Opinion individuelle de M. Al-Khasawneh

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126-20060203-JUD-01-04-EN
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77

OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE AL-KHASAWNEH

[Traduction]

La Cour n’a pas compétence — Doutes concernant le raisonnement relatif
aux négociations préalables — La Cour reconnaît qu’il y a eu des protestations
— Aux plans bilatéral et multilatéral — Ne visant pas l’interprétation ou
l’application de la convention sur la discrimination à l’égard des femmes — Dif-
férend aux multiples aspects — Il n’est pas réaliste de s’attendre à ce qu’il soit

fait référence à un traité précis dans des négociations diplomatiques — Beau-
coup dépend du contexte — Le contenu du traité est également pertinent — Le
critère essentiel est la pertinence des dispositions de fond — Les allégations de
viol et de violences sexuelles satisfont à ce critère — La violence est une forme
de discrimination — L’observation faite par le comité de surveillance de la mise
en Œuvre de la convention a un poids considérable — La jurisprudence de la
Cour favorise une interprétation large — Critère de la plausibilité — Critère du
lien «raisonnable» ou tangible — La négociation préalable est une condition
préalable — Nécessité de faire preuve de souplesse pour ce qui est de la forme
— Les plaintes de la RDC répondent à la qualification de négociation préalable
— Absence d’arbitrage — D’où il découle que les conditions préalables pres-
crites pour la saisine de la Cour ne sont pas remplies.

1. Bien qu’ayant jugé comme la Cour que celle-ci «n’a pas compétence
pour connaître de la requête déposée par la République démocratique du
Congo le 28 mai 2002» (arrêt, par. 128), j’ai toujours de sérieux doutes
quant à certains éléments de son raisonnement ayant conduit à conclure
au défaut de compétence fondée sur l’article 29 de la convention sur l’éli-

mination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes.
2. Il apparaît clairement que les conséquences de cette conclusion vont
au-delà de la présente affaire et concernent non seulement les nombreuses
clauses compromissoires qui

«en viennent rapidement à remplacer les déclarations d’acceptation de
la juridiction obligatoire de la Cour au titre du paragraphe 2 de l’ar-
ticle 36 en tant que mode principal d’attribution de compétence à la
Cour dans les affaires contentieuses» (Jonathan I. Charney, «Compro-

missory Clauses and the Jurisdiction of the International Court of Jus-
tice», American Journal of International Law, vol. 81, p. 855 (1987)),

mais aussi la définition même de ce qui constitue un différend.
3. Eu égard à cette circonstance et au fait que je trouve ladite conclu-
sion déconcertante, j’estime devoir exposer dans cette brève opinion indi-
viduelle mon point de vue sur la question.
4. Au paragraphe 91 de l’arrêt, la Cour prend note de ce que:

«la RDC a formulé de nombreuses protestations contre les agisse-

75 ACTIVITÉS ARMÉES (OP. IND. AL-KHASAWNEH ) 78

ments du Rwanda prétendument contraires au droit international
relatif aux droits de l’homme, tant au plan bilatéral, à travers des
contacts directs avec le Rwanda, qu’au plan multilatéral dans le
cadre d’organes internationaux».

Cependant, elle conclut ensuite que:

«Quelle que puisse être la qualification juridique de telles protes-
tations au regard de l’exigence de l’existence d’un différend entre
la RDC et le Rwanda aux fins de l’article 29 de la convention, cet
article requiert également qu’un tel différend fasse l’objet de négo-

ciations. Les éléments de preuve présentés à la Cour n’ont pas per-
mis d’établir à sa satisfaction que la RDC ait en fait cherché à enta-
mer des négociations relatives à l’interprétation ou l’application de
la convention.» (Arrêt, par. 91.)

5. Au paragraphe 79 de son ordonnance en indication de mesures
conservatoires du 10 juillet 2002, la Cour avait déjà eu l’occasion de rai-
sonner comme suit:

«Considérant qu’à ce stade de la procédure le Congo n’apporte
pas la preuve que ses tentatives en vue d’entamer des négociations
ou d’engager une procédure d’arbitrage avec le Rwanda ... visaient

l’application de l’article 29 de la convention sur la discrimination à
l’égard des femmes; considérant que le Congo n’a pas précisé davan-
tage quels seraient les droits protégés par cette convention qui
auraient été méconnus par le Rwanda et qui devraient faire l’objet

de mesures conservatoires; que dès lors les conditions préalables à la
saisine de la Cour fixées par l’article 29 de la convention ne semblent
pas remplies prima facie. »( Activités armées sur le territoire du
Congo (nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo
c. Rwanda), mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002 ,

p. 247, par. 79.)
6. Autrement dit, la Cour a reconnu que la RDC avait tenté d’entamer

des négociations ou d’engager une procédure d’arbitrage mais n’a pas
considéré comme établi à sa satisfaction qu’il s’agissait de négociations
«relatives à l’interprétation ou l’application de la convention» (arrêt,
par. 91).
7. Le monde entier sait que le différend entre les deux Etats voisins ne

se limitait pas à l’application ou à l’interprétation de la convention sur la
discrimination à l’égard des femmes mais embrassait un vaste domaine
aux multiples aspects, où, néanmoins, les allégations de graves atteintes
aux droits de l’homme étaient partout présentes. Dans une telle situation,

les négociations diplomatiques, notamment lorsqu’il s’agit de «diploma-
tie par conférences» (Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud;
Libéria c. Afrique du Sud), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil
1962, p. 346), doivent-elles obligatoirement détailler les plaintes traité par
traité? J’estime qu’une telle exigence serait peu réaliste, comme en

conviendra quiconque ayant une connaissance raisonnable des négocia-

76 ACTIVITÉS ARMÉES (OP. IND. AL-KHASAWNEH ) 79

tions diplomatiques. Beaucoup dépend du contexte. Les plaintes sou-
mises au Conseil de sécurité ne sont généralement pas comparti-
mentées traité par traité ou disposition par disposition. Beaucoup dépend

en outre du contenu des conventions en cause. Dans un traité de
délimitation maritime, par exemple, la matière même incitera, ou même
obligera, par sa technicité, à se référer de façon très précise à des disposi-
tions particulières. Il n’en sera sans doute pas de même dans le cas
d’allégation de violations des droits de l’homme, où il pourra suffire de

citer les atteintes aux droits de l’homme en termes généraux.
Le point crucial à prendre en considération est que, sur le fond, la per-
tinence de la convention sur la discrimination à l’égard des femmes paraît
évidente, eu égard aux multiples faits de viol et de violence sexuelle qui

auraient été commis à l’encontre de milliers de femmes et de jeunes filles
congolaises, sous les formes les plus horribles qu’on puisse imaginer. Le
comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes avait
déclaré à ce propos:

«Observations générales

6. L’article premier de la convention définit la discrimination à
l’égard des femmes. Cette définition inclut la violence fondée sur le
sexe, c’est-à-dire la violence exercée contre une femme parce qu’elle
est une femme ou qui touche spécialement la femme . Elle englobe les
actes qui infligent des tourments ou des souffrances d’ordre phy-

sique, mental ou sexuel, la menace de tels actes, la contrainte ou
autres privations de liberté. La violence fondée sur le sexe peut violer
des dispositions particulières de la convention, même si ces disposi-
tions ne mentionnent pas expressément la violence.» (Recommanda-
o
tions générales, n 19, onzième session, 1992.)
Le comité poursuivait en déclarant que la violence fondée sur le sexe,
qui compromet ou rend nulle la jouissance des droits individuels et des

libertés fondamentales, constitue une discrimination au sens de l’article
premier de la convention, et citait plus particulièrement dans ce contexte
«le droit à l’égalité de protection qu’assurent les normes humanitaires en
temps de conflit armé national ou international» (ibid.).

8. Certes, le langage sans équivoque dans lequel s’est ainsi exprimé
l’organe des droits de l’homme chargé du suivi de la mise en Œuvre de la
convention ne suffit pas en soi à trancher la question et ne dispense pas
les juges du devoir d’interpréter les dispositions de cet instrument pour en

apprécier la pertinence au fond s’agissant de plaintes faisant état de vio-
lations des droits de la personne commises à l’encontre des femmes.
Néanmoins, le poids de cette observation du comité est considérable.
9. Plus important est le fait que la jurisprudence de la Cour elle-même
concernant l’interprétation des clauses compromissoires est très dévelop-

pée et favorise une interprétation large de ces dispositions. On peut affir-
mer sans risque que lorsque le demandeur montre par des arguments
«plausibles» ou «raisonnables» que des dispositions de fond du traité
contenant la clause compromissoire ont été violées, la Cour ne lui impose

77 ACTIVITÉS ARMÉES (OP.IND .AL -KHASAWNEH ) 80

pas de surcroît la charge d’établir que le différend a trait à l’application
ou à l’interprétation du traité. Ce critère de plausibilité a été décrit dans
l’affaire Ambatielos de 1953 en ces termes:

«[S]’il apparaît que [la partie] avance une interprétation défen-
dable du traité, c’est-à-dire une interprétation qui puisse se soutenir,
qu’elle l’emporte finalement ou pas, il existe des motifs raisonnables
pour conclure que sa réclamation est fondée sur le traité.» (Amba-

tielos (Grèce c. Royaume-Uni), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1953 ,
p. 18.)

10. D’ailleurs, l’avis est souvent émis que la jurisprudence de la Cour
révèle une disposition constante, de sa part, à accepter de se prononcer
sur une matière ayant simplement un lien raisonnable ou tangible avec le
traité contenant la clause compromissoire. Il me suffira, pour les besoins
de cette brève opinion, de citer l’affaire récente des Plates-formes pétro-

lières, dans laquelle la Cour s’est prononcée sur l’ensemble du droit rela-
tif à l’emploi de la force découlant de la Charte des Nations Unies et du
droit international coutumier dans le contexte de l’interprétation ou de
l’application de la clause compromissoire (Plates-formes pétrolières

(République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt , C.I.J.
Recueil 2003 ; art. X, par. 1, du traité de 1955 et exception à cette disposi-
tion, art. XX, par. 1 d) 1).
11. Dans la présente affaire, l’objet du différend, à savoir les alléga-
tions de violences généralisées à l’encontre des femmes, a un rapport

direct avec les dispositions de fond du traité.
12. J’ai indiqué plus haut (par. 7) qu’en matière de négociations diplo-
matiques exiger que celles-ci visent un traité particulier ou des disposi-
tions particulières d’un traité n’est pas réaliste, et je dirais même, en me
référant à la jurisprudence de la Cour, que cela n’est pas nécessaire, à

condition bien entendu qu’il existe un lien entre les dispositions de fond
du traité en cause et le différend. On se souviendra que dans l’affaire
Nicaragua les Etats-Unis avaient argué d’une telle exigence à propos de
la condition des négociations préalables, en déclarant:

«Puisque ... le Nicaragua n’a jamais seulement soulevé, dans ses
entretiens avec les Etats-Unis, la question de l’application du traité
aux allégations de fait ou de droit contenues dans sa requête, ni de

l’interprétation dudit traité et à cet égard, il n’a pas satisfait aux
conditions stipulées dans le traité même pour faire jouer la clause
compromissoire.» (Activités militaires et paramilitaires au Nicara-
gua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), com-

pétence et recevabilité, arrêt , C.I.J. Recueil 1984, p. 427-428.)
La Cour a écarté cette objection, en déclarant:

«De l’avis de la Cour, parce qu’un Etat ne s’est pas expressément
référé, dans des négociations avec un autre Etat, à un traité particu-
lier qui aurait été violé par la conduite de celui-ci, il n’en découle pas

nécessairement que le premier ne serait pas admis à invoquer la

78 ACTIVITÉS ARMÉES (OP. IND. AL-KHASAWNEH ) 81

clause compromissoire dudit traité. Les Etats-Unis savaient avant
l’introduction de la présente instance que le Nicaragua affirmait que
leur comportement constituait une violation de leurs obligations

internationales; ils savent maintenant qu’il leur est reproché d’avoir
violé des articles précis du traité de 1956.» (C.I.J. Recueil 1984,
p. 427-428.)

13. En conclusion, si, pour déterminer les limites du consentement à se
soumettre à la juridiction de la Cour, il est nécessaire de s’assurer que la
condition préalable des négociations préalables est satisfaite, la manière

dont ces négociations se déroulent est, en dernière analyse, une question
de forme et il n’existe pas d’exigence générale selon laquelle l’objet des
négociations devrait être détaillé point par point. Il n’est pas non plus
nécessaire qu’elles fassent expressément référence à un traité particulier.
L’élément décisif semble être la pertinence des dispositions de fond du

traité en cause au regard de l’objet du différend. Le fait que la RDC ait
tenté d’engager des négociations au plan bilatéral ou multilatéral avec le
Rwanda au sujet des violations des droits de l’homme à l’encontre des
femmes qu’elle alléguait devrait suffire à satisfaire à la condition des

négociations diplomatiques préalables énoncée à l’article 29 de la conven-
tion sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des
femmes. La plainte dont la RDC a saisi le 24 février 1999 la Commission
africaine des droits de l’homme et des peuples ainsi que les plaintes fai-

sant état d’atteintes aux droits de l’homme qu’elle a adressées au Conseil
de sécurité satisfont, aux fins de l’article 29, à l’exigence d’une tentative
de négociations préalables.
14. Etant parvenu à cette conclusion, je rappellerai néanmoins qu’outre
la condition de négociations préalables, l’article 29 de la convention sur

la discrimination à l’égard des femmes pose d’autres conditions préa-
lables, à savoir l’engagement d’une procédure d’arbitrage et le délai de
six mois devant s’écouler avant que la Cour ne soit saisie. En ce qui
concerne l’arbitrage, et nonobstant le langage ambigu du paragraphe 79

de l’ordonnance de 2002, où il était question des «tentatives [de la RDC]
en vue d’entamer des négociations ou d’engager une procédure d’arbi-
trage avec le Rwanda», je n’ai trouvé aucun élément me permettant de
conclure «que la RDC aurait proposé au Rwanda l’organisation d’une
procédure d’arbitrage et que ce dernier Etat n’aurait pas donné suite à

cette proposition» (arrêt, par. 92). C’est sur ce fondement que je me suis
associé à la décision par laquelle la Cour s’est déclarée incompétente.

(Signé) Awn A L -KHASAWNEH .

79

Bilingual Content

77

SEPARATE OPINION OF JUDGE AL-KHASAWNEH

Court lacks jurisdiction — Doubts regarding element of reasoning regarding
prior negotiations — Court acknowledges protests —- At bilateral and multi-
lateral levels — Not in respect of interpretation or application of Convention on
Discrimination against Women — Multifaceted dispute — Not realistic to
expect reference to specific treaty in diplomatic negotiations — Much depends

on context — Contents of treaty also relevant — Crucial test is substantive
relevance — Test met by reference to allegations of rape and sexual assault —
Violence is form of discrimination — Comment by monitoring committee
carries considerable weight — Court’s jurisprudence favours broad interpreta-
tion — Plausibility test — Test of “reasonable” or tangible connection — Prior
negotiation is a condition precedent — Need for flexibility on form — Com-
plaints by DRC meet criteria of prior negotiations — Failure to arbitration —
Leads to failure to meet prior conditions for seisin of Court.

1. Whilst I have concurred with the Court’s finding that “it has no
jurisdiction to entertain the Application filed by the Democratic Republic
of the Congo on 28 May 2002” (Judgment, para. 128), I continue to have
serious doubts regarding some elements in the Court’s reasoning leading
to the conclusion that it has no jurisdiction under Article 29 of the Conven-

tion on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women.
2. It is readily apparent that the consequences of that conclusion go
beyond the present case and affect not only the many compromissory
clauses which are

“rapidly replacing declarations accepting the compulsory jurisdic-
tion of the Court under Article 36 (2) as the primary method by
which the Court gains jurisdiction in contentious cases”
(Jonathan I. Charney, “Compromissory Clauses and the Jurisdiction

of the International Court of Justice”, American Journal of Interna-
tional Law, Vol. 81, p. 855 (1987))

but also the very definition of what constitutes a dispute.
3. In view of this and of the fact that I find that conclusion discon-
certing, I feel that I should set out in this brief separate opinion my views
on this issue.
4. In paragraph 91 of the Judgment, the Court took note of the fact
that:

“the DRC made numerous protests against Rwanda’s actions in

75 77

OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE AL-KHASAWNEH

[Traduction]

La Cour n’a pas compétence — Doutes concernant le raisonnement relatif
aux négociations préalables — La Cour reconnaît qu’il y a eu des protestations
— Aux plans bilatéral et multilatéral — Ne visant pas l’interprétation ou
l’application de la convention sur la discrimination à l’égard des femmes — Dif-
férend aux multiples aspects — Il n’est pas réaliste de s’attendre à ce qu’il soit

fait référence à un traité précis dans des négociations diplomatiques — Beau-
coup dépend du contexte — Le contenu du traité est également pertinent — Le
critère essentiel est la pertinence des dispositions de fond — Les allégations de
viol et de violences sexuelles satisfont à ce critère — La violence est une forme
de discrimination — L’observation faite par le comité de surveillance de la mise
en Œuvre de la convention a un poids considérable — La jurisprudence de la
Cour favorise une interprétation large — Critère de la plausibilité — Critère du
lien «raisonnable» ou tangible — La négociation préalable est une condition
préalable — Nécessité de faire preuve de souplesse pour ce qui est de la forme
— Les plaintes de la RDC répondent à la qualification de négociation préalable
— Absence d’arbitrage — D’où il découle que les conditions préalables pres-
crites pour la saisine de la Cour ne sont pas remplies.

1. Bien qu’ayant jugé comme la Cour que celle-ci «n’a pas compétence
pour connaître de la requête déposée par la République démocratique du
Congo le 28 mai 2002» (arrêt, par. 128), j’ai toujours de sérieux doutes
quant à certains éléments de son raisonnement ayant conduit à conclure
au défaut de compétence fondée sur l’article 29 de la convention sur l’éli-

mination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes.
2. Il apparaît clairement que les conséquences de cette conclusion vont
au-delà de la présente affaire et concernent non seulement les nombreuses
clauses compromissoires qui

«en viennent rapidement à remplacer les déclarations d’acceptation de
la juridiction obligatoire de la Cour au titre du paragraphe 2 de l’ar-
ticle 36 en tant que mode principal d’attribution de compétence à la
Cour dans les affaires contentieuses» (Jonathan I. Charney, «Compro-

missory Clauses and the Jurisdiction of the International Court of Jus-
tice», American Journal of International Law, vol. 81, p. 855 (1987)),

mais aussi la définition même de ce qui constitue un différend.
3. Eu égard à cette circonstance et au fait que je trouve ladite conclu-
sion déconcertante, j’estime devoir exposer dans cette brève opinion indi-
viduelle mon point de vue sur la question.
4. Au paragraphe 91 de l’arrêt, la Cour prend note de ce que:

«la RDC a formulé de nombreuses protestations contre les agisse-

7578 ARMED ACTIVITIES (SEP.OP. AL-KHASAWNEH )

alleged violation of international human rights law, both at the bi-
lateral level through direct contact with Rwanda and at the multi-
lateral level within the framework of international institutions”.

However the Court went on to conclude that:

“Whatever may be the legal characterization of such protests as
regards the requirement of the existence of a dispute between the
DRC and Rwanda for purposes of Article 29 of the Convention,
that Article requires also that any such dispute be the subject of

negotiations. The evidence has not satisfied the Court that the DRC
in fact sought to commence negotiations in respect of the interpreta-
tion or application of the Convention.” (Judgment, para. 91.)

5. In paragraph 79 of its Order of 10 July 2002 indicating provisional
measures the Court had already had a chance to reason that:

“Whereas at this stage in the proceedings the Congo has not
shown that its attempts to enter into negotiations or undertake arbi-
tration proceedings with Rwanda . . . concerned the application of

Article 29 of the Convention on Discrimination against Women;
whereas nor has the Congo specified which rights protected by the
Convention have allegedly been violated by Rwanda and should be
the object of provisional measures; whereas the preconditions on the

seisin of the Court set by Article 29 of the Convention therefore do
not appear prima facie to have been satisfied” (Armed Activities on
the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic
Republic of the Congo v. Rwanda), Provisional Measures, Order of
10 July 2002, p. 247, para. 79).

6. In other words, the Court acknowledged the DRC’s attempts to

enter into negotiations or to undertake arbitration proceedings but was
not satisfied that those negotiations were “in respect of the interpretation
or application of the Convention” (Judgment, para. 91).

7. As the whole world knows, the dispute between the two neighbour-

ing States was not confined to the application or interpretation of the
Convention on Discrimination against Women but encompassed wide-
ranging and multifaceted aspects, where, nevertheless, allegations of
serious human rights abuses permeated the entire dispute. In such a situa-

tion, should diplomatic negotiations including “diplomacy by congress”
(South West Africa (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa),
Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962 , p. 346) be com-
pelled to itemize complaints on a treaty-by-treaty basis? I am of the view
that such a requirement would be unrealistic as anyone reasonably

acquainted with diplomatic negotiations would agree. Much depends on

76 ACTIVITÉS ARMÉES (OP. IND. AL-KHASAWNEH ) 78

ments du Rwanda prétendument contraires au droit international
relatif aux droits de l’homme, tant au plan bilatéral, à travers des
contacts directs avec le Rwanda, qu’au plan multilatéral dans le
cadre d’organes internationaux».

Cependant, elle conclut ensuite que:

«Quelle que puisse être la qualification juridique de telles protes-
tations au regard de l’exigence de l’existence d’un différend entre
la RDC et le Rwanda aux fins de l’article 29 de la convention, cet
article requiert également qu’un tel différend fasse l’objet de négo-

ciations. Les éléments de preuve présentés à la Cour n’ont pas per-
mis d’établir à sa satisfaction que la RDC ait en fait cherché à enta-
mer des négociations relatives à l’interprétation ou l’application de
la convention.» (Arrêt, par. 91.)

5. Au paragraphe 79 de son ordonnance en indication de mesures
conservatoires du 10 juillet 2002, la Cour avait déjà eu l’occasion de rai-
sonner comme suit:

«Considérant qu’à ce stade de la procédure le Congo n’apporte
pas la preuve que ses tentatives en vue d’entamer des négociations
ou d’engager une procédure d’arbitrage avec le Rwanda ... visaient

l’application de l’article 29 de la convention sur la discrimination à
l’égard des femmes; considérant que le Congo n’a pas précisé davan-
tage quels seraient les droits protégés par cette convention qui
auraient été méconnus par le Rwanda et qui devraient faire l’objet

de mesures conservatoires; que dès lors les conditions préalables à la
saisine de la Cour fixées par l’article 29 de la convention ne semblent
pas remplies prima facie. »( Activités armées sur le territoire du
Congo (nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo
c. Rwanda), mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002 ,

p. 247, par. 79.)
6. Autrement dit, la Cour a reconnu que la RDC avait tenté d’entamer

des négociations ou d’engager une procédure d’arbitrage mais n’a pas
considéré comme établi à sa satisfaction qu’il s’agissait de négociations
«relatives à l’interprétation ou l’application de la convention» (arrêt,
par. 91).
7. Le monde entier sait que le différend entre les deux Etats voisins ne

se limitait pas à l’application ou à l’interprétation de la convention sur la
discrimination à l’égard des femmes mais embrassait un vaste domaine
aux multiples aspects, où, néanmoins, les allégations de graves atteintes
aux droits de l’homme étaient partout présentes. Dans une telle situation,

les négociations diplomatiques, notamment lorsqu’il s’agit de «diploma-
tie par conférences» (Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud;
Libéria c. Afrique du Sud), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil
1962, p. 346), doivent-elles obligatoirement détailler les plaintes traité par
traité? J’estime qu’une telle exigence serait peu réaliste, comme en

conviendra quiconque ayant une connaissance raisonnable des négocia-

7679 ARMED ACTIVITIES (SEP.OP. AL-KHASAWNEH )

context. Complaints before the Security Council are not usually compart-
mentalized on a treaty-by-treaty or provision-by-provision basis. In addi-
tion, much would depend on the content of the conventions in question.
In a treaty on maritime delimitation, for example, the very subject-matter

would suggest, even compel, by its technicality, very specific references to
individual provisions. The same might not be true in cases of allegations
of human rights violations where a general reference to human rights
abuses might be sufficient.

The crucial consideration is that the substantive relevance of the Con-
vention on Discrimination against Women seems obvious as the DRC
has included numerous allegations of rape and sexual assault of the most
horrible forms imaginable committed against thousands of Congolese
women and girls. The Committee on the Elimination of All Forms of

Discrimination against Women had the following to say:

“General comments
6. The Convention in article 1 defines discrimination against
women. The definition of discrimination includes gender-based vio-

lence, that is, violence that is directed against a woman because she is
a woman or that affects women disproportionately . It includes acts
that inflict physical, mental, or sexual harm or suffering, threats of
such acts, coercion and other deprivations of liberty. Gender-based
violence may breach specific provisions of the Convention regardless

of whether those provisions expressly mention violence.” (General
Recommendations, No. 19 (11th session, 1992).)

The Committee went on to describe gender-based violence which
impairs the enjoyment by women of human rights and fundamental
freedoms as discrimination within the meaning of Article 1 of the
Convention and referred specifically in that context to “the right to enjoy

protection according to humanitarian norms in time of international or
internal armed conflict” (ibid.).
8. To be sure this clear language emanating from the human rights
body charged with monitoring compliance with the Convention is not in
itself determinative of the matter nor does it relieve judges of the duty of

interpreting the provisions of the Convention with the aim of ascertain-
ing their substantive relevance to complaints alleging human rights vio-
lations against women. Nevertheless it carries considerable weight.

9. What is more important is that the Court’s own jurisprudence
regarding the interpretation of compromissory clauses is well developed
and favours a broad interpretation of such provisions. It can be safely
asserted that when the applicant provides a “plausible” or “reasonable”
argument that substantive provisions of the treaty containing a com-

promissory clause have been violated, the Court will not impose an

77 ACTIVITÉS ARMÉES (OP. IND. AL-KHASAWNEH ) 79

tions diplomatiques. Beaucoup dépend du contexte. Les plaintes sou-
mises au Conseil de sécurité ne sont généralement pas comparti-
mentées traité par traité ou disposition par disposition. Beaucoup dépend

en outre du contenu des conventions en cause. Dans un traité de
délimitation maritime, par exemple, la matière même incitera, ou même
obligera, par sa technicité, à se référer de façon très précise à des disposi-
tions particulières. Il n’en sera sans doute pas de même dans le cas
d’allégation de violations des droits de l’homme, où il pourra suffire de

citer les atteintes aux droits de l’homme en termes généraux.
Le point crucial à prendre en considération est que, sur le fond, la per-
tinence de la convention sur la discrimination à l’égard des femmes paraît
évidente, eu égard aux multiples faits de viol et de violence sexuelle qui

auraient été commis à l’encontre de milliers de femmes et de jeunes filles
congolaises, sous les formes les plus horribles qu’on puisse imaginer. Le
comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes avait
déclaré à ce propos:

«Observations générales

6. L’article premier de la convention définit la discrimination à
l’égard des femmes. Cette définition inclut la violence fondée sur le
sexe, c’est-à-dire la violence exercée contre une femme parce qu’elle
est une femme ou qui touche spécialement la femme . Elle englobe les
actes qui infligent des tourments ou des souffrances d’ordre phy-

sique, mental ou sexuel, la menace de tels actes, la contrainte ou
autres privations de liberté. La violence fondée sur le sexe peut violer
des dispositions particulières de la convention, même si ces disposi-
tions ne mentionnent pas expressément la violence.» (Recommanda-
o
tions générales, n 19, onzième session, 1992.)
Le comité poursuivait en déclarant que la violence fondée sur le sexe,
qui compromet ou rend nulle la jouissance des droits individuels et des

libertés fondamentales, constitue une discrimination au sens de l’article
premier de la convention, et citait plus particulièrement dans ce contexte
«le droit à l’égalité de protection qu’assurent les normes humanitaires en
temps de conflit armé national ou international» (ibid.).

8. Certes, le langage sans équivoque dans lequel s’est ainsi exprimé
l’organe des droits de l’homme chargé du suivi de la mise en Œuvre de la
convention ne suffit pas en soi à trancher la question et ne dispense pas
les juges du devoir d’interpréter les dispositions de cet instrument pour en

apprécier la pertinence au fond s’agissant de plaintes faisant état de vio-
lations des droits de la personne commises à l’encontre des femmes.
Néanmoins, le poids de cette observation du comité est considérable.
9. Plus important est le fait que la jurisprudence de la Cour elle-même
concernant l’interprétation des clauses compromissoires est très dévelop-

pée et favorise une interprétation large de ces dispositions. On peut affir-
mer sans risque que lorsque le demandeur montre par des arguments
«plausibles» ou «raisonnables» que des dispositions de fond du traité
contenant la clause compromissoire ont été violées, la Cour ne lui impose

7780 ARMED ACTIVITIES (SEP. OP. AL-KHASAWNEH )

additional burden on the applicant to establish that the dispute concerns
the application of interpretation of the treaty. This plausibility test was
described in the Ambatielos case of 1953 in the following terms:

“[I]f it is made to appear that the [party] is relying upon an argu-
able construction of the Treaty, that is to say, a construction which
can be defended, whether or not it ultimately prevails, then there are
reasonable grounds for concluding that its claim is based on the

Treaty.” (Ambatielos (Greece v. United Kingdom), Merits, Judg-
ment, I.C.J. Reports 1953 , p. 18.)

10. Indeed the suggestion is often made that the Court’s jurisprudence
reveals a consistent willingness on the part of the Court to adjudicate on
subject-matter that is merely reasonably or tangibly connected to the
treaty containing the compromissory clause. For the purposes of this
brief opinion it would suffice to refer to one recent case, the Oil Plat-

forms case where the Court adjudicated on the whole of the law of force
contained in the United Nations Charter and customary international
law in the context of the interpretation or application of the compro-
missory clause (Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States

of America), Judgment, I.C.J. Reports 2003 ; Art. X, para. 1, of the 1955
Treaty and the exception thereto, Art. XX, para. 1 (d) 1).

11. In the present case the subject-matter of the dispute is directly
related to the substantive provisions of the treaty, i.e., the allegation of

widespread violence directed against women.
12. I have indicated earlier (para. 7) that as a matter of diplomatic
negotiations the requirement that reference be made to a particular treaty
or provisions thereof is unrealistic and I would also, with reference to the
Court’s jurisprudence, venture the opinion that it is not required, pro-

vided of course, a link exists between substantive provisions of the treaty
in question and the dispute. It would be recalled that in the Nicaragua
case a similar claim regarding the requirement of prior negotiations was
made by the United States in the following terms:

“Since . . . Nicaragua has never even raised in negotiations with
the United States the application or interpretation of the Treaty to
any of the factual or legal allegations in its Application, Nicaragua

has failed to satisfy the Treaty’s own terms for invoking the com-
promissory clause.” (Military and Paramilitary Activities in and
against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Juris-
diction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, pp. 427-

428.)
The Court dismissed this objection and stated:

“In the view of the Court, it does not necessarily follow that,
because a State has not expressly referred in negotiations with
another State to a particular treaty as having been violated by con-

duct of that other State, it is debarred from invoking a compro-

78 ACTIVITÉS ARMÉES (OP.IND .AL -KHASAWNEH ) 80

pas de surcroît la charge d’établir que le différend a trait à l’application
ou à l’interprétation du traité. Ce critère de plausibilité a été décrit dans
l’affaire Ambatielos de 1953 en ces termes:

«[S]’il apparaît que [la partie] avance une interprétation défen-
dable du traité, c’est-à-dire une interprétation qui puisse se soutenir,
qu’elle l’emporte finalement ou pas, il existe des motifs raisonnables
pour conclure que sa réclamation est fondée sur le traité.» (Amba-

tielos (Grèce c. Royaume-Uni), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1953 ,
p. 18.)

10. D’ailleurs, l’avis est souvent émis que la jurisprudence de la Cour
révèle une disposition constante, de sa part, à accepter de se prononcer
sur une matière ayant simplement un lien raisonnable ou tangible avec le
traité contenant la clause compromissoire. Il me suffira, pour les besoins
de cette brève opinion, de citer l’affaire récente des Plates-formes pétro-

lières, dans laquelle la Cour s’est prononcée sur l’ensemble du droit rela-
tif à l’emploi de la force découlant de la Charte des Nations Unies et du
droit international coutumier dans le contexte de l’interprétation ou de
l’application de la clause compromissoire (Plates-formes pétrolières

(République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt , C.I.J.
Recueil 2003 ; art. X, par. 1, du traité de 1955 et exception à cette disposi-
tion, art. XX, par. 1 d) 1).
11. Dans la présente affaire, l’objet du différend, à savoir les alléga-
tions de violences généralisées à l’encontre des femmes, a un rapport

direct avec les dispositions de fond du traité.
12. J’ai indiqué plus haut (par. 7) qu’en matière de négociations diplo-
matiques exiger que celles-ci visent un traité particulier ou des disposi-
tions particulières d’un traité n’est pas réaliste, et je dirais même, en me
référant à la jurisprudence de la Cour, que cela n’est pas nécessaire, à

condition bien entendu qu’il existe un lien entre les dispositions de fond
du traité en cause et le différend. On se souviendra que dans l’affaire
Nicaragua les Etats-Unis avaient argué d’une telle exigence à propos de
la condition des négociations préalables, en déclarant:

«Puisque ... le Nicaragua n’a jamais seulement soulevé, dans ses
entretiens avec les Etats-Unis, la question de l’application du traité
aux allégations de fait ou de droit contenues dans sa requête, ni de

l’interprétation dudit traité et à cet égard, il n’a pas satisfait aux
conditions stipulées dans le traité même pour faire jouer la clause
compromissoire.» (Activités militaires et paramilitaires au Nicara-
gua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), com-

pétence et recevabilité, arrêt , C.I.J. Recueil 1984, p. 427-428.)
La Cour a écarté cette objection, en déclarant:

«De l’avis de la Cour, parce qu’un Etat ne s’est pas expressément
référé, dans des négociations avec un autre Etat, à un traité particu-
lier qui aurait été violé par la conduite de celui-ci, il n’en découle pas

nécessairement que le premier ne serait pas admis à invoquer la

7881 ARMED ACTIVITIES (SEP.OP. AL-KHASAWNEH )

missory clause in that treaty. The United States was well aware
that Nicaragua alleged that its conduct was a breach of interna-

tional obligations before the present case was instituted; and it is
now aware that specific articles of the 1956 Treaty are alleged to
have been violated.” (I.C.J. Reports 1984, pp. 427-428.)

13. In conclusion, whilst the requirement of prior negotiations is a
prior condition that has to be met in determining the limits of consent to

submit to the jurisdiction of the Court, the manner in which these nego-
tiations take place is ultimately a matter of form and there are no general
requirements that negotiations should be itemized. Nor that they should
refer expressly to a particular treaty. The decisive factor will seem to be

the relevance of the substantive provisions of the treaty in question to the
subject-matter of the dispute. An attempt by the DRC to enter into nego-
tiations bilaterally or multilaterally with Rwanda with regard to the
alleged human rights violations against women should suffice to meet

the requirement of prior diplomatic negotiations under Article 29 of the
Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against
Women. The complaint referred by the DRC on 24 February 1999 to the
African Commission on Human and Peoples’ Rights as well as its com-

plaints to the Security Council in which it referred to human rights
abuses would meet the requirement of attempting to enter into prior
negotiations for the purposes of Article 29.

14. Having reached this conclusion, I should nevertheless recall that,
in addition to the requirements of prior negotiations, Article 29 of the
Convention on Discrimination against Women contains other conditions
precedent, namely the undertaking of arbitral proceedings and the lapse

of six months before referral to the Court. With respect to arbitration
and notwithstanding the confusing language of paragraph 79 of the
2002 Order, which spoke of the DRC’s “attempts to enter into negotia-
tions or undertake arbitration proceedings with Rwanda”, there is noth-

ing that would enable me to conclude “that the DRC made a proposal to
Rwanda that arbitration proceedings should be organized, and that the
latter failed to respond thereto” (Judgment, para. 92). It is on this basis
that I concurred with the judgment that the Court lacks jurisdiction.

(Signed) Awn A L-K HASAWNEH .

79 ACTIVITÉS ARMÉES (OP. IND. AL-KHASAWNEH ) 81

clause compromissoire dudit traité. Les Etats-Unis savaient avant
l’introduction de la présente instance que le Nicaragua affirmait que
leur comportement constituait une violation de leurs obligations

internationales; ils savent maintenant qu’il leur est reproché d’avoir
violé des articles précis du traité de 1956.» (C.I.J. Recueil 1984,
p. 427-428.)

13. En conclusion, si, pour déterminer les limites du consentement à se
soumettre à la juridiction de la Cour, il est nécessaire de s’assurer que la
condition préalable des négociations préalables est satisfaite, la manière

dont ces négociations se déroulent est, en dernière analyse, une question
de forme et il n’existe pas d’exigence générale selon laquelle l’objet des
négociations devrait être détaillé point par point. Il n’est pas non plus
nécessaire qu’elles fassent expressément référence à un traité particulier.
L’élément décisif semble être la pertinence des dispositions de fond du

traité en cause au regard de l’objet du différend. Le fait que la RDC ait
tenté d’engager des négociations au plan bilatéral ou multilatéral avec le
Rwanda au sujet des violations des droits de l’homme à l’encontre des
femmes qu’elle alléguait devrait suffire à satisfaire à la condition des

négociations diplomatiques préalables énoncée à l’article 29 de la conven-
tion sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des
femmes. La plainte dont la RDC a saisi le 24 février 1999 la Commission
africaine des droits de l’homme et des peuples ainsi que les plaintes fai-

sant état d’atteintes aux droits de l’homme qu’elle a adressées au Conseil
de sécurité satisfont, aux fins de l’article 29, à l’exigence d’une tentative
de négociations préalables.
14. Etant parvenu à cette conclusion, je rappellerai néanmoins qu’outre
la condition de négociations préalables, l’article 29 de la convention sur

la discrimination à l’égard des femmes pose d’autres conditions préa-
lables, à savoir l’engagement d’une procédure d’arbitrage et le délai de
six mois devant s’écouler avant que la Cour ne soit saisie. En ce qui
concerne l’arbitrage, et nonobstant le langage ambigu du paragraphe 79

de l’ordonnance de 2002, où il était question des «tentatives [de la RDC]
en vue d’entamer des négociations ou d’engager une procédure d’arbi-
trage avec le Rwanda», je n’ai trouvé aucun élément me permettant de
conclure «que la RDC aurait proposé au Rwanda l’organisation d’une
procédure d’arbitrage et que ce dernier Etat n’aurait pas donné suite à

cette proposition» (arrêt, par. 92). C’est sur ce fondement que je me suis
associé à la décision par laquelle la Cour s’est déclarée incompétente.

(Signé) Awn A L -KHASAWNEH .

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Opinion individuelle de M. Al-Khasawneh

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