe cent treize pays d'Asie, d'Afrique, d'Amérique latineet
d'Europe comptant sur leurs territoires non seulement la majeure partie
de la population mondiale mais aussi l'essentiel des ressourcesnaturelles
de la planèteet de sa biodiversité,a Œuvré enfaveur de l'élimination des
armes nucléaireset systématiquementappuyé toute une sériede résolu-

tions169tant au sein de l'Assemblée généraq leue dans d'autres instances
recherchant le même objectif. Lenombre considérabled'Etats qui prô-
nent le non-recours aux armes nucléairestémoigne éloquemmentdu sen-
timent unanime de la communauté mondiale à cet égard.
Les Etats qui se sont présentésdevant la Cour lui ont fait tenir une liste
de résolutions et de déclarations des Nations Unies où est exprimée la
position de l'écrasante majoritédes Etats Membres à l'égard desarmes
en question. Plusieurs de ces résolutionsqualifient I'emploi desarmes nu-
cléairesnon seulement de violation du droit international, mais aussi de
crime contre l'humanité.
Des résolutions sur le non-recours aux armes nucléaires etla pré-
vention de la guerre nucléaireont notamment étéadoptées en 1978par

103voix contre 18, avec 18 abstentions, en 1979par 112voix contre 16,
avec 14abstentions, en 1980par 113voix contre 19,avec 14abstentions
et en 1981par 121voix contre 19, avec 6 abstentions. On peut vraiment
qualifier ces majorités d'écrasantes(voir l'appendiceV aux observations
écritesde la Malaisie).
Lesrésolutions quiprésententl'élimination des armes nucléairescomme
le butà atteindre sont trèsnombreuses. Un Etat (la Malaisie) en a, dans
ses observations écrites,dénombréquarante-neuf, dont plusieurs ont été
adoptées à des majorités comparables et certaines sans aucune opposi-
tion, avec seulement trois ou quatre abstentions. C'est ainsique les réso-
lutions de 1986et de 1987 sur la conclusion d'arrangements internatio-

naux efficacespour garantir les Etatsnon dotésd'armesnucléairescontre
l'emploi ou la menace d'armes nucléairesont étéadoptées,la première
par 149voix contre zéro,avec 4 abstentions, et la deuxièmepar 151voix
contre zéro,avec 3 abstentions. Ces résolutionsoù l'éliminationcomplète
des armes nucléaires est présentéc eomme le but à atteindre témoignent
d'un sentiment unanime qui voit dans les armes nucléairesun danger
pour les intérêts générau dxe la communauté des nations.
Les déclarations del'Assemblée générale o,rgane représentatif princi-
pal de la communautéinternationale, n'ont peut-être pas,en elles-mêmes,
valeur de norme de droit mais lorsque, comme c'est lecas en l'espèce,
elles sont réitéréesi souvent et en termes catégoriqueselles confortent

sensiblement la thèsede l'illicéitde la menace d'emploi ou l'emploi des
armes nucléaires au regard du droit international coutumier. Si l'on
prend en outre en compte d'autres manifestations d'hostilité à l'emploi
ou à la menace d'emploi de ces armes, la thèse gagneencore en autorité.
Quant à savoir si certaines des résolutionsde l'Assemblée généraloent,

'69Voir ci-dessus la note 99. MENACE OU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISS.WEERAMANTRY) 533

en elles-mêmesv ,aleur de norme de droit, c'estune question qu'il convient
d'examiner avec attention, sans oublier qu'une partie non négligeablede
la doctrine y répond affirmativement I7O.
Bien que ces résolutions aient été principalement parrainéespar le

groupe des pays non alignés,la thèse del'illicéita égalementreçul'appui
de pays extérieurs a ce groupe. Elle a notamment été défendue devant la
Cour par la Suède, Saint-Marin, l'Australie et la Nouvelle-Zélande.
Mêmeau sein des pays qui n'y souscrivent pas, l'opinion est profondé-
ment divisée.Notre attention a par exemple été appelée sur une résolu-
tion du Sénat italien en date du 13juillet 1995 recommandant au gou-
vernement de seprononcer en faveur d'une condamnation par la Cour de
l'emploi des armes nucléaires.
Il convient de rappeler que sur les cent quatre-vingt-cinq Etats
Membres des Nations Unies, il n'y en a que cinq qui disposent d'armes
nucléaireset ont définides politiques où ces armes jouent un rôle. Du

point de vue de la créationde la coutume internationale, la pratique et la
politique de cinq Etats sur cent quatre-vingt-cinq ne semblent pas cons-
tituer une base suffisante pour la naissance d'une coutume, quelle que
puisse êtrel'influence exercéedans le monde par ces cinq Etats. Comme
l'a souligné la Malaisie:
«Si les lois de l'humanité et les exigences de la conscience pu-

blique requièrent l'interdiction de ces armes, les cinq Etats dotés
d'armes nucléaires,si puissants soient-ils,ne peuvent que s'incliner.
(CR 95/27, p. 56.)
Devant une telle convergence d'opinions au niveau étatique, il est dif-
ficile de nier i'existence d'unepiniojuvis contre l'emploi ou la menace
d'emploi des armes nucléaireset il est toutà fait impossible de conclureà

l'existence d'une opiniojuvis en faveur de la licéitéde tel comportement.

3. L'opinion publique mondiale

A côtédes positions officielles,il faut mentionner une opinion publique
mondiale massivement orientée dans le même sens.Des protestations
énergiques contre les armes nucléaires ont étéémisespar des sociétés
savantes, des associations de spécialistes etde membres des professions
libérales,des confessionsreligieuses, des organisations féminines,despar-
tis politiques, des fédérationsd'étudiants,des syndicats, des organisations
non gouvernementales et la quasi-totalité des groupements au sein des-
quels s'exprime une opinion collective.Des centaines de groupements de
ce type existentà travers le monde. Je ne citerai que quelques-uns d'entre
eux pour donner une idéede leur diversité: Association internationale

des médecinspour la prévention de la guerre nucléaire (IPPNW); Cam-

Par exemple Brownlie, Principlesof Public InternationalLaw, 4e éd.,1990,p. 14,
qui décritla résolution 1653(XVI) de 1961sur les armes nucléaireset thermonucléaires
comme une «résolution normative)).pagne médicale contre les armes nucléaires; Association de savants
opposésaux armes nucléaires;Partisans du désarmement nucléaire; Asso-
ciation internationale des juristes opposés aux armes nucléaires
(IALANA); Association internationale des artistes et interprètes fa-
vorables au désarmement nucléaire; Association des spécialistes des
sciences socialesopposés à la guerre nucléaire; Sociétédep sartisans d'un
avenir exempt d'armes nucléaires;Fédérationeuropéenne desopposants

aux armes nucléaires; Fondation pour la paix à l'èrenucléaire; Cam-
pagne en faveur du désarmement nucléaire;Campagne de l'enfancepour
le désarmement nucléaire.On trouve de tels groupements dans tous les
pays et dans tous les secteurs d'activitéet leurs ramifications s'étendent
au monde entier.
J'ai déjàmentionné, au début de la présenteopinion, les millions de
signatures qui sont parvenues à la Cour.

4. Interdictions existantes

Une grande partie de la surface de la Terre ainsi que la totalité de
l'espace situé au-dessus de l'écorce terrestre et au-dessousde la surface

des mers et des océanssont désormais soumises à un régimejuridique qui
interdit jusqu'à la présence d'armes nucléairesP. armi les traités qui ont
conduit à ce résultat figurentle traitéde 1959sur l'Antarctique, le traité
de Tlatelolco de 1967 concernant l'Amériquelatine et les Caraïbes, le
traitéde Rarotonga de 1985relatif au Pacifique Sud et le traitédu Caire
de 1996concernant l'Afrique. A ces instruments s'ajoutent le traité inter-
disant les armes nucléairesdans l'atmosphère etl'espaceextra-atmosphé-
rique et le traité de 1971 interdisant de placer des armes nucléaires et
d'autres armes de destruction massive sur le fond des mers et des océans
ainsi que dans leur sous-sol (voirCR95122, p. 50). La majeure partie de
l'espace où l'activité humainepeut se déployer àla surface de la planète
est donc proclamée zone dénucléarisée - résultat qui n'aurait pu être

atteint s'il n'y avait pas un accord universel sur le danger résultant des
effets incontrôlables de ces armes et sur la nécessitde les éliminertota-
lement.

5. Interdictions partielles

C'est le mêmeaccord universel qui explique les résultats obtenus en
matière d'interdictions partielles et de réduction du niveau des arme-
ments nucléaires. Letraitéd'interdiction partielle des essais nucléaires de
1963qui a interdit les essais nucléairesdans l'atmosphère etle traité sur
la non-prolifération nucléaire de1968 sont particulièrement importants

dans ce domaine. Ces traitésinterdisent non seulement les essaisd'armes
nucléairesdans certaines circonstances, mais contiennent aussi des dis-
positions visant à empêcher la prolifération horizontaledes armes nu-
cléaires enimposant certaines obligations juridiques tant aux Etats dotés
d'armes nucléairesqu'aux Etats non dotésd'armes nucléaires.Le traitégénérald'interdiction des essais qui est en cours de négociations tend à
éliminertous les essais. Les accords START (START 1 et START II)
visent à procéder à des réductionsconsidérables - portant sur environ
deux mille engins par an - dans les arsenaux nucléaires desEtats-Unis
d'Amériqueet de la Fédération deRussie.

6. Quels sont les Etats spécialement concernés?

Sice sont les Etats dotésd'armes nucléairesqui sont lesplus concernés,
leur position hostileà l'illicéirevêt uneimportance particulière, même
s'ils ne représentent qu'une petite fraction (2,7 % environ) du nombre
total (cent quatre-vingt-cinq) des Etats Membres des Nations Unies.
De fait, les Etats dotésd'armes nucléairesont prétendu êtreles Etats
plus spécialement concernés.
S'agissant desarmes nucléaires toutefois,il faut se garder de conclure

hâtivement que ces Etats sont les plus concernés.Sans doute les Etats
dotés d'armesnucléaires possèdent-ilsles armes mais il faut, pour être
réaliste,prendre enconsidérationlespays qui seraient touchéspar l'emploi
de ces armes. Eux aussi doivent êtrerangésau nombre des Etats les plus
concernéscar, en cas d'emploides armes nucléaires,leur territoire et leurs
habitants seraient tout aussi exposésau risque de dommages nucléaires
que ceux des pays dotés d'armesnucléaires.Ce point a d'ailleurs étésou-
lignépar 17Egyptedans son exposé(CR95123, p. 40).
Pour apprécierla valeur de l'argument suivant lequel les Etats dotés
d'armes nucléairessont les Etats les plus spécialement concernési,l serait

utile d'examiner laquestion des essais nucléaires.Supposons qu'une puis-
sance métropolitaine procède à des essais nucléairesdans une colonie
lointaine, mais en s'entourant de précautions si insuffisantes que des
fuites de matières radioactives se produisent. Si les pays victimes de ces
fuites élevaientune protestation fondée sur l'illicéitdes essais, la puis-
sance métropolitaineserait malvenue àprétendrequ'étantpropriétaire de
l'arme elle est 1'Etatle plus concerné.Les Etats victimes seraient de toute
évidenceles Etats les plus touchés. Il en serait de mêmedans le contexte
d'une guerre puisque les rayonnements émispar une bombe explosant
dans l'atmosphèrene pourraient être contenusdans les limites de 1'Etat

visé.Les Etats voisins pourraient très légitimement,et plus légitime-
ment que 1'Etatpropriétaire dela bombe, prétendre être les Etats les plus
concernés.
Et il faudrait aussi compter avec les protestations de 1'Etat sur le ter-
ritoire duquel l'explosion aurait eu lieu. Ce point mérite d'être souligné
étant donnéque, sur les dizaines de guerres que le monde a connues
depuis 1945, pratiquement aucune ne s'est dérouléesur le sol de l'une
quelconque des puissances dotées d'armesnucléaires. C'est là un fait à
garder en mémoirelorsqu'on cherche à déterminer quelssont les Etats les

plus concernés.
Il serait plus juste de dire qu'aucun groupe de nations - qu'il soitou
non dotéd'armes nucléaires - ne peut soutenir que ce sont ses intérêts MENACE OU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSWEERAMANTR5 Y3)6

qui sont le plus spécialementen cause. Toutes les nations du monde sont
spécialement concernéespar les armes nucléairescar ce sont des pro-
blèmesde survie qui sont en jeu et la survie est une préoccupation uni-
verselle.

7. Les Etats ont-ils, en devenantpartiesà des traitésrégionaux,
reconnu la licéité deasrmes nucléaires?

LesEtats-Unis d'Amérique,leRoyaume-Uni etla France ont, dans leurs
exposésécrits, soutenu qu'en signantun traitérégional commele traitéde
Tlatelolco quia interdit l'emploidesarmes nucléairesen Amérique latine et
dans les Caraïbes, les Etats signataires ont implicitement reconnu qu'iln'y
a pas d'interdiction généralee l'emploides armes nucléaires.
Si les Etats signataires d'un tel traités'emploieàétabliret à conso-
lider un régimede non-prolifération dans leurs régions respectives,ce
n'est pas parce qu'ils ne reconnaissent pas l'illicéité générale daersmes
nucléaires,mais parce que les Etats pronucléairesne l'admettent pas.
La position des Etats de la régionressort très clairement du vote qu'ils
ont émislors de l'adoption de nombreuses résolutions de l'Assemblée
générale, plusieursd'entre eux, par exemple le Costa Rica, appuyant des

textes qui qualifient l'emploi desarmes nucléairesde crime contre l'huma-
nité,de violation de la Charte des Nations Unies etiou de violation du
droit international.
Le traitélui-même esttrès révélateur de l'attitude des Etats parties vis-
à-vis de l'arme puisqu'il y voit «une atteinte à l'intégritéde l'espèce
humaine »et lui reconnaît lepouvoir «de rendre finalement toute la Terre
inhabitable ».

VII. QUELQUE ASPECTS PARTICULIERS

1. Le traitésur la non-prolifération

On a soutenu que le traité sur lanon-proliférationadmet implicitement
la licéité desarmes nucléairespuisque tous les Etats parties acceptent
sans objection que les puissances dotées d'armes nucléaires puissent

posséder de telles armes. Comme on va le voir, cet argument est très
contestable:
i) Ainsi qu'il a déjà étésouligné,le traité sur la non-prolifération ne
porte pas sur la question de l'emploi ou de la menace d'emploi des
armes nucléaires.Aucune de ses dispositions ne reconnaît un droit

d'utiliser ces armes ou de menacer d'y avoir recours.
ii) Le traitéa été concludans le contexte de ce qu'on pourrait appeler
une ((situation de liquidation)). La communauté mondiale devait
compter avec l'existenced'une multiplicitéd'armes nucléaireset avec
le risque de proliférationde ces armes. Son objectif immédiat était de
liquider les stocks existants. Comme certains Etats l'ont fait valoir devant la Cour dans leurs
exposés,il est de fait qu'au moment où le traitéa étéélaboréla com-
munautémondiale - qu'elle soit ou non favorable à une telle situa-
tion - comptait un petit nombre d'Etats dotésd'armes nucléaireset
un grand nombre d'Etats non dotés d'armesnucléaires.La réalité
était queles Etats dotésd'armes nucléairesn'étaientpas disposés à
renoncer aux armes en question, que la prolifération était sérieuse-

ment à redouter et que tout devait être faitpour l'enrayer sans pour
autant perdre de vue que le but ultime était d'éliminer lesarmes
nucléaires.
iii) Comme on l'a déjàsouligné, s'inclinerdevant une réalitéinéluctable
n'équivaut pas à l'accepter, pas plus qu'accepter une situation
fâcheuse dont on n'est pas maître n'équivaut ày consentir.

iv) Dans la situation de liquidation évoquée plus haut, rien ne permet de
penser que, dans l'intention des rédacteurs du traité, le droit de
posséderl'arme étaitcenséenglober celui de l'utiliser ou de menacer
de l'utiliser. Le droiàla possession de l'arme, à supposer qu'il avait

alors existé,était un droit temporaire et conditionnel destiné dispa-
raître une fois les stocks complètement éliminés.
v) Dans son préambule,le traitéindique clairement qu'il a pour objec-
tif:
«la cessation de la fabrication d'armes nucléaires,la liquidation de

tous les stocks existantsdesdites armes, et l'élimination desarmes
nucléaires etde leurs vecteurs des arsenaux nationaux ..»

Ce préambule qui,il convient de le noter, constitue l'expression de
l'opinion unanime de tous les Etats parties, dotés ou non dotés

d'armes nucléaires,décrit l'utilisatioà la guerre des armes nucléaires
comme étantde nature à faire subir des dévastations«à l'humanité
entière».
Tout cela indique bien que, loin de reconnaître la licéité dearmes
nucléaires,le traité traduisait en fait un effort concerté dela commu-
nauté internationale pour réduire progressivement les stocks exis-
tants et parvenir finalement à leur élimination complète.Une telle
unanimité quant à la nécessité d'éliminer leasrmes nucléaireset de
conjuguer les effortsà cette fin contredit l'idéed'une reconnaissance,
par la communautémondiale, de la licéité du maintien de l'arme dans
les arsenaux des puissances dotéesd'armes nucléaires.

vi) En admettant mêmeque la possession de l'arme soit légitimée par le
traité, il ne peut s'agir de rien d'autre que de la possession et, par
surcroît, d'une légitimation temporaire. C'està cela tout au plus, vu
l'objet et les termes du traité, que les signataires ont consen-i et,
ce, en échangede la promesse que les puissances dotées d'armes
nucléairesne ménageraient aucun effort pour éliminer cesarmes,
dont tous les signataires ont reconnu qu'ellesétaientsi inacceptables qu'ellesdevaient êtreéliminéesI.l n'ya pas eu là reconnaissance d'un
droit mais reconnaissance d'unfait dont la licéité n'a pas été admise
car, si elle l'avait été,n n'aurait pas exigéde toutes les puissances
dotées d'armes nucléairesqu'elles s'emploient de bonne foi par tous

les moyens à éliminerces armes, dont le caractère inacceptable est le
principe de base qui a inspiréle traitétout entier.

2. Dissuasion

J'ai évoqué brièvement la question de la dissuasion à propos du traité
sur la non-prolifération. Mais il y a lieu de l'aborder sous d'autres aspects
car la dissuasion touche à la menace d'emploi des armes nucléaires -
l'un des points sur lesquels l'avis de la Cour a été sollicité.

i) Qu'entend-onpar dissuasion ?

On peut dire, essentiellement, que 17Etatqui recourt à la dissuasion
avertit le reste du monde de son intention d'utiliser l'arme nucléaire
contre n'importe quel Etat dans l'hypothèse où il ferait l'objet d'une
agression. Le concept doit êtreexaminé plusen détail.

ii)La dissuasion - contre quel acte est-elle dirigée?

Il y a dissuasion, au sens que revêtce terme dans le contexte des armes
nucléaires, lorsqu'unEtat cherche à en dissuader un autre de commettre

un acte de guerre - non d'adopter un comportement qu'il réprouve171.
Ce qui està craindre, dès lorsqu'un Etat possèdedes armes nucléaires
à des fins de dissuasion, c'est que cette distinction soit perdue de vue et
que la puissance que confère l'arme nucléaire soitutiliséepour découra-
ger un autre Etat d'adopter un comportement jugé indésirable.L'argu-
ment vaut naturellement pour tous les types d'armement, mais s'applique
à fortiori aux armes nucléaires. Commele soulignePolanyi, la dissuasion
a cette caractéristique particulièrement inquiétante qu'on peut,au lieu de

la cantonner à son objectif propre - prévenirlerecours à la guerre -, en
faire un moyen d'empêcherlescomportements auxquels on est opposé '72.
L'idéea été émise,par exemple, que la dissuasion peut servir à protéger
les ((intérêtsvitaux».En quoi consistent les intérêts vitaux et qulies défi-
nit? Peut-il s'agir d'intérêts strictement commerciaux?Et ces intérêts
commerciaux peuvent-ils se situer dans un Etat voisin ou sur un autre
continent?
On évoque égalementdans ce contexte la défensedes ((intérêtsstraté-

giques». Certains exposésse réfèrent aussi à la dissuasion dite ((infrastra-
tégique))consistant pour une nation à donner un ((coup de semonce»
de faible puissance lorsque ses intérêts vitauxsont menacés (voir par

IÏ1John Polanyi, Lawyers and the Nuclear Debate, op. cit., p. 19.
IÏ2Ibid. MENACE OU EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSW . EERAMANTRY) 539

exemple l'exposéde la Malaisie, CR95127, p. 53). La présente opinion
n'aborde pascesformes de dissuasion et netraite que de la dissuasion uti-

liséeà des fins de légitime défense enriposteà un acte de guerre.

iii) Les degrés dela dissuasion

La dissuasion peut se situer à divers niveaux allant de la dissuasion
maximale à une stratégie dedissuasion minimale ou quasi minimale173.
La dissuasion nucléaire minimalea étédécrite commeétant:

«une stratégie nucléaire consistantpour une ou plusieurs nations à
maintenir le nombre minimum d'armes nucléaires nécessairepour
faire subirà l'adversaire desdommages inacceptables dans la phase
postérieure à celle d'une attaque nucléaire»174.

Le principe de dissuasion repose sur la menace de représaillesmassives et,
comme l'a dit le professeur Brownlie:

«La mise en Œuvrede ce principe conduirait àune disproportion
entre la menace effectiveet la riposte. Une réactiondisproportionnée
ne répond pas àla définitionde la légitimedéfenseautoriséepar l'Ar-
ticle 51 de la Charte des Nations Unies.»175

Pour citer le mêmeauteur «les armes nucléaires dissuasivesont la détes-
table fonction d'infliger des représaillesimplacable- ce sont des instru-
ments de terreur plutôt que des armes de guerre»176.
Pour déterminer, commela question posée invite à le faire, si l'utilisa-
tion des armes nucléaires est liciteen toute circonstance, on doit s'inter-
roger sur la dissuasion minimale.

iv) La dissuasionminimale

La dissuasion, même minimale,a ceci d'inquiétant qu'un acte consi-
dérécomme défensifpar l'une desparties peut fort bien être perçupar
l'autre comme une menace. Telle est l'explication classiquede la course
aux armements telle que nous la connaissons et elle vaut pour tous les
types d'armes. Dans le cas des armes nucléaires, c'estune course aux
armements nucléairesqui est déclenchées,uscitant toute une sériede pro-

blèmesjuridiques. Par conséquent,même à son niveau minimal, la dis-
suasion entraîne une contre-dissuasion et amorce une spirale sans fin
d'essais nucléaireset de tensions, la conclusion étant que les objections
juridiques à la dissuasion s'appliquent aussià la dissuasion minimale.

'73R. C. Karp (dir. publ.), Security Without Nuclear Weapons? Different Perspectives
on Non-Nuclear Security, 1992,p. 251.
174Zbid., p. 250. L'auteur cite Hollins, Powers and Sommer, The Conquest of War:
Alternative Strategies for Global Security, 1989,p. 54-55.
175«Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons)), op. cit., p. 446-447.
176Zbid.,p. 445.v) Le problème dela crédibilité

La dissuasion n'est efficaceque si les autres parties sont convaincues
qu'il existe une réelleintention d'utiliser lesarmes contre elles au cas où
elles lanceraient une attaque. Une telle intention ne se communique pas
par un simple bluff car il est difficilede faire admettre la réalitéd'inten-
tions qui ne le sont pas. La dissuasion requiert donc une authentique
intention1''; d'utiliser lesarmes considérées. Ellen'atteint son but que si
ellequitte le monde des faux-semblants pour entrer dans le domaine de la

menace militaire sérieuse.
La dissuasion soulèvedonc la question de savoir non seulement si la
menace d'emoloi des armes en auestion est licite mais aussi celle de sa-
voir si leuremploi est licite. Comme elle a pour prémissela destruction
assuréede l'ennemi, elle va au-delà de ce qui est requis pour atteindre
les objectifs de la guerre. Au surplus, on ne peut guère s'attendre qu'il
y ait place, dans le cadre d'une riposte quasi instantanée à une attaque
armée,pour des choix subtils privilégiant lesmissiles nucléairesstraté-
giques appropriés et les armes ((propres)) qui causent un minimum de
dommages.

vi) La dqférenceentre dissuasion et possession

La dissuasion va plus loin que la possession. Elle ne se réduit pas au
simple stockage d'armes dans un arsenal. Elle signifieque les armes sont
prêtes à êtreeffectivement utilisées, qu'ellessont assemblées en vued'un
emploi immédiat, queles systèmesde commandement et de contrôle sont
programmés en conséquence,que les armes sont fixéessur les vecteurs,
que le personnel est prêt nuitet jour à entrer en action quasi instantané-
ment. Il y a manifestement une très grande différenceentre des armes
stockéesdans un entrepôt et des armes prêtes à servir. La simple posses-
sion et la dissuasion se différencientdonc nettement l'une de l'autre.

vii)Le problème juridique del'intention

Pour les raisons déjàesquissées,le recours à la dissuasion ne consiste
pas à stocker des armes pour susciter la terreur mais à stocker des armes
avec l'intention de les utiliser. Si cette intention existe, elleemporte toutes
les conséquences que le droit, tant interne qu'international, attache à
l'intention. Il y a intention de causer des dommages ou des ravages cor-
rélatifs.L'intention de causer les dommages ou des dévastations qui lais-
sent l'ennemi totalement anéantiou le raye purement et simplement de la

177Pour une analyse plus approfondie de la notion d'intention dans ce contexte, voir
Just War, Nonviolence and Nuclear Deterrence, D. L. Cady et R. Werner (dir. publ.),
1991,p. 193-205.carte va manifestement au-delà des buts de la guerre'7x. C'est elle qui
fournit l'élément psychologique implicite dans la notion de menace.
Toutefois, une intention secrète de commettre un acte dommageable
ou criminel n'emporte pas de conséquencesjuridiques tant qu'elle ne se
traduit pas par des actes. Une intention n'est donc pas illicite si elle reste
inavouée mais,dèslors qu'elleest expriméesoit ouvertement soit indirec-
tement, elle devient une infraction pénalequi consiste dans la menace de

commettre tel ou tel acte illicite.

La dissuasion est par définitionle contraire d'une intention secrète
d'utiliser les armes nucléaires. Elle suppose nécessairement qu'explici-
tement ou implicitement l'intention effective d'employer les armes nu-
cléaires estcommuniquée au monde extérieur. Elle n'est donc rien de
moins qu'une menace d'utilisation de ces armes. Si un acte est illicite, la

menace de commettre cet acte l'est aussi, surtout si elle est publiquement
exprimée.

viii) La tentation d'utiliser les armes tenuesen réserve à des$ns de dis-
suasion

On doit aussi compter, dans le présent contexte, avecla tentation d'uti-

liser les armes tenues en réserve à des fins de dissuasion. L'attention de la
Cour a été appelés eur les nombreux cas où est apparu un risque d'une
utilisation des armes nucléaires,dont la crise des missiles à Cuba offre
probablement l'exemple le plus célèbre.On nous a signalé une étude
baséesur les archives du Pentagone qui mentionne de nombreux cas sur-
venus entre 1946et 1980où la possibilité d'utiliser des armes nucléairesa
étéenvisagée 179.

ix) La dissuasion et l'égalité souveraine

Ce point a déjà été évoqué Si. l'on veut que la légitimedéfense soit
régiepar le principe de l'égalitéi,l faut que le droit d'user d'une arme
particulièreen étatde légitimedéfenseappartienne à toutes lesnations ou
n'appartienne à aucune. La première option n'est pas concevable et la

deuxième estdonc la seule possible.
Le parallèle, fait plus haut, avec les armes chimiques et bactériolo-
giques permet de mesurer combien toute autre solution serait anormale

17*Pour lesconnotations philosophiques de la dissuasion, edu point de vue du
droit naturel, voir Cady et Werner, op. cit., p. 207-219.Voir aussi John Finnis, Joseph
Boyle et Germain Grisez, Nuclear Deterrence, Mornlity and Realism, 1987. Parmi les
auteurs qui défendent essentiellementla même t,n peut citer Anthony Kenny, The
Logic of Detevrence,85,et The Ivory Tower, 1985; Roger Ruston, Nuclear Deterrence
trine~, dans Blake et Pole (dir. publ.), Objections to Nuclear Defense, 1984.c-
179Michio Kaku et Daniel Axelrod, To Win a Nucleav War, 1987, p. 5; CR95127,
p. 48. MENACEOU EMPLOID'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 542

étant donné que les règles du droit international doivent s'appliquer
uniformément à l'ensemble de la communauté internationale. Il n'a pas
été expliqué pourquoi les armes nucléaires seraient soumisesà un régime
particulier.

x) Incompatibilité de la dissuasion avec les principes énoncés dans la
déclarationde Saint-Pétersbourg
Comme on l'a déjà souligné, ladéclarationde Saint-Pétersbourg,qui a

été entériné par de nombreux autres documents ultérieurs (voir ci-dessus
la section III, paragraphe 3), a indiqué que l'affaiblissementdes forces
militaires de l'adversaire est le seul but légitimeque les Etats doivent
chercher à atteindre durant une guerre (sur ce point, voir ci-dessusla sec-
tion V, paragraphe 2). La doctrine de la dissuasion a des objectifs qui
vont beaucoup plus loin - destruction des principales zones urbaines
et agglomérations et même((destruction mutuelle assurée)). Pendant
la guerre froide, notamment, des missiles étaient, en application de
cette doctrine, constamment en état d'alerte et pointés sur de nom-
breuses grandes villesdes puissances adverses. De telles actions sont bien
éloignées desprincipes solennellement acceptés à Saint-Pétersbourg et
maintes fois confirméspar la communauté internationale.

3. Représailles

La Cour n'a pas dit dans son avis si le principe des représailles est
acceptépar le droit international moderne. Je regrette qu'elle n'ait pas
saisicetteoccasion pour confirmer que ledroitinternationald'aujourd'hui
n'admet les représaillesni en temps de paix ni en temps de guerre.

Je tiens, pour ma part, à souligner que la licéitdu recours aux repré-
saillesne me paraît pas êtreune doctrine admise par ledroit international
contemporain.
La notion de représaillesfournit-elle la based'une exception possibleà
la règle selonlaquelle la riposte à une attaque est, comme toute autre
action militaire, soumise au droit de la guerre?
La déclaration relativeaux principes du droit international touchant

les relations amicales et la coopération entre les Etats (résolution2625
(XXV) de 1970)affirmecatégoriquement que:«Les Etats ont le devoir de
s'abstenir d'actes de représailles impliquant l'emploi de la force.
Le professeur Bowett énonce ce principe avec beaucoup de fermeté,
lorsqu'il déclare
«Rares sont les arguments concernant le droit international qui

bénéficientd'un appui aussi vigoureux que celui selon lequel, en
vertu de la Charte des Nations Unies, l'emploi de la forceà titre de
représailles est illicite. Certes, la Charte ne fait pas mention de
«représailles» ni de «rétorsion», mais cette thèse est généralement
considéréepar la doctrine et par le Conseil de sécurité comme un corollaire logique et nécessairede l'interdiction du recours à la force
énoncéeau paragraphe 4 de l'article 2, de l'obligation de réglerles

différendspar des moyens pacifiques prévueau paragraphe 3 de
l'article 2 et de la restriction au seul cas de la légitime défensedu
droit de recourir à la force.»180

Cettte position est inattaquable, mais il faut en outre rappeler que les
armes nucléairesposent des problèmes particuliers en raison de l'ampleur
des destructions qui en sont nécessairementla conséquence. De toute
manière, une doctrine élaboréepour des scénariosde guerre entièrement
différentsne saurait être appliquée aux armes nucléairessans que certains
de ses aspects ne soient réexaminés.
Le professeur Brownlie évoque cette questiondans les termes suivants:

«Il ne serait guèrelégitimed'étendreune doctrine conçue en fonc-
tion des caractéristiques particulièresdu théâtre d'opérationsde la
guerre traditionnelle à un échangede potentiel militaire qui, dans le
cas des emplois stratégiqueset dissuasifs des armes nucléaires,équi-
vaut à tout l'effort de guerre et au but essentiel de la guerre.>P1

Ces solides objections juridiques à la reconnaissance d'un droit de
représaillesacquièrent plus de force encore si l'on tient compte de deux
autres facteurs: le comportement de 1'Etatauteur des représailles et celui

de 1'Etatcontre lequel de telles représaillessont exercées.
L'Etat auteur des représaillesdoit faire preuve de mesure car il ne peut
légitimement chercher à atteindre un autre objectif que celui qui a été
rappeléplus haut. Si tentéqu'il soit, sous l'effet de la colèreou pour se
venger, de déchaînertoute la puissance nucléairedont il dispose, il doit
strictement contrôler sa réaction. A cet égard, il convient de rappeler
l'observation d'oppenheim qui, après avoir passé en revuetoute une série
d'exempleshistoriques, conclut:

«les représailles,au lieu d'êtreun moyen de faire respecter les règles
du combat, peuvent aisémentfournir l'occasion de commettre cyni-
quement des violations systématiques de ces règlesqui constituent
l'essence même du droit de la guerre»'82.

Les exemples historiques que cite Oppenheim se rapportent notam-
ment aux indicibles atrocités, prétendumentjustifiables sur la base de la
théoriedes représailles,qui ont étécommises pendant la guerre franco-
allemande, la guerre des Boers, la première etla seconde guerre mon-

dialelX3.Ces exemples révèlentla cruauté, le cynisme et l'outrance dans

International Law, 1972,vol. 66, p. 1, citédans Weston, Falk, D'Amato, International
Law and World Order, 1980,p. 910.
lS1«Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons)), op. cit., p. 445.
'" Op. cit., vol. II, p. 565.
l" Ibid., p. 563-565. MENACE OU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTRY) 544

l'emploi de la force que le droit de la guerre a précisémentpour but
d'empêcher.Les séquellesdu droit de représailles qui pourraient avoir
survécuau développementdu droit de la guerre disparaissent avec l'arme
nucléaireen raison de sa nature même, telle qu'elle esd técritedans la pré-

sente opinion.
L'histoire nous enseigne que 1'Etatauteur des représaillesusera dans la
pratique de son ((droit de représailles)- si tant est qu'il exis-e en ne
tenant absolument aucun compte de l'objet et des limites de ce droit, qui
ne devrait êtreexercéque pour assurer le respect du droit de la guerre.
Quant à 1'Etatvictime des représailles- qui a initialement enfreint le
droit de la guerre - il ne sera que plus tentéde déchaînertoute la puis-
sance de l'arsenal nucléairedont il dispose pour riposter aux représailles
- ;imoins bien sûr d'être déjà totalementhors de combat.

Dans ces conditions, inviter la Cour à sanctionner la légitimitédu
recours a des représaillesnucléairesen cas d'attaque nucléaire reviendrait
à l'inviterà sanctionner un principe qui ouvre la voie à l'arbitraire età
l'outrance dans l'utilisation des armes nucléaires.
Si tant est que la doctrine des représaillespuisse sejustifier, ce ne peut
être quecomme un moyen de faire respecter le droit de la guerre. Comme
les représaillesne peuvent manifestement pas atteindre ce but dans le cas

des armes nucléaires,le seul motif qui justifierait une telle exception dis-
paraît. Cessante ratione legis, cessat @salex.

4. Conflits internes

La question posée à la Cour concerne l'emploi des armes nucléairesen
toute circonstance. La Cour a préciséqu'elle ne formulait aucune
observation sur ce point. Je suis d'avis que l'emploi de cette arme est

interdit en toutes circonstances.
Les règles d'humanité qui interdisent l'emploi de l'arme en question
dans les guerres à l'extérieur ne commencent pas à s'appliquer une fois les
frontières nationales franchies. Elles s'appliquent aussi sur le plan interne.
L'article3 commun aux quatre conventions de Genève s'applique à
tous les conflits armésde caractère non international qui ont pour cadre
le territoire d'une partiea la convention. Le protocole additionnel II de
1977concernant les conflits internes s'inspire de la clause de Martens et

se réfèreaux ((principes d'humanité et aux exigences de la conscience
publique ».
Le droit international ne fait donc pas de différence,en principe, entre
les populations à l'intérieuret à l'extérieurdes frontières.
Au surplus, si des armes nucléaires sont utiliséespar un Etat sur son
territoire,.leurs effets ne pourront, comme le prouve clairement l'analyse
qui précède, être cantonnés au territoire national.Ils se feront sentir bien
à l'extérieurdu territoire d'un Etat, comme en témoigne la catastrophe de

Tchernobyl. 5. La doctrine de la nécessité

La doctrine de la nécessité renferme-t-elleun principe qui pourrait
autoriser l'emploi desarmes nucléaires enriposte à un acte de guerre illé-
gitime?
Le principe de nécessitéa quelques partisans dans la doctrine relati-

vement ancienne et notamment dans l'écoleallemande lx4,qui l'a résu-
méedans l'adage allemand «Kriegsraeson geht vor Kriegsmanier» (cles
nécessitésde la guerre l'emportent sur la manière de faire la guerre»).
Mais certains auteurs allemands n'y souscrivent pas et, d'une manière
généralel,es auteurs anglais, français, italiens et américainsne la soutien-
nent pas IsS.

Selon cette doctrine, le droit de la guerre cessed'avoir force obligatoire
lorsque cen'estqu'en ycontrevenant qu'il est possiblede parer à l'extrême
danger résultant de l'acte illégitimeinitial.
Mais la naissance de ce principe remonte à une époque où il y avait
non pas de droit de la guerre, mais plutôt des usages de la guerre qui
n'avaient pas encore été consacrésdans des règlesjuridiques acceptées

par la communauté internationale comme ayant force obligatoire.
Les progrès accomplis dans la reconnaissance de la force obligatoire de
ces principes depuis la convention de Genève de 1864ne permet plus de
soutenir que leur applicabilité dépenddu bon vouloir et de l'appréciation
unilatéraledesparties. Dès avant la premièreguerremondiale, des auteurs
faisant autorité, comme Westlake, ont vigoureusement contesté la doc-

trine de la nécessitélS6 qui, avec la mise au point, durant la première
guerre mondiale, de nouveaux moyens de destruction àgrand rayon d'ac-
tion - en particulier les sous-marins et les aéronefs -, s'est révélédee
plus en plus dangereuse et inapplicable. En raison de l'apparition, pen-
dant la seconde guerre mondiale, des moyens de destruction massive,
cette doctrine est encore plus tombée en désuétude.

Les décisions destribunaux qui ont eu à connaître de crimes de guerre
durant cette période témoignent de l'effondrement de cette doctrine - à
supposer qu'elleait jamais étéadmise. L'affaire du Peleus lS7,relative àla
guerre sous-marine, jugéepar un tribunal militaire britannique; l'affaire
MilchlSX,jugée par le Tribunal militaire des Etats-Unis d'Amérique à
Nuremberg; et l'affaire KrupplS9,où le tribunal a examinéla question de

la nécessité économique grave, sont autant d'affaires où la doctrine de la
nécessitéa étécatégoriquement rejetéepar les tribunaux lgO.

Voir la liste des auteurs allemands citéspar Oppenheim, op. cit., vol. II, p. 231,
note 6.
Is5Zbid.,p. 232.
Is6Westlake, International La2'éd.,1910-1913,p. 126-128; The Collected Papers of
John Westlake on Public International Law, éd.L. Oppenheim, 1914,p. 243.
lS8War Crimes Trials, 1948,7, p. 44, 65.
lS9Zbid., 1949, 10,p. 138.
I9OVoir, sur ces affaires, Oppenheim, op. cit., p. 232-233. MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW. EERAMANTR5 4)6

Cette doctrine débouchesur la revanche, la dévastation à outrance et
même,dans le contexte des armes nucléaires,le génocide.Dans la mesure

où elletend à supplanter lesprincipes du droit de la guerre, ellen'a pas sa
place dans le droit international moderne.
Comme l'écrit unauteur américain :

«y a-t-il une nécessitémilitaire qui obligeà réduire en cendres la
population de villes entièresà dévasterle territoire de pays neutres
proches et lointains età ravager le milieu naturel pour des généra-
tions ...? .Dans l'affirmative, nous assistonsà la fin des principes

de Nuremberg, au triomphe de la Kriegsraison, au rejet virtuel
de toutes les règles humanitaires des conflits armés ...La notion
mêmede «proportionnalité» disparaît et nous ne sommes pas loin
d'absoudre le crime de génocide perpétrésous la forme d'une
campagne militaire faite plus pour exterminer l'ennemi que pour
gagner une bataille ou une guerre.»lgl

6. Armes nucléaires à effets limitésou tactiques
ou du champ de bataille

On a déjà évoqué l'argument des tenants de la licéitéde l'emploi
des armes nucléaires selon lequelil est possible de minimiser les dangers
inhérents à ces armes en recourant à des armes «de faible puissance)),
«propres »,«à effetsréduits»ou ((tactiques».Ce point a desconséquences
importantes en ce qui concerne la question juridique soumiseà la Cour et

il faut donc étudieren détail l'argument selonlequel les armes à effets
limités priveraient de fondement les objections reposant sur le caractère
destructeur des armes nucléaires.
On examinera ci-après quelques-uns des facteurs à prendre en considé-
ration à cet égard:

i) Rien dans les éléments quiont été soumis àla Cour ne prouve qu'il
existe une arme nucléairequi n'émettepas de rayonnements, n'ait

pas d'effets délétères sur l'environnemene tt ne comporte pas de
conséquences nuisibles à la santé de la génération actuelle etde
cellesqui la suivront. S'ilexiste une arme nucléairequi ne présente
pas les caractéristiques très particulières évoquéespluhsaut dans la
présente opinion,on peut se demander pourquoi une arme classique
ne serait pas utiliséepour atteindre les buts recherchéspar l'emploi
des armes nucléaires.Nous ne pouvons raisonner que sur la base de
ce que nous savons des armes nucléaires.

I9lBurns H. Weston, ((Nuclear Weapons versus International Law: A Contextual
Reassessment)), McGLaw Journal, 1983,vol. 28, p. 578. MENACEOU EMPLOI D'ARMESNUCLÉAIRES (OP.DISSW . EERAMANTR5 Y4)7

ii) L'utilité pratique des armes nucléaires de faible puissance a été
contestée par les plus hautes autorités du monde militaire192et
scientifique193.
iii) On a souligné à propos de la légitimedéfense (voir ci-dessusla sec-
tionIV) combien il est difficile sur le plan politique, ainsi que l'ont
reconnu deux anciens secrétaires d'Etat des Etats-Unis d'Amérique,
Robert McNamara et Henry Kissinger, de maintenir la contre-

attaque dans les limites de ce qu'on a appeléune riposte restreinte
ou minimale. L'idéequ'on pourrait arrêterl'escalade ne paraît pas
réalistedans le contexte d'une attaque nucléaire.
iv) Mêmeen employant des armes nucléaires «de faible puissance)),
((tactiques)) ou «de combat)), on franchit le seuil nucléaire.L'Etat
qui serait la cible d'une telle riposte nucléaire ne saurait pas qu'il
est en présenced'une riposte restreinte ou tactique faisant appel à

une arme de faible puissance et on ne peut pas raisonnablement s'at-
tendre que sa contre-riposte soit de mêmenature, c'est-à-dire qu'il
utilise aussi une arme de faible puissance. La voie serait ainsi
ouverte et le seuil serait franchi pour une guerre nucléairetotale.
L'hypothèse que nous envisageons ici est celle d'une attaque
nucléaire suivie d'une riposte nucléaire restreinte. Comme on l'a
déjàvu :

a) compter sur une ((ripostecontrôlée)) n'est guèreréaliste;
b) attendre de la puissance nucléaire auteur de l'attaque initiale
une ((contre-riposte contrôlée)) à la ((riposte contrôlée)) est

encore moins réaliste.
Dans ces conditions, l'hypothèse considérée estcelle d'une guerre
nucléairetotale, d'où il résulteque l'utilisation d'armes nucléaires

dans le cadre d'une riposte contrôléeest illicite.
L'idéeque 1'Etat cible renoncerait volontairement à utiliser tout
son potentiel nucléaire est, comme je l'ai soulignéci-dessus, dans
la présenteopinion, à la fois fantaisiste et spéculative. Faire reposer
l'avenir de l'humanité sur une telle spéculation paraît bien hasar-
deux.
v) Comme l'a souligné l'undes Etats qui se sont présentés devantla
Cour :

((Essayerde démontrerquel'emploi d'uneseulearme nucléaire
n'estpas nécessairementincompatible aveclesprincipes d'huma-

'92GénéralColin Powell, A Soldier's Way, 1995,p. 324:

((Siminimesque soientces chargesnucléaires,nous franchirionsun seuil.Utiliserles
armes nucléairesdans la conjoncture actuelle serait l'une des initiatives militairesles
plus lourdes de conséquencesprisesdepuisHiroshimaaicommencé àm'interroger
sur l'utilitépratique de ces armes nucléaires de faible puissance.
193Voir Bulletin of the Atomic Scientists, mai 1985,p. 37,dont il est fait mention dans
les observations écrites de la Malaisie, p.20. nitérelèvede la théorieet de l'utopie. Dans la réalité, l'emploi

des armes nucléairesconduirait presque immanquablement au
déclenchement d'une guerre nucléaire. » (Australie, Gareth
Evans, CR 95/22, p. 49-50.)
vi) On pourrait soutenir qu'en présencede préparatifs visant à rendre

une arme nucléaire opérationnelleu , ne frappe préemptive estnéces-
saire à des fins de légitime défense. ais s'ilest fait usage, pour une
telle frappe, d'une arme nucléaire de ((faiblepuissance»comparable
par définition à une arme classique du point de vue de l'effet de
souffle,de l'effetthermique et desrayonnements,pourquoi utiliserune
arme nucléairequand une arme classique aurait les mêmes effets?
vii) Le risque d'accident doit aussi toujours être prisen compte. Les
armes nucléairesn'ontjamais été essayée dsans aucun théâtre d'opé-
rations. La possibilitéde limiter leur capacitéde destruction n'a pas
été établieet tout repose encore dans ce domaine sur des assurances
théoriques.Etant donnéque l'erreur humaine n'estjamais àexclure

dans une activitéhautement scientifique - comme l'explosion acci-
dentelle d'une navette spatiale avec tous sespassagers àbord - une
arme prétendument dotée d'un potentiel de destruction «limitée»
peut fort bien ne pas avoir de tels effetsà la suite d'une erreur ou
d'un défautde construction. On peut dire qu'abstraction faite du
problèmedes dimensions précisesde la bombe à utiliser, l'emploide
n'importe quel type d'armes nucléairessous la pression de l'urgence
est une démarche qui comporte des risques élevés d'a~cident'~~.
L'étude deI'UNIDIR que j'ai mentionnéeinsiste sur «la trèshaute
probabilité d'escalade une fois la confrontation amorcée»Ig5.

viii) Ce qu'il faut entendre par arme nucléairetactique «de faible puis-
sance» n'est pas clair et aucune des puissances dotéesd'armes nu-
cléaires n'afourni d'indication précise à la Cour sur ce point. La
Malaisie a en revanche appelél'attention de la Cour sur une loi des
Etats-Unis qui a interdit«la recherche-développementpouvant con-
duire à la ~roduction ...d'une armenucléaire à effetsréduits))(obser-
vations écrites,p.20),qui est définicomme ayant une puissance infé-
rieure à 5 kilotonnes (lesbombes d'Hiroshima etde Nagasaki étaient
dotées d'unepuissance de 15et 12kilotonnes respe~tivement)'~~D . es
armes de cette puissance peuvent, sauf preuve contraire, être présu-

méesengendrer tous les dangers inhérentsaux armes nucléaires, tels
qu'ils ont été décrits pluhsaut dans la présenteopinion.
ix) D'aucuns soutiennent qu'ilpourrait être faitusage d'une arme capa-
ble d'êtredirigéede manière précisesur une cible bien déterminée.
Mais l'expériencetoute récentede la guerre du Golfe a montréque
les armes, si perfectionnéesou ((miniaturisées))soient-elles,n'attei-

'94Voir ci-dessusl'étudede VUNIDIR, Risks of Unintentional Nuclear War.
lg5Zbid., p. 11.
196National Defense Authorization Act for Fiscal Year (FY) 1944,Public Law, 103-
160, 30 novembre 1993. gnent pas toujours précisément leur cible.Dans le cas des armes
nucléaires, pareilleerreur de tir aurait des conséquences extrême-
ment graves.
x) Etant donné qu'une guerre nucléaire,que la plus petite des armes

nucléaires suffiraità déclencher, ferait, selon les estimations de
l'organisation mondiale de la Santé, entreun million et un milliard
de morts, on ne peut que partager le sentiment exprimépar 1'Egypte
lorsque,à propos de ces pertes considérables,elle a déclaré:((même
dans l'hypothèse d'une extrêmm einiaturisation, pareils chiffresesti-
matifs sont toutà fait intolérablesau regard des principes généraux
du droit humanitaire» (CR95123, p. 43).
xi) Sion établitune comparaison avec les armes chimiques et bactério-
logiques, nul ne pourrait soutenir que, du fait que ces armes
employéesen petitequantiténe causeraient que des dommages com-
parativement réduits,les armes en question sont licites puisqu'il est
possible de les utiliser sans dépasser certaines limites.Si, de la même

manière, les armes nucléairessont de façon généraleillicites, celles
qui sont de ((faible puissance)) ne peuvent faire exception.
Dèslors que les armes nucléairessont intrinsèquement illicites, il
ne suffit pas de les utiliser en petites quantités ou d'employer des
catégories d'armes de faible puissancepour les rendre licites. De
même,on ne peut raisonnablement soutenir qu'un Etat attaqué au
moyen d'armes chimiques ou bactériologiques serait en droit de
riposter avec un nombre limitéd'armes de mêmenature. S'il n'est
pas permis d'utiliser ces diverses catégories d'armesmême enétat de
légitimedéfense, c'estessentiellement parce que leurs effets dépas-
sent les nécessitésde la guerre - une caractéristique qui leur est
commune à toutes.

xii) Mêmesi - et aucun des Etats qui se sont présentés devant laCour
n'a avancé untel argument - il existait une bombe nucléaire ne
comportant absolument aucun risque de propagation des rayonne-
ments et ne relevant pas de la catégorie des armes de destruction
massive, il serait toutà fait impossible à la Cour d'identifier les
armes nucléaireslicites et les armes nucléairesillicites car il lui fau-
draità cette fin procédeà des analyses techniques qui n'entreraient
pas dails sa compétence. La Cour doit donc se prononcer sur la
licéiten général.
En déclarant,avec l'autoritéqui s'attache à ses conclusions, que
toutes les armes nucléairesne sont pas illicites (c'est-à-dire que cer-
taines ne sont pas illicites), la Cour donneraàtquiconque se pro-

pose d'employer ou de menacer d'employer des armes nucléaires la
possibilité desoutenir que l'arme particulièreutiliséeou envisagée
est viséepar la déclaration en question. Aucune vérification ne
serait possible. On a ainsi ouvert la voie à la possibilitépour les
Etats d'employer n'importe quelle arme nucléaire à leur gré.
Si détaillées que puissentêtreles conclusions de la Cour, on ne
peut pas raisonnablement s'attendre qu'une puissance désireuse MENACE OU EMPLOID'ARMES NUCLÉAIRES (OP.DISSWEERAMANTRY) 550

d'utiliser des armes nucléairesveillà en choisir cellesqui répondent
aux critères définisdans ces conclusions.

VIII. QUELQUES ARGUMENTS AVANCÉS POUR SOUTENIR
QUE LA COUR NE DEVRAIT PAS DONNER L'AVIS CONSULTATIF SOLLICITÉ

1. Un tel avis consultatif serait dépourvud'effets pratiques

On a fait valoir que, quel que puisse êtrel'étatdu droit, la question de
l'emploi des armes nucléaires est une question politique qui met en jeu
des considérations politiques et qui relèved'une décision politique. C'est
peut-êtrele cas, mais il faut se rappeler que, si politique que puisse être
une question, un effort de clarification du droit, loin d'être inutile, vain
ou stérile, présentetoujours des avantages.

11est important que la Cour dise le droit tel qu'il est. Une décision
fondéesur une analyse correcte du droit inspirera le respect en vertu de
son autorité intrinsèque. Elle contribuera à l'instauration d'un climat
favorable au respect du droit. Elle renforcera l'autoritéde la Cour en la
faisant apparaître comme une institution qui s'acquitte de sa mission de
clarification et de développement du droit, indépendamment de toute
considération politique.
La décision de la Cour sur l'illicéitédu système d'apartheid n'avait
guère de chancesd'être appliquép ear le gouvernement mis en cause, mais

elle a contribuéà créer uncourant d'opinion qui a démanteléce système.
Sila Cour s'étaitlaisséearrêterpar l'inutilité deses décisions,l'apartheid
aurait peut-être prisfin beaucoup plus tard ou mêmesurvécu.La clarifi-
cation du droit est une fin en soi et pas seulement un moyen au service
d'une fin. Lorsque le droit est clair, il a plus de chances d'êtrerespecté
que s'il est enveloppé d'obscurité.
On a fait valoir que, dans les domaines relevant de la ((haute poli-
tique)), l'influence du droit international est minime. Mais, comme l'a

soulignéle professeur Brownlie en réponse à cet argument, mieux vaut
((proclamer une interdiction qui risque d'être transgresséeen périodede
crise que de renoncer à tout effort normatif»197.
Je tiens aussià rappeler dans ce contexte les observations très perspi-
caces d'Albert Schweitzer, citéesau début de la présente opinion, sur
l'utilitéd'une sensibilisation accrue de l'opinion publique au problème de
l'illicéides armes nucléaires.
La Cour doit s'acquitter de son rôle judiciaire, dire le droit et en pré-
ciser le contenu, comme elle a le pouvoir et la responsabilité de le faire,

sans se laisser arrêterpar des considérations politiques qui ne sont pas de
son ressort.

19' Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons »,p. 438 (lesitaliques
sont de moi).

328 2. Les armes nucléairesont préservé lp aaix mondiale

Certains Etats partisans de la thèse de la licéitéont soutenu que les
armes nucléairesont servi de manière décisivela cause de la sécurité
internationalependant les cinquante dernièresannéeset ont contribuéau
maintien de la paix mondiale.
Mêmeen admettant que cet argument soit exact, il n'a guèrede perti-
nence au regard de la question juridique dont la Cour est saisie. La
menace d'emploi d'une arme en violation du droit humanitaire de la
guerre ne cessepas d'être une violation dece droit simplement parce que
la terreur insurmontable que l'arme inspire a l'effet psychologique de

paralyser la partie adverse. La Cour ne peut souscrire à un systèmede
sécuritéreposant sur la terreur. Pour reprendre la saisissante formule
employéepar Winston Churchill devant la Chambre des communes en
1955, «la sécuritésera l'enfant vigoureux de la terreur et la survie la sŒur
jumelle de l'extermination)). Un ordre mondial qui fait de la sécuritéla
conséquencede la terreur et voit dans la survie et l'extermination des
choix interdépendants subordonnant la paix et l'avenir de l'homme à la
terreur. Ce n'est pas un ordre mondial que la Cour peut sanctionner. La
Cour doit faire prévaloir non le règne de la force et de la terreur mais
l'état dedroit, ainsi que les principes humanitaires du droit de la guerre
qui sont un élément essentielde l'ordre juridique international que la
Cour a mission de faire respecter.

Un ordre mondial fondé sur la terreur nous ramènerait à l'état de
nature décritpar Hobbes dans le Leviathan où les souverains «adoptent
la posture de gladiateurs, tenant leurs armes à bout de bras et s'affron-
tant du regard ..c'est-à-dire une posture belliqueuse»198.
Le droit international, arrivantàl'aube d'un nouveau siècleet comp-
tant plus de trois sièclesde développement,dont plus d'un sièclede déve-
loppement du droit humanitaire, peut faire mieux que de réaffirmerla
sujétiondu droit international à la terreur, ce qui marquerait un retourà
l'état denature décritpar Hobbes et non la reconnaissance de la pri-
mauté du droit international prônéepar Grotius. En présencede deux
visions du monde aussi dissemblables bien qu'émanantde deux auteurs

quasi contemporains, le droit international doit manifestement opter
pour celle de Grotius et la présente affaire afournià la Cour l'occasion
d'écrirece que les historiens de demain appelleront peut-être une «page
de Grotius)) dans l'histoire du droit international.Je regrette que la Cour
n'ait pas saisi cette occasion. Le silence qu'ellea gardé surles contradic-
tions entre la dissuasion et le droit international risque en outre de per-
pétuerla ((posture belliqueuse)), évoquéepar Hobbes, qui est implicite
dans la doctrine de la dissuasion.
Si décisivesque soient les considérations qui précèdentpour réfuter
l'argument selon lequel la dissuasion a eu le méritede préserverla paix

198Thomas Hobbes, The Leviathan, éd.James B. Randall, Washington Square Press,
1970,p. 86.mondiale, il y a plus encore. L'argument est infirmépar l'histoire. Il est

établi quele recours aux armes nucléairesa été envisagé plud s'une fois
au cours des cinquante dernières années.Parmi les exemples les plus
connus figure la crise des missiles de Cuba (1962) et la crise de Berlin
(1961). A ces deux exemples on pourrait en ajouter beaucoup d'autres,
puisésdans des étudesbien documentéessur le sujet 199.Le monde a, en
chacune de ces occasions, friséla catastrophe nucléaire et,pour ainsi dire,
retenu son souffle. Tout aurait pu arriver lors de ces confrontations où

ceux qui contrôlent le bouton nucléairese sont souvent trouvés engagés
dans une guerre des nerfs et l'humanité a eula chance d'échapper à des
échanges nucléaires. C'estde surcroît une erreur de dire que l'arme
nucléaire a sauvé le monde de la guerre puisqu'on dénombre, depuis
1945,plus d'une centaine deguerres qui ont fait vingt millions de morts200.
Certaines étudesdémontrent que, depuis la fin de la secondeguerre mon-
diale, il n'y a pas eu une seule année, sauf peut-être1968, qui n'ait été

marquée par des conflits armésen divers points du globe201et des en-
quêtesplus détaillées révèlen qtue sur les deux mille trois cent quarante
semaines qui se sont écouléesentre 1945et 1990,il n'y ena eu que trois
où le monde a vraiment été exemptde tout conflit202.
Sans doute n'y a-t-il pas eu de conflagration mondiale, mais l'arme
nucléairen'a pas marquéla fin d'un monde déchirépar la guerre et semé
de foyers de tension susceptibles de conduire, en cas d'intensification

du conflit et si les moyens sont disponibles, à l'emploi des armes nu-
cléaires. Ainsiseraient infligéesà l'humanité«les indicibles souffrances»
que la Charte des Nations Unies avait pour but principal de lui épar-
gner.

IX. CONCLUSION

1. La tâche de la Cour

On a rappelé (à la section VI, paragraphe 3, de la présente opinion)
que le mouvement antinucléaire a mobilisélesefforts de groupements très
divers - associations d'écologistes,de médecins,de juristes, de savants,
d'artistes-interprètes, de parlementaires ou de pacifistes, organisations
féminines,fédérationsd'étudiants - trop nombreux pour qu'on puisse
les mentionner. Il sont présents dans tous les pays et dans toutes les

régions.

I9Var exemple, The Nuclear Predicament: A Sourcebook, D. U. Gregory (dir. publ.),
1982.
200Ruth Sivard, dans World Military and Social Expenditures, World Priorities, 1993,
p. 20, dénombrecent quarante-neuf guerres et vingt-trois millionsde morts.
201Voir Charles Allen, The Savage Wars of Peace: Soldiers' Voices 1945-1989, 1989.
202Alvin et Heidi Toffler, War and Anti- War: Survival at the Dawn of the 21st Cen-
tury, 1993,p. 14. D'autres milieux ont adopté une opinion contraire pour des raisons
diverses.
Comme aucune voix autorisée ne s'estjusqu'à présent prononcéesur
l'étatdu droit dans ce domaine, la Cour a étéinvitée à donner un avis
consultatif. Cette invitation lui a été adressée par l'institution la plus

représentative du monde, motivéepar la conviction que l'instance judi-
ciaire suprême dela planète pouvait, en se prononçant sur cette question
capitale, êtred'un grand secours à l'humanité.
La demande qui a été soumise à la Cour lui a donné l'occasion
d'apporter une contribution exceptionnelle au sujet d'une question excep-
tionnelle. L'avis donnépar la Cour a permis de définirsur le plan judi-
ciaire certains principes importants applicables à la question pour la pre-
mièrefois. Pourtant, la Cour n'est pas, selon moi, allée aussi loin qu'elle
l'aurait dû.
Dans la présente opinion dissidente, j'ai exposé mesconclusions tou-

chant l'étatdu droit. Bien que conscient de l'ampleur des problèmes en
jeu, je m'en suis tenu au droit tel qu'il est - aux nombreux prin-
cipes dégagéspar le droit international coutumier et, plus spécialement,
au droit humanitaire qui couvre les diverses formes de dommages causés
par les armes nucléaires.Comme je l'ai dit au début,je considère, après
avoir mûrement réfléchi,que l'emploi et la menace d'emploi des armes
nucléaires sont incompatibles avec le droit international et avec les
fondements sur lesquels il repose. J'ai voulu dans la présente opinion ex-
poser mes raisons de manière assez détailléeet préciserpourquoi l'uti-

lisation ou la menace d'utilisation des armes nucléairessont totalement
interdites - sans réserveet en toutes circonstances - par le droit exis-
tant.
Il m'est réconfortant de voir que cesconclusionsjuridiques s'accordent
avec ce que je crois êtreles exigences de la morale et les intérêts de
l'humanité.

2. Les options qui s'offrent a l'humanité

En conclusion, je voudrais évoquer brièvement le manifeste Russell-

Einstein, publiéle 9juillet 1955.Deux des plus grands intellectuels de ce
siècle,Bertrand Russell et Albert Einstein, l'un et l'autre particulièrement
qualifiéspour parler d'une voix autorisée de la puissance que recèle
l'atome ont, avec quelques-uns des plus éminents savants du monde,
lancéun appel poignant au monde entier au sujet des armes nucléaires.
Cet appel étaitdictépar la raison, par l'humanitéet par le souci du sort
de l'espèce humaine. Raison, humanité et souci du sort de l'espèce
humaine font partie intégrantedu droit international.
Le droit international comporte une branche qui s'intéresse spéciale-

ment au droit humanitaire de la guerre. C'est dans la perspective de cette
branche du droit que se situe la présente affaire - une perspective dans
laquelle les préoccupations reflétéesdans le manifeste Russell-Einstein
prennent un relief particulier. Voici des extraits de cet appel:
«Nul ne sait dans quel rayon se diffuseraient ces particules radio-
actives létalesmais les autorités les plus dignes de foi conviennent
unanimement qu'une guerre faisant intervenir des bombes H pour-
rait mettre fin la race humaine...
...Nous lançons, en tant qu'êtres humains,un appel aux êtres
humains : rappelez-vous votre condition d'êtrehumain et oubliez le

reste. Si vous y parvenez, vous verrez s'ouvrir devant vous la voie
d'un nouvel éden;sinon, vous devrez affronter le risque d'un anéan-
tissement universel.))
Muni de l'arsenal de principes nécessaires,le droit international pour-
rait puissamment contribuer à dissiper l'ombre du champignon nucléaire
et àfaire lever l'aube éclatante d'uneère dénucléarisée.

Il n'estpas de question qui soit plus lourde de conséquencespour l'ave-
nir de l'humanitéet les contours de cet avenir transparaissent clairement

dans la trame du droit international. Cette question n'avait pas jusqu'à
présent été inscritaeu rôle d'un tribunal international.Maintenant qu'elle
l'a étée,t pour la première fois,il faut y répondrefermement, clairement
et catégoriquement.

(SignéC )hristopher Gregory WEERAMANTRY. Appendice

(Le risque encouru par les Etats neutres)

A - Zone mortelle pour l'onde de choc des bombes géantes(blockbusters)
utiliséespendant la seconde guerre mondiale.

B - Zone mortelle pour l'onde de choc de la bombe d'Hiroshima.
C - Zone mortelle pour l'onde dechoc d'une bombe de 1 Mt.

D - Zone rendue mortelle par les retombées radioactives d'une bombe de
1 Mt.