Opinion dissidente de M. le juge Cançado Trindade

239

OpINION dISSIdENTE dE m. LE JUgE CANçAdO TRINdAdE

[Traduction]

table des matières

Paragraphes
I. Introduction 1-5

II. Cour permanente de Justpice internationale ept Cour inter-
nationale de Justice: la compétence obligaptoire revisitée 6-36

1. Les travaux du comité consultatif de juristes sur le Statut de
la Cour permanente (1920) 6-13

2. Les débats de l’Assemblée de la Société des Nations et dep ses
organes subsidiaires (1920) 14-26
3. Les débats sur le Statut de la Cour de la Conférence des

Nations Unies sur l’Organisation internationale et ses or-
ganes subsidiaires (1945) 27-36

III. La clause facultativep d’acceptation de la jpuridiction obli-
gatoire: d’un idéal professé àp une pratique dénaturpée 37-44

Iv. Le vieil idéal de l’autpomaticité de la juridpiction obliga -
toire de la Cour de La Haye 45-63

v. Le rapport entre la clause facultative/les clauses
compromissoires et la nature et la teneur des traités
correspondants 64-78

vI. Le principe Ut res magis Valeat QUam Pereat 79-87

v II. La clause compromissopire (art. 22) de la convention desp
Nations Unies sur l’éliminaption de toutes les foprmes de
discrimination racipale (CIEdR): éléments en permettapnt

l’interprétation et pl’application en bonnpe et due forme 88-118
1. Sens ordinaire de l’article 22 de la CIEdR 92-96

2. Travaux préparatoires de l’article 22 de la CIEdR 97-109
3. La décision antérieure de la Cour sur l’article 22 de la
CIEdR : venire contra factum/dictum proprium non valet 110-118

vIII. vers le règlement pacipfique et la réalisatipon de la justic:e

vérification des tenptatives ou efforts prépalables de négo -
ciation 119-135
1. La Cour permanente de Justice internationale 119-124

2. La Cour internationale de Justice 125-135
Ix. vers le règlement pacipfique des différendsp et la réalisation

de la justice sur la bapse de traités relatifps aux droits de
l’homme 136-144

173 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 240

x. Le droit et les souffrpances et besoins de prpotection
de la population : sUmmUm JUs ,sUmma inJUria 145-166

xI. Les traités relatifs paux droits de l’hommep en tant
qu’instruments vivanpts 167-185

xII. Observations finales, pen guise de récapitulpatif 186-196

xIII. Épilogue: un vieux dilemme revipsité, dans le cadre dup JUs

gentiUm des temps modernes 197-214

*

I. Introduction

1. Je regrette de ne pas être en mesure de suivre la majorité des membres
de la Cour au sujet de la décision que celle-ci vient d’adopter dans le pré -
sent arrêt sur les exceptions préliminaires en l’affaire relaptive à l’Applica-

tion de la convention internationale sur l’élimination de toutes l▯es formes de
discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie). mon désaccord
porte sur le raisonnement de la Cour dans son ensemble et sur ses conclu -
sions concernant la deuxième exception préliminaire et la compéptence,

ainsi que sur la manière dont elle a traité les questions de fond et de pro -
cédure soulevées devant elle. dans ces conditions, je tiens à ce que les
motifs de mon opinion dissidente soient consignés, étant donné pl’impor -
tance considérable que j’attache aux questions soulevées tant par la géor-

gie que par la Fédération de Russie dans le cas d’espèce, sapchant que le
règlement du différend en question est inéluctablement liép à l’impératif de
la réalisation de la justice en vertu d’un instrument des Nations Unies
relatif aux droits de l’homme aussi important, historiquement, que lap

convention internationale sur l’élimination de toutes les formes dpe discri -
mination raciale (ci-après dénommée la « CIEdR»).
2. C’est donc avec le plus grand soin que j’expose les fondements de p
mon opinion radicalement dissidente sur l’ensemble de la question exapmi -

née par la Cour dans l’arrêt qu’elle vient de rendre, par repspect et dévoue-
ment envers l’exercice de la fonction judiciaire internationale, guidpé avant
tout par l’objectif ultime, précisément, de la réalisation de la justice. A
cette fin, je m’arrêterai sur tous les aspects du différend pporté devant la

Cour qui forme l’objet de l’arrêt que celle-ci vient d’adopter, dans l’espoir
de contribuer ainsi à la clarification des questions soulevées et pau dévelop -
pement progressif du droit international, tout particulièrement en cep qui
concerne les décisions de la Cour dans les affaires relevant d’ipnstruments

universels relatifs aux droits de l’homme.
3. Je m’arrêterai pour commencer sur la genèse de la compétencep obli -
gatoire de la Cour de La Haye (c’est-à-dire de la Cour actuelle et de sa
devancière), qui ne saurait à mon sens être passée sous silpence lorsqu’on

examine des clauses compromissoires comme celle qui figure à l’artpicle 22
de la CIEdR. J’aborderai ensuite l’histoire et le développement législpatifs

174 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 241

de la clause facultative de compétence obligatoire de la Cour de La Haye.
J’en viendrai alors à l’examen des rapports entre clause facultpative/clauses
compromissoires et la nature et le fond des instruments dans lesquels elles

sont énoncées.
4. Après avoir appelé l’attention sur le principe ut res magis valeat
quam pereat, je m’intéresserai aux éléments permettant d’interprépter et
d’appliquer correctement la clause compromissoire (art. 22) de la CIEdR
(à savoir son sens ordinaire, ses travaux préparatoires et la dépcision pré -

cédente de la Cour elle-même à son sujet). En m’arrêtant ensuite sur les
liens qui existent inévitablement entre règlement pacifique et répalisation
de la justice, singulièrement en vertu d’instruments relatifs aux pdroits de
l’homme, j’insisterai en particulier sur la question de la véripfication des

tentatives ou efforts de négociation antérieurs, à la lumièpre de la jurispru -
dence pertinente de la Cour de La Haye (CpJI et CIJ).
5. Je montrerai ensuite que les souffrances de la population et la pro -
tection dont elle a besoin sont les enjeux du jus gentium contemporain,
question qui, à mon sens, est au cœur de l’examen de la préspente affaire

relative à l’Application de la convention internationale sur l’élimination de
toutes les formes de discrimination raciale. Cela me conduira à une analyse
de la manière dont a évolué l’interprétation des instrumepnts relatifs aux
droits de l’homme, comme la CIEdR — toujours considérés dans la

jurisprudence internationale et la doctrine internationale comme des ins -
truments vivants propres à répondre à de nouveaux besoins de protection
de l’être humain, même dans les circonstances les plus adversesp. J’arrive -
rai ainsi, et ce n’est pas là le moins important, à la présepntation de mes
observations et de ma réflexion finales sur un ancien dilemme qui conti -

nue de se poser à nous, à la lumière du jus gentium contemporain.

II. Cour permanente de Jusptice internationalep

et Cour internationalpe de Justice:
la compétence obligatpoire revisitée

1. Les travaux du comité consultatif de juristes
sur le Statut de la Cour permanente (1920)

6. En juin-juillet 1920, le comité consultatif de juristes chargé par le
Conseil de la Société des Nations d’élaborer le Statut de lap Cour perma -
nente de Justice internationale (« la Cour permanente ») débattit longue -
ment de la possibilité de doter celle-ci d’une compétence obligatoire 1de
manière à faire évoluer le système judiciaire international. Le comité exa -

mina un texte précis pour la clause compromissoire et parvint rapidempent

1 En ce qui concerne la base de discussion proposée, voir Cour permanente de
Justice internationale/comité consultatif de juristes, Procès-verbaux des séances du comité
(16 juin-24 juillet 1920), La Haye, van Langenhuysen Frères, 1920, p. 218. Sur une propo-
sition ultérieure (de lord phillimore) et un amendement (de m. Hagerup), voir annexes 2-3,
p. 252-253.

175 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)42

à un consensus sur l’introduction d’une règle selon laquellep la Cour per -

manente serait compétente pour connaître de certains différenpds, indépen-
damment de l’existence d’un accord antérieur (ad hoc ou conventionnel)
entre les parties adverses.
7. Le projet de statut prévoyait que cette compétence obligatoire s’péten -

drait à la totalité des différends de nature « juridique», alors que pour
d’autres types de questions la Cour permanente ne pourrait être sapisie sans
l’assentiment des parties. L’intention des membres du comité sepmblait être
que l’introduction d’un tel système de compétence obligatoirpe pour les dif -

férends de « nature juridique » s’étende aussi à d’autres affaires dans la
mesure où elles relevaient d’accords généraux ou spécifiqpues entre les par -
ties (adverses). depuis la dixième séance du comité, la discussion sur la

question d’une clause juridictionnelle se référait en particuliper à l’article 14
du pacte de la Société des Nations, qui faisait état expressémenpt de diffé -
rends «soumis» par les parties à la Cour permanente . 2
8. Il fut proposé que le Statut (de la Cour permanente) lui-même soit

l’instrument général par lequel les Etats donneraient leur assepntiment à la
compétence; dans un texte de travail proposé par le baron descamps, un
dernier paragraphe fut ajouté, qui précisait ce qui suit : «Tout Etat signa -
taire du présent acte est considéré comme acceptant de résoupdre juridic -
3
tionnellement tout différend [de nature juridique]. » dès la quatorzième
séance du comité (tenue le 2 juillet 1920), la compétence obligatoire avait
été généralement acceptée 4. passant au droit applicable, le comité se pen -
cha alors sur la question des principes généraux à inclure dansp la liste des

sources juridiques applicables par la Cour permanente.
9. Conformément à l’article 34 du projet de Statut, la Cour perma -
nente devait avoir compétence (même sans convention spéciale la lui don-

nant) pour connaître et décider des affaires de «nature juridique» — entre
Etats membres de la Société des Nations — qui avaient pour objet :
a) l’interprétation d’un traité ; b) tout point de droit international ; c) la
réalité de tout fait qui, s’il était établi, constitueraipt la violation d’un enga -

gement international ;d) la nature ou l’étendue de la réparation due pour
la rupture d’un engagement international ; e) l’interprétation d’une sen -
tence rendue par la Cour. Cette dernière devait aussi connaître dep tous
différends, de quelque nature qu’ils fussent, qui lui étaientp soumis en vertu

2 L’article 14 du pacte se lit comme suit :

«Le Conseil est chargé de préparer un projet de Cour permanente de pJustice inter
nationale et de le soumettre aux membres de la Société. Cette Cour connaîtra de tous
différends d’un caractère international que les parties lui spoumettront. Elle donnera
aussi des avis consultatifs sur tout différend ou tout point dont lpa saisira le Conseil
ou l’Assemblée. »
3 Cour permanente de Justice internationale/comité consultatif de jurisptes, Procès-
verbaux des séances du comité, op. cit. supra note 1, annexe 1, p. 272, et voir amendement,

ibi4., annexe 5, p. 277-278.
En dépit de la préoccupation — quant au droit applicable — exprimée par quelques
membres ;voir ibid., p. 308-309 et 311.

176 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 243

d’une convention, soit générale, soit spéciale, entre les paprties. En cas de
contestation sur le point de savoir si un différend rentrait, oui ou non,
dans les catégories ci-dessus visées, la Cour décidait . 5
10. Au cours des débats de fond tenus par le comité consultatif le

2 juillet 1920, l’un de ses membres (E. Root), tentant de modérer le senti -
ment général, fit observer que « le monde [était] préparé à accepter la juri-
diction obligatoire d’une cour qui appliquerait les règles universpellement

reconnues du droit international », mais qu’il ne le croyait pas disposé à
accepter « la juridiction obligatoire d’une cour qui appliquerait des prin -
cipes … compris différemment selon les pays » . A son avis, il fallait

«commencer7modestement », avec une « juridiction relativement res -
treinte » . Le président du comité consultatif (le baron descamps) répon -
dit immédiatement que, lorsque m. Root disait que les « principes de
justice» variaient avec les pays,

«cela [pouvait] être vrai, en partie, lorsqu’il s’agi[ssait] de pcertaines

règles secondaires. mais ce n’[était] plus vrai lorsqu’il s’agi[ssait] de la
loi fondamentale du juste et de l’injuste, profondément gravée pau
cœur de tout être humain et qui rec[evait] son expression la plus phaute

et la plus autorisée dans la conscience juridique des peuples civilisés.
C’[était] là une loi dont le juge ne [pouvait] faire abstractiopn, et dont
en fait, qu’on le veuille ou non, il ne fera[it] jamais abstraction. » 8

11. Le baron descamps ajouta qu’il serait enjoint aux juges de la Cour
permanente «de rechercher si les données de leur conscience se trouvaient

en harmonie avec les diktats mêmes de la conscience juridique des peupples
civilisés »9. Un autre membre du comité (B. C.J. Loder) répondit égale -
ment à m. Root, faisant valoir qu’il y avait «confusion» avec l’«arbitrage

obligatoire», qui n’était pas « de la compétence du comité », lequel se
préoccupait des normes matérielles à appliquer par la Cour » (la Cour
permanente s’entend) ; B. C.J. Loder répéta qu’il fallait éviter « toute

confusion entre la question 10 l’arbitrage obligatoire et celle des npormes à
appliquer par la Cour » .
12. Le comité consultatif se prononça finalement pour la juridiction
obligatoire de la Cour de La Haye (Cour permanente). voici ce qu’il

disait dans son rapport final :

«il ne saurait entrer dans la pensée du comité de donner à une ppartie
le droit d’éluder la juridiction de [la] Cour en alléguant que ptoute espé -
rance de règlement par la voie diplomatique n’est pas encore perdupe.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .
5
voir op. cit. supra note 1, p. 729, le rapport final par lequel le comité a mis la dernière
main au projet d’articles et y a joint un commentaire ;et la version préliminaire, ibid.,
p. 566.
6 Ibid., p. 308.
7 Ibid., p. 309.
8 Ibid., p. 310-311.
9 Ibid., p. 311.
10 Ibid., p. 311.

177 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 244

Après s’être assurée que le litige a été l’objet d’pune tentative de
règlement par la voie diplomatique, la Cour, cette vérification fapite
in limine litis, statue, sous un certain nombre de conditions. L’ar -
ticle 34 déclare en conséquence que, entre Etats membres de la

Société des Nations, la Cour statue sans convention spéciale supr les
différends d’ordre juridique… » 11

13. Commentant cette disposition du projet de texte, le comité consul -
tatif lui-même constatait ce qui suit :

«de l’avis de la majorité du comité, une telle attribution de copmpé -

tence, bien qu’elle ne soit peut-être pas rigoureusement conforme aux
termes du pacte, est dans un tel accord avec son esprit qu’on ne com -
prendrait pas qu’au moment d’organiser définitivement la Cour on
n’achevât pas, par ce dernier trait, le progrès qu’elle appoprte.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .
La majorité [du comité] a reconnu que les Etats qui forment la

Société des Nations doivent, en constituant la Cour, lui donner copm -
pétence dans le cas de litiges d’ordre juridique, sans autre convepntion
que le Statut qui organise la Cour. » 12

Telle était la position du comité consultatif de juristes auquel lpe Conseil
de la Société des Nations avait confié la tâche historique dp’élaborer le

Statut de la Cour de La Haye en 1920. Cependant, le Conseil lui-même
allait adopter une position différente et s’opposer à l’atptribution d’une
compétence obligatoire à la Cour. La question fut alors renvoyépe devant

l’Assemblée de la Société des Nations.

2. Les débats de l’Assemblée de la Société des Nations

et de ses organes subsidiaires (1920)

14. A la première Assemblée, en 1920, la question de la compétence obli -
gatoire de la Cour permanente fit l’objet d’un débat approfondip; certains

des membres du comité consultatif de juristes étaient présents en leur qua 13
lité de délégués de leur pays. dans les débats de l’Assemblée qui suivirent ,
le projet de clause de compétence obligatoire ne suscita généraplement pas

11 Op. cit. supra note 1, p. 726-727.
12 voir ibid., p. 727-728. voir aussi le commentaire sur cette disposition de J. Brown Scott
dans The Project of a Permanent Court of International Justice and Resolut▯ of the

Advisory Committee of Jurists — Report and Commentary, Washington, 1920, p. 98 :
«Il semblerait en découler que l’une des parties pourrait, en l’pabsence d’un- conven
tion distincte et spéciale ou d’un assentiment spécial, porter pl’affaire devant la Cour,
qui a compétence pour en connaître, et que la Cour, ayant compéptence, pourrait non
seulement entendre l’affaire mais aussi, à la demande de l’Etpat demandeur, la juger en

l’absence de l’Etat défendeur invité à comparaître devpant elle. »
13 Repris en grande partie dans le document de la Société des Nationsp Documents au sujet
de mesures prises par le Conseil de la Société des Nations ▯ es de l’article 14 du Pacte,
genève, Société des Nations/Cour permanente de Justice internatiponale, 1921, p. 1 et suiv.

178 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)45

beaucoup d’enthousiasme de la part d’une grande partie des Etats membres
de la Société, même si certains le soutenaient (voir ci-dessous).
15. On se demandait en particulier s’il n’y avait pas contradiction entre

l’article 34 initialement proposé, devenu l’article 36 dans la numérotation
finale du projet de Statut de la Cour permanente, et le pacte de la Société
des Nations ; une sous-commission fut donc chargée d’examiner la ques -

tion et de déterminer si le Statut pouvait être un instrument par plequel les
Etats exprimeraient leur assentiment à la compétence de la Cour peprma -
nente . La sous-commission prit acte de la controverse sur l’interpréta -

tion du pacte, mais elle décida de ne pas pro15ser d’amendement aux
articles pertinents du projet de Statut .
16. Les négociations sortirent de l’impasse grâce à une propositpion du
délégué du Brésil 16(Raul Fernandes), qui élabora une autre version de la

clause juridictionnelle permettant aux parties au Statut d’adhérerp à l’un
ou l’autre des deux textes 17; il présenta ensuite une proposition revisée
qui visait à laisser aux Etats désireux d’élargir le cadre dpe la compétence

obligatoire la faculté de le faire par une déclaration. Cette propposition qui
énonçait la clause facultative fut alors approuvée par l’Assemblée (hui -
tième séance), ainsi que le projet de Statut dans son ensemble 18.

17. Le délégué de la Norvège (F. Hagerup), qui, comme R. Fernandes,
avait examiné la question au sein du comité consultatif, nota non sans
regret que l’élan donné par les travaux du comité avait épté perdu au cours

des débats de l’Assemblée, tout en se félicitant de l’amepndement du Bré -
sil; il rappela toutefois à l’Assemblée qu’à son sens la comppétence obliga-
toire restait établie, même sans le recours à la déclarationp, du moins pour

«tous les cas spécialement prévus dans les traités et conventionps en 19
vigueur», comme le montrait la clause juridictionnelle modifiée .
18. Les principales questions examinées au cours des débats furent

consignées dans les procès-verbaux de la Troisième Commission de l’As -
semblée, chargée du projet de Statut de la Cour permanente. Au couprs de
la discussion tenue le 24 novembre 1920 sur la question de la compétence
obligatoire, le délégué de l’Argentine (H. pueyrredon) déclara que, « si la

juridiction de la Cour de Justice n’était pas obligatoire, cette Cpour ne
serait qu’un tribunal d’arbitrage » 20. Le délégué du Brésil (R. Fernandes)
critiqua vivement les modifications apportées par le Conseil aux concplu -

sions du comité consultatif de juristes, estimant que, « dans les questions
d’ordre juridique, la juridiction de la Cour s’imposait, puisque lpes déci -
sions de la Cour étaient l’application du droit et créaient le pdroit» . 21

14 Op. cit. supra note 13, p. 91-92.
15 voir ibid., p. 210-211, et aussi p. 107, sur les débats de l’Assemblée à ce sujet.
16
17 voir ibid., annexe 49, p. 222.
18 voir ibid., p. 107, et annexe 11, p. 168.
Ibid., p. 110.
19 Ibid., p. 249-250.
20 Société des Nations, Actes de la première Assemblée — Séances de la Troisième
Commission (Cour permanente de Justice internationale), genève, 1920, p. 285.
21 Ibid., p. 285.

179 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 246

19. de même, pour le délégué du panama (H. Arias), « on pourrait

bien maintenir la juridiction obligatoire », et «oblig[er] les parties à porter
leurs différends devant la Cour, si elles ne s’étaient pas mises d’accord
pour les soumettre à l’arbitrage ou à l’enquête du Conseipl » 22. dans le

même esprit, le délégué du portugal (A. Costa) fit sien le soutien du
comité consultatif à la compétence obligatoire :

«le pacte établit l’obligation d’avoir recours à la Cour, en s’pinspirant
du principe contraire à celui de Bismarck : «le droit prime la force ».

La Société des Nations s’est donné la tâche d’empêcpher la guerre. Le
seul moyen, c’est le recours obligatoire à la Justice. Si l’on pne peut
constituer une cour avec compétence obligatoire, la Société estp
morte… La Société des Nations gagnerait en force si elle admettpait

que le pacte doit s’adapter aux nécessités humaines. du reste, une
Cour permanente sans compétence obligatoire sera non seulement en
contradiction avec les grands traités de paix qui lui confèrent cette

compétence dans des cas spéciaux, mais fera double emploi avec la
Cour d’arbitrage de La Haye. » 23

20. Le délégué de l’Afrique du Sud (lord Robert Cecil) instilla toutefois
le doute dans le débat en faisant valoir que la volonté ou l’aspsentiment des

parties devait l’emporter (sur la compétence obligatoire), étpant donné
que «les sanctions (de la Cour) ne seraient pas appliquées », si le dif-
férend « mettait en jeu des intérêts vitaux » 24. Le délégué de la Norvège

(F. Hagerup) marqua son vif désaccord avec lord Robert Cecil au sujet de
la «réserve pour les intérêts vitaux », et « regrett[a] que le Conseil n’ait pu
s’associer à la manière de voir du comité de juristes » 25. Le délégué des
pays-Bas (B. C.J. Loder) regretta lui aussi « le malentendu » entre le

comité de juristes et le Conseil, estimant que « l’établissement de la com -
pétence obligatoire était justement le pas en avant à faire, etp le pas désiré
par le pacte » 26; pourtant, aller plus loin risquerait à son avis « de faire

naître un d27accord entre diverses puissances et de n’aboutir àp aucun
résultat » .
21. pendant la suite des débats, le 26 novembre 1920, ce fut au tour du
délégué de la Belgique (H. Lafontaine) de se livrer à une critique sévère.

Selon lui, à l’époque (en 1920), le principe de la juridiction obligatoire
était considéré

«comme le seul moyen de sortir de la situation créée par la guerre.p
L’opposition à la réalisation de ce principe [était] due àp un double

22Op. cit. supra note 20, p. 286.
23Ibid., p. 287-288.
24Ibid., p. 287.
25Ibid., p. 289.
26Ibid., p. 288.
27
Ibid., p. 288.

180 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 247

fétichisme: celui de l’unanimité et celui de la souveraineté… La seulep
souveraineté admissible [était] celle de la justice… Le pacte [pportait]
l’empreinte du double fétichisme qui avait inspiré ses auteurs,p celui

des intérêts vitaux et celui de l’honneur. Ces deux expressionsp ne se
[trouvaient] pas, il est vrai, dans le pacte, ce qui [était] déjà un pro -
grès ».28

22. Allant encore plus loin dans la critique, le délégué de la Belgpique

(H. Lafontaine) voyait « une contradiction dans l’article 14 du pacte »,
qui « constituait une cour de justice véritable, mais les parties n’y
[auraient] cependant recours que si elles [étaient] d’accord pour le faire» 2.
Cependant, le délégué de l’Empire britannique (sir Cecil Hurst) ne croyait

pas pour sa part que l’intention des rédacteurs du pacte eût été de
créer une cour ayant compétence obligatoire ; à son sens, la « vraie
solution» si l’arbitrage échouait était « d’inciter les Etats à conclure
30
entre eux des traités mutuels » prévoyant le recours à une cour .
C’était à son avis le seul moyen de surmonter « les hésitations de quel-
ques Etats à accepter l’arbitrage obligatoire universel » 31. C’est pourquoi

H. Lafontaine exprima le scepticisme que lui inspirait la proposition de
sir Cecil Hurst 32.
23. Au cours des derniers débats sur la question, les 1 eret 13 décembre

1920, le délégué de la grèce (N. politis) releva que, puisqu’il semblait
«impossible d’accepter l’idée d’obligation » qui ne pourrait être « impo -
sé[e] à des esprits qui ne l’auraient pas spontanément accepptée », la solu-

tion semblait être « d’établir tout un système de conventions séparées qui
étendraient la juridiction de la Cour » 33. pour sa part, le délégué de la
Suisse (max Huber) proposa l’adoption d’une convention établissant l’arp -
34
bitrage obligatoire . Le délégué de la Colombie (F. J. Urrutia) déclara ce
qui suit :

«Le principe de l’arbitrage obligatoire n’est pas seulement un prinp -
cipe de justice internationale, mais aussi un principe démocratique,
étant donné qu’il découle de l’égalité juridique des Etats. Il a de pro -

fondes racines dans l’histoire, dans les traditions et dans les institu -
tions des peuples américains. » 35

24. dans le même esprit, le délégué du pérou (m. H. Cornejo) déclara
que le pérou [avait] toujours défendu l’arbitrage obligatoire », et releva

28 Op. cit. supra note 20, p. 292.
29 Ibid., p. 293.
30 Ibid., p. 293-294.
31 Ibid., p. 294.
32
33 Ibid., p. 294.
Documents au sujet de mesures prises par le Conseil de la Société ▯des Nations aux
termes de l’article 14 du Pacte et de l’adoption par l’Assemblée du Statut de la Cour▯ perma -
nente, genève, Société des Nations/Cour permanente de Justice internatiponale, 1920,
p. 142.
34 Ibid., p. 142.
35 Ibid., p. 241-242.

181 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 248

que « l’Amérique latine, à une très grande majorité, à l’punanimité
36
peut-être, [voulait] la justice obligatoire et le règne de la paix » . de
même, le délégué de Cuba (m. de Aguero) indiqua ce qui suit :

«bien que le principe de la compétence obligatoire ne soit pas inscrit
dans la résolution de la Troisième Commission, nous voterons ses
conclusions; nous comprenons la phrase du philosophe latin natura

non fecit saltus ; on ne saurait passer de ce qui n’existe pas encore
à une œuvre parfaite. En toute chose, interviennent les lois de l’épvo -
lution. Il faut commencer par élever une petite chapelle et, avec le p

temps, la Société des Nations sera en mesure de construire une
cathédrale.» 37

Toujours dans cet esprit, le délégué de la Suisse (m. motta) ajouta que la
création d’un tribunal doté d’une compétence obligatoire p«eût été l’idéal,
mais la situation actuelle de la société humaine s’oppos[ait] encore à sa

réalisation … L’article 36, si imparfait [fût]-il, sera[it] le point de départ
du grand mouvement libérateur d’où sortira[it] la juridiction obligatoire
universelle. » 38

25. pour sa part, le délégué de la Bolivie (m. Tamayo) exprima son
appui aux « idées de justice, de bonté et de vérité que représent[aitp] l’arbi -
trage obligatoire»; toute compétence facultative, ajouta-t-il, reviendrait à
«une promesse de justice et non pas à la justice elle-même » 3. Le délégué

du portugal (A. Costa) souligna qu’à son avis les articles 12 à 15 du pacte
«entraîn[aient] pour la Cour internationale de Justice le principe de pla
compétence obligatoire», ajoutant, de façon prémonitoire :

«Quand on constatera la nécessité d’être fidèle aux décplarations du
préambule et de se prononcer sur la compétence obligatoire, on serpa

forcé de la reconnaître. Ainsi, le tribunal que nous allons fonderp sera
doté de la compétence obligatoire et elle sera admise par tous lesp
membres de la Société des Nations. Tel est le vœu que j’exprpime.

J’accepte l’institution de la Cour permanente de Justice internatipo -
nale parce que j’ai confiance en l’avenir. Si nous ne devions pas p
aboutir comme je l’ai dit, nous nous duperions nous-mêmes. Le tri -
bunal disparaîtrait et, avec lui, la Société des Nations si, popur régler

leurs différends, les membres de la Société pouvaient encore recourir
à la guerre. » 40

26. La clause facultative proposée par le délégué du Brésil (Raul Fer -
nandes) représentait donc la solution de compromis, comme le releva le

rapporteur de la Troisième Commission (F. Hagerup) dans son rapport
sur les débats de celle-ci au sujet de ce qui allait devenir l’article 36 du

36Op. cit. supra note 33, p. 244.
37Ibid., p. 246-247.
38Ibid., p. 249.
39Ibid., p. 248.
40
Ibid., p. 246.

182 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 249

Statut de la Cour permanente . Concluant les débats le 13décembre 1920,
le délégué de la Norvège (F. Hagerup) tint à ajouter ce qui suit :

«Il existe déjà un grand nombre de conventions établissant la jupri-
diction obligatoire. Je suis heureux de reconnaître ici la grande parpt

que les Etats d’Amérique du Sud ont prise à ce mouvement. C’est à
eux que revient le grand mérite de l’extension de cette idée…p [L]es
Etats d’Europe ne sont pas restés en arrière non plus. plusieurs
d’entre eux, même de grandes puissances, ont conclu un certain

nombre de traités établissant la juridiction obligatoire… Je tipens pré -
cisément à souligner ici combien il sera hautement désirable qupe tous
les Etats liés par des traités prévoyant la juridiction obligatpoire en
général les modifient dans un sens tel que cette juridiction soit pdésor -
mais dévolue à la Cour que nous allons établir. Cette orientatipon

étendra dans une large mesure la compétence de la Cour. J’ai dépjà
signalé dans mon premier discours l’importance de la proposition dpe
la délégation brésilienne, … suivant laquelle il est laissé aux Etats
désireux d’élargir le cadre de la juridiction obligatoire la fapculté de le

faire par une simple déclaration… [J]’ai été dès le dépbut partisan du
principe de la juridiction obligatoire. C’est ce qui me permet d’apdop -
ter de grand cœur le projet présenté actuellement. » 42

3. Les débats sur le Statut de la Cour de la Conférence des Nations Unies
sur l’Organisation internationale et ses organes subsidiaires (1945)▯

27. La fondation de l’Organisation des Nations Unies inaugura une
nouvelle ère. A l’occasion de la Conférence des Nations Unies sur l’Orga -
nisation internationale, un comité de juristes fut nommé en 1945 et chargé

d’analyser le Statut de la Cour permanente en vue de l’adoption dup Statut
de la nouvelle Cour internationale de Justice (ci-après « la Cour »). Ce
comité confia à un sous-comité le soin d’élaborer, entre autres, le texte de
l’article 36 (sur la compétence obligatoire). Le 14 avril 1945, ce sous-
comité fit rapport comme suit :

«Le sous-comité, ayant examiné attentivement les diverses propo -

sitions qui avaient été présentées ainsi que les vues prépcédemment
exprimées par les différents délégués devant le comitép de juristes, est
convenu à l’unanimité de ce qui suit :

«La Cour, en sa qualité d’organe judiciaire principal des Nations
Unies, devrait être dotée d’une compétence bien définie, psinon dans
tous les cas, du moins dans ceux qui se prêtent particulièrement àp
un règlement judiciaire, à savoir les différends de nature juridique.
On se souviendra que dès 1920 le comité de juristes qui a éla -

boré le Statut existant avait proposé le principe de la compétepnce

41voir op. cit. supra note 33, p. 222.
42Ibid., p. 250.

183 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 250

obligatoire. Les gouvernements n’étant pas prêts à l’éppoque à
accepter cette proposition, la clause dite facultative a été adoptpée.

L’exercice de la compétence obligatoire par la Cour favorisera

le respect du droit entre les nations. L’opinion publique dans le
monde entier soutient sans réserve le principe de la compétence
obligatoire de la Cour. » » 43

28. de plus, le sous-comité rappela que le consensus s’était fait entre
les juristes au moins depuis les négociations de 1920, et que quarante-cinq
des cinquante et un Etats avaient déjà accepté la clause facultative. peu
après, le 19 avril 1945, le sous-comité fit de nouveau rapport sur la ques -

tion :
«La question de la juridiction obligatoire a été débattue dèsp la pré -

paration initiale du Statut de la Cour. Admise par le comité consul -
tatif de juristes en 1920, la juridiction obligatoire a été écartée au
cours de l’examen du projet de Statut par la Société des Nationps
pour faire place, sur l’initiative fructueuse d’un jurisconsulte bprési -
lien, à une clause facultative permettant aux Etats d’accepter parp

avance la juridiction obligatoire de la Cour dans un domaine déli -
mité par l’article 36. Ce débat a été repris et de très nombreuses délé -
gations ont fait connaître leur désir de voir consacrer la juridicption
obligatoire de la Cour par une clause insérée dans le Statut revispé en

sorte que, celui-ci devant devenir partie intégrante de la Charte des
Nations Unies, la juridiction obligatoire de la Cour serait un élément
de l’organisation internationale qu’on se propose d’instituer àp la
conférence de San Francisco. A s’en tenir aux préférences ainsi
marquées, il ne paraît pas douteux que la majorité de la Commisp-

sion était en faveur de la juridiction obligatoire. mais il a été relevé
que, malgré ce sentiment prédominant, il ne paraissait pas certainp, ni
même probable, que toutes les Nations dont la participation à l’orga -
nisation internationale projetée apparaît comme nécessaire fusspent
dès maintenant en situation d’accepter la règle de la juridictipon obli -

gatoire et que le projet de dumbarton Oaks ne paraissait pas la
consacrer; certains, tout en conservant leurs préférences à cet égardp,
ont estimé que la prudence conseillait de ne pas dépasser le procédé
de la clause facultative insérée dans l’article 36 et qui a ouvert la voie
à l’adoption progressive, en moins de dix ans, de la juridiction obli -

gatoire par de nombreux Etats qui, en 1920, se refusaient à y sous -
crire. placé sur ce terrain, le problème s’est trouvé revêtir un pcaractère
politique et la Commission a estimé qu’elle devait le déférer à la
conférence de San Francisco.

43Nations Unies, Documents de la Conférence des Nations Unies sur l’Organisation
internationale (CNUOI), San Francisco, 1945, vol. xIv (comité de juristes), doc. Jurist-43,
g/33, du 14 avril 1945, p. 286-287.

184 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 251

La suggestion a été faite par la délégation égyptienne dep chercher
une solution transactionnelle dans un système qui, posant la règlep de
la juridiction obligatoire, permettrait à chaque Etat de l’écarter par
une réserve. plutôt que d’entrer dans cette voie, la Commission a

préféré faciliter l’examen de la question en présentant dpeux textes
pour mémoires plutôt qu’à titre de propositions.
L’un est présenté pour le cas où la Conférence n’entenpdrait pas consa -
crer dans le Statut la compétence obligatoire de la Cour mais seulemepnt
ouvrir la voie à celle-ci en offrant aux Etats d’accepter, s’ils le jugent à

propos, une clause facultative à ce sujet. Ce texte reproduit l’arpticle 36
du Statut avec une addition pour le cas où la Charte des Nations Unies
viendrait à faire quelque place à la juridiction obligatoire.
Le second texte, s’inspirant aussi de l’article 36 du Statut, établit
directement la juridiction obligatoire sans passer par la voie d’une p

option que chaque Etat serait libre de faire ou de ne pas faire. Aussi
est-il plus simple que le précédent. On a même relevé qu’il sperait trop
simple. La Commission a cependant pensé que le moment n’était ppas
encore venu de l’élaborer davantage et de rechercher si la juridicption
obligatoire ainsi établie devrait s’accompagner de quelques résperves,

telles que celle des différends appartenant au passé, celle des pcontes -
tations nées au cours de la présente guerre, ou celles autorisépes par
l’Acte général d’arbitrage de 1928. Si le principe qu’énonce ce second
texte était admis, celui-ci pourrait servir de base pour élaborer telles

dispositions mettant en application le principe qu’il énonce avec ples
aménagements qui pourraient être jugés opportuns.
Certaines délégations avaient le désir de voir insérer dans pl’ar -
ticle 36, paragraphe 1, la précision que la compétence de la Cour
s’étend aux affaires « justiciables», ou « d’ordre juridique », que les

parties lui soumettront. des objections ont été faites à l’insertion
d’une telle précision dans une disposition visant le cas où la psaisine
de la Cour dépend de l’accord des parties. Certains se sont refuséps à
restreindre ainsi la compétence de la Cour. des craintes se sont aussi
élevées au sujet des difficultés d’interprétation que feprait naître une

telle disposition alors que la pratique n’a pas révélé de séprieuses diffi -
cultés pour l’application de l’article 36, paragraphe 1. Aussi n’a-t-il
pas été modifié dans le sens indiqué. » 44

29. A la lumière de ce qui précède, le sous-comité proposa une revision
de l’article 36 susmentionné, pour qu’il se lise comme suit :

«1. La compétence de la Cour s’étend à toutes les affaires quep les
parties lui soumettront, ainsi qu’à tous les cas spécialement pprévus dans
la Charte des Nations Unies et dans les traités et conventions en

vigueur.

44CNUOI, vol. xIv (comité de juristes), doc.Jurist-61 rev., du 19 avril 1945, p. 667-668.

185 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 252

2. Les membres des Nations Unies et Etats parties au Statut recon -
naissent comme obligatoire entre eux, de plein droit et sans conven -
tion spéciale, la compétence de la Cour sur toutes ou quelques-unes
des catégories de différends d’ordre juridique ayant pour objpet:

a) l’interprétation d’un traité ;
b) tout point de droit international ;

c) la réalité de tout fait qui, s’il était établi, constitueprait la violation
d’un engagement international ;
d) la nature ou l’étendue de la réparation due pour la rupture d’pun

engagement international.
3. En cas de contestation sur le point de savoir si la Cour est com -
45
pétente, la Cour décide. »

30. Après un nouvel examen, le comité de juristes reconnut que cette
solution risquait d’être mal accueillie par l’Assemblée et lpui présenta donc
deux variantes pour l’article 36 du Statut : l’une énonçait la clause de
compétence obligatoire alors que l’autre conservait le mécanismpe de la
46
clause facultative . Ces deux textes furent présentés à la commission Iv,
qui conclut que le mécanisme de la clause facultative avait plus de cphances
de rallier l’accord général des Etats parties ; elle écarta donc l’autre

variante tout en reconnaissant que le souhait de voir instaurer la compép -
tence obligatoire de la Cour l’emportait au sein du comité de juripstes 47.

31. L’appui exprimé, à diverses occasions — au moment de la création
de la Société des Nations (1920) comme de celle de l’Organisaption des
Nations Unies (1945), ainsi qu’on vient de le voir —, pour la compétence
obligatoire de la Cour de La Haye ne devrait pas passer inaperçu ni être
e
oublié aujourd’hui, au début de la deuxième décennie du xxI siècle. Les
débats du comité de juristes des Nations Unies tenus les 12 et 13 avril 1945
furent particulièrement révélateurs à ce propos. voici comment le délégué

du Brésil (A. Camillo de Oliveira) ouvrit le débat sur le projet d’article 36:
«le moment est bien choisi pour apporter un amendement à cet article
afin que la compétence de la Cour soit obligatoire pour toutes les capté-
48
gories de différends qui y sont énumérées » , avant d’ajouter que, depuis
que la clause facultative avait été insérée en 1920, « l’idée de doter la
Cour d’une compétence obligatoire avait considérablement progressép» 4.

45
CNUOI, vol. xIv (comité de juristes), doc. Jurist-43, g/33, du 14 avril 1945, p. 287.
46
voir CNUOI, « Rapport sur le projet de Statut de la Cour internationale de Justice
visée au chapitre vII des propositions de dumbarton Oaks » (rapporteur, Jules Basde -
vant), vol. xIv, p. 821 et 839-842.
47 voir CNUOI, «Compte rendu du sous-comité Iv/1 sur l’article 36 du Statut de la
Cour internationale de Justice », vol. xIII, p. 562-565.
48 CNUOI, vol. xIv (comité de juristes), doc. Jurist-34, g/25, du 12 avril 1945,
p. 146.
49 Ibid., p. 147.

186 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 253

32. dans le même esprit, le délégué de la Chine (Wang Chung-hui)
jugea « l’exercice d’une compétence obligatoire par la Cour favorable au
respect du droit dans la société internationale » . Le délégué de la
Turquie (C. Bilsel) se rallia ensuite à la thèse des délégués du Brépsil et

de la Chine pour ce qui était de la revision de l’article 36, qu’il consi -
dérait comme « l’un des articles les plus importants du Statut » . Et il
ajouta :

«le moment est venu d’accepter l’idée d’une justice internationale

obligatoire. L’idée de justice internationale … a manifestement pro -
gressé… Le comité de juristes avait proposé l’attributionp d’une com-
pétence obligatoire à la Cour mais … le Conseil de la Société des
Nations n’avait pas souscrit à ce principe et … l’Assemblée avait

trouvé un compromis sous la forme de la clause facultative… L’épta -
blissement de la compétence obligatoire de la Cour serait un progrèps
considérable dans la justice internationale. » 52

33. Le principe de la compétence obligatoire de la Cour fut également p

soutenu par le délégué de l’Uruguay (J. A. mora Otero), qui, après avoir
«entendu avec satisfaction les différents points de vue favorables àp ce
principe», déclara que « la Cour internationale de Justice devait pouvoir

connaître de tout différend intern53ional qui n’avait pas été résolu par
tout autre moyen pacifique » . pourtant, en 1945 comme en 1920 (voir
ci-dessus), le principe de la compétence obligatoire avait ses opposantps.
Le délégué de [ce qui était alors] l’Union Soviétique (URSS, N. v. Novi -

kov) annonça qu’« une telle compétence obligatoire était absolument
inacceptable pour son gouvernement » 54.
34. pour sa part, le délégué des Etats-Unis (g. H. Hackworth), s’expri -

mant en sa qualité de président, indiqua qu’il « regretterait une division
si profonde de ce groupe », mais avertit que, « si la signature du Statut
impliquait ipso facto l’acceptation de la compétence obligatoire de la
55
Cour, il serait difficile à certains Etats de devenir parties au Staptut» . La
commission Iv (organisation judiciaire) de la conférence de San Fran -
cisco de 1945 fut dûment informée de cette « profonde divergence de
vues» entre les Etats participants sur la question de la compétence obpliga -

toire de la Cour, et la commission I décida alors de conserver la clause
facultative par trente et une voix contre quatorze 5.
35. malgré l’appui exprimé en faveur de la compétence obligatoirep,[« l]a

crainte s’est toutefois manifestée qu’en poursuivant la réalpisation de cet

50
51 CNUOI, op. cit supra note 48, p. 147.
Ibid., p. 148.
52 Ibid., p. 149.
53 CNUOI, vol. xIv (comité de juristes), doc. Jurist-66 (34), g/53, du 19 avril 1945
(corrigendum), p. 161.
54 Ibid., doc. Jurist-40, g/30, du 13 avril 1945, p. 166.
55 Ibid., p. 164.
56 CNUOI, vol. xIII (commission Iv, organisation judiciaire), 1945, p. 390-392.

187 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 254

idéal on compromettrait les possibilités de rallier l’accord gépnéral tant au
Statut de la Cour qu’à la Charte elle-même » . En conséquence, comme
indiqué le 31 avril 1945, «le système de juridiction facultative semble actuel -
58
lement plus susceptible de réunir l’adhésion générale » . Il était devenu
clair que, collégialement, les Etats participants n’étaient pasp encore prêts
en 1945, comme un quart de siècle plus tôt (1920), à accepter lep principe de

la compétence obligatoire pour la Cour de La Haye. Une fois de plus, dans
ce cas, l’inertie l’emporta, au détriment de la pleine réalipsation de la justice.
36. peu avant la conférence de San Francisco de 1945, m. O. Hudson

avait rappelé que l’article 36 du Statut de la Cour permanente était,
en 1920, «le résultat du plus grand combat mené lors de la création de la
Cour», étant donné que, du moins au sein du comité de juristes dpe 1920,
le désir dominait, dans les projets préliminaires successifs, d’pattribuer
59
«une large compétence obligatoire » à la Cour permanente . Le compro-
mis trouvé par la suite fut la clause facultative proposée par Raupl Fer -
nandes (Brésil), rédigée ultérieurement 60. Quinze ans après la conférence

de San Francisco de 1945, R. p. Anand fit observer qu’il était clairement
apparu que « la méthode la plus courante d’accepter la compétence obli -
gatoire de la Cour [était] d’accepter les clauses juridictionnelleps des traités
61
multilatéraux ou bilatéraux» . pourtant, «les commentateurs de la Cour
et les experts gouvernementaux» demeuraient «peu enclins à reconnaître»
la pertinence de telles clauses compromissoires comme « bases de la com -
62
pétence obligatoire de la Cour » . L’accent restait mis sur la clause facul-
tative du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut (même dans les Annuaires
de la Cour), bien que « la plus grande partie de la compétence obligatoire
63
de la Cour » découlât des clauses compromissoires elles-mêmes .

III. La clause facultativep d’acceptation de la jpuridiction
obligatoire: d’un idéal professé àp une pratique dénaturpée

37. Les longs débats qui eurent lieu en 1920 aboutirent à l’adoption de

l’ingénieux libellé du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut — de la Cour
permanente, puis de la Cour —, qui permit de surmonter la divergence
entre partisans et détracteurs d’une reconnaissance rapide de la jpuridic -

tion obligatoire de la future Cour permanente, les seconds — à savoir les
représentants des Etats les plus puissants — objectant que cette instance

57 CNUOI, vol. xIII (commission Iv, organisation judiciaire), 1945, doc. 702-Iv/1/55,
du 31 mai 1945, p. 564.
58 Ibid., p. 563.
59
m. O. Hudson,The Permanent Court of International Justice, 1920-1942 – A Treatise,
New60ork, macmillan Co., 1943, p. 190.
Ibid., p. 192-193.
61 R. p. Anand,Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, New delhi/
Bombay, Asia publishing House, 1961, p. 134.
62 Ibid., p. 139.
63 Ibid., p. 139-140.

188 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade )55

devait gagner progressivement la confiance des Etats avant de se voir

conférer une juridiction obligatoire tout court. Le Statut, approuvép le
13 décembre 1920, entra en vigueur le 1 erseptembre 1921 . 64
38. Cette décision marqua la première étape d’un processus qui, entre 1921

et 1940, allait conduire quarante-cinq Etats à accepter la juridiction obliga -
toire de la Cour permanente par le biais de déclarations faites en veprtu de la
65 66
clause facultative . La formule de Raul Fernandes , fermement soutenue
par les Etats latino-américains 6, avait été incorporée dans le Statut de la Cour
permanente; visant à ouvrir la voie à de nouveaux progrès vers la juridiction

obligatoire, elle remplit son office durant les vingt années qui suivirent.
39. En 1945, à la conférence de San Francisco, il fut envisagé de franchir

une nouvelle étape par une acceptation automatique, à plus ou moinps brève
échéance, de la juridiction obligatoire de la Cour internationale pde Jus-
tice nouvellement créée. Les grandes puissances — et, en particulier,

l’Union soviétique et les Etats-Unis d’Amérique —, opposées à pareille évo -
lution, défendaient cependant l’idée que soit conservée, danps le Statut de la

Cour, la « clause facultative de juridiction obligatoire » qui figurait dans
celui, adopté en 1920, de sa devancière. Ainsi que le précisa le rapporteur de
la commission de juristes de 1945, Jules Basdevant, quoique la majorité des

membres de la commission fussent partisans de l’acceptation automatiqpue
de la juridiction obligatoire, il n’y eut pas, à la conférence p(ni dans les pro -
68
positions de dumbarton Oaks), de volonté politique pour franchir le pas .

64
pour un compte rendu de l’approbation du Statut, voir notamment J. C. Witenberg,
L’organisation judiciaire, la procédure et la sentence internation▯ales. Traité pratique, paris,
pedone, 1937, p. 22-23 ; L. gross, « Compulsory Jurisdiction under the Optional Clause :
History and practice », The International Court of Justice at a Crossroads (dir. publ.,
L. F. damrosch), dobbs Ferry/New york, ASIL/Transnational publs., 1987, p. 20-21.
65
voir le récit d’un juge de la Cour permanente, m. O. HudsoI, ternational Tribunals —
Past and Future, Washington, Carnegie Endowment for International peace/Brookings
Institution, 1944, p. 76-78. Ces quarante-cinq Etats représentaient en réalité à l’époque une
grande majorité d’Etats, puisque, à la fin des années 1930, la Société des Nations (dont la
Cour permanente ne faisait pas partie, à la différence de la Coupr, qui est l’organe judiciaire

principal de l’Organisation des Nations Unies et dont le Statut forme un tout organique avec
la Charte des Nations Unies elle-même) comptait cinquante-deux membres.
66 dans ses mémoires publiés en 1967, Raul Fernandes révéla que le comité de juristes
de 1920 s’était trouvé confronté à l’épineux problèpme consistant à établir les bases de la
juridiction de la Cour permanente tout en garantissant et en réaffirpmant le principe de
l’égalité juridique des Etats ; voir R. Fernandes, Nonagésimo Aniversário — Conferências e

Tra67lhos Esparsos, vol. I, Rio de Janeiro, m.R.E., 1967, p. 174-175.
J.-m. yepes, « La contribution de l’Amérique latine au développement du droit p
international public et privé », Recueil des cours de l´Académie de droit international de
La Haye, vol. 32 (1930), p. 712 ; F.-J. Urrutia, « La codification du droit international
en Amérique », Recueil des cours de l´Académie de droit international de La Haye,vol. 22
(1928), p. 148-149 ; et, plus récemment, S. A. Alexandrov, Reservations in Unilateral

Declarations Accepting the Compulsory Jurisdiction of the International ▯Court of Justice,
dordrecht, Nijhoff, 1995, p. 7-8.
68 voir le récit de R. p. Anand, Compulsory Jurisdiction…, op. cit. supra note 61,
p. 38-46 ;voir également, sur cette question, S. Rosenne, The Law and Practice of the Inter-
national Court, vol. I, Leyde, Sijthoff, 1965, p. 32-36 ; Ian Brownlie, Principles of Public
International Law, 6 éd., Oxford University press, 2003, p. 677-678 ; O. J. Lissitzyn, The

189 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)56

40. C’est donc la formule de 1920, qui correspondait à une conception
du droit international remontant au début du xx esiècle, qui fut reprise
dans le Statut de la présente Cour. Une occasion unique de dépassepr l’ab -

sence d’automaticité du recours à cette instance internationalep par une
étape décisive vers la juridiction obligatoire avait ainsi étép manquée, en
raison de la position intransigeante des Etats les plus puissants. Il copnvient

de préciser que tous ces débats se déroulèrent au niveau purpement inter-
étatique. La formule actuelle de la clause facultative de juridiction obliga -
toire (de la Cour) n’est donc rien de plus qu’un mécanisme repmontant aux
69
années 1920, figé dans le temps , et qui, en toute rigueur, ne correspond
plus aux besoins du contentieux international, y compris sur le plan stric -
tement interétatique . 70

41. Et nombre d’Etats qui ont fait usage de cette clause l’ont fait dep
manière abusive, la dénaturant en l’assortissant de restrictions qui vont à
l’encontre de sa propre logique et la privent de toute efficacitép. de fait, près

des deux tiers des déclarations d’acceptation de la juridiction obpligatoire de
la Cour ont été assorties de réserves et autres limites, qui les ont rendues
« pratiquement inopérantes » 71. Aussi est-il permis de se demander si la

clause facultative continue de jouer le rôle qui lui avait été passigné à l’époque
de la Cour permanente. Chose curieuse à cet égard, ce n’est quep très récem -
ment que les clauses compromissoires prévoyant la juridiction obligatoire

de la Cour ont commencé à susciter davantage d’intérêt dapns la doctrine.
42. La part des Etats ayant accepté la juridiction de la Cour internatio -
nale de Justice en application de la clause facultative est inférieurpe à ce

qu’elle était à l’époque de sa devancière, la Cour perpmanente de Justice
internationale. de surcroît, la possibilité d’accepter la juridiction obliga -
toire de la Cour offerte par cette clause a, au fil des ans, donné plieu à des

abus de la part de certains Etats, qui ne l’ont acceptée qu’àp leurs propres
conditions, en l’assortissant de restrictions de toute nature 72. Il n’est donc

International Court of Justice, New york, Carnegie Endowment for International peace,
1951, p. 61-64.
69 A la fin des années 1970, J. g. merrills a exprimé des vues pessimistes concernant
la pratique des Etats en application de cette clause facultative dans « The Optional Clause
Today »,British Yearbook of International Law, vol. 50 (1979), p. 90-91, 108, 113 et 116.
70 voir R. y. Jennings, «The International Court of Justice after Fifty yea, merican

Journal of International Law, vol. 89 (1995), p. 504, qui, en tant qu’ancien président de la
Cour, déplore le fait que cette position dépassée a isolé ceplle-ci de l’important corpus du
droit international contemporain.
71 g. Weissberg, «The Role of the International Court of Justice in the United Nations
System : The First Quarter Century », The Future of the International Court of Justice (dir.
publ., L. gross), vol. I, dobbs Ferry New york, Oceana publs., 1976, p. 163 ;au sujet des
désillusions que ce phénomène a entraînées, voir en outrep ibid., p. 186-190. voir également
Report on the Connally Amendment — Views of Law School Deans, Law School Profes -
sors, International Law Professors (rapport publié sous les auspices du comité pour une

utilisation effective de la Cour internationale par la suppression du psystème des réserves
discrétionnaires), New york, [1961], p. 1-154.
72 Certains d’entre eux ont ainsi donné l’impression qu’ils n’pacceptaient cette clause
facultative que dans le but d’attraire d’autres Etats devant la Copur tout en s’efforçant de
ne pas l’être eux-mêmes ; J. Soubeyrol, « validité dans le temps de la déclaration d’accep -

190 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 257

guère surprenant que, dès le milieu des années 1950, on ait commencé à
73
parler ouvertement d’un déclin de la clause facultative .
43. dans les études classiques qu’ils ont consacrées aux fondements pde
la juridiction internationale, C. W. Jenks et C. H. m. Waldock ont, dès

les années 1950 et 1960, appelé l’attention sur le grave problème que
constitue l’insertion, par les Etats, de réserves et de limites dep toute nature
dans leurs instruments d’acceptation de la juridiction obligatoire (pde la
Cour) 74. Bien que le libellé de la clause facultative ne prévoie pas la ppos -

sibilité de formuler pareilles limites, les Etats ont, face à ce vpide juridique,
jugé qu’ils étaient « libres» de le faire. Contraire au système de la juridic -
tion obligatoire sur plan international, cette pratique abusive en a épbranlé

le fondement même.
44. Si ces abus se sont produits, c’est précisément parce qu’il pn’avait pas
été tenu compte, dans l’élaboration du Statut de la Cour noupvellement
créée, de l’évolution de la communauté internationale. Lep fondement

même de la juridiction obligatoire de la Cour a ainsi été perdup de vue au
profit d’une conception volontariste dépassée du droit internatpional qui
avait prévalu au début du siècle dernier et ce, alors même que plusieurs

générations de juristes avisés avaient mis en garde contre les pconséquences
dommageables de cette conception pour la conduite des relations inter-
nationales. Il est vrai que, dans le même temps, d’autres juristesp, fort nom -
breux, continuaient de mettre l’accent sur l’importance que revêpt, en règle

générale, le consentement des Etats, plaçant celui-ci bien au-dessus des
impératifs de réalisation de la justice au niveau international.

Iv. Le vieil idéal de l’autpomaticité de la juridpiction obligatoire
de la Cour de La Haye

45. Ainsi que cela a été fort bien exposé dans une étude classiqpue sur le
sujet, les instruments d’acceptation de la compétence contentieusep d’une
juridiction internationale devraient satisfaire « à des conditions garantis -

tation de la juridiction obligatoire », Annuaire français de droit international, vol. 5 (1959),
p. 232-257 et, en particulier, p. 233.
73C. H. m. Waldock, « decline of the Optional Clause », British Yearbook of Interna-

tional Law, vol. 32 (1955-1956), p. 244-287. En ce qui concerne les origines de ce déclin,
voir également l’opinion dissidente du juge guerrero dans l’affaire relative à Certains
emp74nts norvégiens (arrêt du 6 juillet 1957), C.I.J. Recueil 1957, p. 69-70.
parmi ces abus, on peut citer les exceptions fondées sur la compétepnce nationale
exclusive des Etats et le fait de prévoir la possibilité de retirepr à tout moment l’acceptation
faite en vertu de la clause facultative, la possibilité de modifier upltérieurement les termes de
cette acceptation ou encore la possibilité d’insérer de nouvellpes réserves dans le futur ;voir
C. W. Jenks, The Prospects of International Adjudication, Londres, Stevens, 1964, p. 108,
et p. 113, 118 et 760-761 ; C. H. m. Waldock, « decline of the Optional Clause », op. cit.
supra note 73, p. 270 ; pour une critique de ces abus, voir A. A. Cançado Trindade, « The
domestic Jurisdiction of States in the practice of the United Nations and Regional Orga -
nisations »,International and Comparative Law Quarterly, vol. 25 (1976), p. 744-751.

191 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 258

sant un degré de75tabilité raisonnable dans la reconnaissance de [pcette
compétence] » , c’est-à-dire aux conditions expressément énoncées par
les traités correspondants eux-mêmes, en gardant nécessairement à l’es -
prit la nature et la teneur de ces instruments. Ainsi que C. W. Jenks l’a

précisé il y a près de cinquante ans, la juridiction obligatoire repose, en
dernière analyse, sur la confiance dans la primauté du droit à pl’échelle
internationale 7. Tant que cette confiance ne sera pas totale, on ne saurait

s’attendre à ce que de réels progrès soient réalisés epn la matière. Au cours
de ces quatre-vingt-dix dernières années, on aurait pu assister à des avan -
cées bien plus importantes si la pratique des Etats n’avait pas mips à mal le

but qui a présidé à la création des mécanismes d’accepptation de la juridic -
tion obligatoire de la Cour permanente puis de la Cour (clause facultatpive
et clauses compromissoires) et, partant, progresser dans la voie de la sou -
mission au droit des intérêts stratégiques des Etats qui sous-tendent les

différends internationaux et de la réalisation de la justice surp le plan inter -
national.
46. Après tant d’années de fonctionnement de la Cour de La Haye,

le moment est venu de dépasser définitivement la regrettable absence
d’automaticité de la juridiction internationale. Compte tenu des erre -
ments de la pratique des Etats en la matière, ceux-ci se trouvent en effet

aujourd’hui face à un dilemme qui aurait dû être résolu dpepuis longtemp:s
soit ils en reviennent à la conception volontariste du droit internatpional,
renonçant une fois pour toutes à l’espoir de la primauté du pdroit sur ce
qu’ils considèrent comme leurs intérêts stratégiques 77, soit ils poursuivent

de nouveau avec détermination l’idéal d’édification d’unep communauté
internationale caractérisée par une cohésion et une institutionpnalisation
plus importantes, reposant sur le droit et guidée par la quête de pla

justice.
47. Au cours de ces quatre-vingt-dix dernières années, c’est-à-dire
depuis l’adoption du Statut de la Cour permanente, certains auteurs n’ont

pas manqué d’appeler à l’instauration de la juridiction oblipgatoire. Ainsi,

75 C. W. Jenks, The Prospects of International Adjudication, op. citsupra note 74,
p. 760-761.
76 Ibid., p. 101, 117, 757, 762 et 770.
77 voir la mise en garde de Ch. de visscher dans Aspects récents du droit procédural de
la Cour internationale de Justice, paris, pedone, 1966, p.204 ;voir également L. delbez, Les
principes généraux du contentieux international, paris, LgdJ, 1962, p. 68, 74 et 76-77. pour
des critiques ultérieures de l’utilisation insatisfaisante et abuspive par les Etats-du méca

nisme de la clause facultative (de juridiction obligatoire de la Cour)p énoncée dans le Statut
— critiques formulées par deux anciens présidents de la Cour —, voir R. y. Jennings, «The
International Court of Justice… »,op. cit. supra note 70, p. 495 ;et E. Jiménez de Aréchaga,
«International Law in the past Third of Century »,Recueil des cours de l’Académie de droit
international de La Haye, vol. 159 (1978), p. 154-155. d’autres critiques ont été exprimées
par H. W. Briggs, « Reservations to the Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the
International Court of Justice », Recueil des cours de l’Académie de droit international de
La Haye, vol. 93 (1958), p. 273. voir également, d’une manière générale, J. Sicauldu «
caractère obligatoire des engagements unilatéraux en droit internaptional public », Revue
générale de droit international public, vol. 83 (1979), p. 633-688.

192 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)59

peu après l’achèvement, en 1920, des travaux du comité consultatif de
juristes de la Société des Nations, B. C. J. Loder publiait un article dans

lequel il indiquait ce qui suit :

«Le monde aspirait à la réalisation de la justice, et c’est pourquoi
cet organe [la Cour permanente] a été créé. Ses membres sontp des
juges, et non de simples conciliateurs. L’expression « juridiction obli -
gatoire» signifie que le requérant peut attraire le défendeur en justipce

sans qu’il y ait entre eux d’accord préalable, et ce, même contre la
volonté de ce dernier ; la Cour a donc compétence pour statuer — et
elle est même tenue de le faire —, que la partie contrevenante com -
paraisse ou non.

La réponse à cette question réside dans le nom « Cour de Justice »
lui-même. En effet, ce qui caractérise une cour de justice, par opposi -
tion à un tribunal d’arbitrage, c’est que la compétence des pjuges ne
découle pas de l’accord volontaire des parties au différend, mais

d’une autre source … [C]’est de la natur78même de la Cour que
découle la juridiction obligatoire. »

48. B. C. J. Loder, qui allait bientôt — à la mi-février 1922 — devenir
le premier président de la Cour permanente, poursuivait comme suit :

«même si, d’un côté, il apparaissait que l’opposition du Copnseil à
la proposition formulée par le comité de juristes devait être pprise en

compte, il était, d’un autre côté, exclu de méconnaîtrpe les souhaits de
la grande majorité des Etats, qui considéraient la juridiction oblpiga -
toire comme la seule garantie que la justice serait mise en œuvre.
Aussi convenait-il, pour parvenir à une solution satisfaisante, de

trouver un compromis entre ces deux positions.
C’est au délégué du Brésil, m. Fernandes — l’un des dix juristes —,
homme aussi sage qu’énergique, que revient l’honneur d’êtpre parvenu
à trouver ce compromis ; c’est à la sous-commission de la Troi -

sième Commission qu’il incomba d’énoncer cette solution sous une
forme acceptable aux yeux de tous.
Le nouvel article 36 en est l’aboutissement. » 79

49. peu de temps après, dans une monographie publiée en 1924, Nico -
las politis, rappelant la transformation historique de la justice privée epn

justice publique, plaida en faveur du passage, sur80e plan internationalp, de
la justice facultative à la justice obligatoire . vingt ans plus tard, dans
une nouvelle monographie, il soutint de nouveau que les « règles du droit
des gens p[ouvaient], moyennant certaines conditions, faire l’objet dp’un

78
B. C. J. Loder, « The permanent Court of International Justice and Compulsory
Jur79diction »,British Yearbook of International Law, vol. 2 (1921-1922), p. 11-12.
80Ibid., p. 24.
voir N. politis, La justice internationale, paris, Librairie Hachette, 1924, p. 7-255 et,
plus particulièrement, p. 193-194 et 249-250.

193 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 260

81
contrôle juridictionnel » . Au moment de l’adoption du Statut de la
Cour, en 1945 — comme lors de l’adoption de celui de sa devancière,
en 1920 —, la question de la juridiction obligatoire occupait une place

centrale. A cette fin, un large éventail de possibilités se prépsentait à ces
deux instances, qui choisirent de fonder la juridiction obligatoire sur pla
clause facultative et les clauses compromissoires.

50. peu après l’adoption du Statut de la Cour, E. Hambro indiqua
que, selon lui, les clauses compromissoires énoncées dans des traiptés mul -
tilatéraux et bilatéraux constituaient « probablement» le « moyen le plus
82
courant» d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour . Quelques
années plus tard, au début des années 1950, fut avancée l’idée que cette
juridiction obligatoire pouvait être considérée comme ayant épté acceptée

«volontairement», dès lors que le Statut de la Cour lui-même avait été
«volontairement accepté »; c’est à ce moment-là que les Etats avaient
exprimé leur consentement, la Cour conservant la faculté et le devpoir

d’examiner motu proprio la question de sa compétence. Encore ce point
demandait-il à être éclairci par la construction jurisprudentielle de la p
Cour 83.

51. dans les années 1950, la question de la juridiction obligatoire
de la Cour fut examinée par l’Institut de droit international pendant
cinq ans (1954-1959). Au cours des sessions d’Aix-en-provence (1954)

et de grenade (1956), les discussions (rapporteur, p. guggenheim)
fur-ent essentiellement consacrées à l’élaboration d’une clause mpodèle
de compétence obligatoire de la Cour 84. A la fin de cet exercice, en

1956, l’Institut adopta une résolution recommandant aux Etats et
aux organisations internationales d’insérer, lors de l’élaboratipon de
conventions internationales, multilatérales ou bilatérales, une clause

conférant compétence obligatoire (selon le modèle indiqué)p à la Cour
dans tout différend relatif à l’interprétation ou à l’papplication de ces
conventions 85.

52. durant les sessions d’Amsterdam (1957) et de Neuchâtel (1959), les
débats de l’Institut (rapporteur, C. W. Jenks) furent consacrés au sujet
plus général de la compétence obligatoire des cours et tribunaupx inter-
86
nationaux (ce qui englobait les instances judiciaires et arbitrales) . A la fin

81
N. politis, La morale internationale, New york, Brentano’s, 1944, p. 67. Et N. politis
d’ajouter : « A la différence des profits de l´injustice et de l’illégalpité, qui, s’ils peuvent être
rapides, ne sont pas assurés de durer, ceux de la justice et de la lépgalité, sans doute plus
lents, sont certainement plus durables » ;ibid., p. 161-162.
82E. Hambro, « Some Observations on the Compulsory Jurisdiction of the Inter-
national Court of Justice », British Yearbook of International Law, vol. 25 (1948), p. 153.
83 R. C. Lawson, « The problem of the Compulsory Jurisdiction of the World Court »,
American Journal of International Law, vol. 46 (1952), p. 234 et 238; voir également p. 219,
224 et 227.
84
voir les rapports et les débats auxquels ceux-ci ont donné lieu dans Annuaire de l’Ins-
titut de droit international, vol. 45 (1954)-I, p. 310-406 ; et ibid., vol. 46 (1956), p. 178-264.
85 voir ibid., vol. 46 (1956), p. 360-361.
86 voir les rapports et les observations et débats auxquels ceux-ci ont donné lieu dans
ibid., vol. 47 (1957)-I, p. 34-322 ; et ibid., vol. 48 (1959)-II, p. 55-177.

194 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)61

de ce nouvel exercice, en 1959, l’Institut adopta une résolution soutenant
la compétence obligatoire des cours et tribunaux internationaux. dans le

préambule de ce texte, constatant avec inquiétude que le développpement
de cette compétence était déjà gravement en retard sur les bpesoins de la
justice internationale, il précisait que le « respect du droit », par l’accepta -
tion de la compétence obligatoire, était « un complément essentiel à la
87
renonciation au recours à la force dans les relations internationalesp» .
53. Afin de remédier à cette situation insatisfaisante, la résolutipon pré -
conisait notamment de développer la pratique consistant à insérper dans
les conventions générales une clause, obligatoire pour toutes les pparties,

qui permette de soumettre les différends relatifs à l’interprétation ou à
l’application de ces conventions à des cours et tribunaux internationaux,
favorisant ainsi une acceptation plus large de la juridiction obligatoirpe et
notamment de celle de la Cour 88. Ainsi, dans son dispositif, la résolution

de 1959 prévoyait ce qui suit :

«Afin d’assurer l’application effective et l’unité d’intperprétation
des conventions générales, il importe de maintenir et de développper
la pratique consistant à insérer dans ces conventions une clause, pobli -
gatoire pour toutes les parties, qui permette de saisir la Cour interna-

tionale de Justice par voie de requête unilatérale ou de soumettrep à
une autre instance judiciaire ou arbitrale les différends relatifs à l’in -
terprétation ou à l’application de la convention … » 89

54. Cette résolution de l’Institut de droit international était touprnée
vers l’avenir, au regard — avant tout — des impératifs de la justice inter -
nationale. dans les années qui suivirent, l’objectif ainsi énoncé demeurpa

au centre des préoccupations des auteurs qui se consacraient à cesp ques -
tions. Ainsi, dans une monographie publiée l’année suivante (1960),
B.v. A. Röling indiqua que « [l]es juridictions internationales parache -

vaient l’incorporation du critère de civilisation dans le droit inpternational
en considérant que l’inobservation de ce critère mettait en caupse la res -
ponsabilité internationale des Etats » . 90
55. par la suite, à la fin des années 1960 — soit dix ans après l’adoption

(en 1959) par l’Institut de droit international de la résolutionp susmention -
née —, et en dépit du prétendu « déclin» de la clause facultative contenue
dans le Statut de la Cour (voir ci-dessus), C. W. Jenks fit observer ce qui
suit :

«La question de la juridiction obligatoire … reste l’un des pro -
blèmes essentiels de l’organisation du monde … Une juridiction obli-

87
Annuaire de l’Institut de droit international, vol. 48 (1959)-II, p. 358.
88
89 voir ibid., p. 358-359.
paragraphe 4 de la résolution susmentionnée ; cit. dans ibid., p. 360-361.
90
B. v. A. Röling, International Law in an Expanded World, Amsterdam, djam-
batan N.v., 1960, p. 39.

195 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 262

gatoire plus étendue demeure l’un des facteurs essentiels du progrpès
de la primauté du droit sur le plan international … Le développe -
ment de la juridiction obligatoire suppose un développement paral -
lèle des règles de droit, qui doivent s’adapter aux nouvelles apttentes
91
d’une société en mutation. »

56. Ainsi que Kéba mbaye le précisa à juste titre à la fin des années 1980,
le droit international contemporain repose sur des conventions multilatép -
rales qui permettent de préserver les «intérêts vitaux» non des Etats, mais

de l’humanité; dès lors, et compte tenu de l’importance de ces intérêts,

«il est parfaitement justifié qu’il soit permis aux Etats membres dp’une
collectivité déterminée, et auxquels les prescriptions de laditpe conven -
tion sont applicables, d’agir dans le but d’une sorte de contrôple
objectif ayant pour finalité de sauvegarder les intérêts en quepstion » 9.

L’«intérêt pour agir » évoluerait alors au rythme des mutations de la

société internationale elle-même, laquelle, en tant qu’ensemble organisé, a
des intérêts généraux propres qui créent pour les Etats dpes devoirs envers
elle93. Cela conduirait — lorsque sont en jeu des droits de l’homme fon -

damentaux, qui intéressent la communauté internationale dans son
ensemble — à dépasser le consentement individuel des Etats.
57. Les clauses compromissoires (qui existent depuis fort longtemps,
puisqu’elles remontent à l’ère de la Cour permanente) 94, insérées dans de

nombreux traités, ont, en conférant compétence à des juridicptions inter -
nationales telles que la Cour de La Haye pour régler les différends relatifs
à l’interprétation et à l’application de ces instruments,p contribué (lors -

qu’elles ont été convenablement interprétées et appliquépes) à une accepta -
tion plus large de la juridiction obligatoire. dès le départ, ces clauses
furent considérées comme un moyen d’atteindre cet objectif.

58. Etant donné qu’elles furent notamment insérées, dès la pépriode de
l’entre-deux-guerres, dans les traités relatifs aux minorités et aux mandapts
— aux fins de l’interprétation et de l’application de ces instrumpents —, la

Cour permanente, qui avait opté pour une approche téléologique, ne
tarda pas à être amenée à se prononcer sur ces clauses (voipr ci-dessous).
La présente Cour n’en fit pas non plus une interprétation stricpte pour
parvenir à un règlement pacifique des différends qui lui éptaient soumis 9.

91 C. W. Jenks, The World beyond the Charter, Londres, g. Allen and Unwin, 1969,
p. 166.
92
Kéba mbaye, «L’intérêt pour agir devant la Cour internationale de Justice »,Recueil
des cours de l’Académie de droit international de La Haye, vol. 209 (1988), p. 271.
93
Ibid., p. 340-341.
94 Au sujet de ces clauses compromissoires, voir notamment H. m. Cory, Compul-
sory Arbitration of International Disputes, Newyork, Columbia University press, 1932
(rééd. 1972), chap. vI, p. 160-191.
95 L. B. Sohn, « Settlement of disputes Relating to the Interpretation and Applic-
tion of Treaties », Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye,
vol. 150 (1976), p. 245-249 et 256. parmi les plus de 4800 instruments enregistrés auprès de

196 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)63

de fait, bien que le consentement pût être exprimé de diverses mpanières

(ante hoc, ad hoc ou post hoc), les Etats en vinrent à conclure des traités
contenant des clauses compromissoires dans l’espoir de pouvoir s’en
remettre à la juridiction obligatoire 96, faisant ainsi progresser la primauté
du droit également sur le plan international.

59. En dépit de ces importantes attentes initiales, la pratique des Etatsp
allait toutefois aussi révéler certaines incongruités et, parfois, certaines hési -
tations à accepter une juridiction obligatoire inconditionnelle à pl’égard des
différends interétatiques, et ce, alors même que les Etats papraissaient de plus

en plus conscients de la nécessité de recourir au règlement pacpifique de ces
différends 97. L’inclusion plus systématique de pareilles clauses juridiction -
nelles dans les traités et leur invocation contribueraient pourtant tprès larg -e
98
ment à étendre le champ de la juridiction obligatoire à traversp le monde , à
condition que lesdites clauses soient convenablement interprétées pet appli -
quées. Une telle évolution se produira nécessairement si les Etpats s’aper -
çoivent qu’il est, en définitive, dans leur propre intérêt — aussi bien que dans

l’intérêt commun ou général — que le règlement de leurs différends soit,
généralement, assuré par des moyens judiciaires. Il s’agit en effet —compte
tenu de tous les avantages qu’elle présente : règles préexistantes, rigueur et
sécurité judiciaire — de la forme la plus aboutie de règlement pacifique.

60. En dernière analyse, la juridiction obligatoire est l’expression dpe la
primauté du droit au niveau international ; elle favorise l’émergence d’un
ordre juridique international plus cohérent, inspiré et guidé ppar l’impéra -
tif de réalisation de la justice. En dépit de toute l’attentionp que cette ques-

tion a retenue de la part de plusieurs générations de juristes, etp malgré les
progrès, il semble toutefois que beaucoup reste à faire pour atteipndre
l’idéal de l’automaticité de la juridiction obligatoire dans le contentieux

interétatique, au moins lorsque sont en cause des droits de l’hommpe fon -
damentaux. Les tenants d’une souveraineté étatique immuable seraient
cependant mal avisés de dédaigner ou de minimiser ce vieil idéal ; rien
n’est plus fort qu’un idéal qui n’a pas été réalisé, se transmet de généra -

tion en génération et reste toujours présent à l’esprit dpes juristes lucides
— même s’ils sont minoritaires —, jusqu’à ce que tous les éléments soient
réunis pour qu’il puisse l’être. La juridiction obligatoire pn’est d’ailleurs
plus un rêve théorique ; elle est déjà devenue réalité dans certains régimes

juridiques.

la Société des Nations (entre 1920 et 1946) et les 12 500 traités enregistrés auprès de l’Orga-
nisation des Nations Unies au cours de ses trente premières années d’existence (entre 1946
et 1976), quelque 4000 contenaient des clauses compromissoires de sorte à npe pas devoir
parvenir à un accord spécial (compromis) après qu’un diffpérend s’est fait jour; ibid., p. 259
et 268.
96R. Szafarz, The Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice,
dordrecht, Nijhoff, 1993, p. 4, 31-32, 83 et 86 ; voir également p. 25 et 94.
97 voir R. p. Anand, « Enhancing the Acceptability of Compulsory procedures of

International dispute Settlement », Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 5
(2098), p. 5-7, 11, 15 et 19.
C. W. Jenks,The Prospects…,op. cit.supra note 74, p.761 ;voir également p. 109 et 111.

197 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)64

61. La juridiction internationale s’impose aujourd’hui comme un im -
pératif de l’ordre juridique international lui-même ; quant à son caractère
obligatoire, il répond à un besoin de la communauté internationale.

Quoique cette juridiction obligatoire n’ait pas encore été compplètement
réalisée, certaines avancées ont été accomplies au cours de ces dernières
décennies 9. A cet égard, la Cour de justice des Communautés euro -

péennes constitue un exemple de juridiction obligatoire supranationalpe,
bien que limitée au droit communautaire et au droit de l’intégrpation.
depuis l’entrée en vigueur, le 1 ernovembre 1998, du protocole n o 11, la

convention européenne des droits de l’homme représente un autrep exemple
notable de juridiction obligatoire automatique. La Cour pénale inter-
nationale en est l’exemple le plus récent ; même si d’autres moyens

ont été envisagés tout au long des travaux préparatoires du pstatut de
Rome de 1998 (tels que le système malcommode des formules d’« ac-
ceptation expresse » et d’« exclusion expresse »), la juridiction obliga-

toire a fini par l’emporter, sans qu’il soit nécessaire que les Etatsp
parties au traité de Rome expriment de nouveau leur consentement.
Il s’agit d’une décision importante, qui a fait progresser la jpuridiction

internationale.
62. Le système mis en place par la convention des Nations Unies sur le
droit de la mer de 1982 va, à sa manière, au-delà du régime classique de la

clause facultative contenue dans le Statut de la Cour. Il permet aux Etapts
parties à la convention de choisir entre le recours au Tribunal interpnatio -
nal du droit de la mer, à la Cour ou à l’arbitrage (art. 287). Bien que cer -

taines questions soient exclues de ce système, la convention a permisp de
mettre en place une procédure obligatoire assortie d’élémentps coercitif;sle
choix proposé entre ces différents recours assure au moins un rèpglement

des différends dans le respect des règles énoncées par la pconvention des
Nations Unies sur le droit de la mer 100. Outre les progrès ainsi réalisés, on
pourrait aussi signaler d’autres initiatives allant dans le même spens 101.

99H. Steiger, « plaidoyer pour une juridiction internationale obligatoire », dans
Theory of International Law at the Threshold of the 21st Centur— Essays in Honour of
K. Skubiszewski (dir. publ., J. makarczyk), La Haye, Kluwer, 1996, p. 818, 821-822 et 832.
voir également R. St. John macdonald, « The New Canadian declaration of Acceptance

of the Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice », Canadian Yearbook
of International Law, vol. 8 (1970), p. 21, 33 et 37. A l’appui de la nécessité d’« un système
de procédures générales obligatoires et contraignantes de rèpglement des différends », voir
également m. m. T. A. Brus, Third Party Dispute Settlement in an Interdependent World,
dordrecht, Nijhoff, 1995, p. 182.
100L. Caflisch, « Cent ans de règlement pacifique des différends interétatiques »,
Recueil des cours de l´Académie de droit international de La Haye, vol. 288 (2001),
p. 365-366 et 448-449 ; J. Allain, « The Future of International dispute Resolution —
The Continued Evolution of International Adjudication », dans Looking Ahead : Inter-
e
national Law in the 21st Century (Actes de la 29 conférence annuelle du Conseil cana -
dien de droit international, Ottawa, octobre 2000), La Haye, Kluwer, 2002, p. 61-62.

101 A titre d’exemple, on mentionnera les propositions en vue de l’éplaboration d’un
projet de protocole à la convention américaine des droits de l’homme, que j’ai formulées en

198 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 265

63. Ces exemples suffisent à montrer que la juridiction obligatoire est p
d’ores et déjà une réalité — du moins dans certains domaines particuliers
du droit international, qui ont été rappelés ci-dessus. du point de vue

juridique, la juridiction internationale obligatoire constitue donc, de p
toute évidence, une possibilité. Si elle n’a pas encore été insptaurée à
l’échelle mondiale dans le domaine du contentieux interétatiquep, ce n’est
donc nullement dû au fait qu’elle ne serait pas juridiquement viable,
mais à des erreurs d’interprétation quant à son rôle ou, ptout simplement,

à une prise de conscience insuffisante de la nécessité d’éptendre son
champ d’application. La juridiction obligatoire traduit la reconnais -
sance du caractère nécessaire, et non simplement volontaire, du droit
international.

v. Le rapport entre la clapuse facultative/les cplauses
compromissoires et lpa nature
et la teneur des traiptés correspondants

64. Ni la clause facultative ni les clauses compromissoires ne peuvent
être dûment examinées en dehors du cadre de la juridiction oblipgatoire.
Celle-ci constitue en effet l’objectif à atteindre. C’est pourquoi pj’y consacre

une aussi grande attention dans la présente opinion dissidente en l’paffaire
relative à l’Application de la convention internationale sur l’élimination de
toutes les formes de discrimination raciale. de plus, les clauses compromis -
soires doivent être également examinées, selon leur sens ordinapire, en
fonction de leur rapport avec la nature et la teneur des traités correspon -

dants dans lesquels elles sont énoncées. La reconnaissance de la nature
particulière des traités relatifs aux droits de l’homme a grandpement
contribué à cet exercice d’interprétation. A cet égard, cpertaines avancées
ont, pour le plus grand bénéfice des êtres humains, été rpéalisées grâce à

l’influence qu’exerce le droit international des droits de l’phomme sur le
droit international public.
65. En dépit des avancées incontestables qu’a connues — ou permis de
réaliser — l’idéal de la juridiction obligatoire dans le domaine du droipt
international des droits de l’homme, il n’en va pas tout à faitp de même

dans le champ des relations purement interétatiques, où force est pen effet
de constater que la juridiction obligatoire n’a guère progressép au cours de
ces dernières décennies. Le droit international contemporain lui-même a
suivi une évolution lente mais progressive, ce qui a au moins permis p

qualité de rapporteur de la Cour interaméricaine des droits de l’phomme et dans lesquelles il
est notamment préconisé de modifier l’article 62 dudit instrument afin de rendre la compé -
tence contentieuse de la Cour interaméricaine des droits de l’hommpe automatiquement
obligatoire dès ratification de la convention. voir A. A. Cançado Trindade, Informe :Bases
para un Proyecto de Protocolo a la Convención Americana sobre Derecho▯s Humanos, para
Fortalecer su Mecanismo de Protección, vol. II, 2 éd., San José, Costa Rica, Cour inter-
américaine des droits de l’homme, 2003, p. 1-64.

199 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 266

de fixer des limites aux manifestations du volontaris102des Etats, lequel
s’est révélé appartenir à une période révolue . Cela doit être relevé ici,
puisque la présente affaire relative à l’Application de la convention
internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimin▯ation

raciale, qui oppose la géorgie à la Fédération de Russie, a trait à la
clause compromissoire contenue dans un traité relatif aux droits de
l’homme.

66. La méthode d’interprétation des traités relatifs aux droits pde
l’homme 10, qui sera examinée dans les paragraphes ci-après, a pour fil
conducteur les règles en matière d’interprétation des traitéps énoncées aux

articles 31 à 33 des deux conventions de vienne sur le droit des traités
(de 1969 et de 1986). La règle générale (le paragraphe 1 de l’article 31)
comprend la bonne foi, le libellé, le contexte ainsi que l’objet ept le but
du traité en cause. Lorsque l’interprétation faite en vertu de l’particle 31

aboutit à un résultat manifestement déraisonnable, laissant le psens
ambigu ou obscur, l’article 32 prévoit qu’il peut être fait appel à des
moyens complémentaires d’interprétation, et notamment le recours aux
104
travaux préparatoires .
67. dans le cadre de l’examen de la question de l’interprétation desp
traités relatifs aux droits de l’homme auquel je me suis livré pdans mon

opinion individuelle jointe à l’arrêt (du 31 janvier 2006) de la Cour
interaméricaine des droits de l’homme en l’affaire du Massacre de Pue -
blo Bello, qui concernait la Colombie, j’ai jugé utile de préciser ce qui
suit :

«Les organes de surveillance en matière de droits de l’homme ont,

sans s’écarter des grands principes régissant l’interprétpation des trai -
tés (paragraphe 1 de l’article 31 des deux conventions de vienne sur
le droit des traités de 1969 et de 1986), élaboré une interprétation

téléologique mettant l’accent sur la réalisation de l’objet et du but
des traités relatifs aux droits de l’homme comme moyen le plus
approprié de garantir la protection effective de ces droits. C’est qu’en

effet, en dernière analyse, le principe, largement étayé par la jurispru -

102dans un ouvrage de référence publié en 1934 dans lequel il critiquait cette doctrine
— à l’époque encore relativement dominante —, georges Scelle estimait que le fait que
les détenteurs du pouvoir s’attribuaient à eux-mêmes une compétence discrétionnaire et
qu’ils exerçaient leurs fonctions selon des critères établisp par eux-mêmes était caractéris -
tique d’une société internationale peu évoluée, imparfaitpe et encore quasiment anarchique ;

g. Scelle, Précis de droit des gens — Principes et systématique, partie II, paris, Rec. Sirey,
1934 (rééd. 1984), p. 547-548 ; voir également, dans le même sens, l’ouvrage plus ancien de
L. duguit, L’Etat, le droit objectif et la loi positive,vol. I (dir. publ., A. Fontemoing), paris,
1901, p. 122-131 et 614.
103Telle que découlant de l’abondante jurisprudence internationale en la matière, qui
fait l’objet d’une analyse approfondie dans : A. A. Cançado Trindade, El Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, 2 éd. rév., Santiago/mexico/Buenos Aires/
Barcelone, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 17-60.
104L’article 33 y ajoute les règles concernant l’interprétation des traitésp conclus en deux
ou plusieurs langues.

200 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)67

dence, selon lequel il convient de s’assurer que les dispositions

conventionnelles produisent les effets appropriés (ce qu’on apppelle
l’effet utile) est sous-jacent à la règle générale d’pinterprétation sus -
mentionnée, telle qu’énoncée dans les deux conventions de vienne
(au paragraphe 1 de l’article 31). Ce principe — ut res magis valeat

quam pereat — selon lequel un traité doit être interprété de telle soprte
qu’il produise les effets appropriés s’est vu conférer, dapns le domaine
des droits de l’homme, une importance particulière aux fins de dépter -
miner la portée étendue des obligations conventionnelles visant àp la
105
protection de ces droits .
de fait, cette interprétation est celle qui reflète le plus fidèplement la
nature spéciale des traités relatifs aux droits de l’homme, la pdimen -

sion objective des obligations qu’ils énoncent et le caractère pauto -
nome des notions qui y sont consacrées (à la différence des pnotions
correspondantes dans le cadre des systèmes juridiques nationaux).
dès lors que les traités relatifs aux droits de l’homme contiennpent des

notions qui ont un caractère autonome, lequel découle de l’épvolution
jurisprudentielle, et que l’objet et le but de ces traités sont dipfférents
de ceux des traités classiques (puisqu’ils ont trait aux rapports entre
l’Etat et les personnes qui relèvent de sa juridiction), les prinpcipes

généraux classiques en matière d’interprétation des traitpés s’adaptent
à cette réalité nouvelle. » 106(par. 50-51.)

68. En conséquence, dans le cadre de l’interprétation des traitéps relatifs
aux droits de l’homme — qui privilégient l’intérêt des victimes —, il est en
général accordé, selon moi à juste titre, une importance toupte particulière

à la réalisation de l’objet et du but de ces instruments, afin pd’assurer la
protection des êtres humains (voir ci-dessous), c’est-à-dire, de toute évi -
dence, la partie la plus faible. Chose importante, et dans le même orpdre
d’idées, la méthode d’interprétation des traités relatpifs aux droits de

l’homme englobe, à mon sens, toutes les dispositions contenues danps ces
instruments, considérés comme un ensemble, et s’étend non seulement
aux dispositions de fond (relatives aux droits protégés) mais aussi aux dis -

positions d’ordre procédural, à savoir celles qui régissent les mécanismes de
protection internationale, y compris — dans une perspective historique —
les clauses compromissoires conférant compétence aux juridictions pinter -
nationales relatives aux droits de l’homme.

105A. A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos,
vol. II, porto Alegre/Brésil, S.A. Fabris Ed., 1999, p. 32-33 et 192.
106Ibid., p. 32-34 ; voir également R. Bernhardt, « Thoughts on the Interpretation of
Human Rights Treaties », dans Protecting Human Rights : The European Dimension —
Studies in Honour of G. J. Wiarda (dir. publ., F. matscher et H. petzold), Cologne,
C. Heymanns, 1988, p. 66-67 et 70-71 ; Erik Suy, «droit des traités et droits de l’homme »,
Völkerrecht als Rechtsordnung Internationale Gerichtsbarkeit Menschen▯rechte — Festschrift

für H. Mosler (dir. publ., R. Bernhardt et al.), Berlin, Springer-verlag, 1983, p. 935-947;
J. velu et R. Ergec, La convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant,
1990, p. 51.

201 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 268

69. Ainsi, pour mentionner des exemples bien connus, les clauses facul-
tatives initiales d’acceptation de la juridiction contentieuse de la pCour
européenne des droits de l’homme (avant l’adoption du protocolpe n o 11 à
107
cette convention) et de la Cour interaméricaine des droits de l’homme
étaient inspirées de l’ancienne clause facultative de juridictipon obligatoire
contenue dans le Statut de la Cour de La Haye (paragraphe 2 de l’ar -

ticle 36 du Statut de la Cour permanente et de la présente Cour). En dépit
de cette origine commune, la logique qui sous-tend l’application de la
clause facultative a, aux fins de réaliser l’idéal de justice ipnternationale,

fait l’objet d’une interprétation différente en ce qui conpcerne le conten -
tieux interétatique et en ce qui concerne le contentieux des droits dpe
l’homme au niveau intra-étatique.
70. dans le premier cas, certaines considérations relatives à l’équilibre

contractuel entre les parties, à la réciprocité et à l’épquilibre procédural
découlant de l’égalité juridique des Etats souverains ont, jpusqu’à présent,
prévalu; dans le second, ce sont des considérations ayant trait à l’orpdre

public, à la garantie collective exercée par l’ensemble des Etapts parties et
à la réalisation d’un objectif commun, supérieur aux intéprêts particuliers
des parties contractantes 108, qui l’ont emporté. Aussi est-il difficile de

faire abstraction de la nature et de la teneur d’un traité lorsqu’pon
examine la clause facultative ou les clauses compromissoires qui y sont
insérées.

71. La présente espèce porte sur l’Application de la convention interna -
tionale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination r▯aciale, l’un
des instruments généraux relatifs aux droits de l’homme qui a opuvert la

voie à l’action des Nations Unies en la matière, puisqu’il est même anté -
rieur aux deux pactes de 1966. Adoptée le 21 décembre 1965 et ouverte à
la signature le 7 mars 1966, la CIEdR est entrée en vigueur dès le 4 jan -

vier 1969. A ce stade de la présente espèce, le punctum pruriens judicii est
de bien comprendre la clause compromissoire (énoncée à l’arpticle 22) de
cette convention. A cet égard, je rappellerai que, dans l’exposép de mon
opinion individuelle joint à l’arrêt récemment rendu en l’affaire Ahmadou

107 o
Le proercole n 11 à la convention européenne des droits de l’homme est entrép en
vigueur le 1 novembre 1998. Au sujet de la clause facultative initiale (art. 46) de cette
convention, voir Conseil de l’Europe, Recueil des travaux préparatoires de la convention
européenne des droits de l’homme, vol. Iv, La Haye, Nijhoff, 1977, p. 266-267 ; et vol. v,
La Haye, Nijhoff, 1979, p. 58-59.

108Les deux juridictions internationales relatives aux droits de l’hommep susmention -
nées ont jugé qu’il leur incombait de préserver l’intépgrité de leurs systèmes conventionnels
régionaux respectifs de protection des droits de l’homme dans leurp ensemble. Selon elles,

il serait inadmissible d’assortir l’application des mécanismes pconventionnels de protection
en question de restrictions qui ne seraient pas expressément autorisépes par les conventions
européenne et américaine ou formulées par les Etats parties danps leurs instruments d-accep
tation de la juridiction obligatoire des deux cours (article 62 de la convention américaine et
article 46 de la convention européenne avant l’adoption du protocole n). Non seulement
cela nuirait directement à l’efficacité de ces mécanismes cponventionnels de protection, mais
cela entraverait immanquablement les progrès futurs dans l’applicaption de ces mécanismes.

202 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)69

Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo)
(fond, arrêt, C.I.J. Recueil 2010 (II), p. 729), j’ai eu l’occasion d’examiner
en détail la question de l’interprétation des traités relatipfs aux droits de
l’homme (par. 82-92), étant donné que les parties à cette affaire avaient
invoqué deux autres instruments de cette nature, à savoir le pacte des
Nations Unies relatif aux droits civils et politiques de 1966 et la Charte

africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981.
72. Les réflexions que j’ai exposées dans cette opinion sont épgalement
pertinentes aux fins de l’examen de cette question en la présente pespèce.
En l’affaire Ahmadou Sadio Diallo, j’ai ainsi indiqué que, selon moi, le
respect des traités relatifs aux droits de l’homme

«déborde le domaine des relations purement interétatiques. En
matière d’interprétation des traités, on est enclin à recpourir en premier
lieu aux dispositions générales des articles 31 à 33 des deux conven -

tions de vienne sur le droit des traités (1969 et 1986 respectivement)
et en particulier aux éléments de l’article 31 concernant le sens ordi -
naire des termes, le contexte et l’objet et le but des traités vispés.

Ce faisant, l’on ne tarde pas à constater que dans la pratique, alpors
que le droit international traditionnel tend de façon marquée vers

une interprétation assez restrictive qui vise à préciser le plups possible
les obligations des Etats parties, le droit international des droits de p
l’homme, en revanche, met nettement l’accent sur l’objet et le pbut du
traité pour garantir une protection effective (effet utile) des droits
garantis, sans pour autant s’écarter de la règle généralep énoncée à
l’article 31 des deux conventions de vienne sur le droit des traités. En

réalité, bien qu’en droit international général les élpéments d’interpré -
tation des traités aient été principalement élaborés en vpue de servir
d’orientations pour l’interprétation des traités par les Etats parties,
les dispositions des traités relatifs aux droits de l’homme exigenpt une
interprétation essentiellement objective des obligations souscrites par

les Etats parties : ces obligations ont pour but de protéger les droits
de l’homme et non d’établir les droits subjectifs et récipropques des
Etats parties.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

L’interprétation et l’application des traités relatifs aux dproits de
l’homme ont été effectivement guidées par des considéraptions liées à
l’intérêt général supérieur au à l’ordre public,p qui transcendent les
intérêts individuels des Etats contractants… [C]es traités spe dis -
tinguent des traités du type classique qui intègrent des concessions et

des compromis restrictifs réciproques ; les traités des droits de
l’homme prescrivent au contraire des obligations d’un caractère
essentiellement objectif, mises en œuvre collectivement, et sont dotéps
de mécanismes de suivi propres.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

203convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade )70

La jurisprudence convergente [de la Cour européenne des droits de
l’homme et de la Cour interaméricaine des droits de l’homme] dapns
ce domaine a fait naître … l’idée commune que les traitésp relatifs aux
droits de l’homme sont empreints d’un caractère spécial (papr compa-
raison avec les traités multilatéraux du type traditionnel) ; ces traités
sont de caractère normatif et leurs termes doivent être interprétés de

façon autonome; leur application doit viser à ce que soient effective -
ment protégés (effet utile) les droits garantis ; et les restrictions per -
missibles (limitations et dérogations) de l’exercice des droits pgarantis
doivent être interprétées de façon restrictive.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

de plus, [elle a] fait avancer l’interprétation autonome des dispospi -
tions des traités relatifs aux droits de l’homme par rapport aux spys -
tèmes juridiques internes des Etats… En outre, les Cours europépenne

et interaméricaine ont adopté une interprétation dynamique ou épvo-
lutive de leurs conventions relatives aux droits de l’homme (la dimepn -
sion temporelle) pour faire face aux besoins changeants en matière
de protection de la personne humaine.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

Il existe … une jurisprudence convergente des Cours interaméri -
caine et européenne des droits de l’homme — et d’ailleurs d’autres
organes internationaux de surveillance des droits de l’homme — sur
la question fondamentale de la bonne interprétation des traités rela -

tifs aux droits de l’homme, qui découle naturellement de l’idenptité
déterminante de l’objet et du but de ces traités.
Le droit international général lui-même témoigne du principe (sub-
sumé dans la règle générale d’interprétation de l’aprticle 31 des deux
conventions de vienne sur le droit des traités) selon lequel l’interpréta -
tion vise à donner à un traité les effets appropriés. dans le domaine de

protection qui nous occupe, le droit international a été utilisép pour
améliorer et renforcer — et jamais pour affaiblir ou miner — les garan -
ties des droits de l’homme reconnues (selon le principe pro persona
humana, pro victima). La spécificité du droit international des droits de
l’homme trouve son expression non seulement dans l’interprétatipon

des traités relatifs aux droits de l’homme en général, mais pégalement
dans l’interprétation de dispositions spécifiques de ces traitéps.
Tant la Cour européenne que la Cour interaméricaine des droits
de l’homme ont, à juste titre, établi des limites au volontarispme des
Etats, préservé l’intégrité des conventions relatives auxp droits de
l’homme relevant de leurs domaines respectifs et la primauté des

considérations d’ordre public sur la « volonté» des Etats, fixé des
normes supérieures de comportement des Etats, freiné dans une cer -
taine mesure l’imposition de restrictions indues par les Etats et renp -
forcé de façon rassurante la situation de l’individu en tant qupe sujet
du droit international des droits de l’homme, doté de la pleine cappa-

cité procédurale. En ce qui concerne la base de leur juridiction en

204 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 271

matière contentieuse, on peut trouver des illustrations éloquentesp de
leurs prises de position fermes en faveur de l’intégrité des mépca-
nismes de protection des deux conventions régionales. » (C.I.J.
Recueil 2010 (II), p. 755-759, par. 82-86 et 88-90.)

73. Le rapport entre la nature des traités relatifs aux droits de l’homme
tels que la CIEdR et l’interprétation et l’application des clauses compro -

missoires correspondantes (telles que celle qui est énoncée à pl’article 22 de
la CIEdR) a été examiné en cours d’instance en la présente affpaire rela -
tive à l’Application de la convention internationale sur l’élimination de
toutes les formes de discrimination raciale, opposant la géorgie à la Rus -
sie. Ainsi, à la fin de l’audience publique tenue le 17 septembre 2010, j’ai

jugé utile de poser aux deux parties la question suivante :

«A votre avis, la nature des traités relatifs aux droits de l’hommep
tels que la CIEdR (régissant des relations au niveau intra-étatique)
a-t-elle des conséquences ou une incidence sur l’interprétation et pl’ap -
plication des clauses compromissoires qu’ils contiennent ?
pour préserver l’équilibre linguistique de la Cour, je pose ma qpues -

tion aux deux parties aussi en anglais, l’autre langue officielle de la
Cour :
In your understanding, does the nature of human rights treaties
such as the CERd Convention (regulating relations at intra-State

level) have a bearing or incidence on the interpretation a109applica -
tion of a compromissory clause contained therein ? »

74. dans un louable esprit de coopération procédurale, les parties ont
rapidement répondu à ma question. Ainsi, le demandeur — la géorgie —
a présenté à la Cour la réponse écrite suivante :

«La géorgie reconnaît que, comme de nombreux autres instru -
ments internationaux relatifs aux droits de l’homme, la CIERd régit
les relations entre l’Etat et le citoyen au niveau intra-étatique,

c’est-à-dire les relations entre l’Etat et ses propres nationaux, comme
dans le cas de l’apartheid. (Elle régit aussi les mesures prises ppar un
Etat vis-à-vis de ceux de ses nationaux qui se trouvent dans d’autres
Etats.) A cet égard, depuis la déclaration universelle des droits de
l’homme, le mouvement international en faveur des droits de l’hommpe

traduit une évolution réellement nouvelle en droit international, pune
évolution qui a depuis lors pris racine. Le but des traités multilpatéraux
de ce type était, sur la base des déclarations antérieures, de prendre
l’examen de la situation des droits de l’homme et la mise en œupvre des
prescriptions en la matière plus efficaces au niveau international, py

compris au moyen de mécanismes de règlement des différends.
Comme la Cour l’a reconnu, cette évolution nouvelle pouvait affepc -

109CR 2010/11, du 17 septembre 2010, p. 35-36.

205convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 272

ter l’interprétation d’une clause compromissoire. dans son arrêt de
1996 sur les exceptions préliminaires en l’affaire du Génocide en Bos -
nie, la Cour a mentionné pas moins de trois fois le caractère particu -
lier de la convention sur le génocide en tant qu’instrument univerpsel

relatif aux droits de l’homme pour fonder sa compétence ratione per -
sonae, ratione materiae et ratione temporis au regard de l’article Ix de
la Convention. plus récemment, en relation avec d’autres affaires, on
a relevé que la Cour avait « regardé au-delà de la dimension stricte -
ment interétatique», pour indiquer — à juste titre selon la géorgie —

une conception large des questions juridictionnelles afin de préservepr
les valeurs sur lesquelles repose le traité en cause. Ainsi, parce que les
traités relatifs aux droits de l’homme régissent les relations pentre
l’Etat et ses propres nationaux, une clause compromissoire ne doit
pas être limitée aux questions envisagées par le droit internatpional tra -

ditionnel, par exemple dans le domaine de la protection diplomatique.
Il serait de même incorrect de traiter l’interprétation et l’application
d’un traité relatif aux droits de l’homme comme une question expclusi -
vement limitée à la fonction consultative de l’organe de supervpision en
question — ainsi que la Cour l’a indiqué s’agissant du mandat et du

rôle de la commission permanente des mandats dans l’affaire du
Sud-Ouest africain, deuxième phase. de manière similaire, des protec -
tions du type droits de l’homme peuvent survivre à un changement dpe
souveraineté ou un changement de régime de supervision qui peut

être fatal à des relations interétatiques uniquement bilatérpales.
L’approche géorgienne de l’interprétation de l’article 22 est encore
renforcée par la jurisprudence établie de la Cour en ce qui concerpne
les droits et obligations erga omnes dans l’affaire de la Barcelona
Traction. Il est remarquable que la Cour ait cité comme exemple de

normes erga omnes les droits fondamentaux de la personne humaine,
y compris, expressément, la protection contre la discrimination
raciale, de même que contre la pratique de l’esclavage et le gépnocide.
Les conséquences juridiques des manquements à des obligations erga
omnes ont depuis lors été encore explicitées par la Cour, et incorpop -

rées par la Commission du droit international dans ses articles sur la
responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite, enp parti -
culier les articles 48 et 54, reconnaissant que tous les membres de la
communauté internationale ont un intérêt à invoquer la respopnsabi -
lité de l’Etat pour manquement à des normes erga omnes.

En raison de la nature des traités relatifs aux droits de l’homme,p en
particulier leur caractère non synallagmatique, il convient d’inteprpré -
ter les clauses compromissoires largement, et non de manière étroipte
ou restrictive. dans la présente affaire, c’est là une raison supplémen -
taire de rejeter l’opinion de la Fédération de Russie selon laquelle
110
l’article 22 est subordonné à l’article 11. »

110document gR 2010/19, du 24 septembre 2010, p. 3-4.

206 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)73

75. Le défendeur — la Fédération de Russie — a, quant à lui, présenté
la réponse écrite suivante :

«En tant qu’Etat multiethnique, la Fédération de Russie a
conscience du caractère spécifique de la CIEdR au sens où il s’agit
d’un traité qui impose aux Etats membres des obligations qui doivepnt
avant tout être appliquées au niveau intra-étatique, et elle y attache
une grande importance.

Cette spécificité trouve, à bien des égards, son expression pdans le
mécanisme de mise en œuvre et d’exécution tout à fait parpticulier auquel
l’article 22 fait expressément référence. dans le cadre de ce mécanisme,
les Etats parties sont tenus de présenter des rapports, ce qui permetp au
Comité de superviser les pratiques internes des parties contractantesp.

Ce mécanisme instaure également, par la procédure interétatipque
de plainte et de conciliation sous les auspices du Comité prévue apux
articles 11 à 13, une forme de garantie collective du respect de la
Convention par les Etats parties. Cette procédure ne doit faire l’objet

d’aucune acceptation spéciale ; la ratification de la Convention par
un Etat la rend automatiquement applicable, et elle s’impose à toupt
Etat défendeur. Les parties contractantes deviennent ainsi, aux côptés
du Comité, garants de l’exécution de la Convention.

Quant à la procédure de plainte individuelle énoncée à l’particleer4
de la CIEdR (que la Fédération de Russie a acceptée le 1 oc-
tobre 1991), on notera qu’elle souligne le caractère intra-étatique
de la Convention en ce qu’elle permet à des personnes d’agir ellesp-
mêmes contre des parties contractantes lorsqu’elles considèrentp qu’il

y a eu violation de certains droits protégés par la Convention.
L’importance particulière que revêtent les droits individuels
intra-étatiques garantis par la CIEdR se reflète également dans la
pratique du Comité pour l’élimination de la discrimination racipale,
qui a mis en place une procédure d’urgence visant à assurer la ppro -

tection de ces droits lorsqu’ils sont particulièrement menacés.p
La Convention contient par ailleurs un mécanisme de mise en œuvre
plus classique (au regard du droit international général) sous lpa forme
d’un règlement des différends interétatiques devant la Coupr internatio -
nale de Justice en vertu de l’article 22, qu’il faut nécessairement inter-

préter et appliquer en tenant compte des autres procédures de misep en
œuvre qu’elle établit. par conséquent, et ainsi que cela ressort égale -
ment des termes exprès employés dans cette disposition, les droitsp visés
à l’article 22 n’entrent en jeu que lorsqu’une question qui s’est fait jourp
en vertu de la CIEdR s’est cristallisée en un différend interétatique et

lorsque, de surcroît, les parties à ce différend n’ont pasp été en mesure
de le régler par des négociations interétatiques et par les procédures
énoncées aux articles 11 à 13 de la Convention.
En outre, ainsi que cela résulte conjointement de l’objet de la
CIEdR et de ses dimensions intra- et interétatique, les obligations

207 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)74

qu’elle établit ont un caractère erga omnes. Cela a également une
incidence sur l’interprétation et l’application de l’articlep 22 et des

procédures expressément prévues dans la Convention auxquelles cet
article fait référence. Ainsi que la Fédération de Russie l’a indiqué
dans ses exceptions préliminaires, «[l]e caractère erga omnes des obli -
gations y énoncées [dans la CIEdR] ressort des procédures prévues
dans la Convention pour régler les litiges entre Etats, qui impliquenpt

les autres parties contractantes ».
Cette interprétation de l’article 22 de la CIEdR tient pleinement
compte du caractère intra-étatique qui fait la spécificité de cette conven -
tion en ce qu’elle vise à protéger les droits de l’homme indpividuel» s.11

76. Ces réponses ont été suivies par un tour d’observations écrites des

deux parties. Ainsi, dans ses observations sur la réponse écrite de la Fpédé -
ration de Russie à ma question, la géorgie a indiqué ce qui suit :

«Lagéorgie relève que dans sa réponse écrite la Russie ne répond pas
directement à la question posée par m. le juge Cançado Trindade. Elle
fait observer qu’il n’y a rien dans la réponse de la Russie quip contredise
ou affaiblisse sa propre réponse à la question, à savoir que, [«e]n raison

de la nature des traités relatifs aux droits de l’homme, en particpulier leur
caractère non synallagmatique, il convient d’interpréter les clpauses com -
promissoires largement, et non de manière étroite ou restrictiv» e.
La Russie reconnaît au contraire dans sa réponse que les obliga -
tions imposées par la Convention ne doivent pas être exécutépes exclu -

sivement au niveau intra-étatique, que la Convention adopte « une
forme de garantie collective du respect » de ses dispositions et que
«les obligations qu’elle établit ont un caractère erga omnes ».
Ce faisant, la Russie reconnaît que la Convention a été conçue p

comme un instrument efficace pour éliminer le fléau de la discrpimina -
tion raciale (y compris ethnique) sous toutes ses formes. A cet égaprd,
elle étaye la position de la géorgie en ce qui concerne l’interprétation
de l’article 22. La saisine de la Cour en vertu de cet article est un des

principaux moyens pour les Etats de donner effet aux dispositions de
la Convention contre d’autres Etats, et de rendre ainsi la Conventionp
plus efficace. Lire, dans les dispositions de l’article 22, des conditions
préalables à la saisine de la Cour, à l’encontre du sens ordinaire du

texte, comme le propose la Russie, serait contraire à l’objet et apu but
de la Convention: cela reviendrait à rendre l’accès à la Cour, à toutes
fins utiles, impossible, et réduirait le rôle assigné à la Cpour, à savoir
celui d’un moyen de faire exécuter en temps voulu les obligations
112
erga omnes énoncées dans la Convention. »
77. La Fédération de Russie a, pour sa part, présenté les observpations

suivantes sur la réponse écrite de la géorgie à ma question :

111gR 2010/20, du 24 septembre 2010, p. 4-5.
112gR 2010/21, du 1eroctobre 2010, p. 2-3.

208convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade )75

«Ainsi qu’exposé plus avant dans sa propre réponse à la questpion
posée par le juge Cançado Trindade, la Fédération de Russie recon -
naît pleinement le caractère erga omnes des droits protégés par les
traités relatifs aux droits de l’homme, dont la CIEdR fait partie.
S’agissant de l’interprétation des clauses compromissoires contpenues
dans ces traités, la Fédération de Russie reconnaît de mêpme que celles-ci

revêtent un caractère spécial, en ce sens que n’importe quelp Etat partie
peut traduire un autre Etat partie devant la Cour pour violation des
obligations énoncées dans un tel instrument. Cela ne signifie pas ppour
autant que les conditions préalables à la compétence qui sont spécifique -
ment établies dans la clause compromissoire concernée puissent êptre
contournées ou que, pour interpréter cette clause, il faille l’isoler com -

plètement du contexte pertinent, qui peut (comme ici) lui associer certains
mécanismes de règlement des différends prévus au sein du traité lui-même.
Comme la Cour a déjà eu l’occasion de le souligner :

« « l’opposabilitéerga omnes d’une norme et la règle du consente -
ment à la juridiction sont deux choses différentes » (Timor oriental
(Portugal c. Australie), arrêt, C.I.J. Recueil 1995, p. 102, par. 29),
et … le seul fait que des droits et obligations erga omnes seraient

en cause dans un différend ne saurait donner compétence à la p
Cour pour connaître de ce différend.
Il en va de même quant aux rapports entre les normes impéra -
tives du droit international général (jus cogens) et l’établissement
de la compétence de la Cour : le fait qu’un différend porte sur le
respect d’une norme possédant un tel caractère, ce qui est assupré -

ment le cas de l’interdiction du génocide, ne saurait en lui-même
fonder la compétence de la Cour pour en connaître. En vertu du
Statut de la Cour, cette compétence est toujours fondée sur le
consentement des parties.
Comme elle l’a rappelé dans son ordonnance du 10 juillet 2002, la
Cour n’a de juridiction à l’égard des Etats que dans la mesupre où

ceux-ci y ont consenti (Activités armées sur le territoire du Congo (nou
velle requête :2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda),
mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002, C.I.J. Recueil
2002, p. 241, par. 57). Lorsque sa compétence est prévue dans une
clause compromissoire contenue dans un traité, cette compétence

n’existe qu’à l’égard des parties au traité qui sont lpiées par ladite
clause, dans les limites stipulées par celle-ci (ibi, . 245, par. 71). »
Cela vaut également dans le cas de la CIEdR. violer ce principe

fondamental ne servirait ni la sauvegarde des droits protégés par la
CIEdR ni, plus généralement, les intérêts de la justice internatpionale.

dans la présente affaire, l’article 22 de la CIEdR assure le juste
équilibre recherché entre la compétence (obligatoire) de la Cpour
d’une part et, de l’autre, le mécanisme (préliminaire) de pconciliation

obligatoire entre Etats, via le Comité pour l’élimination de lap discri -

209 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 276

mination raciale créé par la Convention. Cela reflète aussi l’équilibre
à atteindre entre le grand nombre d’Etats susceptibles de saisir lpa
Cour en vertu de l’article 22 (étant donné le caractère erga omnes des

obligations prévues dans la Convention) et l’intérêt des Etpats défen -
deurs à n’ester devant elle qu’une fois que le différend sp’est cristallisé
et que les tentatives de règlement requises ont échoué.
C’est au Comité pour l’élimination de la discrimination racipale
qu’il incombe au premier chef de mettre en œuvre les dispositions de

la CIEdR et d’en surveiller l’exécution, notamment en réglant les
différends éventuels entre les Etats parties. Le fait que la Conpvention
ménage une possibilité de saisir la Cour ne doit pas être interprété
d’une manière portant atteinte aux fonctions essentielles du Comitpé.

Réduire le rôle du Comité pour l’élimination de la discripmination
raciale ne serait certainement pas conforme aux intentions des rédac -
teurs de la CIEdR, et ne contribuerait pas davantage à préserver la
spécificité des traités relatifs aux droits de l’homme en gépnéral et de
la CIEdR en particulier. » 113

78. Il ressort de ce qui précède que les parties à la présente affaire relative

à l’Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les
formes de discrimination raciale ont elles-mêmes dûment pris en compte la
nature du traité relatif aux droits de l’homme en cause, à savopir la CIEdR,
tirant cependant des conséquences différentes de leurs argumentaptions res -
pectives. Il est en effet tout simplement impossible de faire abstractpion de la

nature et de la teneur d’un traité relatif aux droits de l’hommpe lorsqu’on
examine la clause compromissoire qui y est énoncée. La règle gépnérale d’in -
terprétation des traités (l’article 31 des deux conventions de vienne sur le
droit des traités de 1969 et de 1986) contient les éléments que la Cour doit

prendre en compte (voir ci-dessous), l’un d’entre eux — l’objet et le but du
traité — devant se voir accorder suffisamment de poids pour garantir que lep
traité en question produira ses effets appropriés, c’est-à-dire rendre cet ins -
trument réellement effectif (voir ci-dessous) en gardant à l’esprit que des
valeurs supérieures et les droits de l’homme fondamentaux sont en pjeu.

vI. Le principe Ut res magis Valeat QUam Pereat

79. La règle générale d’interprétation susmentionnée (voipr par. 66,
ci-dessus), contenue dans le paragraphe 1 de l’article 31 des deux conven -
tions de vienne sur le droit des traités (de 1969 et 1986), repose sur le
principe ut res magis valeat quam pereat, qui correspond au principe dit
de l’effet utile. En vertu de ce principe, largement étayé papr la jurispru -

dence, les Etats parties à des instruments relatifs aux droits de l’phomme
doivent veiller à ce que les dispositions conventionnelles aient les effets
voulus sur leurs ordres juridiques internes respectifs. Ce principe, comme

113document gR 2010/22, du 1 eroctobre 2010, p. 3-4.

210 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)77

je l’ai déjà relevé (par. 68, ci-dessus), s’applique non seulement aux normes

de fond des instruments relatifs aux droits de l’homme (autrement dit à p
celles qui concernent les droits protégés), mais aussi aux normesp de procé-
dure, en particulier celles ayant trait au droit de recours individuel et àp

l’acceptation de la compétence obligatoire des organes judiciairesp inter-
nationaux de protection dans les affaires contentieuses. Ces normes
conventionnelles, qui sont essentielles pour assurer l’efficacitép du système
de protection international, devraient être interprétées et appliquées de p

sorte à donner une utilité pratique réelle aux garanties qu’pelles énoncent,
compte tenu du caractère ou de la nature particulière des instrumepnts
relatifs aux droits de l’homme et de leur application collective. Telple a été,

comme je l’ai déjà dit (par. 72, ci-dessus), la démarche suivie par la Cour
européenne des droits de l’homme et la Cour interaméricaine desp droits
de l’homme.
80. permettez-moi à ce stade de rappeler quelques exemples d’affaires

concrètes dans lesquelles et la Cour européenne des droits de l’phomme
(CEdH) et la Cour interaméricaine des droits de l’homme (CIdH) ont eu
l’occasion de se prononcer en ce sens. dans son arrêt sur les exceptions pré -

liminaires (du 23 mars 1995) en l’affaire Loizidou c. Turquie, par exemple, la
Cour européenne des droits de l’homme fait observer que la lettre et l’esprit
de la convention européenne ne permettent pas de conclure à l’epxistence de
restrictions à la clause facultative relative à la reconnaissance pde la juridic -
114
tion contentieuse de la Cour . dans le domaine de la protection internati-o
nale des droits de l’homme, il n’existe pas de limitations « implicites» à
l’exercice des droits protégés; et les limites énoncées dans les traités de pro -

tection devraient être interprétées de manière restrictive. pLa clause facult-a
tive de compétence obligatoire des cours internationales des droits dpe
l’homme n’admet pas de limitations autres que celles qui sont exprpessément
énoncées dans les instruments considérés. Et, comme l’a épgalement relevé la

CIdH, elle ne saurait être à la merci de limites qui n’y sont pas prévues
et que les Etats parties invoquent en raison de problèmes d’ordre intperne 115.
81. La clause relative à la compétence obligatoire des cours internatio -

nales des droits de l’homme est, à mon avis, un élément fondamental(cláu-
sula pétrea) de la protection internationale de l’être humain, qui n’admet
d’autres restrictions que celles expressément prévues dans les instruments

114 er
Article 46 de la convention européenne, avant l’entrée en vigueur, le 1 no-
vembre 1998, du protocole 11 y relatif. de plus, la Cour a relevé le contexte fonda-
mentalement différent dans lequel les cours internationales opèrpent, la Cour internationale
de Justice étant « une cour internationale séparée, sans lien avec un instrument normatif
comme la convention » ; voir Cour européenne des droits de l’homme, affaire Loizidou
c. Turquie (exceptions préliminaires), Strasbourg, C.E., arrêt du 23 mars 1995, p. 25,
par. 82, et p. 22, par. 68. Sur le caractère généralisé des obligations conventionneplles des
Etats parties, voir aussi les obiter dicta de la Cour dans sa décision antérieure, en l’affaire
Belilos c. Suisse (1988).
115voir CIdH, affaire Castillo Petruzzi et autres c. Pérou (exceptions préliminaires),
arrêt du 4 septembre 1998, série C n1, opinion individuelle du juge A. A. Cançado Trin-

dade, par. 36 et 38.

211 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade )78

de protection des droits de l’homme considérés. La Cour interamépricaine

des droits de l’homme l’a établi dans ses arrêts (compétpence) sur la Cour
constitutionnelle et Ivcher Bronstein c. Pérou (du 24 septembre 1999) 11.
Le laisser-faire que représente l’insertion de limitations, qui ne sont pas

prévues dans les instruments relatifs aux droits de l’homme, dans pun
instrument d’acceptation d’une clause facultative de compétencep obliga -
117
toire représente une distorsion historique regrettable de la concep-
tion originale de pareille clause, qui est à mon sens inacceptable dans le
domaine de la protection internationale des droits de l’être humaipn.

82. Toute autre interprétation ne permettrait pas de garantir que l’inps -
trument de protection des droits de l’homme en question a l’effept utile

voulu dans le droit interne de chaque Etat partie. La décision de la pCIdH
en l’affaire Hilaire c. Trinité-et-Tobago (exceptions préliminaires, arrêt du
1er septembre 2001) était claire : les modalités d’acceptation, par un Etat

partie à la convention américaine relative aux droits de l’hommpe, de la
juridiction contentieuse de la Cour sont expressément énoncées paux para -
118
graphes 1 et 2 de l’article 62 ; elles ne sont pas données à titre purement
indicatif, mais sont au contraire très précises 119, et elles n’autorisent les
Etats parties à ajouter aucune autre condition ou restriction (numerus

clausus).

116 CIdH, affaire de la Cour constitutionnelle (compétence), arrêt du 24 septembre 1999,
o
série C n 55, p. 44, par. 35o; CIdH, affaire Ivcher Bronstein (compétence), arrêt du
24 septembre 1999, série C n 54, p. 39, par. 36.
117 par exemple, la pratique des Etats en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut
de la Cour internationale de Justice (ci-dessus).
118 Aux termes des paragraphes 1 et 2 de l’article 62 de la convention américaine rela -
tive aux droits de l’homme :

«Tout Etat partie peut, au moment du dépôt de son instrument de ratpification ou
d’adhésion à la présente convention, ou à tout autre momepnt ultérieur, déclarer qu’il

reconnaît comme obligatoire, de plein droit et sans convention spépciale, la compétence
de la Cour pour connaître de toutes les espèces relatives à l’pinterprétation ou à l-appli
cation de la convention.
La déclaration peut être faite inconditionnellement, ou sous condiption de récipro -
cité, ou pour une durée déterminée, ou à l’occasion d’espèces données. Elle devra être
présentée au secrétaire général de l’Organisation, leqpuel en donnera copie aux autres

Etats membres de l’Organisation et au greffier de la Cour. »
Ainsi, en vertu du paragraphe 2 de l’article 62 de la convention, un Etat partie peut

accepter la juridiction contentieuse de la CIdH selon quatre modalités, à savoir : a) incon-
ditionnellement ; b) sous condition de réciprocité ; c) pour une durée déterminée ; d) à
l’occasion d’espèces données. Telles sont les seules modalités d’acceptation de la juridi-
tion contentieuse de la Cour prévues et autorisées par le paragrapphe 2 de l’article 62 de la
convention.
119 En vertu du paragraphe 2 de l’article 62 de la convention, un Etat partie peut

accepter la juridiction contentieuse de la Cour selon quatre modalitéps, à savoir :a) incon-
ditionnellement ; b) sous condition de réciprocité ; c) pour une durée déterminée ; d) à
l’occasion d’espèces données. Telles sont les seules modalitpés d’acceptation de la juridic -
tion contentieuse de la Cour prévues et autorisées par le paragrapphe 2 de l’article 62 de la
convention, qui ne permet pas aux Etats parties d’ajouter toute autre condition ou restric
tion (numerus clausus).

212 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 279

83. dans mon opinion individuelle en l’affaire susmentionnée Hilaire

c. Trinité-et-Tobago, j’ai jugé bon de relever ce qui suit :
«A ce sujet, on ne peut faire valoir que ce qui n’est pas prohibé epst

autorisé. Ce serait le laisser-faire, laisser-passer, attitude tradition -
nelle et dépassée caractéristique d’un ordre juridique interpnational
fragmenté par le subjectivisme volontariste des Etats qui, dans l’phis -

toire du droit, a inévitablement favorisé ees plus puissants. Ubi socie -
tas, ibi jus… En ce début du xxI siècle, dans un ordre juridique
international où l’on s’efforce d’affirmer des valeurs communes supé -
rieures, au milieu de considérations d’ordre public international,p

comme dans le domaine du droit international des droits de l’homme,
c’est précisément la logique opposée qui devrait s’appliqpuer : ce qui
n’est pas autorisé est prohibé.
Si nous voulons véritablement tirer les leçons du droit internatiop -
e
nal pendant cette période turbulente que fut le xx siècle … nous ne
pouvons accepter une pratique internationale soumise au volonta -
risme des Etats, qui a trahi l’esprit et le but de la clause facultatpive
de compétence obligatoire, au point de la dénaturer entièrement

— et qui a perpétué la fragmentation du monde en unités étatiqpues
qui se considèrent comme les arbitres finals de la portée des oblipga -
tions internationales contractées tout en ne semblant pas croire

véritablement en ce qu’elles ont accepté : la justice internationale. »
(par. 24-25.)

84. pour tenir compte des trois éléments composant la règle générale
d’interprétation de bonne foi des traités — texte pris dans son sens ordi -
naire, dans son contexte et à la lumière de son objet et de son bupt — éno- n

cés au paragraphe 1 de l’article 31 des deux conventions de vienne sur
le droit des traités (de 1969 et 1986), il faut aussi tenir compte de la nature
du traité dans lequel figure cette clause (facultative ou compromisspoire) de
compétence obligatoire. Cela correspond au « contexte», à savoir au

deuxième élément de la règle générale d’interprétation des traités énoncé
à l’article 31 des deux conventions de vienne sur le droit des traités 120.

120En l’affaire Hilaire c. Trinité-et-Tobago (ci-dessus), la CIdH en avait dûment
tenu compte, en soulignant le caractère particulier des instruments rpelatifs aux droits de
l’homme (par. 94-97). de même, elle a toujours gardé à l’esprit le troisième élément de
cette règle générale d’interprétation, à savoir « l’objet et le but » du traité en question, la
convention américaine relative aux droits de l’homme (par. 82-83 et 88). Comme j’ai jugé

bon de le relever à ce propos dans mon opinion individuelle en l’apffaire Blake c. Guatemala
(réparations, 1999) portée devant la CIdH :
«dans la mesure où des instruments relatifs aux droits de l’homme sopnt concernés,
il faut toujours avoir présent à l’esprit le caractère objecptif des obligations qui y sont
énoncées, le sens autonome (par rapport au droit interne des Etatps) des termes de
ces instruments, la garantie collective qui les sous-tend, la large portée des o-liga
tions de protection et l’interprétation restrictive des limitationps possibles. Ensemble,

ces éléments maintiennent l’intégrité des instruments relpatifs aux droits de l’homme,
en visant la réalisation de leur objet et de leur but et, en consépquence, en mettant des
limites au volontarisme des Etats. » (par. 32-33.)

213 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade )80

85. La CIdH, par ses arrêts sur les exceptions préliminaires dans les
affaires Hilaire, Benjamin et Constantine, ainsi que ses arrêts antérieurs
sur la compétence dans les affaires de la Cour constitutionnelle et Ivcher

Bronstein, a sauvegardé l’intégrité de la convention américaine relative
aux droits de l’homme, est restée maîtresse de sa propre juridipction et a
agi conformément aux hautes responsabilités que lui confère cetpte conven -
121
tion . La CEdH a fait de même par son arrêt susmentionné sur les
objections préliminaires en l’affaire Loizidou c. Turquie, dans la mesure
où la convention européenne des droits de l’homme est concernépe. dans

leurs jurisprudences convergentes sur la question à l’examen, ces deux
cours ont donc apporté une précieuse contribution au renforcement pde la
juridiction internationale et à la réalisation du vieil idéal dpe justice inter -
122
nationale . Elles ont en outre contribué à la création d’un ordre publpic
international fondé sur le respect des droits de l’homme en toutes circons -
tances.

86. En résolvant avec discernement des questions juridictionnelles fon -
damentales soulevées dans les affaires susmentionnées, la CEdH et la
CIdH ont fait bon usage des techniques du droit international public

pour renforcer leurs compétences respectives en matière de protection des
droits de la personne humaine. Elles ont sauvegardé de manière décisive
l’intégrité des mécanismes de protection des conventions amépricaine et

européenne des droits de l’homme. Elles ont contribué à développer et à
établir l’aptitude du droit international à réglementer effipcacement des

121dans son arrêt en l’affaire Hilaire c. Trinité-et-Tobago, la CIdH a fait observer à
juste titre que, si les restrictions apportées à l’instrument dp’acceptation de sa juridiction
contentieuse étaient acceptées, dans les termes proposés par l’pEtat défendeur dans le cas
d’espèce, restrictions qui ne sont pas expressément prévues pà l’article 62 de la convention

américaine, il en résulterait une situation dans laquelle « le premier paramètre de référence
serait la Constitution de l’Etat et, subsidiairement seulement, la convention américaine »,
ce qui conduirait à « une fragmentation de l’ordre juridique international dans le domaine p
de la protection des droits de l’homme et rendrait illusoires l’obpjet et le but de la conven -
tion » (par. 93).
Comme je l’ai conclu dans ma propre opinion individuelle en l’affpaire Hilaire c. Trinité-
et-Tobago,

«Le moment est venu d’envisager, en particulier dans un futur protocolpe portant
modification des dispositions procédurales de la convention américpaine relative aux
droits de l’homme en vue d’en renforcer le mécanisme de protectpion, la possibilité d’un
amendement à l’article 62 visant à rendre cette clause également obligatoire, confor -
mément à son caractère de clause fondamentale (cláusula pétrea), établissant ainsi

l’automatisme de la juridiction de la Cour interaméricaine des droits de l’hommpe. Il est
urgent que le vieil idéal de compétence internationale obligatoirep permanente devienne
réalité sur le continent américain aussi, dans ce domaine de prpotection, avec les ajus-
tements nécessaires pour tenir compte de la réalité des droits pde l’homme dans cette
région et répondre à la nécessité croissante d’assurerp une protection efficace à l’être
humain. » (par. 39.)

122A. A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos,
vol. III, porto Alegre/Brésil, S.A. Fabris Ed., 2003, chap. xv-xvI, p. 60-83 et 147-168.

214 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 281

relations qui ont leur propre spécificité — au niveau intra-étatique plutôt
qu’interétatique. L’unité et l’efficacité du droit pupblic international peuvent

se mesurer précisément à son aptitude à réglementer les rpelations juri -
diques avec la même justesse dans des contextes différents.
87. Lorsqu’il s’agit des instruments relatifs aux droits de l’hommep, la
nécessité de porter attention au respect du principe ut res magis valeat
quam pereat semble particulièrement impérieuse pour assurer la protec -

tion efficace des droits garantis dans l’instrument considéré.p Cela vaut
pour la CIEdR, comme dans le cas d’espèce dont la Cour est saisie, de
même que pour tous les autres traités relatifs aux droits de l’phomme.
Sinon, leur objet et leur but ne seraient pas réalisés, ce qui aurpait des

conséquences néfastes pour la protection de la personne humaine,
domaine dans lequel des considérations d’ordre supérieur (ordrpe public
international) priment le volontarisme des Etats. Lorsque nous abordonsp
la terra nova du règlement des différends relatifs aux droits de l’homme

dans le cadre des contentieux classiques entre Etats, nous ne pouvons
perdre de vue que, ce faisant, nous passons résolument du jus dispositivum
au jus cogens 12.

vII. La clause compromisspoire (art.22) de la convention
des Nations Unies sur l’éliminatipon de toutes les formpes
de discrimination rapciale (CIEdR): éléments en permettapnt
l’interprétation et pl’application en bonnpe et due forme

88. A la lumière de ce qui précède, je m’intéresserai maintenpant à la
clause compromissoire de la CIEdR. Aux termes de l’article 22 de la
Convention :

«Tout différend entre deux ou plusieurs Etats parties touchant
l’interprétation ou l’application de la présente Convention qui n’aura

pas été réglé par voie de négociation ou au moyen des propcédures
expressément prévues par ladite Convention sera porté, à la prequête
de toute partie au différend, devant la Cour internationale de Justpice
pour qu’elle statue à son sujet, à moins que les parties au diffpérend ne
conviennent d’un autre mode de règlement. »

89. dans le présent arrêt (par. 140), la majorité des membres de la

Cour donne une interprétation particulièrement stricte et rigide dpe la
clause compromissoire : l’article 22 de la Convention subordonnerait la
compétence de la Cour aux procédures énoncées dans la Convenption
elle-même (partie II, art. 11-12), ainsi qu’à la tenue de négociations préa -

123
voir à ce propos mon intervention, le 12 mars 1986, dans le débat de la co-fé
rence de vienne sur le droit des traités entre Etats et organisations internatiponales ou entre
organisations internationales : Nations Unies, Conférence des Nations Unies sur le droit
des traités entre Etats et organisations internationales ou entre org▯anisations internationales
(Vienne, 1986), documents officiels, vol. I, New york, Nations Unies, 1995, p. 187-188 du
texte anglais (intervention de A. A. Cançado Trindade).

215 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)82

lables, comme « conditions préalables » devant être remplies par un Etat
partie avant toute saisine. Cette interprétation vise à établirp des « condi-
tions préalables » rigides rendant l’accès à la Cour particulièrement diffip-

cile. Contrairement à ce que la majorité des membres de la Cour tepnte de
faire valoir, elle n’est à mon avis aucunement étayée, ni par la jurispru -
dence constante de la Cour elle-même, ni par la genèse de la CIEdR, et
elle est contradictoire avec la décision récente de la Cour elle-même dans
son ordonnance du 15 octobre 2008 en la présente affaire, concernant

l’Application de la convention internationale sur l’élimination de t▯outes les
formes de discrimination raciale (voir ci-dessous).
90. Il y a soixante ans, dans son avis consultatif sur la Compétence de
l’Assemblée générale pour l’admission d’un Etat aux Na▯tions Unies (du

3 mars 1950), la présente Cour a jugé nécessaire de rappeler que :
«le premier devoir d’un tribunal, appelé à interpréter et àp appliquer

les dispositions d’un traité, est de s’efforcer de donner effet, selon
leurs sens naturel et ordinaire, à ces dispositions prises dans leur
contexte » 12.

Si les mots, lorsqu’on leur attribuait leur signification naturelle ept ordi-
naire, étaient équivoques ou conduisaient à des résultats dépraisonnables
— ajoutait la Cour —, c’était alors, et alors seulement, que la Cour devait

rechercher « par d’autres méthodes d’interprétation ce que les parties
avaient en réalité dans l’esprit quand elles se sont servies deps mots dont il
s’agissait »125.
91. A mon avis, les circonstances de la présente affaire n’exigent ppas
pareille procédure, mais, étant donné l’importance du princippe ut res

magis valeat quam pereat (section vI, ci-dessus) et les rapports de la clause
compromissoire énoncée à l’article 22 avec la nature et le fond de la
CIEdR (section v, ci-dessus), j’en userai quand même afin d’asseoir plus
solidement mon opinion dissidente, car, à mon avis, ni le sens ordinapire

de l’article 22 ni ses travaux préparatoires n’étayent les vues de la majo -
rité des membres de la Cour dans le présent arrêt.

1. Sens ordinaire de l’article 22 de la CIEDR

92. La position majoritaire quant au sens ordinaire de l’article 22 de la
CIEdR, exprimée dans l’ordonnance du 15 novembre 2008 en la présente
affaire, et qui reposait sur la règle générale d’interpréptation énoncée au
paragraphe 1 de l’article 31 de la convention de vienne de 1969 sur le

droit des traités, était très claire. voici ce que disait la Cour :
«la formule « [t]out différend … qui n’aura pas été réglé par voie de

négociation ou au moyen des procédures expressément prévues » par

124C.I.J. Recueil 1950, p. 8 (les italiques sont de moi).
125Ibid., p. 8.

216 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 283

la Convention, prise dans son sens naturel, ne donne pas à penser
que la tenue de négociations formelles au titre de la Convention ou
le recours aux procédures visées à l’article 22 constituent des condi -
tions préalables auxquelles il doit être satisfait avant toute saipsine de
la Cour» (C.I.J. Recueil 2008, p. 388, par. 114).

Le sens naturel du texte de l’article 22 de la Convention, comme la Cour
le reconnaît elle-même, est encore confirmé par le contexte, ainsi que par

l’objet et le but de la CIEdR. Il est en outre en harmonie avec la jurispru -
dence constante de la Cour sur la question. pour des raisons qui échappent
à mon entendement, la majorité de la Cour est revenue sur sa positpion
dans le présent arrêt et en a adopté une autre qui lui est diampétralement
opposée (voir point 3 ci-dessous, par. 110-118).

93. En effet, l’article 22 se trouve dans la partie III de la Convention,
qui traite du règlement des différends touchant l’interpréptation et l’appli -
cation de la Convention dans son ensemble. L’article 11, qui se trouve
dans la partie II, établit une procédure de plainte spéciale qui n’est pas
obligatoire. Si l’article 22 figure dans une partie de la Convention dis -
tincte de celle qui régit le fonctionnement du Comité (partie II), ce n’est

donc pas le fait du hasard et ne devrait pas passer inaperçu. Une brèpve
analyse de la procédure de plainte spéciale énoncée à l’particle 11 de la
CIEdR montre que l’article 22 ne doit pas être interprété comme exi -
geant l’« épuisement» préalable des procédures prévues aux articles 11
et 12 de la Convention, en tant que « condition préalable » à la compé -

tence de la Cour.
94. On se souvient peut-être que le paragraphe 1 de l’article 11 de la
CIEdR établit une procédure distincte permettant à un Etat partie d’ap -
peler l’attention du Comité pour l’élimination de la discrimpination raciale
sur les actes ou omissions d’un autre Etat partie. Il est dit dans cept article
qu’un Etat partie « peut» appeler l’attention du Comité (et non qu’il

appelle l’attention du Comité) s’il le souhaite ; cela montre bien que l’Etat
partie n’est pas dans l’obligation d’avoir recours à cette pprocédure à des
fins ultérieures. Le texte n’a rien d’impératif, et ce n’pest pas là la seule
indication dans ce sens.
95. de plus, il est intéressant de noter que, en son paragraphe 2, l’ar

ticle 11 de la Convention, qui traite du droit de soumettre à nouveau la
question au Comité « si [elle] n’est pas réglée », énonce deux conditions de
procédure, à savoir : a) ce droit doit être exercé dans un délai de six mois
à compter de la date de réception de la communication originale dup
Comité par l’Etat destinataire ; et b) le Comité doit avoir déterminé que
la question n’est pas réglée à la satisfaction des deux Etatps, par voie de

négociations bilatérales ou par toute autre procédure qui seraipt à leur dis -
position. Si ces deux conditions n’ont pas été réunies, l’pEtat concerné ne
peut saisir à nouveau le Comité de la question.
96. Cela confirme que, lorsque les rédacteurs de la CIEdR ont jugé
nécessaire d’élaborer une condition de procédure, ils l’opnt manifestement

fait sans laisser la moindre place à une autre interprétation ou apu doute.

217 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 284

puisqu’une condition de cette nature n’a pas été clairement épnoncée, elle
ne saurait résulter d’une déduction, étant donné qu’elple ne serait pas

conforme à la nature et au fond de la Convention, instrument des droipts
de l’homme orienté vers les victimes, et qu’elle empêcheraitp manifeste -
ment la réalisation de son objet et de son but. Cela montre bien le spens

ordinaire de l’article 22 de la CIEdR.

2. Travaux préparatoires de l’article 22 de la CIEDR

97. La CIEdR a été rédigée en relativement peu de temps (1964-1965),
grâce à la collaboration de l’ex-sous-commission de la lutte contre les

mesures discriminatoires et de la protection des minorités, l’ex-Commis -
sion des droits de l’homme et la Troisième Commission de l’Assemblée

générale. dès le début des débats à la sous-commission, la principale
mesure envisagée par les rédacteurs dans le domaine essentiel de lpa mise
en œuvre fut une disposition prévoyant l’établissement de rappports.

Le projet de convention offrait un choix supplémentaire aux Etats partpies,
à savoir la création d’un comité d’enquête et de concipliation chargé d’aider
les Etats parties intéressés à régler à l’amiable les différends tou-
126
chant l’interprétation ou l’application de la Convention . Ces moyens
de règlement à l’amiable mis à la disposition des Etats parties étaient
d’autres mesures d’application qui «renforceraient l’efficacité du projet de
127
convention » .

98. La Commission des droits de l’homme n’a pas débattu des mesuresp
d’application 128. des débats ont alors eu lieu à la Troisième Commission
de l’Assemblée générale, qui portaient essentiellement sur dpes mesures

d’application novatrices, et plus particulièrement sur le droit dep recours
individuel, l’une des questions les plus discutées dans tout l’pexamen

126 Cette proposition venait du représentant des philippines (m. Inglés), à la 427 séance
de la sous-commission. Considérant que le règlement des différends relatpifs aux droits de
l’homme ne se prêtait pas toujours à une procédure strictemepnt judiciaire (mécanisme de

rapports), et pour faciliter l’application de la Convention, celui-ci a proposé la pos-ibi
lité d’un règlement à l’amiable des différends (compité de conciliation) comme autre moyen
d’application ; voir Nations Unies, doc. E/CN.4/Sub.2/SR.427, p. 12-14 ; Nations Unies,
Conseil économique et social, Projet de convention internationale sur l’élimination de toutes
les formes de discrimination raciale — Mesures proposées de mise e▯n œuvre (m. Inglés),
Nations Unies, doc. E/CN.4/Sub.2/L.321 du 17 janvier 1964, p. 1.
127 Nations Unies, Commission des droits de l’homme, Rapport sur les travaux de

la vingtième session (17 février-18 mars 1964), Conseiloéconomique et social, Docu -
ments officiels — trente-septième session, supplément n 8, doc. E/3873, p. 10 (du texte
anglais), par. 18 ; Nations Unies, sous-commission de la lutte contre les mesures discri
minatoires et de la protection des minorités, Rapport sur les travaux de la seizième session
(13-31 janvier 1964), Nations Unies, doc. E/CN.4/873, p. 51-57 (du texte anglais).
128 voir Nations Unies, Commission des droits de l’homme, Rapport sur les travaux
de la vingtième session (17 février-18 mars 1964), Conseil économique et social, Docu-
o
ments officiels — trente-septième session, supplément n8, doc. E/3873, p. 66-67 (du texte
anglais).

218 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade )85

de la Convention. Les comptes rendus de la Troisième Commission ne

contiennent aucune référence aux conditions dans lesquelles la Coupr
devrait exercer sa compétence ou à leurs rapports avec les procépdures spé -
ciales énoncées dans la CIEdR. La seule question examinée a été celle de

savoir si les Etats pouvaient adhérer unilatéralement à la Cour (proposi -
tion des philippines 129et interventions des représentants du Canada 130,
131 132
de l’Italie et de la Belgique ), ou si le consentement commun des
Etats concernés était nécessaire pour saisir la Cour de difféprends touchant
à la Convention (proposition du ghana 133et amendement de la pologne 134
135 136 137
appuyé par l’Ukraine , l’URSS et la Tanzanie ).
99. Le bureau de la Troisième Commission présenta un projet de

clause vIII sur le règlement des différends (parmi les clauses finales pdu
projet de convention) le 15 octobre 1965 138et, finalement, la Troisième
Commission examina aussi un « amendement des trois puissances » pré -

senté par le ghana, la mauritanie et les philippines, concernant les procé-
dures énoncées dans le projet de convention 139 (tel que présenté par le
140
ghana) . Les délégués et les rédacteurs du texte semblaient se prépoccu-
per surtout des mesures d’application déjà prévues dans le pprojet de
convention, et non du rôle de la Cour et des conditions de sa saisinep. Ces

dernières propositions furent adoptées sans qu’il y ait eu de dpiscussion
approfondie à leur sujet.

100. Les Etats n’ont pas consacré toute l’attention voulue à ces der -
nières propositions (pour ce qui concerne la question de la saisine de la
Cour), avant qu’elles deviennent l’article 22 de la CIEdR sous sa forme

actuelle. La majorité de la Cour elle-même concède dans le présent arrêt
(par. 142), relatif à l’Application de la convention internationale sur l’élimi -

nation de toutes les formes de discrimination raciale, que la discussion

129
Assemblée générale des Nations Unies, Proposition des Philippines : projet d’ar -
ticles concernant les mesures de mise en œuvre, Nations Unies, doc. A/C.3/L.1221 du
11 octobre 1965, p. 1 et suiv.
130 Assemblée générale des Nations Unies, Troisième Commission, Compte rendu
e
ana131ique de la 1367 séance, Nations Unies, doc. A/C.3/SR.1367, p. 485, par. 25.
Ibid., p. 486, par. 39.
132 Ibid., p. 487, par. 40.
133 Assemblée générale des Nations Unies, Proposition du Ghana : amendements révisés
au document A/C.3/L.1221, du 12 novembre 1965, p. 1 et suiv.
134 Assemblée générale des Nations Unies, Pologne : amendements aux suggestions rela-

tives aux clauses finales présentées par le bureau de la Troisiè▯me Commission, Nations Unies,
doc. A/C.3/L.1237 du 15 octobre 1965, p. 1 et suiv.
135 Op. cit. supra note 130, p. 485, par. 27.
136 Ibid., p. 486, par. 33.
137 Ibid., p. 486, par. 36.
138 Assemblée générale des Nations Unies, Suggestions relatives aux clauses finales

présentées par les membres du bureau de la Troisième Commission▯, Nations Unies,
doc. A/C.3/L.1237 du 15 octobre 1965, p. 1 et suiv.
139 Nations Unies, doc. A/C.3/L.1313, dans Assemblée générale des Nations Unies,
Documents officiels — vingtième session, annexes : Rapport de la Troisième Commission,
Nations Unies, doc. A/6181 du 18 décembre 1965, p. 1 et suiv.
140 Op. cit. supra note 130, p. 485, par. 29.

219 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 286

sur ce qui devait devenir l’article 22 de la Convention fut brève et peu
satisfaisante. L’histoire législative de la CIEdR ne contient aucune
indication demens legis tendant à subordonner la compétence de la Cour

internationale à la satisfaction de « conditions préalables » à caractère
obligatoire.
101. Il me paraît surprenant, pour ne pas dire extraordinaire, que la
majorité de la Cour, en connaissance de cause, parvienne ensuite à la
«conclusion» (par. 142) — relevant du prêt-à-porter — que l’article 22 de

la CIEdR «impose des conditions préalables » qui doivent être satisfaites
(par. 148) avant qu’un Etat puisse saisir la Cour d’un différend. Le fait
est qu’il n’y a ni indication probante à cet effet dans les travapux prépara -
toires de la Convention, ni la moindre déclaration quant à l’expistence

d’une obligation catégorique incombant à tous les Etats partiesp de faire
tout ce qui est en leur pouvoir pour régler leurs différends parp voie de
négociation, avant même de saisir la Cour. Le recours à la népgociation
n’était généralement évoqué que d’une manière factuelle, commep
un effort ou une tentative par exemple, et non comme une obligation

catégorique.
102. Le fait même que la Cour a été saisie milite fortement contre lp’hy -
pothèse ou la conclusion selon laquelle le différend aurait pu être réglé
par voie de négociations préalables entre les parties. dans les débats sus -

mentionnés de la Troisième Commission sur les dernières proposiptions
relatives au projet de clause finale vIII du projet de Convention (qui a
conduit à l’article 22 de la CIEdR), le représentant du Canada (R. St. John
macdonald), par exemple, déclara ce qui suit :

«Toute partie à un différend touchant l’interprétation ou lp’applica -
tion de la Convention devrait pouvoir porter l’affaire devant la Copur,

car la Convention a été préparée sous les auspices des Natiopns Unies
et la Cour est l’organe judiciaire principal des Nations Unies. d’ail -
leurs, la clause vIII laisse une grande latitude aux parties à un
différend.» 141

Appelant l’attention sur «la flexibilité des termes de l’article», le représen-
tant du Canada ajouta que sa délégation « espérait» qu’«il serait possible
de conférer à l’avance à la Cour une certaine juridiction enp ce qui concerne
142
les questions relatives à la Convention » .
103. A son tour, le représentant de l’Italie (F. Capotorti) commença
par relever qu’en vertu du droit international un différend pouvait être
soumis à la Cour avec le consentement soit « de l’une des parties, soit de

toutes», et soit « au moment de la ratification de la Convention », soit
«lorsque le différend survient ». Il fit observer qu’« il sera[it] beaucoup
plus difficile d’obtenir le consentement des Etats lorsqu’un diffpérend
exist[erait] qu’au moment où la Convention [serait] ouverte à lpa signa -
ture». A son avis :

141Op. cit. supra note 130, p. 485, par. 25.
142Ibid., p. 485, par. 25 et 28.

220 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 287

«[L]a Commission devrait adopter une attitude pratique et décider

quelle méthode [serait] la plus conforme à l’esprit de la Convepntion
et assurera[it] le mieux le règlement des différends auxquels [lpa
Convention] pourrait donner lieu. » 143

104. En bref, le représentant de l’Italie était d’avis que la question du
consentement des Etats pouvait être soulevée au moment approprié, à

savoir au moment de la ratification de la Convention et non pas ultérpieure -
ment, lorsqu’un différend particulier surgissait. Au cours du même débat, le
représentant de la Trinité-et-Tobago (m. Ince) fit observer au sujet du pro -
jet de clause finale vIII « qu’un esprit de bonne volonté » présidait à l’éla-

boration144 projet de CIEdR et qu’il fallait donc « faciliter le renvoi à la
Cour » . de même, pour le délégué de la Belgique (m. Cochaux):

«La Cour [était] un organe international important dont le rôle
dans le règlement des différends se rapportant au présent projet de
Convention — un instrument créé par l’Organisation des Natiopns
145
Unies — ne [devait] pas être amoindri. »
105. Le projet (modifié) de clause finale vIII, qui devait devenir l’ar -

ticle 22 de la Convention, fut ensuite adopté dans son ensemble par la
Troisième Commission, par soixante-dix voix contre neuf, avec huit abs -
tentions 146. Les déclarations de certains représentants au cours du débat p

qui précéda le vote n’impliquent en rien ni ne donnent à penpser que la
saisine de la Cour était considérée comme dépendant des autrpes procé -
dures de règlement prévues dans la Convention ou de toute « condition
préalable». peu après le vote, le représentant du ghana (m. Lamptey),

qui avait déjà fait une déclaration (que la majorité de la pCour a jugé bon
de mettre en évidence dans le présent arrêt, par. 142), ajouta une déclara -
tion interprétative selon laquelle sa délégation « accept[ait] la juridiction
obligatoire de la Cour dans le cas de certaines conventions » et attachait
147
une «grande importance» à la CIEdR .
106. dans le présent arrêt en l’affaire de l’Application de la convention
internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimin▯ation

raciale, je ne vois donc pas sur quelle base la majorité de la Cour est arri -
vée à sa décision au sujet du sens ordinaire et de la portéep de l’article 22
de la Convention. Son avis selon lequel les travaux préparatoires de pla
Convention « ne suggèrent … pas une conclusion différente de celle à

laquelle [la Cour] est parvenue par la méthode principale de l’intperpréta -
tion selon le sens ordinaire » (fin du paragraphe 147) élude tout simple -
ment la question et ne résiste pas à un examen plus poussé.
107. de plus, comme nous venons de le voir, certains rédacteurs de la

Convention souhaitaient manifestement que le texte tienne compte des

143Op. cit. supra note 130, p. 486, par. 39.
144Ibid., p. 487, par. 41.
145
146Ibid., p. 487, par. 40.
147Ibid., p. 487, par. 41.
Ibid., p. 487, par. 42.

221 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 288

relations sociales et étaient favorables à la possibilité de sapisir la Cour 148
sans «condition préalable». Je suis d’avis que, dans le présent arrêt sur les

exceptions préliminaires, l’interprétation que la majorité dpes membres de
la Cour donne de l’article 22 de la CIEdR ne tient pas.

108. La « conclusion» à laquelle est parvenue la majorité de la Cour

n’est pas, à mon sens, appuyée ou « confirmée» par une analyse attentive
des travaux préparatoires de la Convention. Les « conditions préalables»
énoncées à l’article 22 et qui devraient être remplies avant la saisine de
la Cour ne sont à mon avis que des obstacles nouvellement proposés

— voire imposés — à la réalisation de l’objet et du but de la Convention
qui, de plus, ne tiennent pas compte de la nature et du fond de la
CIEdR, instrument fondamental de défense des droits de l’homme qui
revêt une importance considérable dans l’histoire des Nations Unies

elles-mêmes. En bref, ce sont à mon avis des obstacles injustifiés àp l’accès
à la justice au niveau international.
109. Rien dans la structure du présent arrêt de la Cour relatif à lap
deuxième exception préliminaire ne semble reposer sur un raisonnempent

solide et ne paraît fondé. L’article 22 ne contient pas de conditionnel
(«si»). Il se borne à indiquer que tout différend qui n’aura ppas été réglé
par voie de négociation ou au moyen des procédures expressémentp pré -
vues par la Convention sera porté devant la Cour pour qu’elle statue à

son sujet. Ces termes expriment simplement des faits et il n’est quesption
nulle part, pas même implicitement, d’une « condition préalable» dans la
lettre et à plus forte raison dans l’esprit de la Convention.

3. La décision antérieure de la Cour sur l’article 22 de la CIEDR :
venire contra factum/dictum proprium non valet

110. Nous avons vu que l’article 22 de la CIEdR dispose qu’un Etat

partie peut unilatéralement porter devant la Cour un différend qui «n’aura
pas été réglé par voie de négociation », ce qui n’établit pas une obligation
expresse, sous la forme d’une « condition préalable » d’engager de telles
négociations. Comme l’a déjà noté la Cour elle-même, dans sa récente

ordonnance en indication de mesures conservatoires (du 15 octobre 2008),
ces mots traduisent un état de fait, de sorte que le rôle de la Copur se limite
à déterminer si le différend est ou non réglé. dans le paragraphe où cette

148Il suffit de rappeler ici la position de deux juristes éminents, Ronpald St. John mac -
donald et Francesco Capotorti (voir ci-dessus). des années plus tard, le premier a appelé
l’attention sur l’évolution de l’interprétation télépologique de la Charte des Nations Unies

elle-même, tandis que le second voyait dans le règlement judiciaire (yp compris la saisine de
la Cour) le meilleur moyen de régler les différends touchant àp la protection des droits de
l’homme. voir, respectivement : R. St. John macdonald, « A Short Note on the Interpre -
tation of the Charter of the United Nations by the International Court of Justice », dans
Liber Amicorum Judge S. Oda (dir. publ., N. Ando et al.), La Haye, Kluwer, 2002, p. 182 ;
F. Capotorti, « Cours général de droit international public », Recueil des cours de l’Aca -
démie de droit international de La Haye, vol. 248 (1994), p. 107.

222 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)89

dernière indique qu’il n’y a pas de condition préalable àp satisfaire, elle
ajoute «l’article 22 donne en revanche à penser que la partie demanderesse

doit avoir tenté d’engager, avec la partie défenderesse, des discussions sur
des questions pouvant relever de la CIEdR » (C.I.J. Recueil 2008, p. 388,
par. 114).
111. Toutefois, ces négociations ne constituent pas une obligation for -

melle avant toute saisine de la Cour. C’est aussi ce qui ressort de lpa pratique
traditionnelle de la Cour, et rien ne justifie qu’elle s’en écaprte car il en résul -
terait une incertitude juridique dans l’esprit des Etats quant aux circons -
tances dans lesquelles la Cour exerce sa compétence. L’arrêt dep la Cour en

l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique) (compétence et recevabilité, arrêt,
C.I.J. Recueil 1984) revêt une importance particulière: la Cour y a conclu
que, aucun règlement de différend n’étant effectivement pintervenu entre les

parties, les conditions posées dans la clause compromissoire (articlpe xxIv,
paragraphe 2, du traité d’amitié, de commerce et de navigation de 1956)
étaient remplies puisqu’il était clair que ce différend ne pourrait être réglé
d’une manière satisfaisante par la voie diplomatique (voir ci-dessous).

112. En bref, et comme la Cour l’a décidé dans son ordonnance en
indication de mesures conservatoires du 15 octobre 2008 en la présente
affaire relative à l’Application de la convention internationale sur l’élimina -
tion de toutes les formes de discrimination raciale, l’article 22 de la CIEdR,

pris dans son sens naturel, ne donne pas à penser que la tenue de népgocia -
tions formelles au titre de la CIEdR ou le recours aux procédures visées
à l’article 22 constituent « des conditions préalables » auxquelles il doit
être satisfait avant toute saisine de la Cour (C.I.J. Recueil 2008, p. 388,

par. 114). Telle était la clarification que la Cour a faite fort à proppos dans
son ordonnance du 15 octobre 2008 et qu’elle rend aujourd’hui lettre
morte dans le présent arrêt, ce qui est incompréhensible, va àp l’encontre

de sa propre res interpretata et la réduit à néant (arrêt, par. 129).
113. Chacun sait que, dans la procédure internationale, lorsque l’une
des parties en présence a fait connaître sa position sur une question don -
née devant une cour internationale, elle ne peut plus tenter d’en pfaire

valoir une autre qui va dans le sens 149osé (comme l’indique la jpurispru -
dence internationale elle-même ) : allegans contraria non audiendus est.
Ce principe fondamental du droit procédural vaut pour les pays de trapdi -
tion civiliste (en vertu de la théorie qui remonte au droit romain cplassique,

venire contra factum proprium non valet, élaborée sur la base de considé -
rations d’équité, aequitas) comme pour les pays de common law (en vertu
de l’institution de l’estoppel 15, propre à la tradition juridique anglo-

149
voir, par exemple, Ch. de visscher, De l’équité dans le règlement arbitral ou -udi
cia150 des litiges de droit international public, paris, pedone, 1972, p. 49-52.
voir entre autres, par exemple, Ian Sinclair,Estoppel and Acquiescence », dans
Fifty Years of the International Court of Justice — Essays in Honour ▯of R. T. Jennings
(dir. publ., v. Lowe et m. Fitzmaurice), Cambridge University press, 1996, p. 104-12;
Ch. vallée, « Quelques observations sur l’estoppel en droit des gensRevue générale de
droit international public, vol. 77 (1973), p. 949-999.

223 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)90

saxonne). Quoi qu’il en soit, il ne pourrait en être autrement si l’on veut
préserver la confiance et le principe de bona fides qui devrait toujours
l’emporter dans la procédure internationale.
114. Le même raisonnement s’appliquerait à fortiori aux décisions déjà

adoptées par une cour internationale quant au droit — question très diffé -
rente de celle de ses conclusions prima facie quant aux faits. La Cour ne peut
tout simplement pas modifier à son gré des décisions qu’ellep a prises quant
au droit et adopter peu de temps après une position diamétralement oppo -
sée! Il en résulterait un sentiment d’insécurité juridique qui ne pourrait que

nuire à la crédibilité du travail d’une cour internationale,p encore plus lorsque
sa compétence s’exerce sur la base d’un instrument relatif aux pdroits de
l’homme. Venire contra factum proprium non valet et, peut-être encore
davantage,venire contra dictum proprium non valet. A mon sens, les considé -
rations de la Cour énoncées au paragraphe 129 du présent arrêt ne tiennent

absolument pas: elles sont contraires à un principe fondamental du droit
procédural international, profondément enraciné dans la pensépe juridique.
115. Rien n’impose que les négociations entre la géorgie et la Fédéra -
tion de Russie incluent une référence expresse à la CIEdR. Il suffit que la
question du différend ait été débattue entre les parties, portée à leur atten -

tion. A la lumière des éléments de preuve présentés à pla Cour, la géorgie
a cherché à discuter avec la Russie de questions relevant de la Copnvention
dans le cadre des conflits qui causaient un préjudice aux géorgiens de
souche en Ossétie du Sud et en Abkhazie.

116. Enfin, s’agissant de la question de savoir si l’ouverture préalable
de négociations et le recours aux procédures expressément prépvues par la
Convention (évoquées à l’article 22) sont cumulatives ou alternatives, la
conjonction « ou» indique que les rédacteurs de la CIEdR considéraient
manifestement « la négociation » ou « les procédures expressément pré -

vues par la Convention » comme alternatives. La Cour pouvait — et
aurait dû — dissiper tout doute pouvant subsister sur ce point ; au lieu de
quoi elle a délibérément choisi de s’abstenir de se prononcepr (par. 183) sur
cet aspect de la controverse. Elle n’a pas jugé nécessaire d’péclaircir ce
point, de dire ce qu’est le droit (juris dictio).

117. Les instruments multilatéraux de défense des droits de l’homme p
comme la CIEdR ont pour objectif de rendre la surveillance des droits de
l’homme et leur application efficaces au niveau international, y comppris
par le règlement des différends. dans sa jurisprudence constante, par
exemple, la Cour européenne des droits de l’homme a souligné qupe l’objet

et le but des instruments relatifs aux droits de l’homme (comme la cponven -
tion européenne) exigent que leurs dispositions soient interprétépes et
appliquées de manière à rendre les garanties qui y sont énonpcées « pra-
tiques et efficaces »15. Il en est de même de la CIEdR, instrument essen -
tiel de défense des droits de l’homme des Nations Unies.

151voir à ce propos, par exemple, CEdH, affaire Artico c. Italie, arrêt du 13 mai 1980,
par. 33 ; CEdH, affaire Soering c. Royaume-Uni, arrêt du 7 juillet 1989, CEdH,87 ;
affaire Rantsev c. Chypre et Russie, arrêt du 7 janvier 2010, par. 275.

224 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)91

118. dans la présente affaire, il aurait fallu accorder l’importance vpou-
lue au préambule de la Convention (par. 1), qui dispose que tous les Etats
membres se sont engagés à agir, en coopération avec l’Organisation, en

vue d’atteindre l’un des buts des Nations Unies, à savoir « développer et
encourager le respect universel et effectif des droits de l’homme » pour
tous, sans distinction d’aucune sorte, en ayant à l’esprit que,p en son
article premier, la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948
proclame que tous les êtres humains naissent libres et égaux en dipgnité et

en droits.

vIII. vers le règlement pacipfique et la réalisatipon de la justice :
vérification des tenptatives

ou efforts préalablesp de négociation

1. La Cour permanente de Justice internationale

119. La Cour permanente de Justice internationale (ci-après la « Cour
permanente»), dans sa jurisprudence constante, a appréhendé les tenta -

tives ou les efforts préalables de négociation comme une donnépe factuelle
à prendre en considération dans le cadre du processus de règlempent judi -
ciaire des différends portés devant elle. Elle n’en a jamais pfait une «condi-
tion préalable» devant être pleinement remplie pour qu’elle puisse exercer
sa compétence. Ainsi, dans un célèbre passage de son arrêt (pdu

30 août 1924) en l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine (arrêt
no 2), la Cour permanente a déclaré :

«Une négociation ne suppose pas toujours et nécessairement une
série plus ou moins longue de notes et de dépêches ; ce peut être assez
qu’une conversation ait été entamée; cette conversation a pu être très
courte: tel est le cas si elle a rencontré un point mort, si elle s’est p

heurtée finalement à un non possumus ou à un non volumus péremp -
toire de l’une des parties et qu’ainsi il est apparu avec évidepnce que le
différend n’est pas susceptible d’être réglé par une n▯égociation diploma -
tique. »152

120. La Cour permanente a ajouté, toujours dans l’affaire des Conces -
sions Mavrommatis en Palestine (1924), qu’« il serait peu compatible avec

la souplesse qui doit caractériser les relations internationales d’pobliger ces
gouvernements à renouveler une discussion qui a déjà eu lieu enp fait »
(C.P.J.I. série A n o2, p. 15). En cas d’exception d’incompétence présentée
in limine litis, indiqua-t-elle aussi, elle « [était] libre d’adopter la règle
qu’elle consid[érait] comme la plus appropriée à la bonne adpministration

de la justice, à la procédure devant un tribunal international, etp la plus
conforme aux principes fondamentaux du droit international » (ibid.,
p. 16).
121. peu après, dans son arrêt (du 25 août 1925) en l’affaire relative à

152C.P.J.I. série A n 2, p. 13 ; les italiques sont de moi.

225 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 292

Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (arrêt n 6), la Cour

permanente a une nouvelle fois rejeté toute approche formaliste, en
faisant observer qu’« [elle] ne pourrait s’arrêter à un défaut de forme
qu’il dépendrait de la seule partie intéressée de faire disparaître » (C.P.J.I.
série A n o 6, p. 14).

Et d’ajouter, dans la même affaire, que « [s]a compétence … ne saurait
dépendre seulement de la manière dont la requête est formulé »e(ibid., p. 15).
122. dans le même ordre d’idées, la Cour permanente, dans son arrêt
(du 26 juillet 1927) en l’affaire relative à l’Usine de Chorzów (compétence,
o
arrêt n 8), a une fois encore refusé de s’enferrer dans une vision restripc -
tive de la clause compromissoire, ce qui en aurait indûment réduitp la por-
tée. Elle a formulé la mise en garde suivante :

«dire que la clause compromissoire … doit maintenant recevoir
une interprétation restrictive … serait se mettre en contradiction avec

les conceptions fondamentales qui ont caractérisé le mouvement en p
faveur de l’arbitrage général. » (C.P.J.I. série A n o 8, p. 22.)

La Cour permanente a refusé d’inférer une « intention contraire » des
parties qui aurait eu pour effet de limiter sa compétence ; faire ainsi fond
sur « une divergence » entre les parties quant à « l’interprétation ou l’ap -

plication de la convention » — conclut-elle —, « au lieu de vider définiti -
vement un différend, laisserait la porte ouverte à de nouveaux lpitiges »
(ibid., p. 25).
123. Cette position adoptée par la Cour permanente, à savoir que le

recours à des négociations n’avait jamais constitué une «p condition préa -
lable» à sa saisine, fit rapidement des émules dans les cercles juripdiques de
l’époque. peu après les décisions susmentionnées, même ceux qui demeu -

raient partisans des négociations préalables et qui voyaient le rèpglement
judiciaire comme un ultime recours en vinrent à admettre que, par le p
terme «négociations», il convenait plus précisément d’entendre des « ten -
tatives» de règlement amiable au moyen de négociations diplomatiques , 153
154
pour des raisons de courtoisie internationale . Il ne devait en aucun cas
s’agir d’une « condition préalable »; il suffisait qu’une partie ait tenté
— en vain — de négocier. Les intéressés finirent par concéder que lpa Cour
permanente était maîtresse de sa propre compétence, et qu’elple était fon -

dée à statuer en ce sens (au-delà des thèses avancées par les parties en
litige), en « annula[n]t» cette « condition préalable », en dépit du fait que
la compétence internationale revêtait un caractère « subsidiaire» 15.

124. Aux nostalgiques, qui continuaient de privilégier les négociations

153« [U]ne tentative de solution amiable par la voie diplomatique » ; ou «les moyens de
règlement amiables ont été tentés » ; ou encore « un moyen préalable qui doit être tenté » ;
N. Kaasik, op. cit. infra note 154, p. 67 et 69 (les italiques sont de moi).

154N. Kaasik, « La clause de négociations diplomatiques dans le droit international

positif et dans la jurisprudence de la Cour permanente de Justice internpati, evue de
dro155international et de législation comparée, vol. 14 (1933), p. 94.
voir op. cit. supra note 154, p. 90-92 et 94-95.

226 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 293

diplomatiques et résistaient à l’essor du règlement judiciaire, maurice
Bourquin rétorqua avec perspicacité que l’article 36 du Statut de la Cour
de La Haye n’avait jamais subordonné l’institution d’une action enp justice

à une tentative préalable de règlement diplomatique. Comment prpouver
que les négociations avaient été « suffisamment utilisées »? Il s’agissait
là d’une notion imprécise et relative, et toute formule rigide serait « inac-
ceptable», chaque affaire ayant ses circonstances propres. Si les négocipa-
tions diplomatiques pouvaient se révéler utiles, selon m. Bourquin, il était

toutefois plus sage d’adopter une approche « nuancée» à leur égard ;
l’«attitude négative » de l’une des parties suffirait à permettre à l’autre
de porter une affaire devant la Cour de La Haye, même si l’écphange de
vues n’avait que très peu duré. Il arrivait d’ailleurs, ajoupta m. Bourquin,

que «des controverses diplomatiques se situent en dehors du droit ; … les
prétentions qui s’y font jour s’inspirent uniquement de considéprations
d’opportunité » 15.

2. La Cour internationale de Justice

125. pour sa part, dans son arrêt (du 21 décembre 1962) sur les excep -
tions préliminaires dans les affaires du Sud-Ouest africain (Ethiopie et
Libéria c. Afrique du Sud), la Cour internationale de Justice (« la Cour»),
en rejetant la troisième exception préliminaire, a appelé l’pattention

sur l’importance du « bien-être et [du] développement des habitants du
territoire sous mandat » (C.I.J. Recueil 1962, p. 344), et rejeté l’argument
selon lequel « toute interprétation large de la juridiction obligatoire en
question serait incompatible avec l’article 22 du pacte » (ibid., p. 343).

La Cour a ajouté :
«Il est sans pertinence et inutile de rechercher quelles thèses diffpé -

rentes et opposées ont conduit les négociations des Nations Unies
dans une impasse, étant donné qu’au stade actuel il ne s’agit que de
trancher la question de compétence. Le fait que dans le passé les
négociations collectives aient abouti à une impasse et le fait quep les
écritures et les plaidoiries des parties dans la présente procédure aient

clairement confirmé que cette impasse demeure obligent à conclure
qu’il n’est pas raisonnablement permis d’espérer que de nouvpelles
négociations puissent aboutir à un règlement.» (Ibid., p. 345.)

126. Ayant invoqué l’obiter dictum de sa devancière dans l’affaire des
Concessions Mavrommatis en Palestine (ci-dessus), la Cour a elle aussi
conclu, sur cette question particulière, qu’il « n’y a aucune raison » que

chacune des parties « se conforme au formalisme et aux faux-semblants
d’une négociation directe avec l’Etat auquel [elle] s’oppos[pe] s[i elle a] déjà

156m. Bourquin, « dans quelle mesure le recours à des négociations diplomatiques
est-il nécessaire avant qu´un différend puisse être soumisp à la juridiction internationale ? »,
Hommage d´une génération de juristes au président Basdevant, paris, pedone, 1960, p. 52, et
voir p. 45, 47-48, 52 et 54-55.

227 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 294

pleinement participé aux négociations collectives avec cet Etat adpverse »
(C.I.J. Recueil 1962, p. 346). de l’avis de la Cour :
«ce qui importe en la matière ce n’est pas tant la forme des négocia -

tions que l’attitude et les thèses des parties sur les aspects fondamen -
taux de la question en litige. Tant que l’on demeure inébranlable pde
part et d’autre … il n’y a aucune raison qui permette de penser que
le différend soit susceptible d’être réglé par de nouveplles négociations
entre les parties. » (Ibid.)

127. dix ans plus tard, dans l’affaire de l’Appel concernant la compé -
tence du Conseil de l’OACI (Inde c. Pakistan), la Cour, face à la question

d’une action licite mais « préjudiciable», qui causait « une injustice ou un
préjudice» à la partie adverse dans le cadre des traités en cause (arrêt,
C.I.J. Recueil 1972, p. 58, par. 20), a conclu que les différentes exceptions
opposées à sa propre compétence ne pouvaient être accueillieps (ibid.,
p. 60-61, par. 25-26). par la suite, dans l’affaire de la Compétence en

matière de pêcheries (République fédérale d’Allemagne▯ c. Islande) (compé-
tence de la Cour, arrêt, C.I.J. Recueil 1973), la Cour a estimé que :

«en l’espèce l’objet et le but de l’échange de notes de 19p61, et par suite
les circonstances qui constituaient une base essentielle du consentementp
des parties à être liées par l’accord qu’il contenait, avaient une portée
beaucoup plus large. Il s’agissait non seulement de trancher la prépten -
tion du gouvernement islandais d’étendre sa compétence en matière de
pêcheries à une distance de 12milles mais encore de fournir un moyen

permettant aux parties de régler entre elles la question de la validipté de
toute prétention ultérieure.» (C.I.J. Recueil 1973, p. 61-62, par. 32.)

128. La Cour a ensuite conclu que l’obligation juridictionnelle imposée
dans l’échange de notes de 1961 demeurait applicable, et que :

«La clause compromissoire autorisait l’une ou l’autre partie à ppor -
ter devant [elle] tout différend qui surviendrait entre elles au sujet
d’un élargissement de la juridiction de l’Islande sur les pêcheries dans
les eaux recouvrant le plateau continental au-delà de la limite de
12 milles. Le différend actuel est exactement du genre de ceux que la p

clause compromissoire de l’échange de notes envisageait. Non seulep-
ment l’obligation juridictionnelle ne s’est pas radicalement transpfor-
mée dans sa portée mais encore elle est restée précisémenpt ce qu’elle
était en 1961. » (Ibid., p. 65, par. 43.)

129. plus de dix ans après, dans l’affaire relative au Personnel diplo-
matique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d’Amérique
c. Iran) (arrêt, C.I.J. Recueil 1980), la Cour a indiqué que :

«lorsque les Etats-Unis [avaient] déposé leur requête du 29 novembre
1979, leurs tentatives de négociations avec l’Iran au sujet de l’pinva -
sion de leur ambassade et de la détention de leurs ressortissants

en otages avaient abouti à une impasse, le gouvernement de l’Iran

228 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 295

ayant refusé toute discussion. Il existait donc à cette date non speule-
ment un différend mais, sans aucun doute, « un différend … qui ne
[pouvait] pas être réglé d’une manière satisfaisante par pla voie diplo -

matique» au sens de l’article xxI, paragraphe 2, du traité de 1955 ;
et ce différend portait notamment sur les matières faisant l’pobjet des
demandes présentées par les Etats-Unis en vertu de ce traité. » (C.I.J.
Recueil 1980, p. 27, par. 51.)

130. peu après, dans son arrêt sur la compétence et la recevabilitép en
l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contcreelui-ci

(Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), la Cour a confirmé que, « parce
qu’un Etat ne s’est pas expressément référé, dans des pnégociations avec un
autre Etat, à un traité particulier qui aurait été violé ppar la conduite de
celui-ci, il n’en découle pas nécessairement que le premier ne seraitp pas
admis à invoquer la clause compromissoire dudit traité », à savoir le traité

d’amitié, de commerce et de navigation conclu en 1956 par le Nicarpagua
et les Etats-Unis (C.I.J. Recueil 1984, p. 428, par. 83). Après avoir invo -
qué l’obiter dictum de la Cour permanente en l’affaire de Certains intérêts
allemands en Haute-Silésie polonaise, la Cour a exposé la conclusion

ci-après sur cette question particulière :
«En conséquence la Cour conclut que, dans la mesure où les

demandes formulées dans la requête du Nicaragua révèlent l’pexis -
tence d’un différend sur l’interprétation ou l’applicatpion des articles
du traité de 1956 …, [elle] a compétence pour en connaître en vertu
de ce traité. » (Ibid., p. 429, par. 83.)

131. dans le même arrêt de 1984 en l’affaire Nicaragua c. Etats-Unis
d’Amérique, la Cour, en affirmant sa propre compétence, a écarté toute ppré -

tention d’ériger une «règle» exigeant «l’épuisement préalable des voies de
recours disponibles sur le plan international » (sous la forme de négocia -
tions régionales), par le jeu d’une analogie inappropriée et infondée avec la
règle de l’épuisement des voies de recours locales ou internes 15. Je cite:

«la Cour n’est en mesure d’admettre, ni qu’il existe une obligation
quelconque d’épuisement des procédures régionales de négopciation
préalable à sa saisine, ni que l’existence du processus de Contpadora

empêche la Cour en l’espèce d’examiner la requête nicaragpuayenne et
de se prononcer le moment venu sur les conclusions présentées par p
les parties en l’espèce. La Cour ne peut donc déclarer la requêtep irre -
cevable, comme le demandent les Etats-Unis, pour l’un quelconque

des motifs avancés par eux comme imposant une telle décision. »
(Ibid., p. 440-441, par. 108.)

157pour une analyse critique de cette prétendue analogie, qui n’est enp fait pas justifiée,
voir, à l’appui de la décision de la Cour sur la compétence et la recevabilité en l’affaire,p
A. A. Cançado Trindade, « Nicarágua v. Estados Unidos (1984) : Os Limites da Jurisdição
«Obrigatória » da Corte Internacional de Justiça e as perspectivas de Solução Judicial de
Controvérsias Internacionais », Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional,
vol. 37-38 (1983-1986), p. 71-96.

229 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 296

132. Constatant ainsi qu’un différend existait entre le Nicaragua et ples
Etats-Unis quant à l’interprétation et l’application de certains aprticles du
traité de 1956, et qu’elle avait compétence pour connaître dpu différend en
question sur la base du paragraphe 2 de l’article xxIv du traité, la Cour a
tenu compte du fait que les clauses compromissoires étaient monnaie cou -
rante dans les traités bilatéraux de cette nature, et que ces claupses visaient à

permettre aux parties de la saisir unilatéralement si elles ne parvenaient pas
à s’accorder sur un autre mode de règlement pacifique. deux ans plus tard,
dans l’arrêt qu’elle rendit (le 27 juin 1986) dans la même affaire Nicaragua
c. Etats-Unis d’Amérique, mais sur le fond, la Cour, réaffirmant sa position,
ajouta qu’«il serait donc excessivement formaliste d’exiger du Nicaragua
qu’il épuise la procédure prévue à l’article xxIv, paragraphe 1, avant de la

saisir de la question» (C.I.J. Recueil 1986, p. 137, par. 274).
133. plus de dix ans après, dans son arrêt (du 11 juin 1998) sur les
exceptions préliminaires en l’affaire de la Frontière terrestre et maritime
entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), la Cour a déclaré
de manière catégorique :

«Il n’existe ni dans la Charte [des Nations Unies], ni ailleurs en
droit international, de règle générale selon laquelle l’épuisement des
négociations diplomatiques serait un préalable à la saisine de pla

Cour. Un tel préalable n’avait pas été incorporé dans le pStatut de la
Cour permanente de Justice internationale … Il ne figure pas davan -
tage à l’article 36 du Statut de la présente Cour. » (C.I.J. Recueil
1998, p. 303, par. 56.)

134. plus récemment, la question est à nouveau passée au premier planp
dans l’affaire des Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran
c. Etats-Unis d’Amérique) (arrêt, C.I.J. Recueil 2003). La Cour a conclu
qu’elle devait

«prendre acte que le différend n’a pas été réglé d’pune manière satis -
faisante par la voie diplomatique. peu importe aux fins de la présente

question que l’absence de négociations diplomatiques soit attribuapble
au comportement de l’une ou de l’autre partie, ou que ce soit le
demandeur ou le défendeur qui a pour ce motif opposé une fin de
non-recevoir. Comme dans de précédentes affaires qui mettaient en
cause des dispositions conventionnelles pratiquement identiques
(voir Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran,

C.I.J. Recueil 1980, p. 26-28 ; Activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique),
C.I.J. Recueil 1984, p. 427-429), il suffit à la Cour de constater que le
différend n’a pas été réglé d’une manière satipsfaisante par la voie
diplomatique avant de lui être soumis. » (C.I.J. Recueil 2003, p. 210-
211, par. 107.)

135. Rien, dans l’analyse qui précède, ne permet d’inférer unep propen -
sion, que ce soit de la part de la Cour ou de sa devancière, à faipre des

négociations préalables une condition excessive à l’exercicep de la compé -

230 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 297

tence. Bien au contraire, tant la Cour permanente que la Cour actuelle

ont indiqué très clairement qu’une tentative de négociation suffisait, étant
entendu que la tenue de négociations effectives ne constituait nullement
une «condition préalable» à ce que l’une ou l’autre puisse exercer sa com -
pétence dans l’affaire portée devant elle. La Cour de La Haye s’est en

effet, tout au long de son histoire, gardée d’imposer toute condpition exces -
sive quant à la tenue de négociations préalables entre les partpies en litige.

Ix. vers le règlement pacipfique des différendsp et la réalisation

de la justice sur la bapse de traités relatifps aux droits de l’hompme

136. dans la présente affaire de l’Application de la convention interna -

tionale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination r▯aciale, la
majorité de la Cour semble ne faire aucun cas de la jurisprudence
constante de la Cour elle-même lorsqu’elle établit qu’une « condition
préalable» stricte de négociation (par. 157-159), assortie d’un seuil très

élevé, doit être remplie avant qu’elle ne puisse exercer sa pcompétence sur
la base de ce traité consacré aux droits de l’homme, à savoir la CIEdR.
Tentant d’étayer sa position, la majorité de la Cour rappelle upn obiter
dictum (p. 116) de sa devancière dans l’avis consultatif sur le Trafic fer-

roviaire entre la Lithuanie et la Pologne (1931). pourtant, a contrario,
dans sa jurisprudence constante en la matière, la Cour de La Haye s’est
bornée à noter que les parties n’étaient pas parvenues à ptrouver un ter-
rain d’entente avant le dépôt de la requête devant elle.

137. Tout au long des dernières décennies, les études réalisées sur la
position de la Cour de La Haye (la Cour actuelle et sa devancière) quant
à l’examen des tentatives ou des efforts de négociation prépalables à la

saisine de la Cour elle-même ont donné lieu à la conclusion que la juris -
prudence constante de celle-ci n’étayait nullement le point de vue selon
lequel ces tentatives ou efforts de négociation constituaient une «p condi -
tion préalable » incontournable pour que la Cour puisse exercer sa com -
158
pétence . Bien au contraire, les clauses compromissoires se sont révélépes
être une source de compétence importante 15, à fortiori lorsqu’elles s’ins -
crivaient dans le cadre de certains traités relatifs aux droits de l’homme
(voir ci-dessous), le but ultime étant la réalisation de la justice.

158voir, par exemple, g. Abi-Saab, Les exceptions préliminaires dans la procédure de
la Cour internationale, paris, pedone, 1967, p. 124-125 ; J. I. Charney, « Compromissory
Clauses and the Jurisdiction of the International Court of Justice American Journal
of International Law, vol. 81 (1987), p. 870-883, et voir p. 859-864 ; S. Torres Bernárdez,
«Are prior Negotiations a general Condition for Judicial Settlement by the International
Court of Justice ? », dans Liber Amicorum in Memoriam of Judge J. M. Ruda (dir. publ.,
C. A. Armas Barea, J. A. Barderis et al.), La Haye, Kluwer, 2000, p. 507-525.
159voir, par exemple, C. J. Tams, « The Continued Relevance of Compromissory
Clauses as a Source of ICJ Jurisdiction », dans A Wiser Century ? Judicial Dispute Settle-

ment, Disarmament and the Laws of War 100 Years after the II Hague Peace Conference
(dir. publ., Th. giegerich et U. E. Heinz), Berlin, duncker & Humblot, 2009, p. 471, 476,
480-481, 487-489 et 492.

231 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 298

138. A rebours de cette jurisprudence constante de la Cour (ci-dessus), la
majorité a malheureusement assorti l’obligation de négociation préalable

d’un seuil très élevé dans la présente affaire. A mon spens, la position adop -
tée par la Cour tout au long de son histoire, sur cette question partpiculière,
consistait à privilégier l’accès à la justice au sens larpg(ey compris la réalisa -
tion de la justice); le revirement effectué par la majorité de la Cour dans la
présente affaire opposant la géorgie et la Fédération de Russie non seule -

ment va dans le sens contraire, mais risque en outre d’engendrer un spenti-
ment d’insécurité judiciaire et de compromettre à l’avenipr l’acceptation de
la juridiction obligatoire de la Cour dans les traités internationauxp.
139. Cette situation est encore plus fâcheuse lorsqu’on songe à la nature

du traité en cause, à savoir la CIEdR, qui est l’une des conventions fonda -
mentales des Nations Unies sur les droits de l’homme. Il ne faut pas oublier
les droits et les valeurs qui sont en jeu. Le recours à des formules pconvention -
nelles, l’attachement aux i«ntérêts» ou aux intentions de l’Etat, à sa v«lonté»,

à d’autres notions du même ordre, ou encore à la stratégipe adoptée par l’Etat
à l’égard des négociations, ne doivent pas occulter le fait pque ceux qui récla -
ment justice, et ceux qui en bénéficient, sont en définitive deps êtres humains 160
— comme en témoigne la présente affaire portée devant la Cour.

140. Il semble généralement acquis de nos jours que l’expansion de
la juridiction internationale — illustrée entre autres par l’action menée,
aux côtés de la Cour, par les tribunaux internationaux chargés pde défen-
dre les droits de l’homme — répond et correspond à un besoin actuel de

la communauté internationale, qui déborde le cadre des méthodesp de
règlement pacifique des différends internationaux (utiliséesp dans les diffé -
rends entre Etats) et qui traduit l’idée d’une prééminenpce du droit interna -
tional 161. La Cour doit rester attentive à cela, et elle ne peut perdre de
vue la raison d’être des traités relatifs aux droits de l’homme. Une recher-

che mécanique et systématique du consentement de l’Etat, qui papsserait
avant les valeurs fondamentales sous-tendant ces traités, ne la conduira
nulle part.
141. La Cour a, de temps à autre, reconnu expressément que l’idéep

d’un état de droit international avait bel et bien gagné du terrain ces der -
nières années. Il suffit ici d’évoquer, par exemple, la contribution appor -
tée par ses avis consultatifs sur la Namibie (21 juin 1971, voir ci-dessous)
et sur l’Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la sectio▯n 21 de

l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies
(26 avril 1988). Cette idée-force a favorisé la quête de justice dans le cadre
de l’état de droit au niveau international, et la Cour doit la garder à l’es -
prit dès lors qu’elle est priée de trancher une affaire sur lpa base d’un traité

relatif aux droits de l’homme.

160voir notamment, à cet effet, Julius Stone, Approaches to the Notion of International
Justice, princeton University press, 1970, p. 55.
161J.-y. morin, « L’état de droit : émergence d’un principe du droit international »,
Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Hvol. 254 (1995), p. 199,
451 et 462.

232 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 2)99

142. Qu’il me soit permis de rappeler que, à la fin des années 1980

(1988-1989), notamment, l’Union soviétique de l’époque (à laquelle la Fédé -
ration de Russie a succédé) et certains autres Etats d’Europe porientale ont
retiré leurs déclarations antérieures par lesquelles ils avaient exclu le règle -

ment obligatoire des différends dans certaines conventions relativeps aux droits
de l’homme conclues pendant la guerre froide. Il s’agissait là d’une initiative
rassurante tendant à favoriser la juridiction obligatoire de la Cour pà l’égard
de six traités fondamentaux en matière de droits de l’homme (apu nombre

desquels figurait la CIEdR). dans son discours du 7 décembre 1988 devant
l’Assemblée générale des Nations Unies, le président de ce qui était alors le
présidium du Soviet suprême de l’URSS (m. mikhaïl gorbatchev), après

avoir invoqué «la primauté des valeurs humaines universelle» s, déclara:
«Nous pensons que la compétence de la Cour internationale de

Justice de La Haye en ce qui concerne l’interprétation et la mise en
œuvre des accords sur les droits de l’homme doit être acceptépe par
tous les Etats. » 162

143. Quelques semaines plus tard, le 10 février 1989, le présidium du
Soviet suprême prit, sur proposition du Conseil des ministres de l’URSS,
un décret ayant pour effet de retirer les réserves que l’Uniopn soviétique

avait précédemment formulées dans les dispositions pertinentes pde six
traités relatifs aux droits de l’homme, à savoir : l’article 22 de la CIEdR
(qui revêt une importance centrale dans la présente affaire), ple para -
graphe 1 de l’article 29 de la convention de 1979 sur l’élimination de

toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, le papragraphe 1
de l’article 30 de la convention des Nations Unies contre la torture
de 1984, l’article Ix de la convention sur le génocide de 1948, l’article Ix

de la convention sur les droits politiques de la femme de 1953, et l’ar -
ticle 22 de la convention de 1950 pour la répression de la traite des êtres
humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui 163.
144. En outre, justice pourra difficilement être rendue en vertu de trai -

tés relatifs aux droits de l’homme (tels que la CIEdR) si la Cour évalue
les éléments de preuve produits devant elle d’un point de vue sptrictement

162Nations Unies, doc. A/43/pv.72 du 8 décembre 1988, p.26 ;voir également p. 8. peu
après, un mémorandum de l’URSS du 29 septembre 1989 sur le « renforcement du rôle du
droit international », distribué à l’Assemblée générale des Nations Unies le 2 octobre 1989

(dans le cadre de la décennie des Nations Unies pour le droit international), faisai- réfé
rence au renforcement du rôle de la Cour en tant qu’organe judiciapire principal de l’Or -
ganisation ; voir Nations Unies, doc. A/44/585 du 2 octobre 1989, p. 5. S’agissant de cette
nouvelle vision de la primauté de l’état de droit dans les relaptions internationales, voir
les observations formulées dans, notamment, A. gorin et p. mishchenko, « New political
Thinking as a philosophy and a Tool of Soviet Foreign policy »,Journal of Legislation,
vol. 17 (1990), p. 17-18. Quant à la « priorité des valeurs humaines universelles » professée
dans le cadre de cette nouvelle vision, voir les observations formulépes dans, notamment,
v. S. vereshchetin et R. A. mullerson, « International Law in an Interdependent World »,
Columbia Journal of Transnational Law, vol. 28 (1990), p. 292-293 et 300.
163voir les observations formulées dans, notamment, T. Schweisfurth, «The Accep-
tance by the Soviet Union of the Compulsory Jurisdiction of the ICJ for Six Human Rights

Conventions »,European Journal of International Law, vol. 2 (1990), p. 110-117.

233 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 300

interétatique, en identifiant la stratégie choisie par les parties en litige
dans le cadre de leur procédure internationale, sans tenir compte de pla

raison d’être fondamentale de ces instruments de défense des droits de la
personne humaine. Au regard de ces instruments, le règlement pacifiqupe
va de pair avec la réalisation de la justice, et cette dernière ne peut guère
être rendue dans une affaire comme celle-ci si l’attention ne se porte pas

sur les souffrances de la population et son besoin de protection.

x. Le droit et les souffrpances et besoins de prpotection
de la population : sUmmUm JUs ,sUmma inJUria

145. Ce n’est malheureusement pas ce que la Cour a fait en l’espèce.p
Elle pouvait, et elle devait, être particulièrement attentive aux psouffrances
de la population et à la nécessité de la protéger sur la foi de tous les élé -

ments de preuve présentés par les parties en présence elles-mêmes. Ainsi,
lorsqu’elle a examiné les première et deuxième exceptions prpéliminaires en
la présente affaire, la Cour s’est référée à plusieuprs des très nombreux
documents que la Fédération de Russie et la géorgie avaient portés à sa

connaissance. Et pourtant, son raisonnement s’est situé dans une pperspec -
tive essentiellement interétatique et essentiellement bilatérale, centrée sur
les relations (diplomatiques) entre les deux Etats en cause.
146. Le raisonnement de la majorité des membres de la Cour ne repose

donc pas sur un examen approfondi de la documentation susmentionnée,
qui révèle une réalité à laquelle j’attache la plus grpande importance : la
vulnérabilité, pour ne pas dire l’impuissance, des populations popprimées,
qui étaient les victimes directes d’un différend de longue dapte entre la
164
géorgie et la Fédération de Russie , lequel a pris les dimensions d’un
conflit armé au début d’août 2008. Le présent arrêt ne mentionne qu’en
passant les souffrances endurées par la population opprimée, parp exemple

à propos d’un accord conclu entre la géorgie et la Fédération de Russie
dès le 24 juin 1992, dans le préambule duquel les parties déclaraient s’effor -
cer de parvenir à « la cessation immédiate de l’effusion de sang » (par. 40).
147. Il n’entre pas dans mon propos de procéder à une analyse appro -

fondie de ces nombreux documents. Je me contenterai de mentionner
ceux d’entre eux que la Fédération de Russie ou la géorgie ont portés à
la connaissance de la Cour, et il faut les en féliciter, et qui illusptrent clai -
rement la question qui retient mon attention ici, à savoir celle de la dou -

leur et des souffrances des victimes silencieuses du différend et du conflit

164Comme le montrent, par exemple, les résolutions du parlement géorgien du
20 mars 2002 (concernant la situation en Abkhazie) et du 11 octobre 2005 (concernant le

«nettoyage ethnique auquel se livreraient des tierces parties » en Abkhazie et en Ossétie
du Sud), la lettre de la géorgie adressée le 27 octobre 2005 au Conseil de sécurité des
Nations Unies (Nations Unies, doc. S/2005/678) et celle du 10 novembre 2005 adressée au
Secrétaire général de l’ONU (Nations Unies, doc. A/60/552-S/2005/718), la déclaration de
la géorgie devant le Conseil de sécurité des Nations Unies le 26 janvier 2006 et le discours
prononcé devant l’Assemblée générale des Nations Unies le 23 septembre 2006, ainsi que
d’autres déclarations de même nature effectuées entre septpembre-novembre 2006 et août 2008.

234 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 301

armé entre la géorgie et la Fédération de Russie, ainsi que de la protec -
tion à leur assurer d’urgence. Ce que je tiens à dire, c’estp que cet aspect de
la présente affaire pouvait d’autant moins être passé sousp silence que la
Cour avait à connaître d’un différend relatif à un instprument de défense

des droits de l’homme de l’importance de la CIEdR.
148. La documentation que la Fédération de Russie a présentée àp la
Cour, en annexe de ses exceptions préliminaires du 1 erdécembre 2009 165,

contient les observations finales du Comité pour l’élimination pde la discri -
mination raciale au sujet des rapports soumis par la Fédération dep Russie
et la géorgie en application de la CIEdR. dans ses observations finales

du 22 mars 2001 sur le rapport initial présenté par la géorgie, le Comité
relevait déjà ce qui suit :

«La géorgie a été confrontée, depuis l’indépendance, à dpes conflits
ethniques et politiques en Abkhazie et en Ossétie du Sud. … Les
[conflits] en Ossétie du Sud et en Abkhazie ont entraîné une pdiscrimi -

nation à l’encontre de personnes d’origines ethniques différentes,
notamment d’un grand nombre de personnes déplacées à l’inptérieur
de leur propre pays et de réfugiés. » 166

149. Le Comité est revenu sur la question dans ses observations finales

du 15 août16705 sur les deuxième et troisième rapports périodiques de la
géorgie et, dans ses observations finales les plus récentes, le 13 août
2008, concernant les dix-huitième et dix-neuvième rapports périodiques
de la Fédération de Russie, il a notamment recommandé :

«à l’Etat partie d’enquêter de manière approfondie, par l’pintermé -
diaire d’un organe indépendant, sur tous les agissements illicitesp de
membres des forces de l’ordre qui auraient visé des ressortissantsp

géorgiens et des géorgiens de souche en 2006, et de prendre des
mesures pour éviter que de tels actes ne se reproduisent » 168.

150. La documentation présentée par la géorgie à la Cour, en annexe
de son mémoire du 2 septembre 2009 et de ses observations écrites sur
les exceptions préliminaires du 1 eravril 2010, contient plusieurs rap-

ports d’organisations internationales (Nations Unies, Conseil de l’Eu -
rope, Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE),
Union européenne) 169, ainsi que d’organisations non gouvernementales
170
(Human Rights Watch, Amnesty International) . Ces dernières relatent
des cas, pendant le conflit armé qui a éclaté le 7 août 2008, d’emploi aveugle

165
166Annexes 50, 63 et 70.
Nations Unies, doc. CERd/C/304/Add.120 du 27 avril 2001, par. 3-4. Le Comité
ajoutait : « A maintes reprises, l’attention a été appelée sur le fait qupe les autorités abkhazes
font obstruction au retour librement consenti des populations déplacépes. » (Ibid.,par. 4.)
167voir Nations Unies, doc. CERd/C/gEO/CO/3 du 27 mars 2007, par. 4-5.
168Nations Unies, doc. CERd/C/RUS/CO/19 du 20 août 2008, par. 13.
169Annexes (au mémoire) 56, 59, 60, 62, 71.
170Annexes (au mémoire) 150, 152, 156, 158.

235 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 302

de la force et de la violence contre des civils, d’attaque ethnique, pd’incendie
volontaire de maisons et de villages, de déplacement forcé de personnes et
autres violations des droits de l’homme et du droit humanitaire. mais ce
sont les premières, en particulier la commission de suivi 171de l’Assemblée

parlementaire du Conseil de l’Europe dans ses rapports successifs, qui
brossent un tableau d’ensemble des violences systématiques à l’porigine des
souffrances de la population des régions touchées par le conflpit armé et de

la protection à assurer d’urgence aux nombreuses victimes.
151. même si cet aspect particulier du cas d’espèce n’entre pas dapns le
cadre des relations interétatiques bilatérales (diplomatiques), pla Cour ne

pouvait, à mon avis, en faire abstraction au stade de l’examen desp exceptions
préliminaires — d’autant qu’elle venait d’ordonner des mesures provisoires
de protection (ordonnance du 15 octobre 2008) en la présente affaire, ayant
jugé qu’elle avait compétence prima facie en l’espèce (C.I.J. Recueil 2008,

p. 388, par. 117). mais, surtout, elle devait aller au-delà d’une vision stricte -
ment interétatique (diplomatique) du droit international traditionnel car,
chacun en convient, le jus gentium contemporain est loin d’être indifférent au

sort des populations.
152. Il ne faut donc pas oublier que, dans les rapports susmentionnés,
la commission de suivi de l’Assemblée parlementaire du Conseil de pl’Eu -

rope a pris soin d’appeler l’attention sur les conditions de vie dpe la popu-
lation victime du conflit. voici ce qu’elle écrivait dans l’un d’entre eux,
datant de la fin du mois d’avril 2009 :

«Les principes du droit international coutumier, à savoir que les
conditions de vie dans les zones occupées doivent constituer une des

préoccupations premières des parties à un conflit … [L]es conditions
de vie dans les zones occupées doivent constituer une des préoccuppa -
tions premières des parties à un conflit… » 172

La mission ajoutait que ces principes étaient d’une grande importapnce à

la lumière des allégations de «violations des droits de l’homme173 du droit
international humanitaire» pendant et après le conflit .
153. dans un rapport précédent publié à la fin janvier 2009, la com -
mission de suivi avait déjà donné l’alarme (par. 1, 46, 49 et 50), le nombre

de personnes déplacées à l’intérieur de la géorgie initialement enregistrées
par le HCR 174s’élevant à 133 000 17. Si l’on tient compte aussi du conflit

171C’est-à-dire la Commission pour le respect des obligations et des engagements deps

Eta172membres du Conseil de l’Europe (commission de suivi).
Conseil de l’Europe, Assemblée parlementaire, Suites données par la Géorgie et la
Rus173 à la résolution 1647 (2009), doc. 11.876 du 28 avril 2009, p. 6, par. 29-30.
Ibid., p. 5, par. 23.
174C’est-à-dire le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés. Outre le
HCR, le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) a reçu desp demandes émanant
des familles de personnes déplacées ou portées disparues.
175Conseil de l’Europe, Assemblée parlementaire, La mise en œuvre de la résolu -
tion 1633 (2008) sur les conséquences de la guerre entre la Géorgie et la ▯Russie, doc. 11.800
du 26 janvier 2009, p. 15, par. 58, et voir p. 2, 13, 14 et 21, par. 1, 46, 49-50 et 104.

236 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 303

de 1992 qui a également entraîné des déplacements forcés, le nombre total
de personnes déplacées dans la région au cours des années 1990 passe à
222 000, comme l’indique un autre rapport de la commission publié au

début du mois d’octobre 2008; selon ses auteurs, plus de 30 000 personnes
déplacées à la suite de la guerre d’août 2008, dont 25 000 originaires d’Os -
sétie du Sud et 6000 d’Abkhazie, « seront dans l’impossibilité de regagner
176
leur lieu de résidence d’origine, et ce, « à titre permanent »» .
154. La commission y déplore «les souffrances humaines» causées par la
guerre entre la géorgie et la Russie, et qui résultent en particulier nedte«yages
177
ethniques systématique» s en Ossétie du Sud et d’autres «violations des droits
de l’homme et du droit humanitaire commises par les deux parties dansp le
contexte de la guerre, telles que les meurtres ou blessures intentionnels ou
évitables de civils, ainsi que la destruction de bien »s17. pendant l’année 2009,

deux commissions de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Epurope ont
établi des rapports qui portaient aussi sur les souffrances de la ppopulation en
raison des conséquences humanitaires de la guerre entre la Russie et la géorgie.

155. dans un nouveau rapport publié à la mi-septembre 2009, la comm-is
sion de suivi a regretté que «peu de progrès tangibles» aient été enregistrés
pour remédier aux conséquences de cette «guerre tragique»: il n’y avait eu

aucune enquête sérieuse sur les allégations de « nettoyage ethnique à l’en -
contre de géorgiens de souche» et les responsables n’avaient pas été traduits
en justice 179. Les tensions ne s’étaient pas apaisées dans la région, ce pqui

nuisait à sa stabilité et à «la sécurité de tous les habitants»; il restait urgent
de protéger «les droits de l’homme et [d’]assurer la sécurité humanitair» ep18.
156. pour sa part, la commission des migrations, des réfugiés et de la

population de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, dans un
rapport publié au début du mois d’avril 2009, s’est également penchée sur
les problèmes qui continuaient de causer des souffrances à la population

«dont la peur persistait quant à une reprise des hostilités » (par. 95), à
savoir : a) les personnes détenues ou disparues (par. 39-46) ; b) les dépla -
cements forcés (par. 2) ; c) la réunification des familles (par. 25 et 45) ; et
d) la destruction de biens et le pillage (par. 30) 181.

176
Conseil de l’Europe, Assembléerparlementaire, Les conséquences de la guerre entre la
Géorgie et la Russie,doc. 11.724 du 1 octobre 2008, p. 3, par. 15 ;voir aussi p. 14, par. 36.
177 Ibid., p. 1 (résumé) et p. 15-16, par. 42 et 54. A ce propos, le rapport de la commis -
sion de suivi fait état « d’allégations plausibles d’actes de nettoyage ethnique commis dpans
des villages géorgiens en Ossétie du Sud et dans la « zone tampon » par des milices irrégu
lières et des gangs que les troupes russes n’ont pas arrêtésp » ;ibid., p. 1 (résumé).
178 Ibid., p. 3, par. 11 ; voir aussi p. 17, par. 60.
179 Conseil de l’Europe, Assemblée parlementaire, La guerre entre la Géorgie et la
Russie : un an après, doc. 12.010 du 14 septembre 2009, p. 3 et 7, par. 1 et 9-10 ; voir aussi

p. 180par. 6.
Ibid., p. 9 et 12, par. 27 et 49. Les auteurs du rapport ajoutaientqu’un nouvel
exode de ces populations des districts de gali et d’Akhalgori [était] malheureusement à
craindre » ;ibid., p. 14, par. 64.
181 Conseil de l’Europe, Assemblée parlementaire, Conséquences humanitaires de la
guerre entre la Géorgie et la Russie : suites données à la résolution 1648 (2009), doc. 11.859
du 9 avril 2009, p. 2, 8-11 et 16, par. 2, 25, 30, 39-46 et 95.

237 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 304

157. Ces rapports étaient accompagnés de résolutions (relatives au ptra-
vail d’enquête de la commission de suivi) de l’Assemblée paprlementaire du
182
Conseil de l’Europe qui mentionnaient aussi les souffrances de la popu-
lation opprimée. L’une de ces résolutions, à savoir la répsolution 1683
(2009) du 29 septembre 2009, après avoir évoqué cette « guerre tragique»
(par. 1), se référait au rapport de la «mission d’enquête internationale
indépendante sur les origines et le déroulement du conflit » créée par

l’Union européenne (par. 2).

158. Ce rapport figurait également dans la documentation que la géor-
gie a présentée à la Cour pendant l’examen des exceptions prpéliminaires
183
soulevées par la Fédération de Russie . La mission d’enquête commen -
çait par souligner que, à la suite d’une décision prise par ple Conseil de
l’Union européenne, c’était la première fois dans son histoire que
l’Union européenne décidait d’intervenir activement dans un conflit aprmé

grave et de créer une mission d’enquête à la suite du conflpit (p. 2). Elle
ajoutait :

«La plupart des personnes directement impliquées dans le conflit
se souviennent d’abord et surtout du sort et des souffrances des vipc -
times. Le conflit armé de 2008 a malheureusement été marqué par de
nombreux crimes commis en violation du droit international huma -

nitaire et du droit des droits de l’homme…
pour ce qui était du conflit en Ossétie du Sud et dans les régpions
adjacentes du territoire de la géorgie, la mission a établi que toutes
les parties au conflit — forces géorgiennes, forces russes et forces

d’Ossétie du Sud — avaient commis des violations du droit interna -
tional humanitaire et du droit des droits de l’homme…» (par. 25-26.)

159. La mission avait constaté des «déplacements forcés systématiques
de géorgiens de souche qui étaient restés chez eux après le dépclenchement
des hostilités» (par. 27). Les violations des droits de la personne prenaient
essentiellement la forme d’attaques menées sans discrimination et pde mau -

vais traitements, de déplacements forcés et de destruction de bienps:

«Le nombre de personnes déplacées et de réfugiés était conpsidé -
rable, ce qui aggravait encore la situation. Quelque 135 000 per-
sonnes auraient fui leur foyer, la plupart d’entre elles venant de
régions d’Ossétie du Sud ou des environs. Si la majorité s’pest réfugiée

dans d’autres régions de la géorgie, un nombre non négligeable a
cherché refuge en Russie. La plupart fuyaient les dangers et l’inspécu -
rité liés au conflit. mais on a également constaté de nombreux cas de

182par exemple, résolution 1647 du 28 janvier 2009 ; résolution 1633 du 2 octobre 2008
(déplacements forcés, par. 15 et 24, al. 3) ; résolution 1683 du 29 septembre 2009 (alléga -
tions de «nettoyage ethnique », par. 9).
183voir annexes 120 et 121 aux observations écrites de la géorgie sur les exceptions
préliminaires du 1 avril 2010.

238 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 3)05

déplacements forcés en violation du droit international humanitairpe
et des droits de l’homme. » (par. 28.)

160. Comme nous l’avons vu, dans les rapports d’enquête examinés
ci-dessus, le conflit armé russo-géorgien de 2008 a été qualifié de « guerre
tragique», tous ceux qui s’en souviennent étant restés marqués papr le s «ort

et [l]es souffrances des victimes » (voir ci-dessus). même des événements
plus anciens, bien antérieurs au conflit armé de 2008, ont été qualifiés de
«tragiques». Cette qualification des faits par la géorgie est brièvement évo -
quée dans le présent arrêt, au paragraphe 55 (les « événements tragiques»

de 1993), au paragraphe 61 (les « événements tragiques» de 1998) et au
paragraphe 71 (les « conséquences tragiques» des événements de 2001).
pourtant, cette dimension — le facteur humain — ne se retrouve pas du
tout dans l’analyse des faits que la Cour a elle-même réalisée, dans son
arrêt, pour statuer sur les exceptions préliminaires soulevées pdevant elle.

161. En ce qui concerne la première de ces exceptions, par exemple, il
a fallu quatre-vingt-douze paragraphes à la Cour pour reconnaître que,
selon elle, un différend juridique s’était finalement cristallisé le 10 août
2008 (par. 93), seulement après l’éclatement d’une guerre ouverte et décla -

rée entre la géorgie et la Russie ! Je trouve cela vraiment extraordinaire :
voici un différend juridique qui ne s’est fait jour qu’après le déclenche -
ment d’une vague de violence et d’une guerre généralisée ! Existe-t-il des
différends foncièrement et ontologiquement juridiques coupés de toutes
ramifications ou considérations politiques ? Je ne pense pas. Ce même rai -

sonnement formaliste conduit la Cour, au bout de soixante-dix para -
graphes, à retenir la deuxième exception préliminaire, sur la bpase de
prétendues «conditions préalables» (non remplies) de son invention — en
s’écartant à mon sens de sa propre jurisprudence constante et dpe la doc -

trine juridique internationale, plus éclairée.
162. Selon les traités relatifs aux droits de l’homme, les personnes
concernées, qui se trouvent en situation de grande vulnérabilitép ou de
grande détresse, doivent bénéficier d’un degré de protectpion plus élevé; or
la Cour, dans cette affaire portée devant elle sur la base de la CIpEdR, a

jugé au contraire qu’un degré de consentement des Etats plus éplevé était
requis pour qu’elle puisse exercer sa compétence. Ce faisant, ellep a ren -
voyé le présent différend devant les parties en litige. Les cpris de souffrance
des victimes (des deux camps) du conflit russo-géorgien d’août 1998

semblent avoir été entendus au palais des droits de l’homme à Strasbourg, 184
dans la décision rendue sur la recevabilité de l’affaire Géorgie c. Russie ,
mais être restés sans écho au palais de la paix, ici à La Haye.
163. Cela justifie d’autant plus, à mes yeux, de considérer la prépsente
affaire comme une véritable tragédie, surtout du point de vue des familles

et des personnes qui en ont été les victimes. La tragédie va dep pair avec

184voir Cour européenne des droits de l’homme (cinquième section), affaire Géorgie
c. Russie (requête n 13255/07, décision du 30 juin 2009, par. 1-51) : la Cour, à la majorité,
a déclaré la requête recevable (sans préjuger le fond de l’paffaire) et a joint au-fond les excep
tions préliminaires (tout à fait distinctes) soulevées devantp elle.

239 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 306

l’existence humaine ; nul ne peut être certain d’y échapper avant d’avoir
franchi le seuil de sa propre existence sans avoir connu ni la souffrapnce
ni l’injustice, pour reprendre la mise en garde formulée par Sophocle
(497-405 av. J.-C.) dans l’une de ses pièces. Il n’est guère surprenant pque
les chefs-d’œuvre de cet auteur, comme ceux d’Eschyle (525-456 av. J.-C.)

peu avant lui et ceux de son contemporain Euripide (484-406 av. J.-C.),
n’aient pas cessé d’être représentés à travers les psiècles, encore et encore,
depuis le v e siècle avant J.-C. jusqu’à notre époque, dans différentes par -
ties du monde, et dans différentes langues. Leur message est empreipnt de
modernité — ce qu’ont parfaitement compris les générations successives

du monde entier au fil des siècles — en tant qu’il touche au malheur et
aux souffrances propres à la condition humaine.
164. Sur ce fond de violence dépeint dans les représentations des tragép -
dies grecques intemporelles du v siècle avant J.-C. ressortait une mise en
garde fort à propos quant au destin (comme dans l’Œdipe roi de Sophocle,

ou dans son Ajax) et au caractère aléatoire de l’existence humaine, jusqu’àp
son terme. Les tenants du rationalisme et d’un prétendu « réalisme» ont
tenté de mettre un terme à la tragédie, et ont totalement écphoué puisque,
depuis des temps immémoriaux, l’existence humaine rime avec irratipona -
lité et brutalité. Il n’est pas étonnant que les tragédieps de la grèce antique
aient aussi fait apparaître une soif et une quête de justice (parp exemple

dans l’Hécube d’Euripide, ou dans la trilogie eschyléenne de L’Orestie,
en particulier dans Les Euménides) qui demeurent intactes aujourd’hui.
depuis cette époque, les impératifs de la conscience humaine ont épté pris
en considération, même lorsqu’ils entraient en conflit avec lpes règles du
droit de la polis (je songe par exemple à l’Antigone de Sophocle); ce conflit

a donné lieu, pour reprendre les termes qui se sont progressivement cpris -
tallisés au long des siècles suivants, à l’opposition du dropit naturel — ém-a
nation de la recta ratio — et du droit positif (jus positum), dans le cadre
de cette quête de justice.
165. Le besoin de justice invoqué découle, entre autres, des rituels

effectués en hommage aux défunts et aux victimes. La tragédiep renvoie en
outre au processus d’apprentissage par la souffrance (comme, làp encore,
dans la trilogie eschyléenne de L’Orestie, en particulier dans Agamem -
non). La tragédie a survécu au rationalisme, au prétendu « réalisme», et
elle reste manifestement d’actualité, en tant qu’elle condamne les traite -

ments cruels, inhumains et dégradants (inutiles et abominables en toputes
circonstances) — qui n’ont malheureusement toujours pas disparu à notre
époque. Les victimes de la « guerre tragique» de 2008 entre la géorgie et
la Fédération de Russie, celles qui ont perdu la vie et leurs proches qui
ont survécu, et celles qui ont été déplacées par la forcep de leurs foyers et
ne sont pas en mesure d’y retourner librement depuis, n’ont pas enpcore

obtenu justice… En tant que membre de la Cour internationale de Justice
(saisie de l’affaire qui les touche), je ne puis que le regretterp vivement.
Summum jus, summa injuria.
166. A cet égard, qu’il me soit permis de rappeler enfin, toujours dansp
une perspective temporelle, que, dans la période tragique de l’entpre-deux-

240 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 307

guerres qui a marqué la première moitié du xx siècle, l’un des pionniers
de la protection internationale des droits de l’homme (presque oublipé à
notre époque mouvementée), le juriste russe André Nicolaïevitch man -

delstam, s’affligeait de ce que l’ordre juridique international de son temps
accordait «une complète impunité à l’Etat violant les droits les plus spacrés
de l’individu », et aspirait à un nouvel ordre juridique qui « obligerait
l’Etat à reconnaître » à chaque être humain un certain « minimum de
droits». dans son ouvrage de 1931, qui sonne quelque peu comme une

mise en garde prémonitoire, il ajoutait :

«L’horrible expérience de notre temps a démontré que les abusp
éventuels, qui pourraient naître de cette imprécision et de l’pabsence
de sanctions, sont beaucoup moins à redouter que ceux qui résultenpt
de la reconnaissance à l’Etat d’un pouvoir illimité sur la vie et la
liberté de ses sujets. »85

xI. Les traités relatifs paux droits de l’hommep
en tant qu’instrumenpts vivants

167. dans le présent arrêt sur les exceptions préliminaires, la Cour p
retient la deuxième exception sur la foi de son propre raisonnement,
strictement fondé sur une analyse textuelle ou grammaticale de la clause
compromissoire (art. 22) de la CIEdR (par. 135). Elle ne dit rien sur le
contexte, pas plus qu’elle ne tente, au minimum, de relier ladite clapuse

compromissoire à l’objet et au but de la CIEdR, eu égard à la teneur et
à la nature de la Convention dans son ensemble. La Cour passe totalement
sous silence l’importance historique de cette convention en tant que ptraité
pionnier dans le domaine des droits de l’homme, ainsi que l’actualpité de

cet instrument pour répondre aux nouveaux défis — et préoccupations
légitimes — de l’humanité, aux fins d’interpréter la clause comprompissoire
contenue dans cet instrument.
168. de plus, le raisonnement de la Cour me paraît statique, tentant de
transposer à notre époque les intentions qui — dans l’esprit de la majo -

rité — animaient les rédacteurs de la Convention (ou certains d’entre eux)
il y a près d’un demi-siècle, sur la base d’un argument d’ordre textuel ou
grammatical. La Cour note que, « à l’époque» où la CIEdR « a été rédi -
gée, l’idée de consentir au règlement obligatoire des diffpérends par [elle]

n’était pas facilement acceptable pour nombre d’Etats » (par. 147). La
Cour tâche ensuite d’en tirer les conséquences, au point d’apvancer
aujourd’hui, en 2011, un raisonnement qui a pour effet de geler ou de
paralyser le droit international dans le domaine qui nous occupe ici, àp
savoir celui de la protection de la personne humaine, d’empêcher spon

développement progressif et — chose incompréhensible — de limiter sa
propre compétence !

185A. N. mandelstam, Les droits internationaux de l’homme, paris, Editions internatio-
nales, 1931, p. 138.

241 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 3)08

169. La Cour ne fait référence nulle part dans son arrêt à la manpière
dont la CIEdR a été réellement appliquée dans la pratique, tout au long p
des dernières décennies, afin de servir son objet et son but au bénéfice de
millions d’êtres humains. Elle ne reconnaît nulle part que la CpIEdR
— comme les autres instruments de défense des droits de l’homme — est
un traité vivant, qui a acquis une existence propre, indépendamment des

«intentions» supposées de ses auteurs il y a près d’un demi-siècle. même
si l’on adopte la perspective statique dans laquelle se place la Cour, il
reste que le règlement obligatoire des différends par celle-ci comptait déjà
des adeptes au moment de l’élaboration de la CIEdR — ainsi qu’exposé
plus haut — et qu’il rallie encore davantage de suffrages aujourd’hui, p
en 2011, pour ce qui est des obligations prévues dans cette convention ept

dans d’autres traités relatifs aux droits de l’homme.
170. Je rappellerai ici que, une quinzaine d’années avant l’adoptionp de
la CIEdR, dans son opinion dissidente en l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil
Co. (Royaume-Uni c. Iran) portée devant la Cour, le juge Alejandro
Alvarez avait critiqué les méthodes traditionnelles d’interpréptation

consistant à s’en tenir strictement à la lettre des traités p(auxquels était
prêté un « caractère de pérennité et de fixité ») et à faire trop grand cas de
l’aspect « grammatical» sans envisager « l’ensemble» de la convention
(exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1952, p. 125). de son point de
vue :

«on ne doit pas s’attacher strictement à la teneur littérale desp textes
légaux ou conventionnels … Ce qui s’impose … est de prendre en
considération surtout l’esprit de ces textes, la volonté des parties s’il
s’agit d’une convention, en les dégageant de l’ensemble de lp’institu -

tion ou de la convention, voire même des nouvelles exigences de la
vie internationale … [U]ne convention, une fois établie, acquiert une
vie propre et évolue conformément, non pas aux idées ou à la volonté
de ceux qui ont rédigé ses dispositions, mais aux conditions chan -
geantes de la vie des peuples. » (Ibid., p. 126.)

171. Le juge Alvarez rappelait en outre ce qui suit :

«il faut recourir à l’esprit de la Charte des Nations Unies dont le
Statut de la Cour fait partie intégrante…, ainsi qu’aux principes géné-
raux du droit des gens…
[L]a Cour actuelle est, d’après son Statut, une Cour de Justice et,

de ce fait, ainsi que du dynamisme de la vie internationale, elle a
aujourd’hui une double mission : dire le droit et développer le droit. »
(Ibid., p. 131-132.)

172. Ces considérations s’appliquent avec encore plus de force dans le pcas
des traités relatifs aux droits de l’homme, qui sont des instruments vivants,
et qui accompagnent l’évolution des temps et du milieu social au spein duquel
sont exercés les droits protégés, afin de répondre aux nouvepaux besoins de
protection de la personne humaine. Leur interprétation dynamique ou épvo -

lutive se retrouve dans la jurisprudence internationale. Un locus classicus à

242 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 309

ce sujet figure dans l’avis consultatif rendu par la Cour en l’affaireNamibie
(1971), dans lequel celle-ci a indiqué que le système des mandats (territoires
sous mandat), et en particulier les notions consacrées à l’artpicle 22 du pacte
de la Société des Nations «n’étaient pas statiques mais par définition évolu -
ti[fs]». Et la Cour d’ajouter une précision importante:

«son interprétation ne peut manquer de tenir compte de l’évolutipon
que le droit a ultérieurement connue grâce à la Charte des

Nations Unies et à la coutume. de plus, tout instrument internatio -
nal doit être interprété et appliqué dans le cadre de l’ensemble du
système juridique en vigueur au moment où l’interprétation ap lieu …
dans ce domaine comme dans les autres, le corpus juris gentium s’est
beaucoup enrichi et, pour pouvoir s’acquitter fidèlement de ses fonc -

tions, la Cour ne peut l’ignorer. » (Conséquences juridiques pour les
Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud▯-
Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de
sécurité, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1971, p. 31-32, par. 53.)

173. dans le même ordre d’idées, sur le chapitre de la protection intper -
nationale des droits de l’homme, la Cour européenne des droits de
l’homme a fait valoir dans l’affaire Tyrer c. Royaume-Uni (arrêt du
25 avril 1978) que la convention européenne des droits de l’homme étaitp

«un instrument vivant » à interpréter à la lumière des conditions d’exis -
tence actuelles (par. 31). Elle est restée fidèle à ce point de vue dans
d’autres arrêts rendus dans des affaires de premier plan, tellesp que l’affaire
Airey c. Irlande (du 9 octobre 1979), Marckx c. Belgique (du 13 juin 1979)
ou Dudgeon c. Royaume-Uni (du 22 octobre 1981).

174. La Cour européenne des droits de l’homme s’en tient toujours à
cette position à l’heure actuelle. Cette interprétation évolputive témoigne
de l’incidence de la dimension temporelle en matière d’interprétation juri -
dique. dans son arrêt du 28 juillet 1999 en l’affaire Selmouni c. France
— pour citer un autre exemple —, après avoir répété que la Convention

était «un instrument vivant », qui devait être interprété « à la lumière des
conditions de vie actuelles », la Cour européenne a ajouté que :

«le niveau d’exigence croissant en matière de protection des droitsp de
l’homme et des libertés fondamentales implique, parallèlement ept iné -
luctablement, une plus grande fermeté dans l’appréciation des aptteintes
aux valeurs fondamentales des sociétés démocratiques» (par. 101).

175. plus récemment, dans le même sens, la Cour européenne des
droits de l’homme a confirmé sa position, ipsis literis, dans son arrêt du
7 janvier 2010 en l’affaire Rantsev c. Chypre et Russie (par. 277). des
années auparavant déjà, elle avait dûment précisé que pson interprétation

évolutive n’était pas limitée aux normes de fond de la Convention, mais
s’appliquait également à des clauses d’exécution comme leps clauses facul -
tatives (telles qu’elles existaient avant l’entrée en vigueur pdu protocole
no 11 de la Convention, le 1 er novembre 1998).
176. Ainsi, dans la célèbre affaire Loizidou c. Turquie (exceptions préli -

243 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 310

minaires, 1995), la Cour européenne des droits de l’homme a une npouvelle
fois indiqué que la convention européenne, en tant «qu’instrument consti-

tutionnel de l’ordre public européen » (par. 75), était « un instrument
vivant» à interpréter à travers le prisme des conditions de vie dup moment.
Elle a ajouté que même les clauses facultatives (de l’époqupe) — sur l’ac -
ceptation du droit de recours individuel (art. 25) et la juridiction obliga -
toire de la Cour (art. 46) — ne pouvaient être interprétées uniquement à

travers le prisme des intentions qui avaient pu animer leurs rédacteurs
plus de quarante ans auparavant 186.
177. La même conception a également été avancée, de l’autrep côté de
l’Atlantique, par la Cour interaméricaine des droits de l’hommep, qui, elle

aussi, a adhéré à cette interprétation évolutive pour ce pqui est de la conven -
tion américaine relative aux droits de l’homme, notamment dans son arrêt
(du 18 août 2000) en l’affaire Cantoral Benavides c. Pérou (par. 99). Qui
plus est, dans son avis consultatif n o 16 précurseur (du 1 eroctobre 1999)

sur The Right to Information on Consular Assistance in the Framework of
the Guarantees of the Due Process of Law, la Cour interaméricaine, après
avoir renvoyé (par. 113) à l’avis consultatif de la Cour internationale de
Justice sur la Namibiede 1971, ainsi qu’à la jurisprudence de la Cour euro -

péenne des droits de l’homme en la matière, a déclaré quep:
«les traités relatifs aux droits de l’homme sont des instruments dypna -

miques dont l’interprétation doit suivre l’évolution des tempps et les
conditions de vie du moment.
Le corpus juris du droit international consacré aux droits de l’homme
comprend un ensemble d’instruments internationaux au contenu et

aux effets juridiques variés (traités, conventions, résolutipons et déclara -
tions). Son évolution dynamique a eu une influence positive sur le
droit international, en ce sens qu’elle a confirmé et développép la capa -
cité de ce dernier de réglementer les relations entre les Etats etp les êtres

humains dans leurs sphères de compétence respectives. dès lors, la
Cour doit suivre une démarche appropriée pour répondre à la pques -
tion en cours d’examen dans le cadre de l’évolution des droits pfonda-
mentaux de la personne humaine en droit international moderne. »
(The Right to Information on Consular Assistance in the Framework of

the Guarantees of the Due Process of Law, par. 114-115.)
o
178. plusieurs années auparavant, dans son avis consultatif n 10 (du
14 juillet 1989), la Cour interaméricaine des droits de l’homme avait indi -
qué qu’elle interpréterait la déclaration américaine des pdroits et devoirs de
l’homme de 1948 non pas à la lumière de la façon dont elle était perçpue

en 1948, à l’époque de son adoption, mais « par rapport au moment pré -
186
La Cour européenne des droits de l’homme a estimé que, même si les rédacteurs
avaient été favorables à des restrictions (autres que ratione temporis) dans le cadre de ces
clauses facultatives — ce qui n’était pas démontré en l’espèce —, cet élément n’aurait pas
revêtu une importance décisive (par. 71)au contraire, la pratique suivie par les Etats
parties au fil des ans milite en faveur d’une acceptation inconditionpnelle desdites clauses
facultatives de la Convention.

244 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 311

sent, face au système interaméricain actuel » de protection, compte tenu
de l’« évolution intervenue depuis son adoption » (par. 37). partant, les
Cours européenne et interaméricaine des droits de l’homme ont ipnterprété

les traités en question non pas de manière statique, en ne retenanpt que le
consentement exprimé par l’Etat à l’époque de leur adoptipon, mais dans
une perspective évolutive, en tenant compte des progrès accomplis pau fil

des ans dans le corpus de la société humaine sur le chapitre de la protec -
tion des droits de l’homme.
179. La présente affaire concerne l’Application de la convention inter-

nationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination▯ raciale. La
CIEdR est, elle aussi, un instrument évolutif. Il s’agit d’un traitpé réellement
novateur dans le domaine des droits de l’homme, puisqu’elle a épté conclue
avant les deux pactes des Nations Unies de 1966 sur les droits de l’homme.

des études historiques font état de l’«enthousiasme» et des attentes consi -
dérables sur le fond desquels la naissance de la CIEdR «fut accueillie» 18.
Ses rédacteurs avaient à l’esprit, notamment, les dispositions pinédites de la

déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, tant et si bpien qu’ils
les reprirent au sein même du régime juridique constitué par lap CIEdR,
concevant ainsi un traité «maximaliste» en matière de droits de l’homme 18.
189
La CIEdR, instrument universel s’il en est , occupa vite une place de
premier plan dans le droit des Nations Unies lui-même.
180. depuis son adoption, la CIEdR offre un rempart contre une

grave violation d’une norme de jus cogens (l’interdiction absolue de la
discrimination raciale) — norme dont découlent des obligations erga
omnes —, et elle a influé sur les instruments universels adoptés papr la suite
190
au niveau international (Nations Unies) . Au fil des ans, l’organe inter -
national chargé de surveiller sa mise en œuvre, le Comité pour pl’élimina -
tion de la discrimination raciale, a enrichi le corpus juris gentium moderne
191
sur l’égalité et la non-discrimination . Le principe fondamental de l’égalité
et de la non-discrimination fut consacré, dans l’un des rares moments ou
éclairs de lucidité du xx e siècle, par la déclaration universelle des droits
de l’homme de 1948, et fut repris aux quatre coins du monde :

«Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et epn

droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir lesp
uns envers les autres dans un esprit de fraternité. » (Art. premier.)

187Egon Schwelb, « The International Convention on the Elimination of All Forms
of Racial discrimination », International and Comparative Law Quarterly, vol. 15 (1966),
p. 997.
188Ibid., p. 1024 et 1057, et voir p. 998, 1003, 1025-1026 et 1028.
189N. Lerner, The UN Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimina-

tio190Alphen aan den Rijn, Sijthoff & Noordhoff, 1980, p. Ix et 11. e
voir N. Lerner, Group Rights and Discrimination in International Law, 2 éd.,
La Haye, Nijhoff, 2003, p. 59, 71 et 177.
191voir notamment W. vandenhole, Non-Discrimination and Equality in the View of
the UN Human Rights Treaty Bodies, Anvers, Intersentia, 2005, p. 1-293 ; et, au niveau
normatif, voir par exemple J. Symonides (dir. publ.), The Struggle against Discrimination,
paris, Unesco, 1996, p. 3-313.

245 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 312

Ce principe est à la base — que dis-je, il constitue l’un des piliers — non

seulement de la CIEdR, mais aussi du droit international relatif aux
droits de l’homme dans son ensemble 192; il relève, à mes yeux, du domaine
du jus cogens international 193.

181. du fait de son propre arrêt en l’affaire relative à l’Application de
la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discri -
mination raciale, dans lequel elle a retenu la deuxième exception prélimi -
naire, la Cour s’est privée de la possibilité de déterminer psi le présent

différend — qui a fait tant de victimes — relevait ou non de la CIEdR. Je
suis fermement opposé à l’ensemble de son raisonnement, ainsi qpu’à ses
conclusions au sujet de la deuxième exception préliminaire et de spa com -

pétence, pour les arguments et motifs exposés dans la présente popinion
dissidente. L’issue fâcheuse de la présente affaire révèple que, en dépit de
tous les progrès accomplis pour la dignité humaine en vertu de la pCIEdR,
beaucoup reste encore à faire : la lutte pour imposer le respect des droits

de l’homme est sans fin, comme dans le mythe de Sisyphe.
182. La CIEdR, instrument évolutif adopté il y a quarante-cinq ans, se
révèle ainsi être d’une modernité à toute épreuve. pdepuis son adoption le

21 décembre 1965, et son ouverture à signature le 7 mars 1966, deux confé -
rences mondiales contre le racisme et la discrimination raciale ont eu lpieu
à genève, en 1978 et 1983. dix ans plus tard, les documents finaux de la
deuxième conférence mondiale sur les droits de l’homme (1993)p — bap-

tisés la déclaration et le programme d’action de vienne — indiquaient
que :

«Eliminer rapidement et intégralement toutes les formes de racisme
et de discrimination raciale, ainsi que de xénophobie, et l’intoléprance
dont elles s’accompagnent, est pour la communauté internationale

une tâche prioritaire … [La conférence mondiale] souligne la néces -
sité d’accorder une attention particulière, en faisant notammenpt
appel au concours d’organisations intergouvernementales et humani -

taires, aux problèmes des personnes déplacées à l’intéprieur de leur
propre pays et d’y apporter des solutions durables, notamment en
favorisant le retour volontaire dans la sécurité et la réinsertpion … La
conférence mondiale sur les droits de l’homme engage tous les Etatps

à prendre sur-le-champ, individuellement et collectivement, des
mesures pour combattre le nettoyage ethnique afin d’y mettre rapide -
ment un terme. Les victimes de cette pratique odieuse ont droit à desp
194
recours appropriés et efficaces. »

192voir à cet effet, notamment, T. Opsahl, Law and Equality, Oslo, Ad Notam
gyldendal, 1996, p. 167-176.
193Cour interaméricaine des droits de l’homme, avis consultatif no18 (du 17 sep-
tembre 2003), Juridical Condition and Rights of Undocumented Migrants (Sort juridique
et droits des migrants sans papiers), par. 97-1voir également opinion individuelle de
m. le juge A. A. Cançado Trindade, par. 65-89.
194par. I.15, I.23 et II.24, respectivement ; voir également par. I.28 (la partie I corres -

pond à la déclaration de vienne, la partie II au programme d’action).

246 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 313

183. La CIEdR semble même gagner du terrain puisqu’elle s’applique

à différentes sortes de relations, c’est-à-dire non pas uniquement à celles
des personnes avec l’Etat en tant que puissance publique, mais aussi paux
relations entre individus ou entre groupes. Un autre fait important est

qu’elle porte sur des situations touchant des individus ou des groupeps
vivant — ou survivant — dans un état de vulnérabilité ou de détresse
considérable. En tout état de cause, les relations qu’elle visep à réglementer
dépassent largement la dimension strictement interétatique — ce que la

Cour semble avoir beaucoup de peine à saisir. La Cour doit suivre l’pévo -
lution du droit international dans ce domaine de la protection lorsqu’pelle
est priée, comme ici, de trancher une affaire sur la base d’un tpraité relatif

aux droits de l’homme.
184. Huit ans après l’adoption de la Convention et du programme
d’action de vienne de 1993 par la deuxième conférence mondiale des
Nations Unies sur les droits de l’homme (si présente dans ma mémoire),

la conférence mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, pla
xénophobie et l’intolérance qui y est associée (durban, 2001) exhorta à
son tour les Etats, dans la déclaration adoptée à l’issue de la rencontre, à

adhérer à la CIEdR sans at195dre « en vue de sa ratification universelle
d’ici à 2005 » (par. 75) . Cet appel eut rapidement des répercussions au
sein de l’Assemblée générale des Nations Unies elle-même 19, et sur les
travaux du Comité pour l’élimination de la discrimination raciaple 197.

185. dans la déclaration et le programme d’action de durban, l’accent
était mis sur la nécessité urgente de « s’attaquer aux causes profondes des
déplacements de population » et de trouver des solutions durables à ce

problème (par. 54), et un appel était lancé pour que les « victimes de dis -
crimination» et les « groupes les plus vulnérables » puissent avoir accès à
la justice — égalité oblige (par. 42 et 164, al. f)). Etaient également évo -
quées à plusieurs reprises les « tragédies du passé » qui avaient frappé

l’être humain (par. 98-101 et 106), et certaines « tragédies effroyables dans
l’histoire de l’humanité » (par. 13), dont les enseignements devaient être
tirés afin « d’éviter à l’avenir de nouvelles tragédies » (par. 57). La confé -

rence mondiale des Nations Unies de 2001 semble avoir mené ses travaux
sous le spectre et dans la crainte de l’éternelle tragédie humapine, qui est
intimement liée à la condition même de l’homme.

195
Rappelons que la Fédération de Russie (alors l’URSS) est devepnue partie à la
CIEdR le 4 février 1969, tandis que la géorgie l’a fait trente ans plus tard, le 2 juin 1999.

196voir, par exemple, les résolutions de l’Assemblée générale 61/149 (du 19 dé -
cembre 2006) et 62/220 (du 22 décembre 2007), sur la mise en œuvre globale et sur le suivi
de la déclaration et du programme d’action de durban, dans le cadre de l’action menée
pour l’élimination de toutes les formes (même nouvelles) de discrimination raciale et de l’in-
tolérance qui lui est associée, y compris la ségrégation de facto.
197dans sa « recommandation générale » n xxvIII du 19 mars 2002, par exemple, le
Comité pour l’élimination de la discrimination raciale a souligpné que la déclaration et le
programme d’action de durban confirmaient les «valeurs … fondamentales » sous-tendant

la CIEdR, et étaient directement liés à la mise en œuvre de celle-ci.

247 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 314

xII. Observations finales, pen guise de récapitulpatif

186. de toutes les considérations qui précèdent, il ressort de manière évi -
dente que ma propre position, à l’égard de l’ensemble des popints qui font
l’objet du présent arrêt en l’affaire relative à l’Application de la convention
internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimina▯ tion raciale,

est clairement à l’opposé du point de vue adopté par la majorité de la Cour.
Elle n’entre pas non plus exactement dans le cadre conceptuel de l’popinion
dissidente commune, mais le dépasse. ma position dissidente est en effet
fondée non seulement sur l’appréciation des éléments de ppreuve qui ont été
présentés à la Cour — aspect certes important — mais, avant tout, sur des
questions de principe auxquelles j’attache une importance plus grande

encore. Je me suis donc senti tenu, pour servir la justice internationalpe comme
il se doit, d’exposer dans la présente opinion dissidente les fondpements de
mon désaccord en l’instance. Il me semble indiqué, à ce stade, de récapituler
tous les aspects de ma position dissidente que j’ai exposés jusqu’pici, par souci
de clarté et pour bien montrer qu’ils sont liés les uns aux autpres.

187. Primus: L’examen des clauses compromissoires, telles que celle
contenue à l’article 22 de la CIEdR, ne peut être dissocié du cadre plus
général de la juridiction obligatoire de la Cour de La Haye (Cour perma -
nente et Cour actuelle). Secundus : S’agissant de la genèse de la question,
le comité consultatif de juristes de 1920 était clairement favorabple à la
juridiction obligatoire, qui se heurta aux vues divergentes des organes p

politiques de la Société des Nations, d’où la modification de la clause de
juridiction et la coexistence ultérieure de la clause facultative avepc les
différents types de clause compromissoire — autant de bases fondant la
Cour de La Haye à exercer sa juridiction obligatoire.
188. Tertius: La conférence de San Francisco de 1945 maintint cette
coexistence des clauses compromissoires avec le mécanisme de la clauspe

facultative, non sans prendre acte de la préférence de la commissipon de
juristes de 1945 pour l’établissement de la juridiction obligatoire de la
Cour; la force d’inertie l’emporta alors. Quartus: La pratique ultérieure des
Etats montre que la doctrine juridique internationale déplorait la prpopen -
sion des Etats à n’adhérer à la clause facultative qu’àp leurs propres cond- i
tions, et que l’on misait davantage sur les clauses compromissoires ppour

contribuer plus efficacement à la réalisation de la justice interpnationale.
189. Quintus: La doctrine juridique internationale des années 1950 aux
années 1980 révèle une volonté de dépasser les vicissitudes de la «v polonté»
des Etats et de faire accepter davantage la juridiction obligatoire de lpa
Cour, par le jeu des clauses compromissoires. Sextus : par la suite (à par -

tir de la fin des années 1980) est apparue dans la doctrine juridiqupe inter-
nationale une tendance plus pragmatique, toujours en quête de cet ancpien
idéal, mais consistant à rattacher les clauses compromissoires en question
à la nature et au fond des traités correspondants ; ce courant de pensée
juridique s’est développé à la faveur de l’expérience paccumulée au fil des
ans dans le domaine de l’interprétation et de l’application desp traités rela -

tifs aux droits de l’homme, tels que la CIEdR dans la présente affaire.

248 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 315

190. Septimus: L’essor des traités relatifs aux droits de l’homme a
contribué à enrichir le jus gentium moderne, dont il a accru la capacité de
réglementer les relations non seulement entre les Etats, mais aussi à l’inté -
rieur de l’Etat, comme les parties en litige (la géorgie et la Fédération de
Russie) l’ont elles-mêmes reconnu en l’instance, dans leurs répponses à la
question que j’avais jugé utile de poser à l’une et à l’pautre au terme de

l’audience publique du 17 septembre 2010. Octavus : En l’espèce, les par -
ties en litige elles-mêmes ont ainsi dûment tenu compte de la nature du
traité relatif aux droits de l’homme qui était en cause, à spavoir la CIEdR;
la Cour est la seule à ne pas l’avoir fait.
191. Nonus: L’herméneutique des traités relatifs aux droits de l’homme, p
fidèle à la règle générale de la bonne foi dans l’inteprprétation des traités

(paragraphe 1 de l’article 31 des deux conventions de vienne sur le droit
des traités, datées de 1969 et de 1986 respectivement), tient compte des
trois éléments constitutifs du texte, à savoir le sens ordinairpe de ses termes,
son contexte, et l’objet et le but du traité en question, auxquels s’ajoute la
nature du traité dans lequel figure la clause (facultative ou compromis -

soire) prévoyant la compétence obligatoire. Decimus : La règle générale
d’interprétation des traités repose sur le principe ut res magis valeat quam
pereat (dit de l’« effet utile »), à savoir que les Etats parties à des traités
relatifs aux droits de l’homme doivent veiller à ce que les dispospitions de
ceux-ci produisent les effets voulus dans leur droit interne ; ce principe
s’applique à l’égard non seulement des normes de fond de ces traités, mais

aussi des normes procédurales, telles que celle qui concerne l’acceptation
de la juridiction obligatoire, en matière contentieuse, des organes jpudi -
ciaires de protection existant à l’échelle internationale.
192. Undecimus: dans la jurisprudence internationale consacrée aux
droits de l’homme, l’accent a toujours été mis sur le fait qpue les prescrip -
tions des traités conclus en la matière devaient être interpréptées de manière

à rendre effective la sauvegarde de ces droits; à cet égard, l’article 22 de la
CIEdR n’impose aucune « condition préalable» à la saisine de la Cour.
Duodecimus: Le fait de poser de telles « conditions préalables» — alors
qu’elles n’existent pas — revient à faire obstacle, de manière indue et infon -
dée, à l’accès à la justice prévu par un traité relpatif aux droits de l’homme.
Tertius decimus: dans sa propre jurisprudence constante, la Cour (tant

l’actuelle que sa devancière) a précisé que les négociatpions préalables
n’étaient pas une condition impérative pour qu’elle exerce spa compétence.
193. Quartus decimus: dans la présente affaire, la Cour s’est écartée de
sa propre jurisprudence constante en instaurant une telle condition prépa -
lable, limitant ainsi indûment sa propre compétence. Quintus decimus : En

outre, dans son ordonnance antérieure du 15 octobre 2008 sur les mesures
conservatoires en l’instance, la Cour avait réaffirmé le pointp de vue qui
avait été le sien jusque-là, à savoir que les négociationps préalables ne
constituaient pas une condition impérative pour qu’elle exerce sa pcompé -
tence; elle ne peut donc revenir à présent de cette façon sur l’ipntégralité de
sa propre res interpretata (étant donné le principe venire contra factum/

dictum proprium non valet).

249 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 3)16

194. Sextus decimus: La Cour ne doit pas perdre de vue la raison d’être
fondamentaledes traités relatifs aux droits de l’homme, car elle fera fausse
route si elle érige le consentement de l’Etat au-dessus des valeurps cardinales

exprimées par ces traités. Septimus decimu:sdans une affaire comme celle-ci,
on ne peut rendre la justice sur la base d’un traité relatif aux dproits de l’homme
qu’en tenant dûment compte et en prenant la mesure des souffrancpes de la
population et de ses besoins en matière de protection. Duodevicesimus: Le
consentement de l’Etat joue son rôle quand un Etat devient partie pà un tr;aité

cependant, ce n’est pas un élément d’interprétation des tpraités.
195. Undevicesimus: Les traités relatifs aux droits de l’homme sont des
instruments vivants à interpréter à la lumière des conditions de vie du
moment, afin de répondre aux nouveaux besoins de protection des êtpres

humains. Vicesimus: Cela vaut d’autant plus dans le cas d’un traité tel que
la CIEdR, centré sur le principe fondamental de l’égalité et de la non-discri -
mination, qui relève selon moi du domaine du jus cogens internationaV l.ice-
simus primus: Les conditions de vie de la population sont devenues un sujet
de préoccupation légitime pour la communauté internationale toupt entière,

ce qui se retrouve dans le jus gentium moderne, lequel n’est pas indifférent
aux souffrances de la population. Vicesimus secundus: Etant donné les pré -
judices réellement irréparables qui ont été infligés àp des êtres humains à
cause de ces violations graves des droits de l’homme et du droit inteprnatio -

nal humanitaire, il est impératif, pour que justice soit faite, de repconnaître
ces victimes en tant que telles, afin au moins d’atténuerleurs souffrances.
196. L’affaire ne s’arrête pas là. Tout cela fait remonter àp la surface un
ancien dilemme, qui a une incidence directe sur la justice internationalpe
actuelle et future. Ce vieux dilemme ne peut être réexaminé icip à l’aune de

dogmes d’un autre âge, qui ont été bâtis en des temps répvolus, sur la base des
notions de «volonté», d’«intérêts» ou encore d’intentions des Etats. En s’obs -
tinant à rester fidèle à ces dogmes, on ne poserait aucun dilemme, puisque
cela entraînerait l’immobilisme ou la paralysie du droit internatiponal. Or, rien

n’est plus étranger ou contraire à la protection des droits de pl’homme que les
dogmes en question. Le dilemme qui se pose toujours à nous aujourd’phui ne
peut être réexaminé, à mes yeux, que dans le cadre du jus gentium moderne.

xIII. Épilogue: un vieux dilemme revipsité,
dans le cadre du JUs gentiU m des temps modernes

197. En conséquence de son présent arrêt sur les exceptions prélipmi -

naires, la Cour renvoie finalement le différend en cause devant lesp parties
en litige, pour que celles-ci le règlent par tout autre moyen (politique ou
non) de leur choix. La Cour s’est ainsi privée, notamment 19, de la possi-
bilité de se prononcer, lors d’une phase ultérieure au fond, supr la question

198La Cour s’est également privée, par sa décision en l’espèpce, de toute possibilité
d’examiner la question pertinente, également soulevée devant elple (dans le cadre d’une
autre exception préliminaire), de l’application extraterritorialep des traités relatifs aux droits

250 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 317

de savoir si les faits mentionnés dans la requête qui lui a étép présentée, et
qui ont fait tant de victimes, relèvent ou non des dispositions pertipnentes
de la CIEdR. Le présent arrêt empêche la CIEdR de produire les effets

voulus (y compris ceux de sa clause compromissoire énoncée à l’ar -
ticle 22), et la Cour elle-même d’exercer sa juridiction obligatoire prévue
dans cet instrument.
198. La Cour ne peut demeurer l’otage du consentement des Etats. Elle
ne peut continuer de rechercher instinctivement ce consentement — comme

elle l’a manifestement fait, par exemple, dans son arrêt du 30 juin 1995 en
l’affaire du Timor oriental (Portugal c. Australie) et dans son arrêt du
3 février 2006 en l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo
(nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda) —,

au point de perdre de vue l’impérieuse nécessité de rendre lpa justice.
Le consentement d’un Etat se manifeste au moment où celui-ci décide de
devenir partie à un traité — comme l’instrument de défense des droits
de l’homme en question dans la présente affaire, la CIEdR. L’interpré-
tation et la bonne application de cet instrument ne peuvent être systpémati -

quement assujetties à une recherche continuelle du consentement de l’pEtat.
Cela rendrait injustement le traité lettre morte ; or, les instruments de
défense des droits de l’homme, et a fortiori l’esprit qui les anime, sont cen -
sés être vivants.

199. Il est de notoriété publique que les « pères fondateurs » du droit
des gens n’ont jamais vu dans le consentement individuel des nouveauxp
Etats la source suprême de leurs obligations juridiques. James L. Brierly,
entre autres, cerna fort bien ce point dans son cours thématique de 1928
à l’Académie de droit international de La Haye. Critiquant vivement les

dogmes positivistes, il rappela qu’Hugo grotius, par exemple, avait
reconnu que le consentement ne pourrait jamais constituer à lui seul pla
source suprême d’obligations juridiques ; un contrat ou un traité (à
l’échelle interne ou internationale) lie les parties en vertu de pla règle juri -
199
dique générale de base dite pacta sunt servanda .
200. Trente ans plus tard, son cours fut republié dans le cadre d’un
ouvrage, inspiré des Collected Papers, dans lequel son point de vue appa -
raissait de nouveau. J. L. Brierly revenait tout d’abord sur ce qui, dans les
différentes théories de certains de ses principaux prédécepsseurs et contem -

porains, constituait la base des obligations en droit international (voir,
par exemple, la notion de solidarité chez L. duguit, le sens inné du droit
chez H. Krabbe, la norme fondamentale (hypothétique) chez H. Kelsen et
la notion de justice objective chez A. verdross), avant d’exposer son

propre point de vue. pour J. L. Brierly, les divergences entre droit et
éthique n’importent pas tant que leurs points de convergenc :ed’unemanière

de l’homme, sur laquelle il existe déjà une jurisprudence interpnationale croissante et impo-r
tante, propre à notre époque, laissant présager l’essor du npouveau jus gentium, centré sur la
protection de la personne humaine.
199J. L. Brierly, « Le fondement du caractère obligatoire du droit international »,
Recueil des cours de l´Académie de droit international de La Haye,vol. 23 (1928), p. 478-479.

251 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 318

générale, l’obligation appartient au domaine de l’éthiquep, elle s’inscrit
dans le cadre d’un ordre juridique objectif, et c’est dans la sphèpre métaju-

ridique qu’il faut en rechercher les bases. Il conclut en indiquant qpue,
selon lui, la «résurgence» de la pensée fondée sur le droit naturel « semble
porteuse de grands espoirs pour la science juridique » 20.
201. James Brierly et ses prédécesseurs et contemporains (tels que
L. duguit, H. Krabbe, H. Kelsen, A. verdross, pour ne nommer qu’eux)

vivaient à une époque où une partie non négligeable de la dopctrine juridique
internationale traitait toujours de la question des fondementsde notre disci -
pline et de la validité des obligations juridiques internationales. Les spécia-
listes du droit international de l’époque avaient davantage de tempps pour

étancher leur soif de connaissance; leur énergie n’était pas encore détournée
ou consumée par les distractions de l’ère de la télévisiopn et de l’Internet. La
modernité et la postmodernité, marquées par le triomphe du pragmatisme,
semblent avoir occulté le besoin d’étancher cette soif et accapparer aujourd’hui

beaucoup trop la majorité des gens en permanence, sans jamais lui laipsser le
temps d’aller au fond des choses, et certainement pas de réflépchir.
202. La décision de la Cour dans la présente affaire, qui concerne
l’Application de la convention internationale sur l’élimination de t▯outes

les formes de discrimination raciale, découle inéluctablement d’une pro -
pension indue et fautive à faire la part belle au consentement de l’pEtat, en
le plaçant même au-dessus des valeurs fondamentales qui sont en jepu et
qui sous-tendent la CIEdR, le but ultime étant que justice soit faite. En

fait, nombreux sont ceux qui, tout au long de l’histoire de la Cour, pont
réaffirmé leur foi dans la justice internationale. pour conclure la présente
opinion dissidente, je me permettrai de rappeler à cet égard certapines
déclarations, faites au sein de la Cour de La Haye, à trois occasions his -
toriques. Lors de la séance inaugurale de la Cour permanente de Justipce

internationale, le 15 février 1922, le juge B. C. J. Loder, alors président de
la Cour, déclara que l’institution ainsi établie :

«occup[ait] dans la Société des Nations une place analogue à celple du
pouvoir judiciaire dans beaucoup d’Etats…
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

La création de la Cour permanente marque, en effet, l’avènement
d’une ère nouvelle dans la civilisation mondiale. Il est de première
importance de se rendre parfaitement compte de la valeur de ce fait…
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

L’égalité des Etats devant le droit et la justice est maintenanpt
reconnue et franchement enregistrée dans le pacte de la Société des
Nations… Le premier acte de cette Société a été de créper une Cour de
201
Justice, une Cour appelée à faire droit, droit entre des Etats. »

200J. L. Brierly, The Basis of Obligation in International Law and Other Papers, Oxford,
Clarendon press, 1958, p. 67, et voir p. 10, 16, 18 et 64.
201discours prononcé à l’occasion de la séance inaugurale de la pCour perma -
nente de Justice internationale par le président de celle-ci, B. C. J.à La Haye, le
15 février 1922 p.

252 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 319

203. Une bonne vingtaine d’années plus tard, à la séance inauguraple de
la Cour actuelle, le 18 avril 1946, le juge J. g. guerrero, alors président,
rappelant l’époque de la seconde guerre mondiale, déclara :

«Je n’oublierai jamais ce jour du 16 juillet 1940, quand, au début
d’une matinée couverte d’un voile de tristesse et de douleur, npous

quittâmes lentement la gare de cette ville martyre, les larmes aux
yeux, le cœur rempli d’angoisse.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

Cette Cour permanente de Justice internationale qui a quitté
La Haye en l’année 1940, elle est maintenant remplacée par la Cour
internationale de Justice. mais, entre l’ancienne et la nouvelle Cour,
les liens sont demeurés si étroits que l’on aurait de la peine pà croire
qu’il y ait véritablement un remplacement.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .
C’est pourquoi la Cour internationale de Justice, tout en étant l’pun
des principaux organes de l’Organisation des Nations Unies, voit son

Statut établi sur la base du Statut de la Cour permanente de Justice p
internationale… Nous assurerons sa continuité… L’activitép de la
Cour … se trouvera subordonnée à la volonté des gouvernements de p
déférer à la justice internationale les litiges susceptibles d’pune solu -
tion judiciaire. »202

204. A l’occasion du cinquantième anniversaire de l’inauguration du p
système judiciaire international, plus de vingt-cinq ans après, le juge

m. Zafrulla Khan, président de la Cour, fit observer lors d’une séance
spéciale le 27 avril 1972 que la clause facultative portant acceptation de la
juridiction obligatoire avait

«concili[é] les aspirations de ceux qui cherchaient à établir unp sys -
tème complet de juridiction internationale obligatoire et les scrupules
et réticences de ceux qui craignaient que la soumission obligatoire àp

la juridiction du tribunal ne portât atteinte à la souverainetép de l’Etat
ou ne nuisît à ses intérêts vitaux.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .
[L]es conditions mêmes de la vie internationale contemporaine

rendent indispensable, pour le maintien de la paix, l’existence de cep
fonctionnement d’un ou plusieurs tribunaux internationaux.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

Tenue d’appliquer le droit, [la Cour] ne saurait le modifier mais, enp
l’appliquant, elle doit l’interpréter et tenir compte des modifipcations et
adjonctions dont il fait l’objet. Il y a là un puissant facteur dep progrès.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

202discours prononcé à l’occasion de la séance inaugurale de la pCour internationale
de Justice par le président de celle-ci, J. g. gueà La Haye, le 18 avril 1946, C.I.J.
Annuaire 1946-1947, p. 31-32.

253 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 320

Cinquante années d’expérience du système judiciaire internatpional
enseignent que, dans l’état actuel de la communauté internationpale, il
est essentiel de soumettre les différends internationaux à des tpribu -

naux… La Cour internationale de Justice ne prétend à aucun monop-
pole en matière de règlement judiciaire international. L’articlpe 95 de
la Charte des Nations Unies réserve expressément le droit des
Etats membres de confier à d’autres instances le règlement de leurs
différends.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .
La Cour n’est le juge des Etats souverains que dans la mesure où
ils y consentent, mais les Etats qui se dérobent à sa juridiction ps’ex -

posent à un jugement auquel aucun d203ous n’échappe, je veux papr-
ler du jugement de l’histoire. »

205. Il est grand temps que la Cour — compte tenu de ces proclama -
tions de sa foi dans la réalisation de la justice internationale — exprime
concrètement sa volonté de remplir sa mission, telle que je la conpçois,
lorsque, comme dans cette affaire consacrée à l’Application de la conven -

tion internationale sur l’élimination de toutes les formes de disc▯rimination
raciale, elle exerce sa compétence sur la base d’instruments de défenspe des
droits de l’homme, c’est-à-dire qu’elle tienne compte de la raison d’être,
de la nature et du fond de ces instruments, avec toutes les conséquences
juridiques qui en découlent. La Cour ne peut continuer de toujours prpivi -

légier le consentement des Etats par rapport à toute autre considépration,
même lorsque ce consentement a déjà été donné par les pEtats au moment
de la ratification des instruments en question.
206. La Cour ne peut continuer de se livrer à une interprétation littép -

rale, ou grammaticale et statique, des termes des clauses compromissoireps
comprises dans ces traités, pour en tirer des « conditions préalables » à
l’exercice de sa juridiction, dans un souci de suivre la pratique trapdition -
nelle en matière d’arbitrage international. Lorsque des instruments de
défense des droits de l’homme sont en jeu, il faut, à mon avis,p vaincre la

force d’inertie pour affirmer et développer la juridiction obligaptoire de la
Cour sur la base des clauses compromissoires que ces traités renfermepnt.
207. Après tout, ce sont des êtres humains que ces instruments pro -
tègent en dernière analyse, et les clauses compromissoires doiventp être

rattachées à la nature et au fond des traités en question dans leur intégra -
lité, auxquels elles sont inéluctablement liées. du point de vue des justi -
ciables, des titulaires des droits protégés, les clauses compromissoires p
telles que celle qui figure à l’article 22 de la CIEdR sont directement liées
à leur accès à la justice, même si ce sont les Etats parties à ces instruments

qui saisissent la Cour.

203discours prononcé par le président de la Cour internationale de Jusptice, le juge
m. Zafrulla Khan, à la séance spéciale tenue le 27 avril 1972 à La Haye pour célébrer le
cinquantenaire de l’institution du système judiciaire international, Revue de droit interna
tional, de sciences diplomatiques et politiques, n 1, janvier-mars 1972, p. 74, 75, 78, 80 et 81.

254 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 3)21

208. Les justiciables sont, en fin de compte, les êtres humains concer -
nés. dans cette optique humaniste, en parfaite harmonie avec l’esprit qui
a présidé à la création même de la Cour de La Haye (la Cour actuelle et
sa devancière), subordonner la saisine à une « condition préalable » obli -
gatoire, à savoir des négociations préalables, revient selon mopi à élever un
obstacle à la justice injustifié et extrêmement regrettable. J’pai déjà souli -

gné, au sujet des victimes de la « guerre tragique» de 2008 entre la géor -
gie et la Fédération de Russie — aussi bien celles qui ont péri et leurs
proches que celles qui ont été déplacées par la force de chepz elles sans
pouvoir y retourner librement et en toute sécurité —, que la tragédie a
traversé les siècles sans rien perdre de sa modernité (par. 160-162).
209. malgré les progrès extraordinaires de la connaissance scientifique,

aucun remède n’a encore pu être trouvé pour protéger l’phomme contre
lui-même, contre sa capacité sans bornes d’infliger l’injustice et la souf -
france à ses semblables. La Cour ne peut rester indifférente àp une telle inj-us
tice et au « sort» des êtres humains, ainsi qu’à leurs souffrances. Elle nep
peut continuer de fermer les yeux face à la tragédie. Cette dernièpre étant

toujours d’actualité, puisque indissolublement liée à la condition humaine,
semble-t-il, il demeure également nécessaire d’atténuer les souffrances
humaines, en faisant en sorte quejustice soit faite. Il s’agit là d’une exigence
que la Cour ne doit jamais perdre de vue. Cet objectif — la réalisation de
la justice — peut difficilement être atteint si l’on part d’une perspepctive
volontariste strictement centrée sur les Etats en recherchant constampment

leur consentement. La Cour ne peut, à mon sens, continuer de sacrifiepr à ce
qu’elle estime être les «intentions» ou la «volonté» des Etats.
210. La position et la thèse que j’avance dans la présente opinion dpissi -
dente sont que, lorsque la Cour est priée de régler un différpend entre Etats
sur la base d’un traité relatif aux droits de l’homme, elle estp tenue de veiller
à ce que ce traité soit bien interprété et appliqué, comppte tenu de sa nature

spéciale et de sa substance, dans son ensemble, et de sa vocation à protéger
les droits de la personne humaine à l’intérieur même de l’Etat. Cette néces -
sité de bien interpréter les traités relatifs aux droits de l’phomme (à l’aune des
canons d’interprétation énoncés aux articles 31-33 des deux conventions de
vienne sur le droit des traités, datées de 1969 et de 1986) vaut à mon sens
aussi bien pour leurs dispositions de fond que pour leurs dispositions procédu -

rales, et donc pour une disposition telle que la clause compromissoire con- te
nue à l’article 22 de la CIEdR. Elle est dans l’intérêt suprême des êtres
humains que les Etats ont voulu protéger en promouvant et en adoptantp ces
traités. La raison d’humanité l’emporte sur la traditionnellpe raison d’Etat.
211. dans le présent arrêt, la Cour est complètement passée à côté de

l’essentiel. Au lieu de cela, elle a choisi d’exalter comme d’hpabitude le
consentement des Etats, qualifié (au paragraphe 110) « de principe fonda -
mental du consentement ». Je n’adhère pas du tout à ce point de vue car,
à mes yeux, le consentement n’est pas « fondamental», et n’est même pas
un « principe». Ce qui est « fondamental», autrement dit ce qui forme le
fondement de la Cour depuis sa création, c’est l’impératif de la réalisation

de la justice au moyen de la juridiction obligatoire. Le consentement des

255 convention sur la dispcrimination racialep (op. diss. cançado trinpdade 322

Etats n’est qu’une règle à respecter dans l’exercice de lpa juridiction obliga -
toire en vue de la réalisation de la justice. C’est un moyen et nopn une fin,
c’est une exigence procédurale et non un élément d’interpprétation des trai -

tés. Ce n’est en aucun cas l’un des prima principia. voilà ce que j’ai tâché
de démontrer dans la présente opinion dissidente.
212. Les principes fondamentaux sont ceux dits pacta sunt servanda, de
l’égalité et de la non-discrimination (dans le droit matériel), de l’égalité
des armes (dans le droit procédural), de l’humanité (qui impprègne l’en -

semble du corpus juris du droit international des droits de l’homme, du
droit international humanitaire et du droit international des réfugiéps) et
de la dignité de la personne humaine (qui est l’un des fondements du droit
international des droits de l’homme). Les règles énoncées àp l’article 2 de

la Charte des Nations Unies constit204t également des principes fonda -
mentaux du droit international .
213. voilà quelques-uns des véritables prima principia qui confèrent à
l’ordre juridique international sa dimension axiologique inévitablpe. voilà
quelques-uns des véritables prima principia qui révèlent les valeurs dont

s’inspire le corpus juris de l’ordre juridique international et qui, en fin de
compte, en sont le fondement. Les prima principia sous-tendent l’ordre
juridique international en exprimant l’idée d’une justice objective (propre
au droit naturel). Au contraire, le consentement des Etats ne fait pas ppar -

tie des prima principia ; c’est une concession du jus gentium aux Etats.
C’est une règle à observer (nul ne le nierait) pour rendre popssible le règle -
ment judiciaire des différends internationaux.
214. Cette règle, ou cette exigence procédurale, sera ramenée à spes justes
dimensions le jour où l’on comprendra que la conscience l’emporte sur la

volonté. voilà qui résume un vieux dilemme (auquel font face la Cour et lesp
Etats qui la saisissent), revisité dans la présente opinion dissipdente, dans le
cadre du jus gentium contemporain. pour la Cour, conçue comme une
Cour internationale de Justice, la réalisation de la justice demeure un idéal

qui n’a pas encore été atteint dans le règlement des affaipres portées à sa
connaissance en matière de droits de l’homme — ce dont le présent arrêt
constitue la triste illustration. Le formalisme et les rituels des procépdures
interétatiques (qui, en 2011, semblent toujours fasciner les professionnels
du droit) devraient assurément céder la préséance à l’impérieuse nécessité

de rendre la justice au niveau international. Après tout, rien n’est plus
invincible qu’un idéal — comme la réalisation de la justice — qui n’a pas
encore été atteint: il taraude inlassablement la conscience humaine jusqu’à
ce qu’il parvienne à éclore et à exister au grand jour.

(Signé) Antônio Augusto Cançado Trindade.

204principes réitérés dans la résolution 2625 (xxv), du 24 octobre 1970, de l’-ssem
blée générale des Nations Unies, dans laquelle figure la déclaration des Nations Unies rela-
tive aux principes du droit international touchant les relations amicaleps et la coopération
entre les Etats conformément à la Charte.

256