Volume V - Annexes 53-68

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE
_______________________________________________________
LAND AND MARITIME DELIMITATION AND SOVEREIGNITY
OVER ISLANDS (GABON/EQUATORIAL GUINEA)
REPLY OF
THE REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
VOLUME V
_______________________________________________________
5 OCTOBER 2022

LEGISLATION, CENSUS & OFFICIAL REPORTS OF
EQUATORIAL GUINEA AND GABON FOLLOWING
INDEPENDENCE
Annex 53 Republic of Equatorial Guinea, Constitution of 1982 (15 September
1982)
Annex 54 The Gabonese Republic, Official Journal of the Gabonese Republic No.
48/52-385, containing Decree No. 2066/PR/MHCUCDM (December
1992)
Annex 55 Republic of Equatorial Guinea, Minutes of Village Council Elections in
the District of Kogo, Village Council of Midjobo Esenvus, Ngonekieñ,
Mebonde-Elón Ngambe and Asobla (Years 1996, 1997 and 1998)
Annex 56 Republic of Equatorial Guinea, Minutes of Village Council Activity in
Ebebiyin District, Alen Angok Town Council (Years 1997, 1998, and
2005)
Annex 57 Republic of Equatorial Guinea, President of the Republic, Act No.1/1999
of 6 March 1999 Designating the Median Line as the Maritime Boundary
of the Republic of Equatorial Guinea (6 March 1999)
ACADEMIC ARTICLES & PRESS RELEASES
Annex 58 F. Olesa Munido, Criminal Law Applicable to Indigenous People in the
Spanish Territories of the Gulf of Guinea, Institute of African Studies,
Upper Council on Scientific Research, Madrid (1953)
Annex 59 J. Basdevant, Dictionnaire de la Terminologie du Droit International
(1960)
Annex 60 Interview, Interview Given to Journalists in Libreville on 10 September
1972 by H.E. Albert Bernard Bongo, President of the Gabonese Republic
about the Boundary Incident between Gabon and Equatorial Guinea
(10 September 1972)
VOLUME V
ANNEXES
Annex 61 R. Jennings and A. Watts, Oppenheim’s International Law, Ninth
Edition (1996)
Annex 62 G. Distefano, L’ordre international entre légalité et effectivité: le titre
juridique dans le contentieux territorial (2001) (excerpt)
Annex 63 J.D. Geslin, “Gabon- Equatorial Guinea, The Islet of Contention”, Jeune
Afrique L’Intelligent (16-22 March 2003)
Annex 64 J.D. Geslin, “The Island Coveted by All”, Jeune Afrique L’Intelligent (10-
23 August 2003)
Annex 65 J. Ping, “Gabon: History of the talks between Gabon and Equatorial
Guinea on Mbanié Island”, allAfrica (29 September 2006)
Annex 66 Republic of Equatorial Guinea, Presidential Press, Video “Inauguration
of the Ebebiyin and Mongomo Bridges” (4 August 2011) (Annex V3),
transcript provided by the Republic of Equatorial Guinea
Annex 67 Gabonews Info, Video “GABON / ASSOK MEDZENG: Le contraste
Gabon – Guinée Équatoriale” (14 May 2020)
Annex 68 P.M. Dupuy & Y. Kerbrat, Droit international public (2022) (excerpt)
Annex 53
Republic of Equatorial Guinea, Constitution of 1982 (15 September 1982)

TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
Decree No. 65/1982, dated 9-7-82, promulgating the new Constitution.
Official Bulletin No. 18, 9-15-82
CONSTITUTION OF EQUATORIAL GUINEA
Annex 53
7
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
PREAMBLE
WE, THE PEOPLE OF EQUATORIAL GUINEA, aware of our responsibility before God and
History;
inspired by the will to safeguard our full Independence, to organize and solidify our national unity;
wishing to uphold the authentic traditional African spirit of family and communal organization, while
adapting it to the new social and legal structures of modern life;
aware that the charismatic authority of the traditional family is the basis for the organization of the
Equatoguinean society;
firmly rooted in the principles of social justice, solemnly reaffirmed by the rights and liberties of
Man as defined in 1789 and enshrined by the Universal Declaration of Human Rights in 1948.
By virtue of these principles and the principles of the free will of the People,
WE HEREBY ADOPT the following
CONSTITUTION OF EQUATORIAL GUINEA:
Annex 53
8
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
c) Protection of the work through which man
develops his identity for creating the wealth
of the Nation, for social wellbeing;
d) Promotion of the economic development of
the Nation;
e) Promotion of the social and cultural
development of the citizens of Equatorial
Guinea so that they may embody the ideals
of Unity, Liberty, and Justice.
Article 3
The fundamental duties of the State are: to
defend the sovereignty and strengthen the
unity of the Nation; to ensure the fundamental
rights of man and to promote the economic,
social, and cultural progress of its citizens.
Article 4
The Equatoguinean State abides by the
principles of international law; proclaims legal
equality of the States, promotes peaceful
settlement of disputes between nations and
the association of States with a view to
cooperation and the economic and social
integration of peoples.
Article 5
The Equatoguinean State reaffirms its
adhesion to the Charters of the United
Nations, the Organization of African Unity,
and the Non-Aligned Movement.
Article 6
The Equatoguinean State condemns all
forms of colonialism, neo-colonialism, and
racial discrimination or segregation and
recognizes the right of Peoples to selfdetermination.
Article 7
The Territory of the Republic of Equatorial
Guinea is comprised of: the continental
region known as Rio Muni and the islands of
Bioko, Annobón, Corisco, Elobey Grande,
Elobey Chico and adjacent islets, rivers,
territorial sea, and continental shelf, as
determined by the law and the airspace
above them.
The State exercises full sovereignty over its
territory and may explore and exploit, on an
exclusive basis, all mining, mineral, and
hydrocarbon resources and assets.
National Territory is inalienable and
irreducible. The law establishes the
dimensions of the territorial sea.
Article 8
For administrative and economic
purposes, the national territory is divided into
regions, provinces and municipalities.
The law determines the boundaries and
names of the regions, provinces and
municipalities.
TITLE TWO
NATIONALITY, CITIZENSHIP AND ALIEN
STATUS
Chapter I
Nationality
Article 9
Equatoguineans are Equatoguinean by birth
or through naturalization.
Article 10
The following are Equatoguinean by birth:
a) Those born in the territory of Equatorial
Guinea, with the exception of the
children of foreigners who are in the
country in service of their government,
and the children of resident aliens, all of
whom, however, may choose to have
Equatoguinean nationality.
b) The children of an Equatoguinean father
or mother born abroad, when either of
them is in the service of the Republic,
who for all purposes are considered to
have been born in the national territory.
c) The children of an Equatoguinean father
or mother born abroad.
1
Article 11
The following are Equatoguinean by
naturalization:
a) A foreigner of legal age residing in the
Republic of Equatorial Guinea for at
least 10 consecutive years, who applies
for and obtains a letter of naturalization
and relinquishes his or her previous
nationality.
7
Annex 53
9
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CERTIFICATION OF ACCURACY OF TRANSLATION
This hereby confirms that the foregoing translation was prepared by Jamie Mullin, a linguist with
substantial experience in the translation of documents from Spanish into English as
certified by the American Translators Association.
Kent G. Heine, Managing Partner of Water Street Translations, LLC, hereby attests to the
following:
“To the best of my knowledge and belief, the foregoing translation is a true, accurate,
and unbiased translation into English of the Spanish text attached herewith.”
Kent G. Heine
Water Street Translations, LLC
09/08/22
Date
Annex 53
10
Annex 53
11
Annex 53
12
Annex 53
13

Annex 54
The Gabonese Republic, Official Journal of the Gabonese Republic No. 48/52-385, containing
Decree No. 2066/PR/MHCUCDM (December 1992)

TRANSLATION
December 1992 OFFICIAL JOURNAL OF THE GABONESE REPUBLIC No. 48/52 - 365
WATER STREET TRANSLATIONS
ORDER:
First article: The present order grants permanent
delegation of signature to the ministry for scientific and
technological research and defines the standards for the
presentation of orders for specific missions not financed by the
budget of the State for the benefit of scientific research
personnel of the National Center for Scientific and Technological
Research (CENAREST).
Article 2 – The specific missions not financed by the
budget of the State may take three forms:
1st – those financed by international host organizations;
2nd – those financed entirely by research laboratories or
other foreign research institutions;
3rd – those for which the researcher involved is
responsible in full.
Article 3 – The researcher benefiting from a specific
mission not financed by the budget of the State must produce
proof of the invitation addressed and his capacity as beneficiary
of said mission.
The file constituting the mission, accompanied by the
order for the mission, is sent for approval to the minister for
scientific and technological research according to the following
circuit:
- research institute;
- general commission of CENAREST;
- minister for scientific research.
Article 4 – the orders for missions submitted for
signature of the minister for scientific and technological research
must be provided with the advance approval of the commissioner
general.
Article 5 – This order, which shall become effective as of
the date of signature shall be registered, published in the Official
Journal of the Republic, and communicated where required.
Done at Libreville, December 16, 1992
The president of the Republic,
head of State
El Hadj Omar BONGO
The prime minister
head of government
Cassimir OYE MBA
The Minister of Commerce,
Industry, and Scientific Research
André, Dieudonné BERRE
__________________
Ministry of Housing, Land Registry, and Urban
Planning
________________
Decree no. 2066/PR/MHCUCDM, defining the base lines
from which the size of the territorial sea is measured.
The president of the Republic, head of State.
In view of the Constitution;
In view of the Decrees no. 1481/PR and 1482/PR dated
August 18, 1992, concerning the composition of the government;
In view of Law no. 10/63 dated January 12, 1963,
concerning the merchant navy code, in particular in its Article 5;
In view of Law no. 9/84 dated July 12, 1984, setting up
an exclusive economic zone of 200 nautical miles;
In view of Decree no. 1771/PR/MDCUDM dated
November 4, 1985, concerning the duties and organization of the
Ministry of Domains, Land Registry, and Urban Planning,
responsible for maritime law;
After consultation with the Administrative Chamber of the
Supreme Court;
With the consent of the Council of Ministers;
DECREES:
First article: The size of the territorial sea, set at 12
nautical miles or 22.224 kilometers, is measured starting from
the straight base lines and normal base lines.
Article 2: In the maritime zone between Cocobeach and
Cap Lopez, the territorial sea is measured starting from the
straight base lines connecting the following points:
Point A: Cocobeach (astro point), latitude 1o 00’ 02” N,
longitude 9° 34’ 58” E.
Point B: Mbanié, latitude 0o 48’ 39” N, longitude 9o 22’
50” E.
Point C: Cap Estérias (Point Megombié), latitude: 0o 35’
19” N, longitude: 9o 19’ 01” E.
Point D: Point Ngombé (lighthouse), latitude: 0o 18’ 35”
N, longitude: 9o 18’ 19” E.
Point E: Cap Lopez, latitude: 0o 37’ 54” S, longitude: 8o
42’ 13” E.
Article 3: In the maritime zone between Cap Lopez and
the Gabon-Congo border, the territorial sea is measured starting
from the low-water mark along the coast as indicated on the
large-scale marine maps officially recognized by Gabon.
Article 4: The ellipsoid and origin used in the definition of
the geographic coordinates are: Clarke Ellipsoid of 1880 –
English – zones 32 and 33
Origin:
Latitude: 0o 42’ 53” 3S
Longitude: 9o 09’ 49” 4E.
Article 5: The maritime boundary of the Gabonese State,
established using base lines thus defined, is subject to all of the
jurisdictions resulting from its rights of national sovereignty, as
stipulated in the relevant provisions of Law no. 9/84 dated July 9,
1984, establishing an exclusive economic zone of 200 nautical
miles.
Article 6: This decree, which supersedes all prior
provisions to the contrary, shall be registered, published
according to the emergency procedure, and communicated
wherever required.
LOC 1034_T
Annex 54
17
TRANSLATION
366 - No. 48/52 OFFICIAL JOURNAL OF THE GABONESE REPUBLIC December 1992
WATER STREET TRANSLATIONS
Done at Libreville, December 4, 1992
The president of the Republic,
head of State
El Hadj Omar BONGO
The prime minister
head of government
Cassimir OYE MBA
The Minister of Housing, Land
Registry, and Urban Planning
Adrien NKOGHE ESSINGONE
__________________
Ministry of Planning, the Economy, and
Land Settlement
________________
Order no. 19/MPEAT/DGPEE/SM1, concerning
automobile repair in garages and service stations.
The Minister of Planning, the Economy, and Land
Settlement
In view of the Constitution;
In view of Decrees no. 1481/PR and 1482/PR dated
August 18, 1992, concerning the composition of the government;
In view of Decree no. 1207/PR/MINECOFIN dated
November 17, 1977, concerning the organization and duties of
the Ministry of the Economy and Finances;
In view of Law 29/63 dated June 15, 1963, concerning
the regulation of prices in the Gabonese Republic;
In view of Order no. 440/MINECOFIN/DGPEE dated
December 20, 1982, concerning regulation of automobile repair
in garages and workshops;
After consultation with the central committee on prices;
ORDERS:
First article – All provisions contrary to the present order
are superseded, in particular Order no. 440/MINECOFIN/DGPEE
dated December 20, 1982, concerning the regulation of
automobile repair in garages and workshops.
Article 2: Scope of application: the provisions of the
present order shall apply to any individual or legal entity
engaged, primarily or secondarily, in the repair of motor vehicles
the national territory.
Article 3 – Time of repair: The time of repair to be taken
into account is that shown in the attached document. It is a
function of the vehicle’s capacity and the type of fuel used. This
document must be made available to the customers.
All repairs for which the time is not shown in the
attached, as well as those for which the lawful cost is higher than
100,000 francs, must be the subject of an estimate. The latter
must be approved by the customer before the start of the work.
Article 4: Hourly rate: The hourly labor rate for
automobile repair is fixed at 3,000 F CFA/h. This rate must be
posted clearly in the location where the service is offered to the
customers.
Article 5: Invoicing: Each repair must result in the
drawing up of an invoice. The invoice shall show, aside from the
name or company name of the business and that of the
customer:
- the time actually spent;
- the nature of the parts replaced, their price and their
reference;
- the total sum to be paid by the customer, including all
taxes;
Article 6: Technical data sheet: The data sheet drawn up
when repairs are made must be kept by the garage owner for a
minimum period of one year. The technical data sheet must
contain the following information:
- the vehicle’s make and capacity;
- the name of the mechanic(s) responsible for the repair
and their respective qualifications;
- the number of hours actually worked;
- the number and nature of the parts supplied and
replaced.
Article 7: It is recommended that for reimbursements
insurers consider only invoices drawn up by garages for which
the rates were authorized.
Article 8: Legal proceedings: Violations of this Order
shall be determined prosecuted in accordance with Law no.
29/63 dated June 15, 1963, concerning the regulation of prices in
the Gabonese Republic.
Article 9: The Director General of Prices and Economic
Investigations, the Director of Domestic Commerce and
Production, the security forces, and the provincial governors
shall each be responsible, to the extent that they are involved,
with the application of the present order, which shall be
published in the Official Journal and communicated where
required.
Done at Libreville, November 18, 1992
The Minister of Planning, the Economy,
and Land Settlement
Emmanuel ONDO METHOGO
Attachment
(Schedule of standard times)
Operations:
- complete oil change;
tourist vehicle: 0.50; utility vehicle 0.50; 4 x 4: 1.50;
LOC 1035_T
Annex 54
18
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This hereby confirms that the foregoing translation was prepared by Eve Hecht, a linguist with
substantial experience in the translation of documents from French into English as certified by the
American Translators Association.
Kent G. Heine, Managing Partner of Water Street Translations, LLC, hereby attests to the
following:
“To the best of my knowledge and belief, the foregoing translation is a true,
accurate, and unbiased translation into English of the French text attached
herewith."
Kent G. Heine
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07/17/20
_
Date
Annex 54
19

Annex 54
21
;,JOURNAL OFFICIELM DE LA RaPUBLIQUE GABONAISE N• 4&/82 • 866
ARRll1.Fi:
Arlid<' pr.-m1c1·.• l..c prdseni nrrl!td ,lllltnl! ddl6gn1fon
f1<'Xllllll\Cnl(! d11 sl11nnlU1'1! RU minisU'll dnu·g,d de '" Rllcl1M:he
M'1c.11hih111c tit l«hnulogiqull et fil\c les normes de pl'l!scnlulion
Jos nnll"lls des missions spédfiques non 11nnnc-6es !lllr le
hudget du I' 81111 1111 bdnê.fke dCll p(ll'lionnels de 111 Rot:hen:he
sdcntifü1uc ,lu Ccnll"C naliom1I de 1:1 n:chc.m:be scientifique et
technologique (Clî.NAREST).
Article 2.• Le.~ mil;.,iuns spécifü111es 111111 fimmcéos inu· fo
hudsct de l'l!.1111 pe11ve111 revêtir tmis fonncs :
l • - cellts finuncécs pur des or1:1m1i5111cs inlemntiom1ux
,l'ncc11eil;
2° - celles finnncécs entièrement pnr des luborntoires de
1'!!cher1:hc ou 11111res institutions de recherche étrnngen. ;
3° - celles entièrement ù ln chnrge du chercheur intéressé.
Article 3.- Le chercheur bénéficiaire d'une mission
spécifique non lin1111céc pru-le budget de l'Etat doit produire la
preuve de l'invitation qui II é1é adressée et de sa qualité à
bé,11éficier de lndite mission.
Le dossier constitutif de ln mission, nccompagné de
l'ordre de mission, est communiqué pour visu au ministre
chargé de la Recherche scientifique et technologique selon le
cii'cui1 suivant :
- Institut de recherche ;
• Commissariat général du CENAREST;
- Ministère chargé de la Recherche scientifique.
Article 4.- les ordres des missions soumis à la signature
du ministre chargé de ln Recherche scientifique el
technologique doivent être revêtus du visa préalable du
commissaire général.
Article 5.- Le présent arrêté qui prend effet à compter de
la date de signature sera enregistré, publié au Journal officiel
de la République et communiqué partout où besoin sera.
Fait à Libreville, le 16 décembre 1992
Le président de la République,
chef de l'Etat
Le Premier ministre,
chef du gouvernement
Casimir OYE MBA
El Hadj Omar BONGO
Le ministre du Commerce,
de l 'Industrie et de la
Recherche scientifique
André, Dieudonné BERRE
Ministère de l'Habitat, du Cadastre
et de l'Urbanisme
Décret N' 2066/PR/MHCUCDM, définissant les lignes de
base à partir desquelles est mesurée la largeur de la mer
territoriale.
Lo pr&ldent de ta R6publlque, chef de l'Etnt.
Vu la Constitution ;
Vu lll.\l décrets N°s 1481/PR et 1482/PR du 18 11001 1992,
fi11.11n1 ln composition du gouvernement ;
Vu la loi N" 10/63 du 12junvier 1963, portm1t code de 111
Mnrine mtm:l11mde. notamment en son lll'licle 5 ;
Vu la loi N" 9/84 du 12 juillet 1984, instituant une 1.onc
éc()nomic1uexclusive de 200 milles morios ;
Vu le décret N° 1771/PR/MDCUDM du 4 novembre
1985. port11nt 111trlbutlons ut organisotlon d11 ministère des
Domoines, du Codustre et de l'Urbunlsme, cluu-gé du Droit de
111 mer:
L11 chumbre ndministnilive de ln Cour suprême consultée ;
Le conseil des ministres entendu :
DECRETE:
Article premier : Ln largeur de la mer territoriale, fixée à
12 milles marins, soit 22,224 kilomètres, est mesurée à partir
des lignes de base droites et des lignes de base nonnales.
Article 2 : Dans la zone maritime comprise entre
Cocobeach et le Cap Lopez, la mer territoriale est mesurée ù
partir des lignes de base droite.~ reliant les points ci-après :
Point A : Cocobeach(point astro), latitude 1 ° 00' 02 " N,
longitude : 9° 34' 58 "E.
Point B: Mbanié, latitude 0° 48' 39" N, longitude: 9° 22
'50"E.
Point C : Cap Estérias (Pointe Megombié), latitude: 0° 35
• 19 "N, longitude: 9° 19 • 01 "E.
Point D: Pointe Ngombé (phare), latitude: 0° 18' 35" N
longitude: 9° 18 • 19" E.
Point E : Çap Lopez, latitude : 0° 37 ' 54 " S, longitude:
8°42'13"E.
Anicle 3 : Dans la zone maritime comprise entre le Cap
Lopez et la frontière Gabon-Congo, la mer territoriale est
mesurée à partir de la laisse de basse mer, le long de la côte,
telle qu • elle est indiquée sur les cartes marines à grande
échelle reconnues officiellement par le Gabon.
Article 4 : L' ellipsoîde et l'origine utilisés dans la
définition des coordonnées géographiques sont :
Ellipsoïde de Clarke 1880 - anglais • fuseaux 32 et 33
origine:
Latitude : 0° 42 • 53 " 3S
Longitude : 9° 09 ' 49 " 4 E.
Article 5 : La frontière maritime de l'Etat gabonais,
établie à partir des lignes de base ainsi définies, est soumise à
l'ensemble des compétences résultant de ses droit~ de
souveraineté nationale, tel que stipulé dans les dispositions
pertinentes de la loi N° 9/84 du 9 juillet 1984, instituant une
zone écononùque exclusive de 200 milles marins.
Article 6 : Le présent décret, qui abroge toutes
dispositions antérieures contraires, sera enregistré, publié
selon la procédure d'urgence et communiqué partout où besoin
sera.
Annex 54
22
•JôURNAl Of'l'IC(fil. .. OE LA RÎPUGl.lQU! GABONAISE Oéooll\bffl Hlllt!
P11rl~ 114",'1-ido11o,l1a 1 Rt ltiubllt\UQ,
d-.if dil l'fülàl
t.« />1w«l;,r 111i11J.1rr~.
,:,l;çf J;J /l'tll'J\!rll'ru!fftMf
C'l!S.im!Or YE MllA
El !-111tOljn w BONGO
/.,. mir1/stft' d~ /'ll11bitt1t, du
Cmüistft' l!I dtt l'Urlxmisme
Adrien NKOOHE ESSINGONE
Ministère de la Planification, de l'Economie
et de l'Aménagement du territoire
Ar~tt! 11• IY/MPEA 1ïDGPEl:ISMI, portum
rdJ1lt>111emmliale1 1/1 1 Fl!p11re11/,0m11o mobi/<1tia ns les gt1mges
~, stmie111.s< ~n•ic·es.
Le ministre de la Pl11nitïc1uion. tic l'Economie et de
l'Aménagement du terricoire
Vu la Constitution ;
Vu les décrets n°s 1481/PR et 1482/PR du 18 noilt 1992,
ponnm composition du gouvemctlll\llt :
Vu le décret 11° 1207/PR/MINECOFIN du 17 novembre
1977. portant orgunisution et attributions du ministère de
l'Economie et des Finances ;
Vu la loi 29/63 du 15 juin 1963, portant réglementation
des prix en République gabonaise ;
Vu l'arrêté 11° 440/MlNECOFIN/DGPEE du 20 décembre
1982, portant réglementation de ln réparation automobile dans
les garages et ateliers ;
Après avis du comité central des prix ;
ARRETE:
Article premier.• Sont abrogées toutes dispositions
contraires au présent arrêté, notamment l'arrêté n°
440/MINECOFIN/DGPEE du 20 décembre 1982, portant
réglementation de la réparation automobile dans les garages et
ateliers.
Article 2.- Champ d'application : les dispositions du
présent arrêté s'appliquent à toute personne physique ou
morale qui exerce, à titre principal ou secondaire, une activité
de réparation de véhicules automobiles sur le territoire
national.
Article 3.- Temps de réparation: Le temps de réparation
à prendre en compte est celui repris dans le document joint en
annexe. Il est fonction de la cylindrée du véhicule et du type
de carburant utilisé. Ce document sera tenu obligatoirement à
la disposition de la clientèle.
Touw; ~ria, <kmlte tonipa n'est pus repris Cl\ ooime.
111nmqu e to.llcs dont le oontl lelto est supé.rleurl i 100 000 li'tuu:.,
dulwnt l'rurol' objet d'11nd evis. Colul-cl doit être1 1pprouvPé lU' lo
dlool ll.Ylll\t le ddb11Ot Olllr nVIIUll.
Art.iclc 4.- fo.W( hc,ralrf : Le t11uir. horaire de mnind'o:
mvre do tdpar11ùo1111 utumoblloe st fixé il 3 000 F CFA/li.
Ce UIIIK doit fülro l'objet d'un 11fflch11gdeo façon 11pp11rente
dimNl e llou où ln prestation ost pro1l0séci l 11c1l lontèlo.
Arllclc 5.- F11ctim11/11Ct1b1: 1q11n0!p 11mllond oit donner
lieu 11 l'éu1bllssement d'une facture. Lu fncture reprend. outre
lè nom ou 111lsoni. -ochtlod o l'ontrepril!Oe t du client :
• le temps effectivement accompli :
- ln nnture des pièces remplocées, leur priJ(. cl leur
n!fémncc;
• ln somme totale l\ pnycr par le client, toutes taxes
comprises:
Article 6.- Fiche rechnique : Lu liche technique établie li
l'occasion des réparations doit être conservée pnr le gnrugiste
pendant un délui minimum d'un an. La fiche technique devra
contenir les indications suivantes :
- lu marque du véhicule et sa cylindrée ;
• le nom du ou des mécaniciens churgés de la répuration
et leur qualification respective ;
- le nombre d'heures de travail effectif;
• le nombre et la nature des pièces fournies et remplacées
Article 7 .• Il est recommandé auit assureurs de ne tenir
compte, pour les remboursements, que des factures établies
par les garages dont les tarifs ont été homologués.
Article 8.- Poursuire : Les infractions au présent arrêté
seront constatées et poursuivies conformément à la loi n°
29/63 du 15 juin 1963, portant réglementation des prix en
République gabonaise.
Article 9.- Le directeur général des prix et des enquêtes
économiques, le directeur du commerce intérieur et de la
production, les forces de sécurités, les gouverneurs de
province sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de•
l'application du présent arrêté qui sera publié au Journal
officiel et communiqué partout où besoin sera .
Opérations:
Fait à Libreville, le 18 novembre 1992
Le ministre de la Plar1ification,
de l'Ecot1omie et de
l'Aménagement du territoire
Emmanuel ONDO METHOGO
Annexe
(Barême des temps standard)
• vidange complète boîte graissage:
voiture de tourisme: 0,50 ; voiture utilitaire 0,50;4 x 4:
1,50;
Annex 55
Republic of Equatorial Guinea, Minutes of Village Council Elections in the District of Kogo,
Village Council of Midjobo Esenvus, Ngonekieñ, Mebonde-Elón Ngambe and Asobla (Years
1996, 1997 and 1998)

TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
DISTRICT OF KOGO
VILLAGE COUNCIL OF MIDJOBO ESENVUS,
NGONEKIEÑ, MEBONDE-ELÓN NGAMBE
AND ASOBLA (1996, 1997, 1998)
Annex 55
25
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
1
No. 98-28
Re
Section
Fmnn.
– 1 –
Dear Sir:
For purposes of your decision-making, I have the honor of forwarding to you the
enclosed copy of the minutes of the partial elections held within the Village Council of
Midjobo-Ngonekieñ, in the district of Kogo (Coast), to fill the vacancy resulting from the
death of José MBA NDONG, who had held the position of Second Traditional Chief for the
OSUMU tribe on that Village Council. In those partial elections, Marcelino NGUEMA
NCHUCHUMU was democratically elected with 30 votes.
In connection with this, I must respectfully inform Your Excellency that there is no
communiqué on record in this office from the Office of the Government Delegate for this
district reporting the death of José MBA NDONG. However, because the death was
confirmed by this General Director’s Office I have no hesitation in confirming the candidate
elected to the position of Second Traditional Chief of the stated tribe. Furthermore, these
actions were taken in keeping with the law in effect concerning minor local bodies, in line
with the favorable report on the matter issued by the aforesaid Office of the Government
Delegate in its Dispatch No. 617 of June 9 of last year. Nevertheless, the decision is left to
Your Excellency’s unquestionable, superior judgment.
Malabo, January 27, 1998
FOR A BETTER GUINEA
DIRECTOR GENERAL
[Signature and illegible seal]
Francisco ABUMU BIKUY AYETEBE
To the Minister of the Interior and Local Bodies
(Hand Delivered)
Annex 55
26
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
MINISTRY OF THE INTERIOR
OFFICE OF THE GOVERNMENT DELEGATE FOR KOGO
-----------------------------------------------
No. 617
Re
Section
[Illegible handwriting]
8/12/97
[Ink stamp] [Illegible]; 2004; 08/11/97
Dear Sir:
For your information, record and other pertinent effects, I have the honor
of forwarding to Your Excellency, enclosed, the minutes drawn up by the members
of the Election Panel appointed for the purpose, to fill the vacancy resulting from
the death of JOSE MBA NDONG, the former second Traditional Chief of the
Osumu tribe on the Village Council of Midjobo Ngonekieñ in this district. This
election concluded with the victory of MARCELINO NGUEMA NCHUCHUMU,
who received a majority of 30 VOTES.
In connection with this, I must respectfully inform Your Excellency that
this Government Delegation considers that there is no obstacle to Mr. Nguema
Nchuchumu assuming the responsibilities of Second Traditional Chief, which his
colleagues have entrusted to him.
Kogo, June 9, 1997
FOR A BETTER GUINEA
Acting GOVERNMENT DELEGATE
[Signature and seal]
[Illegible] Nsue Engono
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
MINISTRY OF THE INTERIOR
OFFICE OF THE GOVERNMENT DELEGATE FOR KOGO
[ILLEGIBLE]
To the Minister of the Interior M A L A B O
Annex 55
27
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[Handwritten document]
Republic of Equatorial Guinea
Village Council of Midjobo-Ngonekieñ
-------------------------------
ATTENDEES:
1. President: PEDRO MBA NZUE
2. Vice President: BERNARDO OBIANG
Members:
3. AQUILINA OBONO
4. JUSTO NDONG OUONO
5. Secretary: Mr. NDONG EMAN
In the Village Council of Midjobo-Ngonekieñ, at 10:00 a.m., on May 16, the
individuals named in the margin met to preside over the partial elections to fill the vacancy
resulting from the death of JOSE MBA NDONG, the former Second Traditional Chief of
the Osumu tribe. Upon completion of the process, in which there was only one candidate,
the following results were obtained:
1. MARCELINO NGUEMA NCHUCHUM [sic]: 30 votes
And, as there was no other matter to address, the meeting was adjourned in the
place and on the date stated above, placing on record that there was no problem during
the voting.
MEMBERS VICE PRESIDENT
[Several signatures]
[Seal] TOWN COUNCIL OF MIDJOBO ESENVUS; COGO; REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
Annex 55
28
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[ILLEGIBLE]
[Illegible]
[Illegible]
We have carefully searched the records for the District of
Kogo. There does not appear to be any document by which the Office of
the Government Delegate for that district reported the death of the
[illegible] José MBA NDONG.
Malabo, January 27, [Illegible]
Annex 55
29
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
Ministry of the Interior and Local Bodies
No. 97-2752-111
Re. Office of the Secretary General
Section: Office of the Coordinator and Interior [Illegible]
Vet.
[Handwriting]
[Illegible] whether the
Office of the Government
Delegate for Kogo
reported this person’s
death beforehand
10-27-97 [Initials]
Dear Sir:
For your information and subsequent return of the records to this body,
enclosed I am sending Your Excellency Dispatch No. 617 from the Office of the
Government Delegate for Kogo (Coast), of June 9, which is a record of the
partial elections held for the purpose of filling the vacancy of Second Traditional
Chief of the Osumu tribe on the Village Council of Midjobo-Ngonekieñ, due to
the death of the former [second traditional chief], JOSE MBA NDONG.
Malabo, August 19, 1997
FOR A BETTER GUINEA
SECRETARY GENERAL
[Signature and seal]
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
[Illegible]
To the Director General of Interior Policy
Annex 55
30
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
OFFICE OF THE DIRECTOR GENERAL OF INTERIOR POLICY
96-517
[Office of the
Coordinator]
Heom/
Dear Sir:
In its Dispatch No. 96-2634-111 of August 21 of this year, to this Office of
Director General, the Ministry of the Interior and Local Bodies states the following:
“Dear Sir, The Presidency of the Government, in its Dispatch
No. 96-3836-110, dated the 8th of this month, to this Ministry, states as follows:
‘Dear Sir: Concerning Report No. 96-2419-110 from this Department, of July 30 of
this year, this Presidency of the Government confirms the individuals listed below
in the positions stated, on the Village Councils of the district of Kogo, to fill the
vacancies in those positions: 1. SEVERINO NDONG ODJAMA, Council Member
for Security on the Village Council of Midjobo-Ngonekieñ. 2. MARCELINO
NGUEMA NTUTUMU [sic], Vice President of the Village Council of Mijobo-
Esenvus [sic]. 3. DOMINICA EFIRI NGUEMA, Council Member for Social Matters
and Women’s Conditions on the Village Council of Mebonde-Elón.
4. INMACULADA NDJENG NDONG, 2nd Traditional Chief for Anvom, on the
Village Council of Mebonde-Elón. 5. LEONCIO BACALE NDONG, 2nd Traditional
Chief for Yesuk, on the Village Council of Kangang. 6. ANTONIO OWONO
BACALE (Abegue), President of the Village Council of Minang. 7. ISABEL ESONO
OBURU, 2nd Traditional Chief for Clan [sic], on the Village Council of Minang.
8. GABRIEL NKOGO MBA, 2nd Traditional Chief for Anvom, on the Village Council
of Minang. 9. PASCUAL MITOGO MICO, 2nd Traditional Chief for Anvom, on the
Village Council of Ngabe. 10. VICENTE NZEE, President of the Council of Ngabe.
11. MANUEL EYENE MICO, 2nd Traditional Chief for Yesuk, on the Village Council
of Ngabe. I provide this information to Your Excellency in response to your
Dispatch No. 96-305 of June 26, for the pertinent effects.”
Consistent with the dispatch on the matter from that provincial center, I
forward this report for Your Excellency’s information and that of the Government
Delegate for the district of Kogo, for all pertinent effects.
Malabo, September 16, 1996
FOR A BETTER GUINEA
DIRECTOR GENERAL
[Signature]
To the Governor of the Coastal Province B A T A
Annex 55
31
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
Republic of Equatorial Guinea
-----------------
MINISTRY OF THE INTERIOR
AND LOCAL BODIES
-------------
No. 96-2634-111
Re. Office of the Secretary General
Section: Office of the Coordinator
and Interior [Illegible]
BNI
[Handwriting]
469 / 8/26/96
[Handwriting]
Forwarding to His
Excellency, Governor
of the Coastal
Province, for his
information and that of
the Delegate for the
Kogo District, for the
pertinent effects.
[Initials]
Dear Sir:
In its Dispatch No. 96-3836-010 of 8th of this month, the Presidency of the
Government informed this Ministry as follows:
“Dear Sir: Concerning Dispatch No. 96-2419-110 from this Department,
of July 30 of this year, this Presidency of the Government confirms the individuals
listed below in the positions stated, on the village councils of the district of Kogo,
to fill the vacancies in those positions: 1. SEVERINO NDONG ODJAMA, Council
Member for Security on the Village Council of Midjobo-Ngonekieñ.
2. MARCELINO NGUEMA NCHUCHUMU, Vice President of the Village Council
of Mijobo-Esenvús [sic]. 3. DOMINICA EFIRI NGUEMA, Council Member for
Social Matters and Women’s Conditions on the Village Council of Mebonde-Elón.
4. INMACULADA NDJENG NDONG, 2nd Traditional Chief for Anvom, on the
Village Council of Mebonde-Elón. 5. LEONCIO BACALE NDONG, 2nd Traditional
Chief for Yesuk, on the Village Council of Kangang. 6. ANTONIO OWONO
ABEGUE, President of the Village Council of Minang. 7. ISABEL ESONO
OBURU, 2nd Traditional Chief for Clan [sic], on the Village Council of Minang.
8. GABRIEL NKOGO MBA, 2nd Traditional Chief, Anvom, on the Village Council
of Minang. 9. PASCUAL MITOGO MICO, 2nd Traditional Chief for Anvom, on the
Village Council of Ngabe. 10. VICENTE NZEE, President of the Council of Ngabe.
11. MANUEL EYENE MICO, 2nd Traditional Chief for Yesuk, on the Village
Council of Ngabe.”
In response to your Dispatch No. 96-305 of June 26, I forward this report
for Your Excellency’s information and for all pertinent effects.
Malabo, August 21, 1996
FOR A BETTER GUINEA
DIRECTOR GENERAL
[Signature]
To the Director General of Interior Policy
Annex 55
32
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[Handwriting]
Provincial [Illegible] ] – 98-320
Gov. Del. Kogo – 98-321
OFFICE OF THE DIRECTOR GENERAL OF INTERIOR POLICY
Office of the
Coordinator
heom/.
Dear Sir:
In its Dispatch No. 98-612-111 of February 25 of this year, to this Office of
the Director General of Interior Policy, the Ministry of the Interior and [Local] Bodies
stated the following:
“Dear Sir: In its Dispatch No. 98-0571-010 of February 9 of this year, the
Presidency of the Government informed this Ministry as follows: ‘Dear Sir: as
proposed in your Dispatch No. 98-359-110 of the 4th of this month, this Presidency
of the Government confirms MARCELINO NGUEMA NCHUCHUMA in the position
of Second Traditional Chief for the OSUMU tribe, on the Village Council of
(Mi)djobo, in the District of Kogo, Coast, as he was elected by that minor local body
following the death of former [council member] José Mbá Ndong.’ I forward this to
Your Excellency for your information, record and other effects.”
I, in turn, forward this information to Your Excellency, for your information,
and record and for the purpose of proceeding with the investiture of the new Chief
of the Osumu tribe of Midjobo.
Malabo, March 25, 1998
FOR A BETTER GUINEA
DIRECTOR GENERAL
[Illegible seal]
To the Governor of the Coastal Province B A T A
Annex 55
33
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
Ministry of the Interior and Local Bodies
-------------
No. 98-612-111
Re. Office of the Secretary General
Section: Office of the Coordinator
M.M.
[Handwriting]
Re: No. 166 / 02-27-98
[Handwriting]
Forwarding to His
Excellency,
Governor of the
Coastal Province,
for his information
and that of the
Delegate for the
Kogo District, for the
pertinent effects.
3-3-98 [Initials]
Dear Sir:
In its Dispatch No. 98-0571-010 of February 9 of this year, the Presidency
of the Government informed this Ministry as follows:
“Dear Sir: As proposed in your Dispatch No. 98-359-110 of the 4th of this
month, this Presidency of the Government confirms MARCELINO NGUEMA
NCHUCHUMA in the position of Second Traditional Chief for the OSUMU tribe,
on the Village Council of Midjobo, in the District of Kogo, Coast, as he was elected
by that minor local body following the death of former [council member] José Mbá
Ndong.”
I forward this to Your Excellency for your information, record and other
effects.
Malabo, February 25, 1998
FOR A BETTER GUINEA
DIRECTOR GENERAL
[Signature and seal]
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
[Illegible]
To the Director General of Interior Policy
Annex 55
34
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[Handwriting] 97-306
General Office of Interior Policy
[Office of the
Coordinator]
Fmnn.
Dear Sir:
I am writing in response to your kind Dispatch No. 4,965 of November 25,
1996, by which you sent to this office a dossier prepared by Pascual MITOHA
MIKO, in the name and on the behalf of the inhabitants of the village of ASOMBLA,
in the district of Kogo, in your provincial jurisdiction. On that matter, I inform you
that for effective processing of the dossier, the Government Delegate of that district
must determine, through the requestor, the number of traditional chiefs based on
the majority tribes existing in the new village council to be formed, and must also
indicate those who belong to each one counted in the census [sic], all as
established in Chapter XV, Article 49, Article 50, Item l, and Articles 51 and 52,
respectively, of Law No. 3/1990 of May 15, in effect on the matter. I am returning
the dossier in question. [Initials]
Malabo, May 7, 1997
FOR A BETTER GUINEA
DIRECTOR GENERAL
[Signature and seal]
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
[Illegible]
To the Governor of the Coastal Province (B A T A )
Annex 55
35
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
MINISTRY OF THE INTERIOR
PROVINCIAL GOVERNMENT (COAST)
BATA
No. 4965
Re: Office of the Secretary General
[Handwriting]
Re: No. 728
12-16-96
Section: Office of the Coordinator
[ILLEGIBLE]
[Handwriting]
[Illegible] background
information for purposes of
[remainder illegible]
Dear Sir
For the required processing, I have the pleasure of
forwarding to Your Excellency, enclosed, the DOSSIER
prepared by Pascual Mitogo Miko, in the name and on the
behalf of the village of ASOMBLA, in the district of Kogo.
This dossier is requesting [illegible] of the council in
question [illegible] for the reasons that it explains.
For this purpose, this Provincial Center sees no reason
to [words illegible] the petition, considering the favorable
report issued on the matter by the Office of the Government
Delegate for Kogo.
Bata, November 25, 1996
FOR A BETTER GUINEA
[ILLEGIBLE]
[Signature and illegible seal]
Annex 55
36
WATER STREET TRANSLATIONS, LLC
(212) 776-1713
10 East 39th Street, 12th Floor
New York, NY 10016
www.waterstreettranslations.com [email protected]
CERTIFICATION OF ACCURACY OF TRANSLATION
This hereby confirms that the foregoing translation was prepared by Laura Pohlig, a linguist
with substantial experience in the translation of documents from Spanish into English as
certified by the American Translators Association.
Kent G. Heine, Managing Partner of Water Street Translations, LLC, hereby attests to the
following:
“To the best of my knowledge and belief, the foregoing translation is a true,
accurate, and unbiased translation into English of the Spanish text attached
herewith."
Kent G. Heine
Water Street Translations, LLC
05/11/22
_
Date
Annex 55
37

Annex 55
39
Annex 55
40
Annex 55
41
Annex 55
42
Annex 55
43
Annex 55
44
Annex 55
45
Annex 55
46
Annex 55
47
Annex 55
48
Annex 55
49
Annex 55
50
Annex 56
Republic of Equatorial Guinea, Minutes of Village Council Activity in Ebebiyin District, Alen
Angok Town Council (Years 1997, 1998, and 2005)

TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
EBEBIYIN DISTRICT
ALEN ANGOK TOWN COUNCIL
(YEARS 1997, 1998, 2005)
Annex 56
53
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[emblem]
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
Ministry of the Interior and Local Corporations
No. 05-2370-111
Ref.
Section
Dear Sir:
On this date, the following is reported to Mr. Santiago NDONO
[illegible] NGEUMA by this Ministry:
“Having noted the proceedings of midterm elections held in the
Consolidated Alen-Angok Town Council;
“Having seen, as well, the favorable report issued on your behalf by
[illegible] Provincial Government of Kie-Ntem, in its letter number 478
dated June [illegible] of this year;
“This Ministry, in compliance with the provisions of article 5 of Law
number 3/1,990 dated May 15, on Local Minor Entities in the Republic of
Equatorial Guinea, names you Second Traditional Chief of the Odjip tribe,
seated on the Consolidated Alen-Angok Town Council, Ebebiyin District
(Kie-Ntem), in the vacancy left by the death of Aquiles [illegible] EDJANG,
who previously occupied the post; effective as of [illegible] taking
possession.”
Which I have the honor of passing on to Your Excellency for
your information and [illegible] the subsequent effects.
Malabo, November 14, 2005
FOR A BETTER GUINEA,
THE SECRETARY GENERAL,
[signature]
The Honorable Director General of Domestic Policy and Electoral Processes
Annex 56
54
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[emblem]
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
Ministry of the Interior and Local Corporations
GENERAL DIRECTORATE OF DOMESTIC POLICY
No. 58-132
Ref.
Section Coordination
[illegible]
Dear Sir:
The Ministry of the Interior and Local Corporations, in [illegible]
letter number 97-3959-111 dated December 15 of the year [illegible] to
this General Directorate of Domestic Policy, says the following:
“Dear Sir:- With regard to your letter number 97-[illegible] dated
December 1 of the current year, which proposes the removal of [illegible]
ACACIO ESOÑO ELA from the positions of Traditional Chief of the
[illegible] tribe, Vice President and Art and Culture Advisor of the
Consolidated Alén [illegible] Council; please send the proceedings of the
Town Council itself, placing on record the circumstances for the change in
[illegible].”
Which I send to Your Excellency for your information and in
compliance [illegible] with regard to the proposal in the letter from the
delegation [illegible] Ebebiyin District Government, number 934 dated
[illegible] 26 of the year 1997. [initials]
Malabo, February 12,1998.
FOR A BETTER GUINEA
THE DIRECTOR GENERAL
[signature]
------ The Honorable Government Official of Ebebiyin District. - KIE NTEM.-
Annex 56
55
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
GENERAL OFFICE OF DOMESTIC POLICY
No.
Ref.
Section Coordination
[illegible]
Your Excellency:
The Ministry of the Interior and Local Corporations, in [illegible]
letter number 97-3959-111 dated December 15 of [illegible] year 199
[illegible] to this General Directorate of Domestic Policy, says the
following:
“Dear Sir:- With regard to your letter number 97-816 dated
December 1 of the current year, which proposes the removal of [illegible]
from the positions of Traditional Chief of the Angok tribe, Vice President
and Art and Culture Advisor of the Consolidated Alén [illegible] Council:
please send the proceedings of the Town Council itself, placing on record
the circumstances for the change in [illegible].”
Which I send to Your Excellency for your information and in
compliance with [illegible] the proposal in the letter on the [illegible] District
Government of Ebebiyin number 934 dated August 26 of the [illegible] year
1997. [initials]
Malabo, February 12, 1998. -
FOR A BETTER GUINEA
THE DIRECTOR GENERAL
[signature]
The Honorable Governor of Kie Ntem Province. – EBEBIYIN.-
Annex 56
56
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[emblem]
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
Ministry of the Interior and Local Corporations
No. 97-3958-111
Ref.
Section Coordination
Vet.
Dear Sir:
With regard to your letter number 97-816 dated December 12 of this
year, in which you propose the removal of Mr. Acacio ESONO ELA from
the position of Traditional Chief of the Angok tribe, Vice President and Art
and Culture Advisor of the Consolidated Alén Town Council; please send
the record from the Town Council itself, making note of the circumstances
of the change in residency. [initials]
Malabo, December 15, 1997.
FOR A BETTER GUINEA
THE GENERAL SECRETARY,
[signature]
[illegible stamp]
The Honorable General Director of Domestic Policy.
[signature]
R. No. E54
17-X11-97
Annex 56
57
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
General Office of Domestic Policy
816
Your Excellency:
Fmnn.-
[illegible]
[signature]
Signed [illegible]
[illegible] and Local Corporations.
Annex 56
58
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
General Office of Domestic Policy
97-677-
Your Excellency:
Fmnn. The Ministry of the Interior and Local Corporations, via its superior
dispatch number 97-2833-111 dated last August 21, to this General
Directorate, states what is inserted below:
“Dear Sir:- The Office of the Prime Minister, in its superior letter
number 97-3860-016 dated the 8th of this month, says the following to
this Ministry:- ‘Your Excellency:- With great regret we have received the
sad news of the death of he who in life was the Second Traditional
Chief of the Angok-Alén tribe, Ebebiyin District, Mr. [illegible]; with
regard to which, this Office of the Prime Minister wishes to send the
afflicted family the most heartfelt condolences for this loss.’ All this with
regard to your letter number 97-2573-110 of last July 28.” Which I for
my part pass on to Your Excellency for your information and other
purposes, with regard to your letter number 97-558, dated last July 16.”
Which I pass on to Your Excellency so you may be duly
informed, as well as the Honorable Government Delegate from
Ebebiyin and the afflicted family itself.
[illegible stamp]
Malabo, October 2, 1997
[illegible]
[illegible] GENERAL DIRECTOR [illegible]
[signature]
The Honorable the Governor of Kie-Ntem Province. (EBEBIYIN).-
Annex 56
59
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[emblem]
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
Ministry of the Interior and Local Corporations
No. 97-2833-111
Ref. General Secretary
Section Coordination
Fneo.
Dear Sir:
The Office of the Prime Minister, in its superior dispatch number 97-3860-
010 dated the 8th of this month, says the following to this Ministry:
“Your Excellency:- With great regret we have received the sad news of
the death of he who in life was the Second Traditional Chief of the Angok-
Alén tribe, Ebebiyin District, Mr. Mariano NDONG MBO; with regard to which,
this Office of the Prime Minister wishes to send the afflicted family the most
heartfelt condolences for this loss.” “All this with regard to your letter number
97-2573-110 of last July 28.”
Which I for my part pass on to Your Excellency for your information and
other purposes, with regard to your letter number 97-558, dated last July 16.”
Malabo, August 21, 1997.
FOR A BETTER GUINEA
THE DIRECTOR GENERAL
[signature]
------ The Honorable General Director of Domestic Policy/ HEADQUARTERS.
[stamp:] REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
[illegible]
The General Secretary
Annex 56
60
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
General Office of Domestic
Policy
98-570
Sona.-
Your Excellency:
The General Secretary of the Ministry of the [illegible], in
dispatch number 98-1923-111 dated last May 26, says the following to
this source:
“Dear Sir:- The Office of the Prime Minister, in its superior
dispatch number 98-2409-010 dated the 12th of this month, says the
following to this Ministry:- ‘Dear Sir:-Having seen dispatch number 98-
1749-110 from this Ministry, dated the 8th of this month; this Office of
the Prime Minister confirms Mr. Bonifacio ESONO NDONG in the
position of Second Traditional Chief of the Angok Tribe, from the Alén-
Angok Town Council, Ebebiyin District (Kie-Ntem), having been elected
in the elections held in the Local Minor Entity, after the death of he who
in life was called Mariano NDONG MBO.-” “Which I pass on to you for
all due purposes.”
Which I pass this on to Your Excellency for your information,
written evidence, and due purposes.
Malabo, June 12, 1998
FOR A BETTER GUINEA
THE GENERAL DIRECTOR
[signature]
The Honorable Governor of Kie-Ntem Province. EBEBIYIN.-
Annex 56
61
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[emblem]
REPUBLIC OF EQUATORIAL GUINEA
Ministry of the Interior and Local Corporations
No. 98-1923-111
Ref. General Secretary
Section Coordination
M.M.
[illegible handwriting]
Dear Sir:
The Office of the Prime Minister, in its superior dispatch number 98-2409-
010 dated the 12th of this month, says the following to this Ministry:
“Your Excellency:- Having seen the dispatch from this Ministry, number
98-1749-110 dated the 8th of this month: This Office of the Prime Minister
confirms Mr. Bonifacio ESONO NDONG in the position of Second Traditional
Chief of the Angok tribe, from the Alén-Angok Town Council, Ebebiyin District
(Kie-Ntem), having been elected in the elections held in the Minor Local
Entity, after the death of he who in life was called Mariano NDONG MBO.”
Which I pass on to Your Excellency for all due purposes.
Malabo, May 25, 1998
FOR A BETTER GUINEA
THE SECRETARY GENERAL
[signature]
The Honorable General Director of Domestic Policy.
R. E. No. 571
98-6-8
Annex 56
62
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CERTIFICATION OF ACCURACY OF TRANSLATION
This hereby confirms that the foregoing translation was prepared by Danielle Maxson, a
linguist with substantial experience in the translation of documents from Spanish into
English as certified by the American Translators Association.
Kent G. Heine, Managing Partner of Water Street Translations, LLC, hereby attests to the
following:
“To the best of my knowledge and belief, the foregoing translation is a true,
accurate, and unbiased translation into English of the Spanish text attached
herewith."
Kent G. Heine
Water Street Translations, LLC
05/11/22
_
Date
Annex 56
63

Annex 56
65
Annex 56
66
Annex 56
67
Annex 56
68
Annex 56
69
Annex 56
70
Annex 56
71
Annex 56
72
Annex 56
73
Annex 56
74
Annex 57
Republic of Equatorial Guinea, President of the Republic, Act No.1/1999 of 6 March 1999
Designating the Median Line as the Maritime Boundary of the Republic of Equatorial Guinea
(6 March 1999)

Annex 57
77
I
Page
.\tt '\/o.l/1999 of6 March 1999 desi0 natin° the m<.,'tlianl ine
a, the m<Jritiml' boundan of the Rl· rnhlic of E Juaturial Guinea
Office of the President
Considering Act No. 15/1984 on the Territorial Sea and Exclusive Economic Zone of the Republic of
Equatorial Guinea;
Considering also the United Nations Convention on the Law of the Sea, to which Equatorial Guinea is a party;
and
In conformity with the geographical environment and the significant features of the area. as well as with the
universal criterion of equidistance:
At the proposal of the Ministry of the Interior and Local Corporations and following consideration of the
matter by the Council of Ministers at its meeting held on_ March 1999;
I do hereby provide as follows:
Article l
The boundaries of the territorial sea and the exclusive economic zone in the northern maritime zone, off the
island ofBioko and the coast of Rio Muni, Republic of Equatorial Guinea, are the geodetic lines connecting the
following points:
Points North latitude East longitude
1 2°20' 14" 9° 48' 45"
2 2° 20' 57" 9° 48' 04''
3 2° 21' 05'' 9° 48' oo··
4 2° 21. 17" 9°47'51"
5 2° 22' 40'" 9° 4T 21 .,
6 2°24'08" 9° 45' 58"
7 2° 26' 26" 9° 42' 12··
8 2° 27' 50'' 9° 38' 39•·
9 2° 36' 46" 9° 06' 05"
10 2° 3T 47" 9° 06' 42"
11 2° 42' 34" 9°09' 21"
12 2° 43, 55" 9°10'08"
13 2° 49' 23" 9° 12' 58"
14 2°51'56" 9° 14' 05"
15 2° 53' 57'' 9° 15' 10"
16 2° 58' 54" 9° 17' 13"
17 3° 02· 05•· 9° 18' 29"
18 3° 09' 56" 9°16'30"
19 3°10'56" 9° 16' 22''
I National legislation - DO AL OS/OLA - United Nations 8
&--,.._~------------------------------------------'
Annex 57
78
Page 2
20 3° 13' 22'' 9° 15' 59"
21 3° I 8' 11" 9° 15' 28''
22 3° 18' 41" 9° 15' 26"
)" _ _, 3°21'56" 9° 15' 34"
North latitude East longitude
24 3° 25' 00" 9°15'48"
25 3° 25' 32'' 9° 15' 51"
26 3° 32' 44" 9° 16' 44"
27 3°35'09" 9°15'25"
28 3° 39' 03" 9°13'26"
29 3°40'12" 9° 12' 44"
30 3°40'21" 9° 12' 36"
31 3° 42' 23'' 9°10'48"
32 3° 44' 09" 9° 09' 26"
33 3° 45· 40'' 9° 08' 05"
34 3° 48' 03" 9° 06' OT
35 3° 48' 38'' 9° 05' 30''
36 3°51'06" 9° 03' 13"
37 3° 5 I. 10'' 9° 03' 08''
38 3° 54· 16'' 8° 59' 37"
39 3° 54. 4 I .. 8°58'25"
40 3° 54' 48'' 8° 55' 30"
41 3° 56' 47" 8° 53' 17''
42 3° 57' 46" 8° 49' 53"
43 3° 58' 29" 8° 48' 40"
44 3° 59' 11" 8° 47' 47"
45 4° 05' 04" 8° 40' 51"
46 4° 07' 20" 8°36'10"
47 4° 07' 14" 8° 34' 30"
48 4° 06' 40" 8° 33' 14"
49 4° 06' 12" 8° 30' 20"
50 4° 06' 40" 8° 29' 30"
51 4°05' 51" 8° 27' 20"
52 4° 05' 40" 8° 26' 20"
_,,_, , 4° 05' 30" 8° 23' 48"
54 4° 04' 30'' 8° 21' 05''
55 4° 02· 29" 8° 16' 06''
56 4°01'44" 8° 14' 43''
57 4° 01 • 00" go 13' 30"
58 4° oo· 09" go 1 J' 09''
59 3° 58' 40" 8° 07' 45"
60 3° 57' 34" 8° 05' 30"
61 3°56'35" 8° 03 • 09.23"
62 3° 55' 06" 8° 00' 55"
63 3° 53. 50" 7° 58' 46"
64 3° 52' 14" 7° 56' 02"
National legislation • DOALOS/OLA - United Nations
Annex 57
79
Page 3
65 3° 50' 39,23" 7° 53' 30"
66 3°49'15" 7° 51' 43.84''
67 3° 48' 30'' 1° so· 45"
68 3° 46' 09.23" 7° 48' 04"
69 3° 43. 54'' 7° 45. 30"
70 3° 41. 15'" 7" 42. 20. 7T'
71 3° 39· 52" 7° 39. 30"
72 3°36' 18.46'" 7° 36. 09.23"
73 3° 33· 30'" 7° 33. 0923"
Points North latitude East longitude
74 3° 31' 50,76" 7° 31' 48,46"
75 3° 29' 18,46" 7° 29' 48,46"
76 3° 27' 38" 7° 28' 08"
77 3° 25' 41.55" 7° 26' 18.46"
78 3° 04' 29" 7° 08' 33"
79 3°02' 31.75" 7°07' 17.45"
80 2° 50' 00" 7° 25' 52"
81 2° 38' 34" 7° 42' 13"
82 2° 31' 35.3" 7° 53' 20.4"
83 2° 25' 32" 8° 02' 40"
84 2°12'48'' 8°21'57"
85 2° 04' 01.6'' 8° 33' 00.5"
86 1°54'45" 8° 3]' 15"
87 1° 49' 10" 8°30' 15"
88 1°38'45" 8° 27' 58"
89 1° 24' 14'' 8° 24' 08"
90 1° 17' 48" 8° 22' 48"
91 1° 11' 32.65" 8° 21' 38.75"
92 1° oo· 1s·· 8° 18' 10"
93 0° 37' 25" 8° 11' 42''
94 0° 41' 16" 9° 04' 14"
95 0° 41. 21" 9°04'51"
96 0° 42' 37" 9° 15' 06"
97 0° 42' 28" 9° 16' 10"
98 0° 42' 11" 9° 20' 00"
99 0°42'15" 9° 21' 10"
100 0° 42' 44" 9° 22, 32"
101 0° 43' 18" 9° 23' 05"
102 0° 43' 34" 9°23' 28"
103 0° 43' 46" 9° 24' 44"
l04 0° 44' 17'' 9° 24' 44"
105 0° 44' 17'' 9° 24' 45"
106 0° 44' 25" 9°25' 18"
107 0° 44' ST 9° 26' 25''
108 0° 45' 56" 9° 28' 12"
109 0° 47' 03" 9° 29' 34''
i JO 0° 52' I l ·• 9° 28' 46"
ional legislation - DOALOS/OLA - United Nations
Annex 57
80
Page 4
l l l 0° 52' 16" 9° 28'46"
112 0° 53' 00" 9° 28' 26''
113 0° 53' 05" 9°28'21"
114 0° 57' 08" 9° 31' 31"
115 0° 57' 58" 9° 31' 47"
I 16 0° 58' 22" 9° 32' 17"
117 0°59' 13" 9° 32' 54''
118 0° 59' 41'' 9° 32· 55"
119 0° 59' 52" 9° 32' 57"
120 1°00' 37" 9°32'53"
121 1° OJ' 30" 9° 32, 56''
122 1° 01 • 20'' 9° 33' 38''
123 1° 01' 20" 9° 34· 10"
124 1° 01' 11" 9° 34. 48"
The boundaries of the exclusive economic zone in the southern maritime zone, off the island of Annob6n,
Republic of Equatorial Guinea, are the geodetic I ines connecting the following points:
Points South latitude East longitude
125 4° 29' 32" 7° 02' 06"
126 4°05'13" 7°08'01"
127 4° 03' 12" 7° 08' 27"
128 3° 40' 47" 7° 13' 22"
129 3° 16' 18" 7° 16' 54"
130 2° 23' 04" 7° 22' 23"
13 I 2°18'34" 7° 22' 41,,
132 2° 04. 27" 7° 21' 48"
133 1°38'49" 7°18'28"
134 JO 37' 27" 7° 18' 17''
135 1° 32' 19" 7° 17' 18"
136 1°30'20" 7°16'49"
137 1° 29' 04" 7° 16' 30"
138 0° 47' 15.8'' 6° 11' 30.T'
139 0° 12· 54'' 5° 19' 23"
140 0° 41 • 45.r 3° 37' 03.2"
141 0° 54· 59.5" 3° 12' 32.95''
Between 125 and 141. the of the exclusive economic zone shal! lie 200 nautical miles out
to sea from the baseline from which the territorial sea is measured.
All points and lines are with reference to the World Geodetic System (WGS)84.
The boundaries of the maritime jurisdiction ofthe Republic of Equatorial Guinea, as designated in articles
I. 2 and 3 of this Act, are intended to be without prejudice to any other decision which the Government may take in
1 National legislation· DOALOS/OLA • United Nations 8 l
Annex 57
81
Page 5
the future in relation to each of its neighbouring Governments regarding the boundaries of the aforementioned
maritime jurisdiction in the areas in question .
. \brogation of other I rovisions
All legislative provisions of an equal or lower order which are incompatible v,;ith the provisions of this Act
are hereby abrogated.
Final I rovision
This Act shall enter into force from the date of its publication in the Boletin Oficial del Estado and in the
national information media.
The above are the provisions of the present Act, which I have signed at Malabo, on 6 March 1999.
For a better Guinea.
r National legislation - DOALOS/OLA - United Nations •
L
(Signed) OBIANG NGUEMA MBASOGO
President of the Republic

Annex 58
F. Olesa Munido, Criminal Law Applicable to Indigenous People in the Spanish Territories of the
Gulf of Guinea, Institute of African Studies, Upper Council on Scientific Research, Madrid
(1953)

TRANSLATION
INSTITUTE OF AFRICAN STUDIES
CRIMINAL LAW
APPLICABLE TO THE NATIVES
OF THE SPANISH TERRITORIES
OF THE GULF OF GUINEA
FRANCISCO FELIPA OLESA MUNIDO
Professor, University of Barcelona
UPPER COUNCIL ON SCIENTIFIC RESEARCH
MADRID
1953
WATER STREET TRANSLATIONS
Annex 58
85
TRANSLATION
ORGANIC LAW OF 1904
Under the heading “Administration of Justice,” the Royal Decree of July
11, 1904,29 provides that such be carried out in the name of the King in view of
the “special organization and provisions that may govern in that regard,” and it
goes on to state, “the laws and precepts applicable in each case.”30 The latter
provision referring to substantive law is limited by the statement set forth under
the heading “Individual Rights,” which guarantees respect for (in that no one will
be hurt by...) the religious opinions and “practices, customs, and traditions” of
others provided that they are not contrary to morality31 or indigenous property in
the manner anticipated by law, custom, or tradition.32
Insofar as it refers to institutions, the Decree mandates the existence of a
trial court and investigating magistrate in Santa Isabel, and the number of
municipal judges33 as necessary, corresponding to the appeals, and although the
Decree does not say so specifically, it also provides that oral hearings be held in
the cases and in the manner set forth in the law, and that appeals be heard by
the chamber in Las Palmas; Deputy governors and the representative in Annobon
each administer justice in their own respective districts.
In light of doubts having arisen about broadening the powers entrusted to
these officials, the Royal Order dated January 31, 190734 aimed to fix that. It fully
ratified the attribution of judicial functions to the deputy governors in Bata and
Elobey, as well as to the representative in Annobon in their respective districts, so
long as the earlier system of court organization continued to exist. It also left
these authorities to decide as to the most convenient and efficient administration
as informed by their judgment and circumstances affecting time and place.
29 MIRANDA JUNCO, AGUSTIN: Colonial Laws. Madrid, 1945. Reference 229.
30 Article 23.
31 Article 28.
32 Article 31.
33 The government representatives in San Carlos, Concepcion, and Asobla have powers,
pursuant to the Royal Order dated July 27, 1905, over the administration of justice as well
as municipal judges whose work is subject to the Colony’s legal regime.
34 MIRANDA JUNCO, AGUSTIN: Colonial Laws. Madrid, 1945. Reference 254.
- 96 –
WATER STREET TRANSLATIONS
Annex 58
86
TRANSLATION
ORGANIC LAW OF 1904
[text cut off] by virtue of Article 257 of the Code of Military Justice, which mandates
its application in non-military crimes adjudged in a wartime forum for reasons of
location, among others, and it would be easily rectifiable if such special courts were
to adjudicate violations pursuant to the law applicable to natives.
TERRITORIAL SCOPE OF APPLICATION
The limiting, external territorial scope of jurisdiction over natives is set forth
in Article 1 of the Organic Law on Indigenous Justice of 1938, which confines it to
the Guinean colony, “[...] it shall be administered in the Spanish Territories of the
Gulf of Guinea,” the sociological habitat in which the indigenato persists as an
ethnic reality. Article 2 reaffirms this standard by organizing the territory of this
legal regime into two districts: Fernando Poo and Continental Guinea, with the
latter also encompassing the islets of Elobey, Corisco and its adjacent islets, as
well as Annobon.
Restricting jurisdiction to only the colonial space is likewise ratified in the
scope of the jurisprudence handed down by the Superior Indigenous Court, which
provides that such decisions are exclusively ”applicable within the Colony.”25 19
The principle of territoriality is declared in the Congolese Criminal Code,20
noting the correlation between a violation committed in the territory and the
application of Congolese law, the latter which may only be applied extraterritorially
to Congolese natives in the select instances set forth in that Code.21
In British Africa, one has grown accustomed to declaring that the “Territorial
Application of this Code” means that the jurisdiction of territorial courts tasked with
interpreting the Code extends to any place in the territory,22 and that the criminal
codes in territories with coastal borders, such as Gambia and [text cut off]
19 Article 19.
20 Article 2, Congolese Criminal Code.
21 Article 3, Congolese Criminal Code.
22 Article 6, Criminal Code of Nyasaland; Article 6, Rhodesian Criminal Code.
- 146 –
WATER STREET TRANSLATIONS
Annex 58
87
WATER STREET TRANSLATIONS, LLC
10 East 39th Street, 12th Floor
New York, NY 10016 (212) 776-1713
www.waterstreettranslations.com [email protected]
CERTIFICATION OF ACCURACY OF TRANSLATION
This hereby confirms that the foregoing translation was prepared by Matthew Bouillon, a linguist
with substantial experience in the translation of documents from Spanish into English as
certified by the American Translators Association.
Kent G. Heine, Managing Partner of Water Street Translations, LLC, hereby attests to the
following:
“To the best of my knowledge and belief, the foregoing translation is a true, accurate,
and unbiased translation into English of the Spanish text attached herewith.”
Kent G. Heine
Water Street Translations, LLC
09/25/22
Date
Annex 58
88
Annex 58
89
Annex 58
90
Annex 58
91

Annex 59
J. Basdevant, Dictionnaire de la Terminologie du Droit International (1960)

TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[stamp: LIBRARIES OF THE UNIVERSITY OF PARIS – SCEAUX]
DICTIONNAIRE
DE LA
TERMINOLOGIE
DU
DROIT INTERNATIONAL
(DICTIONARY OF INTERNATIONAL LAW
TERMINOLOGY)
published under the patronage of the
INTERNATIONAL UNION OF ACADEMIES
TABLES
in
ENGLISH ITALIAN
SPANISH GERMAN
USUAL
SDL G 4030
SIREY
1960
[label: UNIVERSITY OF PARIS XI SCEAUX LIBRARY
[barcode]
D 089 0551 16 8]
NON-CIRCULATING
Annex 59
95
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
TITLE 604
by each government, shall meet [...] to settle [...] issues relating to taxes collected on mineral
oils of British origin [...] The H.C.P. [...] shall appoint a third party to intervene as arbitrator on
any subject relating to issues [...] on which the commissioners do not agree [...]” France-Great
Britain, Treaty of Commerce, July 23, 1873, Article 4.
C. — Adjective that, applied to an arbitrator (third arbitrator) (syn. umpire), an expert,
etc., serves to qualify the designated person as able to decide between others, and, if
applicable, direct their work. — “Unless otherwise stipulated, each of the contracting parties
shall select an arbitrator on their part, and the two appointed arbitrators shall then select a third
arbitrator or designate a third person who will do so.” Institute of International Law Geneva-The
Hague 1874-1875, Procédure arbitrale internationale [International Arbitral Procedure], Article 2.
— “All disputes [...] shall [...] be submitted [...] to a commission composed of one representative
of each party and a third member chosen by mutual agreement between the two parties from
among the nationals of a third country.” Romania Peace Treaty, February 10, 1947, Article 38.
In interpreting this and other identical provisions, the ICJ Reports, 1950, p. 227, stated: “[...] the
natural and ordinary meaning of the terms used indicates that the parties’ appointment of their
own commissioners was envisaged to precede that of a third member.”
Title.
A. — Term that, used in the sense of a legal title, refers to any fact, act or situation that
is the cause and foundation of a right. — “A claim to sovereignty based not upon some
particular act or title such as a treaty of cession but merely upon continued display of authority,
involves two elements [...]” PCIJ, Series A/B, No. 53, p. 45-46. — “Both Parties contend that
they have respectively an ancient or original title to the Ecrehos and the Minquiers, and that
their title has always been maintained and was never lost.” ICJ, Reports 1953, p. 53. — “Let us
not forget [...] that all competence is characterized by a certain limitation and that to determine
one’s title is precisely to determine the object of its specialty. [...] It must [...] be emphasized that
territory is not only a limit of competence, but a positive title of competence, as international law
attaches to the possession of a title the power to there perform certain acts.” Bourquin, Ac. D. I.
[Academy of International Law], vol. 35, p. 112 and 115.
B. — Term used in the sense defined under A in the expression: historic title, for
example when speaking of “historic titles justifying situations which would otherwise be in
conflict with international law.” ICJ Reports 1951, p. 131. — “The fundamental interest
presented by the stability of territorial situations, from the point of view of order and peace,
explains the place consolidation by historic title holds in international law
Annex 59
96
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
605 TOBAR
and the flexibility of its applications [...] Proven long use, which is its foundation, merely
represents a set of interests and relations that by themselves have the effect of attaching a
territory or maritime area to a given State.” Ch. de Visscher, Théories et Réalités [Theories and
Realities], p. 251-252.
C. — Document invoked to establish the existence of a right or capacity. — “The
nationality of ships shall be accepted, on both sides, according to the laws and regulations
particular to each Nation, by means of titles and licenses issued to captains or commanders by
the competent authorities.” France-Russia Treaty of Commerce and Navigation, March 20/April
1, 1874, Article 6. — “It is argued that there is ambiguity because in other parts of the bonds,1
respectively, and in the documents preceding the several issues, mention is made of francs
without specification of gold [...] The bond must be taken as a whole, and it cannot be so taken if
the stipulation as to gold francs is disregarded.” PCIJ, Series A, No. 20/21, p. 30.
D. — Term that, applied to a State or a head of State, refers to an honorable
qualification for him or it that may determine the rank he or it occupies. — “A title is the name of
dignity; it is also an honorable qualification that one takes, i.e., a qualification that honors, that
attracts honor, consideration, respect. Dignity is a duty, a considerable role, or an eminent
distinction. Applied to States, the title and dignity that a State vests in its head refer to the rank
that this State occupies among others.” Pradier-Fodéré, No. 513. — “All States are free to take
and give their heads the title he wishes. A king may proclaim himself emperor, a prince or duke,
a grand duke or king. — But nothing obliges other powers to recognize the new title or the
higher rank it may entail.” Rivier, I, p. 286, who, in volume II, p. 22-34, regarding titles given to
heads of State, mentions titles of dignity, titles of possession (here distinguishing high titles,
medium titles and minor titles), titles of kinship, religious titles, titles of courtesy and titles of
friendship.
Tobar doctrine
Expression used to refer to the views expressed by Dr. Tobar, Minister of Foreign Affairs
of Ecuador, in a letter dated March 15, 1907 where he posited the principle of non-recognition of
a foreign government originating from a coup de force, that was not constitutionally legitimized
by vote of an elected assembly.
1 Translator’s Note: The translation of this quote was taken directly from the official English version of this
PCIJ series. In it, “titre” is translated as “bond.”
Annex 59
97
TRANSLATION
WATER STREET TRANSLATIONS
[picture of the back of a book]
Annex 59
98
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INTERNATIONAL LAW)
G 4030]
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99
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100
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This hereby confirms that the foregoing translation was prepared by Elizabeth Eckardt, a linguist
with substantial experience in the translation of documents from French into English
as certified by the American Translators Association.
Kent G. Heine, Managing Partner of Water Street Translations, LLC, hereby attests to the
following:
“To the best of my knowledge and belief, the foregoing translation is a true, accurate,
and unbiased translation into English of the French text attached herewith.”
Kent G. Heine
Water Street Translations, LLC
09/15/22
Date
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101

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103
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Interview, Interview Given to Journalists in Libreville on 10 September 1972 by H.E. Albert
Bernard Bongo, President of the Gabonese Republic about the Boundary Incident between
Gabon and Equatorial Guinea (10 September 1972)

TRANSLATION
INTERVIEW GIVEN TO JOURNALISTS IN LIBREVILLE
September 10, 1972, by
H.E. Albert Bernard Bongo, President of the Gabonese Republic
about the boundary incident
between Gabon and Equatorial Guinea
Question:
Mr. President, on September 8, you sent the Secretary-General of the United Nations a message
about relations between Gabon and Equatorial Guinea. In it, you expressed your concern about the
deterioration of relations between the two countries and incidents that might arise. What happened
exactly?
Answer:
Since Equatorial Guinea acceded to international sovereignty, we have worked to develop
trusting and peaceful relations with that neighboring state. We set up a Mixed Commission, which met in
Libreville and in Bata, and focused on the existing delimitation of maritime boundaries between our two
countries in Corisco Bay.
While negotiations were in progress, in recent months, fishing camps set up on the uninhabited
islands of Mbanié and Cocotiers, part of Gabonese territory, were attacked and chased out by an armed
force from Equatorial Guinea. Shots were even fired on a Gabonese boat.
I thought that this incident, although it seemed extremely serious to me, should not interrupt
talks. And, on July 18, 1972, I proposed to President Francisco Macias Nguema that a neutral zone be
established in Corisco Bay for our two nations. My attempt to amicably resolve this issue was met with a
categorical refusal.
./..
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Annex 60
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TRANSLATION
Then I seized the occasion of the celebration of the Gabonese National Holiday to invite my
brother, President Macias, to Franceville, but he declined my invitation and rejected dialogue, taking an
attitude of power.
Therefore, I believed that I should guarantee my compatriots’ safety and I decided to set up a
permanent small police post on these Gabonese islands. About fifteen police officers, transported by
National Navy patrol officers, got set up there and found armed Equatoguineans, whose firearms and
uniforms they seized. This occurred on August 23. And I considered the matter settled.
Even more so since the Equatoguineans have since been released.
Then, to my great regret, I received strong and inflexible protestations from the government of
Equatorial Guinea, presented in a very unfriendly manner and grounded in entirely incorrect assertions.
In addition, I heard that our neighbors were getting ready to incite boundary incidents. Therefore,
I decided it was necessary to inform the United Nations of this tense situation.
Question:
After all, Mr. President, this is a boundary dispute. What does it involve and what is your
government’s position on it?
Answer:
Equatorial Guinea intends to expand its sovereignty over the islands of Corisco Bay, over which
the Gabonese government has always exercised the attributes of sovereignty, particularly in economic
matters.
Such allegations have no historical or legal basis.
In fact, both our countries inherited their rights from the two colonial powers, France and Spain,
who delimited their possessions on June 27, 1900. Equatorial Guinea authorities furthermore expressly
refer to this Convention which, for us, is the foundational text and unequivocally establishes the
boundaries of our two countries.
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Annex 60
112
TRANSLATION
Over the land portion, the boundary approximately followed the first North parallel, often to the
advantage of our neighbors. And it was stipulated that the islands of Corisco and the two Elobey islands,
mentioned by name in the agreement, would return to Spain, even though they were located to the south
of the latitude used.
In addition, it was pointed out that, if Spain wanted to cede its possessions “neighboring the coast
of French Congo, the French government would enjoy a preference right to acquire them.”
We stand by that. But we never expressed the least claim over the Elobey or Corisco islands,
even though they are located a few nautical miles from our coast and constitute an enclave in our
territorial waters, whatever their scope may have been.
Gabon has no intention of annexing what does not belong to it. But it will not accept a foreign
power exerting itself over its territory and will not allow Gabonese islands suddenly to be considered an
extension of Equatoguinean islands which are several nautical miles distant from them.
In this case, we simply need a dividing line between to be established between Equatorial
Guinea’s waters and Gabon’s.
Question:
Mr. President, you spoke of the Equatorial Guinea’s inflexibility and unfriendly attitude. What do
you mean by that?
Answer: Well, I believe that when negotiations are in progress, you do not take the initiative to annex
territories that do not belong to you by force.
Moreover, in a communication he sent to the Diplomatic Corps on September 7, 1972, President
Macias made public messages he sent me, dated August 31, which his ambassador in Libreville did not
give to the Minister of Foreign Affairs until the morning of September 9.
In this communication, the head of state of Equatorial Guinea claimed that Gabonese forces had
violated Equatorial Guinea’s waters-which seems incorrect to me-and that our forces had disembarked
./..
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TRANSLATION
on Corisco, Elobey and the adjacent islands-which is untrue because we did not go either to Corisco or
to the Elobey islands-and finally that we claimed to annex these islands, which was never our intention.
Question:
Mr. President, you spoke of refugees coming from Equatorial Guinea. Which refugees are these?
Answer:
For a few weeks, we have observed an influx of refugees to Gabon, who are subjects of
Equatorial Guinea coming from neighboring islands belonging to Equatorial Guinea, as well as Nigerian
fishermen previously established on the banks of the Rio Muni.
These refugees complain of bad treatment suffered in Equatorial Guinea, in all likelihood due to their
family ties with our peoples.
I would emphasize that this provoked exodus, particularly of Nigerians, appears to me to be at the
very least incompatible with African solidarity. But, in Gabon, we welcomed them while waiting for their
government to take the steps necessary to repatriate them.
Question:
Mr. President, what does the future look like when it comes to this matter?
Answer:
In my view, all is not lost. Because dialogue, which I made the foundation of my policy, remains,
for me, open. I believe with all my heart in a negotiated settlement of this matter. And evidence of our
goodwill is not lacking, since all our statements can easily be verified.
But I will not allow anyone to attempt to impose on me by force a solution which has no support
either in history or in law.
Also, if boundary incidents were to arise, Equatorial Guinea would alone bear responsibility.
Because we in Gabon would not do anything that would lead to such consequences.
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TRANSLATION
But if we are put in the situation of having to defend ourselves, then we will, of course, refer it to
the UN and we will defend ourselves with all our strength.
However, I remain hopeful that the voice of reason will prevail and that we will manage
peacefully to resolve a dispute that we did not want.
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Annex 60
115
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Kent G. Heine
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09/25/22
Date
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121

Annex 61
R. Jennings and A. Watts, Oppenheim’s International Law, Ninth Edition (1996)

Annex 61
125
OPPENHEIM'S
INTERNATIONAL
LAW
NINTH EDITION
Volume I
PEACE
PARTS 2 T04
Edited by
SIR ROBERT JENNINGS QC
Presidenot f the InternationaCl ourt of justice;
SometimeW hewellP rofessoro f InternationaLl aw in the Universityo f Cambridge;
Hon. Benchero f Lincoln'sI nn; FormerP residentI, nstituteo f InternationaLl aw
and
SIRARTHUR WATTSKCMGQC
SometimeL egalA dvisert o the Foreigna nd CommonwealthO ffice; of Gray'sI nn,
Barrister-at-LawA; ssociateM ember,I nstituteo f InternationaLl aw
OXFORD
UNIVERSITY PRESS
Annex 61
126
Contents
A.bbre'Uuitions
Table of Cases
Part2 The objectso f Internationalla w
Chapter S State territory
ON STATE TERRITORY IN GENERAL
168 Concept of state territory
169 Importance of state territory
170 Divisibility of territorial sovereignty
THE DIFFERENT PARTS OF STATE TERRITORY
171 Land, internal waters, territorial sea
172 Archipelagic waters
173 Airspace
174 Other areas of coastal state jurisdiction and rights
RIVERS
175 Rivers as territory of riparian states
176 Rights of navigation: the Danube
177 Other European rivers after the Fint World War
178 Barcelona Convention 1921
179 Utilisation of the flow of international rivers
180 Helsinki Rules
181 Work of the International Law Commission
LAKES AND LAND-LOCKED SEAS
182 Lakes and land-locked seas
CANALS
183 Canals in general
184 The Suez Canal
185 The Kiel Canal
186 The Panama Canal
THE TERRITORIAL SEA AND THE CONTIGUOUS ZONE
187 Concept of territorial sea
188 The normal territorial sea baseline
189 The mouths of rivers
190 Islands and islets
191 Reefs and atolls
192 Low-tide elevations
xi.x
:av
561
563
563
563
564
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572
572
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573
573
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589
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595
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600
602
603
604
605
605
Annex 61
127
vi Contents
193 Ports, harbours and roadsteads and the baseline
194 Straight baselines
195 Lighthouses outside the territorial sea
196 Breadth of the territorial sea
197 Territorial sea boundaries
198 Navigation within the territorial sea
199 Definition of innocent passage
200 Coastal state laws and regulations and innocent passage
201 Warships and innocent passage
202 Jurisdiction within the territorial sea
203 Jurisdiction in ports and harbours
204 Vessels in distress
205 Thecontiguouszone
GULFS AND BAYS
206 Territorial gulfs and bays
207 Historic bays
208 'Vital' bays and waters
209 Pluristatal bays
STRAITS
210 International straits and passage
2lt Transit passage
212 Innocent passage of certain straits
213 The Bosphorus and the Dardanelles
ARCHIPELAGOES AND ARCHIPELAGIC STATES
214 Regime of archipelagoes
215 Archipelagics tates
216 Archipelagic waters
217 Rights of passage and overflight
THE AIR AND AERIAL NAVIGATION
218 Early theories
219 Paris Convention 1919
220 Chicago Civil Aviation Convention 19'M
221 Other Chicago instruments
222 TheICAO
223 Bilateral agreements
224 Other multilateral conventions
225 Radio communications
BOUNDARIES OP STATE TERRITORY
226 Territorial boundaries
227 Boundary treaties
228 Boundary maps
229 Boundary rivers
230 Boundary lakes and inland seas
231 Mountain boundaries
232 Boundary disdutes
233 Boundary an territorial disputes distinguished
234 Third states
235 Uti possuktis
STATE SERVITUDES
236 So-called state servitudes
237 Subjects and objects of such rights
606
607
610
611
613
614
61"5
617
618
620
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668
669
669
670
670
672
Annex 61
128
238 Servitudes rights in rem
239 Extinction of state servitudes
240 Land-locked states
MODES OP ACQUISITION OP STATE TERRITORY
241 Who can acquire state territory
242 Fonner doctrines concerning acquisition of territory
243 Modes of acquisition of state territory
CESSION
244 Concept.of cession of state territory
245 Form of cession
246 Tradition of ceded territory
247 Third states
248 Plebiscite
249 Option of nationality and emigration
OCCUPATION
250 Concept of occupation _
251 Elements of occupation
252 Inchoate tide of discovery
253 Extent of occupation
254 Spheres of influence
255 Consequences of occupation
256 The Polar regions
257 The Antarctic Treaty
ACCRETION
258 Concept of accretion
259 Artificial formations
260 Alluvion
261 Abandoned river beds
262 Newborn islands
SUBJUGATION
263 Concepts of conquest and subjugation
264 Germany after the Second World War
265 Subjugation distinguished from belligerent occupation
266 Consequences of subjugation
267 Veto of third states
268 Renunciation of force or threat of force and title to territory
PRESCRIPTION
269 Conceptofprescription
270 Conditions for prescription
HISTORIC TITLES, CRITICAL DATE, SELF-DETERMINATION
271 Continuous display of territorial sovereignty
272 Consolidation of historic titles
273 The critical date
274 Self-determination
275 Attitude of the international community
LOSS OP STATE TERRITORY
276 Six modes of losing state territory
Chapter 6 The high seas
RISE OP THE PREEDOM OP THE HIGH SEAS
277 Fonner claims to control over the sea
Contents vii
673
675
676
677
677
678
679
679
679
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683
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686
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692
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696
696
696
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700
700
702
702
705
705
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708
709
710
712
715
716
716
719
719
720
Annex 61
129
viii Contents
278 Grotius's attack on maritime sovereignty 721
279 Gradual recognition of the freedom of the high seas 722
CONCEPT OF THE HIGH SEAS 722
280 Meaning of high seas 722
281 The 1958 Geneva Conference 723
282 UNCLOS III 724
283 The status of the 1982 Convention 725
THE FREEDOM OF THE HIGH SEAS 726
284 Meaning of the freedom of the high seas 726
285 Navigation and other freedoms on the high seas 728
286 Discrepancies between the 1958 and 1982 Conventions 730
JURISDICTION ON THE HIGH SEAS 731
287 The nationality of ships and aircraft 731
288 The 'genuine link' 732
289 Maritime flags of land-locked states and international organisations 733
2~ Ships' papers and names 734
291 The scope of flag jurisdiction 734
292 Jurisdictional immunity of warships and public vessels 735
293 Powers of warships over merchantmen 736
294 The right of hot pursuit 739
295 Escorting arrested vessels on the high seas 741
296 Safety of traffic on the high seas 741
297 The Load Line Convention 743
298 Duty to render assistance 744
PIRACY AND RELATED OFFENCES 746
299 Concept of piracy 746
300 Public ships and piracy 747
301 Mutinous crew and passengers 751
302 Object of piracy 752
303 Where piracy can be committed 753
304 Jurisdiction over pirates and their punishment 753
305 Piracy according to municipal law 754
FISHERIES ON THE HIGH SEAS 755
306 Fishing as a high seas freedom 756
307 High seas fisheries treaties 757
308 Regulation of whaling 757
309 Geneva Convention and the 1982 Convention 759
SUBMARINE CABLES AND PIPELINES 760
310 Telegraph cables in the open sea 760·
311 International protection of submarine telegraph cables 761
312 Pipelines 761
RADIO COMMUNICATION AND THE HIGH SEAS 763
313 Radio communication on the high seas 763
CONTINENTAL SHELF 764
3 l 4 Early claims to seabed and subsoil under high seas 765
315 The Truman Proclamation and the resulting practice 768
316 Nature ofthe continental shelf 770
317 Continental shelf rights 773
318 Continental shelf resources 774
319 Waters superjacent to continental shelf 774
Annex 61
130
320 Installations, structures and artificial islands
321 Tunnelling
322 Continental shelf beyond 200 miles
323 Continental shelf delimitation
324 The North Sta cases
325 1982 Convention, Article 83
326 Later cases
PISHERY ZONES AND THE EXCLUSIVE ECONOMIC ZONE
327 The beginnings of fishery zone claims
328 The exclusivee conomicz one
329 Sources of EEZ law
330 1982 Convention provisions
331 The rights and duties of the coastal state
332 The rights and duties of other states
333 Artificial islands, installations and structures in the EEZ
334 Living resources of the EEZ
335 The allowable catch
336 Land-lockeda nd geographicallyd isadvantageds tates
337 Fish stocks and boundaries •
338 Marine mammals
339 Anadromous stocks
340 Catadromous species
341 Enforcement of coastal state laws
342 Navigation and other freedoms
343 Overflight
344 Non-living resources
345 Fishing zones of 200 miles
346 Delimitation of the EEZ
347 A single maritime boundary
MARINE SCIENTIFIC RESEARCH
348 The Geneva Convention
349 The Convention on the Law of the Sea
THE A1lEA AND DEEP SEA MINING
350 Pan XI of the 1982 Convention
351 Position of non-parties
352 Other agreements
Contents
THE PROTECTION AND PRESERVATION OP THE MARINE ENVIRONMENT
353 Agreements on pollution
354 The TO'f'f9 Crnyon and the Brussels Conference
355 The 1982 Convention 'General Provisions'
356 The 1982R .ulesa nd ~ons
357 Enforcement of the 1982 regime
358 Enforcement and transit passage
359 Responsibility and liability
360 Sovereignim munity
361 Legal status of Pan XU
Chapter 7 Outer Space
OUTER SPACE
362 Beginningso f spacel aw
363 The Outer Space Treaty 1967
364 Responsibility, liability and jurisdiction
IX
n5
n6
n6
n&
n8
780
781
782
784
788
789
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800
800
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804
804
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825
825
826
826
826
828
830
Annex 61
131
x Contents
365 Space accidents and the Astronauts Agreement 1968
366 The Registration Convention 1974
367 The Liability Convention 1971
368 The Moon Treaty 1979
369 International organisations
370 Definition of outer space
371 Geostationary orbit
372 Telecommunicationss paces tations, etc.
373 Remote sensing
Chapter 8 Individuals
POSITION OF INDIVIDUALS IN INTERNATIONAL LAW
374 Importance of individuals to international law
375 Individuals as subjects of international law
376 Nationality the link between individuals and international law
377 International law and the rights of mankind
NATIONALITY
378 Concept of nationality
379 Function of nationality
380 Corporations
381 Nationality and emigration
382 The right of expatriation
ACQUISITION AND LOSS OP NATIONALITY
383 Five modes of acquisition of nationality
384 Acquisition of nationality by binh
385 Citizenship within the Commonwealth
386 Acquisition of nationality through naturalisation
387 Naturalisation by grant on application
388 Effect of naturalisation upon previous nationality
389 Acquisition of nationality through redintegration
390 Acquisition of nationality through annexation and cession
391 Modes of losing nationality
DOUBLE NATIONALITY AND STATELESSNESS
392 Possibility of double nationality and statelessness
393 How double nationality occurs
394 Position of individuals with double nationality
395 Regulation of double nationality by treaty
396 How statelessnesso ccurs
397 Position of stateless individuals
398 Regulationo f statelessnessb y treaty
399 Refugees •
RECEPTION OF ALIENS AND RIGHT OF ASYLUM
400 Admission of aliens
401 Reception of aliens under conditions
402 The so-called right of asylum
POSITION OF ALIENS APTER RECEPTION
403 Position of aliens in general
404 Personal position of aliens
405 Protection afforded to the persons and property of aliens
406 Aliens in certain African and Asian states
407 Property of aliens: expropriation
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833
834
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903
904
904
910
911
911
Annex 61
132
Contents
408 State debts and other contracts with aliens
409 National and international standard of treatment: non-discrimination
410 Aliens and the protection of their home state
411 Protection of non-nationals
412 Departure from the foreign country
EXPULSION OF ALIENS
413 Competence to expel aliens
414 How expulsion is effected
EXTRADfflON
415 Absence of legal duty of extradition
416 Rise of extradition treaties
417 National extradition laws
418 Extradition of nationals
419 Extraditable crimes
420 Conditions of extradition
PRINCIPLE OF NON-EXTRADITION OF POLITICAL CRIMINALS
421 O~gin of the principle
422 Difficulty concerning the concept of political crime
423 National law and the concept of political crimes
424 International attempts to limit the meaning of 'political offence'
THE PROTECTION OF MINORITIES
425 Before the First World War
426 After the First World War
427 The sanctions of the minority clauses
428 After the Second World War
SLAVERY, SLAVE TRAFFIC, AND FORCED LABOUR
429 Slavery and the slave traffic
430 Abolition of forced labour
INTERNATIONAL PROTECTION OF HUMAN RIGHTS
431 The bases of the international protection of human rights
432 Protection of workers: the ILO
433 The Charter of the United Nations and Human Rights
434 The Genocide Convention
435 Crunes against humanity
436 An _InternationaBl ill of Human Rights: progresst owards an effective
code
437 The Universal Declaration of Human Rights
438 United Nations Commission on Human Rights
439 Racial discrimination
440 Covenants on Economic, Social, Cultural, Civil and Political Rights
441 Rights of women
442 The protection of human rights in Europe
443 Inter-American protection of human rights
444 Protection of human rights in Africa
Part3 Organso f the statesf or their Internationarle lations
Chapter 9 Heads of States, and Foreign Offices
POSfflON OF HEADS OF STATES ACCORDING TO INTERNATIONAL LAW
445 Heads of States in general
xi
927
931
934
935
939
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940
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948
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962
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1033
1033
1033
Annex 61
133
xu Contents
446 Competences of Heads of States
447 Honours and privileges of Heads of States
MONARCHS AND PRESIDENTS
448 Sovereignty of monarchs
449 Presidents not sovereigns
CONSIDERATION DUE TO MONARCHS AND PRESIDENTS
450 Monarchs and presidents treated similarly
451 Consideration due to Heads of States abroad
452 The retinue of Heads of States abroad
453 The families of Heads of States abroad
454 Position abroad of a Head of State in a private capacity
455 Head of State travelling incognito
456 Deposed and abdicated Heads of States
457 Regents
458 Heads of States in the service of foreign states
FOREIGN OFFICES
459 Position of the Minister for Foreign Affairs
460 Conclusiveness of statements of foreign ministries before national courts
Chapter 10 Diplomatic envoys
THE INSTITUTION OF LEGATION
461 Development of legations
462 Diplomacy
463 The language of diplomacy
RIGHT OF LEGATION
464 Concept of the right of legation
465 What states possess the right of legation
466 By whom the right of legation is exercised
467 Diplomatic relations
KINDS AND CLASSES OP DIPLOMATIC ENVOYS
468 Envoys ceremonial and political
469 Classes of diplomatic envoys
470 Ambassadors
471 Ministers and envoys
472 Charges d'affaires
473 The diplomatic corps
APPOINTMENT OP DIPLOMATIC ENVOYS
474 Person and qualifications of the envoy
4 75 Letters of credence, full powers
476 Combined diplomatic missions
477 Appointment of several envoys
RECEPTION OF DIPLOMATIC ENVOYS
478 No duty to receive diplomatic envoys
479 Refusal to receive a certain individual
480 Mode and solemnity of reception
481 Reception of envoys to conferences, and to international organisations
FUNCTIONS OF DIPLOMATIC ENVOYS
482 On diplomatic functions in general
483 Negotiation
1034
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1066
Annex 61
134
484 Observation
485 Protection
486 Miscellaneous functions
487 Abstention from interference in internal affairs
POSITION OF DIPLOMATIC ENVOYS
488 Diplomatic envoys objects of international law
489 Privileges due to diplomatic envoys
490 Vienna Convention on Diplomatic Relations 1961
491 Diploma~c envoys and members of the staff of the mission
INVIOLABILITY
492 Protection due to diplomatic agents
493 Limitation of inviolability
494 Inviolability of diplomatic premises
495 So-called diplomatic asylum
496 The Asylum case between Colombia and Peru
497 Inviolability of other diplomatic property
498 Inviolability of diplomatic communications
IMMUNITIES AND PRIVILEGES OF DIPLOMATIC AGENTS
499 Reason for immunities and privileges of diplomatic agents
500 Exemption from civil jurisdiction
501 Exemption from criminal jurisdiction
502 Exemption from police
503 Waiver of immunity and abuse of diplomatic privilege
504 Exemption from subpoena as witnesses
505 Exemption from taxes, local charges, and customs
506 Right of chapel
507 Self-jurisdiction
508 Miscellaneous privileges and exemptions
509 Duration of privileges and immunities
PERSONS OTHER THAN DIPLOMATIC AGENTS
510 Persons other than diplomatic agents
511 Members of the staff of the mission
512 Private servants
513 Families
514 Diplomatic couriers
Contents
POSITION OF MEMBERS OF DIPLOMATIC MISSIONS AS REGARDS THIRD
STATES
515 Possible cases
516 Envoy travelling through territory of third state
517 Envoy found by belligerent on occupied enemy territory
518 Legal proceedings in a third state
TERMINATION OF DIPLOMATIC MISSION
519 Termination of diplomatic missions and breach of diplomatic relations
520 Expiration of lener of credence
521 Recall
522 Dismissal
523 Breach of diplomatic relations
524 Promotion to a higher class
525 Outbreak of war
526 Constitutional changes
527 Revolutionary changes
xiii
1066
1066
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1069
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1120
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1121
Annex 61
135
DY Conttnts
528 Extinction of sending or receiving state
529 Death of envoy
530 Consequences of termination
SPECIAL MISSIONS
531 Special missions in general
532 Conferences
533 Convention on Special Missions 1969
Chapter t t Consuls
TIIE INSTITtrrlON OP CONSULS
534 Development of the institution of consuls
535 Nature of consular activity
536 Consular conventions
CONSUi.Ait. ORGANISATION
537 Different kinds of consuls
538 Consular districts
539 Different classes of consuls
540 Consuls subordinate to diplomatic envoys
APPOINTMENT OP CONSULS
541 No obligation to admit consuls
542 Right to appoint consuls
543 Mode of appointment and of admittance
FUNCTIONS OP CONSULS
544 Consular functions in general
545 Promotion of commerce and industry
546 Supervision of navigation and aircraft
547 Protection
548 Notarial functions
POSffiON AND PRIVILEGES OP CONSULS
549 Position of consuls
550 Consular privileges
551 Duration of privilegesa nd immunities
552 Obligations of third states
TERMINATION OP CONSUi.Ait. OFFICE
553 Causes of termination
554 Change in headship of states
555 Consequences of termination
Chapter 12 Miscellaneous agencies
ARMED FORCES ON FOREIGN TERRITORY
556 Armed forces as state organs
557 Occasions for armed forces to be abroad
558 Position of armed forces abroad
559 United Nations forces
STATE SHIPS OUTSIDE NATIONAL WATERS
560 Warships as state organs
561 Proof of character as warships
562 Occasions for warships to be abroad
563 Position of warships in foreign waters
1122
1123
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1166
1166
1167
Annex 61
136
564 Position of crew when on land abroad
565 State ships other than warships
AGENTS WITHOUT DIPLOMATIC OR CONSULAR CHARACTER
566 Agents lacking diplomatic or consular character
567 Political ~ents
568 Commercial agents
569 Clandestine agents: spies
570 Members of commissions
571 Observers and inspectors
Part4 Internationatlr ansactions
Chapter1 3 On internationalt ransactionsi n general
NEGOTIATION
572 Different kinds of international transaction
573 Consultation and negotiation
CONFERENCES
574 Conferences
575 Conferences: parties and procedure
TRANSACTIONS BESIDES NEGOTIATION AND TREATIES
S76 Unilateral acts: general
sn Declarations
S78 Notification
S79 Protest
S80 Renunciation
Chapter 14 Treaties
CHARACTER AND FUNCTION OF TREATIES
Contents
S81 Development of the law of treaties: Vienna Conventions on the Law of
Treaties 1969 and 1986
S82 Concept of treaties
583 So-called law-making treaties
584 Binding force of treaties
FORM AND PARTS OF TREATIES
S85 Form of treaties
S86 Acts, conventions, declarations, exchanges of notes, etc
S87 Parts of treaties
OBJECTS OF TREATIES
S88 Objects of treaties in general
S89 Obligations limited to contracting parties
S90 Effects of treaties inconsistent with other treaty obligations
S91 ConSCCJuencoefs c oncludingt reaties inconsistentw ith prior treaty
obligations
S92 Treaties inconsistent with the Charter of the United Nations
S93 Immoral obligations
594 I us cogens
PARTIES TO TREATIES
S9S Treaty-making capacity of states
S96 Treaty-making capacity of international organisations
S97 Exercise of the treaty-making power: full powers
xv
1169
1170
1174
1174
1174
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11n
11n
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1193
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121S
1216
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1217
1217
1219
1220
Annex 61
137
xvi Contents
CONCLUSION AND ENTRY INTO PORCE OP TREATIES
598 Adoption and authentication of the text of a treaty
599 Mutual consent of the contracting parties
600 Signature
601 Exchange of instruments
602 Ratification: concept and function
603 Requirements of ratification
604 Delay in ratification
605 Refusal of ratification
606 Form and mode of ratification
607 Partial and conditional ratification
608 Exchange, deposit and notification of ratifications
609 Effect of ratification
610 Acceptance and approval of treaties
611 Accession
612 Effects prior to entry into force
613 Date and manner of entry into force
RESERVATIONS
614 Meaning and purpose of reservations
615 When reservations are prohibited
616 Effects of reservations on participation in a treaty (1)
617 Effects of reservations on participation in a treaty (2)
618 Effects of reservations on the terms of the treaty
619 Withdrawal of reservations, and procedure
EFFECT OP TREATIES
620 Effect of treaty on the parties
621 Territorial scope of treaties
622 Effect of treaties upon individuals
623 Effect of changes in government upon treaties
624 Amendment of treaties
625 Securing the performance of treaties
TREATIES AND THIRD STATES
626 Effects of treaties upon third states
627 Indirect imposition of obligations upon non-parties
628 Participation of third states in treaties
INTERPRETATION OP TREATIES
629 Purpose of interpretation
630 Authentic interpretation
631 Rules of interpretation
632 General rule of interpretation
633 Supplementary means of.interpretation
634 Plurilingual treaties
INVALIDITY OF TREATIES
635 Invalidity in general
636 Constitutional restrictions
637 Restrictions on representative's powers
638 Error
639 Fraud
640 Corruption
641 Coercion
642 Conflict with ills cogens
1222
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1226
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1284
1285
1288
1288
1289
1289
1290
1292
Annex 61
138
Contents xvii
643 Procedure in cases of invalidity 1293
644 Consequences of invalidity 1294
WITHDRAWAL, TERMINATION AND SUSPENSION 1296
645 In general 1296
646 Consent of the panies 1296
647 Denunciation or withdrawal by notice 1298
648 Conclusion of a later treaty 1299
649 Breach 1300
650 Supervening impossibility of performance 1303
651 Fundamental changes of circumstances 1304
652 Severance of diplomatic or consular relations 1309
653 Emergence of new rule of ius cogens 1309
654 Extinction, or change of status, ofa party 1310
655 War 1310
656 Procedure 1310
657 Consequences of termination, withdrawal or suspension of operation 1311
RENEW AL, RECONFIRMATION, AND RED INTEGRATION OP TREATIES 1311
658 Renewal of treaties 1311
659 Reconfirmation 1312
660 Redintegration 1312
DEPOSITARIES AND REGISTRATION 1312
661 Depositaries 1)13
662 Registration of treaties under the Covenant 1314
663 Registration of treaties under the Charter 1315
Chapter 15 Important groups of treaties 1318
ALLIANCES 1318
664 Concept of alliances 1318
665 Alliances under the Charter of the United Nations 1319
666 The CASufso ederis 1322
TREATIES OP GUARANTEE AND OP PROTECTION 1322
667 Concept and objectS of treaties of guarantee 1322
668 Effect of treaties of guarantee 1324
MOST FAVOURED NATION TREATIES 1326
669 Most favoured nation treaties 1326
Index 1/1
Annex 61
139
Boundaries of state territory 661
of the United Nations, based in Geneva. There is of course provision in the 1982
Convention for continuity with the former regime: by Article 42, acceptance of
the new Convention 'involves acceptance of the Administrative Regulations in
force at the time'.
BOUNDARIES OF STATE TERRITORY
Holdich, Political Frontiers and Boundary Making (1916) Kaekenbeeck, International
RifJers (1918) Fawcett, Frontiers (1918) Adami, National Frontiers in relation to
International Law (1919, trans from the Italian) Carpenter, AJ, 19 (1925), pp 517-
29 Lindley, The AcqNisition and GOfJernment of Backward Territory (1926), pp 270-
83 de la Pradelle, La Frontiere (1928), and in Repertoire, vii, pp 487-514 Boggs,
International Boundaries (1940) Ireland, Boundaries, Possessions, and Conflu:ts in Central
and North America and the Caribbean (1941) Jones, Boundary Making
(1945) DuncarJ Hall, AJ, 42 (1948), pp 42-65 Rousseau, RG, 58 (1954), pp 23-
52 Lachs, The Polish-German Frontier (1964) Doherty, The Jordan Waters Conflict
(1965) Prescott, The Geography of Frontiers and BoNndaries (1965) Bastid, Hag R,
107 {1962), iii, pp 361-495 Sharma, International Boundary Disputes and International
Law (1976) Prescott, Boundaries and Frontiers (1978) Cuckwurah, The Settlement of
BoNndary DispNtes in lnternatwnal Law (1967) Charles de Visscher, Problemes de
con/ins en droit internatwnal pNblic (1969) Luard, The International RegNlatwn of
Frontier Disputes (1970) McEwen, International Boundaries of East Africa
(1971) Boutros Ghali, Les Conflits de frontieres en Afrique (1973) Munkman, BY, 46
(1972-73), pp 1-116 Bernstein, Delimination of Internatwnal Boundaries
(1974) Taha, The Settlement of the SNdan-Ethwpia Dispute (1975) Sharma, International
Boundary DispNtes and International Law (1976) Bardonnet, 'Les Frontieres
terrestres etla relativite de leur trace', Hag R, 153 (1976 ), v, pp 9- 166 Menon, I CLQ, 27
(1978), pp 738-68 Cervenka and Friedman, The Unfinished Quest for Unity in Africa
and the OAU (1977) Prescott, Boundaries and Frontiers (1978); Brownlie, African
BoNndaries: A Legal and Diplomatic Encyclopaedia (1979) Voelckel (technical aspects
of maritime frontiers), AFDI, 25 (1979), pp 693-711 Menon, ICLQ, 27 (1978), pp 738.:..
68 Shaw, Title to Territory in Africa (1986) Chang, China's Bounda!l Treaties and
Frontier Disputes (1982) Weil, The Law of Maritime Delimitation - Rejlections (1989).
§ 226 Territorial boundaries Boundaries of state territory are, it was said in
earlier editions of this work, the imaginary lines on the surface of the earth which
separate the territory of one state from that of another, or from unappropriated
territory, or from the open sea. 1 International boundaries are sometimes called
1 Basdevant's Dictionnaire de la terminolog~ du droit intematiotllll (1960) speaks of (adopted
from Rivier): 'la ligne intellectuelle qui scpare le territoire d'un Etat des territoires limitrophes'.
On boundaries and the recognition of a state, see Deutsche Continental Gt1S-Gesellschaft ii
Polish State, AD, S (1929-30), No S. The tribunal held that statehood is ltot absolutely
dependent on the existence of rigidly fixed boundaries. See also the North Sea Continental Shelf
Cases, ICJ Rep (1969), p 3, at p 32: 'There is for instance no rule that the land frontiers of a State
must be fully delimited and defined .. .'. For an analysis, see Crawford, BY, 48 (1976-77), pp
111- 14; and· also Crawford, The Creation of States in International Law (1979), p 36; see Reuter,
Droil lntm1ational Public (1976), p 168; also Bardonnet, op cit, eh 1, where he shows from
examination of practice that a state may exist, with uncertain or disputed frontiers, and may also
Annex 61
140
662 State territory
'frontiers'; though that may also refer to a frontier zone, possibly a disputed
zone, rather than to an established line. The different question of the lim.its of
certain maritime zones of jurisdiction, is dealt with below; but the limits of
maritime zones, such as territorial sea or continental shelf, or exclusive economic
zones, may sometimes also be international boundaries ;2 but they are even so
subject to legal principles and rules different from those ap~licable to the land
boundaries which are the subject of the following sections. 3 There is also the
question of the boundaries of territorial airspace, which will normally be defined
by reference to the land boundary, but over sea areas will normally follow the
limit of the territorial sea. But all these other boundaries and limits depend
ultimately upon the location of the land boundary line.
The distinction sometimes made between artificial and natural boundaries is
geographical rather than legal, for so-called natural boundaries, making use of
natural features such as rivers or mountains, usually need further definition in
order to produce a precise boundary line.4 The common practice for land
boundaries is, in a boundary treaty or award, to describe the boundary line in
words, ie to 'delimit' it; and then to appoint boundary commissions, usually
joint, to apply the delimitation to the ground and if necessary to mark it with
boundary posts or the like, ie to 'demarcate' it.5
be admitted to membership of an international organisation. See also Menon, ICLQ, 27
(1978), pp 738-68; an article on the Guyana-Surinam boundary, but has valuable material on
boundaries generally.
It should not be supposed that the boundary line must divide the two state authorities for all
purposes.F requentlyo ther lineso r zones or arrangementsa re madef or suchp urposesa s mining,
the construction and running of an airport, the better administration of customs, and so on. For
many examples see Bardonnet, op cit, pp 74-83.
2 See §§ 323, 346. In the case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of
Maine Area, ICJ Rep (1984), p 246, the two parties submitted to the Chamber the 'question as to
the course of the single maritime boundary that divides the continental shelf and fisheries zones
of the two Parties'. The Chamber's Judgment in para 19 draws a distinction seemingly between
boundaries between areas of 'sovereign rights', and boundaries between areas of sovereignty
('between two sovereign States').
On maritimeb oundariesg enerallys ee Weil, The Law of MaritimeD elimitation- Reflections
(1989).
3 See ICJ Rep (1986), at paras 27 and 47, with particular relation to the special place of equitable
principles in maritime boundaries. But see Burkina Faso and Mali Frontier Dispute, ICJ Rep
(1986) , p 554,w here a Chambero f the ICJ said it would apply equity infral egemt o interpret the
frontier establishedb y the principleo f uti possidetisb, ut would not resort to equity in order to
modify an existing frontier; and see also Rann of Kutch Case, ILR, 50 (1968), p 2, where this
question was put in issue by the p~es.
4 A classical example is the A~entina-Chile Boundary Treaty of 23 July 1881, for which see
§ 231, n 1. See also Canton of Valais fJ Canton of Tessin (1980), ILR, 75, p 114 (Swiss Federal
Tribunal), where, applying international law by analogy, the Tribunal, after finding acquiescence
and prescriptivea rgumentsi ndecisiveo f a disputedl and boundary,f ellb acku pon the criteriono f
the 'natural configuration of the land', and determined a boundary following the course of a
mountain watershed. For the possibility of a watershed line itself changing at different periods,
see Judge Wellington Koo's Dissenting Opinion in the Temple of Preah Vihear Case, ICJ Rep
(1962), at p 100.
Seet he 8th ed of this vol, p 531,n 2 for an explanationo f 'NaturalB oundariess ensup olitico'.
5 For this convenient terminology see McMahon, Journal of the Ruyal Society of Arts, 84 (1935),
p 4. But many writers and even judgments and awards use either term for either process. For its
strict use also in French, see Charles de Visscher,P roblemesd e confinse n droit international
Annex 61
141
Boundarieso f state territory 663
§ 227 Boundary treaties It is provided in Article 11 of the Convention on
Succession of States in respect of Treaties 1978 that a succession of states does not
as such affect a boundary established by a treaty, or obligations and rights
established by a treaty and relating to the regime of a boundary. Also Article 62
of the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 excepts a boundary treaty
from the operation of the rule of rebus sic stantibus. Furthermore Article 62 of
the Convention on the Law of Treaties between States and International Organisations
or l,etween International Organisations 1986, provides likewise that a
fundamental change of circumstances 'may not be invoked as a ground for
terminating or withdrawing from a treaty between two or more States and one or
more international organizations if the treaty establishes a boundary'. 1 Nevertheless,
although it is clear in law that a boundary established by treaty is not to
be called in question by the mere fact of a succession of states, or by a fundamental
change in circumstances since the treaty was made, it does not follow
that boundaries established by treaties are never to be questioned; or that
boundaries established by treat}' are necessarily more permanent in law than
those established in other ways.2
§ 228 Boundary maps Either stage, delimitation or demarcation, may or may
not be accompanied by a map. It used sometimes to be said1 that, if there be a
map, the text should prevail in the case of discrepancy; but there is no rule to that
effect and it would be unreasonable if there were, for words are as susceptible to
error as maps. The true position was stated by Judge Fitzmaurice in the Temple
of Preah Vihear case, 2 when faced with the converse proposition that the map
should prevail:
public (1969), eg p 12. See, however, comment in Brownlie, op cit, p 4. For the importance of a
boundary being both delimited and demarcated, see BardoMet, op cit, eh 1; also Weil, Israel Law
Rev, 23 (1989), pp 1-25, and Bowen, ibid, pp 429-42, on the Taha Award.
Much material on the task of a boundary commission, the establishment of a natural boundary,
and the effects of demarcation can be found in the Repon of a Honduras-Nicaragua Mixed
Commission (1961), ILR, 30, p 76.
For the status of disputed territory pmdente demarcationes,e e BardoMet, op cit, pp 52-66,
especially for his proposition that there is no such thing as acquired rights in a zone of disputed
sovereignty (see loc cit, p 63). But this depends upon the critical date, for which see§ 273. Much
material on this.matter will also be found in IC] Pleadings (1956), Antarctica cases.
1 For these three treaties, see respectively ILM, 17, (1978), p 1488; ILM, 8 (1969), p 679; ILM, 25
(1986), p 543.
2 See eg Bowen, AS Proaedings (1966), p 132: 'Traditionally the boundary treaty, the "dispositive"
treaty par aallena, has been regarded as passing on succession. But, if one looks at the
Somali dispute with both Kenya and Ethiopia, then one sees the 'colonialist' boundary treaty
rejected precisely because it fails to be consistent with the principle of self-determination. It is
almost as if Huber's doctrine of "inter-temporal" law (in the Pa/mas Islands Arbitration) is being
developed so as to imply that tide to territory, whatever its origin, must be consistent with the
right of self-determination in order to qualify for acceptance in the Charter era.'
But see also Casec onCf!mintgh e ArbitralA ward of 31 July 1989,I CJ Rep (1991), where an
Award concerning a maritime boundary was attacked as being 'inexistent' or 'null'.
1 Sec 8th ed of this vol, p 532, n 1.
2 ICJ Rep (1962), at p 65. See also Sandifer, ETJidma before International Tribunals (revised 'ed
1975), § 50, pp 229ff; Hyde, AJ, 27 (1933), p 311; Weissberg, AJ, 57 (1963), p 781; Charles de
Annex 61
142
664 State territory
'There is of coune no gelieral rule whatever requiring that a confli~t of this kind
should be resolved in favour of the map line and there have been plenty of cases ...
where it has not been, even though the map was one of the instruments fonnitig pan
of the whole tr~ty settlement (as here) and not a mere published sheet or atlas pagein
which case it would in itself, have no binding character for tJte parties; The
question is one dtat must always depend on the interpretation of the treaty settlement,
considered as a whole, in the light of the circumstances in which it was arrived
at.'
General maps, not part of, or i~ustrating the_delimitati~n ~r demarcation process
may, of course, be used as evidence of an 1ttteq,retat1on of a boundary settlement.
In this case their weight as evidence will depend in each case on their
relevance and merit. 3
§ 229 ~undary ri!ers Boundaries in rivers, lakes, and land-locked seas call
lor particular mention.
Boun~ary. rivers1 ar~ those which separat~ differe~t states from eac~ ot~er. If
such a nver 1s not navigable, the boundary hne as a rule follows the mid-line of
the river; or of its principal arm if it has more than one. If navigable, the
boundary line as a rule follows the mid-line of the so-called ihalweg, of the
Visscber, Prob/Jmes de confins m droit intnn4tion4' public (1969), eh VII and Akweenda, BY, 60
(1989), pp 202-55. See also the PalmAs Case (1928), RIAA, 2, pp 853-4 and 859-62; the
]MDonitw Case, PCIJ, Series B, No 8, at pp 32-3; the Status of Eastern GremLmd Case, PCIJ,
Series A/B, No 53, p 52; the Frontin Llffld Case, ICJ Rep (1959), p 225; and the Beagle Ch1U1nel
Award (l 977), ILR, 52, p 93, at p l 95. On the Beagle Channel award generally, see Dutheil de la
Roehm, AFDI, 23 (1977), pp 408-35; and for the later history E Lauterpacht, 'Whatever
happened to the Beagle Channel Award?', Melanges Michel Virally (1991) pp 359-71. See also
the very full treatment of maps and other cartograp}μc materials in the Burkina Faso1 U1Md ali
Frontin-Dispute, lCJ Rep (1986), at p 5~, paras 53££.
There are many cases where inadequate maps of only partially explored territory have led to
problems of error: see eg the celebrated arbitration between Great Britain and the US over the
Sainte Croix River Boundary, Moore, International Arbitrations, ii, p 373; the Encuentrol
Palma Case, McNair's Award (1966), ILR, 38, p 10, between Argentina and Chile; and the
Tnnpk Case, lCJ Rep (1962), p 6. On ei:ror generally and with an examination of boundary
problems, see Dubois, AFDI (1963), pp 191-227.
> The use, as one form of evidence, of wliatever means are found and submitted by the parties is
_illustrated by the T aba Award (l 988), ILR, 80, p 226. (For the agreement to arbitrate the Taha
question, see ILM, 26 (1987), pp 1-15.)
See also the important paras 53-56 on the place of maps in the Chamber's Judgment in the
B11rkinaF asoa nd Mali FrontierD ispute,l CJ Rep (l 986) , p 554, where itis said that maps cannot
of themselves constitute title since they lack intrinsic legal force; though they may acquire such
legal force if annexed to, or integrated with, an official text; though it is not clear from what
general principle this proposition was deduced, and it may be that this is to be regarded as a
holding related only to the particular circumstances of the case.
Thereis a careful consideration of maps in the Rann of Kutch Case( 1965), ILR, 50, p 2; for an
analysis of the decision see Untawale, ICLQ, 23 (1974), pp 818-39.
1 See Huber, 'ZV, l (1907), pp 29-52 and 159-217; Hyde, AJ, 6 (1912), pp 901-9; Schulthess, Das
intnn4tionale Wasserrech(t 1915), pp 8-16 and 19-24; Adami, Nation4' Frontiers( 1919), pp
13-27; Kercea, Die StAatsgrenzm in den Staatsflussm (1916); Gleditsch, 22 Acta Scandinavica
(1952), pp l 4-)2; Charles de Visscher, Problemesd e confi ns en droit intemation4'p ublic (l 969),
pp 58££; Bouchez, ICLQ, 12 (l 963), pp 789-817. See also Jayewardene, The Regime of Islands in
lntemation4' Law (1990), eh 6.
Annex 61
143
Boundaries of state territory 665
principal channel of the river,2 and this general rule for the two kinds of rivers
was adopted by the Treaties of Peace 1919 except in special cases.3 But it is
possible for the boundary line to be one bank4 of the river, so that the whole bed
then belongs to otie of the riparian states only. This is an exceptional case
whether created by immemorial possession, by treaty, or by the fact that a state
has oecupied the lands on one side of a river at a time prior to the occupation of
the lands on the other side by some other state. 5 If a l>oundary river changes its
course as a result of gradual accretion on one bank and destruction of the other,
the general rule is that the boundary line continues ~ be the mid-channel or
n1iddle-line, as the case may be, but shifts with the shifting course of the river.6
2 See definition in Annuaire (1887), An 3: 'La frontiere des Etats separes par le fleuve est marque
par le thalweg, c'est-a-dire par la ligne niediane du chenal'. For an interesting application of the
rule rdating to the thalweg, see State ofNtw Jersey v Sutt of Delaware (1934) 291.US 361; AD, 7
(1933-34), No 48; AJ, 29 (1935), p 331; and comment by Garner, ibiil, p 309, and Hyde, BY, 18
(1937),p p 4, 5. Seea lso Wisconsinv Michigan{ 1935)2 95U S 455; AD, 8 (193S-37),N o 54;! Oflla
v Illinois( 1893)1 47U S 1, and Dickinson, Cases,p 336; Lo11isiann Mississipp(i1 906)2 02 US 1,
and Dickinson, Cases,p 351; Arkansas v Mississipp(i 1919)2 50 US 39; Arkansas v Tennessee
(19~0) 310 US 563; AJ, 35 (1941), p 154; ILR, 51, p 28. See also Re Village of Fort Erie and
B11/falod, ecidedi n December1 927b y the SupremeC oun of Ontario: AD, 4 (1927-28),N o 82.
For other examples,a nd especiallyt he question of changesi n the thalweg,s ee Bouchez,o pc it,
pp 799-814.
3 ~gb y the Treaty of Peace( 1919}w ith Germany, An 30. Seea lso BritishG 11ianBa 011ndarCy ase,
B_FSP9,9 {1904)p, 930.F or considerationo f a river mouth as a boundary, see the caseo f the King
of Spain's Award, ICJ Rep (1960), p 192.
For the more imponant and more complicated boundary rivers, the panies will often devise
special solutions embodied in a treaty. See eg the complex solution arrived at for the River Plate
in the Montevideo Treaty of 7 April 1961 between Argentina and Uruguay; see US Department
of State, InternationalB ,oNndarSy t11dyN, o 68 (1966);a nd Basso,E l tratado del Rio de la Plata
(1985). See also La Plata River Treaty 1973, ILM, 13 (1974), p 25 t. For boundary of the Colorado
River between Mexico and US, see Eaton, AJ, 69 (1975), pp 255-71.
4 As to the definition of the bank, usually accepted to be the low-water mark, see Vermont v Ntfll
Hampshire (1933), 289 US 593, also AJ, 27 (1933), p 779.
5 Seee g the Frontier Treaty and Proto<".oble tween Iran and Iraq 1937,i n regardt o the boundary
river the Shatt-al-Arab, by which the river boundary followed sometimes the Iranian low-water
mark; E Lauterpacht, ICLQ, 9 (1960), p 208. But later see the Treaty on International Borders
and Good Neighbourly Rdations 1975 (ILM, 14 (1975), p 1133, at p 1137), where a thalweg
boundary was restored. It is defined as the 'thalweg line, i.e. the median line of the main channel,
navigable when the water level is at its lowest navigation levels ... •. This boundary was one of the
objects of dispute in the Iraq-Iran war of 1980 but was accepted and confirmed by Iraq in a
statement of President Hussein in August, 1990. See Kaikobad, The Shatt-al-Arab B011ndary
Q11estion(1 980).
6 Unless it is otherwise provided by treaty (see, for example, Treaty of Peace (1919) with
Germany,A n 30). SeeD ermit v SergeantB J.ff ConsolidatedI ndependentS choolD istrict( 1935)
261N W 636,d ecidedb y the SupremeC oun of Iowa.A nd seef unher Hog11ve Stricke-Lr and and
Timber Co (1934) 69 F (2d) 167, decided by the US Coun of Appeal (5th Circuit). Nebraska"
IOflla(1892)1 43U S 359;Arkansasv Tennessee( 1918)246U S 158;Arkansasv Mississippi(1919)
250 US 39; the Chamizal arbitration between the USA and Mexico set out in AJ, 5 (1911), pp
782-833, the question being funher regulated by treaties of 29 August 1963, and 23 November
1970, see ILM, 2 (1963), p 874 and TIAS No 7313 and see also Wilson, ICLQ, 29 (1980), pp
38-53; KAnsasv Misso11rAi, J, 39 (1945), p 122; Carpenter, AJ, 19 (1925), at p 523; for the
Chamizal question generally, see Jessup, AJ, 67 (1973), p 423; see also Treaty between the USA
and Mexico of 1963 for agreement on the basis of the centre line of a relocated channel, UNTS,
505, p 185, AJ, 58 (1964), p 336; also Treaty on the Rio Grande Boundary and the Colorado River
of 23 November 1970, UNTS, 830, p 55.
Annex 61
144
666 State territory
But if a boundary river suddenly leaves its old bed and forms a new one, the
boundary remains where it was. 7 Where a boundary is said to follow a river with
more than one branch, there may be a 9uestion which branch is meant and
possibly which is to be regarded geographically as the 'major channel'. This was
considered in the Encuentro/ Palena Case, Argentine-Chile Frontier Case (1966 ),
ILR, 38, p 10, the boundary case between Argentina and Chile, where the Court
laid down that 'the three principal criteria to be applied in a problem of this kind'
were 'len~, size of drainage area, and discharge, preferably in terms of annual
volume'. When a bridge is built over a boundary river, the boundary line runs,
failing special treaty arrangements, 9 through the middle of the bridge. 10
§ 230 Boundary lakes and inland seas Boundary lakes and land:locked seas
are such as separate the lands of two or more states from each other, The
boundary line normally follows the median or equidistance line of these lakes
and seas, but often boundary treaties delimit such lakes and seas between riparian
For an example of international regulation and rectification of a river boundary exposed to
frequent fluctuations and constituting a danger of flooding see the Convention of 1 February
1933, between the USA and Mexico for the rectification of the Rio Grande in the El Paso-Juarez
Valley: AJ, 28 (1934), Suppl, p 98. See also Reinhard, ibid, 31 (1937), pp 4S-54.
7 On this proposition generally, see Andrassy, Hag R, 79 (1951), p 149; also Charles de Visscher,
Problbnes de con/ins en droit international public (1969), pp 60ff. A very useful survey of the
different kinds of possible change is in Bouchez, ICLQ, 12 (1963), pp 789-817; and Jayewardene,
The Regime of Islands in International Law (1990), pp 201ff.
An important example of the effect of natural changes in the river bed is on the Sino-Soviet
border in the region of Oussouri which led to fighting in 1969. An island in the boundary river,
called Tchenpao by the Chinese, and Damansky by the Soviet Union, was said by China to have
been formally pan of the Chinese river bank, and to have been created by erosion, but that the
newly formed channel forming the island was never navigable: see Doolin, TnritoriAI Claims in
the Sino-SOflitt Conflict: Doa,ments and Analysis (1965); Bettati, Le con/lit sino-sOflietique
(1971); Le Monde, 30 December 1981.
1 At p 93; see also p 93 where the Coun refers to 'the general principle that where an instrument
(for example, a treaty or an award) has laid down that a boundary must follow a river, and that
river divides into two or more channels, and nothing is specified in that instrument as to which
channel the boundary shall follow, the boundary must normally follow the major channel. The
question which is the major channel is a geographical question .. .'. The Award is also in Crnnd
7438.
For other exatnples, see Jayewardene, op cit, p 199.
9 For an example see Treaty of Peace 1919 with Germany, An 66, under which existing bridges
across the Rhine within the limits of Alsace-Lorraine were to belong to France: see Lederle, 'lV,
12 (1923), pp 298, 299; Schwalb, ibid, pp 365-8; Norden, Die Rechts - und Verleehmierhaltnisst
tier Rhtinbrikleen zwischen Baden und Elsass-Lothringenach dem Versailkr Vertrag
(1921); and Goellner, Les ponts franrais sur le Rhin (1933).
10 This sentence has been left unchanged from the 8th ed of this vol; but see also Cukwurah, The
Settlement of Bound4ry Disputes in International Law (1967), pp 66-69, who denies the
existence of any general rule, whilst dealing usefully with the precedents. As to the whole maner
of islands in relation to boundary rivers, see Bowen, The Legal Regime of Islands in International
Law (1979), eh 3; andJayewardene, op cit, pp 198ff; and see also p 228, n 39 of that work for
list with references of treaties which allocate sovereignty c ,er islands depending on which side of
the thalweg they occur. But cf the River Plate Boundary Treaty, S 176, n 6, where the Island of
Martin Garcia is recognised as Argentinian though on the Uruguayan side of the main channel.
Annex 61
145
Boundaries of state territory 667
states. 1 The boundary between states may, of course, coincide with the limit of
territorial seas or of the exclusive economic zone, or of the continental shelf.2
§ 23 t Mountain boundaries A boundary may follow a mountain chain separating
two countries. A mountain chain, however, is a complex structure and the
delimitation should indicate whether the line follows the line of the highest
peaks, a ridge, a continental water divide, or a local water divide. The notion that
a mountain chain can provide a 'dear boundary alignment without further
qualification is fallacious. 1
§ 232 Boundary disputes Boundaries are, for many reasons, of such importance,
that disputes relating thereto are relatively frequent. The location of a land
boundary line is usually a matter of the correct inteiretation of some instrument,
by which the boundary has been established. The commonest way of
doing this is by a boundary treaty. In other cases an arbitral award or judicial
decision can be the final determination, especially where the meaning of a
boundary treaty had been disputed. 2 In that event, the tribunal will have it in
1 See Jayewardene, Tht Regime of Is'4nds in International law (1990), eh 7, for examples,
different methods, sketches and references. An imponant example of such a treaty is the 1909
Convention regulating the boundary between Canada and the USA in the Great Lakes; see
BFSP, 102 (1908-9), 137, and Hackworth, i, p 616; also Cohen, Hag R, 146 (1975), iii, pp
219-340.
2 Sec SS 197,323 and 346. Also for a putative territorial sea boundary,]Alnts B14ChlUldll & Co v
Somtt HaMppin-Ptyrtlongue ttc (1959), ILR, 39, p 425. For international boundaries in
channels between islands, see CwilAeroNJutics Board" Is'4nd Arlints (1964), ILR, 3S, p 68, and
Hooker v R.Aythton (1962), ibid, 33, p 148, for position in Santa Barbara Channel.
1 The classic example is the assumption written into the Argentine-Chile Boundary Treaty of
1881 (BFSP, n, (1880-81), p 1103, and RIAA, 9, p 29 (for 1902 Award)) that the 'most elevated
crests' are identical with the continental water divide. This fallacy was perpetuated in the 8th ed
of thisvol (S 200, p 534), when it referred to a 'mountain ridge along the watershed'. Sir Thomas
Holdich, who was the architect of the very successful 1902 Award which, for the most part,
solved the problems raised by the 1881 Treaty, observed, 'The fundamental basis of nearly every
boundary dispute of any magnitude in history has been geographical ignorance' (Tht Co11ntrits
of tht King's Award (1904), p 30).
1 See eg the boundary treaty between Great Britain and the USA respecting the demarcation of the
international boundary between the USA and the Dominion of Canada, signed at Washington
on 11 April 1908 (see Parry and Hopkins,An Index of British Treaties 1101-1968, vol 2,p 542).
For numerous boundary arbitrations between South American states see Cukwurah, Tht
Settlement of B011ndary Disputes in lnttrNJtional law (1967); Woolsey, AJ, 25 (1931), pp
324-33; and Accioly, RI (Paris), 15 (1935), pp 36-45. As to Brazilian boundary disputes, sec
B.Jktin of tht American Union (1935), pp 155-68.
In the B11rkina Faso and Mali Frontier Dup11tt, ICJ Rep (1986), p 554, it was said that
distinction between 'delimitation disputes' and 'disputes as to attribution of territory' are more
important in theory than in practice; and that the nature and extent of the Chamber's tasks and
functions could not be determined by the classification of the dispute but by the Statute of the
Court and the terms of the Special Agreement (para 18).
2 Sec the Temple of Preah Vihear Cast, p 6, ICJ Rep (1962) 34; sec also Aegean Sta ContintntAl
Shelf case (Greece v Turkey), ICJ Rep (1978) atf 36. The delimitation of land boundaries was the
subject-matter of two Advisory Opinions o the PCIJ, PCIJ, Series B, No 8 (Poland and
Annex 61
146
668 State territory
mind that 'one of the frimary objects' of boundary settlement is 'to achieve
stability and finality'. Sometimes international commissions are specially
appointed to settle the boundary lines.•
§ 233 Boundary and territorial disputes distinguished Boundary questions
are distinguishable from questions of title to territorial sovereignty: a matter
which is subject to a body of law which is discussed below.1 As the International
Court of Justice said in the North Sea ContinentalS helf cases, 'The appurtenance
of a given area, considered as an entirety, in no way governs the precise delimitations
of its boundaries, any more than uncertainty as to boundaries can affect
territorial rights'. 2 A dispute often involves both kinds of argument, however;
and the question which is the correct approach may be one of the points at issue. 3
Even in the strictly territorial dispute the boundaries of the disputed territory
Czechoslovakia),a nd ibid, 9 (Albaniaa nd the Serb-Croat-SloveneS tate).A n instanceo f such a
settlement was the 1903A ward in the ALuka Bo,mdaryd isp11tbee tween Great Britain (representingC
anada)a nd the US; see Balch,T he ALuka Frontier( 1909);a lsoW hiteman,D igest,2 , pp
1190-1. For later cases, see the Frontier Land Case, ICJ Rep (1959), p 209; the King of Spain
Award Case, ICJ Rep (1960),p 192; the R.urn of K11tchC ase, ILM, 7 (1968),p 633; and see
Salmon in AFDI, 14 (1968), p 217; the Ena,entro/ Pakna Case, Argentine-Chile Frontier Case
(1966), ILR, 38, p 19 and ICLQ, 12 (1967), p 550, and AJ, 12 (1967), 1071 (a dispute between
Argentina and Chile), and Cot, AFDI, 14 (1968), p 237; the Beagle Channel Case (1977), ILR,
52, p 93 (between Argentina and Chile) which depended principally on the proper interpretation
of the words 'south of the Beagle Channel' in the 1881 Boundary Treaty (see Brouillet, AFOI, 35
(1979), pp 47-73 for the Papal mediation of the award in the Beagle Channel dispute); see also the
Taha Award (1988), ILR, 80, p 226, between Egypt and Israel where the question for the tribunal
was the proper location of certain boundary posts during 'the critical period'; but the tribunal
_wasb, y the compromisp, recludedf rom establishinga locationo ther than one advancedb y either
Egypt or Israel, ILM, 27 (1988), p 1421, ILR, 80, p 226. For the Taha Agreement of 26 February
1989 between Egypt and Israel, see ILM, 28 (1989), p 611. Note also that by An IX of the
compromist,h ree of the five arbitratorsw ere chargedt o 'explore the possibilitieso f a settlement',
and thus conciliation was to continue till the wrinen pleadings had been completed. See Bowen,
Israel Law Rev, 23 (1989), pp 429-42; also Weil, ibid, pp 1-25, E Lauterpacht, ibid, pp 443-68.
Award in the D11bai-Sharjacha se (1981)( unpublished); the Burkina Fasoa nd Mali Frontier
Dispi,te, ICJ Rep (1986), p 554.
3 See the Temple of Preah Vihear Case, ICJ Rep (1962), p 34. But for the 'relativity' of the principle
of finality, see Bardonnet, op cit, pp 67-71.
4 For an example of a boundary agreement following upon the delimitation of the boundary by a
joint commission see the Agreement of 6 May 1929, between Great Britain and France concerning
the boundary between Senegal and Gambia: TS No 13 (1929), Cmd 3340. The work of a
boundary commission was crucial to the Ttmplt of Prtah Vihear Case, ICJ Rep (1962), p 6; see
also the Award in theArgtntint!Chile Frontier Cast (1967), Cmnd 7438 and ILR, 38, p 10. See
the Taha Award (1988), ILR, 80, p 226, where it was held that, 'If a boundary line is once
demarcated joindy by the parties concerned, the demarcation is considered as an authentic
interpretation of the boundary agreement even if deviations may have occurred or if there are
some inconsistenciesw idi the maps' (para 210).
1 See S 241. Nevenheless, some law is common to both kinds of dispute, eg the question of the
'critical date' (see S 273). The Taha boundary dispute (S 232, n 2) thus involved a dispute as to the
critical date or, as the award had it, the 'critical period'.
2 ICJ Rep (1969), at p 32; but see also Bi,rkina Faso and Mali Frontier Dispute, ICJ Rep (1986),
p 554, at para 17 for a different view.
3 See eg the R.urn of Kutch Case, ILM, 7 (1968), pp 633ff (between India and Pakistan). Also the
Aegtan Sta Case, ICJ Rep (1978), p 3, at para 84, where the Coun said: 'it would be difficult to
accept the broad proposition that delimitation is entirely extraneous to the notion of territorial
Annex 61
147
Boundaries of state territory 669
must be part of the relevant facts, though not disputed. There is also a sense in
which a question of title to territory must always tie implicitly involved in a pure
boundary dispute; except that in this case it is not the fact and mode of acquisition
of territorial title that is disputed but the proper interpretation of some
instrument, award or adjudication, or course of historical development, that is
claimed to have established the boundary of the territory in question.
§ 234 Third states Boundary questions, as well as <\uestions of territorial title,
often concern more than one state for an international boundary dispute is
concerned essentially with rights opposable erga omnes; as, for example, where
the boundaries of three states converge on a tri-point. When a dispute between
two of the states is submitted to a tribunal for settlement, there may therefore
also arise questions about the extent of the tribunal's jurisdiction, or, in the
International Court of Justice, of intervention under Articles 62 or 63 of the
Court's Statute. 1
§ 235 Uti possidetis The doctrine of the uti possidetis juris (uti possidetis ita
possideatis), adopted by the Spanish-American states after their independence,
was intended to solve, or even to avoid, boundary problems between them. This
doctrine in effect conflates boundary and territorial questions by assuming as a
governing principle that boundaries must be as they were in law at the declaration
of independence; viz 1810 for former Spanish colonies in South America and
1822 for those in Central America. It is a necessary part of this doctrine that there
could have been no terra nullius in those- parts at those times. 1 In practice in
status. Any disputed delimitation of a boundary entails some determination of entitlement to the
areas to be delimited.' See also BardoMet, op dt, pp -48-52. On whether an award on a boundary
dispute is declaratory and so self-executing, see MaghaNbh.; lsmvarbhai Paul v Union of India,
Indian JIL, 9 (1969), p 23-4.
See also § 232, n 1 for an observation in the BNrlrina Faso and Mali award.
1 See ICJ Rep (198-4), p 3, and ibiJ (1985), p 13 (Libya/Malta continental shelf and Italy); and
specifically on land frontiers and a tri-point, see ICJ Rep (1986) (B,.rlrina Faso and Mah), p 55-4, at
para -49. See also the Nicaraguan Application to Intervene in the case between El Salvador and
Honduras, with particular reference to the maritime boundary in the Gulf of Fonseca, ICJ Rep
(1990), p 92.
1 See Alvarez, Le droil international ammuin (1910), p 65, and the Award by the Swiss Federal
CoNncil in a dispNte between Colombia and Venezuela decided in 1922 by the Swiss Federal
Council, RIAA, i, p 22-4; the Opinion and Award of the Special BoNndary Tribunal between
Guate1n11Li and HondNras (1933), Washington, DC (AD, 7 (1933-3-4), No -46, at pp 117, 118;
comment thereon by Fisher, AJ, 27 (1933), pp -403-27; and Waldock, BY, 25 (19-48), pp 325-7);
as to the boundary dispute between Peru and Ecuador in 1936, see Woolsey, AJ, 31 (1937), pp
97-100. See also the Beagk Channel Award, (1977) ILR, 52, p 93, paras 9ff. For similar
principles in relation to boundaries in Africa, see Cairo Resolution of the OAU of 196-4, cited in
Brownlie, Afriuu, BoNndaries, p 11. See the Frontier Land Case, ICJ Rep (1959), p 209, at pp
2-40-55, for treatment of the doctrine as a general principle of law. Also see BardoMet, op dt, pp
55-6 and references there given.
For cases involving Nti possidetis juris in Latin America, see Award of 1891, between Colombia
and VenezNela, RIAA, I, p 292; also the Kmg of Spain's Award of 1906 wer the dispNte between
NicaragNA and HontlNras, and the case before the ICJ over that Award's validity (see ICJ Rep
(1960), p 192; also Pkadings, l, pp 35+-61 for the text of the Award); the 1922 Award by tht
Swiss Federal Co,.ncil in a dispNte between Colombia and VenezNela, RIAA, I, p 227; and
Judgment of a Special Tribunal in 1933 in a DispNte between GNatemala and Hond,,ras, RIAA,
II, p 1322.
Annex 61
148
670 State territory
Central and South America the doctrine, owing to the uncertainty of many of the
Spanish colonial administrative boundaries at that time, especially in remote and
often unexplored areas, has not always led to a ready and certain answer.
Nevertheless the doctrine is of great importance, for it may be relevant to the
proper interpretation even of subsequent boundary treaties. Moreover, it aptly
enshrines the vital principles of stability of state boundaries.2 It was also adapted
to the African continent by the Cairo Resolution of the Organisation of African
Unity of 21 July 1964,3 according to which 'all Member States pledge themselves
to respect the borders existing on their achievement of national independence';
and a Chamber of the International Court of Justice, in the Burkina Faso and
Mali Frontier Dispute case applied the principles so as to 'photograph' the
territorial situation at the moment of independence, and so freezing the territorial
title. Moreover, it was there said to be 'a principle of a general kind which is
logically connected with this form of decolonialization wherever it occurs'. 4
STATE SERVITUDES
McNair, BY, 6 (1925), pp 111-27 Crusen, Hag R, 22 (1928), ii, pp 1-74 Henrich,
Theorie des Stutsgebietes (1922), pp 85-98 Munch, 1st an dem Begriff der volkerrechtlichenS
eroit11fet stzMhaltenf( 1931) Reid, InternationaSl eroitMdeisn law and Practice
(1932), and Hag R, 45 (1933), iii, pp 1-73 Mercier, Les servitudes intemationales
(1939) O'Connell in Can Bar Rev, 30 (1952), pp 807-18 Farran, ICLQ, 4 (1955), pp
294-307 Va.Ii,S eroitMdeosf InternationalL aw (2nd ed, 1958) Krenz, International
Enclavesa nd Rightso f Passagew ith SpecialR eferencet o the CaseC oncerningR ights of
Passage over Indian Territory (1961) Dominice, Ann Suisse, 19 (1962), pp 71-
102 Glassher, Access to the Sea for Developing Land-locked States (1970).
§ 236 So-called state servitudes State servitudes is the term sometimes used to
denote exceptional restrictions made by treaty or otherwise on the territorial
supremacy of a state by which a part or the whole of its territory is in a limited
2 For a most valuable analysis of the materials on this matter, including both writers and cases,
see Waldock'sS pecialR apponeur's fifth repon on successioni n respecto f treaties,D oc A/CN
4/256 and Add 1--4, and YBILC (1972), ii, pp 44-59.
3 See lntenu,tio,u,J (),,ganislltion, 21 (1967), pp 102-27.
4 Para 23. The States of Upper Volta (as it then was, now Burkina Faso) and Mali in their Special
Agreement of 20 October 1983, submitting the determination of a dispute over their 'common
frontier' to a Chamber of the ICJ, mention in preamble, 'respect for the principle of the
intangibilityo f frontiers inherited from colonization'.F or imponant observationso n 11tpi ossidetisa
s 'a generalp rinciple,w hichi s logicallyc onnectedw ith the phenomenono f the obtaining
of independence,w hereveri t occurs'; the history of the principlea s its relationw ith 'effective
possessiona s a basiso f sovereignty';a nd its relationt o state successiona, nd self-determination,
see 811rkinaF aso1 1ndM tdiF rontierD isp11telC, J Rep (1986), p 554; ILR, 80, p 440, at paras2 0-6,
and f.ara 30.
C , however, Boutros-Ghali, Les conflits de frontibes en Afriq"e (1973); also the remarks of
Bardonnet, op cit, pp 95ff; and see especially Yasseck, AFDI, 24 (1978), pp 59-11); and of
Cervenkaa nd Friedman,U nfinishedQ 11es(t1 977), pp 69-71 on the difficultieso ver tribal areas
and a list of potential disputes.
Annex 62
G. Distefano, L’ordre international entre légalité et effectivité: le titre juridique dans le
contentieux territorial (2001) (excerpt)

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L'ordre international entre légalité et effectivité. Le titre juridique dans le
contentieux territorial
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Annex 62
151
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
1
Abréviations
ACDI Annuaire de la Commission du Droit
International
AFDI Annuaire Français de Droit International
AG Assemblée Générale de l’Organisation des
Nations Unies
AIDI Annuaire de l’Institut de Droit International
AILC American International Law Cases
AJIL American Journal of International Law
AÖR Archiv für Öffentliches Recht
ASDI/RSDI Annuaire Suisse de Droit International /
Revue Suisse de Droit International
ATF Arrêts du Tribunal Fédéral Suisse
Briggs BRIGGS, H.W. The Law of Nations. Cases,
Documents and Notes.2ème éd., London,
1953
Bruns Fontes Iuris Gentium, Répertoire de la
Correspondance diplomatique des Etats
Européens (1856-1878), Berlin, 1932-1938
BYIL British Yearbook of International Law
CC Code canonique
CCA Code Civil de la République Fédérale
d’Allemagne
CCF Code Civil de la République Française
CCI Code Civil de la République Italienne
CCS Code Civil de la Confédération Helvétique
CDI Commission du droit international
CI Comunità Internazionale
CNU Charte des Nations Unies
CS Comunicazioni e Studi
CTS Consolidated Treaty Series, ed. by PARRY,
C., New York, 1969 à
CVDT Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le
droit des traités
CYIL Canadian Yearbook of International Law
D. Digeste de Justinien
GYIL German Yearbook of International Law
Hertslet HERTSLET, E. Hertslet’s Commercial
Treaties. A Collection of Treaties and
Annex 62
152
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
2
Conventions between Great Britain and the
Foreign Powers (1354-1921), London, 1925
ICLQ International and Comparative Law
Quarterly
IJIL Indian Journal of International Law
ILCY [United Nations] International Law
Commission Yearbook
ILM International Law Materials
ILQ International Law Quarterly
ILR Annual Digest and Reports of Public
International Law (Vols.1à16); International
Law Reports (Vol.17à)
International Adjudications MOORE, J.B. International Adjudications,
Ancient and Modern Series, New York, 1929-
1933
IYIL Italian Yearbook of International Law
Journal Officiel Journal Officiel de la Société des Nations
LQR Law Quarterly Review
Moore A Digest of International Law as embodied in
diplomatic discussions, treaties and other
international awards, the decisions of
municipal courts and the writings of jurists.8
Vols., Washington, 1906.
NR Nouveau Recueil de Traités (Martens)
NRG Nouveau Recueil Général de Traités
(Martens)
NYIL Netherlands Yearbook of International Law
ÖJZ Österreichischer Juristen Zeitung
Pasicrisie LA FONTAINE, H. Pasicrisie internationale.
Histoire des arbitrages internationaux
(1793-1900), Bern, Stämpfli Verlag, 1902
Prassi
La Prassi Italiana di Diritto Internazionale
PYIL Polish Yearbook of International Law
Recueil Recueil de Traités (Martens)
RBDI Revue Belge de Droit International
RCADI Recueil des Cours de l’Académie de Droit
International
RDI Rivista di Diritto Internazionale
RDILC Revue de Droit International et de Législation
Comparée
RDISDP Revue de Droit International, de Sciences
Diplomatiques et Politiques
Recueil des Arbitrages internationaux DE LA PRADELLE, A., POLITIS, N.,
Recueil des Arbitrages internationaux, Paris,
Pedone, Tome 1er (1798-1855), 1905, Tome
II (1856-1872), 1932, Tome III (1872-1875),
1954
REDI Revue Espagnole de Droit International
RGDIP Revue Générale de Droit International Public
Annex 62
153
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
3
RSA Recueil des Sentences Arbitrales
RTNU Recueil des Traités des Nations Unies, publiés
et enregistrés auprès du Secrétariat de
l’Organisation des Nations Unies
conformément à l’article 102 de la Charte des
Nations Unies
SCOTT SCOTT, J.B., Cases on International Law
principally selected from decisions of English
and American Courts, St.Paul, West
Publishing Company, 1922
SMITH SMITH, H.A., Great Britain and the Law of
Nations.2 Vols, London, P.S. King & Son
Ltd., 1935
ZaöRV Zeitschrift für ausländisches und öffentliches
Recht und Völkerrecht
ZV Zeitschrift für Völkerrecht
Annex 62
154
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
4
L’auteur ne saurait prendre décemment congé de ce volume sans avoir au moins tenté
d’exprimer sa profonde gratitude à celles et à ceux qui l’ont supporté – dans la double
acception que ce verbe exprime – ces longues années durant.
D’entrée de jeu, dois-je mentionner ceux qui m’ont amoureusement soutenu c’est-àdire
mes parents ainsi que mon épouse, dont l’apparition dans mon existence ayant été
postérieure à ma passion pour le sujet et le droit international public, s’est vue contrainte à cet
incommode condominium. Qu’il soient ici remerciés, mais surtout rassurés : je ne ferais plus
jamais cela !
Je tiens à exprimer toute ma reconnaissance au Professeur Georges ABI-SAAB pour
avoir patiemment et avec enthousiasme dirigé la thèse dont cet ouvrage est issu, ainsi que
pour avoir suscité en moi l’enfièvrement pour le droit international et éveillé le goût pour
l’analyse théorique : il a été un Doktorvater admirable. J’aimerais encore remercier le Prof.
Peter HAGGENMACHER d’avoir suivi la gestation laborieuse de cette étude ainsi que
d’avoir été pour moi une source intarissable d’érudition. La liste serait tout à fait mutilée si je
taisais le nom du Prof. Pierre-Marie DUPUY – membre externe de mon jury de thèse – auquel
je sais gré d’avoir manifesté à maintes reprises son bienveillant intérêt à mon égard.
J’aimerais également remercier le Prof. Luigi CONDORELLI qui, ayant été deuxième
lecteur du Mémoire de D.E.S. – avatar direct de ce volume – n’a pas cessé de me prodiguer
des conseils précieux. Son esprit analytique lucide a constamment poussé la rigueur de mon
investigation jusqu’à ses derniers retranchements.
Enfin – but not the least – je tiens à dire un grand merci à Jean-François QUEGUINER
– ami et confrère – à qui est incombée la lourde et pénible tâche de la relecture dont il s’est
acquitté avec une précision bénédictine.
Cet ouvrage– et le travail de recherche qui la sous-tend – n’aurait pas été possible, j’en
suis fermement convaincu, ailleurs qu’à Genève, paisible cité studieuse et en dehors de ce
cadre propice à la réflexion qui est l’Institut des Hautes Etudes Internationales, creuset
interdisciplinaire et multiculturel qui m’a énormément enrichi tout au long des études que j’y
ai effectuées. Dans la même veine, il me tient à coeur de louer la compétence et la sympathie
de toutes celles et de tous ceux qui rendent la Bibliothèque de l’IUHEI un véritable havre de
paix, sinon une enviable et trompeuse tour d’ivoire, ainsi que M. SIMON, infaillible vestale
de la Bibliothèque de l’Office des Nations Unies à Genève.
Annex 62
155
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
5
Table des matières
Avant-propos……………………………………………………………………… I
Introduction………………………………………………………………………. III
Prolégomènes. L’Etat et son territoire dans l’ordre international…………... 1
A. L’ordre juridique international………………………………………….. 1
B. L’Etat souverain : sujet primaire de l’ordre
juridique international…………………………………………………...
13
C. Le territoire en droit international……………………………………… 20
C.1 Théories sur la souveraineté territoriale……………………………. 26
C.1.1 La théorie du territoire-objet (Eigentumstheorie)…………... 28
C.1.2 La théorie du territoire-sujet (Eigenschaftstheorie)…………. 31
C.1.3 La Kompetenztheorie………………………………………… 32
C.1.4 La théorie retenue……………………………………………. 33
C.2 Certains régimes territoriaux à la lumière du
concept de souveraineté territoriale…………………………………
35
C.2.1 La scission entre le ius nudum et l’exercitium iuris…………. 35
C.2.2 Les servitudes en droit international………………………… 40
C.2.3 Autres régimes territoriaux : un échantillonnage……………. 42
C.2.3.1 Le condominium et le coïmperium…………………… 43
C.2.3.2 L’occupation pacifique………………………………... 45
C.2.3.3 Les ‘sphères d’influence’………………………………. 46
Première partie. Le concept de titre juridique………………………………... 49
1.1 L’analyse sémantique du terme ‘titre’………………………………….. 49
1.1.1 Etymologie du terme………………………………………………. 49
1.1.2 Le mot ‘titre’ dans la langue française…………………………….. 51
1.1.3 La réception du terme dans le lexique juridique…………………. 54
1.2 Le concept dans la science juridique…………………………………… 56
1.2.1 Les influences du droit romain……………………………………. 56
1.2.2 Le droit civil moderne…………………………………………….. 65
1.2.3 Le droit canonique………………………………………………… 67
1.2.4 Le « Common Law »………………………………………………. 69
1.2.5 Le droit médiéval et de la Renaissance et jusqu’aux
périodes des grandes codifications………………………………...
73
1.3 Les soi-disant ‘modes d’acquisition du (titre au) territoire’…………… 78
1.3.1 La doctrine classique en matière de ‘modes d’acquisition’……….. 78
1.3.2 Critique de la classification traditionnelle
des ‘modes d’acquisition’…………………………………………..
83
Annex 62
156
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
6
1.4 Vers une nouvelle articulation du concept de titre juridique…………. 90
1.4.1 Le concept de titre juridique……………………………………… 90
1.4.2 Les ‘gradations’ du titre juridique………………………………… 95
1.4.2.1 L’acquisition (ou la perte) du titre à la
souveraineté territoriale comme « acte juridique »………..
98
1.4.2.2 L’acquisition (ou la perte) du titre à la
souveraineté territoriale comme « fait juridique »………...
99
1.4.3 Le poids ou la force relative du titre……………………………… 105
1.4.4 Le titre juridique et le principe dit
du droit intertemporel……………………………………………..
112
1.4.5 Le titre juridique en regard de l’article 38 du Statut
de la Cour internationale de Justice……………………………….
121
Deuxième partie. La création, l’extinction et la
modification du titre juridique………………………………………………….
125
2.1 L’acquisition (ou la perte) du titre territorial
comme « acte juridique »……..………………………………………...
128
2.1.1 Le traité territorial : caractéristiques et spécificités………………. 133
2.1.2 L’élément objectif et l’élément subjectif dans le
transfert de titres territoriaux par traité…..…………………...…..
139
2.1.3 Les limités à l’efficacité de l’acte conventionnel aux fins
de la mutation territoriale…………………………………………
144
2.1.3.1 Nemo plus iuris ad alium transferre potest,
quam ipse haberet………………………………………….
144
2.1.3.2 Pacta tertiis nec nocent nec prosunt……………………….. 145
2.1.3.3 Les accords avec les « chefs indigènes »……………………. 148
2.1.3.4 Le « plébiscite » en tant que condition de la
mutation territoriale……………………………………….
152
2.2 L’acquisition (ou la perte) du titre territorial
comme « fait juridique »………………………………………………..
156
2.2.1 L’acquiescement…………………………………………………… 163
2.2.2 L’estoppel………………………………………………………….. 169
2.2.3 La pratique subséquente des Etats parties à un traité
portant modification ou extinction de celui-ci……………………
176
2.2.3.1 La « Via dolorosa » de l’article 38 du Projet de la
Commission du droit international sur le
droit des traités…………………………………………….
178
2.2.3.2 Modification d’un traité par voie de pratique
subséquente des Parties (mutuus dissensus)………………
185
2.2.3.3 Modification d’un traité par voie de pratique
subséquente aboutissant à l’émergence d’une règle
coutumière (desuetudo et consuetudo abrogatoria)………
191
2.2.3.4 La pratique subséquente des Etats ne se
rapportant pas à un acte conventionnel…………………...
195
2.2.4 La derelictio (et l’animus derelinquendi)………………………… 201
2.2.5 La mutation territoriale comme « fait juridique complexe »….… 205
Annex 62
157
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
7
2.3 Le dilemme apparent titre juridique / effectivité………………………. 214
2.3.1 L’occupation effective de territoires sans maître comme « fait
attributif » de titre juridique………………………………………
225
2.3.2 Paradigmes de l’antinomie titre juridique /effectivité :
de la dissociation entre titulus et modus adquisitionis…………...
233
2.3.2.1 La possession immémoriale ou
praescriptio longi(-ssimi) temporis………………………..
233
2.3.2.2 La « possession contestée »………………………………... 240
2.3.2.3 La prescription acquisitive en droit international…………. 246
2.4 Le titre juridique et la menace ou l’emploi de la force………………… 263
2.4.1 Conquête, annexion forcée, debellatio……………………………. 271
2.4.2 Les situations illégales et leur (éventuelle) transformation
en situations de droit : hypothèses de travail……………………...
280
2.4.2.1 La fonction de reconnaissance et l’« adjudication »
de territoires avant 1945…………………………………...
294
2.4.2.2 La qualification juridique des « situations de fait »
et l’« adjudication » de territoires après 1945……………..
303
2.4.2.3 La Doctrine de la « Non-reconnaissance »…………………. 312
Troisième partie. La « constatation » du titre juridique et
le rôle du juge dans le contentieux territorial………………………………....
321
3.1 Titre-source et titre-preuve…………………………………………….. 325
3.1.1 La constatation de la robustesse et de l’étendue
du titre juridique…………………………………………………………
330
3.1.2 L’incidence de la Nature sur la constatation du
titre juridique lors des controverses territoriales…………………
334
3.1.3 Contentieux de délimitation et contentieux
d’attribution territoriale…………………………………………...
345
3.1.4 La classification des controverses territoriales selon le
caractère unitaire ou plural des titres juridiques en litige………
349
3.1.4.1 Différends territoriaux s’élevant au sujet du
même titre ou de la même « racine de titre »…………….
350
3.1.4.2 Différends territoriaux s’élevant au sujet de titres
différents ou issus de « racines de titre » différentes…….
354
3.2 Le rôle du juge dans les controverses territoriales……………………... 359
3.2.1 L’adjudication juridictionnelle en droit international
dans le contentieux territorial……………………………………..
363
3.2.2 Le rôle de l’équité dans le contentieux territorial………………… 373
3.2.2.1 L’équité infra legem et la justice rectificative
dans le règlement juridictionnel…………………………...
373
3.2.2.2 La « solution transactionnelle » et le jugement
« ex æquo et bono »………………………………………
380
3.2.3 Le juge, l’équité et les titres juridiques des Parties……………….. 383
Annex 62
158
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
8
Epilogue…………………………………………………………………………… 387
Références bibliographiques
Annex 62
159
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
105
1.4 Vers une nouvelle articulation du concept de titre juridique
« It is sufficient to answer that this is a question
of title, of which the whole form and the
structure is built on theory...strict adherence to
theory is indispensable for the best of all
practical reasons, that the theory affords the
only means of solving with certainty and
consistency those numerous questions which
would otherwise become the subject of loose
and arbitrary adjudication. »*
« Omnis definitio in iure civili periculosa est »U
1.4.1 Le concept de titre juridique
Nous avons déjà eu la possibilité d’investiguer sur les différentes significations du
terme de ‘titre’1. Dans le cadre de ce chapitre il convient d’aller plus loin dans le dessein de
construire véritablement, à l’aide de certaines contributions théoriques et jurisprudentielles, le
concept de titre juridique. La science anglaise du droit, empreinte du proverbial pragmatisme
a creusé dans cette direction et des découvertes fort intéressantes ont pu être faites. Selon
AUSTIN, le concept de titre aurait deux acceptions. Au sens large il signifie:
« [...] any fact by which a person is invested with a right: it is applicable to a law or command
which confers a right immediately, as well as to an intervening fact through which a law or
command confers a right mediately. »2
et au sens strict, on entend:
* Young v. Gordon’s Trustees (1847) 9 D.950, cité in FARRAN, T., The Principles of Scots and English Land
Law, 1958, Edinburgh/London, p. 212. Une construction claire et suffisamment articulée du concept de titre
juridique rendrait possible une adjudication et un règlement plus efficaces des controverses territoriales. Ce qui
fit écrier avec raison un juge international: « Cette quête effrénée d’un ‘titre juridique’ écrit [ou d’un titre
juridique tout court], au prix de faire flèche de tout bois... », affaire du Différend frontalier..., Op.cit. (1986), p.
661 (Op. individuelle du juge ABI-SAAB). Il est tout à fait frappant de remarquer l’absence d’analyse chez
certains auteurs qui discutent in extenso du titre juridique, sous quelque forme qu’il soit. A titre d’exemple il
suffit de mentionner BLUM (Op.cit., pp. 1-2) qui, dans la rubrique « title to territory » ne se soucie nullement
d’approfondir davantage le concept de titre juridique. On camoufle l’analyse de ce dernier par l’étude du droit
subjectif auquel il sert de fondement, à savoir la souveraineté territoriale. On fourvoie le lecteur si, avant même
(et par ailleurs on ne le fait même pas) d’étudier le concept de titre juridique, on disserte sur un des droits
subjectifs dont le titre constitue le fondement juridique.
U D.50.17.202.
1 Cf. supra Ch.1.2.
2 AUSTIN, J. Op.cit., Lecture LV, p. 874.
Annex 62
160
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
106
« A right which is annexed by a law to a mediate or intervening fact, may be said to originate
in a title. »3
La différence réside donc dans l’interposition d’un fait dans le processus de création
d’un droit subjectif4. Stricto sensu, le concept de titre ne se réfère qu’aux droit subjectifs qui
sont créés par le biais d’un fait et non pas directement par la loi, à savoir ipso iure:5
« I apply the term title to every fact whatever, through which the law confers or extinguishes
a right, or imposes and exonerates from a duty »;6
« ...the right arises of necessity through a title : through a fact distinguishable from the law
conferring the right, and to which the law annexes the right as a consequence or effect ».7
On doit faire recours au concept de titre parce que peu de droits subjectifs sont créés
directement par le seul effet de la loi, ou de la règle de droit, c’est-à-dire ipso iure. Il s’ensuit
que le concept de titre revêt une fonction capitale car il permet de discerner dans telle ou telle
situation lequel des faits est apte, de concert avec la règle de droit, à créer un droit subjectif en
faveur d’un sujet de droit. Le titre permet donc de sélectionner certains faits, au détriment
d’autres, en vue de la création (ou de l’extinction) d’un droit (ou d’une obligation). Il est le
prisme à travers lequel le faisceau de droits et d’obligations émanant de la loi (ou de la règle
de droit) atteint les divers sujets destinataires de droits et d’obligations8.
Une vive controverse avait toutefois agité les jurisconsultes du Common Law au sujet
de l’appellation de ‘titre’. Les critiques les plus virulentes à l’encontre de ce mot, proviennent
de BENTHAM, qui eut à s’exprimer en ces termes, fort éloquents:
« L’objection radicale contre le mot titre, c’est qu’il est obscur: il ne fait pas voir les choses
comme elles sont. Dire qu’un événement est arrivé, c’est parler le langage de la simple vérité:
c’est annoncer un fait qui présente à l’esprit une image: c’est présenter un tableau qui
pourroit se peindre. Dire que vous avez un titre, c’est parler le langage de la fiction...avoir un
titre, posséder un titre par rapport à ces droits [subjectifs], voilà un fait toujours véritable,
mais énoncé d’une manière encore plus fictive, encore plus éloignée de présenter une image
vraie. »9
3 Op.cit., p. 875.
4 Selon ATIAS (Ch., Philosophie du droit, Paris, 1999, p. 196), la notion de droit subjectif semblerait avoir été
introduite par Guillaume d’Ockham : « Elle apparaît avec le nominalisme fransciscain et, plus précisément, avec
la querelle relative au voeu de pauvreté ».
5 Par exemple, les droits souverains dont l’Etat côtier jouit sur ‘son’ plateau continental existent ope legis, c’està-
dire par la seule existence d’une règle juridique internationale qui les prévoit. Aucun autre fait n’est requis par
le Droit pour que ces droits subjectifs lui soient conférés.
6 Op.cit., p. 880.
7 Op.cit., p. 879.
8 Comme il a été justement observé: « Titles are necessary, because the law, in conferring and imposing rights
and duties, and in divesting them, necessarily proceeds on general principles and maxims. It confers and imposes
on, or divests from, persons, not as being specifically determined, but as belonging to certain classes. And the
title determines the person to the class. », Op.cit., p. 881 [les italiques sont de nous]. Cf. aussi SALMOND, Sir
John, Op.cit., § 120, p. 473: « If the law confers a right upon one man which it does not confer upon another, the
reason is that certain facts are true of him which are not true of the other, and these facts are the title of the
rights. » [les italiques sont de nous].
9 BENTHAM, J. Traités de législation civile et pénale, Tome 1er (publiés en français par Et. Dumont de Genève,
d’après les Manuscrits confiés par l’A.), Paris-Genève, 1802, Ch. XV, p. 281. D’ailleurs une des raisons que
ledit auteur invoque pour étayer son argumentation contre le choix malheureux de ce terme relève de l’origine
romaniste du terme même: « Avec la nomenclature des Romanistes, les plus beaux génies n’auroient jamais pu
sortir du chaos », p. 283. Lancer cette invective à l’encontre de l’héritage, même sémantique, du droit romain
revient à mettre aveuglement tout dans le même sac.
Annex 62
161
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
107
Par conséquent, cet auteur préfère se servir d’une autre terminologie qui ait l’avantage
de ne pas obscurcir le mécanisme par lequel des droits et des obligations sont créés et éteints à
l’égard d’une personne juridique. Pour éviter l’emploi du terme titre, BENTHAM introduit
les locutions suivantes:
« Tous les droits que j’ai, ont leur commencement, tous auront leur fin. Donner à un tel
évènement la qualité d’époque, pour en dater le commencement d’un droit, c’est rendre cet
évènement investitif par rapport à ce droit: donner à un tel évènement la qualité d’époque
pour en dater la cessation d’un droit, c’est rendre cet évènement divestitif par rapport à ce
droit ».10
Mais le titre n’est pas l’événement investitif ou divestitif, le titre est en revanche le
biais à travers lequel certains faits créent des droits et des obligations11: c’est le filtre
(diaphragme) à travers lequel et le topos duquel les faits bruts surgissent en tant que faits
juridiques aptes à créer, éteindre ou modifier le titres juridiques. Au contraire, ce sont ces faits
qui pourraient être appelés événements investitifs et divestitifs. Par surcroît, nous avons tout
lieu de différencier aussi soigneusement que faire se peut les deux concepts. Car, alors que le
concept de « fait (divestitif ou investitif) relève de la « statique » du droit, le concept de « titre
juridique » ( et de « titularité ») a une incidence sur la « dynamique », eu égard aux
différentes «natures » des mutations relatives aux situations juridiques (territoriales en
l’espèce) et dont les différents sujets de l’ordre juridique concerné sont les « titulaires ». Alors
que les faits juridiques (investitifs ou divestitifs) sont nécessairement multiples et font
référence à la généralité des faits susceptibles de créer un titre juridique, ce dernier fait
référence à un ou plusieurs événements particuliers relatifs à la situation donnée: un éventail
toujours bien déterminé et circonscrit de faits déjà « choisis » et agencés par l’observateur (le
juriste)12. Le titre juridique rend possible, partant, l’individualisation du fait juridique et
constitue le trait d’union entre ce dernier et le sujet de droit.
BENTHAM invoque encore un deuxième argument afin d’étayer sa réfutation du
terme de titre. Il soutient que ce mot est absolument inapproprié lorsqu’on a affaire à des
obligations. Il serait en effet pour le moins bizarre, affirme-t-il, de parler de titre à une
obligation. Il serait donc contre le sens commun des mots de dire qu’un sujet de droit possède
un titre à une obligation, ou bien, inversement, qu’il a n’a plus de titre à une obligation. Mais
il s’agit après tout de cosmétique linguistique et BENTHAM dans le dessein de pallier à ces
prétendues incongruités logiques (qui ne le sont point) nous propose un tableau autant
stimulant que difficilement applicable. Car ce dernier ressemble à une forêt d’événements
investitifs, divestitifs, impositifs, exonératifs d’où on ne parvient guère à atteindre la lumière,
certes pâle, du concept de titre naguère critiqué. Dans l’intention de pallier à ce qu’il appelle
« un tronc absolument stérile »13, BENTHAM érige donc une forêt impénétrable d’espèces
d’événements.
10 Op.cit., p. 267. Et dans la note en bas de cette même page: « Ce que j’appelle évènement investitif a été
communément appelé titre ou moyen d’acquérir. Etre celui en faveur duquel un évènement investitif est arrivé,
c’est avoir un titre. » Cet auteur tombe néanmoins dans le même piège de la coïncidence entre modes
d’acquisition et titre, identité dont nous avons déjà mis en exergue les méfaits [Ch.1.2.2].
11 Le juriste allemand HEIMBURGER (K., Der Erwerb der Gebietshoheit: eine staats- und völkerrechtliche
Studie, Berlin, 1888), emploie un terme heureux et très significatif à cet égard: « Rechtsgründe » (p.151). De
même, et relativement au droit des successions : DERNBURG, H., Pandekten, Dritten Band, 5 Auflage, Berlin,
1897, § 172, p.351.
12 Cf. infra Ch.2.2.
13 Op.cit., p. 281.
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
108
Pour ces raisons, et d’autres encore14, il n’y a pas lieu de jeter aux orties le mot de titre
et le concept sous-jacent pour embrasser finalement une systématisation qui n’offre pas
d’avantages tangibles. D’autant plus qu’il ne s’agit, répétons-le, que d’une diatribe purement
lexicologique. Et BENTHAM même nous conforte dans notre décision de sauvegarder ce
vocable, puisqu’il avoue que:
« Je ne voudrois donc pas employer le mot titre comme terme fondamental. Mais une fois
expliqué, une fois traduit de la langue fictive dans la langue réelle, je n’hésiterois pas à m’en
servir. Il n’est point lumineux par lui-même, mais lorsqu’il a reçu la lumière, s’il est bien
placé, il peut servir à la réfléchir et à la transmettre. »15
Et précisément la lumière lui a été donnée par l’élaboration conceptuelle qu’on a
décrite plus haut. Raison de plus donc pour ne pas réfuter cette notion.
Parfois, la doctrine16, la pratique des Etats et des tribunaux internationaux parlent de
‘root of title’ (ou, en langue française, de ‘modes d’acquisition’) pour indiquer les faits
susceptibles de créer un titre17. Les jurisconsultes anglais notamment y font référence pour
indiquer précisément tous les faits (lato sensu) qui, à travers le temps, contribuent à la création
du droit subjectif. En parcourant cette chaîne18, on retrace donc, depuis le début, les
événements qui ont été à l’origine du droit subjectif en question.19
Une fois que nous avons admis la plausibilité du terme titre, on peut conclure que tout
droit subjectif20, toute obligation doit toujours avoir un titre, ou fondement juridique, dont il
dépend et auquel il se rattache. Le titre est donc la justification du droit subjectif21 ou de
l’obligation. L’appartenance, le ressort (imputation), du droit subjectif au sujet de droit est
communément appelée titularité (« entitlement »). Cette étroite corrélation entre le(s) fait(s),
le titre et le droit qui en jaillit est élégamment mise en relief par SALMOND : « ...every right
involves a title or a source from which it is derived. The title is the de facto antecedent, of
which the right is de iure consequent. ».22
Le droit (objectif) attribue à certains faits23, à travers ce prisme qu’est le titre, certains
effets juridiques qui peuvent être soit des droits (subjectifs)24 soit des obligations25.
14 Cf. aussi AUSTIN, J. Op.cit., p. 883.
15 BENTHAM, J. Op.cit., pp. 281-282 [les italiques sont de nous].
16 JOHNSON, D.H.N., Op.cit., (1955); JENNINGS, Sir Robert, Op.cit. (1963), pp. 4,41;
17 Cf. supra Ch.1.3.2. L’amalgame qui en résulte, nonobstant des prises de position faisant autorité [cf. supra
Sahara occidental, Ch.1.3 note 28], est délétère. Cette habitude est cependant fortement enracinée dans la
doctrine: voir p. exemple, MENON, P.K. Op.cit. (1994), p. 37.
18 Pour le terme d’art ‘chain of title’, en tant que moyen de preuve de la validité du titre, cf. Willis v. First Real
Estate and Investment Company et al. (US, Circuit Court of Appeals, Fifth Circuit), award delivered the 24
January 1934, ILR, Vol. 11, pp. 94,96 ; Eritrea-Yemen Arbitration…Op.cit., § 13,125.
19 Cf. Black’s Law Dictionnary...Op.cit., p. 1486.
20 Dans notre cas, par l’expression de droit de souveraineté territoriale on fait allusion à un faisceau de
compétences, droits, facultés, pouvoirs et obligations qu’on a accoutumés de subsumer sous ce libellé [v. supra
Prolég. C.2].
21 Pour les évidents enchevêtrements du titre et du phénomène coutumier, cf. HAGGENMACHER, P.
« Coutume », Archives de philosophie du droit, Vol. 35 (1990): « On l’[la coutume] invoque de façon typique
surtout dans trois contextes, d’ailleurs voisins’: elle est appelée à justifier tantôt des droits subjectifs de toute
sorte, et surtout les obligations correspondantes;... », p. 34 [les italiques sont de nous].
22 SALMOND, Sir John, Op.cit., § 120, p. 473.
23 « ...[U]n titolo, l’affermazione di un diritto, conferito allo Stato...dal diritto internazionale... », CAVAGLIERI,
A. « Trapassi di territorio senza trattato », RDI, Vol. 24 (1927-5), p. 320; RUDDEN, B. « The Terminology of
Title », LQR, Vol. 80 (1964), p. 68.
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
109
Inversement, de tels droits ou obligations peuvent être par ce même biais éteintes ou encore
modifiées dans leur qualité26: on parlera alors, selon les cas, du droit de souveraineté
territoriale ou encore de certains droits territoriaux mineurs27.
Il importe donc de bien distinguer le titre du droit subjectif auquel il sert de
fondement28, sous peine sinon de confondre la cause et l’effet29. On ne l’aura jamais assez
répété, au vu d’une doctrine30 et d’un langage jurisprudentiel31 très peu attentifs à cet égard.
En conséquence, lors des controverses territoriales le titre (par sa présence, absence et
‘poids’) acquiert une importance fondamentale. Le bien-fondé d’une revendication d’un droit
territorial dépend bien évidemment de la qualité du titre:32 « [P]résenter un titre à l’appui de
ses revendications... ».33
24 « A title: that is to say, certain facts or events by reason of which the right has become vested on its owner. »,
SALMOND, Sir John, Op.cit., § 73, p. 293.
25 Cf. PATON, G.W., A Text-Book of Jurisprudence, Oxford, 1946, p. 231, § 60.
26 On parle alors justement de ‘gradation’ du titre juridique [cf. infra Ch. 1.4.2].
27 « [U]n titre territorial auquel le droit confère une valeur juridique intrinsèque aux fins de l’établissement des
droits territoriaux. », affaire du Différend frontalier...Op.cit., § 54; « [L]e titre au sens de source de leurs droits
[territoriaux] sur le plan international [est] celui de la succession des deux Etats à la Couronne espagnole... »,
affaire du Différend frontalier terrestre...Op.cit., § 45. Voir aussi: United States v. Wilmot (United States Court
of Military Appeals), award delivered the 29 August 1960, ILR, Vol. 31, p. 125.
28 « The concept of title involves in essence a description of those legal and factual elements which by virtue of
the norms of international law must be present before territorial sovereignty may be validly acquired or
maintained. », SHAW, M.N., Op.cit. (1982), p. 79; Conséquences juridiques pour les Etats de la présence...(avis
consultatif), Op.cit., § 118; Dubai-Sharjah Border Arbitration...Op.cit., § 74,110; United States v.
Moreno...Op.cit., p. 190.
29 « Though employed in various ways, it [the title] is generally used to describe the manner in which a right of
real property is acquired, or the real right itself. In the first sense, it refers to the conditions necessary to acquire
a valid claim to land; in the second it refers to the legal consequences of such conditions. These two senses are
not only interrelated but inseparable: given the requisite conditions, the legal consequences or rights follow as of
course; given the rights, conditions necessary for the creation of those rights must have been satisfied. Thus,
when the word ‘title’ is used in one sense, the other sense is necessarily implied...When necessary to distinguish
between these two aspects of title, the former will be referred to as ‘entitling conditions’ and the latter simply as
‘rights’. », McNEIL, K., Op.cit., p. 10 [les italiques sont de nous]; AUSTIN, J. Op.cit., p. 977; BROWNLIE, I.
Op.cit., p. 123. Voir aussi supra Ch.1.2.2.
30 Cf. GIOIA, A. Titoli storici e linee di base del mare territoriale, Padova, 1990, pp. 19,95,147.
31 La pratique diplomatique engendre volontiers cette confusion; p. ex.: le Protocole signé à Washington le 12
août 1898 entre l’Espagne et les Etats-Unis d’Amérique, par lequel la première renonce « à ses droits de
souveraineté ou à ses titres » sur les îles de Cuba et de Portorico, cité in Moore, p. 285; voir aussi la dépêche du
ministre des Affaires étrangères français, M.Drouyn de Lhuys, à l’ambassadeur français à Londres, le Prince de
la Tour d’Auvergne, du 29 mars 1864 au sujet des « titres réguliers qui constituaient au point de vue du droit
public la souveraineté légale dans ce pays », dans la controverse relative au duchés de Schleswig et Holstein, cité
in Bruns, B.1.1 (1856-1871), § 1057. Contra: Dans l’affaire de l’Ile d’Aves...Op.cit., (p.414), on fait nettement
la différence mettant ainsi en relief l’entrelacement entre titre et droit: « Considérant qu’à son tour le Vénézuéla
fonde principalement son droit [de souveraineté territoriale] sur celui qu’avait l’Espagne... » [les italiques sont de
nous].
32 « The claimant...tries to prove that a right of possession is and has been with him. He uses the rule of
international law, together with a factual evidence, in support of his case. », HILL, N. Claims to Territory in
International Law and Relations, London, 1945, p. 26; VATTEL, E.De, Op.cit., § 283; Sir Humphrey
WALDOCK’s Third Report on the Law of Treaties, YILC, Vol. II, p. 32; GOWLLAND-DEBBAS, V.
« Collective Responses to the Unilateral Declarations of Independence of Southern Rhodesia and Palestine: An
Application of the Legitimizing Function of the United Nations. », BYIL, Vol. 67 (1990), p. 152; HONORE,
A.M., Op.cit., p. 134, « a title to a thing is a claim [stricto sensu] »; BALLADORE PALLIERI, G. Op.cit., p.
455; VERZIL, J.H.W. International Law in Historical Perspective, Vol. III, Leyden, 1970, p. 297.
33 Affaire du Différend frontalier terrestre...Op.cit., § 198.
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164
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
141
concrétise dans un comportement de son corps. C’est précisément à cette deuxième classe des
« activités » humaines que nous consacrerons le chapitre 2.1.
2.1 L’acquisition (ou la perte) du titre territorial comme « acte juridique »
Une fois acquise la distinction entre actes d’une part et faits juridiques d’autre part, il y
a lieu de s’attarder brièvement sur la notion d’acte juridique indépendamment de son
opposition au fait juridique. On va d’entrée de jeu concentrer notre attention sur l’acte
juridique conventionnel16 en nous réservant d’examiner plus loin les actes juridiques
unilatéraux.
A cet égard le droit romain distinguait, lors d’un acte juridique conventionnel portant
sur le transfert de propriété de « choses », de « fonds » entre particulier, le negotium de
l’instrumentum. Ces figures juridiques constituaient la pierre angulaire de l’édifice du droit
privé romain. Eu égard au negotium iuris17 (créant des droits subjectifs, en l’espèce un droit
de propriété), on entendait l’acte juridique consistant dans la superposition des volontés des
parties (du cessionnaire, d’acheter; du cédant, de vendre). S’agissant d’un contrat, les volontés
devaient être « réciproquement » identiques; celles-ci formaient la volonté commune des
parties qui n’était rien d’autre que la cause, la « justification »18 du titre juridique. Par
exemple, relativement à un ‘mode’ de transfert de propriété bien caractérisé qu’était la
traditio:
« Les jurisconsultes romains entendent par juste cause de la tradition, un contrat ou un fait
quelconque entraînant comme conséquence la volonté de transférer la propriété, et, dans ce
but, de faire la tradition ».19
16 « Act of party », « Rechtsgeschäft », « negozio giuridico ».
17 Il convient de dire quelques mots sur l’étymologie de ce terme, car l’usage du terme negotium afin d’indiquer
un acte simple de l’homme n’apparaît pas correct du point de vue lexical. En effet, si nul ne saurait contester
l’étymologie nec otium, et, en conséquence la signification d’« activité » dans la langue latine, qu’elle soit
littéraire ou exégétique, le negotium signifie avant tout un ensemble d’activités qui satisfait des intérêts
principalement patrimoniaux. Le Calepinus septem linguarum du Seminarium patavinum (1727) définit le
negotium en ces termes: « occupatio in aliqua re, a nec et otium, hoc est opus seu operatio...aliquando accipitur
pro labore...aliquando pro controversia...aliquando pro cura, solicitudine ». Il en donne par ailleurs la traduction
italienne (« affare ») et allemande (« Geschäft »). Il convient de noter que la version allemande
« Rechtsgeschäft » garde en tous points la même signification étymologique que son avatar latin, tout en
l’attribuant à cette nouvelle figure juridique, créée par la doctrine allemande [voir ci-dessous p. 129]. Dans les
vocabulaires courants de la langue allemande, ainsi que dans ceux de la langue italienne (« negozio »), le mot
« Geschäft » maintient la même signification que « affaire », en mettant davantage l’accent sur l’activité
commerciale. Dans le lexique juridique du Common Law, on emploie l’expression « act of party » à laquelle
néanmoins on préfère celle de « act in the law , as contrasted with those acts of the law... », SALMOND , Sir
John, Op.cit., § 121, p. 478, c’est-à-dire les créations du droit directement par la loi (ope legis; voir supra note
12).
18 Au sens d’acte licite, v. supra Ch.1.2.2.
19 ORTOLAN, J.-L. Op.cit., p. 402.
Annex 62
165
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
142
Cette volonté se concrétisait dans l’instrumentum.20 Cette dernière figure ne fit son
apparition en droit privé romain que successivement, dès que les exigences de formalisation
des actes juridiques émergèrent. On avait, de ce fait, l’habitude de rédiger un véritable contrat
de vente qui sanctionnait (ou « véhiculait ») la volonté des parties dans le cadre d’un ordre
juridique donné, conformément à ce dernier, à travers une procédure qui lui était propre:
l’instrumentum représentait donc la preuve formelle, tangible, de la volonté commune des
parties qui demeure la causa du titre. Le negotium est en amont de l’instrumentum, non
seulement chronologiquement, mais aussi et surtout, logiquement. Le negotium constitue la
« justification » du titre juridique, alors que l’instrumentum en représente la preuve
formelle.21
Cette figure à deux volets ne resta pas un apanage du droit privé romain, mais elle est
présente en droit international et les auteurs les plus attentifs, ainsi que les tribunaux
internationaux22, en ont relevé l’importance:
« de la norme, c’est-à-dire de la proposition normative elle-même (Rechtssatz), ou du support
qui la porte; du negotium ou de l’instrumentum: du contenu ou du contenant ».23
Dans le langage juridique anglo-saxon, on mentionne de manière indifférente le titledeed24
et l’instrument25. Par le premier on entend: « A conveyance of realty; a writing signed
20 On peut recenser quelques échantillons de ce terme dans le langage juridique du droit romain [les italiques
sont de nous]: « instrumentum est apparatus rerum diutius mansurarum, sine quibus exerceri nequiret
possessio. » (ULPIEN. D.33.7.12.pr.); « instrumenta et mancipia » (ULPIEN. D.19.1.13.5); speciatim de
documentis, testimonis: « instrumentorum nomine ea omnia accipienda sunt, quibus causa instrui potest: et ideo
tam testimonia quam personae instrumentorum loco habentur » (PAULUS, D.22.4.1 = sent.2.17.13); « legalium
instrumentorum (ISIDORE., 5.24.1); « instrumentis vel testibus » (GAIUS, D.2.13.10.3); « cautiones
instrumentaque omnia » (CALLIXTE, D.35.1.82); « probationum instrumenta » (CALLIXTE., D.48.19.27.pr.);
« vel instrumenta...vel quaedam alia argumenta » (ULPIEN., D.37.10.3.5); «testamentum quodve
aliud instrumentum » (PAULUS, sent.5.25.1; Inst. Iust.4.18.7 t.: « vel aliud instrumentum »); « per contractuum
instrumenta » (PAULUS, D.32.92 pr.); « instrumenta tui iuris » (CODEX 3.42.4 (a.230)); « Item verborum
obligation inter absentes inutilis est. Sed cum hoc materiam litium contentiosis hominibus praestabat, forte post
tempus tales allegationes opponentibus et non praesentes esse vel se vel adversarios suos contendentibus: ideo
nostra constitutio propter celeritatem dirimendarum litium introducta est quam ad Caesareenses advocatos
scipsimus, per quam disposuimus tales scripturas, quae praesto esse partes indicant, omni modo esse credendas,
nisi ipse, qui talibus utitur improbis allegationibus, manifestissimis probationibus vel per scripturam vel per
testes idoneos approbaverit in ipso toto die, quo conficiebatur instrumentum, sese vel adversarium aliis loci
esse. » (Iustiniani Institutiones, Ch.XIX De inutilibus stipulationibus, 3,19,12); « Si scriptum fuerit in
instrumento promisse aliquem, perinde habetur, atque si interrogatione praecedente responsum sit. » (Iustiniani
Institutiones, Ch.XIX, 3,19,17); « In his autem, quae scriptura conficiuntur, non aliter perfectam esse emptionem
et venditionem constituimus, nisi et instrumenta emptionis fuerint conscripta vel manu propria contrahentia, vel
ab alio quidem scripta, a contrahente autem subscripta et, si per tabellionem fiunt, nisi et completiones acceperint
et fuerint partibus absoluta », (Iustiniani Institutiones, Ch.XXIII, De emptione et venditione, 3,23, Pr.); « Item
lex Cornelia de falsis, quae etiam testamentaria vocatur, poenam irrogat ei, qui testamentum vel aliud
instrumentum falsum scripserit signaverit recitaverit subiecerit quive signum adulterinum fecerit sculpserit
expresserit sciens dolo malo. » (Iustiniani Institutiones, Ch.XVIII, De Publicis Iudiciis, 4,18,7).
21 Cette structure bifronte se retrouvera, et ce n’est pas un hasard, dans le couple titre-source / titre-preuve.
Analogie dont on ne saurait pas passer sous silence l’extrême fécondité [v. infra Ch.3.1].
22 La Cour internationale de Justice dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 au sujet de la Licéité de la menace
ou de l’emploi d’armes nucléaires (C.I.J. Recueil 1996, § 69), assimile justement l’instrumentum à une
« enveloppe » contenant des règles juridiques. Cf. aussi: différend de Frontière entre Honduras et El Salvador,
sentence rendue le 18 décembre 1880, Pasicrisie, p. 647, dont le compromis d’arbitrage à son article V fait
mention de la « prueba instrumental » clairement indiquant par là l’instrumentum; affaire des Concessions
territoriales...Op.cit., p. 270.
23 ABI-SAAB, G. « Eloge du ‘droit assourdi’. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international
contemporain », in Hommage à François Rigaux, Bruxelles, 1993, p. 61 [les italiques sont de nous].
Annex 62
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
143
by grantor, whereby title to realty is transferred from one to another »26, alors que par le
deuxième on fait allusion à un « formal or legal document in writing, such as contract, deed,
will, bond, or lease. »27. Mais en définitive, on ne peut que constater l’amalgame qui est fait
entre le negotium iuris (peut-être le « deed »)28 et l’instrumentum29, qu’on avait déjà mis en
évidence plus haut. D’ailleurs, cet enchevêtrement ne fait que trahir l’origine juridique de la
figure et l’usage ambivalent (au sens étymologique) de ces termes.
La notion du negotium (acte juridique) est relativement récente30 -deux siècles de viesi
l’on en croit à l’opinion dominante selon laquelle le premier à employer ce terme fut
NETTELBLADT, en 174931, pour indiquer l’activité de l’homme dans la sphère du Droit.
Toutefois, la formulation complète et harmonieuse de cette notion n’eut lieu que plus tard
suite à l’élaboration effectuée par SAVIGNY dans son opus magnum.32 La doctrine
allemande des Pandectes a délinéé au XIXème siècle cette figure à travers un processus
d’abstraction des actes juridiques les plus connus et les plus importants. Ce furent en effet les
Pandectistes du XIXème siècle qui, en élaborant le système normatif qu’il entendaient puiser
dans le Corpus iuris civilis dans sa première version de JUSTINIEN33, façonnèrent, comme
institution centrale de cette théorie générale du droit, le negotium iuris en tant que déclaration
de volonté. Parmi ces jurisprudents, il y a lieu de retenir les oeuvres majeures de
WINDSCHEID et de DERNBURG, qui ont tellement influencé la codification allemande, que
l’on a accoutumé de dire que le Burgerliches Gesetzbuch ne soit rien d’autre que les
Pandectes de WINDSCHEID, agencées en paragraphes34. En effet, le contrat, le testament, le
mariage, présentent tous un aspect commun qui est celui par lequel des simples particuliers
énoncent dans une déclaration commune les effets qu’ils entendent atteindre. L’art 1134 du
code civil français dispose en effet que: « Les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites »35
24 Voir p. ex. en droit international: SCHWARZENBERGER, G. Op.cit., pour qui le title deed serait la source
même du titre, la causa et non seulement la preuve (p.289).
25 Cf. SMITH, H.A., Op.cit., p. 339; BALLANTINE, H.W., Op.cit., p. 137.
26 Black’s Law Dictionnary...Op.cit., p. 414 [les italiques sont de nous].
27 Op.cit., p. 801.
28 Cf. p. ex. United States v. Moreno...Op.cit., p. 190; The Fama Case...Op.cit., p. 183.
29 L’«instrument » considéré comme preuve du negotium iuris, c’est-à-dire l’acte distingué de la norme qu’il
pose. Sur la nécessité de la distinction: « Il est important de distinguer clairement entre le traité désignant un acte
créateur de droit et le traité désignant la norme créée par un tel acte, car la confusion de ces deux significations
du mot traité est la source de nombreuses erreurs et malentendus dans la théorie traditionnelle du traité. »,
KELSEN, H. « Théorie du droit international public », RCADI, Vol. 84 (1953-III), p. 136. Voir en général à cet
égard les pénétrantes réflexions de JACQUE, J.-P. « Acte et norme en droit international public », RCADI, Vol.
227 (1991-III), pp. 367-417; REUTER, P. Op.cit. (1985), § 49. Contra: CHAILLEY, P. La nature juridique des
traités internationaux selon le droit contemporain, Paris, 1932, § 42 et 110. La distinction entre acte et norme
peut être envisagée sous la loupe respectivement du « subjectivisme » et de l’« objectivisme » qu’ils incarnent
(Cf. à cet égard HAUSER, J. Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, Paris, 1971).
30 Les théologiens avaient accoutumé de définir l’acte juridique en tant qu’acte qui agit ex opere operato.
31 Systema elementare universae iurisprudentiae positivae, tomus 1, sectio I, tit.V (De actibus iuridicis), § 63-70.
Cette référence nous a été indiquée in : CALASSO, F. Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto italiano,
Milano, 1959, pp. 340-342.
32 VON SAVIGNY, F.K. System. ..Op.cit., L.II (Die Rechtsverhältnisse), Ch.II (Die Personen als Träger der
Rechtsverhältnisse), notamment § 60-67.
33 Qui était alors considéré en tant que droit « commun » applicable en Allemagne: VON SAVIGNY, F.K.,
Op.cit., Vol. I, § 69; DERNBURG, H. Pandekten, 1ère éd., Berlin, 1888, pp. 4 et suiv.; WINDSCHEID, B.
Lehrbuch des Pandektenrechts, 1ère éd., Frankfurt, 1862, Vol. 1, p. 3.
34 A dire vrai, le WINDSCHEID ne participa pas à la rédaction définitive.
35 Cf. aussi l’art.1372 CCI dont la teneur est tout à fait homologue.
Annex 62
167
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
144
La doctrine civiliste a ainsi fait sienne la conception du negotium iuris en tant
qu’ensemble de déclarations de volontés (privées) destinées à la production d’effets juridiques
déterminés36.
Selon WINDSCHEID, le negotium iuris est une déclaration privée de volonté qui vise
à produire un effet juridique. On déclare vouloir un certain effet juridique, et l’ordre juridique
fait en sorte que cet effet juridique se produise, pour autant que cela soit voulu par les auteurs
du negotium iuris. Le negotium iuris est donc une déclaration privée de volonté. Les auteurs
n’agissent pas dans le negotium iuris en vertu d’une autorité publique. Le negotium iuris vise
à engendrer un effet juridique. Le but ultime du negotium iuris est toujours représenté par la
naissance, l’extinction, la modification d’un droit (ou d’un ensemble de droits). Le code civil
allemand de 1896 a introduit à la fois le negotium iuris (Rechtsgeschäft)37 et l’identification
de celui-ci avec la déclaration de volonté (Willenserklärung). En vérité, le code ne définit ni
l’un ni l’autre; la Troisième partie du Premier Livre (libellée « Rechtsgeschäft »), qui contient
la Partie générale et le Code après avoir réglé, dans le Premier Titre, la capacité de contracter
(Geschäftsfähigkeit), pose, au Titre Deuxième, les normes qui concernent la
Willenserklärung, consacrant finalement le Titre Troisième aux normes générales du contrat
(Vertrag).
Le negotium est donc un instrument pratique, offert par l’ordre juridique (interne), par
le truchement duquel le sujet entend, dans les limites fixées par l’ordre public, engendrer des
effets juridiques bien précis. Le négoce juridique représente la manifestation la plus saillante
de ce qu’on appelle le principe de l’autonomie de la volonté. On entend par là que la volonté
du simple particulier peut, au sein d’un ordre juridique (et grâce à celui-là) modifier des
situations juridiques préexistantes, exerçant ainsi une fonction constitutive (dispositive).38
Mais comme tout autre acte juridique, le négoce juridique (et la volonté qui le supporte) ne
produit pas d’effets juridiques per se, mais parce que l’ordre juridique le reconnaît et lui
attribue cette fonction39. Le négoce juridique et la volonté sous-jacente ne sont donc que les
présupposés matériels des effets qu’ils génèrent, alors que la cause juridique réside dans
l’ordre juridique40.
Il est intéressant de relever au passage que si dans un ordre juridique hétéronormateur
(par exemple le droit interne) le principe de l’autonomie de la volonté constitue
36 « [I]l ruolo specifico del negozio sia quello di svolgere una funzione di « mediazione » nel rapporto normaeffetti
giuridici ...il negozio giuridico è espressione di un giudizio di valore formulato dal suo autore in presenza
di una realtà storicamente data », VARRONE, C. Ideologia e dommatica nella teoria del negozio giuridico,
Napoli, 1972, pp. 5,9. De même: SCOGNAMIGLIO, G. Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli,
1969 [réimpression], p. 318.
37 D’ailleurs, il est intéressant de mettre en exergue l’équivalence entre titulus et negotium iuris (=
rechtsgeschäft). Cette coïncidence n’est évidemment possible que dans les cas de mutations territoriales par acte
juridique. Cf. supra Ch.1.2.1, p. 62.
38 « La pratica internazionale permette di constatare l’esistenza di una valutazione giuridica generale, di un
giudizio giuridico comune ai membri della società internazionale, volto ad assicurare l’estensione della sovranità
territoriale dello Stato oltre l’ambito del suo territorio originario in dipendenza del verificarsi di determinati
presupposti, di determinate situazioni. », GIULIANO, M. Op.cit. (1956), p. 94; « ...gli Stati ritengono di poter
essi medesimi determinare a loro discrezione gli effetti dei loro atti di disposizione di territori », SPERDUTI, G.,
Op.cit. (1959), p. 425.
39 « ...[L]’ordinamento accerta la idoneità del negozio concretamente posto in essere [dalle parti] a svolgere la
sua funzione non di fatto ma di valore, in conformità con i fini dell’ordinamento », VARRONE, C. Op.cit., p. 82
[les italiques sont de nous]. De même: ROMANO, S. Op.cit. (1951), pp. 7,8.
40 « ...[G]li effetti giuridici sono predisposti esclusivamente dall’ordinamento », VARRONE, C. Op.cit., p. 12.
Annex 62
168
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
145
indubitablement la consécration de la liberté, dans l’ordre international41, en revanche, ce
principe représente, par l’intersubjectivisme qu’il instaure, une menace au droit et à son
objectivité, seule garantie de son respect42:
« La volonté n’est ni la cause efficiente, ni la cause finale du droit. Elle n’en est que la cause
instrumentale. Si le droit se réalise par elle, il ne réside pas en elle; il la domine, comme toute
fin domine ses moyens. Le droit international se place au-dessus des volontés étatiques
prétendument absolues et illimitées, et les décisions des Etats sont légitimes, et s’imposent à
l’obéissance, seulement dans la mesure où elles respectent le droit des gens ».43
Nous aimerions saisir l’opportunité de ce haro sur le volontarisme pour mentionner, ne
fût-ce qu’au passage, les actes unilatéraux et leur pertinence aux fins des transferts de
souveraineté territoriale. Il convient d’entrée de jeu d’affirmer que nous ne faisons référence
qu’aux actes unilatéraux les plus disparates dont la force normative est faussement recherchée
dans l’expression de la volonté44. On y excipe donc tous les autres « comportements »
étatiques qui ne peuvent pas être subsumés sous la catégorie de la volonté45 et auxquels nous
consacrerons le chapitre suivant [2.2]. A dire vrai, le fondement de la juridicité de ces actes
juridiques unilatéraux a été décelé tantôt dans une règle objective du droit international qui lui
attribuerait des effets juridiques; tantôt dans la coutume; tantôt dans la figure de l’estoppel.
Encore, on a essayé de démontrer qu’un acte juridique unilatéral serait assimilable à un
négoce juridique bilatéral (présumé)46; ou encore, au point de vue du caractère objectif du
phénomène juridique, dans les attentes légitimes qu’un acte juridique unilatéral fait surgir
auprès des autres sujets de l’ordre juridique international47. C’est seulement dans cette
dernière perspective objectiviste, que nous avons déjà élucidée plus haut, qu’il est loisible de
dessiner un profil juridique à ces comportements étatiques. Seule cette explication nous paraît
envisageable à la lueur de la construction particulière de l’ordre juridique international et de
41 « Si è già detto che manifestazioni di volontà dello Stato nel campo del diritto internazionale è qualsiasi
manifestazione di volontà che il diritto internazionale riferisce come propria, facendone derivare conseguenze
giuridiche nei rapporti degli Stati fra di loro. Queste manifestazioni di volontà, adunque, intanto sono possibili e
producono effetti giuridici in quanto esiste un ordinamento giuridico internazionale. », ANZILOTTI, D. Op.cit.
(1964), p. 288 [les italiques sont de nous].
42 D’où la plausibilité des remarques liminaires affichées plus haut au regard de la nécessité de configurer les
actes juridiques au point de vue des attentes qu’ils génèrent auprès des autres sujets de droit ( v. supra note 15).
43 BENTZ, J. « Le silence comme manifestation de volonté », RGDIP, Vol. 67 (1963), p. 91.
44 « Certes, l’acte unilatéral est l’expression la plus nette de la volonté étatique, mais lui reconnaître un effet
obligatoire serait livrer les relations internationales à l’anarchie résultant du libre jeu de la volonté de puissance
et de domination », BENTZ, J. Op.cit., p. 69. Le volontarisme ou l’héritage historique de l’Ausseres Staatsrecht,
ou plutôt du « rossignol » grâce auquel, les volontaristes du début du XXème siècle, ont surmonté les obstacles
d’AUSTIN.
45 Cf. infra p. 139. Cf. pour une revue des différents courants doctrinaux: BENTZ, J. Op.cit., pp. 45-54.
46 Mais, comme on soutient pertinemment, l’acte unilatéral n’est guère assimilable à une convention tacite
correctement délinéée: BENTZ, J. Op.cit.,, pp. 73-79. Contra: VENTURINI, G. « La portée et les effets
juridiques des attitudes et des actes unilatéraux des Etats », RCADI, Vol. 112 (1964-II), pp. 363-467;
VENTURINI, G. Il riconoscimento nel diritto internazionale, Milano, 1946; ANZILOTTI, D. Op.cit. (1964), pp.
293-294. Il faudrait mieux parler d’« une articulation d’actes unilatéraux entre eux, dont chacun constitue
l’expression de la volonté de son auteur de se lier à d’autres Parties. », DUPUY, P.-M. Op.cit., § 290; affaire des
Zones franches du pays de Gex et de Savoie (France c. Suisse), arrêt du 7 juin 1932 (Compétence): C.P.J.I.
Recueil A/B 46, p. 145.
47 Cf. en ce sens les considérations de la Cour internationale de Justice relativement au fondement de la force
obligatoire des actes unilatéraux: affaire des Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt du 20 décembre 1974:
C.I.J. Recueil 1974, § 46. Cf. aussi: VILLAGRAN KRAMER, F. « Actos convencionales y no convencionales -
ratificación, aquiescencia y estoppel », in El derecho internacional en un mundo en transformacion, Vol. II,
Montevideo, 1994, p. 977.
Annex 62
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
146
ses exigences de certitude et de sécurité. C’est là (dans la protection des attentes légitimes des
autres sujets de l’ordre juridique) que réside la ratio iuris du fondement de leur juridicité.
2.1.1 Le traité territorial: caractéristiques et spécificités
La disposition de titres territoriaux par le biais d’actes juridiques conventionnels ne
pose pas, à vrai dire, d’insurmontables problèmes du point de vue théorique48. Cependant, ce
genre particulier de traités présente des particularités qui méritent d’être examinées de plus
près.
Dans le traité (ou, plus généralement, dans l’acte juridique conventionnel de
disposition du titre territorial), on relève, nous l’avons vu, la coïncidence entre l’instrumentum
et le negotium iuris.49 Ou, encore, entre l’acte juridique et la norme qu’il pose50, mais aussi
entre le traité lui-même et ses effets juridiques. A ce dernier égard, la Cour internationale de
Justice fut confrontée il y a quelques années à un problème fort intéressant. Il s’agissait de
savoir si le traité et la frontière qu’il posait partageaient la même existence et en souffraient
les mêmes vicissitudes. En d’autres termes, la question était de savoir si le traité s’étant éteint
(en l’espèce), ou ayant été dénoncé, la frontière en venait à pâtir les conséquences sur son
existence. Sous l’éclairage de la construction précédemment esquissée, cela revient à
s’interroger sur la permanence éventuelle du negotium iuris suite à la disparition de
l’instrumentum. L’organe judiciaire principal des Nations Unies eut à s’exprimer en ces
termes fort éloquents:
« Une frontière établie par traité acquiert ainsi une permanence que le traité lui-même ne
connaît pas nécessairement. Un traité peut cesser d’être en vigueur sans que la pérennité de la
frontière en soit affectée ... lorsqu’une frontière a fait l’objet d’un accord, sa persistance ne
dépend pas de la survie du traité par lequel ladite frontière a été convenue. »51
A cet égard la Cour internationale de Justice fit intervenir en guise de deus ex machina
le principe de la stabilité et finalité des frontières sur lequel nous nous pencherons plus loin, et
qui constitue assurément un des principes de la politique judiciaire (et pas seulement
judiciaire) les plus puissants.52 Il convient néanmoins ici de relever que ce principe, ratio legis
de l’ordre juridique international en matière de situations territoriales, est assurément à
l’origine de certaines caractéristiques spécifiques du traité territorial. Par exemple, dans la
48 Mais on ne saurait pour autant partager l’avis d’un certain auteur: « Titles based upon cession are usually so
clear that legal disputes regarding them are not frequent. There have been controversies over the extent of the
ceded area. », HILL, N. Op.cit., p. 159. Car, comme nous le verrons sur le champ, maintes controverses ont surgi
et surgissent à propos de l’application d’un traité véhiculant un titre territorial, ne fût-ce que par sa simple
interprétation. Cf. infra Ch.3.1.4.
49 Ou, comme nous le verrons plus loin [Ch.3.1], entre le titre-source et le titre-preuve.
50 Voir supra note 29.
51 Affaire du Différend territorial (1994)...Op.cit., § 73.
52 Voir supra note 52 (Ch.1.4.2.1) et infra Ch.3.1.2, p. 336 [et note corrélative]; ABI-SAAB, G. Op.cit. (1990), p.
345.
Annex 62
170
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
147
Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités -et le droit international général en la
matière qu’elle codifie sûrement en ce point précis53- le changement fondamental de
circonstances en tant que motif pour mettre fin à un traité ne peut pas être invoqué « s’il s’agit
d’un traité établissant une frontière » (art. 62)54. Par conséquent, la fameuse « clausula rebus
sic stantibus »55 n’a pas lieu de s’appliquer en cas de traités de frontières ou de limites.56 La
Convention de Vienne sur la succession d’Etats aux Traités de 1978 va encore plus loin
puisqu’elle étend l’application du principe de la stabilité et finalité des frontières à tous les
traités établissant des régimes territoriaux (art. 12 « Autres régimes territoriaux »)57. La
pratique diplomatique58 et des tribunaux internationaux59, unanimes en ce sens, ne peuvent
que corroborer la vigueur de cette règle si essentielle dans les rapports conventionnels entre
Etats: dans le souci bien évidemment de la sécurité des relations internationales. Quant à la
nature de cette règle, que certains affirment de nature coutumière, bornons-nous à supposer
qu’il s’agit là d’un principe logico-historique inhérent à la construction même de l’ordre
juridique international. Un principe général de droit international qui « irradierait » certaines
règles de cet ordre juridique, parmi lesquelles figure précisément celle du changement
fondamental de circonstances, et en modifie le champ ainsi que les modalités d’application.
L’acquisition (ou le transfert) du titre territorial au moyen d’un acte conventionnel est
un fait pré-juridique et on y observe l’application du principe qu’il ne faut pas entraver
l’exécution d’actes licites60. Toutefois, si on parcourt l’histoire des relations internationales on
ne peut que constater comment les Grandes Puissances hégémoniques (parmi lesquelles
53 Cf. Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), arrêt du 2 février 1973
(compétence) : C.I.J. Recueil 1973, § 36-43 ; Affaire relative au projet Gabcíkovo-Nagymaros
(Hongrie/Slovaquie), arrêt du 25 septembre 1997 : C.I.J. Recueil 1997, § 95, 104.
54 Pour la portée (extension) du terme « frontière », voir ACDI, 1982, Vol. II, 2ème partie, p. 62, § 5: « Le terme
‘frontière’ désigne habituellement la limite du territoire terrestre d’un Etat, mais on peut concevoir qu’il soit pris
dans un sens plus large désignant des lignes diverses qui fixent les limites spatiales de l’exercice des diverses
compétences ». Il suffit de songer à cet égard aux régimes juridiques spatiaux tels que la mer territoriale, la zone
contiguë, le plateau continental, la Zone Economique Exclusive, etc. ..
55 Voir l’ouvrage toujours actuel de KAUFMANN, E. Das Wesen der Clausula Rebus sic Stantibus, Berlin,
1904.
56 Voir entre autres auteurs: JASUDOWICZ, T. « The Prohibition to Apply the rebus sic stantibus Norm with
Respect to Treaties Establishing National Frontiers », PYIL, Vol. 8 (1976), pp. 155-181; GELBERG, L. « The
Warsaw Treaty of 1970 and the Western Boundary of Poland », AJIL, Vol. 76 (1982), p. 128.
57 Cf. pour des investigations ultérieures: YASSEEN, M. K. « La Convention de Vienne sur la succession d’Etats
en matière de traités », AFDI, Vol. 24 (1978), pp. 87-90.
58 Dans une controverse qui connaîtra des séquelles judiciaires internationales, il est intéressant de citer le texte
de la circulaire de M. Thouvenel adressée le 15 mars 1860 aux agents français en Allemagne: « Sa Majesté [i.e.
l’Empereur des Français Napoléon III], en signalant avec tant de raison les changements territoriaux qui
s’opèrent en Italie comme devant empirer la condition qui nous est faite du côté des Alpes par le Traité de 1815,
si elle n’était modifiée, a dit que ces changements lui donnaient le droit de demander au Roi de Sardaigne une
modification justifiée par des circonstances purement actuelles et par les nécessités qui en découlent pour la
France. Ce que l’on demande au nom d’un droit que l’on croit avoir n’est ce pas là ce que l’on appelle en
Français une revendication et...les seuls titres sur lesquels cette revendication se basait, c’était, je le répète, le fait
nouveau d’un agrandissement considérable du Piémont aggravant la position qui résulte pour nous des Traités,
et nullement la pensée de s’en référer à des actes ou à des évènements antérieurs? », [les italiques sont de nous].
Dès lors, la position française ne changea guère jusqu’aux arrêts de la Cour permanente de justice internationale
en 1930 et 1932. Ces considérations se retrouvent également in nuce dans la dépêche, du même jour, de M.
Thouvenel aux Représentants de l’Empereur accrédités auprès des Cours signataires de l’Acte Général de
Vienne. Les deux documents figurent respectivement in Bruns, FB11 § 1143 et FB11 § 991.
59 « Qu’il s’agisse d’une frontière terrestre ou d’une limite de plateau continental, l’opération est essentiellement
la même: elle comporte le même élément inhérent de stabilité et de permanence et est soumise à la règle qui veut
qu’un traité de limites ne soit pas affecté par un changement fondamental de circonstances. », affaire du Plateau
continental de la Mer Egée...Op.cit., p 36, § 85.
60 Voir supra note 50 (Ch.1.4).
Annex 62
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
148
surtout l’Angleterre du XIXème siècle61), s’étaient arrogé le droit d’avaliser les mutations
territoriales ou tout au moins de les subordonner à leur reconnaissance préalable (Concert
européen).62 La pratique diplomatique abonde d’exemples en ce sens, il suffit d’en citer
quelques-uns:
« ...that a cession made in regular form by the King of Sardinia to the Emperor of the French of
the territories of Savoy and Nice, is an international transaction in which Russia has no
concern other than the consideration of how far it may affect the balance of power in
Europe. »63
En raison de la construction particulière de l’ordre juridique international, la
participation de ses membres à la perfection des titres territoriaux demeure l’un des
fondements de leur validité en droit, et partant, elle est le seul rempart au principe de
l’effectivité nu et cru. Même dans les mutations territoriales par acte juridique, le
consentement des Etats tiers est présumé64. Cela découle du caractère erga omnes65 de la
souveraineté territoriale (et des autres droits territoriaux mineurs) qui comporte des droits, des
facultés, des compétences, mais surtout des obligations qui relèvent de l’intérêt de la
Communauté internationale tout entière66. Au sujet précisément de l’opposabilité erga omnes
des traités territoriaux67, nous aimerions reproduire un long extrait doctrinal, qui éclaircit
passablement la question:
61 Voir p. ex. la dépêche du plénipotentiaire anglais à Madrid, M. Layard, à Earl of Derby, du 14 novembre 1876,
cité in Bruns, FB11 § 603: « That Treaty [entre l’Espagne et les chefs indigènes de l’archipèle de Sulu] had now
been in force for 40 years, and as no one had disputed it he [le Sultan de Sulu] presumed that it was generally
recognized by other Powers... » [les italiques sont de nous]. Il est singulier de remarquer derechef qu’à l’époque
on faisait souvent référence, de part et d’autre, à la nécessité de la reconnaissance par les Etats tiers de traités
valablement conclus. Mais cette exigence de « validité » des traités n’en est pas moins intelligible, au vu de la
construction de l’ordre juridique international. Toutefois, ce principe souffrait cependant de contestations et la
dépêche diplomatique (30 octobre 1858) de l’ambassadeur russe à Londres, Baron Brunnow, au Chef du Foreign
Office, Earl of Malmesbury met bien en évidence les résistances que cette pratique rencontrait lorsqu’elle était
appliquée aux Grandes Puissances: « En consultant mes souvenirs d’une date plus récente, ma mémoire me
suggérerait plus d’un exemple de territoires acquis à l’Angleterre, sans qu’elle eût demandé ni attendu la
reconnaissance d’une Puissance tierce pour maintenir la validité de ses droits. » [les italiques sont de nous], in
Bruns, FB11 § 935.
62 C’est l’aspect ‘communautaire’ de l’ordre international qu’on ne saurait pas passer sous silence. Nous verrons
que cela aura une conséquence très importante lors des mutations territoriales opérées en violation des normes
impératives du droit international [Ch.2.4.].
63 Dépêche de l’ambassadeur anglais à Saint Pétersbourg, Sir J.Crampton, à Lord Russell, du 23 mars 1860, in
Bruns, FB11 § 1137. Voir aussi l’affaire du Partage des Etats de Seyid-Saïd...Op.cit., p. 66, où une place
importante aux fins du règlement arbitral fut accordée à la reconnaissance par les Etats tiers (« représentatifs » de
la société internationale) du partage (effectué par testament-traité) des Etats concernés.
64 C’est comme s’il y avait un traité principal (de cession) et un accord collatéral (ou peut-être un réseau
d’accords collatéraux) entre les deux Parties et la Communauté internationale; puisqu’il s’agit bien d’un droit.
Dans ce cas il y a un accord tacite basé sur un consentement présumé (REUTER, P. Introduction au droit des
traités, 2ème éd., Paris, 1985, § 156.
65 Au sens de l’obiter dictum de la Cour internationale de Justice dans l’affaire de la Barcelona Traction (C.I.J.
Recueil 1970, § 33): « Une distinction essentielle doit en particulier être établie entre les obligations des Etats
envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d’un autre Etat dans le
cadre de la protection diplomatique. Par leur nature même, les premières concernent tous les Etats. Vu
l’importance des droits en cause, tous les Etats peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce
que ces droits soient protégés; les obligations dont il s’agit sont des obligations erga omnes. » [les italiques sont
de nous].
66 Voir supra p. 14 (Ch.1.3).
67 Cf. l’ opinion dissidente du juge Tanaka jointe à l’arrêt de la Cour internationale de Justice dans les affaires du
Plateau continental de la Mer du Nord (Op.cit., p. 190).
Annex 62
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
149
« Il me semble que cela n’est pas pour une raison particulière qui tiendrait à leur nature, mais
tout simplement parce que les Etats qui les concluent ont une compétence exclusive conjointe
pour ce faire...Quand il s’agit de traités de frontières...ce sont deux Etats qui se mettent
d’accord pour faire quelque chose qu’ils sont les seuls à avoir compétence pour faire. Ils en
ont la compétence exclusive, mais au lieu de l’avoir chacun pour soi, ils ont une compétence
exclusive conjointe. »68
Il s’agit certes d’une explication plausible qui répond à bien d’énigmes posées par le
fait qu’une res inter alios acta puisse engendrer des effets erga omnes69. Toutefois, elle ne
paraît pas épuiser complètement la problématique plus vaste qui est celle du rayonnement
erga omnes du titre à la souveraineté territoriale dont la frontière est le résultat.
Il importe encore ici de mentionner un autre aspect relatif aux actes juridiques
conventionnels de transfert de territoire, à savoir si un accord tacite peut rentrer dans cette
catégorie. En effet, que l’accord tacite puisse être source de droits et d’obligations n’est pas
contesté par la science juridique en droit international comme dans tout autre ordre
juridique.70 C’est là une preuve si besoin en est du non-formalisme (ou d’un autre genre de
formalisme propre à l’ordre juridique international) sous-jacent aux relations juridiques entre
Etats et maintes fois mis en lumière par la pratique des tribunaux internationaux et internes71 ,
des Etats72, et par la doctrine73, attentives aux caractères et aux exigences spécifiques de
68 Intervention de M. COMBACAU, dans le débat organisé par la Société française pour le droit international
(Colloque de Poitiers) sur la « Frontière et limites », in La Frontière, Paris, 1980, pp. 65-66. A l’instar de l’Etat
côtier qui, en vertu du droit international, est seul compétent pour faire la déclaration constitutive de sa Zone
Economique Exclusive. Dans le cas de traités de frontière, l’autonomie de la volonté des Etats est strictement
délimitée par le droit international en vertu duquel ils jouissent de la compétence exclusive pour ce faire.
69 « Boundary and territorial treaties made between two parties are res inter alios acta vis-à-vis third parties. But
this special category of treaties also represents a legal reality which necessarily impinges upon third States,
because they have effect erga omnes », Eritrea-Yemen Arbitration…Op.cit., § 143.
70 Cf. en ce sens: FITZMAURICE, Sir Gerald, Op.cit., (1957), p. 225. « Et l’accord tacite, de quelque façon qu’il
s’extériorise, n’en est pas moins un accord... », YASSEEN, M. K. « Interprétation des traités d’après la
Convention de Vienne », RCADI, Vol. 151 (1976-III), § 16. Cf. infra Ch. 2.2.3.2
71 « La Cour...n’est pas tenue d’attacher à des considérations de forme la même importance qu’elles pourraient
avoir dans le droit interne. », affaire des Concessions Mavrommatis...Op.cit., p. 34; affaire de l’Ile de
Lamu...Op.cit., p. 337: « ...il n’en est pas moins contraire aux usages internationaux de contracter verbalement
des engagements de cette nature et de cette importance [viz. des conventions internationales] ». Plus récemment,
la Cour internationale de Justice est allée encore plus loin, nous semble-t-il, dans son arrêt sur la compétence
dans l’affaire relative à l’Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide...Op.cit., § 26.
72 Il suffit de mentionner ici, à titre d’exemple, les Capitulations de 1525 entre François 1er, Roi de France, et le
Sultan Soliman le Magnifique, qui furent originairement conclues sur la base de déclarations orales de la part du
plénipotentiaire français et de son homologue osmanlis. Voir aussi, dans la controverse entre l’Angleterre et
l’Empire russe relativement à l’Alaska, le Mémorandum du Comte Lieven adressé le 23 novembre 1822, au Duc
de Wellington: « La Russie étoit donc pleinement autorisée à profiter d’un consentement, qui, pour être tacite,
n’en étoit pas moins solennel... », cité in SMITH, H.A., Op.cit., p. 5. Toutefois, la thèse contraire a aussi été
affirmée avec véhémence dans la controverse relative aux îles Falkland/ Malouines, passage cité in Op.cit., p. 60
[déclaration de Lord Palmerston].
73 « Les accords entre Etats se sont beaucoup assouplis; ils ont perdu non seulement de leur formalisme inutile,
mais même en consistance documentaire... », REUTER, P. « Principes généraux de droit international public »,
RCADI, Vol. 103 (1961-II), p. 533; « Non vi sono regole generali di diritto internazionale che richiedono
determinati modi di manifestazione della volontà [...pertanto non è affatto] esclusa la possibilità di dichiarazioni
orali, e sono poi relativamente frequenti i casi di dichiarazioni tacite, cioè risultanti da fatti concludenti . »,
ANZILOTTI, D. Op.cit. (1964), p. 292; CONFORTI, B. La funzione dell’accordo nel sistema delle Nazioni
Unite, Padova, 1968, p. 94; STAVROPOULOS, C. « The Practice of Voluntary Abstentions by Permanent
Members of the Security Council Under the Paragraph 3 of the Charter of the United Nations », AJIL, Vol. 61
(1967), pp. 737-752. Ces deux derniers auteurs crurent relever dans la modification de l’art.27 § 3 de la CNU
l’émergence d’un accord tacite. Le fait de résoudre les questions relatives à la validité des actes au sein de
Annex 62
173
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
150
l’ordre juridique international. A cet égard il y a lieu de signaler que le seul recours au
contractualisme et au volontarisme n’est pas suffisant pour fonder l’existence d’un accord
tacite. En raison justement des caractères intrinsèques de cette figure il convient de garder à
l’esprit l’aspect objectif du droit et, donc, les attentes légitimes qu’un prétendu accord tacite a
pu faire naître auprès des Parties. Comme il a été observé:
« Des actes concluants peuvent donner naissance à des contrats de droit privé aussi bien qu’à
des traités entre Etats et, en particulier, à des concordats intercantonaux, à condition qu’un
accord de volontés soit réalisé. La portée de cette condition est toutefois limitée par le principe
de la confiance: on admet qu’un accord est intervenu dès que le comportement de l’une des
parties permet de conclure, à la lumière du principe de la bonne foi, que cette partie a voulu
s’engager. »74
Il y a lieu aussi de distinguer dans la mesure du possible et dans le peu d’espace que
nous nous accordons ici, l’acquiescement de l’accord tacite75. La doctrine moderne réussit à
opérer la distinction entre un acte de volonté et une attitude ou un comportement qu’on ne
saurait pas inclure dans la catégorie de l’acte juridique76. De même, il convient de différencier
l’accord tacite de la coutume (bilatérale ou locale) et, en conséquence, d’affirmer l’autonomie
conceptuelle de cette dernière.77 Qu’il suffise ici de mentionner une différence de taille au
niveau du régime de la preuve de la coutume ou de l’accord tacite, c’est-à-dire le seuil
probatoire qu’il faut atteindre pour corroborer l’existence de l’une ou de l’autre. Comme il
ressort en filigrane de l’affaire du Droit de passage sur territoire indien78, le seuil probatoire
pour la coutume est moins élevé que pour l’accord tacite et les caractéristiques qualitatives au
niveau des preuves sont bien différentes, à l’avantage de la Partie qui entend se prévaloir de la
coutume et sur laquelle incombe le fardeau de la preuve.79
Comme nous l’avons dit précédemment, il est tout à fait erroné de croire que les traités
véhiculant des titres territoriaux constituent rarement l’objet des controverses territoriales.
l’ONU en faisant référence aux manifestations de volonté de l’Etat membre uti singuli, en dépit du critère
majoritaire consacré par la Charte, paraît être un signe de la résurgence du droit international classique et de ses
figures caractéristiques de formation du droit empreintes de contractualisme.
74 Affaire Canton du Valais c. Canton du Tessin...Op.cit., p. 233 [les italiques sont de nous]. Voir à cet égard:
MÜLLER, J.P. Vertrauensschutz im Völkerrecht, Köln-Berlin, 1971, pp. 108 et suiv.
75 Cf. p. ex. VATTEL, E. de, Op.cit., § 286: « il se peut que le non-usage revête la nature d’un consentement, ou
d’un pacte tacite, & devienne ainsi un titre en faveur d’une Nation, contre une autre ». Cf. infra Ch. 2.2.1, pp.
163 et suiv.
76 Voir les considérations développées plus haut (p.126). Dans ce sens: GIOIA, A. Op.cit., p. 75: « La dottrina
più avveduta riconosce...che è proprio laddove manchi la prova del consenso espresso o di un comportamento
che implichi necessariamente il consenso che il concetto di ‘acquiescenza’ può utilmente impiegarsi. ». Voir
aussi infra Ch. 2.2.1
77 « Le Sénégal considère que la pratique subséquente à l’Accord de 1960 [franco-portugais, de délimitation
maritime] et l’acquiescement de chaque Etat à la législation de l’autre...auraient donc donné naissance à un
accord tacite ou à une coutume bilatérale... », affaire de la Détermination de la frontière (Guinée-Bissau c.
Sénégal), sentence arbitrale rendue le 31 juillet 1989, RDI, Vol. 74 (1991), p. 638; FRANCIONI, F. « La
consuetudine locale nel diritto internazionale. », RDI, Vol. 54 (1971), pp. 396-422. Voir aussi notre écrit dans
l’AFDI, 1994, pp. 64-70 [passim].
78 Op.cit., pp. 39,40,43.
79 « Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat » (PAULUS, L.2, De probatione, § 22,3). Car, à la différence
de la coutume générale, où, en vertu du principe iura novit curia, les Parties ne doivent, en théorie, pas prouver
l’existence de la règle générale, dans la coutume locale c’est à la Partie qui la revendique qu’incombe le fardeau
de la preuve de son existence et de son opposabilité. « L’Etat qui invoque une coutume régionale ou locale,
propre aux Etats d’une région, doit prouver qu’elle est conforme – aux termes de l’article 38 du Statut de la Cour
– à un usage constant et uniforme ‘accepté’ par les Etats en question ‘comme étant le droit’ et qu’elle est
respectée par ces Etats en tant que devoir leur incombant, et pas seulement pour des raisons d’opportunité. »,
Affaire relative au Droit d’asile (Colombie c. Pérou), arrêt du 20 novembre 1950 : C.I.J. Recueil 1950, p. 276.
Annex 62
174
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
151
Tout au contraire, ils représentent bien souvent à eux seuls l’objet même et unique du litige et
la base sur laquelle la controverse est finalement réglée.80 Il en découle que très souvent la
ratio decidendi de l’affaire se retrouve dans l’interprétation du traité81, et nombre d’exemples
étayent cette conclusion. A cet effet on a recherché l’intention des parties dans les travaux
préparatoires82, dans le contexte83, dans la pratique ultérieure interprétative84, dans le sens
littéral des mots et expressions employés85. A cet égard il nous plaît d’avancer, sous forme
d’hypothèse de travail, que contrairement à une opinion largement répandue et quelque peu
artificielle, l’opération d’interprétation précède celle d’application. Or les deux opérations,
éminemment intellectuelles, sont « concomitantes et ce n’est qu’a posteriori qu’on les énonce
dans un certain ordre. »86 Il s’ensuit que le rôle de l’interprète (du juge en l’espèce) est un rôle
véritablement fondateur et créateur, comme nous tâcherons de le démontrer plus loin dans cet
écrit.87
2.1.2 L’élément objectif et l’élément subjectif dans le transfert de titres territoriaux par traité88
Dans les accords de disposition de territoire entre Etats se produit la rencontre, nous
venons de le voir, entre la volonté de céder et la volonté d’acquérir. Cette superposition de
volontés forme la cause de l’acte juridique. A la lumière de ce qui précède on peut donc
convenir que:
« ‘Cession’ d’un territoire veut bien dire renonciation faite par un Etat en faveur d’un autre
Etat aux droits et titres que pourrait avoir au territoire en question le premier de ces Etats. »89
80 Cf. la casuistique que nous avons dressée dans le Ch.3.1.4.1, pp. 351 et suiv.
81 Comme il a été sagement observé: « S’il y a jamais un temps auquel on doive faire profession des deux
contraires, c’est quand on reproche qu’on en omet un. », c’est là un principe d’herméneutique qui résume
élégamment le dilemme et le besoin de l’interprétation (PASCAL, Pensées, n°865). Cf. infra Ch.3.1.4.1, pp. 351
et suiv.
82 Cf. p. ex. Tacna-Arica Question (Chile v. Peru), award delivered the 4 March 1925, RSA, Vol. 2, p. 954;
Cordillera of the Andes Boundary Case (Argentina v. Chile), award delivered the 19 November 1902, RSA, Vol.
9, p. 40; Article 3, Paragraphe 2, du Traité de Lausanne…op.cit., p. 22; North Atlantic Coast Fisheries
Case...Op.cit., p. 180; affaire de l’Ile de Timor (Pays-Bas c. Portugal), sentence rendue par la Cour permanente
d’arbitrage le 25 juin 1914, RSA, Vol. 11, pp. 507-508; Frontière dans la région du plateau de Manica (Portugal
c. Royaume-Uni), sentence arbitrale rendue le 30 janvier 1897, Pasicrisie, pp. 501-502; affaire du Différend
territorial...Op.cit. (1994), pp. 55 et suiv.
83 Article 3, Paragraphe 2, du Traité de Lausanne...Op.cit., p. 21; affaire de la Baie de Delagoa...Op.cit., pp. 619-
620; Frontières de la Guyane française (Brésil c. France), sentence rendue par le Conseil fédéral suisse le 1er
décembre 1900, Pasicrisie, pp. 574-575; Frontière dans la région du plateau de Manica...loc. cit.; Sentencia del
Tribunal arbitral « Laguna del desierto », sentence rendue le 21 octobre 1994, RDI, Vol. 74 (1996-3), p. 754, §
72 [texte espagnol].
84 Voir infra Ch.2.2.
85 Différend de frontière (Costa Rica c. Nicaragua), sentence rendue le 27 mars 1896, Pasicrisie, p. 336.
86 SALMON, J. « La construction juridique du fait en droit international », Archives de philosophie du droit,
Vol. 32 (1987), p. 148.
87 Voir infra Ch.3.2.
88 Cf. aussi supra Ch.1.4.2.1, pp. 97 et suiv.
89 Réparations allemandes (art.260 du Traité de Versailles, Allemagne c. Commission des Réparations), décision
rendue le 3 septembre 1924, RSA, Vol. I, p. 443.
Annex 62
175
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
152
Il importe aussi de relever au passage que, en dépit de quelques flottements
linguistiques, la figure de la « cession » n’est point assimilable à celle de la « renonciation ».
Car, s’il est vrai que les deux notions peuvent avoir la même signification et poursuivent le
même but, leur construction n’en est pas moins différente. On a d’une part la rencontre de
deux actes unilatéraux qui se fondent dans un seul acte conventionnel et qui permettent que
l’accord produise les effets juridiques espérés. D’autre part, dans le cas de la renonciation, les
deux actes unilatéraux (de renonciation et d’extension), qui peuvent (mais ne doivent pas
nécessairement) être diachroniques90- à la différence de l’acte conventionnel où il doit y avoir
simultanéité et coïncidence-, gardent toute leur autonomie et ne sont réunis que par le résultat
juridique final.91
D’après certains juristes l’accord de disposition permettrait à lui seul l’extension de la
souveraineté territoriale, en d’autres termes il serait la cause efficiente du transfert du titre
territorial. Nous avons déjà eu l’occasion de traiter une question similaire lors de notre
discussion sur le concept de titre juridique dans la science du droit. Or, nous avions observé92
que ladite notion faisait son apparition et elle était instrumentale dans certaines figures bien
précises d’acquisition de la propriété en droit privé romain93.
On distinguait dès lors, le ius ad rem du ius in rem, le titulus adquisitionis du modus
adquirendi, ce que nous nous sommes permis d’appeler le ‘moment subjectif’ et le ‘moment
objectif’94. Par le premier on entend l’accord, qui ne crée que des rapports juridiques inter
partes (donc entre les ‘cocontractants’)95, par le deuxième, la remise effective de la chose ou
l’occupation effective du fond. C’est-à-dire, le « moment » où le transfert de propriété devient
‘visible’ à tous, et il leur est donc finalement opposable96. Le premier, la iusta causa (au sens
de conforme au droit)97 rend licite erga omnes l’adprehensio physica98. La propriété peut alors
se manifester à l’égard de tous:
90 Pourvu, bien entendu, que l’extension de la souveraineté territoriale, ait bien lieu.
91 Cette distinction a été mise en exergue par les tribunaux internationaux et internes lors d’affaires où il se
révélait capital de discerner la véritable portée de certaines dispositions conventionnelles où figurait le terme
« renonciation », et elles sont légion: Austrian Pensions (State Succession) Case, Austrian Supreme Court in
Civil and Administrative Matters, award delivered the 23 June 1925, ILR, Vol. 3, pp. 34-35; Sankara Rao v.
Municipal Council of Masulipatam, High Court of Andra Pradesh (India), award delivered the 11 April 1957,
ILR, Vol. 26, p. 105; Japan v. Bunichi Kato, Supreme Court, award delivered the 25 February 1959, ILR, Vol.
32, pp. 582-583; Sorkis v. Amed, United Sections of the Italian Court of Cassation, award delivered the 26
August 1950, ILR, Vol. 17, p. 103. Contra: Banini v. Laviani and Ellena...Op.cit., p. 74.
92 On ne peut que renvoyer le lecteur aux considérations développées dans le cadre du chapitre 1.2.1. Il nous
plaît également de signaler au passage qu’en droit musulman la même distinction, mutatis mutandis, est faite
entre les accords, créant des droits subjectifs (in personam), et la remise de la chose (kabd, taslim). Voir à cet
égard : SCHACHT, J., Op.cit., p. 138. Il convient également de souligner, notamment sur ce point, la racine
grecque (notamment aristotélicienne) dans la science juridique islamique. A ne pas oublier, par ailleurs, que la
connaissance du Philosophe dans l’Occident médiéval est l’oeuvre des savants arabes.
93 On fait ici allusion notamment à la traditio: « Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis
transferuntur », CI.2,3,20 (Impp.Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Martiali, a.293).
94 Cette terminologie est empruntée au lexique de KANT qui parle précisément d’attendenda de l’acquisition
(Métaphysique des Moeurs...Op.cit., Première partie, Deuxième section, § 10, p. 134).
95 Voir aussi, dans le contexte des accords dits de « sphères d’influence » (Prolég. C, note 118).
96 MIELE, M. Op.cit., pour qui le seul traité ne suffit pas à transférer la souveraineté territoriale, emploie la
même terminologie mais en termes intervertis désignant ainsi le traité par ‘moment objectif’ et l’acquisition ellemême
par ‘moment subjectif’ (p.14). Pour les arguments avancés plus haut, nous avons tout lieu de nous tenir à
notre classification.
97 Voir supra Ch.1.2.1.
98 Voir affaire des Minquiers et Ecréhous...Op.cit., Mémoires, plaidoiries et documents, Vol. II, p. 205
[Plaidoirie de M. Gros]; The Fama Case...Op.cit., p. 182.
Annex 62
176
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
153
« par le signe extérieur qui régulièrement l’accompagne et qui la fait présumer: la puissance,
la possession...Ainsi, dans ce système, les conventions légalement formées avaient pour effet de
lier les parties, et de les obliger à donner ce qu’elles avaient promis, mais elles ne
transportaient pas la propriété; pour opérer cette translation il fallait, en règle générale, que la
chose eût été livrée. »99
En droit romain, donc, il fallait le transfert physique, tangible de la chose ou
l’occupation effective du fond, pour qu’on pût parler de transfert de propriété100. Seulement
alors, la proposition (normative): « ‘l’objet extérieur est mien’ est correctement menée de la
possession sensible à la possession intelligible. » 101 et donc se révéler vraie et opposable à
tous les autres sujets.
La doctrine102 qui soutient le contraire, à savoir que la seule conclusion du traité
suffise à effectuer la mutation territoriale étaie, entre autres arguments théoriques, cette
conclusion sur un événement historique bien connu qui est celui de la cession de la Lombardie
au Royaume de Sardaigne par l’intermédiaire de la France103. Or, on soutient que la France
n’aurait pas pu céder en 1859 la Lombardie au Royaume de Sardaigne, si elle n’avait pas, au
préalable, acquis la souveraineté territoriale sur cette région en vertu du Traité de Zürich par
lequel l’Autriche effectuait, affirme-t-on, la « cession » à la France. On oublie cependant, ou
on feint d’oublier, que dans ledit traité la France s’engageait à transférer, à son tour, la
Lombardie au Royaume de Sardaigne. Il convient en effet de regarder l’« action combinée »
des articles IV et V du susdit Traité. Si par le premier l’Autriche cédait la Lombardie à la
France, par le deuxième, Napoléon III déclarait explicitement « son intention de remettre à sa
Majesté le Roi de Sardaigne les territoires cédés par l’article précédent [viz. Art.IV]».104 La
présence de l’article V en revanche ne peut que s’expliquer par le fait que le Traité ne crée
que des droits et des obligations pour les Parties, et, en tous cas, seulement un ius ad rem,
entre les Parties contractantes. C’est-à-dire un droit subjectif à étendre la souveraineté
territoriale sur les territoires qui ont formé l’objet du traité. Ce dernier, en définitive, ne
transmet pas la souveraineté territoriale, mais il véhicule un titre embryonnaire qui ne sera
parachevé qu’une fois que l’occupation aura eu lieu.105 L’accord ne formerait alors, pour
reprendre le lexique romaniste, que le titulus adquisitionis106. Le titre (c’est-à-dire le traité),
fondement dudit droit subjectif personnel sera finalement perfectionné en un titre fondement
99 ORTOLAN, J.-L., Op.cit., p. 401 [les italiques sont de nous].
100 Voir en général le ch.1.2.1 et AUSTIN, J. Op.cit., pp. 961,962,965-967,969-974.
101 KANT, I. Métaphysique des moeurs...Op.cit., Première partie, Deuxième section, § 10, p. 134 [les italiques
sont de nous]. ‘Intelligible’ au sens étymologique du terme, à savoir susceptible de connaissance de la part de
tous (objectif).
102 ORTOLAN, E., Op.cit., pp. 73 et suiv.; RAGGI, C. Op.cit. (1960), p. 758; SALVIOLI, G. « L’« effettività »
in diritto internazionale », Rivista trimestrale di diritto pubblico, Vol. 3 (1953), p. 280 (note 11), pour qui
l’exigence de l’effectivité de la tradition dépend de chaque cas d’espèce eu égard aux modalités de la mutation
territoriale figurant dans le traité de cession. Les tenants de cette thèse peuvent néanmoins se prévaloir d’un
« ipse dixit » plus qu’autorisé, celui de GROTIUS, H. Op.cit., Livre II, Ch.VI, § I et de PUFENDORF, S.
Op.cit., L. IV, Ch. 9 § 5 et suiv.
103 Voir infra p. 142.
104 Voir le texte in: NRG, Vol. 16 (2ème tome), p. 516 [Traité de paix entre l’Autriche et la France, signé à Zürich
le 10 novembre 1859].
105 La teneur de l’art. III du « Traité de paix entre l’Autriche, la France et la Sardaigne, signé à Zürich le 10
novembre 1859 » éclaircit davantage la question, car on y lit que: « Par suite des cessions territoriales stipulées
dans les Traités conclus en ce jour, entre Sa Majesté l’Empereur des Français d’un côté, et sa Majesté le Roi de
Sardaigne de l’autre, la délimitation entre les provinces italiennes de l’Autriche et la Sardaigne sera la
suivante... », in NRG, Vol. 16 (2ème tome), p. 532.
106 Voir supra ch.1.2.1.
Annex 62
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
154
d'un droit subjectif absolu par la prise de possession effective. Un autre exemple analogue est
celui de la « cession » du Royaume de la Lombardie-Vénitie à l’Italie suite à la guerre de
1866 entre l’Autriche d’un côté et la Prusse et l’Italie de l’autre107, pour qui valent les mêmes
considérations. La thèse suivant laquelle seule suffit la conclusion du traité afin d’effectuer la
mutation territoriale représente l’une des conséquences de la théorie patrimonialiste et
privatiste dans les rapports internationaux au regard de laquelle nous avons déjà émis nos
critiques108. Cette thèse, qui vient d’être ici combattue, se heurte en effet aux caractères
propres à l’ordre juridique international où une place importante est faite, pour des raisons
déjà énoncées109, à l’effectivité de la Puissance publique sur un territoire donné.
Comme nous l’avons donc affirmé plus haut relativement aux acquisitions de choses
en droit privé romain110, on peut conclure que le titulus adquirendi lui ayant été fourni par
l’accord, l’Etat cessionnaire jouira d’un legitimus titulus adquisitionis (ou, encore, d’une iusta
causa)111 qui devra être accompagné, pour que se réalise la « cession », par un modus
adquirendi valable en droit. En l’espèce, c’est l’occupation effective du territoire qui remplit
cette fonction.112 Le ‘moment objectif’ (phase de la « remise ») fait référence à l’effectivité de
la mutation territoriale. Celle-ci, en effet, n’intervient et ne devient effective qu’au moment
où, en vertu du ius ad rem (le ‘moment subjectif’), le cessionnaire étend sa propre
souveraineté. Le titre juridique (« titulus adquirendi et modus adquirendi ») se trouve donc
complété par la prise de possession effective qui s’ensuit. Au cas où l’Etat ne procéderait pas
à la tradition en conformité avec les dispositions du traité (titulus), il n’y aurait donc pas de
mutation territoriale113. Nous nous bornons également à remarquer que s’il est vrai que la
cession par le biais d’un traité ne suffit pas pour produire effectivement la passation
territoriale, il n’en est pas moins vrai que le traité ne suffit pas per se pour que l’Etat cédant
retire sa souveraineté territoriale sur les territoires cédés. Pour que cela s’avère, il faut que
l’Etat acquérant prenne effectivement possession du nouveau territoire, afin qu’au retrait
corresponde immédiatement l’extension de la nouvelle souveraineté territoriale et qu’à aucun
moment la continuité étatique ne soit interrompue, de sorte que le territoire ne puisse pas
échoir à une souveraineté tierce d’un primus occupans.
L’exigence de l’effectivité de la passation du territoire est reconnue par la doctrine114
qui se révèle être attentive aux caractères de l’ordre juridique international et de son substrat
107 Cf. à cet égard GIULIANO, M. , SCOVAZZI, T., TREVES, T. Op.cit., Vol. II, p. 63.
108 Voir supra Prolég. C.1.
109 Cf. p. ex. le Ch.1.3.2.
110 Ch.1.2.1.
111 Ce qu’on désigne en droit romain par l’expression: aliqua iusta causa propter quam traditio sequeretur.
112 ROMANO, S. Op.cit. (1939), p. 176: « Essa [la cession] presuppone un trattato fra lo Stato cedente e quello
cessionario...questo trattato non costituisce che un titolo d’acquisto, mentre l’acquisto effettivamente segue solo
quando la Stato cessionario fa valere il diritto che ne deriva in suo favore, e quindi normalmente quando esso
sottopone il territorio alla sua potestà. » [les italiques sont de nous].
113 « If possession of territory which has acceded to another State remains in the possession of the ceding State
[notwithstanding the Treaty], the laws which were originally in force would continue in force then and can be
enforced by the State in possession. », Gudder Singh and Another v. The State, High Court of Punjab (Criminal
Appellate), award delivered the 12 August 1953, ILR, Vol. 20, p. 146. Dans le même sens: Maythan Sahib v.
Chief Commissionner, Pondichery (Supreme Court), award delivered the 8 December 1961, ILR, Vol. 49, p.
492; People of Saipan v. United States Department of the Interior and Others, District Court (District of Hawaii),
award delivered the 20 March 1973, ILR, Vol. 61, p. 139 (U.S.Court of Appeals, Ninth Circuit, award delivered
the 16 July 1974).
114 Cf. KELSEN, H., « Théorie générale du droit international public. Problèmes choisis », RCADI, Vol. 35
(1932-IV), p. 319,320; DIENA, G. Op.cit. (1930), p. 278; QUADRI, R. Op.cit. (1968), pp. 715-717; BELLINI,
V. Op.cit., p. 329; BARILE, G. Op.cit. (1951), p. 197; GOLDSTEIN, G. Op.cit., pp. 38-39; GUGGENHEIM, P.
Op.cit. (1949), p. 206; BLRTNUCHLI, J.C., Op.cit., § 414; ROMANO, S., Op.cit. (1933), pp. 173,174;
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
155
qu’est l’assise territoriale. D’ailleurs, l’investigation historique, que nous avons ébauchée plus
haut (A), de l’évolution structurelle de la société internationale, de la permanence d’éléments
anciens et l’émergence de données nouvelles, corrobore cette conclusion. Par surcroît, à
quelques exceptions près -que nous examinerons sur le champ-, la pratique diplomatique115,
ainsi que celle des tribunaux internationaux116 et internes117, empreinte du même souci de
sécurité des relations internationales que seule la tradition effective peut assurer, est à
l’unisson avec cette doctrine. Dans une affaire bien fameuse on a en revanche soutenu que la
tradition effective aux fins de la réalisation de la cession n’est pas exigée en droit
international:
« Si le droit des gens connaît d’innombrables exemples de traités de limites dans lesquels
figure l’indication de formalités de tradition et de remise de territoire, il ne connaît pas de
prescriptions absolues et obligatoires relatives à ces formalités; il existe même un certain
nombre d’exemples de cessions et transferts de territoires sans qu’il y ait eu tradition formelle;
c’est ainsi qu’en 1860 [sic!] la Lombardie a été cédée par l’Autriche à la France, puis
rétrocédée par la France à l’Italie sans qu’il y ait jamais eu prise de possession et tradition; il en
a été de même en 1866 pour la cession de la Vénétie à la France qui l’a rétrocédée à son tour à
l’Italie sans en prendre possession. »118
Pour les raisons que nous avons évoquées plus haut il nous paraît possible de réfuter
cette thèse qui semble négliger, nous l’avons vu, certaines dispositions du Traité de Zürich de
1859119 et du Traité de Prague de 1866120 .
Il est donc possible de configurer le transfert de la souveraineté territoriale par traité
comme un « fait juridique complexe » [v. infra Chapitres 2.2 et 2.2.5], composé par le traité
lui-même et par l’établissement effectif de la souveraineté de l’Etat cessionnaire suite au
retrait de l’Etat cédant.121
VISSCHER, Ch.de, Op.cit. (1967), p. 102; FUSINATO, G. Op.cit., pp. 35-36; MILANESI, E. « Controversie di
confine e accordi di delimitazione », CI, 1978, pp. 550-607; affaire des Appels contre certains jugements du
Tribunal arbitral mixte hungaro-tchéchoslovaque: C.P.J.I. Recueil C 68, p. 80 [Consultation de M. KELSEN] ;
BELAÏD, S. Op.cit., pp. 160,161.
115 Voir, entre autres textes, l’article IV de l’accord secret entre la France et l’Autriche joint au Traité de
Campoformio, in NRG, 2ème éd., Vol. VI, p. 428.
116 Cf. p. ex. affaire de la Baie de Delagoa...Op.cit., p. 620; Certains intérêts allemands en Haute Silésie
polonaise (Allemagne c. Pologne), arrêt du 25 mai 1926: C.P.J.I. Recueil A 7, p. 20; Re Interpretation of Article
78, Paragraphe 7, of the Peace Treaty with Italy, 1947 (Franco-Ethiopian Railway Company Claim), Franco-
Italian Conciliation Commission, award delivered the 16 March 1956, RSA, Vol. 13, pp. 647-648; Société des
Comptoirs Dufay et Gigandet et al. (France c. Italie), sentence rendue par la Commission de conciliation francoitalienne
le 9 juillet 1962, RSA, Vol. 16, p. 211; ILOILO Case, award delivered the 19 November 1925 by the
British - American Tribunal, ILR, Vol. 3 (1925-1926), p. 356.
117 Downes v. Bidwell (1901), in AILC (1783-1968, DEAK), Vol. 3, p. 326; The Fama Case...Op.cit., pp.
183,184.
118 Affaire des Frontières colombo-vénézuéliennes, sentence rendue le 24 mars 1922 par le Conseil Fédéral
Suisse, RSA, Vol. 1, p. 228.
119 D’ailleurs l’indication erronée qui figure dans le texte de l’arrêt (1860) nous convainc davantage que le Traité
dont il est question n’était pas parfaitement connu par les arbitres.
120 Voir supra p. 140.
121 C’est ce qui semble ressortir des travaux de: HEFFTER, A.W. Op.cit., p. 140; ORTOLAN, E. Op.cit., pp. 64-
71; PHILLIMORE, Sir Robert, Op.cit., Vol. 1, p. 288-293; BLRTNUCHLI, J.C. Op.cit., pp. 180-182;
GIULIANO, M. Op.cit. (1956), p. 148 (note 4).
Annex 62
179
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
156
2.1.3. Les limites à l’efficacité de l’acte conventionnel aux fins de la mutation territoriale
Dans le cadre de cette rubrique conclusive nous nous bornerons à énoncer les limites
que le droit international impose à l’acte conventionnel pour qu’il puisse créer des titres
juridiques valables. Certaines d’entre elles (les deux premières) sont intrinsèques de la nature
même de l’acte juridique, alors que les deux dernières sont déduites de la structure de l’ordre
juridique international et de l’affrontement avec d’autres principes dignes de protection
juridique.
2.1.3.1 « Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet »122
Cette formule du droit privé romain qu’on connaît aussi sous d’autres formes
linguistiques légèrement différentes, suite aux vulgarisations successives, pose une limite
incontournable au champ d’efficacité du traité de cession. Cette règle qu’on retrouve bien
évidemment dans les droits civils modernes ne souffre point de discussion et elle forme
rarement l’objet d’un litige. C’est plutôt son application dans le détail, à savoir la
détermination exacte de ce qu’on possède qui se prête à controverse mais pas le principe luimême.
Comme il fut affirmé en des termes péremptoires: « It is evident that Spain could not
transfer more rights than she herself possessed ».123
Il s’impose en effet vigoureusement à l’esprit que toute cession effectuée par celui qui
n’est pas le propriétaire de la chose (a non domino) est nulle. On peut envisager cette règle
dans l’optique qui seule nous intéresse ici qui est celle du titulus adquirendi et du modus
adquirendi. Le fait de transférer à un autre Etat un territoire, alors que le titre juridique (titulus
adquisitionis) fait cruellement défaut, ne constitue aucunement une entorse à la forme du
transfert (modus adquirendi). L’absence du titre juridique, censé être véhiculé par le traité,
rend toutefois inefficace et inopposable en droit le prétendu transfert territorial. Par souci
d’homogénéité avec les autres sections de cet écrit je ne peux pas me soustraire à indiquer que
la pratique des Etats124 et celle des tribunaux internationaux125 et internes126 ainsi que la
doctrine127 corroborent, si besoin en est, ce qu’on peut appeler un truisme, ô combien
important.
122 Ulpien, L.54 D. de Regulis iuris 50,17. Voir aussi supra Ch. 1.4.2.
123 The Island of Palmas Case...Op.cit., p. 857.
124 Cf. la dépêche de Earl of Malmesbury au Baron Brunnow, datant du 29 octobre 1858, relativement aux droits
territoriaux cédés par la Sublime Porte à la Russie par les Traités de Carlowitz (1699) et Passarowitz (1718),
citée in Bruns, FB11 § 984.
125 Affaire du Partage des Etats de Seyid-Saïd...Op.cit., p. 65; affaire des Pêcheries de phoques (Grande-Bretagne
c. Etats-Unis d’Amérique), sentence arbitrale rendue le 15 août 1893, Pasicrisie, p. 428 ; Libyan American Oil
Co. (LIAMCO) v. Government of the Libyan Arab Republic, award delivered the 12 th April 1977, ILR, Vol. 62,
p. 200 ; Affaire de l’Ile de Palmas…Op.cit., p. 842.
126 Chichimacha Tribe of Louisiana...Op.cit., p. 18; American Insurance Co. & al...Op.cit., p. 189.
127 Voir entre autres auteurs: ABI-SAAB, G. Op.cit. (1990), p. 347; HONORE, A.M. Op.cit. (1961), p. 118.
Annex 62
180
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
157
2.1.3.2 « Pacta tertiis nec nocent nec prosunt »128
Nous affrontons sous cette rubrique une question germaine à la précédente avec
laquelle elle entretient des liens fort étroits. Le principe de l’effet relatif des traités, que
désigne l’adage ci-dessus, peut être fondé sur le principe de l’indépendance et l’égalité des
Etats: un des principes fondateurs de l’édifice actuel de l’ordre juridique international.129 Que
l’on envisage la force normative de l’accord sous l’angle subjectif (« la volonté comme source
de droits et d’obligations ») ou sous l’angle objectif (« les attentes créées auprès du cercle des
destinataires des règles contenues dans le traité »), la réponse est la même: le traité ne crée ni
de droits ni d’obligations vis-à-vis des tiers. Ce principe fait partie du patrimoine commun de
la science juridique et du droit positif, de sorte qu’on le retrouve dans toutes les
législations130. Le droit international n’y fait pas exception et la Cour permanente de justice
internationale réitéra ce principe en ces termes: « Un traité ne fait droit qu’entre les Etats qui y
sont Parties; dans le doute, des droits n’en découlent pas en faveur d’autres Etats. ».131
Le fondement (la ratio iuris) du susdit principe peut non seulement être recherché,
dans le principe de l’égalité et de l’indépendance des Etats mais aussi dans le principe
analogue du droit des contrats, dans une règle coutumière, ou, par analogie, dans les principes
généraux de droit « reconnus par les nations civilisées » [au sens de l’article 38 § 1 litt.c du
Statut de la Cour internationale de Justice]. La question relative à sa nature n’entrant de loin
pas dans notre champ d’investigation, il nous suffit de dire que ce principe ne souffre
d’aucune contestation132. Il est plus intéressant, en revanche, de voir de quelle manière ce
principe affecte les mutations territoriales et la création de titres juridiques.
Il y a à cet égard, comme nous l’avons annoncé plus haut, une certaine affinité entre la
question précédente et la présente. En effet, s’il est vrai que par le biais d’un accord on ne
peut transférer que ce qu’on possède légalement, il n’en est pas moins vrai qu’au cas où on
disposerait de quelque chose dont on ne bénéficie pas la propriété, les droits des tiers ne
seraient pas affectés. Dans l’affaire de l’Ile de Palmas, l’arbitre unique HUBER contourna
assez facilement l’argument américain consistant à dire que puisque l’île de Palmas était
mentionnée dans le Traité de paix (par lequel les Etats-Unis d’Amérique recevaient tous le
titres espagnols sur ladite île), les Pays-Bas auraient dû protester s’ils estimaient que l’île leur
128 Cette règle n’existait pas dans cette texture en droit privé romain, où on relève néanmoins une norme
semblable pour ce qui concerne les obligations ex contractu: « Certissimum ex alterius contractu neminem
obligari » (CODEX, Livre 3, ne uxor pro marito, 4,12).
129 Voir supra Prolég. A.
130 « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne
leur profitent que dans le cas prévu par l’art.1121 », art.1165 CCF; v. aussi art.1372 CCI.
131 Affaire relative à Certains intérêts allemands en Haute Silésie polonaise (Allemande c. Pologne), arrêt du 25
mai 1926: C.P.J.I. Recueil A 7, p. 29. En ce sens, et expressis verbis: Gulf of Fonseca Case (Costa-Rica v.
Nicaragua), Central American Court of Justice, award delivered the 30 September 1916, AJIL, Vol. 11 (1917), p.
199.
132 Voir en général CAHIER, Ph. Op.cit. (1974).
Annex 62
181
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
158
appartenait ou que leurs intérêts étaient lésés. L’arbitre opère la jonction entre les deux
principes lorsqu’il affirme que:
« ...the cessionary Power never envisaged that the cession, in spite of the sweeping terms of
Article III, should comprise territories on which Spain had not a valid title, though falling
within the limits traced by the Treaty. It is evident that whatever may be the right construction
of a treaty, it cannot be interpreted as disposing of the rights of independent third Powers. »133
En effet, les dispositions de ce traité ne pouvaient « véhiculer » aucun titre puisque si
la forme du transfert ne posait aucun problème et était valide, la substance cependant faisait
défaut. L’Espagne ne pouvait pas en somme céder un titulus adquisitionis aux Etats-Unis
d’Amérique si elle-même n’en avait point sur le territoire en question. Sous l’éclairage du
concept de titre juridique, on peut dire que si la forme du transfert (i.e. le traité en l’espèce)
est valable en droit, le titulus adquirendi, la cause134 du negotium fait défaut puisque elle porte
sur des droits (de souveraineté) inexistants chez le cessionnaire135. Par conséquent, le
negotium ne peut guère produire les effets juridiques visés, c’est-à-dire le transfert de la
souveraineté territoriale, faute d’une iusta causa, bref d’un titulus adquisitionis : il s’agit donc
d’une negotium iuris sine iusta causa.
C’est ce qu’on désigne par la locution res inter alios acta qui n’appelle donc pas de
réaction chez tous ceux qui pourraient jouir (et jouissent) des droits absolus sur la chose, objet
du transfert136. En conséquence, on peut imaginer les deux principes qu’on vient de passer
rapidement en revue (l’effet relatif des traités et l’impossibilité de céder quelque chose dont
on n’a pas la propriété) comme les deux aspects de la même question. Tous deux comme deux
limites infranchissables à l’efficacité du traité aux fins de la mutation territoriale137, que la
133 The Island of Palmas case...Op.cit., p. 857 [les italiques sont de nous].
134 Dans ce contexte, la coïncidence entre la causa et le titulus adquisitionis apparaît tout à fait évidente. En droit
civil moderne, en effet, on parle de cause pour indiquer la cause de l’obligation, à savoir le titre dont découle la
dette (ex empto, ex locato, etc.), c’est-à-dire la source, le fondement (cf. l’article 1173 et 2745 CCI).
135 Le traité est donc frappé de « nullité absolue » au sens que lui attribue le droit civil moderne (CCF 1111 ; CCI
1418). Dans l’affaire de la Baie de Delagoa, les arbitres conclurent en ce sens puisque les traités dont
l’Angleterre entendait se prévaloir « portaient cession de la chose d’autrui; les territoires en question
appartenaient depuis trois siècles au Portugal » (Op.cit., p. 620).
136 C’est la signification que HUBER attribua pertinemment au silence des Pays-Bas suite à la conclusion du
Traité de paix de Madrid, que les Etats-Unis d’Amérique s’efforcèrent en vain de faire passer pour un
« acquiescement » aux revendications espagnoles et américaines. Toutefois, c’était une res inter alios acta et, en
conséquence, rien ne pouvait être disposé des éventuels droits ou prétentions des Etats tiers sans leur
consentement ou leur approbation sous quelque forme qu’elle fût. En d’autres termes, si l’île appartenait aux
Pays-Bas, le traité ne pouvait pas la leur enlever; si, au contraire, elle ne leur appartenait pas, rien ne pouvait la
leur céder: « Id quod nostrum esse sine facto nostro ad alium transferri non potest » (D.50,17,11 Pomponius V
ad Sabinum). BLRTNUCHLI, en revanche, soumet la condition de l’invalidité du traité à la protestation de
« l’Etat dont les droits antérieurs sont menacés » (Op.cit., p. 97).
137 La pratique diplomatique fait Etat de cette règle et elle est fréquemment invoquée dans la correspondance.
Dans une controverse au sujet de certains territoires côtiers africains, le Portugal répond ainsi aux conclusions
tirées par le plénipotentiaire anglais qui argumentait ses titres sur un traité signé entre la France et la Grande-
Bretagne: « E indubitavel porém que...com respeito á soberania portugueza n’aquellas regiões, celebrava a
Inglaterra com o governo francez un tratado, de que só depois de assignado den conhecimento ao governo
portuguez, e que bem podera ter-se por affrontosa violação da mesma soberania. » (Memorandum du
Gouvernement Portugais annexé à la dépêche de M. Andrade Corvo au Duc de Saldanha, Londres, du 4
décembre 1875, cité in Bruns, FB12 § 595, les italiques sont de nous). Dans la longue controverse qui voit
s’opposer l’Espagne et l’Angleterre au regard de l’Archipel de Sulu, on fait souvent mention de l’effet relatif des
traités aux fins de la création du titre juridique: voir Bruns, FB11 § 602. Voir aussi, au sujet de la souveraineté
sur les îles Nicobares suite à leur abandon par le Danemark, la dépêche, du 23 février 1869, du ministre des
Affaires étrangères italien, M. Menabrea, au ministre de la Marine italien, M. Riboty, citée in Prassi, Vol. 2
(seconda serie), § 882.
Annex 62
182
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
159
pratique des tribunaux internationaux et internes a bien soulignées, comme il ressort de cette
affaire portée devant une cour néerlandaise:
« The Münich Pact of September 29, 1938, between Germany, Italy, Great Britain and France,
which provided for the transfer by Czechoslovakia of part of her territory to Germany, was
void under international law, since the four Powers purported to dispose of territory and
subjects of a State which was not a party to that agreement. »138
Toutefois, les Etats peuvent avoir des « intérêts dignes de protection légale »139 au
sujet de traités territoriaux conclus par d’autres Etats. Autrefois, cela pouvait être le délicat
équilibre des Puissances140, d’où, en conséquence, l’exigence de la reconnaissance des Etats
tiers aux fins de leur validité. Plus en général, les mutations territoriales effectuées par traités
peuvent avoir des conséquences sur le champ d’application spatial des traités conclus par les
Parties contractantes avec d’autres Etats.141 Encore, le titres territoriaux des Etats tiers
peuvent être lésés si, par le biais d’un traité, un Etat A cède des territoires à l’Etat B au regard
desquels un autre Etat C jouissait en vertu d’un précédent traité un droit de préemption: une
sorte de inchoate title.142 Or, ce titre embryonnaire d’un ius ad rem (car il s’agit toujours d’un
droit personnel et pas encore d’un droit absolu143) peut être violé par la conclusion
subséquente d’un traité portant cession du territoire en question. Il en découlerait une
violation du premier traité par l’Etat cédant, alors que si l’occupation par l’Etat B devait
s’avérer effective, elle n’en serait pas moins valable, c’est-à-dire opposable erga omnes.
Puisque l’Etat B réunirait et le titulus adquisitionis (i.e. le traité de cession avec l’Etat A) et le
modus adquirendi (i.e. l’occupation effective); il jouirait ainsi d’un titre juridique complet et
parfait.
138 Nederlands Beheers-Instituut v. Nimwegen and Männer, District Court of Arnhem, award delivered the 17
January 1952 (Court of Appeal, 18 November 1952), ILR, Vol. 18, p. 250 [les italiques sont de nous]. Les
mêmes observations s’appliquent au Pacte Molotov-Ribbentrop du 23 août 1939: GURECKAS, A.P.
« Lithuania’s Boundaries and Territorial Claims between Lithuania and Neighbouring States », New York Law
School of International and Comparative Law Journal, Vol. 12 (1991), pp. 123-124.
139 Pour reprendre ici une heureuse formulation que l’on doit à HUBER (encore!) dans l’affaire des Biens
britanniques au Maroc Espagnol (Grande-Bretagne c. Espagne), sentence arbitrale rendue le 27 août 1924; RSA,
Vol. 2, p. 640.
140 Cf. la dépêche de Sir Crampton, ambassadeur britannique à St. Pétersbourg à Lord Russell, du 23 mars 1860
(Cf. supra note 63); la note diplomatique envoyée le 19 août 1887 par M. Barros Gomes, ministre portugais pour
les Affaires étrangères, à M. Maurice de Bunsen, plénipotentiaire français à Lisbonne, au sujet de la controverse
sur le bassin du fleuve Zambési, in SMITH, H.A. Op.cit., p. 11.
141 Troisième Rapport de Sir WALDOCK sur le droit des traités à la Commission du droit international, YILC,
1964, Vol. II, p. 32.
142 Oppenheim’s International Law...Op.cit., § 247; LINDLEY, M. F., Op.cit., pp. 168.169.
143 Cf. supra p. 139.
Annex 62
183
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
160
2.1.3.3 Les accords avec les « chefs indigènes »
La question que nous allons aborder à présent peut être résumée dans les termes
suivants: quelle est la valeur juridique d’un traité conclu entre une Puissance coloniale et le
potentat local aux fins de l’établissement de titres territoriaux au bénéfice de la première?
Quelle était sa valeur juridique au moment de la conclusion et, successivement, dans une
perspective de droit intertemporel -suite notamment à l’émergence de certains principes tels
que le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes?
Il importe d’emblée de poser quelques jalons afin de délimiter le champ
d’investigation mais surtout d’indiquer les extrêmes entre lesquels oscillent les diverses
positions doctrinales et jurisprudentielles. Comme il s’avère souvent, les prises de position les
plus radicales s’observent dans la doctrine, la jurisprudence préférant s’en tenir,
généralement, à des propos plus mitigés. Une vision clairement eurocentrique est affichée par
LISZT:
« Les tribus nomades nègres ne constituent pas des Etats, au sens du droit international, même
lorsqu’elles se trouvent sous la domination héréditaire de leurs chefs; par suite les traités
passés avec ceux-ci ne peuvent pas fonder des acquisitions de territoire dérivées, mais peuvent
être utilisés exclusivement comme témoignage ou comme indice qu’un Etat s’est établi plus tôt
qu’un autre dans le territoire mentionné par ces traités, et, que, par suite, il a acquis pour luimême
ce territoire par voie d’occupation. »144
Ce point de vue semble encore refléter l’opinio iuris communis si l’on en croit
HUBER qui, dans l’affaire de l’Ile de Palmas, attribue la même signification aux « contracts »
conclus entre l’East India Company et les chefs locaux. Ces « contrats » n’ont qu’une valeur
probante aux fins de l’établissement de l’effectivité; ils ne constituent qu’un argument de
preuve de l’effectivité de la présence néerlandaise sur ce territoire: prius in tempore ...145.
A l’aune de la construction du concept de titre juridique on peut maintenir que le titulus
adquisitionis fait défaut à ces accords. En revanche, ces derniers étaient considérés comme
des preuves du modus, c’est-à-dire de l’effectivité de la possession, car, aux yeux de la
Communauté internationale d’antan, ces peuplades n’étaient guère considérées comme des
Etats indépendants146. C’est-à-dire des sujets de droit qui pouvaient jouir du titre à la
souveraineté territoriale et qui pouvaient donc établir des liens conventionnels avec les Etats
européens. Par exemple, encore lors de l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental, la
144 LISZT, F.von, Op.cit., p. 106. D’aucuns n’y verraient tout au plus que de la morale: LAWRENCE, T.J.
Op.cit., p. 162.
145 « The fact that these contracts were renewed from time to time and appear to indicate an extension of the
influence of the suzerain, seems to show that the regime of suzerainty has been effective. », Op.cit., p. 856.
146 Cf., dans la longue controverse qui voit s’opposer les Etats-Unis d’Amérique et l’Angleterre relativement aux
titres et aux revendications territoriaux de celle-ci sur le littoral peuplé par les « Mosquito Indians », la note
diplomatique de M. Marcy, du Département d’Etat américain, au Représentant des Etats-Unis d’Amérique à
Londres, M. Dallas, du 24 mai 1856: « It cannot be alleged by her [Londres] that those Indians constitute, or are
competent to constitute, an independent State, admissible as such into the family of Sovereign Powers. », citée in
Bruns, FB11 § 979 [les italiques sont de nous]. Les Britanniques avaient en effet conclu un accord de protectorat
avec les chefs indigènes du pays; ce qui ne manqua pas de susciter la réaction des Etats-Unis d’Amérique qui
l’estimaient contraire aux stipulations précédemment passées avec la Grande-Bretagne.
Annex 62
184
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
161
Cour permanente de justice internationale refusa, implicitement, la personnalité juridique
internationale aux populations indigènes lorsqu’elle déclara:
« La conquête n’agit comme cause provoquant la perte de la souveraineté que lorsqu’il y a
guerre entre deux Etats et que, à la suite de la défaite de l’un d’eux, la souveraineté sur le
territoire passe de l’Etat vaincu à l’Etat victorieux. Le principe ne s’applique pas dans le cas où
une colonie a été établie dans un pays éloigné et où ses habitants sont massacrés par la
population aborigène. »147
La pratique des Etats, qui paraît refléter la doctrine officielle des Etats, est en effet peu
encline à reconnaître à ces « accords » une autre valeur que celle de la preuve de l’effectivité
de la présence étatique (ou d’une quelconque autorité).148
Toutefois, même au XIXème siècle on recense des prises de position doctrinales qui
vont au-delà des argumentations susvisées. Certains auteurs rangent les accords avec les chefs
indigènes dans la catégorie de faits juridiques susceptibles d’engendrer un inchoate title. Mais
c’est surtout en termes relatifs qu’il s’agit de pondérer la valeur d’un tel accord avec d’autres
« faits ou actes » qui peuvent constituer des présupposés à l’établissement des titres
territoriaux. Un organe arbitral est donc appelé à soupeser la valeur relative de ces accords en
regard d’autres agissements étatiques concurrents. Par exemple, il s’avérait assez
fréquemment qu’une revendication fondée sur ce type d’accord s’opposait à une autre
prétention concurrente étayée sur la théorie dite de l’hinterland (ou de la contiguïté)149:
« ...la plupart des traités conclus avec les souverainetés barbares n’ont qu’une fort médiocre
valeur en tant que conventions du droit des gens [...cependant ils donnent] une priorité
d’occupation sur des territoires auxquels un règlement d’hinterland entre deux puissances ne
peut enlever le caractère res nullius par rapport à un tiers occupant. »150
Par conséquent, selon cette manière de voir ces accords ne constituent toujours que des
moyens de preuve de l’effectivité; bref, au point de vue « formel » ils ne sont point
assimilables aux traités conclus entre Etats. En revanche, ce qui change c’est le « poids »
(quantitatif), en termes d’effectivité, attribué à ces accords, tout en ne les qualifiant pas de
conventions entre Etats indépendants. La pratique diplomatique et celle des tribunaux
internationaux151, ne sont pas dissonantes par rapport à ce courant doctrinal, puisque on décèle
nombre d’exemples où ces accords sont assimilés à la découverte ou encore à l’occupation
symbolique152, aux fins de la création d’un titre embryonnaire, imparfait.153
147 Op.cit., pp. 46-47 [les italiques sont de nous].
148 Dans la controverse relative aux droits territoriaux sur l’île de Saint-Domingue, voir la note diplomatique de
José Fabio Melgar, ministre espagnol des Affaires étrangères, envoyée le 24 août 1861 à toutes les Républiques
latino-américaines: « Le cabinet de Madrid a accepté les propositions à lui faites par le Général Santa-Ana, et se
fondant sur un prétendu contrat qui manque de la valeur d’un pacte international... », citée in Bruns, FB11 § §
1049 [les italiques sont de nous].
149 Voir infra Ch. 3.1.1
150 DESPAGNET, F, Op.cit., pp. 117,123.
151 P.ex. dans l’affaire de l’Ile de Bulama (Op.cit., p. 613), l’Angleterre avait fait valoir parmi ses « titres », celui
fondé sur la « prétendue cession consentie par des chefs indigènes en 1792 ». Or, la valeur de l’inchoate title ne
fut nullement contestée, mais ce titre embryonnaire dut s’effacer face à l’effectivité manifestée précédemment
par le Portugal sur l’île. Le Tribunal arbitral dans l’affaire entre l’Erythrée et le Yémen considéra les accords
avec les chefs indigènes comme une « evidence of title » (Op.cit., § 468).
152 Cf. infra Ch.2.3.1, pp. 224 et suiv.
153 Cf. p. ex., les « instructions diplomatiques » données le 21 novembre 1884 par le ministre italien des Affaires
étrangères -et éminent juriste-, M. Mancini, au Plénipotentiaire italien à la Conférence de Berlin de 1885, M. De
Launay, relativement aux intérêts et revendications italiens dans la baie d’Assab: « 2° alla scoperta o prima
Annex 62
185
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
162
Dans une perspective intertemporelle du droit on peut néanmoins arguer que ces
accords, pourvu qu’ils remplissent les mêmes exigences imposées aux traités entre Etats154,
sont considérés par la les publicistes les plus qualifiés comme des véritables conventions entre
Etats indépendants créant des droits et des obligations. Certes, la doctrine la plus éclairée
ruisselle et change de pente continûment, mais cette tendance s’amorce dans la littérature déjà
vers la fin du XIXe siècle, au même moment où s’ouvrent les portes du Congrès de Berlin:
« D’altronde anche le popolazioni selvagge, per quanto rozzamente costituite, pure possiedono
regolarmente sempre una certa organizzazione, che a loro concede il diritto di essere trattate,
almeno in tale riguardo, come associazioni politiche indipendenti ».155
Cette opinion est au demeurant largement corroborée par l’affaire des Gisements
diamantifères, dans laquelle le surarbitre ne vit aucune difficulté à considérer certaines tribus
de l’Afrique australe comme des groupements organisés ayant conscience de la notion de
souveraineté. Ce qui impliquait à la fois un régime d’ordre, maintenu au moyen d’une force et
d’une justice organisées, et le ius abutendi, soit le droit, découlant de la souveraineté
territoriale, de disposer du territoire, un des attributs de la personnalité juridique
internationale.156 Dès lors, la pratique des tribunaux internationaux157 et des Etats158 reflète ce
occupazione potersi ritenere equipollente il titolo di contratto stipulato coi capi indigeni aventi, senza contrasto,
la pienezza del diritto sovrano sopra il territorio di cui trattisi; 3° essere necessario che entro un certo termine si
aggiunga il titolo della esplicazione effettiva del lavoro agricolo, o di una industria civile », cité in Prassi, Prima
serie (1861-1886), Vol. II, § 840 [les italiques sont de nous]. Cf. aussi la note diplomatique du ministre des
Affaires étrangères italien, M. Blanc, à l’ambassadeur britannique à Rome, M. Clare Ford, envoyée le 19 octobre
1894, concernant la proposition française faite au Négus Ménélik de neutraliser l’Ethiopie et de la placer sous
protectorat. Le ministre parle indifféremment à cet égard de « titre diplomatique » et de « paper title », cité in
Prassi, Seconda serie (1887-1918), Vol. II, § 2328. On a également évoqué la notion de « paper title » dans
l’affaire de la Délimitation maritime et des questions territoriales…Op.cit., CR 2000/22 (séance du 28 juin
2000), § 10 (plaidoirie de M. Volterra (Bahreïn)).
154 C’est ce qui fut soutenu par le Tribunal arbitral dans l’affaire de l’Ile de Lamu (Op.cit., p. 337).
155 « D’ailleurs, même les populations sauvages, quoique structurées de manière rudimentaire, possèdent
toujours et régulièrement une certaine organisation, en vertu de laquelle elles jouissent du droit à être
considérées tout au moins à cet égard, comme des associations politiques indépendantes » [Notre traduction],
FUSINATO, G. Op.cit., p. 31 [les italiques sont de nous]. De même : COMBACAU, J., SUR, S. Op.cit., p. 409;
TRUYOL Y SERRA, A. Op.cit. (1995), p. 110, qui soutient que ces traités comportaient également une
reconnaissance de la personnalité juridique internationale des peuplades indigènes. « De tout ce qui précède, il
résulte donc que, sans aucun doute, les barbares avaient, tout comme les chrétiens, un pouvoir véritable tant
public [i.e. l’imperium] que privé [i.e. le dominium]», DE VITORIA, F., De Indiis, Première partie, § 100.
156 Affaire des Gisements diamantifères du Griqualand occidental...Op.cit., p. 692.
157 P.ex. dans l’affaire de la Baie de Delagoa, où les conventions stipulées entre l’Angleterre et certains roitelets
(« regule ») de la côte furent placées sur le même plan que les traités entre Etats, le Tribunal arbitral y appliquant
les mêmes règles de droit international général relatives au droit des traités (Op.cit., p. 626); Sahara
occidental…Op.cit., § 80 ; p. 92 (Déclaration du juge Gros) ; p. 103 (Op. individuelle du juge Ammoun) ; p. 131
(Op. individuelle du juge Petrén).
158 Voir p. ex. la note diplomatique portugaise relativement aux droits territoriaux dont le Portugal entendait se
prévaloir suite, entre autres « causes », à la conclusion de traités avec les chefs locaux des populations qui
habitaient les côtes de la baie de Lourenço Marques: « 3° Nas convenções e actos de reconhecimento
successivamente reiterados, desde seculos, por parte dos chefes das povoações que habitavam aquella costa, e
que tinham sempre reconhecido a soberania da corôa de Portugal . », citée in Bruns, FB12 § 594 [les italiques
sont de nous]. Dans l’interminable différend qui vit se confronter l’Espagne aux autres Puissances européennes
(notamment l’Angleterre), il était question de plusieurs traités conclus par ces dernières, à des moments
différents, avec le Sultan de Sulu (autorité suprême de l’entité politique dénommée « Archipel de Sulu »).
Lesdites conventions, tantôt de protectorat, tantôt de pure et simple soumission à la Puissance étrangère, étaient
bien évidemment en contradiction les unes avec les autres. Ces engagements parallèles, et leur portée effective,
furent au centre des correspondances diplomatiques pendant au moins une trentaine d’années durant lesquelles
toutefois l’Espagne chercha, en vain, d’affermir sa présence effective sur les îles. Mais, ce qui nous intéresse
Annex 62
186
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
163
revirement théorique, culturel et de civilisation. Ainsi, sous l’angle de la construction du
concept de titre juridique, on peut maintenir que les populations indigènes disposaient bel et
bien du titulus adquisitionis qui était régulièrement transféré par le biais des accords conclu
avec les Puissances occidentales.
Sous l’angle du droit intertemporel, on peut affirmer que la question de la valeur
juridique de ce type d’accords, aux fins de l’établissement du titre juridique, est encore sujette
à discussion. Ces engagements conventionnels sont désormais considérés, par certains
courants doctrinaux, à la même guise des conventions entre Etats européens, créant ainsi des
droits et des obligations. On a même avancé, de certains côtés, leur nullité sur la base du
caractère inégal des Parties contractantes: bref, c’étaient, soutient-on, des « traités
léonins ».159 En tous cas, et on l’a vu lorsque nous avons discuté brièvement des « aboriginal
titles », les traités de cession, de soumission ou de vassalité avec les Puissances européennes
ont été considérés à tous égards valables par les Tribunaux de ces Etats;160 d’autant plus que
ces conventions figuraient dans les Recueils de traités de ces Grandes puissances.161 On peut
donc conclure qu’en aucun cas ces traités n’aient constitué qu’un subterfuge afin d’obvier à
un manque (ou à une insuffisance) d’effectivité dans l’occupation des territoires162. Ces traités
ont donc été considérés, en tout cas par les chancelleries des Etats européens, comme de
véritables actes conventionnels susceptibles de créer des effets juridiques. Il est en revanche
certain que les Puissances européennes, confrontées à une autorité bien établie sur les
territoires qu’elles entendaient conquérir, aient employé des moyens plus « feutrés » dans le
dessein d’atteindre leur objectif. Il n’était pas rare en effet de constater que ces traités, souvent
rédigés dans la seule langue de la Grande puissance, dissimulaient sous une terminologie
obscure (parfois impénétrable et souvent mal traduite) de véritables annexions sous le couvert
d’accords de représentation internationale, voire même d’amitié163.
c’est que la valeur juridique des accords dont il est question ne fit jamais l’objet de controverses, et leur validité
en droit international ne fut jamais contestée. Cf. à cet égard: Bruns, FB12 § 602-607; SMITH, H.A., Op.cit., § 4
(pp.35-45), supra note 61.
159 MORSE BRADFORD, W., HAMID KAZI, A. « American Annexation of Hawaii: an Example of the
Unequal Treaty Doctrine », Connecticut Journal of International Law, Vol. 5 (1990), pp. 407-456.
160 Cf. supra Ch. 1.2.4.
161 « ...[N]el secolo scorso e anche in precedenza, le potenze europee e gli Stati Uniti conclusero centinaia di
trattati con le popolazioni indigene. Essi erano considerati come produttivi di diritti (sopratutto se si trattava di
diritti a vantaggio della parte di civiltà europea) e venivano inseriti nelle raccolte ufficiali dei trattati conclusi
dagli Stati in questione. », SCOVAZZI, T. « Kawanatanga e Rangatiratanga: a proposito del trattato di
Waitangi », RDI, Vol. 77 (1994), p. 732. De même: RAFTOPOULOS, E., The Inadequacy of the Contractual
Analogy, Athens, 1990, p. 136. Contra : ROBBINS, R.R., « The Legal Status of Aden Colony and the Aden
Protectorate », AJIL, Vol. 33 (1939), p. 705.
162 « In none of these cases does the status of the territory even appear to have been questioned on the ground
that the ruler lacked international personality and therefore did not have the capacity to make a cession. »,
NcNEIL, K., Op.cit., p. 119.
163 Voir, p. ex. , le Traité de Uccialli du 2 mai 1889 conclu entre l’Ethiopie et l’Italie, qui est encore porté comme
exemple de « dol » en tant que cause de nullité en droit des traités. La question tourne autour de la signification
exacte d’un terme éthiopien, dont l’ambivalence sémantique créa un conflit herméneutique entre les deux Parties
contractantes: SCOVAZZI, T. « Iccialacciual: sulla divergenza fra i testi del Trattato di Uccialli », RDI, Vol. 76
(1993), pp. 5-25.
Annex 62
187
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
164
2.1.3.4 Le « plébiscite » en tant que condition de la mutation territoriale164
Les « plébiscites » s’inspirent à nouveau du principe du droit des peuples à disposer
d’eux-mêmes qui figure parmi les buts et principes énoncés au paragraphe premier de l’article
2 de la CNU. Il importe néanmoins de souligner qu’au point de vue historique, le plébiscite a
assurément constitué une des premières manifestations du susdit principe, voire même qu’il
en a été l’archétype, surtout dans la version originelle du principe des nationalités165.
La pratique des plébiscites remonte grosso modo à la Révolution française166 bien
qu’on puisse recenser des exemples antérieurs. En effet, l’argument du plébiscite permit de
concilier la doctrine de la Constituante (décret du 22 mai 1790 par lequel la France renonçait
aux conquêtes territoriales) avec la prétendue volonté des populations des territoires conquis.
Cet argument fut ensuite abandonné par la France qui préféra lui substituer la politique des
« frontières naturelles »167 qui seyait mieux aux nouvelles visées expansionnistes du
Gouvernement révolutionnaire. Cet argument de politique diplomatique fut repris en Italie
pendant le « Risorgimento » dans le dessein de donner une consécration populaire aux
annexions effectuées par le Royaume de Sardaigne.168 En effet, les diplomates ne lésinèrent
pas sur les arguments et les beaux mots afin d’asseoir la politique de Puissance de leurs Etats
sur ce nouveau principe; ils s’efforcèrent en somme d’intégrer ce principe, fort dangereux au
demeurant pour la stabilité des régimes étatiques169, en tant que nouveau instrument de
164 Sur le plébiscite, voir notamment: STOERK, F. Option und Plebiscit bei eroberungen und gebietscession,
Leipzig, 1879; FREUDENTHAL, B., Die Volksabstimmung bei Gebietsabtretungen und Eroberungen,
Tübingen, 1891; MATTERN, J., The Employment of the Plebiscite in the Determination of Sovereignty,
Baltimore, 1920; GONSOLLIN, E. Le plébiscite dans le droit international actuel, Paris, 1921 (Thèse);
LIPARTITI, C. « La prassi dei plebisciti nelle sistemazioni territoriali seguite alla guerra europea », RDI, Vol. 5
(1926), p. 205-232; WAMBAUGH, S. Plebiscites since the World War: with a collection of official documents,
2Vols, Washington, 1933; GAWENDA, J.A.B. Le plébiscite en droit international: problème d’ordre juridique
et politique, Fribourg, 1947; FARLEY, L.T. Plebiscites and Sovereignty: the Crisis of Political Illegitimacy,
London, 1986; HANNUM, H. Autonomy, Sovereignty, and Self-Determination. The Accomodation of Conflicting
Rights, Philadelphia, 1990.
165 Della nazionalità come fondamento del diritto delle genti di Pasquale Stanislao Mancini. Sous la dir. de
JAYME, E., Torino, 1994.
166 Plébiscites du Comté d’Avignon (1791) ainsi que de la Savoie, de Mulhouse, du Hainaut et de la Rhénanie
(1792).
167 Rapport Merlin de Douai du 30 septembre 1795 sur l’annexion de la Belgique. Sur la notion de « frontière
naturelle » et son droit de cité dans l’ordre juridique international, v. infra Ch.3.1.3.
168 On peut à cet égard distinguer les plébiscites qui se tinrent en Emilie, Toscane (11-12 mars 1860), dans les
Marches et en Ombrie (1866) et finalement à Rome (1870), qui ne furent que des actes juridiques internes (et,
donc, pas d’« international concern »), des plébiscites des provinces vénitiennes et de Mantoue cédées à la
France et ensuite rétrocédées à l’Italie (v. supra note 107) « sous réserve du consentement des populations
dûment consultées ». Ces derniers plébiscites étaient en effet prévus par le Traité de Prague de 1866 (NRG, Vol.
18, p. 344.
169 Il ne faut point oublier qu’au nom du principe des nationalités, prodrome du principe du droit des peuples à
disposer d’eux-mêmes, les populations de Palerme, Naples, Madrid, Cadix (1820) se révoltèrent contre les
oppresseurs: prélude aux insurrections de 1848 qui embrasèrent l’Europe entière. A cet égard il n’est pas oiseux
de reproduire le passage d’une note diplomatique du Comte de Rechberg (Vienne, Ballhaus) au Prince de
Metternich, ambassadeur autrichien à Paris, au sujet des Duchés du Schleswig et Holstein, où l’on manifeste des
craintes, absolument légitimes, concernant l’application du principe des nationalités: « Il est superflu, je pense,
de vous développer les motifs qui nous font redouter toute nouvelle application du principe que le voeu populaire
doit constituer la base du droit public de l’Europe. Vous connaissez tous les dangers auxquels l’Autriche serait
exposée si on admettait comme règle que les Etats doivent être formés ou décomposés selon la doctrine des
nationalités et les arrêts du suffrage universel. Nous avons toujours évité d’envisager le différend dano-allemand
Annex 62
188
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
165
politique étrangère, dans le but, finalement de le neutraliser. A cet effet, il est utile de
reproduire la dépêche diplomatique envoyée par le ministre français des Affaires étrangères,
M.Drouyn de Lhuys, à l’ambassadeur français à Londres, le Prince de La Tour d’Auvergne (6
avril 1864), au regard de la question des duchés du Schlesvig et Holstein: « Quelle que soit la
forme dans laquelle il se manifeste, l’assentiment national est à l’origine de toutes les
souverainetés. Il en fait la force et la stabilité ».170
A laquelle faisait écho la note diplomatique de l’ambassadeur français à Berlin au
précité ministre des Affaires étrangères, qui rapportait les propos du Chancelier prussien,
M.Bismarck, à ce sujet:
« ...toute solution de l’affaire des Duchés devait être envisagée sous plusieurs points de vue: les
droits des Maisons princières litigantes, les convenances politiques européennes, et enfin, the
last but no the least, les voeux des habitants. »171
Le principe des nationalités sous sa forme du plébiscite vit ses premières applications
en Grèce (1er janvier 1822) et en Belgique (25 août 1830) 172. Encore, la cession de Nice et de
la Savoie à la France fut sanctionnée par un plébiscite (15-22 avril 1860) conformément à
l’article premier du Traité de Turin du 24 mars 1860 dans lequel les Hautes Parties avaient
stipulé que la cession devait s’effectuer « sans nulle contrainte de la volonté des
populations ».173
Après la 1ère Guerre mondiale il convient de rappeler les plébiscites prescrits par le
Traité de Versailles du 28 juin 1919: dans le Schlesvig (1920), en Haute Silésie (1921) et dans
la Sarre (1935). Eu égard aux résultats de ce référendum, une partie du Schlesvig et de la
Haute Silésie furent respectivement attribuées au Danemark et à la Pologne, alors que la
Sarre, administrée par la Société des Nations, fut réintégrée à l’Allemagne.
En revanche, les traités qui ont mis un terme à la Deuxième Guerre mondiale ne
prévirent qu’un seul plébiscite: celui relatif aux territoires italiens de Tende et de Brigue
(Art.2 du Traité de paix avec l’Italie). Ces territoires, suite au référendum du 12 octobre 1947,
passèrent à la France. L’accord du 12 décembre 1953 entre la Grande-Bretagne et l’Egypte
prévoyait un plébiscite dans le Soudan174, dans le but de déterminer le sort dudit territoire, qui
était administré conjointement par les deux Etats susvisés -en réalité par le premier- sur la
base d’un traité de 1899: son rattachement à l’Egypte ou la constitution d’un Etat
indépendant. Finalement, bien que le plébiscite n’eût pas lieu, le Soudan se constitua en Etat
indépendant (1er janvier 1956).
Le rattachement de Tende et de Brigue à la France nous permet de souligner que cette
dernière était tenue à organiser ce plébiscite non seulement au point de vue du droit
comme une querelle de nationalités. C’est une question de droit international qu’il s’agit, selon nous de résoudre,
en cherchant à concilier des droits divers et des intérêts opposés. », citée in Bruns, FB11 § 1061.
170 Citée in Bruns, FB11 § 1062 [les italiques sont de nous].
171 Citée in Bruns, FB11 § 1063. Voir aussi § 1003.
172 « Quelle est, en effet, la règle de conduite qui a été suivie par les Puissances dans les affaires de Grèce et dans
celles de la Belgique? Comment les Cabinets ont-ils procédé dans les Principautés Moldo-Valaques, et tout
récemment encore dans la question des Iles Ioniennes? Ne sont-ils pas convenus d’interroger le voeu national, et
ne sont-ils pas tombés d’accord pour le consacrer? », dépêche diplomatique de M. Drouyn de Lhuys à
l’ambassadeur français à Vienne, le Duc de Gramont, envoyée le 8 avril 1864 (au sujet toujours des Duchés du
Schleswig et Holstein).
173 Voir à ce propos Bruns, FB11 § 1042
174 RTNU, Vol. 161, p. 157.
Annex 62
189
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
166
international, mais aussi par la Constitution française du 27 octobre 1946 qui, à son article 27
§ 2, récitait: « nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le
consentement des populations intéressées ».175 Encore, conformément à cette disposition, la
cession des Etablissements français de Chandernagor, perfectionnée par le traité du 2 février
1951, fut précédée par un plébiscite qui se tint le 19 juin 1949 et dont l’issue fut favorable à
l’Inde.176
Dans ce cas, si l’obligation d’organiser un plébiscite est consacrée par la Constitution
d’une des Parties affectées par la mutation territoriale, le défaut d’y obtempérer peut
engendrer deux effets juridiques majeurs. D’une part, au regard du droit interne, cela
constituerait un fait illicite, d’autre part, au regard du droit international -et notamment du
droit des traités- cela pourrait représenter un motif de nullité « relative » du traité de cession
au sens de l’article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Sous l’angle du
concept de titre juridique on peut arguer que dans ce cas le titulus adquisitionis qu’est le traité
ne sera pas perfectionné tant que le plébiscite n’aura pas eu lieu177.
La doctrine a longtemps débattu si, à défaut d’une norme interne ou d’un engagement
conventionnel, il existait une règle de droit international général enjoignant aux Etats de
procéder au plébiscite avant d’effectuer des mutations territoriales par le biais d’actes
juridiques conventionnels. GROTIUS eut à affimer que, à la suite d’une guerre :
« Donc, pout que tout un Etat soit valablement aliéné, il est besoin du consentement de tout le
peuple, qui peut être donné par des députés des parties de peuple, qu’on appelle les ordres.
Pour que quelque portion d’un Etat soit aliénée valablement, il est besoin d’un double
consentement: celui du Corps, et spécialement celui de la partie dont il s’agit, comme ne
pouvant être séparée malgré elle du Corps auquel elle a été attachée »178.
Toutefois, selon certains auteurs, la pratique des Etats ne pourrait pas étayer la vigueur
d’une telle norme en droit international général179, alors qu’un autre courant, minoritaire,
affirme, dans le sillage du juriste de Delft, que refuser à la population de se prononcer sur son
sort équivaut à enfreindre le principe du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.180
175 Cf. BASTID, S. « Le rattachement de Tende et de Brigue », RGDIP, Vol. 53 (1949), p. 321-340.
176 La cession à l’Inde des autres Etablissements français s’effectua cependant sans plébiscite. Voir à ce sujet:
CORET, A. « La cession de l’Inde française », Revue juridique et politique de l’Union française, 1955, pp. 577
et suiv. et 697 et suiv. Voir aussi: Re Georger and Teivassigamany (France, Conseil d’Etat), award delivered the
27 June 1958, ILR, Vol. 26, pp. 114-115.
177 Voir à cet égard: Kazi Mukhlesm Rahman v. Bangladesh and Another (Bangladesh Supreme Court, Appellate
Division), award delivered the 3rd September 1974, ILR, Vol. 70, p. 48.
178 Op.cit., Livre III, Ch. XX, § V.2.
179 SHAW, M. N. Op.cit. (1982), pp. 87-88; LOUTER, J. de, Op.cit., p. 329: « ...si, par traité international, ces
Etats ont disposé légalement de leur territoire, les sujets ne peuvent, ni individuellement, ni collectivement, se
révolter contre ce fait. »; LISZT, F. von, Op.cit., p. 103: « La validité d’une acquisition de territoire n’est pas
soumise à l’assentiment des habitants de ce territoire (plébiscite). »; « The principle that the wishes of a
population are to be consulted when the territory which they inhabit is ceded has not been adopted into
international law, and can no be adopted into it until title by conquest has disappeared. », HALL, W.E. A
Treatise on International Law, 8ème éd., Oxford, 1924, p. 49 [les italiques sont de nous]. Toutefois, même si la
conquête en tant que telle ne constitue plus un fait susceptible de créer un titre juridique, il n’empêche que
l’exigence du plébiscite n’est pour l’instant pas requise par le droit international général.
180 Voir (ante litteram): FUSINATO, G. Op.cit., pp. 47-48: pour qui l’exigence du plébiscite, tant auprès des
citoyens affectés par la « mutation territoriale », qu’auprès des anciens concitoyens, était requise par le droit
international; MERIBOUTE, Z. Op.cit., p. 38 : « transferts licites de territoires, ce qui supposerait qu’il y ait un
accord de transfert entre les Etats concernés et surtout l’exercice du droit à l’autodétermination des populations
du territoire qui change de souveraineté. ».
Annex 62
190
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
167
Sans s’étendre davantage là-dessus et n’ayant pas de convictions fermes, au point de
vue théorique, qui soient étayées par la pratique des Etats et des tribunaux internationaux et
internes181, on ne peut que suivre l’opinion de deux insignes juristes lorsqu’ils affirment:
« ...it cannot be said that international law makes it [viz. Le plébiscite] a condition of every
cession that it should be ratified by a plebiscite. In the modern law, however, the plebiscite has
to be seen rather as a device for securing compliance with the principle of self-determination
enshrined in the Charter of the United Nations. »182
Annex 62
191
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
168
2.2 L’acquisition (ou la perte) du titre territorial comme « fait juridique »1
« ... [La] transformation du fait en droit, nous
savons qu’aucune magie ne le peut ... »V
Nous nous sommes déjà penchés sur la définition et l’essence du ‘fait juridique’ lors
de l’introduction au chapitre précédent. Sous cette rubrique, nous tenterons, autant que faire
se peut, de peaufiner ultérieurement cette notion qui servira de substratum aux autres figures
qui viendront s’y greffer successivement [Ch.2.2.1 à 2.2.4].
A la notion de « fait juridique » on a souvent juxtaposé l’autre, germaine, de « fait
normatif », de laquelle elle doit cependant être soigneusement distinguée. Dans son acception
plus générale, le « fait normatif » signifie un fait constitutif ou productif de normes,
spécialement de normes juridiques. En d’autres termes, est un fait normatif un fait qui donne
vie ou génère une norme juridique.
Par opposition et en filigrane du fait juridique2 on peut affirmer avec PERASSI3 que si
celui-ci est une notion générale (« genus »), le « fait normatif » en est une espèce. Par le
premier on entend tout fait susceptible de produire des effets juridiques, alors que, à la lueur
de cette définition, on peut qualifier le « fait normatif » comme tout fait susceptible de
produire ce type particulier d’effet juridique qu’on appelle la norme d’un ordre juridique4. Le
fait normatif sera donc le « fait qui produit des normes juridiques ». Un fait qu’un ordre
juridique précis considère comme étant apte à générer, éteindre ou modifier des normes
juridiques.5
Cette définition de « fait normatif » nous conduit inéluctablement vers une question
cruciale de la science du droit qui est celle de la force normative du fait (normative Kraft des
1 « [D]i presupposto, di fattispecie, di ‘fatto giuridico’ da cui dipende l’attribuzione allo Stato della sovranità
territoriale rispetto a determinate regioni. », GIULIANO, M. , SCOVAZZI, T., TREVES, T. Op.cit., Vol. II, p.
31 (note 2). Cf. la même terminologie dans le Common Law: United States v. Moreno...Op.cit., p. 190.
V COMBACAU, J. Op.cit. (1986), p. 91.
2 « Le fait juridique c’est tout événement susceptible de produire des effets de droit...Le fait juridique est donc
une notion complexe qui comportera le plus souvent le renvoi à d’autres règles et par conséquent à d’autres faits
qui s’emboîtent comme des tables gigognes. », SALMON, J. Op.cit. (1987), p. 136.
3 PERASSI, T. Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, 1953, pp. 57-58.
4 Le fait normatif devient donc ce fait précis de la vie sociale par le biais duquel ius et factum convertuntur, si
l’on veut paraphraser un des points cardinaux de la pensée de VICO (« Latinis ‘verum ’ et ‘factum’
reciprocantur, seu, ut Scholarum vulgus loquitur, convertuntur », Op.cit. (1710), L.I, Ch.1.1). « ... [La] necessità
di garantire la quiete e la sicurtà dello stato di cose esistente e ormai riconosciuto, e la riflessione che la
ricostruzione dell’ordinamento antico fors’anche non s’adatterebbe ai nuovi bisogni e alle mutate aspirazioni
del popolo, consigliano ad attribuire al fatto l’esistenza giuridica, e mutare in lex la vetustas. », FUSINATO, G.
Op.cit., p. 180.
5 PERASSI, T. Op.cit. (1956), p. 182.
Annex 62
192
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
169
Faktischen).6 Cette formule et le concept qui la sous-tend ont été élaborés par le grand juriste
allemand JELLINEK, dans sons opus magnum qu’est l’Allgemeine Staatslehre, dont il
convient de relater quelques passages saillants:
« Si l’on admet un parallélisme entre l’ontogenèse et la phylogenèse, il est permis de conclure
que, historiquement, la première idée d’une norme est issue immédiatement, dans l’humanité
comme chez l’enfant, de la constatation du fait. [...] Le fait peut bien dans la suite recevoir un
caractère rationnel; mais sa force normative réside dans la nature humaine elle-même qui,
physiologiquement et psychologiquement, reproduit avec plus de facilité ce qu’elle a fait déjà
une fois. [...] C’est parce que le fait a partout une tendance psychologique à se transformer en
droit positif, que, dans le domaine embrassé par le système juridique, un état de choses donné
sera en même temps l’état de choses reconnu par le droit; dès lors, quiconque veut le
transformer doit justifier d’un droit meilleur. »7
JELLINEK envisageait cette « force normative du fait » notamment dans la création
des Etats8, mais le concept est aisément applicable à tout les phénomènes de création,
d’extinction ou de modification de normes juridiques. Car, comme il a été soutenu, et ici on
ne peut que faire référence à de longs passages tirés de la théorie générale du droit afin
d’asseoir nos développements ultérieurs:
« Le droit naît du fait, il est le produit d’un ensemble de forces sociales, objectives, souvent
canalisées et exprimées par des forces juridiques; le fait agit donc sur le droit dans la phase de
création ou d’élaboration, et il contribue aussi à le transformer. Mais, d’autre part, le droit se
réalise dans les faits et on ne conçoit pas de norme ou de situation juridique désincarnée. La
fonction même du droit est d’ordonner et par conséquent de transformer, de modifier,
d’orienter la réalité sociale. [...] Le droit et les faits, reliés par un mouvement dialectique
permanent, se déterminent et se transforment réciproquement: l’une des deux actions ne peut
être isolée de l’autre. Et une adéquation aussi parfaite que possible entre les deux termes du
rapport tend à se réaliser dans la durée »9
La théorie du « fait normatif » doit donc nous permettre de surmonter l’opposition
droit / fait (devoir être / être), ou plutôt d’en désamorcer les apories qu’on a bien voulu lui
attribuer10: déjà dans la texture même de ce concept on trouve côte à côte les deux éléments
de l’affrontement. Le droit ne peut être droit qu’à condition d’être avant tout un fait, qu’à
condition de ne pas renoncer à son caractère empirique et historique. Mais, en même temps et
surtout il est droit à condition qu’il ne s’épuise pas dans le fait, à condition qu’il ne se réduise
pas qu’à un simple fait, et, enfin, à condition qu’il modèle ce dernier. Il convient encore de
souligner la non-extranéité du fait au regard du droit. Cette vision se rattache, nous paraît-il, à
la tradition stoïcienne selon laquelle la non-extranéité du fait par rapport au droit découlerait
6 Pour une sobre illustration analytique de cette thématique : MUNCH, F. « La force normative du fait », in
Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, Tome 1er, Madrid, 1979, pp. 251-
274.
7 JELLINEK, G. Op.cit., pp. 510, 511,512-513 [les italiques sont de nous]. « ...Come il fatto acquisti la
misteriosa qualità di divenire normativo, staccandosi dagli altri fatti e, quasi, trascendendo gli altri fatti. »,
PIOVANI, P. Op.cit.., p. 67 [les italiques sont de nous]; CONDORELLI, O. Op.cit., p. 267,268,270-271.
8 Cf. aussi ROMANO, S. Op.cit. (1951), pp. 220-233; « En raison du rôle important de la force matérielle dans
la formation des Etats... », affaire des Pêcheries...Op.cit., p. 152 (Opinion individuelle du juge Alvarez; les
italiques sont de nous).
9 TOUSCOZ, J. Op.cit., p. 8 [les italiques sont de nous].
10 « ... [A]ppare indubbio che quello che viene chiamato il problema della organizzazione internazionale
coinvolge, in quanto affrontato sotto il profilo giuridico, il problema delle relazioni intercorrenti tra il fenomeno
giuridico e la realtà sociale, o anche -potremmo dire- tra il diritto e il fatto, se quest’ultima contrapposizione non
fosse oggi venuta trasformandosi, sotto l’influenza di certe filosofie giuridiche, in una delle espressioni
scientificamente più equivoche ed ambigue. », GIULIANO, M. Op.cit. (1950), p. 6 [les italiques sont de nous].
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de l’ordre rationnel du Monde11. Le contenu de la norme rationnelle se résout dans sa
conformité avec l’ordre cosmique, avec les fins qu’il inclut...L’ordre rationnel du monde, de
même qu’il dirige la vie de tout individu, ainsi dirige celle de toute communauté humaine.
La notion de « fait normatif », à laquelle on a adressé, à tort, quelques critiques12 de
« cosmétologie théorique », s’insère en tant que quid medium entre le fait et le droit signifiant
finalement que seul le fait qui a déjà acquis, par quelque biais que ce soit, la juridicité, peut
être considéré comme normatif.13 L’adjectif « normatif » loin d’obscurcir la vision du juriste
permet en effet à celui-ci d’éclaircir le véritable rôle du fait dans le monde du droit. Dans
cette dialectique permanente, dans cette tension immanente entre droit et fait14, le droit n’est
du droit que lorsqu’il s’approche du fait; plus il s’en approche, plus il arrive à le modeler et, à
être finalement lui-même.
Mais cette vision du phénomène juridique n’est possible que si les deux éléments
(droit et fait) sont envisagés du point de vue extérieur privilégié qu’est celui du juriste (ou du
juge).15 L’observateur (le juriste) sera à la fois spectateur et réalisateur. Comme on l’a relevé
très adroitement, la doctrine a préféré en général décomposer l’activité du juriste en trois
phases bien distinctes, croyant finalement, à tort, qu’à celles-ci correspondaient autant de
moments de l’opposition entre droit et fait:
« ...celle où il s’agit de constater les faits, matériellement, celle de leur subsomption par un
concept juridique et celle des conséquences juridiques déduites de ces deux opérations; la
première opération serait un « jugement en fait » insusceptible de recours, les deux secondes
« jugements de droit », susceptibles elles de recours. »16
Ainsi se consomme la fracture incurable entre le monde du droit et le monde du fait,
ainsi se perpétuent les prétendus décalages entre les exigences factuelles et ses projections
juridiques. Ainsi, le droit se voit contraint à recourir à des fictions17 alors qu’elles pourraient
être en partie évitées si l’on faisait appel à des concepts tels que le « fait normatif ». Ce
dernier permet de transposer le prétendu conflit entre droit et fait de l’extérieur du droit à
l’intérieur du droit. Il n’y a donc pas d’opposition entre droit et fait puisque tous deux sont in
11 Ainsi est défini le « destin » (eimarméne), la loi nécessaire qui régit les choses. Selon CRISIPPE, il fallait en
effet « vivre en conformité avec l’expérience des événements naturels » (STOBEO, Ecl., Vol. II, 76,3). Mais il
semblerait que déjà ZENONE eût adopté la formule « vivre selon la Nature » (DIOGENE LAERCE, VII, 87) qui
représente assurément la maxime fondamentale de l’éthique stoïcienne.
12 Cf. PIOVANI, P. Op.cit., pp. 120-121. Selon cet auteur, le fait de juxtaposer l’adjectif « normatif » au
substantif « fait » conduirait inévitablement à détourner l’attention scientifique vers le premier au dépens du
deuxième qui demeure à raison le point central de la locution. C’est, nous paraît-il, une critique qui n’enlève en
rien à la fécondité et la pertinence de ce concept. D’ailleurs, l’auteur susvisé finit par le reconnaître lui-même
(p.124).
13 BOBBIO, N. Op.cit. (1942), p. 80.
14 « Il diritto internazionale non è sorto dal nulla, poiché un diritto destinato alla società presuppone la società; e,
di, rimando, la società è tale perché possiede una norma che la disciplina. E vano perciò concepire il diritto come
un’entità « a priori » [KELSEN], esistente in sé e discesa magicamente nella realtà sociale, negando il problema
dell’essenza storica del diritto. Ma vano è del pari riporre nella società in quanto tale una divina forza creatrice
e, per essere realisti, ricadere così nella metafisica. », PARADISI, B. Op.cit. (1956), p. 258 [les italiques sont de
nous]. C’est à quoi nous met en garde COMBACAU (Op.cit., p. 52) pour qui la discussion sur le fondement et la
validité du droit international « est en elle-même une problématique du droit naturel ». Cf. supra note 42 (Prolég.
A).
15 Cf. infra Ch.3.2
16 NERHOT, P. « Le fait du droit », Archives de philosophie du droit, Vol. 31 (1986), pp. 264-265 [les italiques
sont de nous].
17 En effet, le principe d’effectivité permet de ne pas recourir aux fictions juridiques qui, d’ailleurs, ne devraient
pas avoir de droit de cité dans l’ordre juridique international.
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apicibus deux créations de l’esprit humain18. Sous cet angle, les règles juridiques sont: « ces
règles qui fournissent la grille à travers laquelle d’une part sont choisis des faits et d’autre part
se lit ou se lisent la ou les significations de ces faits ».19
L’absorption du fait dans le titre juridique (« fact-in-law »)20 s’effectue justement par
le truchement de ces règles de droit qui prévoient la création (l’extinction ou la modification)
des titres territoriaux. Par rapport à cette phase de création du droit, le juriste (notamment le
juge) n’est toutefois pas étranger. Il y contribue et même de manière décisive, et cela de par la
nature même du « fait » que nous avons tenté d’élucider plus haut. Car,
« le fait est moins une constatation qu’une construction de l’esprit. A rigoureusement parler,
les faits n’existent pas tout faits dans la nature comme les vêtements dans une maison de
confection et le rôle du savant ne se trouve pas à les appeler tour à tour suivant les besoins de
sa discipline, mais bien plutôt à les créer en quelque sorte en les isolant abstractivement du
tout complexe dont ils font partie. »21
Le juriste (le juge, le simple observateur à la lumière des catégories juridiques)
représente ainsi le point de contact entre le fait et le droit, en ce sens que par son biais s’opère
la transformation du fait en sa représentation juridique. Les choses existent en tant qu’elles
sont représentées par l’esprit22: un phénomène, un fait est juridique du moment où on lui
attache certains attributs et on en fait découler des effets qui ne peuvent être appréhendés que
par des catégories juridiques et n’ont de signification que dans un système juridique23. Il en
découle donc pour la science du droit que:
« La vérité ou la fausseté d’une assertion en droit ne dépend donc pas de son adéquation à une
réalité [fût-elle même naturelle], mais de son identité avec les termes de la définition
conventionnelle adoptée par le droit. »24
La notion de « fait normatif » entre précisément en jeu du moment où elle est le fruit
de l’observation et de la spéculation de l’esprit humain, du moment où le droit et le fait y
interagissent25 dans le dessein de créer la règle juridique ou le modèle théorique, ou en vue de
« qualifier » juridiquement une situation26. En ce sens le juriste/juge devient, surtout en droit
international, le véritable nomothète de cet ordre juridique. C’est pourquoi:
18 « Il Fatto implica una sistemazione o interpretazione del fenomeno per la quale il fenomeno stesso cambia
faccia, diventa suscettibile di essere descritto, previsto e controllato. », ABBAGNANO, N. Dizionario di
filosofia, Torino, 1971, p. 380 [v. aussi infra note 36].
19 NERHOT, P. Op.cit., p. 269.
20 « ... [Les] vastes marées que le milieu social lance à l’assaut du droit », TOUSCOZ, J. Op.cit., p. V. Voir
aussi, en sus de ce chapitre, le Ch.1.4.1.
21 LALANDE, A. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 13ème éd., Paris, 1980, p. 339. De même:
NERHOT, P. Op.cit., p. 272; ABBAGNANO, N. Op.cit., p. 380.
22 « Esse est percipi », BERKELEY, G. Treatise on principles of human knowledge, Principles, § 3, Dublin,
1710.
23 Cette manière de voir trahit l’influence de KANT qui écrivit: « Les objets pour des concepts dont la réalité
objective peut être prouvée (soit par pure raison, soit par expérience...), sont des faits (res facti) », KANT, I.
Critique de la faculté de juger, (1790), Trad. de l’allemand, Paris, 1979, § 91, pp. 271-272. [italiques dans le
texte].
24 SALMON, J. Op.cit. (1987), p. 138 [les italiques sont de nous].
25 Cf. aussi les effets du phénomène d’auto-création du droit chez le juge (infra Ch.3.2).
26 La qualification étant définie comme l’« Opération intellectuelle consistant à classer un fait, une action, une
institution, une relation juridique, une règle de droit dans une catégorie juridique déterminée en vue de lui
appliquer le régime juridique correspondant à cette catégorie. », Dictionnaire de la terminologie du droit
international...Op.cit., p. 493.
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« Le juriste ne se penche jamais sur le réel sans une déformation préalable. Il s’agit pour lui de
retrouver dans les faits les contours rassurants des concepts juridiques. C’est en vue de leur
assujettissement à la règle que les faits seront analysés. »27
De cette manière naissent « autant de concepts purs de l’entendement, s’appliquant a
priori à des objets d’intuitions...»28, à savoir dans le domaine juridique, des règles et des
catégories normatives. Par conséquent, un jugement est une connexion de représentations,
mais cette connexion n’est point subjective, c’est-à-dire elle ne vaut pas que pour le sujet qui
l’opère, mais, puisqu’elle est faite conformément à une catégorie a priori de la pensée (en
l’espèce une catégorie normative) elle est la même pour tous les sujets, elle possède donc une
validité objective.29 Dans la science juridique, cela implique que :
« comprendre et appliquer le droit, c’est mettre en oeuvre un ensemble de typifications
narratives chargées des évaluations normatives qu’y attachent les institutions juridiques et qui
entrent en interaction avec les innombrables autres récits que produit la pratique sociale. »30
Le juriste « prélève » un fait juridique, il l’« extrait » du magma social31, il le
« modèle » et l’insère dans un « contexte narratif » qu’est le corps des règles existantes. Ce
fait devient donc auto-nome (et auto-normateur) en vertu de cette activité créatrice du juriste,
et, plus particulièrement, du juge.32
En guise de conclusion à cette partie préliminaire consacrée aux rapports entre droit et
fait, et aux tentatives de dépassement ou d’intégration de ce prétendu conflit, il ne nous est
pas possible de taire l’extrême affinité que cette problématique révèle avec le phénomène du
droit coutumier. Ce que, si l’on veut reprendre une citation fameuse, fut décrit en ces termes,
empreints d’un pragmatisme bien anglais: « One precedent creates another. They soon
accumulate and constitute law. What yesterday was fact, today is doctrine ».33
En effet, les points de contact entre la création (ou l’extinction, ou la modification)
d’un titre territorial par fait juridique et le phénomène d’émergence d’une règle coutumière
sont nombreux.34 Le « mystère » de leur création, ou bien leur caractère réfractaire à toute
systématisation, sont le dénominateur commun des « règles coutumières » et des « faits
juridiques ». La « difficulté » consiste précisément à leur trouver une « place » et une
explication qui satisfasse l’esprit. Ces deux phénomènes restent pour la plupart du temps
27 SALMON, J. Op.cit. (1987), p. 140 [les italiques sont de nous].
28 KANT, I. Critique de la raison pure, (Analyse transcendantale des catégories, Troisième section), § 10, p. 137
(trad. de l’allemand par BARNI, J., Paris, 1869, Vol. I).
29 A la lueur de ces « observations », il nous plaît de remarquer que ce rôle éminemment ‘constructif’ du juriste
au regard des ‘faits juridiques’ corrobore la conclusion à laquelle nous sommes parvenus au sujet de la
classification scolastique des ‘modes’ d’acquisition. En effet, ceux-ci, à la lueur des considérations ici
développées, ne sont point des modèles prescriptifs mais bien plutôt des « modèles narratifs », des « catégories
cognitives » (qui relèvent certes de la science juridique) qui ne sont donc pas applicables en tant que tels aux
situations d’espèce (même pas dans la perspective du droit intertemporel). Le juriste, suite à l’observation de la
pratique jurisprudentielle et des Etats forge et modèle les catégories cognitives qui lui permettent l’appréhension
d’éléments hétéroclites lesquels, seulement grâce à cette activité ordinatrice et constructive, pourront être
subsumés sous la catégorie de « fait juridique ».
30 KERCHOVE, M. van der, OST, F. Op.cit., p. 10.
31 Cf. supra note 7 [PIOVANI].
32 Comme nous tâcherons de le démontrer plus loin [Ch.3.2.2].
33 JUNIUS , S. « Dedication to the English Nation », in The Letters of Junius, 1769-1771 (cité in Bartlett’s
Familiar Quotations, 14ème éd., 1968, 1091a).
34 Déjà chez JELLINEK, le « fait normatif » est rapproché, directement ou indirectement, des formules du droit
coutumier et de l’opinio iuris.
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cachés à l’investigation théorique, et le juriste ne peut que se borner, mais c’est là une
moindre limitation, à en constater la vigueur35. C’est-à-dire la présence effective de la règle
ou du titre territorial, suite à la survenance de certains « faits qualificatifs », choisis et
ordonnés par l’« observateur »36:
« Sa démarche ne reproduit en rien celle des acteurs censés avoir engendré la règle. Leurs
actes poursuivaient des fins concrètes, mais n’entendaient guère promouvoir des normes et
des principes. C’est l’interprète, après-coup, qui en dégage cette composante insoupçonnée
des acteurs; et il le fait en fonction d’un problème présent qui, tel un éclairage inattendu,
imprime aux faits épars du passé une signification nouvelle. »37
Pour que cela ait un sens il faut que la théorie dite des deux éléments de la coutume
soit dépassée ou, tout au moins, mise de côté. C’est ce que proposent les tenants de la théorie
du « droit spontané »38, pour qui: « veramente la consuetudine è un processo di produzione
spontanea e in certo senso misteriosa del diritto ».39
Cette similitude40 entre l’émergence d’un titre territorial par « fait juridique » et
l’émergence d’une règle coutumière relativement aux modalités (plutôt à l’absence de
modalités) de leur genèse, qui est ici presque posée en tant que petitio principi, sera élucidée
plus loin [Ch.2.2.5]. Il nous importait à ce stade de relever cette « consanguinité » entre les
deux phénomènes.
Cette introduction servait l’objectif de fournir le cadre conceptuel au sein duquel
seront développées les réflexions suivantes: les éléments (ou « faits ») qui seront étudiés ciaprès
sont les éléments qui, tour à tour et à chaque fois de manière et de degré différents, pris
isolement ou ensemble, composent le fait juridique investitif du titulus. Qui sera donc un fait
juridique complexe à travers lequel ont lieu la création, l’extinction et la modification de titres
territoriaux. Ces « faits juridiques » seront étudiés sous la loupe des différentes figures que la
science juridique a élaborées aux fins de l’appréhension des phénomènes de création du droit
autres que ceux induits par la volonté [v. supra Ch.2.1]. C’est-à-dire les comportements des
Etats qui ne peuvent pas être subsumés sous la catégorie d’actes volitifs41, donc sous la
catégorie du negotium iuris42.
35 AGO, R. Op.cit. (1950), p. 81.
36 Cf. les études brillantes de: BARILE, G. « La rilevazione e l’integrazione del diritto internazionale non scritto
e la libertà di apprezzamento del giudice », CS, Vol. 5 (1953), pp. 141-229; BARILE, G. « Interpretazione del
giudice e interpretazione di parte del diritto internazionale non scritto », in Scritti in onore di Tommaso Perassi,
Vol. 1, Milano, 1947, pp. 137-172.
37 HAGGENMACHER, P. « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour
Internationale », RGDIP, Vol. 90 (1986), p. 114 [les italiques sont de nous]. Ou de la démystification de la
théorie des deux éléments et des tentatives ordinatrices qui la sous-tendent.
38 Voir en général, pour le panorama doctrinal: MUNCH, F. « A propos du droit spontané », in Studi in onore di
Giuseppe Sperduti, Milano, 1984, pp. 147-162 [passim].
39 « [La] coutume est véritablement un procédé de production spontanée et dans une certaine mesure mystérieuse
du droit » [Notre traduction], SPERDUTI, G. Op.cit. (1946), p. 201 [les italiques sont de nous]. « Certo, il pregio
fondamentale, che implica molti altri, della consuetudine è precisamente questo: che per mezzo di essa il popolo
influisce direttamente e non per il tramite di rappresentanti sulla formazione dell’ordinamento giuridico che deve
provvedere ai suoi bisogni e alle sue esigenze, manifestando in essa una « ratio », non raccolta in una o poche
menti che potrebbero errare, ma disseminata, attraverso intere generazioni, in un numero indefinito di menti. »,
ROMANO, S. Op.cit. (1951), pp. 44-45.
40 Le processus est semblable, mais les bases ne sont pas les mêmes.
41 Les volontaristes essayant de réduire toute manifestation dans un schéma conventionnel, ou du moins dans la
superposition d’actes volitifs, ont cru, erronément, voir dans l’affaire des Pêcheries (Op.cit., 1951, pp. 138-139)
une confirmation de leurs thèses. Ils ont donc procédé aux équations suivantes: tolérance=consentement tacite,
notoriété=connaissance, attitude=comportement. Et cela, dans le sillage de LISZT, F. von, Op.cit., p. 241;
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Il ne s’agit donc pas, répétons-le, d’étudier les faits ou les catégories de faits
susceptibles de créer un titre juridique, mais d’étudier les différentes modalités par lesquelles
certains « faits juridiques » des Etats sont habillés par la science du droit. Ainsi, par exemple,
l’acquiescement, l’estoppel, ne sont pas des faits juridiques, mais des « modèles narratifs »,
c’est-à-dire des « catégories normatives » utilisées dans le dessein de donner un sens et une
signification à certaines attitudes des Etats.
Dans le domaine qui nous concerne ici, ces différentes catégories et institutions
normatives que nous étudierons ci-dessous (2.2.1-2.2.4) sont pour le juriste (notamment le
juge) autant d’ustensiles, outils différents qui lui permettent d’appréhender certains attitudes
et comportements des Etats pour enfin en faire découler des effets juridiques aux fins de la
création ou de l’extinction d’un titulus adquisitionis.
ANZILOTTI, D. « Baie storiche. Loro caratteri. Rapporti fra gli Stati costieri », in Scritti di diritto
internazionale pubblico, tome 1er, pp. 707-729. En fait, la présomption de connaissance à partir de l’absence de
protestation, procédé typiquement consensualiste, représente parfois un artifice périlleux, aux limites de la
méthodologie argumentative. C’est à ce genre d’exercice que s’est adonné le Tribunal Fédéral suisse dans
l’affaire du Canton du Valais contre le Canton de Berne...Op.cit., p. 519.
42 Que les « attitudes » des Etats, distinctes des « actes volitifs », puissent être sources de droit et d’obligations
pour les Etats, c’est là un principe qui ne souffre d’aucune discussion, comme nous essayerons de l’exposer plus
loin. Par conséquent, on ne saurait pas souscrire à l’obiter dictum du Tribunal fédéral dans l’affaire du Canton du
Valais...(Op.cit., p. 234), lorsqu’il déclare que: « Il n’existe aucun principe général du droit international public
ou droit interne suisse suivant lequel un sujet de droit serait lié par ses propres agissements. ». Comme quoi, on
n’hésite pas à porter atteinte au caractère objectif dont est imprégné tout ordre juridique au sein duquel les
attentes légitimes sont protégées. Cf. à cet égard les observations pertinentes d’ABI-SAAB, G. Op.cit. (1995), p.
19 [phrase citée plus haut, Ch.1.4.2, note 39].
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2.2.1 L’acquiescement
Sous cette rubrique nous allons étudier l’acquiescement en tant
D’entrée de jeu, force est de rappeler que la notion technique d’« acquiescement » en
tant que (élément d’un) « fait juridique » n’est concevable que dans un système juridique
« multititulaire » tel que nous l’avons exposé plus haut.43 Cette notion est souvent confondue
avec d’autres institutions ou figures juridiques de telle sorte qu’il est difficile d’en délimiter
précisément les contours. Avant de faire cela, nous croyons opportun de reproduire deux
passages tirés de la pratique de la Cour internationale de Justice, car ils sont souvent cités à
cet effet et, par surcroît, mettent en évidence cette ressemblance de figures juridiques que
soulève l’absence de protestation ou, encore, le « silence circonstancié »:
« ...il est clair que les circonstances étaient de nature à appeler dans un délai raisonnable une
réaction de la part des autorités siamoises, au cas où celles-ci auraient voulu contester la carte
ou auraient eu de graves questions à soulever à son égard. Or, elles n’ont réagi ni à l’époque
ni pendant des nombreuses années et l’on doit, de ce fait, conclure à leur acquiescement. Qui
tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset. »44
« Le comportement du Honduras vis-à-vis des effectivités antérieures révèle une admission,
une reconnaissance, un acquiescement, ou une autre forme de consentement tacite à l’égard
de la situation. »45
Ce dernier fragment met en exergue à lui seul toutes les autres institutions auxquelles
la figure de l’acquiescement a été rapprochée: il est à cet égard très révélateur. Car, la doctrine
est souvent partagée sur la question de savoir si la figure de l’acquiescement jouit d’une force
juridique autonome ou si en revanche elle nécessite le concours d’autres éléments ou figures
en vue de produire certains effets juridiques. Lesquels, dans notre cas, consisteraient dans la
création, l’extinction ou bien encore la modification de titres territoriaux. Par conséquent, il y
a lieu tout d’abord de déblayer le terrain en la comparant précisément à ces autres figures afin
d’atteindre une définition ad excludendum.
D’aucuns ont assimilé la figure de l’acquiescement à celle de l’accord tacite et c’est
sûrement là le plus ancien des courants doctrinaux qui tentait d’enchâsser toute création du
droit dans la figure du consentement (qu’il fût exprès ou tacite).46 Or, s’il est vrai que le
consentement et l’acquiescement sont deux « phénomènes » distincts, il n’en est pas moins
43 Cf. supra Ch.1.4.3, pp. 105 et suiv.
44 Affaire du Temple...Op.cit., p. 23 [les italiques sont de nous].
45 Différend frontalier terrestre, insulaire...Op.cit., § 364 [les italiques sont de nous].
46 Cf. notamment: VATTEL, E. de, Ch. XXII § 286; SPERDUTI, G. Op.cit. (1959), p. 419 (plus nuancé et
oscillant entre le pacte tacite et la prescription acquisitive); Black’s Law Dictionnary...Op.cit., p. 25;
FITZMAURICE, Sir Gerald, Op.cit. (1955-1956), pp. 27-30; SCHWARZENBERGER, G. Op.cit., p. 300;
BISCOTTINI, G. Le manifestazioni unilaterali di volontà nell’ordinamento internazionale, Roma, 1943, pp.
113-115; CAVAGLIERI, A. « Il decorso del tempo e i suoi effetti sui rapporti giuridici internazionali », RDI,
Vol. 5 (1926), p. 187 (l’auteur introduit à cet effet le concept de « bonus vir » aux fins de la détermination du
silence en tant que manifestation tacite de volonté); McGIBBON, I.C. « The Scope of Acquiescence in
International Law », BYIL, Vol. 31 (1954), p. 145. Contra: BOURQUIN, M. « Les baies historiques », in
Mélanges Georges Sauser-Hall, Neuchâtel-Paris, 1952, pp. 37-51.
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vrai comme le soutient justement SPERDUTI qu’ils sont équivalents dans les effets juridiques
qu’ils engendrent.47 Un autre courant, refusant à la figure de l’acquiescement une autonomie
normative propre, en fait un des éléments requis par l’institution de la prescription acquisitive,
dont, bien entendu, il admet le droit de cité dans l’ordre international.48 Cette position
doctrinale est par ailleurs corroborée par une certaine pratique jurisprudentielle.49 D’aucuns
encore, l’amalgameraient tout court au droit coutumier50. Or il y a là certainement une part de
vérité car même les attitudes passives peuvent être prises en compte dans la « constatation »
d’une règle coutumière. Mais, on confondrait ainsi le résultat avec le moyen de la preuve
qu’est l’acquiescement.51
Abstraction faite des différences conceptuelles qui les caractérisent, tous ces courants
doctrinaux partagent une position commune qui est celle visant à réduire le champ
d’autonomie normative de la figure de l’«acquiescement » . Parfois, ils arrivent même à lui
nier toute signification « technique »52 ou encore ils affirment que jamais l’« acquiescement »
à lui seul ne pourrait effacer un titre « positif » concurrent, et il ne servirait que de
« confirmation à l’acquisition d’un territoire par occupation effective ou par un autre mode
d’acquisition ».53
Or, qu’en est-il vraiment de la figure de l’acquiescement et de sa capacité à créer,
effacer ou modifier des titres territoriaux? Répondre à cette question reviendrait à s’interroger
inévitablement sur sa prétendue autonomie normative. L’acquiescement n’intervient que
lorsqu’un sujet se « tait » alors qu’il devrait réagir, pourvu que le « fait » en question ait une
certaine notoriété54. C’est ce qu’on désigne par l’expression « silence circonstancié ». La
maxime de droit romain savamment citée par la Cour internationale de Justice dans l’affaire
du Temple55 semble représenter un axiome autant typique qu’ancien.56 Mais c’est justement
47 SPERDUTI, G. « Prescrizione, consuetudine e acquiescenza in diritto internazionale », RDI, Vol. 44 (1961), p.
8.
48 Cf. entre autres auteurs: SPERDUTI, G. Op.cit. (1959), p. 419; LOCKE, J. Op.cit., Vol. II, § 110; COBBET,
P. Op.cit., p. 108: « [acquiescence is] really the foundation of the modern law of prescription ». Contra:
MENON, P.K. Op.cit. (1978), p. 767 (qui, tout en admettant la prescription acquisitive en droit international,
prend soin de bien la distinguer de la figure de l’acquiescement).
49 Arkansas v. Tennessee (U.S. Supreme Court), award delivered the 3rd June 1940, ILR, Vol. 9, p. 113: « ...the
area in question should now be deemed to be within the boundaries of Tennessee by virtue of prescription and
the acquiescence on the part of Arkansas in the exercise of dominion and jurisdiction over that area [...] since
Tennessee had continuosly performed various acts of public authority... » [les italiques sont de nous]; Indiana v.
Kentucky (U.S. Supreme Court), AILC (1783-1968, DEAK), Vol. 3, p. 239: « acquiescence [100 ans] can only
be regarded as a recognition of the right of Kentucky too plain to be overcome ».
50 FITZMAURICE, Sir Gerald "The General Principles of International Law Considered from the Standpoint of
the Rule of Law», RCADI, Vol. 92 (1957-II), p. 122.
51 Cf. BLUM, Y. Op.cit., p. 60 [passim].
52 FRANCIONI, F. Op.cit., p. 415: « nell’assenza di un concetto tecnico giuridico unitario di acquiescenza nel
diritto internazionale. ».
53 GOLDSTEIN, G. Op.cit., p. 40.
54 Selon un brocard médiéval : « vigilantibus non dormientibus iura subveniunt ».
55 Cf. supra p. 162.
56 Codex 43 (De Regulis Iuris in 6to), 5,12. Voir à ce propos les admirables et pénétrantes réflexions de
DONATUTI, G. « Il silenzio come manifestazione di volontà. », in Studi in onore di Pietro Bonfante, Vol. 4,
Milano, 1930, pp. 461-484 [selon l’analyse de cet éminent romaniste, et suite à un pondéreux travail de
bénédictin sur les sources du droit romain, le silence ne vaut que comme « patientia », et non comme
manifestation de volonté; § 4]. En effet, l’accent est mis sur les circonstances qui ont entouré le « silence » de
l’ayant droit (le titulaire), comme nous l’enseigne, ailleurs dans le Digeste (50,17,142), un fragment du juriste
PAULUS : Qui tacet non utique fatetur: sed tamen verum est eum non negare. Cette formule a d’ailleurs été
« canonisée » par la décrétale de Boniface VIII (lib. V, tit.12, reg.43), à laquelle on peut opposer une autre
Annex 62
200
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
177
sur l’aspect du « silence circonstancié » qu’il y a lieu de concentrer notre attention. D’ailleurs
cette condition est exprimée par le dernier bout de la maxime qu’on néglige quelquefois de
citer, à savoir: si loqui debuisset ac potuisset. C’est-à-dire si le sujet devait le faire (car son
titre était en péril) et s’il pouvait le faire (l’exigence de la notoriété du « fait »). Ce n’est donc
pas le « silence » en tant que tel, mais le silence caractérisé par un contexte factuel et normatif
bien déterminé57: c’est là une démonstration que la plupart des faits juridiques sont des « faits
complexes ». Cette caractéristique du « silence circonstancié » a été mise en relief par une
sentence du Tribunal fédéral suisse:
« S’appuyant sur une notion traditionnelle du droit anglo-saxon, le droit des gens utilise le
terme « acquiescence » pour désigner le principe qui veut que l’acceptation passive d’une
situation puisse faire naître un lien juridique; ce terme correspond à peu près à la notion de
« qualifiertes Stillschweigen ».58
Cette sentence est vraiment importante car elle énumère les conditions requises par le
droit international pour qu’on puisse appliquer l’« acquiescement » dans une situation bien
déterminée. Selon les juges du Tribunal fédéral, la ratio iuris de cette figure doit être
recherchée dans le principe de la bonne foi:
« Par « acquiescence », on entend le silence qui a été observé à propos d’une revendication
juridique avancée par un autre sujet de droit et qui a pour effet que, selon le principe de la
bonne foi, cette attitude passive ne peut être interprétée que comme constituant une
reconnaissance tacite. Il s’agit ainsi de l’interprétation et de la qualification juridique d’une
attitude passive fondées sur le principe de la bonne foi. »59;
alors que l’écoulement du temps est une nécessité inspirée de l’exigence de la sécurité des
relations juridiques. C’est donc une exigence de preuve du « silence circonstancié » ; il faut
que ce dernier soit observé et constaté par le juge pendant un laps de temps assez long:
« Le facteur temps y joue un rôle important, car c’est lui qui, en règle générale, confère à
l’absence d’objection contre la réclamation formulée par un autre sujet de droit le caractère
d’une acceptation tacite. »60
Mais il importe également de mentionner le contexte dans lequel s’inscrivent ces
attitudes des sujets de droit et d’où surgit finalement ce « fait normatif » par le biais duquel
s’opère la modification de la situation juridique existante; en l’espèce la mutation territoriale.
Pour comprendre le dernier bout de la maxime susvisée: « Il faut toutefois préciser que le
formule, également tirée d’un texte sacré, qui est la suivante: « Des pommes d’or dans un écrin d’argent, une
parole dite à propos » (Bible, Livre des Proverbes, Ch. XXV, v. 11).
57 Cette condition avait été relevée par le Prince Gortchakov dans son Mémorandum du 27 octobre 1856
relativement aux droits territoriaux russes dans la Mer Noire: « Or, en matière de droit, s’il s’agit de transférer un
territoire quelconque d’un possesseur à l’autre, il faut que le Traité de Paix [en l’espèce, le Traité de Paris de
1856] autorise ce changement par une stipulation clairement exprimée. Le silence ne légitime ni abandon d’une
part, ni acquisition de l’autre. », cité in Bruns, FB11 § 1130 [les italiques sont de nous]. En droit romain, le
silence pouvait se concrétiser dans les attitudes suivantes: « non contradicere », « non repugnare », « non
dissentire » à une proposition d’autrui; ou encore, être « praesens et non contradicere », « praesens et non
recusare », « praesens et non dissentire », « praesens et non exsequi », ou seulement « praesens », « sciens et non
contradicere » à un acte adverse. Cf. DONATUTI, G. Op.cit, p. 461 [passim].
58 Affaire Canton du Valais c. Canton du Tessin...Op.cit., p. 233 [le Tribunal fédéral suisse cite STRUPP, K.,
SCHLOCHAUER, H.-J. Wörterbuch des Völkerrechts, 2ème éd., Berlin, 1960-1962, Vol. III, p. 391].
59 Op.cit., p. 233 [les italiques sont de nous].
60 Loc. cit. Qui fait écho à la maxime de droit romain: « Longo silentio res gabetur pro derelicto », Gotofr.L.15 §
21 (de damno infecto).
Annex 62
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
178
silence d’un Etat n’est jamais décisif en tant que tel sur le plan juridique; il ne l’est que dans
le contexte des intérêts concrets des parties ».61
Sous cet angle, il est clair que la fonction de l’« acquiescement » peut être
« constitutive », c’est-à-dire qu’elle transforme dans une situation de droit une situation de
fait62, per se contraire au droit (en vigueur). Force est cependant de se pencher sur la nature de
cette autonomie normative de l’acquiescement. Car, une fois qu’on a réfuté les théories qui la
nient il faut bien qu’on lui trouve une assise juridique solide à partir de laquelle on peut en
affirmer le caractère obligatoire per se.
Des tentatives doctrinales notables ont été menées à cet effet, parmi lesquelles il
convient de citer celle de REUTER, consistant à voir dans l’acquiescement un acte juridique
conventionnel. Il s’agirait ainsi d’encadrer plusieurs actes juridiques unilatéraux dans un
« acte juridique complexe » afin qu’ils puissent produire les effets juridiques visés63: c’est-àdire
un acte juridique complexe aux éléments fort hétérogènes.64 Cette construction
volontariste de l’acquiescement nous laisse toutefois perplexes. Car, un acte juridique est par
son essence même un acte de volonté par le biais duquel son auteur entend engendrer des
effets juridiques bien déterminés.65 Or, l’« acquiescement », même du point de vue de son
étymologie66, met en relief précisément l’absence d’une volonté ou, tout du moins, un
décalage entre la volonté (présumée) et les effets juridiques qui sont finalement produits. Il
s’agit là toujours d’un effort théorique de la part des volontaristes d’avoir une emprise sur des
phénomènes où la connotation « volitive » n’est pas prédominante. C’est par des acrobaties
argumentatives qu’on tente de faire ressortir des connotations « volontaristes » à partir d’une
attitude étatique qui difficilement pourrait être subsumée sous la catégorie des actes juridiques
et encore moins sous celle des actes juridiques conventionnels67. Mais les volontaristes sont
bien conscients de cette faille et s’efforcent d’y parer, puisque REUTER classerait
l’acquiescement parmi « les actes qui ont des conséquences juridiques qui ne sont pas celles
poursuivies par leurs auteurs. »68. Cependant, l’acte juridique, répétons-le, se caractérise par le
fait que la volonté émanant du sujet poursuit une finalité juridique bien précise; la volonté se
confond avec la raison d’être de l’acte; l’acte ne saurait exister s’il n’y avait pas de volonté
poursuivant des effets juridiques très clairs. L’acte juridique n’est rien sans la volonté, sans la
volonté par laquelle il poursuit et produit les effets juridiques prévus (par l’acte lui-même).
Par conséquent, attribuer à la volonté sous-jacente à l’acte des effets qui ne sont guère ceux
poursuivis par son auteur constitue une contradiction in terminis. Ou bien on définit l’acte
juridique par son attribut saillant qu’est la volonté, ou bien on élargit la notion d’acte
juridique pour y faire rentrer toute attitude de l’Etat, y compris celle où l’on constate un
61 Loc. cit. [les italiques sont nous]. Cf. MULLER, J.P. Vertrauensschutz im Völkerrecht, Köln, 1971, pp. 37-42.
62 Compte tenu des considérations exprimées plus haut au regard de la prétendue opposition entre droit et fait.
63 REUTER, P. Op.cit. (1961), pp. 533 et 581; BARALE, J. « L’acquiescement dans la jurisprudence
internationale », AFDI, Vol. 11 (1965), p. 418.
64 Cf. infra (Ch.2.2.5) notre conception du « fait juridique complexe » dans lequel rentreraient également les
phénomènes non-volitifs.
65 Que l’on se place sur le terrain de l’objectivisme (attentes légitimes créées par l’acte) ou sur celui du
subjectivisme (la volonté créatrice de droits et d’obligations) quant à la ratio iuris (fondement juridique) de l’acte
juridique. Cf. supra Ch.2.1 & 2.2. Cf. DONATUTI, G. Op.cit., pp. 462-465.
66 Ad-quiescere est un des verbes composés de quiesco: se donner au repos, se reposer (au double sens physique
et moral). De là aussi l’expression « trouver son repos ou sa joie dans [quelque chose] », ERNOUT, A.,
MEILLET, A., Op.cit., p. 557.
67 Ou, encore, lorsque on s’évertue à marier la reconnaissance tacite (acte volitif s’il en est) avec une option
objective du droit en la fondant sur le principe de la confiance (affaire Canton du Valais c. Canton de Berne,
Op.cit., p. 524).
68 REUTER, P. Op.cit. (1961), p. 531; aussi BARALE, J. Op.cit., p. 421. Contra: BENTZ, J. Op.cit., p. 44.
Annex 62
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
179
décalage radical entre la volonté de l’auteur et les effets juridiques produits, tertium non
datur! Cette dernière hypothèse n’étant pas souhaitable, nous préférons nous en tenir à la
conception selon laquelle l’acquiescement est un fait juridique déterminé par certaines
attitudes de l’Etat dans un contexte bien déterminé.69 C’est-à-dire un fait juridique construit
par le juge (ou par un autre observateur) qui y verrait autre chose que la volonté et qui
regarderait le « fait » dans sa réalité sociale70, à savoir dans le contexte de la création de droits
et d’obligations et, dans notre cas, dans la création (ou extinction, ou modification) de titres
territoriaux. On tombe parfaitement d’accord avec SPERDUTI qui préfère qualifier
l’« acquiescement » de « phénomène »71 au vu de la complexité qui le caractérise, mais
surtout du fait que cette figure répugne à toute qualification normative précise.
Il convient maintenant de dire quelques mots sur le contexte dans lequel s’inscrit ce
phénomène appelé « acquiescement » et sur les caractères qu’il doit revêtir afin que le « fait
juridique » qu’il appréhende produise des effets de droit. Car, c’est bien le contexte, dans une
perspective « objectiviste », que nous privilégions ici, qui qualifie l’acquiescement comme
producteur de conséquences juridiques72. Nous avons déjà énuméré la tolérance et, puisqu’on
a souvent affaire dans ces cas à des attitudes passives, il faut que le juge examine cette
condition avec une « sévérité » accrue.73, sans toutefois retomber dans la fiction volontariste
de la (re-) connaissance. On a également parlé de l’écoulement du temps comme une
« condition de l’acquiescement »74, mais il est surtout un moyen de preuve75:
« ...le temps favorise ceux qui ont agi, créant une situation qui leur est avantageuse ou faisant
ce qu’il faut pour détruire une menace dirigée contre eux. Il dessert, au contraire, ceux qui
sont restés inactifs, se bornant à formuler des revendications ou des protestations plus ou
moins vaines ou à s’endormir dans une trompeuse sécurité. »76
69 En tenant compte des conditions énoncées par l’arrêt du Tribunal fédéral suisse (Cf. plus haut p. 164).
70 Cf. supra p. 159. L’acquiescement et l’effectivité de la situation permettent tout naturellement que le droit soit
vraiment du droit, que la situation juridique soit vraiment telle et qu’il n’y ait donc pas de dissociation,
pernicieuse, entre droit et fait; fission qui, de par son caractère, ne serait que provisoire, le droit cherchant à se
rattraper soi-même dans le mouvement dialectique qu’il entretient avec le fait.
71 SPERDUTI, G. Op.cit. (1961), p. 7: « Torniamo così, dopo altre volte, a parlare dell’acquiescenza, che è
fenomeno fin troppo trascurato nel suo reale modo di essere, nonostante la sua grandissima importanza
specialmente nei rapporti internazionali. » [les italiques sont de nous].
72 « Georgia further asserts that the State asserting the claim must make a showing of acquiescence by the
neighbouring State. Inaction, in and of itself, is of no great importance; what it is legally significant is silence in
the face of circumstances that warrant a response. », Georgia v. South Carolina (U.S.Supreme Court), award
delivered the 25 June 1990, ILR, Vol. 91, p. 449 [les italiques sont de nous].
73 BARALE, J. Op.cit., p. 403. « ...[E]ven negative conduct...is in my opinion, quite sufficient for this purpose, if
the facts are clear. », Op. individuelle du juge Sir Gerald FITZMAURICE dans l’affaire du Temple...Op.cit., p.
55 [les italiques sont de nous].
74 BARALE, J. Op.cit., p. 405.
75 « Il decorso del tempo non contiene per se stesso alcun elemento giuridico, non può essere per sé solo
produttivo né di nascita né di estinzione di pretese giuridiche. », CAVAGLIERI, A. Op.cit. (1926), p. 169;
affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d’Amérique), arrêt du 26 novembre 1984 (compétence et recevabilité): C.I.J. Recueil, 1984, § 43-51.
76 GIRAUD, E. Op.cit., p. 476 [les italiques sont de nous]; en ce sens: LA ROSE, M.-C. Op.cit., p. 316. Car
comme il a été fort adroitement remarqué : « … l’écoulement du temps est sans pertinence dans le contentieux
territorial […] L’idée que l’écoulement du temps seul serait constitutif de droit n’a pas, selon nous, de place en
droit international », affaire de la délimitation maritime et des questios territoriales…Op.cit., Plaidoirie de M.
Salmon (Qatar), CR 2000/5 (séance du 29 mai 2000), § 3.
Annex 62
203
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
180
Toutefois il faut aussi rappeler que les Etats affichent rarement, en matière territoriale,
une attitude dépourvue de contradiction; bref, ils ne parlent que très rarement d’une seule
voix.77
La pratique des Etats, des tribunaux internationaux, et la littérature nous renseignent
au regard des attitudes qui peuvent être prises en considération aux fins de la « constatation »
de l’acquiescement en tant que « fait juridique ». La protestation diplomatique78, l’absence de
contestation (protestation) ou de « réaction appropriée »79, ou « tardive »80. Mais la
protestation81 doit aller bien au-delà de la protestation diplomatique (« paper protest »)82, mais
77 MUNKMAN, A.L.W. Op.cit., pp. 77-78.
78 Cf. l’opinion individuelle conjointe des juges Basdevant et Levi-Carneiro dans l’affaire des Minquiers et
Ecréhous (Op.cit., p. 71); l’affaire de l’Ile de Lamu...Op.cit., p. 338; VISSCHER, Ch. De, Op.cit. (1960), p. 254;
cf. le Mémorandum du Gouvernement portugais réitérant le titres portugais sur une portion de la côte occidentale
africaine (citée in Bruns, FB11 § 595): « Da declaração exarada é manifesto o alcance: não queria Portugal que
se inferisse da não occupação dos territorios agora contestados a tacita desistencia dos seus direitos. Ver-se-ha
como vinte e nove annos depois interpretava o governo britannico a declaração referida. » [les italiques sont de
nous]; cf. supra Ch.1.4.2.2 note 59. Dans la controverse relative à certains territoires de l’Alaska qui vit
s’affronter la Russie et la Grande-Bretagne, cf. le « mémoire confidentiel » adressé le 23 novembre 1822 par le
Comte Lieven au Duc de Wellington, faisant état de l’attitude manifestée par l’Angleterre: « L’Angleterre n’a
pas non plus protesté contre cette disposition. Elle n’a pas même réclamé contre les nouveaux établissements
que la Compagnie Russo-Américaine a pu former au sud du 55 degré, en vertu de ce privilège. » [les italiques
sont de nous], cité in SMITH, H.A. Op.cit., p. 5 (v. aussi p. 66); cf. la dépêche du ministre des Affaires
étrangères italien, le Marquis de San Giuliano, envoyée le 12 juillet 1912 au ministre de la Guerre italien, M.
Spingardi, au sujet de l’acquiescement anglais en regard des revendications italiennes sur les territoires nord
africains aux confins avec l’Egypte: « acquiescenza che, per quanto riguarda l’Inghilterra, acquista tanto
maggior valore, in quanto che essa aveva amichevolmente reclamato contro la nostra primitiva
dichiarazione... », citée in Prassi, Seconda serie (1887-1918), Vol. II, § 2220 [les italiques sont de nous]; cf. la
dépêche diplomatique du ministre des Affaires étrangères italien, M. Tittoni, envoyée le 30 octobre 1906, à
l’ambassadeur italien à Londres, le Marquis de San Giuliano, réaffirmant la nécessité, de la part du
Gouvernement italien de protester au sujet de certains agissements anglais dans les Territoires du Haut Juba: « in
modo da evitare che con la nostra acquiescenza possano gli Inglesi danneggiare gravemente i nostri interessi in
quella regione », citée in Prassi, Seconda serie (1887-1918), Vol. II, § 2329. Il est intéressant de noter à cet
égard que les droits territoriaux italiens auxquels le ministre faisait référence étaient des droits territoriaux
mineurs, à savoir des droits découlant d’accords dits des sphères d’influence. Ce passage étaie également la thèse
selon laquelle les règles qui régissent la vie des titres sont les mêmes qu’il s’agisse de droits territoriaux
« mineurs » ou de la souveraineté territoriale (cf. supra Prolég. C, pp. 20 et suiv.).
79 Cf. l’op. individuelle des juges Basdevant et Levi-Carneiro dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous (Op.cit.,
p. 81); California v. Nevada (1980), AILC, (1979-1986, REAMS), Vol. 2 (Second Series), pp. 3-7; Différend
frontalier, terrestre, insulaire...Op.cit., § 284; Case concerning the Indo-Pakistan Western...Op.cit., p. 531; The
Island of Palmas...Op.cit., p. 869; affaire de l’Ile de Bulama...Op.cit., p. 613; l’opinion dissidente du juge
Armand-Ugon dans l’affaire de certaines parcelles frontalières...Op.cit., p. 44; l’opinion individuelle du juge
Luchaire dans l’affaire du Différend frontalier...Op.cit., p. 654; affaires relatives à l’Antarctique...Op.cit., § 24;
Dubai-Sharjah Border Arbitration...Op.cit., § 206, 211; Différend frontalier, terrestre, insulaire...Op.cit., § 67;
BROWNLIE, I. Op.cit., pp. 160-161; JENNINGS, Sir Robert, Op.cit. (1963), p. 36; VISSCHER, Ch.de, Op.cit.
(1967), p. 109; FERRIER, J.F. « Le conflit des îles Paracels et le problème de la souveraineté sur les îles non
habitées », AFDI, Vol. 21 (1975), pp. 193,194; CAVAGLIERI, A. Op.cit. (1926), p. 203.
80 Cf. affaire de l’Ile de Timor...Op.cit., p. 504; United States v. Louisiana and Others (U.S.Supreme Court),
award delivered the 26 February 1985, AILC, (1979-1986, REAMS). Vol. 2 (Second Series), p. 423; affaire de la
Sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (Honduras c. Nicaragua), arrêt du 18
novembre 1960: C.I.J. Recueil 1960, p. 213; KOTANI, T. « A Theoretical Approach to the problem of the Kurile
Islands », Japanese Annual of International Law, Vol. 24 (1981), pp. 10-11.
81 « Le moyen le plus courant, en droit international, de sauvegarder ses droits, est la protestation: on en
rencontre très souvent dans la pratique... », VERYKIOS, P., La prescription en droit international public, Paris,
1934, p. 99. Mais si la protestation n’est pas suivie par des actes de contestation ponctuels et réitérés et de
tentatives de règlement, elle perd de la force et s’éteint. Le laps de temps durant lequel la protestation doit
s’étendre et se renforcer qualitativement est sujet à l’appréciation au cas par cas. L’engagement de négociations
ou pourparlers directs entre les Parties au conflit doit être interprété comme la reconnaissance, de la part de l’Etat
Annex 62
204
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
181
elle doit épuiser toutes les voies de règlement pacifique des différends internationaux,
énoncées de manière non exhaustive à l’article 33 de la CNU83. Et le cas échéant, si la
situation litigieuse menace la paix et la sécurité, les Parties peuvent « attirer l’attention du
Conseil de sécurité ou de l’Assemblée générale » sur le différend territorial (art. 35 de la
CNU).84 De surcroît, l’Etat peut introduire une requête devant la Cour internationale de
Justice même en l’absence de titre de compétence, l’hypothèse du forum prorogatum ne
pouvant pas être exclue a priori. Ce sont là des « faits » d’Etat qui peuvent être difficilement
interprétés comme un acquiescement de l’Etat aux revendications de l’autre Etat ou à une
situation territoriale déterminée.
qui contrôle le territoire, qu’un différend existe bel et bien et que partant son titre territorial n’a pu se former
conformément au droit international. Bref, qu’il n’a pas été en mesure de réunir à son modus adquisitionis le
titulus adquisitionis qui demeure toujours chez l’Etat dépossédé. Voir, à cet égard, le différend qui oppose depuis
1971 les Emirats Arabes Unis à l’Iran relativement à la souveraineté sur les îles Abou Mussa e Tumbs.
82 HEILBORN, P. Das System des Völkerrechts entwickelt aus den Völkerrechtlichen Begriffen, Berlin, 1896, p.
376, qui parle de « papieren Protest », en contrepoint avec le « paper title ». Pour des raisons d’ordre structurel,
les « paper protests » peuvent difficilement porter préjudice à la validité du titre en formation. McGIBBON (I.C.
« Some observations on the part of protest in International Law », BYIL, Vol. 30 (1953), pp. 294-299) nous
brosse une palette des conditions auxquelles une protestation peut véritablement être effective. Dans la même
perspective, on a également parlé de « paper claims », plaidoirie de M. Paulsson (Bahreïn) dans l’affaire de la
Délimitation maritime et des questions territoriales…Op.cit, CR 2000/11 (séance du 8 juin 2000), § 107.
83 L’obligation de négocier sous-tend donc l’efficacité de la figure de la protestation. Cf. en ce sens:
KHADDURI, M. « Iraq’s Claim to the sovereignty of Kuwait », New York University Journal of International
Law and Politics, Vol. 23 (1990), p. 34.
84 Cf. en ce sens MENON, P.K. Op.cit. (1994), pp. 30-32. Car, « neppure la protesta, per quanto chiara e
sollecita, è sempre efficace e sufficiente, per sé sola, alla durevole salvaguardia dei diritti disconosciuti dal fatto
altrui. », CAVAGLIERI, A. Op.cit. (1926), p. 202.
Annex 62
205
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
182
2.2.2. L’« estoppel »
Dans le peu d’espace que nous sommes obligés de consacrer à l’analyse de cette
figure, il importe surtout de faire ressortir ses traits distinctifs en la comparant notamment aux
autres « modèles narratifs » étudiés dans ce chapitre.
L’institution dont il est question ici tire son origine conceptuelle du droit anglosaxon85
et c’est vers les textes autorisés en ce domaine qu’il incombe de tourner notre regard
dans le dessein d’y jeter la lumière:
« ‘Estoppel’ means that a party is prevented by his own acts from claiming a right to detriment
of other party who was entitled to rely on such conduct and has acted accordingly. »;86
« Estoppel is a bar or impediment which precludes allegation or denial of a certain fact or
state of facts, in consequence of previous allegation or denial or conduct or admission, or in
consequence of a final judication of the matter in a court of law »;87
« [Estoppel by representation] arises when one by acts, representations, admissions, or silence
when he ought to speak out, intentionally or through culpable negligence induces another to
believe certain facts to exist and such other rightfully relies and acts on such belief, so that he
will prejudiced if the former is permitted to deny the existence of such facts ».88
Ces trois passages soulignent à l’évidence trois acceptions différentes de la figure sous
examen, mais qui partagent toutes trois, en sus de l’étymologie, un caractère commun qu’est
l’impossibilité (« stoppé »)89 de revenir sur un droit (qu’on a négligé, expressément ou non,
de revendiquer), sur un jugement (en d’autres termes le principe de la res iudicata, dit aussi
estoppel by record, ou, encore, collateral estoppel90), sur une représentation de faits (à laquelle
l’autre Partie s’est fiée). Deuxième point commun, le principe de la bonne foi qui imprègne
l’institution de l’estoppel et sans lequel elle ne serait guère concevable. On se situe en effet ici
sur le terrain de l’« objectivité » du droit, des attentes légitimes qu’il doit protéger et qui
surgissent auprès de certains sujets de droit suite à certaines attitudes des autres sujets de
droit. C’est le lieu où la volonté a moins d’emprise, où le « phénomène volitif » est
difficilement détectable. D’où l’impossibilité d’asseoir cette figure dans un schéma
consensuel (même tacite)91, et cela à la différence de la figure de l’acquiescement où l’on a
tenté, bien qu’erronément, de le faire.
Si on peut laisser de côté la deuxième de ces acceptions pour laquelle il est aisé de
trouver un correspondant en droit civil (c’est-à-dire, le principe de la res iudicata)92, il
85 FRANCIONI, F. Op.cit., p. 411.
86 Black’s Law Dictionnary...Op.cit., p. 551 [les italiques sont de nous].
87 Loc. cit. [les italiques sont de nous].
88 Op.cit., p. 1301 [les italiques sont de nous].
89 « ... Great Britain is stopped by the fact that it did not recognize the Tinoco government durings its
incumbency... », Aguilar-Amory and Royal Bank of Canada Claims (Tinoco case), Great Britain v. Costa Rica,
award delivered the 12nd January 1922, RSA, Vol. 1, p. 377.
90 « Collateral estoppel forecloses relitigation of all issues litigated in a prior proceeding », Occidental of Umm
Al Qaywayn Inc. v. Cities Service Oil Co. et al., (U.S. District Court), award delivered the 8 July 1975, ILR, Vol.
66, p. 179 [les italiques sont de nous].
91 Nous reviendrons plus loin sur l’antinomie qui caractérise l’estoppel et l’accord.
92 Présent d’ailleurs en droit international et sanctifié par l’art.60 du Statut de la Cour internationale de Justice.
Annex 62
206
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
183
convient de voir si les deux autres trouvent leur assise en droit international de manière
autonome ou bien si elles doivent à cette fin être assimilées à d’autres institutions. A cet effet,
il y a lieu de se demander à quel titre cette institution figurerait-elle en droit international. En
d’autres termes, quelle serait sa valeur juridique, son statut ? Par quelle « porte » ferait-elle
son entrée en droit international ? Bref, quel serait son topos ?
D’entrée de jeu on peut affirmer que puisque la figure de l’« estoppel » n’étant sous
cette désignation diffuse que dans les ordres juridiques des pays du Common Law, il serait
ardu de la classer parmi les « principes généraux de droit » au sens de l’article 38 § 1 litt.c du
Statut de la Cour internationale de Justice93. Il est également difficile d’y déceler une nature
coutumière, nonobstant quelques citations d’honneur dans des affaires éclatantes portées
notamment devant la Cour de La Haye94. Il est donc temps de voir si cette figure a joué un
rôle important aux fins de la ratio decidendi et si elle a accompli cette fonction de manière
autonome.
Or, dans l’affaire du Temple de Préah-Vihéar, la Cour ne l’a pas nommée
expressément mais elle figure à maintes reprises tant dans les Mémoires des Parties que,
successivement, dans les opinions individuelles de certains juges. La définition la plus
éloquente, et peut-être celle ayant le plus de valeur ajoutée (puisqu’elle émane d’un juriste de
droit civil), nous est offerte par REUTER:
« [une] exception, opposée à une allégation qui, bien que conforme peut-être à la réalité des
faits, est contraire à une attitude antérieure d’une des parties [...] dans les relations
internationales la doctrine fait de l’estoppel un mécanisme répondant au principe général de
la bonne foi et au besoin de sécurité qui régit les sociétés humaines. »95
L’opinion individuelle du juge Sir Percy SPENDER dans l’affaire de la Sentence du
Roi d’Espagne entre le Nicaragua et le Honduras permet d’éclairer davantage la figure de
l’estoppel telle qu’elle aurait été accueillie en droit international. Le juge précité réfutait
l’argumentation du Nicaragua relative à la nomination du juge arbitre, le Nicaragua s’étant
par sa conduite ultérieure empêché d’en invoquer la prétendue irrégularité:
« ...that State [i.e. Nicaragua] is precluded by its conduct prior to and during the course of the
arbitration from relying upon any irregularity in the appointment of the King as a ground to
invalidate the Award. »96
Certes, nous retrouvons ici les attributs de la première des trois acceptions, mais on
chercherait en vain dans ce passage jurisprudentiel les conditions requises par la troisième
desdites acceptions car elles y sont absentes. En effet, il faut pour cela que le Honduras ait été
induit en erreur (et cela n’a pas été soutenu) ou qu’il ait changé sa position processive dans un
93 Contra: MENON, P.K., Op.cit. (1994), p. 33 (mais il s’agit plutôt d’une petitio principii que d’une
argumentation).
94 Cf. p. ex.: affaires du Plateau continental…Op.cit., § 30; affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI) entre les Etats-
Unis d’Amérique et l’Italie, arrêt du 20 juillet 1989: C.I.J. Recueil 1989, § 54-55.
95 Affaire du Temple (audience du 03/03/1962), Plaidoirie de M. Reuter: C.I.J. Recueil, Mémoires, Plaidoiries et
Documents, Vol. II, p. 205 [les italiques sont de nous]; de même: Morgan Guaranty Trust Company of New
York...Op.cit., pp. 649-651.
96 Affaire de la Sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne...Op.cit., p. 219 [les italiques sont de nous].
L’argument de la conduite subséquente des Parties relativement à la sentence arbitrale de 1966 avait été évoqué
par les deux Etats dans l’affaire de la « Laguna del Desierto » (Op.cit., § 162) aux fins d’éclairer l’intention de
l’arbitre lors du jugement précédent. Le Tribunal arbitral maintint qu’il n’y avait pas lieu de s’y référer puisque
le comportement postérieur des Parties ne pouvait en rien jeter de la lumière à cet effet.
Annex 62
207
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
184
sens qui lui soit « préjudiciable » en se « fiant » aux représentations du Nicaragua97. Il fallait
donc le dommage, la représentation et la bonne foi. Or, cette situation ne correspondait
nullement au cas de figure prévu par ce qu’on dénomme l’estoppel by representation, les deux
premiers éléments faisant cruellement défaut. On peut avancer comme hypothèse que ce genre
d’estoppel ne jouit pas de droit de cité dans l’ordre international. Le linéament distinctif de
cette espèce d’estoppel est en effet le comportement sciemment frauduleux d’une des deux
Parties qui agit dans le dessein de piéger l’Autre98. Ainsi l’estoppel by representation fut
délinéé par le Tribunal Fédéral suisse:
« Un estoppel est créé lorsqu’une partie, se fiant aux assurances ou aux actes concluants d’un
autre, a été induite à accomplir des actes qui ont une portée juridique et qui lui seraient
préjudiciables si cette autre partie était par la suite autorisée à s’en dédire. L’effet
caractéristique de l’estoppel est que, lorsque les conditions mentionnées ci-dessus sont
réunies, l’attitude ultérieure de l’autre partie ne peut pas être prise en considération, et ce
indépendamment du point de savoir si cette attitude est en soi fondée ou non. »99
Cette teinte « délictueuse » qui entoure cette figure est en revanche absente du droit
international100. Certes, ce dernier connaît d’autres figures pour asseoir en droit un tel
phénomène. Par exemple, en droit des traités, on parlerait de « dol » et l’acte ainsi obtenu sera
frappé de nullité (relative)101 alors que « la fraude » commise par l’Etat résulterait, si elle était
prouvée, dans un fait internationalement illicite de l’Etat. Dans cette perspective, l’estoppel by
representation ressemblerait à la figure « intervertie » de l’acquiescement. En d’autres termes,
l’acquiescement de la Partie qui s’est fiée à cette représentation « gèle » toute modification
ultérieure des positions respectives; les deux Parties ont donc arrêté une représentation
commune sur laquelle ni l’une ni l’autre ne peuvent revenir unilatéralement.102 Il est
néanmoins faux d’affirmer que:
« [This] doctrine...would mean that a State which had recognised another State’s title to a
particular territory would be estopped from denying the other State’s title if that State had
taken some action in reliance on the recognition ».103
Car on confond la cause avec les effets et le fondement de l’institution104. Le
fondement serait la reconnaissance alors que la cause serait la « foi » (reliance) et l’effet serait
l’impossibilité de revenir sur la reconnaissance (donc on est « stoppé »)105. Par conséquent, et
avec justesse, l’estoppel by representation ne se réfère qu’aux conséquences de
l’acquiescement ou, plus en général, à tout accord ou entente. C’est-à-dire, de l’impossibilité
97 Dans ce sens: DOMINICE, Ch. « A propos du principe de l’estoppel en droit des gens », in Recueil de droit
international en hommage à Paul Guggenheim, Genève, 1968, pp. 327-365.
98 Cf. en ce sens BOWETT, D.W. « Estoppel before International Tribunals and its Relation to Acquiescence »,
BYIL, Vol. 33 (1957), p. 186.
99 Affaire du Canton du Valais...Op.cit., p. 234 [les italiques sont de nous]. Le Tribunal fédéral cite ensuite
MULLER, J.P., Op.cit., 10 [passim].
100 Contra: le juge ad hoc du Nicaragua dans l’affaire précitée, M. Urrutia Holguin (Op. diss., Op.cit., p. 222)
selon lequel cette espèce d’estoppel « existe dans presque tous les systèmes juridiques ». En fait, l’estoppel by
representation empêcherait l’auteur de la représentation de se fonder sur l’acquiescement de l’autre Partie afin
d’en tirer un avantage. En somme, il interdirait tout bénéfice fondé sur l’acquiescement de l’autre partie.
101 Art.50 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969.
102 C’est un peu la situation que l’on rencontre dans l’interprétation par voie de pratique subséquente.
103 MENON, P.K. Op.cit. (1994), p. 33 [les italiques sont de nous].
104 D’ailleurs, cet auteur y voit plus clair lorsqu’il affirme plus loin que: « Recognition or acquiescence may give
use to estoppel. The legal effect of every act of recognition is to create an estoppel. », Loc. cit. [les italiques sont
de nous].
105 « [E]stopped », ROSENNE, S. « Recognition of States by the United Nations », BYIL, Vol. 26 (1949), p. 441.
Annex 62
208
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
185
de changer unilatéralement la « position commune », quelle que soit la manière dont celle-ci a
été atteinte (par acquiescement, pratique subséquente, silence106, absence de protestation,
reconnaissance, etc.). Par conséquent, dans toutes les situations dans lesquelles un « fait
juridique » vient à se former sous l’impulsion de divers actes et/ou faits, le droit intervient
afin d’assurer le respect des positions acquises, de garantir les attentes légitimement créées. A
cet effet, le principe de la bonne foi107 fournit l’étalon de mesure, le filtre à travers lequel
l’observateur (p.ex. le juge) « constate » l’émergence du fait juridique. En ce sens que
l’estoppel ainsi entendu constitue une technique, empreinte de bonne foi108, qui contribue à la
juridicisation d’un fait, d’un événement.
Il convient, donc, de le distinguer de la figure de l’acquiescement109, puisque
l’inaction de l’Etat A est causée par la représentation initiale de l’Etat B qui, en vertu de
l’estoppel, ne peut plus la modifier et profiter ainsi de l’acquiescement de l’Etat A. Ainsi, le
changement de conduite de B (« nemo potest venire contra factum suum »)110 est interdit par
ce principe et l’acquiescement de l’Etat inactif (A) ne peut pas produire des effets juridiques
au bénéfice de B qui a fait la première représentation sur laquelle une position commune, un
« fait juridique » est venu à se coaguler. En d’autres termes, le principe de l’estoppel
correctement construit empêcherait l’une des Parties de se prévaloir d’une représentation
contraire à celle(s) sur la (les) quelle(s) s’est figé le fait juridique.
Encore, il y a lieu de distinguer notion d’estoppel de l’institution de la prescription
acquisitive, à condition que l’on admette le droit de cité de cette dernière dans l’ordre
international111. A cet effet il convient de rappeler que l’estoppel est toujours la conséquence
d’un fait juridique qui s’est formé suite à des attitudes concluantes des Parties (qu’on appelle
cela « prescription acquisitive », peu importe). Sous cet angle elle ne saurait être assimilée à
106 C’est ce qui ressort de l’affaire de l’Elettronica Sicula (Op.cit., § 54): « it cannot be excluded that an estoppel
could in certain circumstances arise from a silence when something ought to have been said... ».
107 Le principe de la bonne foi est « la piedra angular de la estructura convencional y no convencional… »,
VILLAGRAN KRAMER, F., Op.cit., p. 967. Pour un recensement morphologique exhaustif du concept de
« bonne foi », voir : KOLB, R. La bonne foi en droit international public : contribution à l’étude des principes
généraux de droit, Genève, 1999 [Thèse IUHEI, n° 593].
108 Cf. en ce sens BOWETT, D.W. Op.cit., p. 176: « The basis of the rule is the general principle of good faith
and as such finds a place in many systems of law... »; NALDI, G.J. « The Aouzou Strip Dispute - A Legal
Analysis », Journal of African Law, Vol. 33 (1989), p. 75; United States v. British Schooners (1887), in AILC
(1783-1968, DEAK), Vol. 4, p. 47.
109 « ... [I]n most cases the State which purports to acquire the right is losing nothing: on the contrary the
detriment is all on the other side, so that the doctrine of estoppel cannot operate to protect the State which has
been placed in an improved position as a result of the silence or inaction of another. », BOWETT, D.W. Op.cit.,
p. 201 [les italiques sont de nous]. Cf. aussi l’opinion individuelle du juge AGO [dans l’affaire de la Délimitation
de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine (Etats-Unis d’Amérique c. Canada), arrêt du 12
octobre 1984: C.I.J. Recueil 1984,p.304-305], qui distingua les deux figures juridiques tout en soulignant leur
ratio iuris commune, c’est-à-dire la bonne foi et l’équité ; VILLAGRAN KRAMER, F., Op.cit., p. 982. Contra:
BARALE, J. Op.cit., p. 424; McGIBBON, I.C. Op.cit. (1954), p. 147.
110 Cf. De Leon Claim, Italy-United States Commission, award delivered the 24th August 1961, ILR, Vol. 40, pp.
138,141.
111 Dans ce sens: SCHWARTZENBERGER, G. Op.cit., p. 301: « Acquisition of title in this manner may be
called title by way of acquisitive prescription. It shares with extinctive prescription the legal effect of creating an
estoppel against third states whose claims have become stale. » [les italiques sont de nous]; MENON, P.K.
Op.cit. (1978), p. 768; BENTZ, J. Op.cit., p. 89; BALLANTINE, H.W. Op.cit., p. 136; selon BOWETT, D.W.
(Op.cit., p. 201), qui admettrait la figure de la prescription acquisitive en droit international, celle-ci se
différencierait de la figure de l’estoppel du fait qu’elle ne requiert pas de bonne foi (subjective) alors que pour
celle-ci elle serait requise. Nous reviendrons plus loin sur la prescription acquisitive et son droit de cité dans
l’ordre juridique international (Ch. 2.3.2.3).
Annex 62
209
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
186
la prescription acquisitive ; elle représenterait plutôt son pendant procédural, c’est-à-dire la
forclusion sur laquelle nous reviendrons plus tard112.
D’aucuns, encore, en associant cette figure à celle de l’accord, la ramèneraient ainsi à
un acte juridique conventionnel (tacite). La conclusion à laquelle parvient MARTIN113, à la
suite d’une investigation jurisprudentielle méticuleuse et fouillée, c’est-à-dire l’assimilation
ou la coïncidence entre l’estoppel et l’accord (implicite), ne nous convainc pas complètement.
Le fait de réduire la figure de l’estoppel à l’acte consensuel, abstraction faite de la discussion
sur l’autonomie normative de cette figure-là en droit des gens, ou encore de fonder celle-là sur
celui-ci, nous paraît insoutenable à deux égards notamment. Premièrement, au niveau logicojuridique,
cui prodest d’avoir une catégorie normative appelée estoppel qui serait calquée sur
celle de l’accord114. Cela minerait irréparablement son autonomie (de l’estoppel) normative,
pire un double superfétatoire, semant ainsi la confusion conceptuelle. Deuxièmement, au
niveau sémantique, il est véritablement ardu -il faudrait sinon faire recours à des acrobaties
linguistiques- de ne pas voir dans le terme « estoppel » l’antinomie, la négation même d’un
accord.115
Il s’ensuivrait que, une fois opérées toutes ces distinctions, le champ opératoire de la
figure de l’estoppel vient à être sensiblement restreint, d’autant plus qu’elle ne joue qu’en
concomitance avec d’autres éléments dans la survenance de faits juridiques divers. En effet,
nous pouvons nous demander si l’estoppel, tel qu’il ressort de cet « élagage », ne puisse pas à
lui seul constituer un « fait juridique », c’est-à-dire une cause de titre portant création,
extinction ou modification de titres territoriaux. A la lumière de ce qui précède, on ne peut
répondre à cette question que par la négative, la figure de l’estoppel ne pouvant pas former un
« fait juridique » tel qu’il a été configuré dans le cadre de ce chapitre.116
Il s’ensuit donc que le champ opératoire de la figure de l’estoppel est plus étroit que
celui de l’acquiescement. De surcroît, ce n’est qu’une acception particulière de l’estoppel qui
peut entrer en ligne de compte ici et qui avait été explicitée par le premier bout de phrase de la
deuxième acception117, à savoir l’aspect procédural de la règle, c’est-à-dire l’impossibilité
112 « ...[It] is contended that the Republic of Mexico is estopped from asserting the national title over the territory
known as ‘El Chamizal’ by reason of the undisturbed, uninterrupted, and unchallenged possession of said
territory by the U.S.A....since the Treaty of Guadalupe Vidalgo. », affaire du El Chamizal (Etats-Unis
d’Amérique c. République de Mexique), sentence rendue le 15 juin 1911 par la Commission arbitrale mixte,
RSA, Vol. 11, p. 328 [les italiques sont de nous].
113 Cf. surtout MARTIN, A. L’estoppel en droit international public, Paris, 1979, pp. 306: « On peut donc
affirmer tout au plus que le principe de la bonne foi se trouve médiatement à la base de l’institution de l’estoppel,
en ce sens qu’il constitue le fondement de l’accord implicite dont un tribunal sanctionnera le caractère
obligatoire, le cas échéant, par le biais procédural de l’estoppel. ». Pour quelles raisons fait-on alors recours à la
figure de l’accord, bien que par bonne foi interposée, du moment que l’estoppel n’entre en jeu que dans la
configuration de forclusion, c’est-à-dire comme allegans contraria non audienda est.
114 MARTIN, A. Op.cit., pp. 307-315. C’est le perdurant réflexe pavlovien d’asseoir toute institution ou tout
principe claudiquant sur la base consensualiste, considérée comme étant la plus « positive ». On verra aussi les
tentatives d’encastrer le phénomène de la pratique subséquente dans le schéma contractualiste: une résurgence
des théories volontaristes selon lesquelles toute activité étatique, productrice de droits et d’obligations, devait se
ramener, afin d’être « juridique » (ou « juridicisable »), à l’accord (qu’il soit exprès ou tacite).
115 Pour les tentatives des volontaristes de voir dans toute création de règles et d’obligations une quelconque
forme d’accord, voir infra: Ch. 2.2.3 [pratique subséquente].
116 Dans ce sens: GOLDSTEIN, G. Op.cit., p. 40; JENNINGS, Sir Robert, Op.cit. (1963), p. 42: « It is doubtful
whether estoppel or preclusion can ever be itself a root of title to sovereignty. It may assist in the determination
of a title on some other ground but there probably is no such thing as a title by estoppel. » [les italiques sont de
nous]. Contra: COBBETT, P. Op.cit., p. 108; SCHWARZENBERGER, G. Op.cit., p. 297.
117 Cf. supra p. 169.
Annex 62
210
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
187
juridique pour l’Etat ayant assumé une certaine attitude d’en adopter une contraire par la suite.
La science juridique connaît d’ailleurs une figure qui explique ce phénomène éminemment
procédural: la forclusion. L’Etat est alors forclos « to blow hot and cold »118 au cours d’une
procédure juridictionnelle119.
Dans sa configuration procédurale, la règle de l’estoppel-forclusion trouve sa ratio
iuris dans la maxime allegans contraria non audiendus est120, par le truchement de laquelle on
forclôt une Partie à tirer bénéfice de son incohérence au détriment de l’autre Partie qui s’est
fiée aux attitudes de Celle-là121. Cette règle représente une exception « préliminaire », un
obstacle juridique à la création et à l’exercice de droits et d’obligations procéduraux, dans le
cadre de la dialectique actions/exceptions.122
Dans son opinion individuelle dans l’affaire du Temple, le juge Sir Gerald
FITZMAURICE définit ainsi l’estoppel et la forclusion:
« The principle of preclusion [forclusion en français] is the nearest equivalent in the field of
international law to the common-law rule of estoppel, though perhaps not applied under such
strict limiting conditions[...] it must be held in the present case that Thailand’s silence, in
circumstances in which silence meant acceptation, or acted as a representation of acceptance
of the map line, operates to preclude or estop her from denying such acceptance, or operates
as a waiver of her original right to reject the map line or its direction at Preah Vihear. »123
118 « Ex eodem ore calidum et frigidum efflare ». Cette phrase est tirée d’une fable d’Esope (HAUSRATH, 35),
dans laquelle le satyre se lie d’amitié avec un homme dont il se méfie ultérieurement lorsqu’il s’aperçoit que
celui-ci se sert de son souffle à la fois pour réchauffer ses mains et pour refroidir le bouillon. Il ne manque pas à
cet égard de parallélisme dans les langues européennes. En effet, en sus de l’expression anglaise mentionnée cidessus,
on peut recenser: « Souffler le chaud et le froid », « Kalt und Warm aus einem Munde blasen ».
119 La question reste de savoir si en dehors de la phase juridictionnelle, p. exemple pendant les négociations, les
Etats peuvent changer de position ou si, en revanche, ils sont liés par leurs propres agissements précédents. Dans
une affaire, le Tribunal arbitral eut à s’exprimer en ces termes: « Granted that a party cannot be held to attitudes
taken up in the course of negotiations -involving, as is often the case, concessions and renunciations offered for
the sake of reaching an agreement- the same is not true of an initial position taken up at the outset of the
negotiations, for this reflects, at least grosso modo, the way in which that party assesses its rights and obligations
on the juridical plane. », The Government of the State of Kuwait v. American Independent Oil Co., award
delivered the 24 March 1982, ILR, Vol. 66, p. 575.
120 Ce principe ainsi construit est un principe général du droit au sens de l’article 38 § 1, litt. c), du Statut de la
Cour internationale de Justice et aurait son homologue en droit musulman (cf. opinion individuelle du juge
Ammoun dans les affaires du Plateau continental de la Mer du Nord…Op.cit., § 22).
121 « Whatever term or terms be employed to designate this principle such as it has been applied in the
international sphere, its substance is always the same: inconsistency between claims or allegations put forward
by a State, and its previous conduct in connection therewith, is inadmissible [...] Finally, the legal effect of the
principle is always the same: the party which by its recognition, its representation, its declaration, its conduct or
its silence has maintained an attitude manifestly contrary to the right is claiming before an international tribunal
is precluded from claiming that right (venire contra factum proprium non valet). », affaire du Temple de Préah-
Vihéar...Op.cit., p. 40 (op. individuelle du juge Alfaro; les italiques sont de nous); affaire du Différend
territorial…Op.cit. (1994), pp. 96-100 (op. individuelle du juge Ajibola); affaire des Pêcheries...Op.cit., p. 172
[op. dissidente du juge Sir Arnold McNair); affaire des Activités militaires et paramilitaires...Op.cit. (1984), §
44-51 ; Affaire du différend frontalier…Op.cit. (1986), p. 654 (Op. individuelle du juge Luchaire).
122 Cf. Compétence des Tribunaux de Dantzig, avis consultatif du 3 mars 1928: C.I.J. Recueil B 15, p. 26.
123 Affaire du Temple...Op.cit., pp. 62-63 [les italiques sont de nous]. Dans le même sens: WALBROECK, M.
« L’acquiescement en droit des gens », RDI, Vol. 44 (1961), p. 53; MUNKMAN, A., Op.cit., p. 96. Cf. aussi
l’opinion individuelle du juge Sir Percy Spender dans l’affaire de la sentence du Roi d’Espagne (supra p. 170);
VISSCHER, Ch. De, De l’équité dans le règlement arbitral ou judiciaire des litiges de droit international
public, Paris, 1972, p. 50, qui tout en les distinguant admet qu’elles procèdent toutes deux de la même idée
fondatrice qu’est l’« équité »; cf. la dépêche diplomatique du Secrétaire d’Etat américain, M. Calhoun, envoyée
le 3 septembre 1844, à l’ambassadeur britannique à Washington, M. Pakenham, au sujet de la controverse
territoriale de l’Oregon, citée in Moore, Vol. 1, p. 265.
Annex 62
211
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
188
La pratique jurisprudentielle des tribunaux internationaux124 et internes et la
doctrine125, paraissent étayer ce point de vue théorique consistant à placer la figure de
l’estoppel, dans sa construction procédurale, au sein d’un contexte bien précis lui permettant
de déployer ses vertus.
2.2.3 La pratique subséquente des Etats parties à un traité portant modification ou
extinction de celui-ci126
Sous cette rubrique nous nous pencherons sur la pratique ultérieure des Etats parties à
un traité qui aura pour effet de le modifier (réviser) ou de le terminer. Nous avons cru
opportun de traiter ensemble les deux types idéaux de pratique (abrogative et modificative) du
fait que, à une exception près, les mêmes considérations et réflexions s'imposent. Or, la
première aura un effet formel du fait qu'elle atteint l'instrument conventionnel en son coeur, en
son existence même; la deuxième, en revanche, laissera intact le traité tout en modifiant le
contenu de ses règles.
Dans le cas de figure127 de la pratique subséquente ayant effet interprétatif du traité,
celui-ci demeurera le titre juridique sur lequel se fondent les revendications des Etats. Leurs
comportements successifs n’interviendront donc que pour éclaircir, jeter de la lumière sur la
situation juridique préexistante dont les linéaments restent immués128.
124 Cf. p. ex. l’affaire de la Frontière dans la région du Plateau de Manica...Op.cit., p. 503; Beagle Channel
Arbitration Case...Op.cit., § 171 (« preclude or foreclose »); avis consultatif concernant la Délimitation de la
frontière polono-tchécoslovaque (affaire de Jaworzina), donné le 6 décembre 1923: C.P.J.I. Recueil B 8, p. 39
(une forme d’« auto-estoppel », donc d’auto-interprétation).
125 Cf., entre autres auteurs, VILLAGRAN KRAMER, F., Op.cit., pp. 976,978.
126 Le présent sous-chapitre est largement extrait de la deuxième partie de l’article de l’Auteur (« La pratique
subséquente des Etats parties à un traité ») paru dans l’AFDI, Vol. 40 (1994), pp. 54-70.
127 Cette différence entre interprétation et modification du traité par voie de pratique subséquente, qui est au
point de vue de l’analyse théorique irréfutable et irréfragable, peut poser au moment de la « constatation » par le
juge quelques difficultés. Mais il s’agit là de questions inhérentes à l’évaluation de chaque cas d’espèce qui
n’enlèvent rien à la solidité de cette distinction conceptuelle. Et cela en dépit de quelques tentatives d’amalgame
tout à la fois malheureuses et condamnables.
128 Les tribunaux internationaux et internes en matière de différend territorial ont souvent fait recours, aux fins de
déceler l’intention des parties au traité, à la pratique subséquente. On peut citer parmi tant d’exemples: Beagle
Channel Arbitration...Op.cit., § 169; Question de frontière confiée par la Grande-Bretagne et le Transvaal à
l’arbitrage du Grand Juge de la République d’Orange, in Pasicrisie, p. 245 (v. art.1er du Compromis qui stipulait
expressément le recours à la pratique subséquente); Gudder Singh and Another...Op.cit., p. 85; Stafford Allen &
Sons Ltd. v. Pacific Steam Navigation Co. (Great Britain, Court of Appeal), award delivered the 19 April 1956,
ILR, Vol. 23, p. 122; Article 3, Paragraphe 2, du Traité de Lausanne...Op.cit., p. 24; North Atlantic Coast
Fisheries Case...Op.cit., p. 206 [Op. dissidente du juge Drago]. « [L]es deux Parties se sont comportées, dans les
années qui ont suivi l’indépendance et la dissolution de la République fédérale d’Amérique centrale, comme si
l’île d’El Tigre appartenait à l’Etat indépendant du Honduras. », affaire du Différend frontalier terrestre,
insulaire...Op.cit., § 355 [les italiques sont de nous] voir aussi le § 55; «The Constitution of the New States, and
the governmental acts of each especially when unopposed or when initial opposition was not continued, are of
special importance. », Honduras Borders Case (Guatemala v. Honduras), award delivered the 23rd of January
Annex 62
212
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
189
Tout au contraire, dans le présent chapitre, le comportement ultérieur des Etats parties
dans l'application du traité demeure source de droits et d'obligations. A relever, de surcroît,
que dans la notion de «traité» (qu'il soit écrit ou tacite) il y a coïncidence entre acte et norme
juridique. Car, par le terme «traité» l'on indique et l'acte par lequel certaines normes
juridiques sont posées et les normes elles-mêmes. Dans ce cas, la pratique subséquente
constituera à la fois le titre-source et le titre-preuve de la modification ou de la terminaison du
traité.129
Dans un premier temps nous aborderons la laborieuse et infructueuse tentative de
codification du susdit principe (i.e. modification ou abrogation, d'un traité par voie de pratique
postérieure) menée au sein de la CDI (2.2.3.1); ultérieurement, nous nous pencherons sur la
question de la modification du traité par voie de pratique subséquente (2.2.3.2), résultant dans
l'émergence d'une règle coutumière ayant un contenu matériel contraire aux dispositions du
traité (consuetudo contraria) ou ayant effet abrogatif (desuetudo) (2.2.3.3).
1933, RSA, Vol. II, p. 1325 [les italiques sont de nous] ; et jusqu’à récemment dans l’affaire entre le Botswana et
la Namibie relativement à l’île Kasikili Sedudu, Op.cit., § 49-51.
129 Cf. plus haut Ch. 2.1 (note 29) et infra Ch. 3.1
Annex 62
213
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
190
2.2.3.1 La « Via dolorosa » de l’article 38 du Projet de la Commission du droit international
sur le droit des traités130
Le «calvaire» de ce que sera l’art.38 du Projet de la CDI sur le droit des traités connaît
son début dans le 2ème Rapport de Sir Gerald FITZMAURICE (3ème Rapporteur spécial par
ordre chronologique); de fait, l'archétype de l'article susmentionné doit être recherché dans
l'article 15 dudit rapport qui était ainsi libellé: « L'accord considéré comme acte extinctif. Cas
particuliers de la renonciation à des droits et de la désuétude mutuellement acceptée. ».131
En ce qui concerne le premier cas, le Rapporteur estime que la simple renonciation à
des droits découlant d'un traité ne met pas fin pour autant à leur vigueur, et que pour ce faire,
le consentement des autres Parties doit être exigé: la base consensualiste est ici évidente. Au
sujet de la «désuétude mutuellement acceptée», le juriste anglais s’exprime en ces termes:
« ...si les parties, sans dénoncer le traité ou prétendre en fait y mettre fin, ont pendant une
période assez longue agi à l'égard du traité plus ou moins comme si celui-ci n'existait pas, si,
par exemple, elles ne l'appliquent ni l'invoquent, ou si elles agissent d'une façon qui montre
qu'elles se désintéressent du traité ou ne s'appuient plus sur lui, on peut dire que tout se passe
comme s'il y avait un accord tacite des parties, résultant de leurs actes, en vertu duquel elles
ne tiendraient pas compte du traité et considéreraient qu'il a pris fin...l'extinction aurait pour
base une présomption d'accord tacite des parties -ou du fait que chacune des parties consent
ou acquiesce à la non-application du traité par l'autre- et non l'ancienneté ou la désuétude en
tant que telle... »132
Par conséquent, Sir Gerald FITZMAURICE ramenait l'extinction du traité à la
formation d'un accord tacite engendré par le comportement ultérieur des Parties à un traité.
Le nouveau Rapporteur désigné par la CDI, Sir Humphrey WALDOCK, reprend, à
bon escient, la même thématique qui sera introduite dans son 3ème Rapport sur le droit des
traités sous l'article 56.133 L'agencement de la susdite disposition suscita tant de perplexités134
que le Rapporteur spécial fut obligé à en remanier la formulation. La nouvelle disposition fit
130 Report of the I.L.C. on the work of its 18th session on the law of treaties (draft articles), Geneva 04.05/19.07
1966, AC.D.I., 1966, Vol. II, Part.II. La teneur de l’art.38 était la suivante: « A Treaty may be modified by
subsequent practice in the application of the treaty establishing the agreement of the parties to modify its
provisions » (dernière version présentée et adoptée au cours de la 883ème séance).
131 A.C.D.I., Vol. II, 1957, p. 52.
132 Ibid., § 86.
133 A.C.D.I., 1963, doc. A/CN.4/167 et Add.1-3. Il était ainsi libellé: « The Intertemporal Law. § 1: A Treaty is to
be interpreted in the light of the law in force at the time when the treaty was drawn up; § 2: Subject to
paragraphe 1, the application of the treaty shall be governed by the rules of international law in force at the time
when the treaty is applied ». Au regard de la problématique du droit intertemporel, voir ci-dessus Ch. 1.4.4.
134 Par exemple, VERDROSS, rejoint par ARECHAGA (§11), critiqua la différenciation opérée par le
Rapporteur entre interprétation et application qui seraient d’après lui difficilement séparables (728e séance, § 6).
Au cours de la 729ème séance, REUTER intervient pour affirmer que si la question des conflits intertemporels
entre règles juridiques demeure actuelle et mal explorée, il n’en est pas moins vrai que le choix du titre de la
disposition est quelque peu malheureux; à cet égard nous ne pouvons qu’opiner avec l’insigne juriste français.
DE LUNA introduit un élément de réflexion qui mérite notre attention : en effet, prétend-il, si sur le plan
pratique l’on ne décèle aucune différence entre interprétation et application, en revanche, sur le plan de la théorie
juridique les deux opérations sont à distinguer nettement (§ 29).
Annex 62
214
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
191
son apparition en tant qu'article 73 («Effet d'une règle coutumière ou d'un accord postérieur
sur l'interprétation d'un traité»), mais son champ opératoire fut sensiblement restreint et
circonscrit à la seule interprétation.135
La 769ème séance de la CDI vit l'introduction de l'article 69A dont le libellé était le
suivant: «Modification d'un traité par un traité postérieur, par la pratique ultérieure ou par le
droit coutumier».136 Cette disposition, qui fut adoptée à l'unanimité par la CDI, renoue donc
avec l'article 56 prévoyant, de surcroît, la modification d'un traité par voie de pratique
subséquente. Il est intéressant de noter que, au regard des effets, le comportement ultérieur
des Etats dans l'application du traité est mis sur le même pied d'égalité que le droit coutumier.
Par conséquent, mis à part le droit coutumier, dont l'émergence et la formation échappent aux
explications contractualistes, la base consensualiste demeure le fondement de la modification
d'un traité par voie de pratique subséquente.137 Lors de la successive numérotation (au sein du
même rapport), l'article 69A se mua en l'article 68.138
Il serait intéressant, à ce stade, de passer brièvement en revue les commentaires émis
par les délégations des Etats dans le cadre de la Sixième Commission. La délégation
thaïlandaise insista sur la nécessité de mettre en relief l'exigence relative au consentement de
toutes les parties pour que l'on pût parler de modification d'un traité par voie de pratique
subséquente;139 et pour cause, l'une des espèces jurisprudentielles citées en tant qu'exemple de
pratique subséquente modificative, était l'affaire du Temple.140 Le commentaire de la
délégation grecque, relativement aux modalités de l'émergence de la règle coutumière, mérite
lui aussi d'être relaté:
«Le traité a force obligatoire pour les parties; si aucune d'elles ne s'y conforme, on peut
supposer qu'elles ont modifié oralement [sic!] leur accord; mais on peut se demander
comment l’opinio iuris aboutissant à l'établissement de règles coutumières contraires aux
dispositions du traité ou différentes de celles-ci pourrait naître, puisque le comportement des
Etats parties serait contra legem. Ce n'est peut-être qu'en théorie qu'une coutume peut mettre
135 Toutefois, la 767ème séance durant, le président AGO distingua trois catégories idéelles de pratique ultérieure
eu égard à leurs effets juridiques: «[a] une pratique pas très définie, mais constituant un élément auxiliaire
d'interprétation; [b] une pratique absolument concordante et définie et qui équivaut à une sorte d'accord
interprétatif; [c] la pratique qui correspond à une modification du traité.» (§ 58). Il suffit de rappeler en passant
que l'illustre juriste italien avait, quelques années auparavant, présidé un tribunal arbitral qui trancha le différend
en faisant recours à la modification d'un traité par voie de pratique subséquente (Case concerning the
Interpretation of the Air Transport Services Agreement Between the United States of America and France,
Signed at Paris on 27 March 1946, award delivered the 22 December 1963, R.S.A., Vol. 16, pp. 62,63,67).
136 La teneur de l'art.69A était la suivante: « The operation of a treaty may also be modified: a) by a subsequent
treaty between the parties relating to the same subject matter to the extent that their provisions are incompatible;
b) by subsequent practice of the parties in the application of the treaty establishing their (tacit) agreement to an
alteration or extension of its provisions, or c) by the subsequent emergence of a new rule of customary law
relating to matters dealt with in the treaty and binding upon all the parties. ».
137 La précision apportée par TUNKIN est éclaircissante: « ...il ne faut pas oublier que la pratique ultérieure dont
il est question aura pour effet de modifier un traité international, qui est lui-même un accord. Un accord ne peut
être modifié que par un autre accord. », 770ème séance, § 49. Nous nous sommes déjà prononcés sur l’absurdité
de vouloir encastrer tout phénomène normatif dans le schéma-technique de l’accord: cf.supra Ch.2.2 (notes 41 et
114), Ch.2.2.1 (p.163).
138 Doc. A/5809; à une modification près, car, sur proposition de VERDROSS, l'adjectif « tacit », au litt.b), fut
omis.
139 Commentaire dans le cadre de la Sixième Commission, Assemblée Générale, XXème session (1965), Rapport
de la Sixième Commission, Doc. A/6090, § 13.
140 En effet, le représentant thaïlandais renchérit lorsqu'il affirma que « ...on ne doit pas invoquer [la] pratique
[ultérieure] pour refuser d'attribuer aux termes employés leur sens le plus courant ou pour étendre la portée du
texte. », § 17 [les italiques sont de nous].
Annex 62
215
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
192
fin au traité; dans la pratique, ce que la théorie appelle une coutume n'est qu'une modification
orale [sic!] du traité, et la différence pratique entre une règle découlant d'un traité et une règle
coutumière est naturellement très grande ».141
Cependant, une règle coutumière peut naître à partir de la violation répétée et
caractérisée d'une autre règle ayant contenu contraire, même si ce principe est inacceptable
pour une certaine partie de la doctrine et pour les Etats;142 deuxièmement, la modification (ou
l'abrogation) d'un traité peut s'opérer par voie d'émergence d'une coutume contraire
(différente, ou abrogatoire), à la formation de laquelle les Etats parties ont participé par leurs
comportements ultérieurs...dans l'application dudit engagement conventionnel. Les
délégations néerlandaise et roumaine manifestèrent ainsi leur approbation au nom de
l'exigence d'adapter le droit conventionnel aux nouvelles instances sociales émergentes, bref
au nom de l'évolution du droit international général.143
Ce sont toutefois les commentaires des Gouvernements à l'intention de la CDI qui
mettent en évidence l'hostilité grandissante des Etats à une procédure de modification et de
terminaison des traités qui, par sa flexibilité et sa ductilité, mais surtout par son caractère
«subliminal», peut leur créer des difficultés. Certains Gouvernements estimèrent que l'alinéa
a) était superflu, la matière traitée étant déjà réglementée par les articles 40 et 59 CVDT144 et
que l'alinéa b) était lui aussi superfétatoire du fait de l'existence de l'art.31 § 3 litt.b CVDT145.
Les Etats-Unis d’Amérique, le Pakistan, le Royaume-Uni demandèrent la suppression de
l'alinéa c) pour des raisons pratiques, à savoir la difficulté dans l'établissement du moment
exact de formation de la règle coutumière dérogeant au (ou abrogeant le) traité.146
A la lumière de ces suggestions, le VI Rapport WALDOCK vit la suppression des
alinéas a) et c); le Rapporteur expliqua dans son commentaire que la question de l'alinéa a)
serait désormais réglementée par l'article 59 CVDT.147 Quant à l'alinéa c), la CDI, affirma que
les temps n'étaient pas encore mûrs pour la codification des conflits entre la règle coutumière
et la règle conventionnelle, et que, de toute façon, cette thématique excédait cette tâche de
codification.148 Toutefois, pour ce qui concerne le seul alinéa survivant (i.e. l'alinéa b), les
141 845e séance, § 41.
142 REUTER, P. Op.cit. (1995), p. 132, note 206: « En réalité une coutume qui change le droit actuel, que celui-ci
soit représenté par un traité ou par une autre coutume, fait figure de créer du droit par violation du droit et encore
que l'hypothèse soit théoriquement correcte la pratique répugne à l'envisager comme une voie normale. »; « La
violation du droit non seulement n'empêche pas le nouvel état de droit, mais elle le fonde même directement. »,
KELSEN, H. Op.cit. (1932), p. 226. D’ailleurs, la différence entre la modification d’une règle (et donc de la
« reconnaissance » de la nouvelle règle) et sa confirmation, même à travers sa violation, est certes nette mais
somme toute assez subtile. Et c’est précisément dans cet interstice que se trouve la magie du phénomène
coutumier. La Cour internationale de Justice ainsi s’exprima en 1986: « Il lui [à la Cour] paraît suffisant, pour
déduire l’existence de règles coutumières, que les Etats y conforment leur conduite d’une manière générale et
qu’ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question comme des violations de
celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle », affaire des Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt (fond) du
27 juin 1986: C.I.J. Recueil 1986, § 186.
143 Respectivement: 847ème séance (§ 12) et 848ème séance (§ 9).
144 Comments by Governments, Reports of the Commission to the General Assembly, Report, 1966, Annexe n°12
(Israël).
145 Voir, par exemple, le Gouvernement israélien, Loc.cit.
146 Voir annexes n°26,18,25; la position assumée par le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique apparaît
encore plus frappante si l'on songe que sa propre délégation avait, quelques mois auparavant (Cf. 842ème
séance) approuvé la disposition en question: exemple de comportement ultérieur modificatif...
147 Doc. A/CN.4/186 et add.1-7.
148 Report..., Op.cit. (1966), § 34.
Annex 62
216
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
193
discussions ne furent pas moins virulentes et certains membres de la CDI en souhaitèrent la
suppression, aucune différence n'existant entre l'interprétation et la modification d'un traité
par voie de pratique subséquente, déjà régie par l'art.31 § 3 litt.b) CVDT.149
En dernière analyse, en dépit de ces violents débats doctrinaux, la disposition dont il
est question fut approuvée par la CDI au cours de sa 894ème séance150 et incluse dans le
Projet d'articles de 1966.
La dernière station du chemin de croix de l'art.38 eut lieu durant la première session de
la Conférence de Vienne. Les argumentations sur lesquelles s'appuyèrent ceux qui
s'opposaient à l'adoption de l'art.38 sont principalement au nombre de six.
La première se fondait sur la contradiction (présumée) entre la règle exprimée par
l'art.38 et le principe pacta sunt servanda.151 Le Rapporteur se déclara «stupéfié» d'un tel
argument et précisa, s'il en était besoin, que la ratio iuris de l'art.38 doit être recherchée dans
le principe de la bonne foi qui devait guider son application dans les cas concrets.
D'autres représentants soutinrent, au contraire, qu'aucune distinction ne devait être
faite entre interprétation et modification par voie de pratique subséquente et que, en
conséquence, cette matière étant déjà régie par l'art. 31 § 3 litt.b CVDT, l'art. 38 devait être
supprimé.152
La troisième argumentation se fondait sur le fait que l'art. 38 effleurait
dangereusement certaines questions délicates relatives aux rapports entre droit coutumier et
droit conventionnel et que, puisque cette thématique outrepassait le mandat de codification de
la CDI, il fallait s'abstenir de l’aborder.153
Le délégué espagnol mit en relief la difficile compatibilité de l'art. 38 avec un traité
qui contînt et prévît des procédures spéciales pour sa modification et son amendement,154 et se
demanda si ces clauses ne pouvaient pas être, à leur tour, modifiées par la pratique ultérieure
des Etats parties. Toutefois, le délégué français, M.BRESSON, qui partageait la même
perplexité, proposa un amendement au texte de l'art. 38 qui tînt compte de ces aspects de
technique juridique: «...en excluant que le principe que consacre l'article puisse recevoir
application lorsque le traité lui-même fixe la manière dont il peut être révisé...».155 Ce projet
d'amendement recueillit la faveur des délégués italien (MARESCA)156, autrichien
149 866ème séance, § 26-28 (BRIGGS). Contra: TUNKIN (865ème séance, § 9); AGO: « [litt. b)] reflected an
obvious fact... », 866ème séance § 36; WALDOCK: « ...the dividing line between interpretation and
modification might not always be clear-cut, but from the legal standpoint, it was important to keep the two
processes distinct. », 866ème séance § 44; voir aussi infra note 195.
150 L’article 68, devenu désormais l’art.38 dans le Projet d’articles définitif, fut adopté par 11 voix pour, 4
abstentions et aucune voix contraire.
151 Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Première session (26.03/24.05.1968), documents
officiels, Nations Unies, New York, 1969, 37ème séance § 75 (Chili), § 70 (Espagne).
152 Cf. en ce sens: CASTRÉN (Finlande) 37ème séance § 57; MIRAS (Turquie) 38ème séance § 27; ROSENNE
(Israël) 38ème séance § 48.
153 Cf. en ce sens: CASTRÉN, Loc.cit.; MARTINEZ CARO (Espagne) 37ème séance § 73-74.
154 37ème séance § 70.
155 37ème séance § 64.
156 38ème séance § 25; « le maintien de l'article 38 est absolument nécessaire à l'économie du projet de
convention. » (§ 26). Dans le même sens: REUTER, P. Introduction to the Law of Treaties, London / New York,
1989, § 212 (note). A titre d'exemple des synergies que l'art.38 entretenait avec d'autres dispositions du projet
d'articles, il suffit de mentionner l'art.35 du Projet (devenu l'art.39 C.V.D.T.) dont le commentaire soulignait:
Annex 62
217
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
194
(VEROSTA)157, suisse (RUEGGER)158 argentin (de la GUARDIA)159, irakien
(YASSEEN)160. En conséquence, l'amendement français battait en brèche l’argument relevé.
Parmi les interventions des délégués l'on décèle un autre argument, à vrai dire
spécieux, par lequel l'on étayait la suppression de l'art. 38. Le délégué polonais,
M.MAKAREWICZ, prétendit en effet que, puisque la future Convention ne s'appliquait
qu'aux traités écrits, la procédure codifiée par l'article précité, prévoyant la modification d'un
traité par un accord tacite, n'y aurait pas sa place.161 C'est là un argument captieux, car le
Projet de Convention, dans son article 38, ne prévoyait que la possibilité de la dérogation d'un
accord écrit par un accord tacite et n'envisageait donc pas de réglementer par là les accords
non écrits.
La dernière critique qui, à la différence des argumentations précédentes, ne fit son
apparition que lors des travaux préparatoires de la Conférence, souligna les risques que
l'adoption de l'art. 38 pouvait engendrer au niveau du droit constitutionnel des Etats. En effet,
le délégué espagnol affirma en ces termes:
« L'article 38 ouvre la voie à des modifications du traité contraires au droit constitutionnel,
auxquelles un parlement ne consentirait jamais dans un traité écrit. Si l'approbation du
parlement est exigée pour lier l'Etat, cette même règle devrait s'appliquer à la pratique suivie
dans l'application d'un traité. »162
La question soulevée par le présent argument mérite qu'on s'y attarde. En effet, la
justification qui lui est sous-jacente relève de la ‘théorie de l'acte contraire’, en vertu de
laquelle une norme juridique posée par un acte ne peut être abrogée ou modifiée que par une
autre norme incluse dans un acte de même valeur.163 Cette théorie, dont l'origine remonte au
droit romain164, ne nous semble pas devoir remplir la même fonction dans l'ordre juridique
international, car, la pratique des Etats en matière de modification ou de conclusion de traités
est caractérisée par une extrême flexibilité quant aux modalités et aux formes que de telles
procédures doivent revêtir.165 Le droit international général admet que des avenants166 ou des
« ...la Commission a reconnu qu'un traité peut parfois être modifié même par un accord verbal ou par un accord
tacite dont témoigne le comportement des parties au cours de l'application du traité. », Op.cit. (1966), p. 253
[les italiques sont de nous].
157 38ème séance § 33.
158 38ème séance § 50.
159 38ème séance § 51.
160 38ème séance § 8: « l’article 38 reflète le droit positif . ».
161 38ème séance § 14. Dans le même sens: MARTINEZ CARO (Espagne) 37ème séance § 67; KRAMER
(Pays-Bas) 38ème séance § 45.
162 37ème séance § 68. Dans le même sens: FUJISAKI (Japon) 37ème séance § 58; GRICHINE (URSS) 38ème
séance § 1; RUIZ VARELA (Colombie) 38ème séance § 21; ALVAREZ (Uruguay) 38ème séance § 36;
ALVAREZ TABÍO (Cuba) 38ème séance § 41; REGALA (Philippines) 38ème séance § 43; MIRAS (Turquie)
38ème séance § 28.
163 « ... [L]e traité est une procédure particulière de création du droit [...] les normes issues de cette procédure [...]
demeureront en vigueur, et seront applicables tant qu'un nouveau traité régulièrement conclu ne les aura pas
abrogées (règle de l'acte contraire)... », CHAILLEY, P. Op.cit., p. 154 [les italiques sont de nous]. Dans le
même sens: Sentence and Award of the arbitrator in the matter of the Chili and Peru Alliance, pronounced at
Santiago (Chilean and Peruvian Accounts), in Pasicrisie, p. 165.
164 « Fere quibuscumque modis obligamur, isdem in contrarium actis liberamur, cum quibus modis adquirimus,
isdem in contrarium actis amittimus... », D.17.153 (PAULUS, 65 ad. edictum).
165 Par exemple, à l'occasion de l'affaire du Plateau continental de la Mer Égée (Op.cit.), la haute instance
judiciaire eut à se prononcer sur la force juridique d'un communiqué conjoint qui, selon la partie demanderesse
(la Grèce), constituait la base de compétence de la Cour pour juger du différend qui l'opposait à la Turquie. La
CIJ, tout en rejetant la plausibilité en l'espèce que cette déclaration pût engendrer pareil résultat, affirma que: « il
Annex 62
218
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
195
échanges de notes, voire des accords verbaux167 puissent créer des droits et obligations pour
les Etats et, donc modifier ou abroger des traités solennellement ratifiés par le truchement de
la procédure longue. La CDI s'attaqua ainsi au droit de cité du principe de l'acte contraire
dans l'ordre juridique international:
« On a parfois avancé la thèse que l'accord qui met fin à un traité doit revêtir la même forme
que le traité auquel il est mis fin, ou du moins une forme de « même poids ». La Commission a
toutefois jugé que cette théorie correspond à la pratique constitutionnelle de certains Etats
mais non à une règle du droit international. A son avis, le droit international n'a pas retenu la
théorie de l'acte contraire. ».168
Etroitement liée à la théorie de l'acte contraire était la crainte que des fonctionnaires
subalternes (low-ranking officials) ne pussent, dans l'application du traité, lui apporter des
modifications, voire l'abroger, sans que les organes compétents à cet effet et hiérarchiquement
supérieurs fussent consultés ou en eussent connaissance. Cette préoccupation rallia maintes
délégations lors des travaux préparatoires de la Conférence.169 Toutefois, l’objection ne nous
paraît pas irrésistible, car, lorsque l'on parle de pratique de l'Etat dans l'exécution du traité, on
fait naturellement référence à une conduite attribuable à l'Etat (de la même manière que l'on
établit le « fait de l'Etat » dans le régime de la responsabilité internationale); par conséquent,
on ne fait guère allusion, dans l'art. 38, à n'importe quelle pratique de l'Etat, mais on vise
uniquement la pratique qui remplit cette condition, et qui seule est apte à modifier ou abroger
un traité international.170
n'existe pas de règle de droit international interdisant qu'un communiqué conjoint constitue un accord
international destiné à soumettre un différend à l'arbitrage ou au règlement judiciaire. En conséquence, que le
communiqué de Bruxelles du 31 mai 1975 constitue ou non un tel accord dépend essentiellement de la nature de
l'acte ou de la transaction dont il est fait état; on ne règle pas la question en invoquant la forme de communiqué
donnée audit acte ou à ladite transaction » (§ 96). En l'espèce, ce communiqué peut être considéré comme un
pactum de contrahendo visant un accord compromissoire ultérieur. Au regard du non-formalisme du droit
international, notamment quant aux formes que les actes juridiques peuvent revêtir, voir supra Ch. 2.1.1, pp. 135
et suiv.
166 « La pratique française admet que des modifications à un traité dont la ratification a été l'objet d'une
autorisation législative peuvent être apportées à certaines de ses dispositions par un traité non soumis à cette
autorisation si les modifications ne touchent pas à une matière qui nécessiterait une telle autorisation en elle
même », REUTER, P. Op.cit. (1985), § 200 (note).
167 « Il semble...qu'il n'existe pas de règle de droit international qui exige que des accords de ce genre pour être
valables, soient faits par écrit », affaire du Statut juridique du Groenland...Op.cit., p. 91 (op. dissidente du juge
ANZILOTTI). Dans le même sens REUTER, P. Op.cit. (1985) § 66.
168 Op.cit. (1966), p. 271 (voir aussi p. 253).
169 « Ce qui préoccupe particulièrement les Etats-Unis d’Amérique c'est que des fonctionnaires de rang
relativement peu élevé tels que des vice-consuls ou des troisièmes secrétaires puissent faire une interprétation
erronée d'un traité et suivre une conduite qui, à l'insu des gouvernements, pourrait aboutir à une modification du
traité », Op.cit. (note 69) 38ème séance § 6 (KEARNEY); voir aussi: MARTINEZ CARO (Espagne) 37ème
séance § 68.
170 Dans l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine (Op.cit.) la
Chambre eut à se pencher sur le silence affiché par un fonctionnaire américain (la « lettre Hoffman ») dans
lequel le Canada voyait un acquiescement de la part des Etats-Unis d’Amérique à ses revendications.
Finalement, la Chambre ne se rangea pas aux argumentations canadiennes (§ 133,139,142). Il serait peut-être
intéressant de se demander si le seuil probatoire requis pour l'attribution d'un fait à l'Etat dans le cadre de la
responsabilité internationale est le même que celui exigé pour que l'on puisse parler de modification d'un traité
par pratique ultérieure. Intuitivement, nous avons lieu de croire que les conditions à remplir pour la deuxième
situation sont plus strictes que celles pour la première, vu les différences qualitatives notables entre les deux
phénomènes. En effet, dans le premier cas on attribue un fait isolé à l'Etat alors que, dans le second, on élève au
niveau de pratique officielle de l'Etat le fait « isolé » d'un de ses fonctionnaires indépendamment de leur rang.
Annex 62
219
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
196
Toutefois, la conjuration des opposants à la malheureuse disposition réussit à vaincre
la résistance de tous ceux qui s'étaient appuyés in extremis sur l'amendement français pour la
sauvegarder: l’art. 38 fut mis à mort le 25 avril 1968 par 53 voix contre 15, avec 26
abstentions.
Nous allons essayer de démontrer comment cette décision contraste avec la pratique
des Etats consolidée de longue date, avec la doctrine dominante (qui paradoxalement n'a
commencé à s'intéresser à la problématique qu'à la suite de la Conférence de Vienne) et avec
la pratique jurisprudentielle (internationale et interne), et que, par conséquent, elle ne se
révèle pas très heureuse. Pour ce faire, nous nous situerons dans le cadre du droit international
général, puisqu'il ne faut pas oublier que, selon le Préambule de la Convention de Vienne,
« les règles du droit international coutumier continueront à régir les questions non réglées »
par ses dispositions (avant-dernier alinéa).171
171 Dans le sens que la modification (et l'abrogation) d'un accord international par voie de pratique subséquente
soit régie par le droit coutumier: KARL, W. Vertrag und spätere Praxis im Völkerrecht, Berlin, 1983, sect.6.4.4.;
YASSEEN, M. K. Op.cit. (1976), p. 51; SIMMA, B. « Termination and Suspension of Treaties: Two Recent
Austrian Cases », GYIL, Vol. 21 (1978), p. 54; CAPOTORTI, F. « Sul valore della prassi applicativa dei trattati
secondo la Convenzione di Vienna », in Le droit international à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur
de Roberto Ago, Vol. III, Milano, 1987, p. 206; CAPOTORTI, F. « L'extinction et la suspension des traités »,
RCADI, Vol. 134 (1971-III), pp. 519-520.
Annex 62
220
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
197
2.2.3.2 Modification d’un traité par voie de pratique subséquente des Parties
(mutuus dissensus)
A la lumière des débats doctrinaux au sein de la CDI et des négociations politicodiplomatiques
menées lors des travaux préparatoires, nous avons assez d'éléments pour
affronter la délicate question du droit de cité de ce mode de révision des traités.172
La plausibilité juridique de l'existence d'une telle procédure de modification des traités
s'expliquerait par le souci d'adapter, par le truchement d'un processus très souple, la réalité
normative à la réalité factuelle changeante 173. Dans le but d'éviter la sénilité précoce des
accords internationaux, la logique juridique attribuerait à la pratique subséquente des Etats
parties à un traité une valeur modificative, donc normatrice. Nous avons évoqué ailleurs les
risques auxquels pourrait être exposé un accord sclérosé dans son application ou son
interprétation: du changement fondamental des circonstances jusqu'à l'impossibilité de son
exécution174. Bref, son existence serait en péril, ainsi que la sécurité des relations juridiques
entre Etats. De ce fait, la modification (ou l'abrogation) par voie de pratique subséquente
demeure une efficace soupape de sûreté.
Au regard de la jurisprudence internationale, la cause célèbre est représentée par
l'affaire concernant l'interprétation de l'accord des services aériens. Le différend portait sur
l'interprétation que certains fonctionnaires des compagnies aériennes françaises avaient
donnée de cet accord. Quoique ces agents, non seulement ne fussent pas des organes habilités
à engager l'Etat, mais encore et surtout n'entendissent pas, par leur conduite, lui créer des
droits et des obligations,175 le Tribunal arbitral, présidé par le regretté Roberto AGO, fit valoir
que la pratique subséquente (peu importe, donc, d'où elle émane) est:
« ...a possible source of a subsequent modification, arising out of certain actions or certain
attitudes, having a bearing on the juridical situation of the Parties and on the rights that each
of them could properly claim. » 176
et déclara avoir relevé dans le comportement des Etats des faits aptes à créer un
"informal agreement".
172 Dorénavant, nous emploierons néanmoins le synonyme « modification » en raison, comme la C.D.I. l'a
justement fait observer, « ...de la nuance qu'a prise l'expression ‘révision des traités’, au cours de la période qui a
précédé la seconde guerre mondiale... », Op.cit. (Report, 1966) p. 253. Si le tact manifesté par la C.D.I. se
justifie pleinement, il ne faut pas non plus oublier que, même dans la période où le terme révision avait une
connotation belliciste et revancharde, il était fréquemment utilisé par la doctrine dominante pour décrire le
phénomène ici étudié. Voir par exemple: SCELLE, Théorie juridique de la révision des traités, Paris, 1936.
173 Dans ce sens SCELLE, G. « Règles générales du droit de la paix », RCADI, Vol. 46 (1933-IV);
« L'application elle-même des traités n'est, on le sait, qu'une révision continue », SCELLE, G. Op.cit. (1936), p.
111.
174 DISTEFANO, G. Op.cit. (1994), pp. 52-53.
175 CAHIER, Ph. « Le comportement des Etats comme source de droits et d’obligations », in Recueil de droit
international en hommage à Paul Guggenheim, Genève, 1968, p. 240.
176 Case concerning the Interpretation of the Air Transport Services ...Op.cit., p. 63, mais aussi en général pp. 62-
67 et supra note 135.
Annex 62
221
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
198
A l'occasion d'une autre espèce, la CIJ accorda aux comportements des Etats en litige
le même rôle normateur tout en se défendant de le nommer explicitement. En effet, dans
l'affaire du Temple de Préah-Vihéar,177 la Cour de La Haye considéra le silenceacquiescement
de la Thaïlande vis-à-vis d'une carte géographique, portant description du
traité de délimitation qu'elle venait de ratifier avec la France, mais qui était en contradiction
avec les termes du traité dont elle devait naturellement s'inspirer, comme l'acceptation de sa
modification. De ce fait, la Cour déclara que: « ...la conduite ultérieure de la Thaïlande a
confirmé et corroboré son acceptation initiale...Les deux Parties ont par leur conduite
reconnu la ligne ».178
Nous avons déjà eu l'occasion d'étudier la valeur du comportement passif d'une des
parties à un traité aux fins de l'émergence d'un accord tacite portant interprétation de
l'instrument conventionnel.179 A cette occasion nous n'avions pas manqué de relever que le
terme entente au lieu d’accord aurait mieux rendu compte de la véritable situation normative
qui s'instaurait par voie de pratique subséquente, car ce terme implique la reconnaissance des
positions réciproques et évite les écueils du volontarisme qui voit dans le silence une
manifestation tacite de volonté.180 Par conséquent, l'interprétation positive du silence ne
pouvant pas être résolue en faisant seulement référence au volontarisme, d’autres outils
conceptuels nous aident à encastrer ces phénomènes dans la réalité juridique.181 De fait, pour
177 Op.cit.
178 ibid. , p. 33; « ...the conduct of each Party, over what was an important matter of common concern to both,
was...evidence of, amount to a mutual agreement to accept a certain line as the frontier line [...] in the legal sense
[it is not] a departure from the treaty provisions, but the mutual acceptance of a certain result as being its actual
outcome, irrespective of the precise conformity of that outcome with the treaty criterion. » (Op. individuelle du
juge Sir Gerald FITZMAURICE), p. 56 [les italiques sont de nous]. En ce même sens: affaire relative aux Droits
des ressortissants des Etats-Unis d'Amérique au Maroc, arrêt du 27 août 1952: C.I.J. Recueil 1952, p. 176 (Op.
dissidente collective des juges HACKWORTH, CARNEIRO, BENEGAL RAU).
179 DISTEFANO, G. Op.cit. (1994), p. 48. A cet égard il est intéressant de relever que le Rapporteur spécial (Sir
Humphrey WALDOCK) avait, dans son sixième Rapport à la C.D.I., insisté sur ce point: « Dans le texte anglais,
la Commission a intentionnellement employé le mot understanding au lieu du mot agreement pour indiquer que
l’assentiment d’une Partie à l’interprétation d’un traité peut être déduit de la réaction ou de l’absence de réaction
de cette partie à l’égard de la pratique. », AC.D.I., 1966, Vol. II, p. 107. Toutefois, le terme agreement remplaça
understanding et, dans la version française, le mot entente (beaucoup plus éloquent et approprié) fut remplacé
par accord: le volontarisme a encore frappé!
180 ANZILOTTI, D. Op.cit. (1964), pp. 292,295. Contra: BENTZ, J. (Op.cit.) pour lequel: « La règle du droit
canonique qui tacet consentire videtur n'a inspiré aucune des règles des Codes civils français et
allemands...L'interprétation positive du silence permet de reconnaître la légalité, et éventuellement de pardonner
l’illégalité » (pp.49,53).
181 Cf. Traité des limites de 1858 (Costa Rica c. Nicaragua), décision rendue le 22 mars 1888 par
G.CLEVELAND, Président des Etats-Unis d’Amérique (sur rapport de G.L.RIVES), in History and Digest of
the International Arbitrations to Which the United States has been a Party (MOORE, J.B.), Vol. II, p. 1959;
« Sur ces points la sentence arbitrale du 22 décembre 1963 [Cf. supra note 135] apporte une précieuse
contribution à l'étude de la notion et des conséquences des assentiments implicites. », VISSCHER, Ch. De
« L'interprétation de l'accord aérien France/Etats-Unis d’Amérique du 27 mars 1946. », RBDI, Vol. 2 (1966-I), p.
7; DOMINICÉ, C. Op.cit. (1968): « ...les comportements ultérieurs [des Parties] (acquiescement, déclarations,
etc. ) ont...pour effet d'apporter des modifications à l'accord primitif. », p. 341 (note 33); SERENI, P.A. Op.cit.
(1958), p. 1335; GIULIANO, M. , SCOVAZZI, T. TREVES, T. Op.cit. (1983), Vol. I, p. 251; BROWNLIE, I.
Op.cit. (1990), pp. 625-626; McNAIR, Lord Arnold, The Law of Treaties, 2ème éd., Oxford, 1961, pp. 508, 512;
GOELLNER, A. Pré-caducité, caducité et désuétudisation en matière de droit international public, Paris, 1939,
p. 71; BRIERLY, J.-L. Op.cit. (1928), p. 480: « [entente=] accord réel,...un accord dont les termes sont à tirer de
la conduite des parties, et non d'une déclaration verbale ou écrite dans laquelle elles ont exprimé leur
consentement. »; QUADRI, R. Op.cit. (1968), p. 194; CAVAGLIERI, A. Op.cit. (1909), p. 391; MUNKMAN,
A.L.W. Op.cit., p. 38.
181 WARBRICK, C. « The Boundary between England and Scotland on the Solway Firth », BYIL, Vol. 57
(1980), p. 187; ABI-SAAB, G. Op.cit. (1990), p. 348.
Annex 62
222
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
199
expliquer ces phénomènes et leur donner une signification normative, les auteurs ont recouru
tantôt à la dérogation par voie coutumière (coutume locale, régionale, générale), tantôt à
l'accord tacite, sans toutefois dédaigner les prétendus actes unilatéraux qui, nous semble-t-il,
n'ont de force juridique qu'en les envisageant dans une perspective consensualiste.182 Les
potentialités normatrices du comportement ultérieur des Etats parties à un traité sont
particulièrement connues et appréciées par les tribunaux internationaux et internes qui, très
souvent, y ont fondé leur ratio decidendi, notamment en matière de conflits territoriaux.183
La science juridique internationale désigne le phénomène de la modification d'une
règle conventionnelle par voie de pratique postérieure du terme de « dissentiment mutuel »
(mutuus dissensus184, mutual abandonment185) qui se réfère à la situation où les parties à un
traité tombent d'accord, par voie de pratique subséquente, pour mettre fin au traité et rompre
les liens conventionnels qui les unissent. Le dissentiment mutuel est déduit par l'interprète
(p.ex. le juge) de l'analyse de la pratique subséquente, certains facta ou acta concludenti lui
permettant d'établir si effectivement le traité a été modifié ou même éteint.
Cette manière de procéder est parfaitement illustrée par la sentence du Reichsgericht
de Leipzig du 23 mai 1925 où il s'agissait de savoir si le Traité de Brest-Litovsk186, qui mettait
un terme au conflit entre les Empires centraux et la Russie, était encore en vigueur au moment
182 Cf. en ce sens: REUTER, P. Op.cit. (1985) § 156; REUTER, P. Op.cit. (1961), p. 533; QUADRI, R. Op.cit.
(1968); KARL, W. Op.cit., p. 387; TOMMASI DI VIGNANO, A. La rinuncia in diritto internazionale, Padova,
1960.
183 « Le Sénégal considère que la pratique subséquente à l'Accord de 1960 [franco-portugais, de délimitation
maritime] et l'acquiescement de chaque Etat à la législation de l'autre...auraient donc donné naissance à un
accord tacite ou à une coutume bilatérale... », affaire de la Détermination de la frontière maritime (Guinée-
Bissau c. Sénégal)...Op.cit., p. 638. Le tribunal ne mit pas en doute le bien-fondé de l'argumentation sénégalaise.
« Si la situation résultant de l'uti possidetis peut être modifiée par une décision d'un juge et par un traité, la
question se pose alors si elle peut être modifiée d'autres manières, par exemple par un acquiescement ou une
reconnaissance [...] Le comportement du Honduras vis-à-vis des effectivités antérieures révèle une admission,
une reconnaissance, un acquiescement ou une autre forme de consentement tacite à l'égard de la situation. »,
Différend frontalier terrestre, insulaire..., Op.cit. (1992), § 67 et 364; à la première question la Chambre donna
naturellement une réponse positive. Voir aussi : affaire du Différend territorial..., Op.cit. (1994), § 66; Virginia v.
Tennessee (Supreme Court, 1892), in Scott, p. 252; affaire de l’Ile de Lamu...Op.cit., p. 336, 338. Cf. aussi supra
note 181, affaire du Traité des limites...; The Honduras Borders Case...Op.cit., p. 1325; Cernorograz and Zudich
v. INPS...Op.cit., pp. 629-630 [texte intégral et original italien in RDI, Vol. 63 (1980), pp. 508-509], où le
comportement subséquent des Parties au Traité de Paix de 1947 (Etats-Unis d’Amérique, Italie, Angleterre,
France et Yougoslavie) résulta dans l’abrogation tacite de celui-ci, et partant, dans l’inexécution du Territoire
Libre de Trieste et dans l’extension automatique de la souveraineté de l’Italie et de la Yougoslavie
respectivement dans la Zone A et B. Cette situation fut finalement scellée par le Traité de Osimo de 1975 qui
détermina la reconnaissance formelle d’une situation territoriale qui s’était déjà instaurée depuis 1954 et qui
trouvait son titre juridique dans les attitudes concluantes des Etats parties au Traité de Paix de 1947 et au
Mémorandum de Londres de 1954; voir aussi dans ce sens: Società Teatro Puccini v. Commissionner
General...Op.cit., pp. 45, 48.
184 Par les termes contrarius consensus on fait référence, en droit romain, au cas de figure relatif au mode
d'extinction ipso iure des obligationes ex contractu, alors que par la locution mutuus dissensus on ne vise que la
situation particulière qui est celle du mode d'extinction du contrat de société. Toutefois, c'est la dernière
expression qui a été retenue par la science juridique en droit international.
185 Cf. entre autres auteurs: DUPUIS, Ch. « Liberté des voies de communication. Relations internationales »,
RCADI, Vol. 2 (1924), p. 334; SERENI, Op.cit. (1958), p. 1491; BARILE, G. Op.cit. (1983), p. 142; CAVARÉ,
L. Le droit international public positif, 2ème tome, 3ème éd., Paris, 1962, p. 168; SIORAT, L. « L'article 37 du
Statut de la Cour internationale de Justice. », AFDI, 1962, pp. 322; CASANOVAS LA ROSA, O. « La
modificación de los acuerdos internacionales por la práctica posterior. », REDI, Vol. 21 (1968), p. 330.
186 Traité de paix entre l’Allemagne, l’Autriche-Hongrie, la Bulgarie, la Turquie et la Russie, signé à Brest-
Litowsk et à Bucarest le 3 et 7 mars 1918, NRG, 3ème série, Vol. 10, p. 773.
Annex 62
223
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
200
où les faits en litige s'étaient produits. Le tribunal conclut à l’extinction du traité, en raison du
fait que:
« [a] The German Government had severed on 5 November, 1918, diplomatic relations with
Russia, thus interrupting the execution of the Brest-Litovsk Treaty. The Russian Government
declared a few weeks later in a radio manifesto « to all » that it regarded that treaty as
abrogated. [b] The German Government by refraining from protesting against this unilateral
declaration and from insisting on its contractual rights, as well as by evacuating the Russian
territory occupied by Germany in accordance with that treaty, tacitly accepted this
declaration.[c] The common intention of the parties to abrogate the treaty subsequently found
expression in the fact that it was not mentioned in the Treaty of Rapallo of 16 April, 1922 ».187
Dans le dessein de mieux cerner la figure juridique du dissentiment mutuel, il convient
de mieux la distinguer de celle du changement fondamental des circonstances. A l'occasion de
l'affaire des Zones Franches, le Gouvernement français dans sa Réplique saisissait
l'opportunité de mettre en lumière les traits conceptuels qui les différencient:
« ...l'extinction du traité par le jeu de la clause rebus sic stantibus ne se ramène pas à un cas de
mutuus dissensus, [car] la partie qui invoque cette clause ‘ne fait pas valoir une proposition,
mais fait valoir un droit’ .»188
Dans le cas du changement fondamental des circonstances, la Partie qui le fait valoir,
invoque un droit dont l'applicabilité en l'espèce doit donc être prouvée. Dans celui du mutuus
dissensus, la Partie qui l'invoque prétend qu'une entente sur la modification (ou la
terminaison) du traité résulte de leur pratique subséquente: elle n'invoque pas un droit, mais
elle propose à l'autre Partie de mettre fin au traité, puisqu'elle croit relever dans leur conduite
commune un dissentiment mutuel. A tort on a rapproché celui-ci de la figure de la caducité.189
C’est confondre la cause et l'effet, car l'inapplication continue et commune d'un traité, preuve
du dissentiment mutuel, peut certes conduire à la caducité de ce dernier, mais ne se ramène
assurément pas à celle-ci.
La pratique étatique190 nous élargit une moisson de précédents au regard de la
modification de traités par voie de pratique subséquente et il nous suffit ici de ne mentionner
qu’un seul exemple éclatant de modification d’un traité multilatéral. Il s’agit du changement
apporté à l'art.27 § 3 de la Charte191. En effet, dès le début s'instaura une véritable pratique
187 Russian-German Commercial Treaty Case (German Reichsgericht), award delivered the 23 may 1925, in ILR,
London, Vol. 3 (1925-1926), p. 355.
188 C. P.J.I. Recueil C 17 Vol. I (IV), p. 2010. L'auteur duquel le conseil français s'est inspiré est ANZILOTTI,
D. Op.cit. (1964), pp. 382-383.
189 Cf. GOELLNER, A. Op.cit., p. 83.
190 Cf. le Mémorandum du Gouvernement portugais (Annexe à la dépêche de M. Andrade Corvo, ministre des
affaires Etrangères, à son ambassadeur à Londres, le Duc de Saldanha, du 4 décembre 1875) dans lequel le chef
de la diplomatie lusitaine énonce le titres sur lesquels se fonde la revendication de son pays sur certains
territoires de la côte occidentale africaine, et où figure le comportement subséquent de l’Angleterre relativement
à certains traités que celle-ci avait conclu avec le Portugal ou avec d’autres Puissances (cité in Bruns, FB12 §
595, p. 326).
191 Le fait de résoudre les questions relatives à la légitimité des actes au sein de l'ONU en faisant référence aux
manifestations de volonté de l'Etat membre uti singuli, en dépit du critère majoritaire consacré par la Charte,
paraît être un signe de la résurgence du droit international classique et de ses figures caractéristiques de
formation du droit empreintes de contractualisme. C'est la juste observation de CONFORTI, B. La funzione
dell'accordo nel sistema delle Nazioni Unite, Padova, 1968, p. 94. STAVROPOULOS, C. (« The Practice of
Voluntary Abstentions by Permanent Members of the Security Council Under Article 27, Paragraphe 3, of the
Charter of the United Nations. », AJIL, Vol. 61 (1967), pp. 737-752), crut également relever dans la pratique
subséquente des Etats membres l'émergence d'un accord tacite.
Annex 62
224
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
201
contra legem, engendrée par la conduite des Etats membres, selon laquelle l'abstention
volontaire d'un des membres permanents du Conseil de sécurité finissait par engendrer les
mêmes effets concrets qu’une voix positive.192 Cette nouvelle pratique fut ultérieurement
consacrée par la haute instance judiciaire des Nations Unies:
« L'abstention d'un membre du Conseil ne signifie pas qu'il s'oppose à l'approbation de ce qui
est proposé; pour empêcher l'adoption d'une résolution exigeant l'unanimité des membres
permanents, un membre permanent doit émettre un vote négatif. La procédure suivie par le
Conseil de Sécurité...a été généralement acceptée par les membres des Nations Unies et
constitue la preuve d'une pratique générale de l'Organisation."193
Peu importe que l'on fonde cette modification sur la simple pratique ou sur la
formation d'un accord tacite, le comportement subséquent des Etats membres de l'ONU a
permis l'assainissement de ce qui autrement aurait constitué une violation flagrante de la
Charte.
Toutefois, s'il est vrai que la pratique ultérieure des Etats parties à un traité peut
conduire à la modification ou à l'abrogation de ce dernier, leur comportement subséquent peut
avoir d'autres effets: nous faisons ici allusion à la ratification du traité par voie de
comportement ultérieur des parties suite à sa signature, c'est-à-dire à la soi-disant ratification
tacite.194 Il va de soi que cet aspect du droit des traités est foncièrement différent de celui qui a
trait à l'application provisoire de l'accord international, énoncé à l’art. 25 CVDT.
192 Le premier précédent remonte au 29 avril 1946 lorsque l'URSS recourut à l'abstention dans l'affaire
espagnole, tout en s'empressant d'ajouter néanmoins que son abstention ne devait « aucunement être considérée
comme un précédent de nature à influer d'une façon quelconque sur la question générale de l'abstention des
membres permanents du C. S. » (Répertoire de la pratique du C. S., 1946-1951, p. 183, cas n°180). Toutefois, la
brèche dans la règle était désormais ouverte et la nouvelle pratique qui consistait à ne pas assimiler l'abstention
volontaire à un veto, malgré que le texte de la disposition pût faire pencher en ce sens, s'était mise en place ... et
devint la pratique générale.
193 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie...Op.cit., § 22
[les italiques sont de nous]. VIRALLY, M. (L'Organisation mondiale, Paris, 1972), crut y voir plutôt un cas de
coutume modificative du traité (p.105). Dans le même sens: ENGEL, S. « ‘Living’ International Constitutions
and the World Court (The Subsequent Practice of International Organs under their Constituent Instruments) »,
ICLQ, Vol. 16 (1967), pp. 865-910. Cf. la « déclaration verbale » de Stavropoulos, conseil juridique du CS lors
de l'avis consultatif précité: C.I.J. Mémoires 1971, Vol. II, pp. 39-40. Sur la pratique relative à l'art.27 § 3 de la
Charte, voir TAVERNIER, P. « Article 27 : Vote », in La CNU. Commentaire article par article (sous la
direction de COT et PELLET), 2ème éd., Paris, 1991, pp. 459-526; STAVROPOULOS, C. Op.cit.. Dans le cadre
de l'ordre juridique de l'Union européenne, en revanche, la carence d'un organe communautaire ou l’inexécution
des traités par les Etats membres ne saurait pas engendrer la modification ou la disparition des normes en
question (Cf. arrêt de principe du 14 décembre 1971, Cour de Justice des Communautés Européennes, affaire 7-
71, p. 1004). L'impossibilité de la modification par voie subséquente dans l'ordre juridique communautaire
s'expliquerait par le fait que le Traité constitutif, à son article 177, dispose que seule la CJCE est compétente
pour l'interprétation du traité. Et cela afin d'assurer l'homogénéité de l'interprétation et l'application du droit
communautaire. La compétence obligatoire dans le chef de la CJCE vise en effet l'uniformisation de
l'interprétation du droit communautaire sur le territoire des Etats membres.
194 Cf. Chilean-Peruvian Accounts...Op.cit., pp. 158-160; « Mais il est constant qu'elle [i.e. la ratification] peut
être suppléée par des actes équivalents, et notamment par l'exécution tacite des stipulations arrêtées. »,
HEFFTER, A., Le droit international de l'Europe, trad. française par BERGSON de la 4ème éd. allemande,
Berlin, 1883, § 87. En ce même sens: LA PRADELLE, A. de, POLITIS, N. Recueil des arbitrages
internationaux, Tome III, Paris, 1954, p. 563. De manière similaire, l'on peut mentionner l'affaire de la Sentence
arbitrale rendue par le Roi d'Espagne (Op.cit.), en l'occasion de laquelle, la Cour considéra la sentence précitée
assainie de toute irrégularité éventuelle du fait de son acceptation, par voie de pratique subséquente, par les deux
Parties (notamment de la part du Nicaragua qui prétendit que la procédure arbitrale en question n'était pas
conforme au compromis d'arbitrage, et que donc elle était nulle), pp. 207-209 et 213-214. A l'occasion des
affaires du Plateau continental de la Mer du Nord (Op.cit., § 28), la Cour eut à s'exprimer en ces termes
relativement à la possibilité d'une ratification tacite: « ...it is not lightly to be presumed that a State which has
Annex 62
225
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
202
En définitive, nous ne pouvons que nous inscrire en faux contre: a) la doctrine qui
soutient l'identité entre interprétation et modification par voie de pratique subséquente195; b) la
doctrine qui prétend enchâsser la figure de la modification d'un traité par la conduite
ultérieure des Parties dans le schéma prévu par l’art. 54 CVDT.196
not carried out these formalities [ratification, accession], though at all times fully able and entitled to do so, has
nevertheless somehow become bound in another way. » [les italiques sont de nous]. Les potentialités
assainissantes liées à la conduite des Etats (parties) sont également mises en évidence par l'art.45 litt. b)
C.V.D.T.
195 Cf. par exemple: KEARNEY, R.D., DALTON, R.E., « The Treaty on Treaties », AJIL, Vol. 64 (1970-III), p.
525; BERNHARDT, R. « Interpretation and Implied (Tacit) Modification of Treaties », ZaöRV, Vol. 27 (1967),
p. 499. Restatement of the law (Third), Foreign Relations of the United States, Washington, 1987, § 334 n°2. A
cet égard, il est fort utile de relater ici l'intervention du Rapporteur (à propos de l'affaire du Temple): « ...the
treaty had laid down a perfectly clear criterion for a boundary, namely the line of watershed, intended to apply
not in one place alone but throughout the length of the boundary. In a given area there had been an
unquestionable deviation from that criterion and if that was not an instance of « modification » rather than
« interpretation », the words would no longer have their meaning », ILCY, 866ème séance § 63. Dans le même
sens, la Commission arbitrale dans l’affaire du El Chamizal (Op.cit., pp. 323,328), qui prit extrêmement soin de
distinguer nettement les deux cas de figure respectivement de modification et d’interprétation de traité par voie
de pratique subséquente; Sentencia del Tribunal arbitral « Laguna del desierto »...Op.cit., § 75. Contra:
BARDONNET, D. « De la ‘densification’ des frontières terrestres en Amérique latine », in Etudes offertes à
Claude Albert Colliard, Paris, 1984, pp. 36 et suiv.
196 SIMMA, Op.cit., p. 94. Car, il serait pour le moins illusoire de pouvoir réglementer un phénomène tellement
fluide par le biais de la procédure mise sur pied par les arts.54 CVDT et 65 CVDT. En ce qui concerne cette
dernière disposition, par exemple, il est absolument légitime de se demander à quel moment il faut faire la
notification. Par conséquent, de par ses caractéristiques, il serait malaisé de vouloir encastrer la figure de la
modification du traité par conduite ultérieure des Parties dans un schéma qui, par sa rigidité, ne représente pas
une solution viable.
Annex 62
226
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
203
2.2.3.3 Modification d'un traité par voie de pratique subséquente aboutissant
à l'émergence d'une règle coutumière (desuetudo et consuetudo abrogatoria)
Ancêtre de l’art. 38, l’art. 69A197, prévoyait à sa littera c) la modification d'un traité
par voie coutumière, c'est-à-dire par émergence ultérieure d'une règle coutumière en contraste
avec le traité (ou certaines de ses dispositions). Cet alinéa ne fut plus inclus dans les
propositions d'articles suivantes, car la CDI estima que la question des rapports entre droit
coutumier et droit conventionnel n'avait pas à être réglementée par la CVDT. Toutefois, la
suppression de ce paragraphe ne veut pas dire que la dérogation du droit conventionnel par le
droit coutumier ne soit pas possible. En effet, la CDI tient à préciser cette possibilité dans le
Rapport de 1966 qui accompagne le Projet d'articles soumis à la Conférence de Vienne.198 Par
conséquent, si elle n'est pas régie par la CVDT elle demeurera soumise au droit coutumier en
la matière (voir le huitième alinéa du Préambule de la CVDT).
La jurisprudence internationale et la doctrine ont souvent décrit le phénomène de la
pratique subséquente en termes de dérogation au traité par voie coutumière, cette figure étant
couramment dénommée par le terme de desuetudo (désuétude, desuetude, desuetudine). Par
ce vocable nous faisons donc référence à la modification (ou à l'abrogation) d'un traité suite à
la survenance d'une règle coutumière.
Tout en précisant que l'on ne traitera guère de la problématique générale relative aux
rapports entre la coutume et l'accord199, il convient de mettre en relief l'équivalence, sur le
plan de la force dérogatoire, entre ces deux sources du droit international.200 Il en découle
l'autonomie normative de la désuétude, par rapport à l'accord tacite, en tant que cause
d'extinction ou de modification des traités.201 D'ailleurs, les rapports de Sir Humphrey
197 Cf. supra note 136.
198 Cf. supra note 130: « As to the case of modification through the emergence of a new rule of customary law, it
[la C.D.I.] concluded that the question would in any given case depend to a large extent on the particular
circumstances and on the intentions of the parties to the treaty. » (commentaire à l'art.38, p. 236).
199 Voir à ce propos: affaires du Plateau continental de la Mer du Nord, Op.cit., § 61-62.
200 En ce sens: KELSEN, H., Op.cit. (1953), p. 130: « La coutume peut alors abroger une loi tombée en
désuétude du fait que pendant un certain temps elle n'a pas été appliquée par les organes compétents. »;
REUTER, P. Op.cit. (1985), § 205; TOUSCOZ, J. Op.cit., qui ramènerait la coutume à un fait destructeur
(p.130); CONFORTI, B. « Cours général de droit international public», RCADI, Vol. 212 (1988-V), p. 86;
HEILBORN, P. « Les sources du droit international. », RCADI, Vol. 11 (1926-I), p. 29; SCELLE, G. Op.cit.
(1936), p. 435; GIRAUD, E. « Le droit international public et la politique », RCADI, Vol. 110 (1963-I), p. 772;
CAPOTORTI, F. Op.cit. (1971), pp. 519-520.
201 Cf. en ce sens: VAMVOUKOS, A. (Termination of Treaties in International Law. The Doctrine of Rebus sic
Stantibus and Desuetude, Oxford, 1985, p. X et 219), auquel revient également le mérite, rare dans la doctrine
anglo-américaine, de finement différencier la notion de desuetude de celle d’obsolescence (caducité);
CAPOTORTI, F. Op.cit. (1971): « ...la réalité des relations juridiques internationales assigne à la pratique des
Etats un rôle qui dépasse largement le schéma de l'accord tacite. » (p.519); CAPOTORTI, F. Op.cit. (1987), p.
208-210; TOUSCOZ, J. Op.cit., pp. 181-186; QUADRI, R. Op.cit. (1968), p. 194; ROUSSEAU, Ch. Principes
généraux du droit international public, tome 1er, Paris, 1944, p. 352; KARL, W. Op.cit., sect.4.4.2; GIRAUD,
E. « Modification et terminaison des traités collectifs » (exposé préliminaire présenté à l'Institut de droit
international), AIDI, Vol. 49 (1961-I), session de Salzbourg, pp. 49-60; GOELLNER, A. Op.cit., pp. 9 et 75.
Contra: PLENDER, R. « The role of consent in the termination of treaties », BYIL, Vol. 57 (1986), p. 139; « On
se trouve ici en présence d'un cas-type de coutume abrogatoire fondée sur un accord tacite. », DUPUY, R.-J.
« Coutume sage et coutume sauvage. », in Mélanges offerts à Charles Rousseau. La Communauté
internationale, Paris, 1974, p. 82. Sur la distinction entre coutume locale (voire bilatérale) et accord tacite:
FRANCIONI, F. Op.cit., pp. 396-422.
Annex 62
227
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
204
WALDOCK avaient bien dessiné les contours conceptuels des deux figures lesquelles, bien
qu'engendrant les mêmes effets vis-à-vis des traités internationaux, demeurent absolument
distinctes. Le rejet de l’art. 38 n'a malheureusement pas aidé à éclairer ces différences.
Les origines de la notion de désuétude remontent au droit romain, mais les
transcriptions successives à ce sujet n'élucident pas la question de ses effets juridiques; des
doutes demeurent en effet sur la question de savoir si la simple inexécution des lois amenait à
la formation d'une consuetudo abrogatoria et, donc, à l'abrogation de celles-ci ou bien, s'il
fallait, à telle fin, édicter des lois « abrogatives ».202
En droit international, la cause célèbre est assurément représentée par la sentence
rendue dans l'affaire Yuille, Shortridge et Cie (Grande-Bretagne c. Portugal)203 dont un
passage important mérite d'être relaté:
« ...de ce que plusieurs Anglais (quel qu'en soit le nombre) n'ont pas voulu se prévaloir de leur
privilège, on ne saurait tirer une conclusion contraire à ceux qui le revendiquent. Ceux-là
n'ont pas le droit d'établir un usage que ceux-ci seraient forcés d'accepter comme obligatoire.
La question changerait de caractère si le gouvernement de la G.B. avait à plusieurs reprises
refusé d'intervenir, estimant que le traité était tombé en désuétude, ou s'il avait, pour le même
motif, renoncé à poursuivre une intervention commencée. Car il est certain qu'il appartient
aux gouvernements d'abroger expressément un traité ou d'en suspendre l'usage, ce qui devra
être regardé par leurs sujets comme une désuétude dérogeant au traité. »204
Il en découle que: a) pour que la pratique subséquente des Etats puisse être prise en
compte, elle doit être non seulement convergente et commune, mais aussi active; b) des
attitudes de comportement positives sont ainsi exigées (le silence ne suffisant donc pas); c)
enfin, faut-il que le comportement soit attribuable à l'Etat, c’est-à-dire que la pratique soit une
pratique de la Partie205 (à la différence de ce qui s'avéra lors de l'affaire concernant l'accord
des Services aériens).206
Lors d'une affaire de délimitation maritime207 le Tribunal reconnut que:
202 Voir à ce propos, les fragments de IULIANUS, qui admet la force abrogative per se de la coutume par rapport
aux lois (D.1.3.32.1), et du Codex Justiniani (« Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum
non usque adeo sui valitur momento, ut aut rationem vincat aut legem »), Livre VIII, 52 (53),2, rescrit de
CONSTANTIN. Les post-glossateurs (en s'étayant sur un passage de PLACENTINUS) avaient, dans le but de
conserver le rôle abrogatoire de la coutume, confiné celle-ci au Dispositivgesetz, mais cette reconfiguration de la
fonction de la coutume par rapport aux lois ne suscita pas un consensus unanime. Plus tard, l'Ecole Historique
nia résolument la valeur abrogatoire de la coutume; c'est en effet la période des grandes codifications. A l'heure
actuelle, la coutume joue apparemment un rôle supplétif: l'art.1er § 2 du CCS, l'art.15 CCI (dispositions
préliminaires). Le droit constitutionnel connaît le phénomène de la pratique subséquente dans l'application de la
Loi fondamentale. Toutefois, en vertu du principe de l'acte contraire, la simple inexécution d'une norme, bien
que réitérée dans le temps, ne conduit point à son abrogation par désuétudisation, car seules les lois peuvent
abroger d'autres lois (exigence de l'identité formelle de l'acte abrogatoire). De ce fait, l'on peut soutenir que la
coutume contra legem et praeter legem n'ont pas de place en droit constitutionnel, ce dernier étant un ordre
juridique institutionnalisé et hiérarchisé (pour ces mêmes raisons, voir supra note 193, l'ordre juridique
communautaire ne reconnaît pas à la coutume une capacité abrogatoire par rapport au droit communautaire).
203 Sentence du 21 octobre 1861 rendue par le Sénat de Hambourg, Recueil des Arbitrages Internationaux, Vol.
II (1856-1872), Paris, 1923, pp. 101-111 [les italiques sont de nous].
204 Ibid. p. 105.
205 Loc.cit.
206 Cf. supra note 176.
207 Delimitation of the Continental Shelf (U.K. v. France), award delivered the 30 June 1977, R.S.A., Vol. XVIII,
p. 3.
Annex 62
228
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
205
« ...a development in customary law may, under certain conditions, evidence the assent of the
States concerned to the modification, or even termination of previously existing treaty rights
and obligations. » 208
Mais il s’empressa néanmoins d’ajouter que toutes les précautions doivent être prises
aux fins de l'établissement de la preuve de l'opinio iuris des Parties en litige. En effet, il faut
alors établir chez les Etats au différend la conviction que leur comportement commun, bien
que contraire aux dispositions de l'accord auquel ils sont parties, était non seulement légitime
mais encore requis par la nouvelle règle coutumière209.
Cette prise de conscience juridique n'épargne pas les grandes conventions de
codification qui, elles aussi, sont assujetties à cette graduelle évolution du système normatif
par comportement subséquent des Etats parties. De fait, dans l'affaire Rego Sanles210, et
toujours dans le domaine du droit de la mer (très fluctuant...), la Cour d’appel de Rennes
affirma que: « ...le droit de Genève est abrogé par la pratique généralisée des zones
économiques exclusives de 188 milles, pratique, au demeurant suivie par l'Espagne (partie
défenderesse)... ».211
Pour ce qui concerne donc les grandes conventions de codification, ce qu'on appelait
autrefois « traité-loi », l'interprète doit être particulièrement scrupuleux, aux fins de
l'établissement de la nouvelle règle coutumière. Il doit entre autres et surtout rechercher si les
Etats parties au litige (et à la convention...) ont concouru à l'émergence de la règle
coutumière, et si par ce biais, elle leur est opposable.
L'histoire des relations internationales connaît des précédents célèbres relatifs à la
désuétude: par exemple, les Capitulations de 1525 entre François 1er et Soliman le
Magnifique, maintes fois expressément ou tacitement renouvelées, mais finalement tombées
en désuétude déjà à partir du Traité de Paris de 1856212 ou, encore, la Sainte Alliance de
1815.213 Toutefois, il se peut aussi que la coutume n’abolisse qu’une partie du traité214.
En définitive, ce n'est pas le non-usage per se qui entraîne la désuétude; c'est plutôt la
conviction qu'une telle règle, un tel traité ne sont plus à exécuter qui, amorçant le processus de
désuétude, aboutira à l'abrogation de l'instrument conventionnel (ou de la disposition en
question): le non-usage constituera donc un argument de preuve.
208 Ibid. § 47. Pour des exemples jurisprudentiels ultérieurs voir ROUSSEAU, Ch. Droit international public.
tome 1er, Paris, 1970, § 283.
209 « Les conventions sont la loi des Parties; les lois peuvent tomber en désuétude; les conventions peuvent
tomber dans l'oubli volontaire de ceux qui seraient en droit de s'en prévaloir. Lorsqu'on a négligé, d'une manière
constante et réitérée, d'invoquer un droit et que soi-même on agit en contradiction avec ce droit, celui-ci vient à
s'éteindre. », affaire concernant le Paiement de divers emprunts serbes (France c. Etat serbo-croate-slovène),
arrêt du 22 juillet 1929: C.P.J.I. Recueil C 16-III (Discours de M. Devèze, Etat serbo-croate-slovène), p. 157.
210 Décision du 26 mars 1979, AFDI, Vol. 26 (1980), p. 823.
211 Ibid. p. 825.
212 Voir à cet égard la dépêche de Lord Salisbury à Lord Lyons à Paris, citée in SMITH, H.A. Op.cit., p. 402.
213 Cf. GUGGENHEIM, P. Traité de droit international public, Vol. I, Genève, 1953, p. 116 ( et note 3).
214 Cela n’est évidemment possible qu'en cas de traités anasynallagmatiques (p.ex. les traités-loi), car dans
d'autres cas (i.e. traités synallagmatiques) des questions délicates relatives à l'équilibre contractuel, notamment
entre droits et obligations, pourraient surgir. Voir, à cet égard, le cas du Protocole sur la coopération économique
(1ère annexe) du Traité d'Osimo du 10 novembre 1975 entre la Yougoslavie et l'Italie, considéré par les
observateurs comme étant tombé en désuétude.
Annex 62
229
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
206
A présent il nous reste à nous interroger sur le bien-fondé des motifs qui ont induit les
membres de la CDI à exclure, du champ de codification de la CVDT, la figure de la
modification d'un traité par voie de pratique subséquente des Etats parties débouchant sur la
formation d'une coutume. Un des arguments qui étayent une telle décision tenait au souci de
ne pas traiter les rapports épineux entre droit coutumier et droit conventionnel: or, un tel
argument a été désavoué par la CDI au moins à deux reprises, au sujet des articles 53 CVDT
et 64 CVDT. A l’égard notamment de ce dernier, on ne peut pas ne pas y voir une
incohérence du fait qu’une règle impérative du droit international général est, formellement,
une règle coutumière215, et que, pourtant, ses interactions avec les accords internationaux sont
régies par la C.V.D.T. Dans le même sillon logique, pourquoi dès lors ne pas avoir réglementé
les rapports entre une règle coutumière, dépourvue il est vrai du caractère impératif, et les
traités internationaux. La question demeure sans réponses.
215 Cf. la teneur de l’article 53 C.V.D.T., ainsi, par analogie, l’article 29 § 2 du Projet de la Commission de droit
international sur la responsabilité internationale des Etats. La différence entre une norme coutumière, pour ainsi
ordinaire, et une norme de ius cogens, résiderait ainsi non pas dans la source formelle (toujours la coutume) mais
dans l’opinio iuris. En effet, pour une norme de ius cogens, l’opinio iuris serait qualifiée non seulement par la
conviction qu’un tel comportement est obligatoire et exigible en droit, mais, de plus, que la norme le prescrivant
est une norme indérogeable. Il s’agit donc d’un opinio iuris qualifiée par la conviction que ce comportement –
obligatoire en droit – est prescrit par une norme indérogeable.
Annex 62
230
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
207
2.2.3.4 La pratique subséquente des Etats ne se rapportant pas à un acte conventionnel
Sous cette rubrique nous allons traiter des attitudes des Etats qui ne se réfèrent pas à
un accord, et cela aux fins de la création, extinction ou modification de titres territoriaux. En
d’autres termes nous essayerons de voir sous quelles conditions un « fait juridique » tel que
nous l’avons décrit plus haut peut émerger comportant la modification d’une situation
juridique existante. En d’autres termes, de quelle manière et en vertu de quoi des attitudes
(souvent passives) des Etats peuvent engendrer des effets juridiques, attendu que ces diverses
attitudes ne peuvent guère être considérées comme faisant partie intégrante d’un acte
juridique complexe. Il n’est en effet pas possible d’y voir des actes volitifs, des actes
juridiques dont la volonté, de laquelle ils émanent, poursuit des objectifs bien définis. Ces
attitudes n’ont en commun que le fait de se rapporter à la même situation factuelle. Mais,
souvent, ils ne peuvent pas être nécessairement configurés comme des réponses à des
revendications concurrentes ou vice-versa. Ici, en revanche, on se situe sur le terrain des
fluctuations lentes et souterraines du temps.
Bien évidemment, on rejoint par là la délicate question de la formation spontanée du
droit à laquelle nous avons fait précédemment allusion. D’ailleurs s’il y a bien un phénomène
qui sied parfaitement à cette espèce particulière de fait juridique qu’est le « fait normatif »,
c’est le phénomène coutumier.216 Les points de contact entre cette théorie et celle du « droit
spontané » sont nombreux, et il n’y a pas lieu de s’y attarder. Il nous importait uniquement ici
de mettre en évidence les affinités entre ce que nous appelons la « pratique subséquente » et le
phénomène coutumier217.
Cet « air de famille » entre coutume, prescription et acquiescement est parfaitement
illustré par un article de SPERDUTI218, où ces trois figures sont regroupées ensemble par le
fait qu’elles partagent un élément commun: celui de servir de fondement juridique à des droits
subjectifs. Comme il a été justement observé par HAGGENMACHER, cette acception
domina longtemps l’esprit des juristes le Moyen Age durant:
« Selon une virtualité constante du droit coutumier, elle [cette signification] fait prévaloir sur
la règle abstraite le titre juridique concret, la situation individuelle devenue « coutumière ».
Raison pour laquelle on a souvent rapproché la coutume de la possession ou de la
prescription. »219
216 Cf. BOBBIO, N. Op.cit. (1942). C’est-à-dire toutes ces théories qui considèrent, en tant qu’élément essentiel
et exclusif de la coutume juridique, l’élément matériel, soit la répétition généralisée, uniforme et constante d’un
comportement déterminé pendant un laps de temps plus ou moins long. Cela ne signifie pas que les Etats n’aient
pas d’opinio iuris au moment où ils adoptent certains comportements, mais simplement que cet élément n’est pas
essentiel aux fins de l’émergence d’une règle coutumière.
217 C’est ce qui a été observé par BLACKSTONE lorsqu’il affirme que: « A fourth method of acquiring property
in things personal, or chattels, is by custom: whereby a rights vests in some particular person, either by the local
usage or some particular place, or by the almost general and universal usage of the kingdom. », BLACKSTONE,
W. Op.cit., Ch.28, p. 422. Et, comme plus loin dans le texte, il ajoute que la création de ces droits subjectifs
« depend upon immemorial usage and custom », les ténues barrières entre les deux concepts (possessio longi
temporis et coutume) sont alors enfreintes. Cf. aussi infra Ch.2.3.2.1, pp. 236 et suiv.
218 SPERDUTI, G. Op.cit. (1961).
219 HAGGENMACHER, P. Op.cit. (1990), p. 34 [les italiques sont de nous]. Dans le même ordre idées, il est
relevé que « les ‘custumes’ représentent les revenus d’une tenure ou encore les compétences, surtout
juridictionnelles, du seigneur, droits profitables et transmissibles avec leur substrat humain et matériel...[;] et le
Annex 62
231
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
208
Que l’on rapproche la prescription acquisitive, dont on peut émettre des doutes
légitimes quant à son admissibilité en droit des gens, de la coutume220, ou que l’on préfère
garder distinctes ces deux figures, il est incontestable que, dans les deux cas, on met l’accent
sur l’usage dans le temps d’une certaine pratique221. C’est-à-dire de la transformation d’une
situation de fait en situation juridique: de la régularité à la règle, de la normalité des faits à la
norme qui les régit.
La question n’est pas celle de savoir si une règle coutumière s’est formée, ou, encore,
s’il s’agit bien d’une règle coutumière, mais de « constater » si, suite à la survenance de
certains « faits », des droits subjectifs sont nés. Des droits qui soient opposables aux autres
Etats et dont le droit international garantit le respect; en l’espèce il faut rechercher le titres de
ces droits subjectifs, le titres territoriaux et constater ainsi la « vigueur juridique » de la
situation territoriale. A la lumière de ce qui a été soutenu plus haut [Ch.2.2], on peut maintenir
que le droit international connaît ce « mécanisme »:
« It is therefore not necessary to examine whether, in international law, the continued exercise
of certain power might not have converted into a legal right even a situation considered by
Roumania as a mere toleration. »222
La Cour permanente, donc, n’eut pas à se prononcer sur ce point, la question restant en
suspens, jusqu’à ce que son successeur, la Cour internationale de Justice, dans une autre
affaire, admit la possibilité que la tolérance (donc pas l’acceptation) d’une situation notoire
(donc pas de « connaissance » au sens volontariste) permît la transformation de la situation de
fait en situation de droit:
« La tolérance générale des Etats étrangers à l’égard de la pratique norvégienne est un fait
incontesté. [...] La notoriété des faits, la tolérance générale de la communauté internationale,
la position de la Grande-Bretagne dans la Mer du Nord, son intérêt propre dans la question,
son abstention prolongée, permettraient en tout cas à la Norvège d’opposer son système au
Royaume-Uni. »223
Les autres Etats, notamment le Royaume-Uni ont « participé » par leur attitude de
« tolérance » en regard de la « notoriété » des faits à la perfection, et partant, à l’opposabilité,
du titre territorial norvégien. La pratique de ces Etats suite à l’introduction systématique et
souvenir en subsiste jusqu’à nos jours dans l’expression anglaise pour les droits de douane: customs. » (pp.34-
35; les italiques sont de nous).
220 Cf. en ce sens BLACKSTONE, W. Op.cit., Ch.17, p. 263; « consuetudini acquisitive », GIOIA, A. Op.cit.,
pp. 88,91,93; SPERDUTI, G. (Cf. supra note 71); PINTO, dans une étude monographique, met en exergue les
points de contact et les cotoiements, dès les origines doctrinales du droit international, entre l’institution de la
prescription acquisitive (usucapion) et le phénomène coutumier. Selon cet auteur, en l’absence de fixation d’un
délai prescriptionnel, les cas de figure qu’on a accoutumés de faire rentrer dans la première figure peuvent être
expliqués sur la base d’éléments coutumiers. Cf. PINTO, R. « La prescription en droit international », RCADI,
Vol. 87 (1955-I), pp. 390 et suiv. Cf. aussi infra Ch. 2.3.2.3, pp. 253 et suiv.
221 Il convient d’ajouter quelques mots sur la différence entre le simple usage et la coutume juridique. Le
caractère discriminant pourrait être recherché dans l’attitude univoque des Etats face à la violation d’une règle
coutumière ou d’une règle de comitas gentium. Car, la violation d’un de ces deux types de normes appartenant à
des ordres normatifs différents, est assurément un des moyens par le biais duquel on peut faire la « constatation »
de sa nature (coutumière ou simple usage) et de sa vigueur. On se place ainsi dans la perspective des attentes
qu’un acte ou un fait engendre auprès des sujets de l’ordre juridique, une perspective donc objectiviste.
222 Compétence de la Commission européenne du Danube entre Galatz et Braïla, avis consultatif du 8 décembre
1927: C.I.J. Recueil B14, p. 36 [les italiques sont de nous].
223 Affaire des Pêcheries...Op.cit., pp. 138,139 [les italiques sont de nous].
Annex 62
232
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
209
constante du système norvégien de délimitation de ses eaux territoriales, a culminé enfin dans
l’émergence d’une situation juridique valable erga omnes.
En d’autres termes, on peut dire qu’une « entente » émerge des couches souterraines
(substratum) des attitudes des Etats. Nous avons déjà manifesté notre prédilection, dans
certains cas d’espèce, pour le terme « entente ». Il a en effet été employé avec beaucoup de
bonheur dans une affaire où le juge arbitre ne manqua pas de relever qu’une position
commune avait émergé suite à la survenance de certains faits et actes concluants: « ...il
faudrait qu’une entente spéciale et nouvelle se fût, à cet effet, établie entre les puissances
contractantes et qu’elle fût dûment constatée; ».224
Les tribunaux internationaux225 et internes226 ont souvent cherché dans la conduite et
dans les attitudes des Etats, une pratique établie et, souvent, ils y ont construit la ratio
decidendi, comme ce fut le cas dans une autre controverse territoriale:
« ...when one State engages in activity, by means of which it seeks to acquire a right or change
an existing situation, a lack of reaction by another State at whose expense such activity is
carried out, will result in the latter forfeiting the rights which it could have claimed ».227
Cette « pratique » est constituée d’éléments hétéroclites, disparates, tantôt des actes,
tantôt des faits; tantôt des revendications, tantôt des acquiescements; tantôt des protestations,
tantôt des renonciations. Mais tous ces éléments sont tenus ensemble par cet amalgame qu’est
leur tendance commune pour l’accomplissement du même résultat. Ils sont à la fois la preuve
et la source de ce titre juridique qui peu à peu émerge de l’infra-droit pour enfin servir de
fondement, de cause aux droits territoriaux. Tout peut y entrer et les tribunaux arbitraux
recherchent partout les preuves des attitudes des Etats. L’affaire du Rann of Kutch est à cet
égard révélateur, comme il est attesté par le passage reproduit ci-après:
« ...the statements and the maps now referred to constitute acts of competent British
authorities which -if viewed as being in response to claims by Kutch or other Indian States
that the Rann was Indian States territory- may be interpreted as acquiescence in, or
acceptance of, such claims, and which -if viewed as unilateral, administrative acts not
prompted by such representations- may amount to a voluntary relinquishment, whether
conscious or inadvertent, of British territorial rights in the Rann »228.
Ce fragment illustre parfaitement la dynamique qui est à la base des mutations
territoriales fondées sur un « fait juridique », où le titre territorial est la résultante de facteurs
224 Affaire de l’Ile de Lamu...Op.cit., p. 336 [les italiques sont de nous].
225 On retiendra en particulier: Différend frontalier terrestre...Op.cit., § 364; affaire des Grisbadarna...Op.cit., p.
161 (où on fait allusion plus discrètement aux « circonstances de fait », auxquelles faisait référence l’art.3 du
compromis d’arbitrage comme base de règlement); en ce sens, voir l’opinion dissidente commune des juges
Bedjaoui, Korova et Ranjeva jointe à l’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire de la délimitation
maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn…Op.cit., § 190. Avis consultatif concernant la
Délimitation de la frontière polono-tchécoslovaque...Op.cit., p. 37; affaire Nottebohm..., Op.cit., p. 21; affaire de
la Délimitation maritime dans la région située entre le Groënland et Jan Mayen (Danemark c. Norvège), arrêt du
14 juin 1993: C.I.J. Recueil 1993, § 82, affaire des Zones franches du pays de Gex...Op.cit., A/B 46, p. 145 ;
Affaire de l’île Kasikili / Sedudu…Op.cit., § 92 (dans laquelle la Cour, tout en ne se prononçant pas sur son
application en l’espèce, faute de preuves, en admit cependant le principe général).
226 Cf. p. ex. Kazi Mukhlesm Rahman v. Bangladesh...Op.cit., p. 44: « ...the question of sovereignty over that
portion of territory had already been settled and recognised by the common consent and conduct of Pakistan and
India... ».
227 Dubai-Sharjah Border Arbitration...Op.cit., § 153 [les italiques sont de nous].
228 Case concerning the Indo-Pakistan...Op.cit., p. 542 [les italiques sont de nous].
Annex 62
233
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
210
et éléments divers, durant une période de temps plus ou moins longue, mais qui, elle, ne peut
que consolider une situation juridique qui s’affermit, en regard d’un titre concurrent qui, lui,
s’affaiblit (relativement). Dans leur opinion dissidente commune jointe à l’arrêt de la Cour
internationale de Justice, les trois juges, Bedjaoui, Koroma et Ranjeva décrivent en ces termes
le rôle important du comportement des Etats aux fins de la création, modification et extinction
de titres territoriaux :
« Dans la pratique jurisprudentielle internationale, le comportement des Etats est grandement
pris en compte. Le silence d’un Etat, son consetement, son acquiescement, sa renonciation, sa
protestation, l’estoppel qui peut frapper ses actes, constituent des éléments importants dans la
création ou l’extinction d’un titre sur un territoire »229.
Ce concept de pratique subséquente comme ensemble de facteurs par le biais duquel
des situations juridiques sont modifiées, créées ou éteintes, peut être rapproché du concept de
« cause efficiente » que nous étudierons plus loin [Ch.2.2.5]. C’est-à-dire d’un « fait juridique
complexe » qui engendrerait des titres territoriaux.
Dans l’affaire du Différend frontalier terrestre insulaire et maritime de 1992, le juge ad
hoc TORRES BERNARDEZ soutint, avec beaucoup de pertinence, que, au regard de la
souveraineté contestée sur l’île de Meanguera:
« The interplay of the two elements [viz. a)] El Salvador’s state manifestation; b) Honduras’
inappropriate reaction] modified at a certain moment the legal situation in Meanguera in
favour of El Salvador’s claim on that island ».230
La doctrine231 et la « pratique » diplomatique232, à l’unisson avec la jurisprudence déjà
citée, attestent la possibilité que d’un amalgame de faits, actes, attitudes, comportements
variés, etc., puisse affleurer un titre juridique sur lequel se fondera la transformation d’une
situation de fait (bien établie) en situation de droit. Par conséquent, la pratique des Etats ne se
borne pas à éclairer la situation juridique préexistante, mais elle peut aussi la modifier233. A
l’instar de la pratique des Etats parties à un traité où elle peut non seulement constituer un
moyen herméneutique du traité, conformément à l’art. 31 § 3 litt.b de la Convention de
Vienne sur le droit des traités, mais elle peut aussi, comme nous l’avons vu, le modifier voire
même l’abroger.
Dans le même ordre d’idées on a voulu rapprocher, à tort, une autre notion qui est à
maints égards voisine à la « pratique subséquente », qui est celle du modus vivendi. Elle fut
évoquée par le juge Read dans l’affaire des Pêcheries de 1951 et elle fut ainsi définie:
229 Op.cit., § 69.
230 Op.cit., § 168, p. 708.
231 Cf. p. ex. BALLADORE PALLIERI, G. Op.cit. (1962), p. 498; FITZMAURICE, Sir Gerald, Op.cit. (1955-
1956), p. 32 (note 1); FERRIER, J.-P., Op.cit., pp. 193,194; SPERDUTI, G. Op.cit. (1959), p. 425; CASSESE,
A. Op.cit. (1986), § 7, p. 22; LA ROSE, M.-C. Op.cit., p. 313 ; opinion dissidente du juge Torres-Bernardez dans
l’affaire de la délimitatio maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn…op.cit., § 371.
232 Cf. l’intéressante controverse opposant le Brésil et l’Angleterre au sujet de la souveraineté sur l’île de la
Trinité, in NRG, 2ème série, Vol. 21, p. 637.
233 Cf. affaires relatives à l’Antarctique...Op.cit., p. 29; The Honduras Borders case...Op.cit., p. 1307: « It is
manifest that, in determining this question, the action of these States in establishing their independent
governments and in formally describing the extent of the territory to the sovereignty over which they regarded
themselves as succeeding, is significant. There is thus available a virtually contemporaneous and solemn
declaration of the extent of administrative authority deemed to have been enjoyed by the preceding colonial
entity. The Constitutions of the new States, and the governmental acts of each, especially when unopposed, or
when initial opposition was not continued, are of special importance. » [les italiques sont de nous].
Annex 62
234
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
211
« By its very nature, a modus vivendi implies the reservation and preservation of the legal
positions of both Parties to the controversy. If nothing had been said, it would have been
necessary to imply an intention of both Parties to admit nothing and to maintain their legal
positions intact ».234
C’est justement par le fait qu’il permet de sauvegarder, de préserver et de laisser en
suspens les positions juridiques des Parties, que le modus vivendi a souvent été employé pour
régler provisoirement des différends, notamment de nature territorial235 ou économique. On y
a fait notamment recours afin de régir des rapports juridiques en attendant qu’une situation
controversée soit éclaircie236. Ou bien, cette figure a été utilisée pendant les négociations
diplomatiques visant à la conclusion d’un accord en bonne et due forme permettant de régler
la controverse. En cela il diffère notablement du concept de « pratique subséquente ». C’est
lorsque, justement, on n’a pas pu « prouver » une pratique commune qu’on se replie sur le
modus vivendi. En effet, la portée juridique des deux notions est bien différente, ainsi que
conséquemment le niveau probatoire qui les distingue. Il est en effet plus facile de prouver
devant un Tribunal l’existence d’un modus vivendi237 qu’une pratique commune. C’est ce qui
est arrivé dans l’affaire du Plateau continental entre la Libye et la Tunisie238, où la Cour, ayant
constaté que les Parties avaient spontanément adopté une certaine limite, introduisit un
argument d’ordre historico-juridique dont les éléments constitutifs reposaient : « uniquement
sur le silence ou l’absence de protestation des autorités françaises responsables des relations
extérieures de la Tunisie... ».239
Toutefois, et la Cour tient à le souligner, ces éléments ne permettaient point de
conclure qu’il y avait eu un accord tacite ou encore un estoppel. 240 Le juge AGO dans son
opinion individuelle jointe à cette affaire affirma que tous les éléments pour que l’on pût
parler d’acquiescement étaient réunis, faisant par là la distinction avec le modus vivendi241. Le
234 Op.cit., p. 203 [Op. dissidente du juge Read; les italiques sont de nous].
235 Dans la longue controverse qui vit s’opposer l’Italie, d’une part, et l’Angleterre puis, par la suite, l’Egypte
d’autre part, relativement à la souveraineté sur l’oasis de Jaghbub, le Gouvernement égyptien mit parfaitement
en exergue les caractères saillants de la figure juridique du modus vivendi : « Le Gouvernement Egyptien a
donné les preuves de son très grand désir d’adhérer dans la plus grande mesure possible au point de vue du
Gouvernement italien en formulant des propositions de modus vivendi. Ces propositions, en effet, laissent intacts
les droits des deux pays, qui seront déterminés lors des négociations définitives et donnent toute satisfaction aux
demandes du Gouvernement italien en ce qui concerne un règlement provisoire » (Note verbale consignée à M.
Ziver Ahmed Pachà, Ministre égyptien des Affaires étrangères, par M. Caccia Dominioni, Ambassadeur du
Royaume d’Italie au Caire, le 19 février 1925, in Prassi, 3ème série, Vol. 1, § 131, p. 270 ; les italiques sont de
nous). Dans les négociations bilatérales qui s’ensuivirent, l’oasis susmentionnée fut reconnue sous souveraineté
italienne (accord du 6 décembre 1925).
236 Dans le différend qui vit s’opposer l’Angleterre et l’Espagne au sujet de l’effectivité de la domination de
celle-ci sur l’Archipel de Sulu, un modus vivendi entre les deux Puissances put s’établir, mais, comme il a été
pertinemment relevé: « This agreement was no more than a modus vivendi which left open the question of
sovereignty, and the imperfect control of the Spanish government over its colonial officers led to numerous
incidents giving rise to further friction. », SMITH, H.A. Op.cit., p. 43 [les italiques sont de nous]. Voir aussi la
sentence du Tribunal d’arbitrage constitué en vertu du traité conclu à Washington le 29 février 1892, entre les
Etats-Unis d’Amérique et la Grande-Bretagne, prononcée le 15 août 1893, in Pasicrisie, p. 431.
237 Ainsi fut appelé par le juge AGO dans son op. individuelle, Op.cit., p. 95.
238 Affaire du Plateau continental (Tunisie c. Libye), arrêt du 24 février 1982: C.I.J. Recueil 1982, § 93 (« modus
vivendi tacite). On s’interroge toutefois sur l’utilité de l’adjectif « tacite ».
239 Op.cit., § 95.
240 Ibid., § 118.
241 Ibid., p. 96.Dans ce même ordre d’idées on peut également citer l’art.9 de la résolution de l’Institut de droit
international sur la reconnaissance des nouveaux Etats et des nouveaux gouvernements (1936), in AIDI, 1936,
Vol. II, pp. 300-305.
Annex 62
235
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
212
juge De ARECHAGA aussi exprima la conviction que: « un compromis de facto ou une
solution transitoire avaient été trouvés grâce à la zone tampon. »242. Le modus vivendi ne peut
donc pas être assimilé, quant aux effets juridiques, aux figures que nous étudions dans le
cadre de ce chapitre, telles que l’acquiescement, l’estoppel, la « pratique subséquente »,
l’animus derelinquendi. A ces « faits », le droit international reconnaît la capacité de créer des
titres territoriaux, alors que le modus vivendi ne possède pas cette virtualité. Le modus
vivendi ne constitue donc pas, à lui seul, un fait juridique idoine à engendrer un titulus
adquisitionis.
242 Ibid., § 95.
Annex 62
236
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
213
2.2.4. La derelictio (et l’animus derelinquendi)
De par la terminologie que nous avons employée, force est de se pencher sur le droit
romain auquel est faite une référence sémantique explicite. Comme nous verrons plus loin, et
ici nous sommes obligés d’empiéter sur un terrain qui ne sera défriché que successivement, la
possession légale (la propriété) en droit romain se composait de deux éléments indissociables
qui n’en formaient en réalité qu’un seul.243 Par conséquent, tant la propriété s’acquérait
lorsque ces deux éléments étaient réunis, tant elle se perdait une fois qu’ils n’étaient plus
réunis chez la même personne244.
Cette règle semble jouir du droit de cité dans l’ordre international tant il est vrai
qu’elle a été souvent utilisée dans la pratique des tribunaux internationaux et des Etats. Dans
une controverse fort intéressante à maints égards, la question de l’abandon d’une île et de son
occupation successive par une autre Puissance avait été soulevée dans la correspondance
diplomatique:
« L’occupation est le moyen légitime d’acquérir un domaine, seulement relativement à des
choses qui n’ont point de maître - res nullius -. Sont considérées comme telles seulement celles
qui n’ont été sous le domaine de personne, soit qu’elles n’aient appartenues à personne, soit
qu’elles aient été abandonnées par leur ancien possesseur ».245
Dans cette controverse, la Grande-Bretagne avait (re-) occupé l’île en 1795, ce qui
donna lieu à des protestations immédiates et véhémentes de la part du ministre brésilien des
Affaires étrangères. Ce dernier adressa deux notes diplomatiques à la Légation britannique à
Rio de Janeiro dans lesquelles il énonce le titres sur lesquels se fonde la revendication de son
gouvernement. La première d’entre elles notamment, est particulièrement importante puisque,
droit romain à l’appui, on invoque plusieurs arguments à la fois qui étaieraient la
revendication brésilienne. Or, suivant le récit des événements qu’y en est fait, l’île avait été
découverte en 1501 et occupé, de manière effective, par les Portugais depuis au moins l’an
1782.246 La Grande-Bretagne, au contraire, maintint que l’île, ayant été visitée par des
officiers anglais en 1770, ne cessa dès lors de lui appartenir, car elle avait été abandonnée par
les Portugais qui, à l’évidence, n’avaient pas pu ou voulu parfaire leur inchoate title dérivant
de la découverte de 1501. Dans la première note diplomatique brésilienne, le ministre
Carvalho s’exprima en ces termes au sujet du prétendu abandon portugais, d’abord, et
brésilien, ensuite, allégué par le plénipotentiaire britannique:
« L’abandon ne peut se présumer, en vertu de la règle nemo suum jactare preaesumitur; il faut
manifester l’intention de renonciation et de cessation de pouvoir physique sur la chose, et ne
243 Cf. les brillantes observations de ZAMORANI, P. Possessio e animus, Milano, 1977, pp. 221-262
[notamment].
244 Comme il a été en effet commenté au sujet du droit privé romain: « La possession légale se perd par
l’intention (animo), dès qu’il est établi que nous ne voulons plus posséder, bien que nous détenions encore la
chose. », ORTOLAN, J.-L. Op.cit., p. 407.
245 Ile de la Trinité...NRG, 2ème série, Vol. 21, p. 635 [les italiques sont de nous].
246 Certes, il y eut, comme à l’accoutumée, des tentatives britanniques d’occuper entre-temps l’île, mais elles
donnèrent lieu à des protestations portugaises, et partant, au retrait britannique. Les britanniques avaient en effet
« visité » l’île à deux reprises, le Capitaine Halley y débarqua en 1700 et le navigateur Cook aussi lors de son
second voyage, en 1775. Mais ces débarquements n’eurent aucune suite digne d’être prise en compte aux fins de
l’établissement de la Puissance publique sur l’île.
Annex 62
237
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
214
pas le confondre avec les simples ‘délaissement’ ou ‘désertion’. [...] Le fait de la possession
légale ne consiste pas seulement dans la détention réelle de la chose, mais aussi à la tenir à sa
libre disposition. L’absence du propriétaire, le délaissement ou la désertion n’excluent pas la
libre disposition. [...] L’abandon ne peut découler que de la manifestation expresse de la
volonté et c’est pour cela que l’animus est la possibilité de reproduire la première volonté
d’acquisition de la possession, sans qu’il y ait nécessité d’avoir constamment la conscience de
la possession. »247
Sous l’angle du concept de titre juridique tel que nous l’avons explicité plus haut, on
peut soutenir que le titulus adquisitionis est constitué par l’abandon de la chose (manifesté par
l’animus derelinquendi, ou, plutôt par l’effectivité de celui-ci), alors que le modus adquirendi
est constitué par l’occupation de la chose (manifesté par l’animus occupandi, ou, par
l’effectivité de celui-ci). Dans le cas d’espèce, l’« occupation » anglaise ponctuée par les deux
visites de 1700 et 1775 et réitérée en 1895 ne pouvait pas produire des effets juridiques
puisque le titulus adquisitionis lui faisait défaut, soit l’abandon préalable de l’île de la part
respectivement du Portugal et du Brésil.248 Mais, il est réaffirmé que l’animus doit être prouvé
de manière effective, et qu’il ne peut donc pas être présumé. A cet effet il faut, et cela au
bénéfice du premier occupant, s’attacher aux attitudes effectives plutôt qu’aux déclarations
d’abandon du territoire. Certes, celles-ci peuvent être jugées suffisantes, eu égard aux
caractéristiques du territoire en question (éloigné, inhabité, etc.,), aux fins de la mutation
territoriale249. Par surcroît, l’abandon est considéré présumé en regard d’une revendication
concurrente250, et cela afin de privilégier la situation la plus effective, pour les raisons qui
tiennent aux caractères propres de l’ordre international et auxquelles nous avons souvent fait
référence.
La cause célèbre en la matière est assurément représentée par l’affaire de l’Ile de
Clipperton entre le Mexique et la France. Dans les grandes lignes, il s’agissait de déterminer
si la France qui avait proclamé en 1858 sa souveraineté sur l’île, à ce moment terra nullius,
l’avait par la suite, en raison de ses attitudes successives à la prise de possession,
« abandonnée ». En l’espèce la France, au vu des caractéristiques de l’île (très peu peuplée,
très éloignée des côtés américaines, etc.), avait, selon l’arbitre, déployé un degré
suffisamment effectif de Puissance publique. La revendication mexicaine se fondait
principalement sur le « fait » que lorsque ses officiers débarquèrent sur l’île en 1897, on ne
pouvait constater aucun signe de la présence étatique. Par conséquent, l’île, prétendit le
Mexique, ayant été abandonnée par la France, devait se considérer lors du « débarquement »
mexicain comme étant terra nullius, donc susceptible d’occupation. Le raisonnement de
l’arbitre251 consistait à dire qu’eu égard aux caractéristiques de l’île, l’occupation française de
celle-ci devait se considérer effective au moment même de sa prise de possession252.
247 Loc.cit. [les italiques sont de nous].
248 En droit romain, quiconque s’empare d’une chose abandonnée par le précédent propriétaire en acquiert la
possession légale, comme il ressort du fragment suivant: « Qua ratione veris esse videtur et, si rem pro derelicto
a domino habitam occupaverit quis, statim eum dominum effici. Pro derelicto autem habetur quod dominus ea
mente abiecerit, ut id rerum suarum esse nollet, ideoque statim esse desinit », Iustiniani Institutiones, Livre 2, 1,
47 [les italiques sont de nous].
249 Affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn…op.cit., § 197.
250 FITZMAURICE, Sir Gerald, Op.cit. (1955-1956), p. 67.
251 La sentence fut prononcée par le Roi d’Italie Victor Emmanuel III, sur la base d’un avis rédigé par l’insigne
juriste italien Santi ROMANO.
252 « ...[Si] un territoire...est, dès le premier moment où l’Etat occupant y fait son apparition, à la disposition
absolue et incontestée de cet Etat, la prise de possession doit être considérée, à partir de ce moment, comme
accomplie et l’occupation est achevée par cela même. », Op.cit., p. 1110 [les italiques sont de nous].
Annex 62
238
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
215
Il s’ensuit que, en l’espèce, aussitôt que la France entama sa prise de possession,
l’occupation dut se considérer comme immédiatement achevée et le titre français
perfectionné. Dès lors, et compte tenu toujours des caractéristiques de l’île, la France, aux fins
du « maintien » de son titre, fondé sur cette occupation, ne devait plus afficher le même degré
d’effectivité déployée lors de la prise de possession, mais elle pouvait limiter sa présence
étatique à un niveau raisonnablement suffisant. Mais elle devait surtout afficher par la même
occasion son animus occupandi sur l’île. L’intention d’y agir en tant que « maître » devient
donc fondamentale lorsqu’il s’agit de terres où le degré requis de déploiement de la Puissance
publique ne doit pas forcément être très élevé253. En somme, l’animus occupandi, dans ces
cas, vient fortifier l’élément physique, « objectif » qu’est la possession. Une fois affirmé le
rôle capital de l’animus, il fallait démontrer que la France n’avait pas eu l’intention
d’abandonner successivement son imperium sur l’île. A cet effet, l’arbitre releva que l’attitude
et le comportement successifs de la France suite à la proclamation de la souveraineté
mexicaine, ainsi que la reconnaissance des Etats tiers (tels que les Etats-Unis d’Amérique),
constituaient des indices irréfutables de la persistance chez la France de l’animus occupandi:
« Il n’y a aucun motif d’estimer que la France ait ultérieurement perdu son droit par derelictio,
puisqu’elle n’a jamais eu l’animus d’abandonner l’île, et le fait de n’y avoir pas exercé son
autorité d’une manière positive n’implique pas la déchéance d’une acquisition déjà
définitivement achevée. »254
Il en découle que relativement à ce genre de territoires (désormais en voie de
disparition), s’il est vrai que l’occupation se perfectionne au moment de la prise de possession
initiale, il n’en est pas moins vrai que le délaissement « physique » du territoire ne signifie pas
pour autant l’extinction du titre territorial par derelictio. Il faut encore pour cela que l’animus
derelinquendi soit prouvé255. La grande leçon qu’il faut tirer de cette sentence se trouve
précisément dans l’articulation rigoureuse de la notion de derelictio.256 Il se peut encore qu’à
défaut d’exercice effectif de la Puissance publique et de l’animus derelinquendi chez le
premier occupant, face à une revendication « stagnante », cette situation puisse profiter à des
Etats tiers.257
La doctrine258, la pratique des tribunaux internationaux259 et internes260, et des Etats261
se sont finalement alignées sur la ratio decidendi de cette affaire, qui était à quelques égards
253 Cf. également l’affaire de l’île Kasikili / Sedudu…Op.cit., § 74.
254 Ibid., pp. 1110-1111.
255 Au regard des îles Falkland/Malouines, il a été pertinemment relevé par SMITH (H.A., Op.cit., pp. 61,62) que
l’évacuation anglaise des susdites îles, en 1774, et leur délaissement pendant plus de 60 ans prouvent l’animus
derelinquendi anglais et donc l’extinction du titre anglais fondé sur l’occupation effective de 1765 de l’une des
deux îles (West Falkland).
256 C’est dans ces termes qu’elle fut accueillie par la doctrine: cf. p. ex. MARSTON, G. Op.cit. (1986), pp. 348-
349 [où l’auteur prône l’application de ce principe aux îles Spratley dans la Mer de Chine].
257 Cf. p. ex. la Grande-Bretagne et la Perse au sujet des îles de Bahreïn.
258 On peut mentionner: COBBETT, P., Op.cit., p. 111; VISSCHER, Ch. De, Op.cit. (1967), p. 114;
BALLADORE PALLIERI, G. Op.cit., pp. 500-501; LAUTERPACHT, Sir Hersch, Op.cit. (1927), p. 104 [pas
étonnant vu qu’il défend l’influence du droit romain sur le droit international]; HONORE, T. Op.cit. (1977), p.
109; BELLINI, V. Op.cit., p. 325; LAWRENCE, T.J. Op.cit., p. 156; MENON, P.K. Op.cit. (1994), p. 28;
Oppenheim’s International Law...Op.cit., § 276; LOUTER, J. de, Op.cit., p. 35; LA ROSE, M.-C. Op.cit., p.
319; FUSINATO, G. Op.cit., p. 42; GENET, R. Op.cit., p. 433; PHILLIMORE, Sir Robert, Commentaries upon
International Law, 2ème éd., Vol. 1, London, 1871, p. 308: « There was a dispute of long standing between
France and England respecting Santa Lucia, one of the Antilles Islands. After the Treaty of Aix-la-Chapelle
(1748), the matter was referred to the decision of certain commissioners, and it was the subject of various State
appers in 1751 and 1754. The French negotiators maintained that, though the English had established themselves
in 1639, they had been driven out or massacred by the Caribbees in 1640, and they had, animo et facto and sine
Annex 62
239
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
216
divergente par rapport au principe énoncé par HUBER dans l’île de Palmas. Mais, les
circonstances étant différentes, les argumentations du juriste suisse au sujet de la prise de
possession initiale et de l’occupation effective définitive ne pouvaient pas être appliquées au
cas de figure de l’île de Clipperton. De même que les considérations relatives au maintien du
titre juridique en regard d’une revendication concurrente, n’étaient pas susceptibles d’être
appliquées à l’espèce de Clipperton.262 L’importance attribuée à l’animus, dans la pondération
du titre juridique, est bien majeure et se justifie lors des controverses territoriales portant sur
des territoires éloignés, inhabités (voire même peu habités), et ayant des superficies
relativement réduites. Par surcroît, l’apparente différence entre la sentence de HUBER et celle
de ROMANO, peut être expliquée à la lumière des différentes conceptions de la souveraineté
territoriale. La première remonte à la conception du territoire en tant que sphère de
compétence spatiale de la souveraineté de l’Etat (« Kompetenztheorie »), alors que la seconde
renoue avec la conception selon laquelle le territoire représente un objet du droit de l’Etat, une
simple res, et donc la souveraineté est entendue comme dominium.263 Ces deux positions,
apparemment inconciliables, peuvent à la fois être acceptées dans le cadre de la théorie sur la
souveraineté territoriale que nous avons explicitée plus haut [Prolég. C.1.4].
Sous l’éclairage de ce qui précède nous pouvons imaginer le cas de figure de
l’abandon d’un territoire de la part d’un Etat et l’occupation immédiate de celui-ci par un
autre Etat comme un « fait juridique complexe ». Ce dernier serait caractérisé par l’animus
derelinquendi du primus occupans et de l’animus occupandi de l’Etat deuxième occupant. Le
dénominateur commun qui permet la succession d’Etats sur ce même territoire, est représenté
par l’effectivité à la fois de l’animus derelinquendi et de l’animus occupandi. C’est donc un
fait complexe puisque plusieurs éléments entrent en ligne de compte aux fins de la mutation
territoriale, et seule l’action synergique de ces éléments différents engendre le titre juridique
du deuxième Etat qui s’installe sur le territoire laissé vacant par le premier, sine spe
redeundi.264
spe redeundi, abandoned the island; that Santa Lucia being vacant, the French had seized it again in 1650, when
it became immediately and without necessity of any prescriptive aid, their property. The English negotiators
contended that their dereliction had been the result of violence, that they had not abandoned the island sine spe
redeundi, and that it was not competent to France to profit by this act of violence, and surreptitiously obtain the
territory of another State, and that by such a proceeding no dominium could accrue to them » [les italiques sont
de nous]. Contra: CAVAGLIERI, A. Op.cit. (1929), p. 408; GIULIANO, M. , SCOVAZZI, T., TREVES, T.
Op.cit., Vol. II, p. 120.
259 Cf. Dubai-Sharjah Arbitration...Op.cit., § 127.
260 Cf. Sorkis v. Amed...Op.cit., p. 103.
261 Cf. la dépêche diplomatique, envoyée le 23 février 1869, du ministre italien des Affaires étrangères, M.
Menabrea, au ministre italien de la Marine, M. Riboty, au sujet de l’abandon de la part du Danemark des îles
Nicobares, citée in Prassi, Prima serie (1861-1886), § 882; la dépêche diplomatique, envoyée le 21 mai 1918, du
ministre italien des Colonies, M. Colosimo, au ministre italien des Affaires étrangères, M. Sonnino, au sujet de
l’abandon de la part de la Sublime Porte de la Tripolitaine et de la Cyrénaïque, citée in Prassi, Seconda serie
(1887-1918), Vol. 3, § 2223; Cf. la lettre du Colonial Office au Foreign Office du 21 juin 1879 au sujet des îles
du Guano (Océan Pacifique), citée in Smith, p. 30; SMITH, H.A., Op.cit., p. 61 [au sujet des îles
Malouines/Falkland].
262 The Island of Palmas...Op.cit., p. 846
263 Cela explique entre autres l’influence importante du droit privé romain.
264 C’est ce qui se produisit lors de la « cession » de la côte de Beilul effectuée par le Gouvernement égyptien au
bénéfice du Gouvernement italien. Ce « subterfuge » se révéla nécessaire pour ménager, autant que faire se peut,
la susceptibilité des autres Etats, mais surtout, celle des chefs indigènes qui supportaient mal la domination
italienne; cf. Prassi, 1ère série (1861-1886), Vol. 2, § 842.
Annex 62
240
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
217
Enfin, à l’aune de notre concept de titre juridique, on peut ainsi maintenir que l’animus
derelinquendi constitue le titulus adquisitionis alors que le modus adquisitionis est représenté
par l’occupation effective qualifiée par l’animus occupandi.
Il arrive parfois que cette action combinée d’occupation et abandon soit préférée par
les négociateurs là où pour des raisons diverses un traité de cession ne peut pas être conclu.
Ce fut le cas du transfert de la Cyrénaïque et de la Tripolitaine de la domination ottomane
sous la souveraineté italienne, suite à la guerre de 1911-1912. Le Traité de Lausanne fut le
fruit de longues et nombreuses négociations, car il fallait trouver une solution qui permît à la
Sublime Porte de « céder » honorablement des territoires qui étaient habités dans leur totalité
par des musulmans. Le Sultan de Constantinople étant aussi le chef religieux des musulmans,
une cession en bonne et due forme aurait représentée un affront indélébile pour son prestige.
Dans le but d’éviter cet inconvénient, il fut prévu de conclure un premier « accord
préliminaire de paix », signé à Lausanne-Ouchy le 15 octobre 1912, auquel était annexé un
Firman Impérial, adressé aux habitants des territoires en question. Dans ce décret impérial, le
Sultan faisant part à ses sujets qu’il était dans l’impossibilité de leur donner secours, leur
«concédait une pleine et entière autonomie. Votre pays sera régi par des nouvelles lois et des
règlements spéciaux... ».265 Audit accord préliminaire était par surcroît annexé un décret royal
italien par lequel il était stipulé que, en vertu de la loi (italienne du 25 février 1912), « la
Tripolitaine et la Cyrénaïque ont été soumises à la souveraineté pleine et entière du Royaume
d’Italie. ».266 Ces deux actes internes (unilatéraux) trouvaient leur fondement dans l’art. V de
l’accord préliminaire. En définitive, ces trois actes, donc deux unilatéraux (et internes) et un
bilatéral (et international) étaient la « preuve » de l’animus derelinquendi ottoman et de
l’animus occupandi italien. Ces trois actes furent suivis par l’abandon effectif de la part de la
Sublime Porte et, sitôt après, par l’occupation effective (plus ou moins!) italienne. Ces
« faits » disparates constituent les éléments constitutifs du « fait juridique complexe » qui est
à la base du titre juridique sur lequel s’est fondée finalement la mutation territoriale.
265 1ère Annexe au Traité, in NRG, 3ème série, Vol. 7, p. 5.
266 Loc.cit.
Annex 62
241
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
218
2.2.5. La mutation territoriale comme « fait juridique complexe ».
Sous l’éclairage de ce qui précède nous pouvons affirmer la pluralité des éléments qui
conspirent à la réalisation du fait juridique, attributif du titre territorial. Dans le cadre de cette
rubrique finale, nous essayerons de montrer que, au-delà de toute classification doctrinale [v.
supra Ch.1.3], ce qui importe vraiment, aux fins de la création (ou de l’extinction) de titres
juridiques, c’est que le juge (ou tout « observateur ») « constate » à cette fin l’existence
effective d’un « fait juridique complexe ». Nous entendons par là un agrégat efficace d’actes
juridiques conventionnels (même incomplets; même inachevés, non ratifiés)267 et unilatéraux,
simples ou complexes, d’attitudes, de comportements, de pratiques, d’usages, de modi
vivendi, de coutumes, qui engendrent un titre juridique. Ils sont enveloppés (vêtus, habillés)
juridiquement puisqu’ils tendent tous objectivement vers la réalisation et la consolidation
d’une situation juridique caractérisée, porteuse de droits et d’obligations, de facultés et de
compétences. Bref, conduisant à l’extinction ou à la création, à l’achèvement ou à
l’amoindrissement, à l’extension ou au rétrécissement du titre territorial.
Il s’agit donc, comme on l’a déjà relevé plus haut [Ch.1.2.1] d’une cause attributive de
titre aux multiples éléments, au sens étymologique de causa, c’est-à-dire: « II ραγμα
Graecum est, quod latine dicitur causa, unde et pragmatica negotia dicuntur, et actor
causarum et negotiorum pragmaticus nuncupatur ».268
En ce sens on entend le titre juridique comme cause, comme fondement de certains
droits subjectifs; mais, par surcroît, c’est, souvent, une « cause complexe », soit: « ...quand
une unité résulte de plusieurs parties intégrantes, surtout quand ces parties sont seulement en
puissance, et, à défaut, même quand elles sont en entéléchie ».269 D’ailleurs on a souvent et
indifféremment270 employé les termes de « causa ».271
De la même manière, le « fait juridique » peut être soit simple soit complexe:
267 Comme, par exemple, les « Conventions de Rome de 1927 » dans l’affaire opposant l’Erythrée au Yémen.
Ces accords, bien qu’ayant débouchés dans un document signé par les plénipotentiaires d’Angleterre et d’Italie,
ne furent considérés, ni par les deux Etats ni par le Tribunal, comme un « informal treaty », mais simplement
comme « diplomatic evidence » d’un fait juridique plus vaste (Op.cit., § 172). Dans la même veine il a été
argumenté par le Qatar relativement au Traité de 1913 entre la Porte ottomane et la Grande-Bretagne : « The
failure of the Treaty to come into effect in no way diminishes the probative valueof that document as
contemporary evidence o how the interested parties viewed the territorial situation », plaidoirie de M.
Shankadass (Qatar) dans l’affaire de la Délimitation maritime et des questions territoriales…Op.cit, CR 2000/17
(séance du 20 juin 2000), § 41. Dans cette affaire, la Cour affirma que : « … les accords signés mais son ratifiés
peuvent constituer l’expression fidèle des vues communes des parties à l’époque de la signature », Op.cit., § 89.
268 Isidore de Séville, Op.cit., Ch.V, § 22 (De causis; les italiques sont de nous).
269 ARISTOTE, Métaphysique, 1023b 33-35 [les italiques sont de nous]. Cette « unité » se trouve justement à
l’état de « perfection » lorsque les éléments qui la composent tendent vers la réalisation de ce pour lequel ils
existent.
270 D’ailleurs, dans certaines institutions du droit romain relatives à l’acquisition de la propriété (telle que
l’usucapio), le iustus titulus ou iustum initium n’est rien d’autre que la causa de ce mode d’acquisition. Voir à cet
égard IRNERIUS, Summa Codicis (dont la paternité est certes contestée ; 1114-1118), réimprimée à Berlin
(1894), VII, 22, p. 235. Voir aussi supra, Ch.1.2.1, note 77.
271 Au sens de « cause efficiente » et non au sens civiliste, c’est-à-dire de raison juridique. Voir supra, Ch.1.2.1,
note 77.
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
219
« A title may consist of a fact which is deemed one and indivisible, and is said to be simple. Or
a title may consist of a fact which is not deemed one and indivisible, but is esteemed a number
of single and indivisible facts compacted into a collective whole, and may then be called
complex. »272
Toutefois, même lors de l’avènement d’un « fait simple » qui soit parfaitement et
exactement délimité, l’ordre juridique ne peut guère faire abstraction du contexte dans lequel
s’inscrit nécessairement la qualification juridique qu’il émet.273 Il en découle la « complexité
naturelle » de tout fait juridique.274 BENTHAM s’exprime ainsi au sujet des événements
complexes: « Parmi les éléments d’un événement complexe distinguons les uns sous le titre de
principaux, les autres sous celui d’accessoires ».275
Cette différenciation entre des composantes décisives et d’autres qui ne seraient
qu’incidentes (voire même superfétatoires), offusque, nous semble-t-il, la caractéristique
essentielle du concept de « titre juridique» comme résultante de plusieurs éléments, indiqué
par ARISTOTE par le concept de cause efficiente. En ce qui concerne, par exemple, la
controverse que nous venons de voir plus haut, relative à l’île de Clipperton, il serait ardu de
soupeser le « poids » ou le caractère prédominant de chacun des éléments du fait juridique
attributif du titre français, à savoir la protestation tempestive et énergique, l’absence de
l’animus dereliquendi, les caractéristiques du territoire, l’effectivité de sa présence sur l’île,
etc.
En réalité, donc, l’effet juridique qu’est l’acquisition ne se rattache guère à un fait
principal, puisqu’il n’y en a point à proprement parler, mais il est engendré par l’agrégation
efficiente de plusieurs éléments, qui tendent tous vers sa réalisation. Inextricablement liés,
entremêlés, enchevêtrés les uns aux autres, diachroniques et synchroniques, ces éléments, ces
faits et actes concourent à la création, ou à l’extinction, ou à la modification, ou au maintien
du titre juridique.276
Par exemple, en cas de découverte de territoire nullius, l’Etat, qui jouit de ce fait d’un
inchoate title, doit le perfectionner afin qu’il ne périclite pas. Si l’Etat en question procède
partant à l’occupation effective, conformément aux caractéristiques du territoire, son titre sera
parfait, achevé. Le fait juridique qui est à la base de son titre sur le territoire en examen ne
peut donc être qu’un fait complexe, bâti sur des éléments disparates et constitués à des
272 AUSTIN, J. Op.cit., Lecture LVI, p. 886.
273 Plus généralement, la qualification juridique d’un fait par le truchement de l’ordre juridique dans lequel il se
produit ne peut pas non plus faire abstraction de la construction même de cet ordre juridique. De la manière dont
il s’est formé historiquement et de la manière dont il est appréhendé par le juriste (ou l’observateur): « La
posizione di ogni fatto nei confronti dell’ordinamento, non può evidentemente costituire un problema
logicamente proponibile, e risolubile, se non dopo che l’ordinamento sia stato determinato. », ZICCARDI, P. La
costituzione dell’ordinamento internazionale, Milano, 1943, p. 110.
274 C’est avec beaucoup de justesse qu’on affirme que : « Ogni fatto sociale non si compone mai di un unico
elemento, non è mai, letteralmente, semplice, ma è sempre insieme di elementi: più sociale è quello che ne
contiene di più. », PIOVANI, P. Op.cit., p. 152 [les italiques sont de nous]. A noter que dans la terminologie
d’un auteur antijusnaturaliste radical – tel que PIOVANI – le social rime avec le juridique, étant donné la nonextranéité
du fait par rapport au droit.
275 BENTHAM, J. Op.cit., Ch. XV, p. 273; de même: AUSTIN, J. ibid., p. 887.
276 Dans cet ordre d’idées, SANCHEZ-RODRIGUEZ (I.L. « L’uti possidetis et les effectivités dans le
contentieux territoriaux et frontaliers », RCADI, Vol. 263 (1997), p. 192). parle de : « une série d’actions et
réactions complexes par rapport à une situation territoriale précise, reliées entre elles, produit de convenances et
des intérêts réciproques qui donnent naissance respectivement à des droits et à des obligations ».
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220
moments différents.277 Lors d’une controverse avec un autre Etat, ces éléments pourront être
réfutés, attaqués et mis en doute séparément ou ensemble, mais c’est la validité du « fait
complexe » lui-même que sera mise en question. Les éléments constitutifs du titre juridique
créé par le « fait juridique » sont ainsi énumérés par une autorité en ce domaine:
« These include continued and effective occupation and administration, acquiescence and/or
protest, the relative strength or weakness of any rival claim, the effects of the inter-temporal
law, the principle of stability in territorial title and boundaries, regional principles such as uti
possidetis, geographical and historical factors, the attitudes of the international community,
and the possible requirements of self-determination, and also indeed the possibly unlawful
origin of the original taking of possession, and that subjugation is no longer per se a
recognisable title. The weight to be given to these factors and considerations, in the assessment
of the total result in terms of a consolidated title, will vary with particular cases. »278
C’est sûrement là un passage qui, à la lueur des réflexions développées dans ce
chapitre, ne nécessite point d’être commenté, car il est parfaitement éloquent. On peut
soutenir que la doctrine semble pencher pour cette vision qui est à la fois flexible et
théoriquement congrue279. Bien évidemment, la pratique des tribunaux internationaux280 et
internes n’est pas particulièrement loquace par rapport à la construction du titre juridique en
tant que « fait complexe ». Toutefois, s’il est vrai qu’elle ne se rallie manifestement pas à cette
théorisation, il n’en est pas moins vrai qu’elle s’en sert et qu’elle répudie la classification
scolastique des modes d’acquisition et les fausses conceptions qu’elle charrie. Il suffit de lire
en filigrane les arrêts et les décisions arbitrales pour se rendre compte d’une part de la valeur
dérisoire attachée à cette classification281 et, d’autre part, de l’attention et de l’importance que
ces Tribunaux accordent pertinemment à la panoplie multiforme des attitudes des Etats. Et
cela à la lumière d’une conceptualisation du titre juridique qui n’est pas très distante de celle
que nous avons avancée ici.282 Réfuter cette position reviendrait à accepter l’inéluctabilité de
la (fausse) opposition entre droit et fait, de laquelle découlent nombre de déviances théoriques
en ce domaine, et dont la classification scolastique n’en est qu’un exemple. Dans cette optique
il convient de mettre en évidence le rôle du juriste et particulièrement du juge dans la
construction du fait juridique, et donc du titre, lors du règlement des différends territoriaux.
277 « Where title by settlement is superadded to title by discovery, the law of nations will acknowledge the
settlers to have a perfect title, but where title by settlement is opposed to title by discovery ... a tacit acquiescence
on the part of the nation that asserts the discovery, during a reasonable lapse of time since the settlement has
taken place, will bar its claim to disturb the settlement. », TWISS, Sir Travers, Op.cit. (1846), pp. 123-124 [les
italiques sont de nous].
278 Oppenheim’s International Law...Op.cit., § 275, p. 716.
279 Cf. p. ex. GENET, R. Op.cit., p. 450; SCHWARZENBERGER, G. Op.cit., p. 303; SMITH, H.A., Op.cit, Vol.
1, pp. 373-374; PIOVANI, P. Op.cit., p. 23; SHAW, M. N. Op.cit. (1986), p. 23; GIULIANO, M., SCOVAZZI,
T., TREVES, T. Op.cit, Vol. II, p. 35; CAVAGLIERI, A. Op.cit. (1927), p. 346; COBBETT, P. Op.cit., p. 111;
LA ROSE, M.-C. Op.cit., p. 315; KENNETH JOHNSTON, V. « Canada’s Title to Hudson bay and Hudson
Strait », BYIL, Vol. 15 (1934), p. 17 ; opinion dissidente du juge Torres-Bernardez dans l’affaire de la
délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn…op.cit., § 61 et, dans la même affaire,
la déclaration du juge Vereshchetin, § 12.
280 Cf. p. ex. les affaires les plus significatives, en sus de celles qui ont déjà été mentionnées plus haut et
auxquelles on a expressément fait référence: Case Concerning the Indo-Pakistan Western Boundary...Op.cit., p.
542; affaires relatives à l’Antarctique...Op.cit., § 25,35,36 [affaires non jugées]; Contesté de la Guyane,
Règlement des frontières (Grande-Bretagne c. Vénézuéla), sentence arbitrale rendue le 3 octobre 1899, RGDIP,
Vol. 8 (1901), pp. 72-73; affaire de la Baie de Delagoa...Op.cit., p. 612; affaire de l’Ile de Bulama...Op.cit., p.
613.
281 « Tout démontre ... le soin du juge international de s’en dégager et d’envisager l’effectivité de l’élément
possessoire dans la réalité de sa perspective historique », VISSCHER, Ch. De, Op.cit. (1967), p. 106 [les
italiques sont de nous].
282 Cf. supra Ch.1.4.
Annex 62
244
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
221
Le fait et le droit se présentent enchevêtrés l’un dans l’autre, des phénomènes d’osmose se
produisent, alors que le juriste « intervient » pour en démêler l’écheveau. Il « construit » alors
le titre à l’instar de l’opération de « constatation » de la règle coutumière.283 Mais ici on
empiète déjà sur une question qui ne sera élucidée que plus loin.284 En effet, si nous avons
longuement insisté sur la centralité du concept de fait juridique complexe c’est non seulement
parce que – comme le témoigne l’observation empirique – force différends territoriaux sont
finalement réglés en se fondant sur un amalgame de facteurs et éléments disparates, mais
aussi, et surtout, parce que cet amalgame, apparemment inerte, est revivifié par l’activité
ordonnatrice et, comme nous pourrons le voir plus loin, à certains égards créatrice du juge ou
de l’arbitre. Cette apparente complexité et inertie du concept est surmontée par l’activité
démiurgique du juge ou, encore plus, de l’arbitre. Si ces derniers jouent un rôle capital aux
fins de la constatation du titre juridique, c’est parce que, dans la plupart des conflits
territoriaux, celui-ci est le produit d’un agrégat efficace d’actes et / ou faits hétéroclites. Voilà
donc mis en exergue les liens fonctionnels sous-jacents au fait juridique complexe, qui est à
l’origine de tant de titres juridiques, et l’activité du juge ou de l’arbitre.
Nous aimerions conclure ce chapitre avec quelques mots sur un concept qui, à bien
d’égards, peut être rapproché de la théorisation de la notion de titre juridique que nous avons
ici exposée et que nous parachèverons dans le chapitre 2.4. On fait allusion à cette « figure »
explicative qui a été désignée par la notion « consolidation par titres historiques », forgée par
Charles DE VISSCHER :
« Le long usage établi, qui en est le fondement, ne fait que traduire un ensemble d’intérêts et
de relations qui tendent par eux-mêmes à rattacher un territoire ou un espace maritime à un
Etat déterminé. Ce sont ces intérêts et relations, variables d’une espèce à l’autre, et non
l’écoulement d’une période préfixée, d’ailleurs inconnue du droit international, qui sont pris
directement en considération par le juge pour apprécier in concreto l’existence ou la nonexistence
d’une consolidation par titres historiques. »285
Enumérons brièvement les contours distinctifs de cette notion. D’entrée de jeu, elle
s’applique aux conflits territoriaux aussi bien terrestres que maritimes, en dépit de leurs
spécificités respectives.286 Encore, elle se différencie de la prescription acquisitive en ce sens
qu’elle peut s’appliquer à des territoires « dont l’appartenance antérieure à un autre Etat ne
283 Cf. supra note 36.
284 Cf. infra Ch.3.2.
285 VISSCHER, Ch. De, Op.cit. (1960), p. 256 [les italiques sont de nous].
286 Comme il a été très pertinemment observé par la Chambre de la Cour internationale de Justice dans l’affaire
du Différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali: « ...le processus par lequel le juge [détermine] le tracé
d’une frontière terrestre entre deux Etats se distingue nettement de celui par lequel il [identifie] les principes et
règles applicables à la délimitation du plateau continental. » (Op.cit., § 47). Contra: BARDONNET, D.
« Frontières terrestres et frontières maritimes », AFDI, Vol. 35 (1983), p. 64 (notamment), selon lequel la finalité
que poursuit la détermination de la ligne de frontière dans les deux cas est identique, à savoir la stabilité et la
finalité des frontières. Or, s’il est vrai que ce principe sous-tend toute délimitation spatiale des sphères de
compétence étatique, il n’en est pas moins vrai qu’il n’est pas suffisant pour conclure à l’identité des deux
processus de délimitation (comme il a été souligné par la Chambre). Ces deux opérations demeurent différentes
en dépit du seul élément commun, qui n’a trait au demeurant qu’aux caractéristiques du résultat à atteindre et
non pas aux caractéristiques intrinsèques des moyens par lesquels on y parvient. En effet, en droit de la
délimitation maritime, il existe des règles qui prescriventà quel endroit la ligne doit être tracée. En revanche, en
ce qui concerne le droit du contentieux territorial, le juge doit fair recours à des figures juridiques visant à
habiller les différentes et polyformes manifestations du principe de l’effectivité dans son interaction avec les
titres juridiques allégués par les Parties.
Annex 62
245
LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
222
saurait être établie »287; de l’occupation puisqu’elle « peut être admise pour certains espaces
maritimes aussi bien que pour le domaine terrestre »288 ; de la reconnaissance, puisqu’elle
peut aussi être étayée « par une absence d’opposition suffisamment prolongée ... ».289 Par
surcroît, elle va au-delà et elle fait fi de la distinction traditionnelle entre modes d’acquisition
originaires et dérivés, que nous avons largement combattue plus haut.290
Cette « construction » reste l’héritage de la présence de DE VISSCHER parmi les
juges de la Cour internationale de Justice lors de l’affaire des Pêcheries en 1951, dans l’arrêt
de laquelle on n’éprouve aucune peine à y voir son énonciation judiciaire:
« La Cour est ainsi amenée à conclure que la méthode des lignes droites, consacrée par le
système norvégien, a été imposée par la géographie particulière de la côté norvégienne; que,
dès avant la naissance du différend, cette méthode avait été consolidée par une pratique
constante et suffisamment longue en face de laquelle l’attitude des gouvernements atteste que
ceux-ci ne l’ont pas considérée comme étant contraire au droit international ».291
Comme le libellé de la locution même l’indique cette « construction » n’est pas sans
analogies avec les notions bien plus anciennes de « titre historique » ou encore de « baie
historique », que nous ne traiterons pas ici.292 Elle représenterait une généralisation, un effort
d’abstraction de ces notions dans le but d’en appliquer le principe à d’autres cas de figure293.
Tout en dépassant certaines catégorisations conceptuelles telles que la prescription
acquisitive, l’occupation, etc., afin de les englober sous un même toit. Encore, cette
« construction » permet de relativiser la distinction entre « titre historique » et « titre
prescriptif ». Or, par le premier on fait référence à un titre qui s’établit vis-à-vis de la
Communauté internationale tout entière, au sujet d’une compétence omnium (p.ex. une « baie
historique »), alors que par le second on désigne un titre qui s’établit vis-à-vis de la
287 Op.cit., p. 256. Bien qu’ailleurs, DE VISSCHER soutienne que : « ...l’absence de contestation est impliquée
dans l’exigence du caractère paisible de la possession, élément essentiel de la consolidation par titres
historiques. En définitive, la prescription acquisitive n’apparaît pas comme un mode d’acquisition du territoire
distinct de la consolidation. », Op.cit. (1967), p. 107 [les italiques sont de nous]. Il est vraiment ardu de se
soustraire à la tradition consolidée et de s’en dégager lorsque d’autres figures, pourtant, nous permettent d’en
faire l’économie. Cf. infra Ch.2.3.2.3
288 Loc. cit.
289 Loc. cit.. En cela elles se distinguent de toutes les conceptions volontaristes qui essaient d’encastrer toutes les
attitudes des Etats dans le schéma volontariste; Cf. p. ex. ANZILOTTI, D. Op.cit. (1955), p. 295. Voir aussi
supra note 41.
290 Cf. supra Ch.1.3.1
291 Op.cit., p. 139 [les italiques sont de nous].
292 Voir, inter alia: North Atlantic Coast Fisheries Case...Op.cit., p. 196, mais surtout l’op. dissidente du juge
Drago qui fut largement « cannibalisée » par la Cour de justice d’Amérique centrale dans la sentence du Golfe de
Fonseca de 1917 (El Salvador c. Nicaragua); voir aussi à cet égard l’explication « volontariste » de ANZILOTTI,
D. « Baie storiche. Loro carattere. Rapporti fra gli Stati costieri », RDI, Vol. 6 (1912), [réimprimé in Scritti di
diritto internazionale pubblico.Tome 1er, Padova, 1956, pp. 723-729]; SMITH, H.A.Op.cit., Vol. 1, p. 339;
«...nous sommes ici [i.e. baie historique] encore en présence de l’application de la maxime ex facto oritur ius;
l’Etat riverain pendant une longue durée de temps, a occupé cette baie, en manifestant l’intention et le pouvoir
d’y exercer son autorité, les autres Etats ont acquiescé à cette occupation, en conséquence, le droit imprime son
cachet au fait accompli. », BRIERLY, J.L. « Règles générales du droit de la paix », RCADI, Vol. 58 (1936-IV),
p. 159; United States v. Carrillo et al., District Court of California, Central Division, award delivered the 28
August 1935, ILR, Vol. 8, p. 170; United States, Petitioner, v. State of Alaska (1975), in AILC (1969-1978,
RUDDY), Vol. 22, p. 378; KENNETH JOHNSTON, V. Op.cit., p. 5; Eritrea-Yemen Arbitration…Op.cit., §
106. Contra: SPERDUTI, G. Op.cit. (1956), p. 13, selon lequel le processus d’abrogation (spéciale) de la règle
sur la liberté de la haute mer peut être considéré comme un processus coutumier.
293 D’ailleurs la notion de « consolidation par titres historiques » et celle de « titre historique » sont toutes deux
des manifestations de ce principe directeur du droit international qu’est le principe de l’effectivité [v. infra
Ch.2.3].
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LE TITRE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX TERRITORIAL
223
compétence exclusive d’un (ou plusieurs, mais toujours bien déterminés) Etat(s). Le critère de
la distinction résidant alors dans la titularité de la compétence et dans la portée de celle-ci
(exclusive ou générale). Toutefois, la notion de « consolidation par titres historiques » a le
mérite de mettre en exergue les deux caractéristiques communes: a) « prescription »294 d’un
droit subjectif ; b) la manière dont ces titres se créent, à savoir par l’écoulement du temps295
(d’où précisément: la « consolidation historique »).
L’accueil que la doctrine et la pratique jurisprudentielle296 ont réservé à cette théorie
de la formation et de l’extinction des titres territoriaux a été grosso modo favorable297. On met
en effet en évidence les vertus de cette théorie, notamment sa flexibilité298 et le fait qu’elle
met en exergue la nécessité du maintien effectif du titre juridique face à des revendications
concurrentes299. En effet, la consolidation d’un titre se fait aussi grâce à l’interaction
conflictuelle des titres; la nécessité de parfaire et de rendre plus effectif un titre découle et de
la présence adverse (menaçante) d’un autre titre et de la structure « multititulaire » du droit
international.
Bien évidemment, l’attrait que cette conception exerce sur les juristes notamment au
vu de sa « flexibilité » et de sa « souplesse » constitue le revers de la médaille pour ses
détracteurs300 ou encore pour les auteurs qui tout en étant positifs à son égard, se montrent
prudents pour ce qui est de son champ d’application. Parmi ces derniers, JENNINGS, pour
n’en citer qu’un, a parfaitement raison lorsqu’il affirme que: « Historical consolidation is also
a voracious concept, and it should be kept within bounds »;301
294 Au sens de « dérogation » à une règle générale, cf. supra note 219. Cf. United States v. Massachussets
(U.S.Supreme Court, 1986), in AILC (1979-1986, REAMS), Vol. 2 (Second Series), pp. 42,46; United States v.
State of Maine and Others (U.S.Supreme Court), award delivered the 25 February 1986, ILR, Vol. 91, pp.
432,434.
295 « [C’est] cette image du chêne qui nous a toujours paru symboliser l’accroissement et la fortification des titres
et des institutions par le temps », affaire du Temple de Préah-Vihéar...Op.cit., Plaidoiries, Documents,
Correspondance, 1962, Vol. II, p. 525 [Réplique de M. Reuter].
296 Cf. p. ex. Civil Aeronautics...Op.cit., pp. 74,79; Re Ownership of the Bed of the Strait of Georgia...Op.cit., p.
202; Raptis and Son v. State of South Australia (High Court), award delivered the 27 June 1977, ILR, Vol. 69, p.
66 [Stephen J., Judge].
297 Cf. entre autres auteurs: Oppenheim’s International Law...Op.cit., § 272; JOHNSON, D.H.N. Op.cit. (1955),
p. 225; JENNINGS, Sir Robert, Op.cit. (1963), p. 25; BLUM, Y. Op.cit., p. 4; SHAW, M. N. Op.cit. (1986), p.
19; SCHWARZENBERGER, G. Op.cit., p. 290; FITZMAURICE, Sir Gerald, Op.cit. (1957), p. 121 ;
MUNKMAN, A. Op.cit., p. 94. Une conception analogue avait été soutenue par FUSINATO, G. Op.cit., p. 180 ;
Eritrea-Yemen Aritration…Op.cit., § 106,123,125,451,516. Voir aussi: affaire du Statut juridique du
Groënland...Op.cit., C 63, p. 976 [Réplique du Gouvernement danois] ; plaidoirie de Sir Elihu Lauterpacht
(Bahreïn) dans l’affaire de la Délimitation maritime et des questions territoriales…Op.cit, CR 2000/11 (séance
du 8 juin 2000), §§ 86-88 ; opinion dissidente commune des juges Bedjaoui, Korova et Ranjeva jointe à l’arrêt
de la Cour internationale de Justice dans la même affaire, §§ 93, 98 et suiv.
298 VISSCHER, Ch. De, Op.cit. (1958), p. 604: « Appréciée in concreto par le juge international, elle est par sa
souplesse, pleinement adaptée à la diversité des espèces. ».
299 « ... [T]he process of ‘maintaining’ or ‘manifesting’ a title, ... is in essence a process of ‘consolidation’ [...]
employing [this] notion [it is possible] to present the law relating to title to territory on a new basis. Such a basis
would stress the close relation between the acquisition and the maintenance of titles. », JOHNSON, D.H.N.,
Op.cit. (1955), p. 225 [les italiques sont de nous]. Cela nous permet d’ajouter que dans la perspective
intertemporelle du droit, la question du maintien et de la création du titre juridique telle qu’elle avait été exposée
par JESSUP [supra, pp. 116 et suiv.], semble encore être réfutée à la lumière de l’effet « consolidateur » du
temps assorti des attitudes concluantes des Etats.
300 « ... [T]rop d’obscurité semble entourer encore cette notion pour pouvoir affirmer qu’elle joue un rôle réel en
droit international. », GOLDSTEIN, G. Op.cit., p. 38. Or, cette affirmation nous paraît dénuée de tout
fondement, car il serait déraisonnable que, du fait de certaines critiques légitimes qu’on peut adresser à cette
théorisation, on jette l’enfant avec l’eau du bain! De même: MUNKMAN, A. Op.cit., p. 104.
301 Op.cit. (1963), p. 27 [les italiques sont de nous].
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et BROWNLIE d’ajouter:
« However, it is probably confusing to overemphasise, and to lump together, this penumbra of
equities by discovering the concept of consolidation. Apart from the concept of consolidation,
the rate of social, economic, and other ‘non-legal’ considerations in the application by
tribunals of the more orthodox legal principles is not to be denied. »302
Ces éléments ou considérations constituent, pour certains la vertu de la théorie, et,
pour d’autres, son vice majeur. Cela a toutefois un avantage puisque et les critiques et les
louanges se concentrent sur un aspect commun très caractérisé. Or, à la lumière des
considérations que nous avons développées plus haut, on peut maintenir que cette théorie ne
comporte des faiblesses majeures que si l’on accepte l’« opposition » manichéenne entre droit
et fait,303 sur le caractère fallacieux de laquelle nous ne reviendrons plus. En ce qui concerne,
en revanche, les « faiblesses » physiologiques de cette théorie, elles résident dans la large
autonomie qu’elle concède au juge dans l’établissement, le choix et la pondération des soidisant
éléments extra (ou méta)-juridiques, lors de la « constatation » du titre juridique. Cela
sera approfondi lors de l’analyse du rôle du juge dans le règlement pacifique des différends
territoriaux.304
Dans ce même ordre d’idées il y a lieu de souligner qu’une théorie analogue à celle
présentée ici avait été avancée par Sir John FISCHER WILLIAMS dans un article paru au
milieu des années ‘20.305 Cette tentative, de même que celle postérieure de MUNKMAN306,
dans le but de dresser une liste aussi exhaustive que possible des éléments à prendre en
considération aux fins du règlement pacifique des différends, finissent par forger un concept
plus réducteur que celui de DE VISSCHER. Car, une des vertus de la théorie développée par
ce dernier consiste précisément dans la flexibilité et dans la souplesse de la démarche, c’est-àdire
dans le caractère presque illimité du choix des éléments.
En conclusion nous aimerions mettre en évidence les points de contact entre la notion
de « consolidation par titres historiques » et celle du « fait juridique complexe », que nous
avons essayée d’élaborer ici. Tout d’abord, dans les deux « constructions » on constate que
plusieurs éléments sont pris en considération. Il importe de relever à cet égard que même ces
éléments considérés, à tort, comme extra-juridiques, sont intégrés dans la notion de « fait
juridique complexe », car tout « fait » est juridicisable.307 Deuxièmement, quant au facteur
temps il y a lieu de souligner que l’écoulement du temps ne peut pas être considéré comme un
facteur à part entière dans la formation du « fait juridique complexe », mais qu’il constitue
tout simplement une des dimensions dans lesquelles il se manifeste308. Troisièmement, et ici
302 BROWNLIE, I. Op.cit. (1990), p. 166.
303 Voir supra pp. 156 et infra 213 et suiv.
304 Cf. infra Ch.3.2.
305 FISCHER WILLIAMS, Sir John, Op.cit. (1926), p. 34. Cet auteur énumère quatre critères directeurs selon
lesquels devrait être réglé le différend au sujet de la destinée de la Bessarabie, disputée entre la Fédération
soviétique et le Royaume de Roumanie: « 1) the interests of the general peace of Europe; 2) geographical; 3)
ethnographical; 4) historical and economic considerations... ». Et plus récemment: « ... the Federation also
asserts that historical, demographic, cultural and other factors may give rise to a legal claim to a territory... »,
Arbitral Dispute over Inter-Entity Boundary in Brcko Area...Op.cit., p. 417 (§62).
306 Op.cit., pp. 104-114.
307 Voir supra pp. 157 et suiv.
308 Ce que jadis ANASSIMANDRE avait appelé « le verdict du temps », cf. DIELS-KRANZ, B.12.A.10 &
B.12.B.1.
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nous devons faire recours à la notion de « cause efficiente », nous avons estimé opportun de
mettre l’accent sur la nécessité que ces éléments fort hétéroclites conspirent, chacun à des
degrés (poids) différents, à la réalisation d’un effet juridique commun, à savoir le titre.
Ces considérations et l’exposition de la notion de « consolidation par titres
historiques » nous pavent la voie à la discussion du principe de l’effectivité, relativement aux
différends territoriaux, car c’est justement dans le « fait » de la possession que réside le
fondement de celle-là.
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