Exceptions préliminaires de la Confédération suisse

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FTABLE DES MATIÈRES

TABLE DES MATIÈRES...............................................................................................V

TABLE DES ABRÉVIATIONS....................................................................................IX

INTRODUCTION............................................................................................................1

CHAPITRE PREMIER. EXPOSÉ DES FAITS............................................ 3

I. Contexte européen dans lequel s’inscrit la Convention de Lugano de 1988....... 3
II. Procédures nationales en Belgique et en Suisse.................................................. 8

A. Participation de Swissair dans Sabena......................................................... 8

B. Procédures en Belgique ............................................................................. 10
C. Procédures en Suisse.................................................................................. 11

III. Procédure devant la Cour.................................................................................. 12

CHAPITRE DEUXIÈME. EXCEPTION PRÉLIMINAIRE 1 :
ABSENCE DE DIFFÉREND.............................. 15

I. Notion de différend ........................................................................................... 16

II. Absence de décision belge à reconnaître........................................................... 17

III. Absence de décision suisse sur la reconnaissance d’une décision belge « à
intervenir » ........................................................................................................ 19

IV. Absence de cristallisation du prétendu différend .............................................. 22

A. Exigence de cristallisation d’un différend ................................................. 23
B. Historique diplomatique ............................................................................ 23

V D. Synthèse.....................................................................................................26

V. Conclusions .......................................................................................................26

CHAPITRE TROISIÈME. EXCEPTION PRÉLIMINAIRE 2 : NON-
ÉPUISEMENT DES VOIES DE RECOURS

INTERNES...........................................................27
I. État souverain et État commerçant....................................................................28

II. La Belgique, État commerçant ..........................................................................28

III. Protection diplomatique.....................................................................................31

IV. Conclusions .......................................................................................................34

CHAPITRE QUATRIÈME. EXCEPTION PRÉLIMINAIRE 3 :
ABSENCE DE COMPÉTENCE.........................37

I. Titres de compétence invoqués par la Belgique................................................37

II. Pas de compétence sans consentement..............................................................38

A. Principe du consentement..........................................................................38
B. Volonté des parties d’exclure la compétence de la CIJ..............................39

C. Corrélation entre un instrument attribuant compétence à la Cour et un
instrument excluant la compétence de celle-ci...........................................40

1. Rapports entre les différents types d’instruments ..............................41

2. Lex posterior derogat priori...............................................................41
3. Lex specialis derogat generali...........................................................42

D. Conclusions................................................................................................43

III. Exclusion de la compétence de la CIJ par la Convention de Lugano de
1988...................................................................................................................43

A. Texte de la Convention de Lugano de 1988 ..............................................44

B. Rapport Jenard-Möller...............................................................................46
C. Travaux préparatoires ................................................................................48

D. Volonté d’éviter des contradictions entre les décisions de la Cour de
justice européenne et celles de tout autre tribunal international ................49

E. Avant-projet de Convention de La Haye sur la compétence et les
jugements étrangers en matière civile et commerciale ..............................50

F. Conclusions................................................................................................51

VI différends........................................................................................................... 52

V. Conclusions....................................................................................................... 53

CHAPITRE CINQUIÈME. INCIDENCE DU DROIT DE L’UNION

EUROPÉENNE SUR LA PRÉSENTE
PROCÉDURE...................................................... 55

I. Prises de position de la Belgique et de l’UE relatives à la répartition des

compétences dans le domaine couvert par la Convention de Lugano de
1988................................................................................................................... 55

II. Incidences procédurales du droit de l’Union sur la présente affaire ................. 56

III. Conclusions....................................................................................................... 60

CHAPITRE SIXIÈME. RÉSUMÉ DES PRINCINPAUX

ARGUMENTS ..................................................... 61

CHAPITRE SEPTIÈME. CONCLUSIONS.................................................. 65

BORDEREAU (LISTE DES ANNEXES)....................................................................67

VIITABLE DES ABRÉVIATIONS

actionnaires belges État belge, Zephyr-Fin SA et SFI (puis SFPI)
AELE Association européenne de libre-échange

art. article(s)

ATF Arrêts du Tribunal fédéral suisse

c. contre

CE Communauté(s) européenne(s)

CEE Communauté économique européenne

CIJ Cour internationale de Justice

Communauté Communauté (économique) européenne

Convention de Bruxelles Convention concernant la compétence judiciaire et
l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, conclue à Bruxelles le 27 septembre

1968

Convention de Lugano de 1988 Convention concernant la compétence judiciaire et
l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, conclue à Lugano le 16 septembre

1988

Convention de Lugano de 2007 Convention concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale, conclue à Lugano le

30 octobre 2007
Convention de 1957 Convention européenne pour le règlement

pacifique des différends, conclue à Strasbourg le
29 avril 1957

Cour Cour internationale de Justice

IX puis Cour de justice de l’Union européenne

Cour permanente Cour permanente de Justice internationale

CPJI Cour permanente de Justice internationale

éd. édition, éditeur(s)

EEE Espace économique européen

in dans

JO Journal officiel des Communautés européennes,
puis Journal officiel de l’Union européenne

LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour

dettes et la faillite

Mémoire Mémoire du Royaume de la Belgique du 23
novembre 2010 dans l’affaireCompétence

judiciaire et exécution des décisions en matière
civile et commerciale (Belgique c. Suisse)

no numéro

p. page(s)

par. paragraphe(s)

Protocole n 2 Protocole n 2 sur l’interprétation uniforme de la

Convention de Lugano de 1988

Rapport Jenard-Möller JENARD PAUL /M ÖLLER GUSTAF , Convention
concernant la compétence judiciaire et l’exécution

des décisions en matière civile et commerciale faite
à Lugano le 16 septembre 1988, Rapport

Rapport Nygh-Pocar N YGH PETER/POCAR FAUSTO , Avant-projet de

Convention sur la compétence et les jugements
étrangers en matière civile et commerciale,
Rapport

Règlement n 44/2001 Règlement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22

décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des

décisions en matière civile et commerciale

Requête Requête introductive d’instance du Royaume de la
Belgique du 21 décembre 2009 dans l’affaire

Compétence judiciaire et exécution des décisions

X Suisse)

RS Recueil systématique du droit fédéral suisse

Sabena Société Anonyme Belge d’Exploitation de la
Navigation Aérienne

SFI Société Fédérale d’Investissement

SFP Société Fédérale de Participations

SFPI Société Fédérale de Participations et
d’Investissement

Statut de la CIJ Statut de la Cour internationale de Justice

TCE Traité instituant la Communauté européenne

TF Tribunal fédéral suisse

TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne

Tribunal fédéral Tribunal fédéral suisse

UE Union européenne

Union Union européenne

v. versus

vol. volume(s)

XI INTRODUCTION

1 La présente procédure a pour cadre général les difficultés qui ont surgi à la fin des
années 1990 entre les investisseurs de la Société Anonyme Belge d’Exploitation de la

Navigation Aérienne (ci-après : « Sabena »). Ces investisseurs se répartissaient en deux
groupes principaux : les actionnaires belges de Sabena et ses actionnaires suisses, dont
1
la société SAirLines. A la suite de l’octroi du sursis concordataire définitif à
SAirLines en Suisse, les actionnaires belges ont produit des créances. Or, l’existence

de ces créances fait, depuis juillet 2001, l’objet de procédures judiciaires en Belgique.
En novembre 2003, le Tribunal de commerce de Bruxelles a débouté les actionnaires

belges de la plupart de leurs conclusions. La reconnaissance de cette décision n’est pas
en cause dans la présente affaire. Sans attendre la décision de la Cour d’appel de
Bruxelles, le 21 décembre 2009, la Belgique a déposé devant la Cour internationale de

Justice (ci-après : « Cour » ou « CIJ ») une Requête introductive d’instance (ci-après :
« Requête ») contre la Suisse. A l’appui de sa demande, la Belgique allègue que le

Tribunal fédéral suisse (la plus haute instance judiciaire suisse ; ci-après : « Tribunal
fédéral » ou « TF ») aurait dit que la décision belge « à intervenir » (soit de la Cour

d’appel de Bruxelles ou de toute autre instance) ne serait pas reconnue en Suisse dans
le cadre de la procédure de liquidation concordataire de SAirLines. Ce faisant, toujours

selon la Belgique, la Suisse aurait violé la Convention concernant la compétence
judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale conclue à
2
Lugano le 16 septembre 1988 (ci-après : « Convention de Lugano de 1988 ») ainsi que
la « règle du droit international général suivant laquelle toute compétence étatique,

notamment en matière judiciaire, doit être exercée de manière raisonnable » (Mémoire
belge, par. 209).

2 Conformément à l’article 79, paragraphe 1, du Règlement de la Cour, la Suisse dépose

la présente écriture.

1 Sursis concordataire définitif : période limitée (quatre à 24 mois) arrêtée par le tribunal pendant

laquelle le débiteur bénéficie de la suspension des droits des créanciers dans l’intérêt de la préparation
d’un concordat judiciaire/plan de redressement et pendant laquelle un commissaire est nommé (final
composition moratorium).
2 Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1659, p. 249 (Annexe EP/CH-1).

1 le chapitre premier est consacré à l’exposé des faits ;

le chapitre deuxième présente la première exception préliminaire
aux termes de laquelle, en l’absence de différend entre la Belgique

et la Suisse, la Cour n’a pas compétence pour statuer et la demande
belge est irrecevable ;

le chapitre troisième traite de la deuxième exception préliminaire

selon laquelle, à défaut d’épuisement des voies de recours internes,
la Requête belge est irrecevable ;

le chapitre quatrième concerne la troisième exception préliminaire
selon laquelle la Convention de Lugano de 1988 exclut la

compétence de la CIJ ;

le chapitre cinquième soulève la question de l’incidence du droit de
l’Union européenne (ci-après : « UE » ou « Union ») sur la
présente procédure ;

le chapitre sixième résume les principaux arguments développés

dans la présente écriture ;

le chapitre septième, enfin, contient les conclusions de la Suisse.

4 La présente écriture se limite à certaines questions touchant à la compétence de la CIJ
et à la recevabilité de la Requête belge. La Suisse se réserve la possibilité de faire

valoir d’autres arguments et d’apporter des compléments d’information dans une
éventuelle phase ultérieure de la procédure.

5 Les traductions des annexes rédigées dans une langue autre que le français et l’anglais
ont été effectuées par des traducteurs jurés. L’Agent de la Suisse certifie qu’elles sont

exactes et que leurs copies sont conformes aux originaux.

2 CHAPITRE PREMIER. EXPOSÉ DES FAITS

6 Avant de développer ses arguments, la Suisse placera brièvement la présente affaire

dans son contexte (voir par. 7-22 ci-dessous). Elle rappellera ensuite les principaux
éléments de l’état de fait (par. 23-45) ainsi que l’historique de la procédure devant la

CIJ (par. 46-58). Dans ce chapitre, la Suisse ne présentera que les faits pertinents aux
fins de la présente écriture. Elle se réserve le droit de compléter l’état de fait dans son

Contre-mémoire, s’il y a lieu. Les faits exposés par la Belgique dans son Mémoire qui
ne seraient pas discutés dans la présente écriture ne sauraient être considérés comme

admis par la Suisse.

I. Contexte européen dans lequel s’inscrit la Convention de Lugano de
1988

7 La Belgique reproche notamment à la Suisse d’avoir violé diverses dispositions de la

Convention de Lugano de 1988. Or, la Convention de Lugano de 1988 ne peut être
dissociée de la Convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution des
3
décisions en matière civile et commerciale conclue à Bruxelles le 27 septembre 1968
(ci-après : « Convention de Bruxelles »). En effet, les dispositions contenues dans ces

deux traités internationaux sont identiques sur un grand nombre de points.

8 Les six États membres de la Communauté économique européenne (ci-après : « CEE »
ou « Communauté ») – l’Allemagne, la Belgique, la France, l’Italie, le Luxembourg et

les Pays-Bas – ont souhaité uniformiser les règles concernant la compétence judiciaire
et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. En 1968, ils ont conclu à
cette fin la Convention de Bruxelles qui institue des règles uniformes en matière civile

et commerciale tant sur la compétence des tribunaux que sur la reconnaissance et
l’exécution des décisions prononcées dans un État partie à la Convention. Cet

instrument a pris la forme d’un traité international, étant donné que le domaine en

3 Ibid., vol. 1262, p. 167 (Annexe EP/CH-5).
4 En 1993, la CEE est devenue la Communauté européenne (ci-après : «CE »). L’UE a succédé à la CE
en 2009.

3 contractantes ont décidé, par le biais d’un protocole, d’attribuer la compétence pour

statuer sur l’interprétation de cette convention à la Cour de justice des Communautés
européennes (ci-après : « Cour de justice européenne ») . 5,6

9 Les États membres de l’Association européenne de libre-échange (ci-après :

« AELE »), dont la Suisse, ne pouvaient adhérer à la Convention de Bruxelles, car cette
7
dernière était ouverte seulement aux États membres de la Communauté . Une
convention « parallèle » à la Convention de Bruxelles, avec un contenu quasiment

identique, a donc été conclue, de manière à étendre l’application des principes de la

Convention de Bruxelles à des États non membres de la Communauté. Les États
membres de la Communauté, d’une part, et les États membres de l’AELE, d’autre part,

ont ainsi élaboré et conclu la Convention de Lugano de 1988.

10 Cette Convention ne pouvait pas attribuer de compétence à la Cour de justice

européenne pour interpréter ses dispositions pour des raisons institutionnelles, certains
États parties n’étant pas membres de la Communauté.

11 La Convention de Bruxelles et celle de Lugano de 1988 sont donc matériellement unies
par des liens très étroits. Afin de veiller à une interprétation uniforme des deux
o
instruments et de maintenir le parallélisme voulu entre ceux-ci, le Protocole n 2 sur
8
l’interprétation uniforme de la Convention de Lugano de 1988 (ci-après : « Protocole
n 2 ») a été conclu par les parties contractantes, celles-ci disant agir

« considérant le lien substantiel qui existe entre cette convention et

la convention de Bruxelles,

considérant que la Cour de justice des Communautés européennes

a été reconnue compétente par le protocole du 3 juin 1971 pour

5 Depuis le 1 décembre 2009, la « Cour de justice des Communautés européennes » porte le nom de

« Cour de justice de l’Union européenne ». Dans la présente écriture, elle sera toujours désignée par
l’expression « Cour de justice européenne ».
6 Art. 1 du Protocole concernant l’interprétation par la Cour de Justice de la Convention du 27

septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, conclu à Luxembourg le 3 juin 1971 (Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1262, p.
241 ; Annexe EP/CH-6).
7
Selon l’art. 63 de la Convention de Bruxelles, « [l]es États contractants reconnaissent que tout État qui
devient membre de la Communauté économique européenne aura l’obligation d’accepter que la
présente convention soit prise comme base pour les négociations nécessaires pour assurer la mise en

œuvre de l’article 220 dernier alinéa du traité instituant la Communauté économique européenne dans
les rapports entre les États contractants et cet État » (Annexe EP/CH-5).
8 Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1659, p. 740 (Annexe EP/CH-2). Le Protocole n 2 fait partie

intégrante de la Convention de Lugano de 1988 en application de l’art. 65 de la Convention de Lugano
de 1988 (Annexe EP/CH-1).

4 Bruxelles,

en pleine connaissance des décisions rendues par la Cour de justice

des Communautés européennes sur l’interprétation de la
Convention de Bruxelles jusqu’au moment de la signature de la

présente convention,

considérant que les négociations qui ont conduit à la conclusion de
cette convention ont été fondées sur la Convention de Bruxelles à

la lumière de ces décisions,

soucieuses, dans le plein respect de l’indépendance des tribunaux,
d’empêcher des interprétations divergentes et de parvenir à une

interprétation aussi uniforme que possible, d’une part, des
dispositions de la présente convention ainsi que, d’autre part, de ces

dispositions et de celles de la Convention de Bruxelles qui sont
reproduites en substance dans cette convention » .

12 Afin de parfaire l’uniformisation de l’interprétation et de l’application de la
Convention de Lugano de 1988, le Protocole n 2 a institué un comité permanent.

Composé de représentants des États parties à la Convention de Lugano de 1988, ce
Comité constitue un forum international où ont lieu « des échanges de vues sur le

fonctionnement de la Convention [de Lugano de 1988] et en particulier sur le
développement de la jurisprudence » 10 des tribunaux nationaux relative à la

Convention de Lugano de 1988. Les discussions du Comité permanent portent aussi
sur la jurisprudence consacrée aux dispositions de la Convention de Bruxelles, identiques

en substance à celles de la Convention de Lugano de 1988.

13 Le parallélisme voulu entre la Convention de Bruxelles et celle de Lugano de 1988 a
été également formalisé dans deux déclarations faites par les États membres de la

Communauté et de l’AELE au moment où la Convention de Lugano de 1988 a été
conclue. Dans la première, les représentants des gouvernements des États membres de

la Communauté ont affirmé

« qu’ils considèrent approprié que la Cour de justice des

Communautés européennes, en interprétant la Convention de

9 o
Préambule du Protocole n 2 (Annexe EP/CH-2).
10 Art. 4, par. 1, du Protocole n 2 (Annexe EP/CH-2).

5 jurisprudence résultant de la Convention de Lugano » .

14 Dans la seconde, les représentants des gouvernements des États membres de l’AELE

ont exposé

« qu’ils considèrent approprié que leurs tribunaux, en interprétant
la Convention de Lugano, tiennent dûment compte des principes

contenus dans la jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés européennes et des tribunaux des États membres des

Communautés européennes relative aux dispositions de la

Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la
Convention de Lugano » . 12

15 Il est ainsi clair que, en tenant compte de leurs jurisprudences respectives, les États
parties à la Convention de Bruxelles et ceux parties à la Convention de Lugano de

1988 ont voulu faire en sorte qu’il y ait le plus de convergence possible entre les
interprétations des deux instruments.

16 En 1997, une révision également « parallèle » de la Convention de Bruxelles, d’une

part, et de la Convention de Lugano de 1988, d’autre part, a été entreprise. A cet effet,
13
en 1998, un groupe de travail ad hoc , formé par des représentants des États membres
de l’UE et des pays de l’AELE, a été constitué. En avril 1999, ce Groupe de travail est

parvenu à un accord sur un texte visant à réviser tant la Convention de Bruxelles que
celle de Lugano de 1988. Cette révision « parallèle » a abouti, en ce qui concerne la

Convention de Bruxelles, à un nouveau règlement communautaire en 2000 (par. 17-18
ci-dessous) et, pour ce qui est de la Convention de Lugano de 1988, à une nouvelle

convention en 2007 (par. 19-20 ci-dessous).

17 Alors que ces travaux de révision étaient en cours, le Traité d’Amsterdam a attribué
er
de nouvelles compétences à la CE : à compter du 1 mai 1999, la CE est devenue
compétente dans le domaine couvert par la Convention de Bruxelles. Les États

membres ont renoncé à leur compétence en cette matière. A la suite de ce changement,
la Convention de Bruxelles a été transformée en règlement communautaire. Ainsi, le
o
Règlement n 44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
o
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après : « Règlement n

11 Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1659, p. 804 (Annexe EP/CH-3).
12
Ibid., vol. 1659, p. 822 (Annexe EP/CH-4).
13 « Working Party on Revision of the Brussels and Lugano Conventions ».
14 Art. 65 du Traité instituant la Communauté européenne, dans sa version consolidée, JO C 325 du 24

décembre 2002, p. 33-184, p. 59-60 (ci-après : « TCE » ; Annexe EP/CH-11).

6 Le Règlement n 44/2001 a remplacé la Convention de Bruxelles . Il reprend pour

l’essentiel les dispositions de celle-ci, tout en lui apportant certaines modifications. A
la suite de la nouvelle répartition de compétences au sein de la CE, la Cour de justice
17
européenne est compétente de plein droit pour interpréter ce Règlement .

18 Les États parties à la Convention de Lugano de 1988 s’étaient engagés à tenir compte

de la jurisprudence pertinente relative à la Convention de Bruxelles (par. 14 ci-dessus).
o
Comme le Règlement n 44/2001 a remplacé la Convention de Bruxelles, les parties
contractantes à la Convention de Lugano de 1988 tiennent également compte de la

jurisprudence pertinente relative à l’interprétation du Règlement. Le Tribunal fédéral

l’a confirmé dans ces termes :

« [d]ès lors que la même étroite dépendance existe avec le
Règlement (CE) n 44/2001 … l’interprétation de la Convention de

Lugano tiendra en principe également compte de la jurisprudence

rendue en application des dispositions correspondantes de ce
nouveau Règlement » . 18

19 Vu l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam en 1999 et les nouvelles compétences

attribuées à la CE, les travaux de révision de la Convention de Lugano de 1988 ont été
retardés. En effet, la réponse à la question de savoir qui, au sein de la CE, jouissait de

la compétence pour conclure la Convention de Lugano révisée était contestée. Dans

son avis 1/03, la Cour de justice européenne a tranché cette question en affirmant que :

« la Communauté a une compétence exclusive pour conclure la
nouvelle convention de Lugano » . 19

15 o
Règlement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, JO L 12 du 16 janvier

16 2001, p. 1-23 (Annexe EP/CH-2o).
Selon l’art. 68 du Règlement n 44/2001, «[l]e présent règlement remplace, entre les États membres,
la convention de Bruxelles … Dans la mesure où le présent règlement remplace entre les États

membres les dispositions de la convention de Bruxelles, toute référence faite à celle-ci s’entend
comme faite au présent règlement » (Annexe EP/CH-22).
17 Art. 68 du TCE (Annexe EP/CH-12).
18
TF, X. c. Masse en faillite de A. SA, arrêt du 15 décembre 2004, ATF 131 III 227, par. 3.1 (Annexe
EP/CH-30).
19 Cour de justice européenne, Compétence de la Communauté pour conclure la nouvelle convention de

Lugano concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale, avis 1/03 du 7 février 2006, Recueil 2006, p. I-1145, par. 173 (Annexe

EP/CH-45).

7 projet de texte révisé de la Convention de Lugano de 1988, la nouvelle Convention (ci-
après : « Convention de Lugano de 2007 ») a finalement été conclue le 30 octobre

2007 entre, d’une part, la CE elle-même – à l’exclusion de ses États membres – et,
d’autre part, le Danemark, l’Islande, la Norvège et la Suisse. La Convention de Lugano
er
de 2007 est entrée en vigueur le 1 janvier 2010 pour l’UE et, par conséquent,
également pour la Belgique. Elle vient d’entrer en vigueur le 1 janvier 2011 pour la

Suisse.

21 La présente affaire a trait au droit international privé conventionnel qui, en Europe, est
fortement influencé par le droit de l’UE. En effet, la Convention de Lugano de 1988 est

étroitement liée aux règles matérielles applicables au sein de l’UE dans le domaine de
la compétence judiciaire, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en

matière civile et commerciale. En outre, le droit de l’UE contient des règles
institutionnelles qui définissent notamment les rôles respectifs que l’UE et ses États

membres sont habilités à jouer dans ce domaine. Le chapitre cinquième abordera
l’influence de ces règles institutionnelles sur la présente procédure (par. 196-204 ci-
dessous).

22 La combinaison d’aspects de droit international privé conventionnel et de droit de l’UE
qui caractérise la présente affaire est inédite. Elle distingue ainsi la présente affaire de
celles habituellement portées devant la CIJ.

II. Procédures nationales en Belgique et en Suisse

23 Après avoir évoqué l’évolution de la participation de Swissair à Sabena (voir par. 24-

33 ci-dessous), la Suisse présentera les principaux éléments de fait relatifs aux
procédures nationales belges (par. 34-39) et suisses (par. 40-45), pendantes ou

terminées.

A. Participation de Swissair dans Sabena

24 La compagnie aérienne Sabena est une société anonyme de droit privé belge constituée
en 1923. De 1923 à 1960, la participation de l’État belge dans Sabena était très

légèrement majoritaire. De 1960 au début des années 1990, pour des raisons politiques

20 Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale, conclue à Lugano le 30 octobre 2007, JO L 339 du 21 décembre 2007,
p. 3-41 (Annexe EP/CH-7).

8 sa participation dans Sabena .

25 En 1995, la société anonyme de droit privé suisse Swissair Schweizerische

Luftverkehr-Aktiengesellschaft a acquis 49,5 % du capital-actions de Sabena. Swissair
s’est en outre vu conférer une option d’acquisition supplémentaire de 18,2 % des

actions de Sabena. Le reste du capital de la compagnie aérienne belge était réparti entre
les actionnaires suivants : l’État belge, la société Zephyr-Fin SA et la Société Fédérale

d’Investissement (ci-après : « SFI »), d’une part (ci-après : « actionnaires belges »), et
les collaborateurs de Sabena, d’autre part. Si la SFI et Zephyr-Fin SA étaient des

sociétés juridiquement indépendantes de l’État belge, elles lui appartenaient
directement ou indirectement.

26 En 1997, Swissair a été restructurée en holding – le SAirGroup – qui, comme société

mère, a repris, par l’intermédiaire de plusieurs sociétés filles, les activités aériennes et
liées à l’aviation déployées jusqu’alors par Swissair. Filiale à 100 % du SAirGroup, la

société SAirLines a été créée pour l’exploitation de lignes aériennes et a repris la

participation de SAirGroup de 49,5 % dans Sabena par apport en nature.

27 Dès le milieu de l’année 2000, Sabena a fait face à de sérieux problèmes de liquidité.
Le 25 janvier 2001, les actionnaires de Sabena ont conclu plusieurs contrats en vue

notamment de recapitaliser la compagnie aérienne et en particulier d’augmenter la
participation de SAirLines à 85 % du capital-actions.

28 En juillet 2001, SAirLines détenait 49,5 % des actions de Sabena. L’actionnariat belge

de 50,4 % était partagé entre trois actionnaires principaux : l’État belge (11,8 %), la
SFI (22,1 %) et la société Zephyr-Fin SA (16,5 %). Enfin, les collaborateurs de Sabena

détenaient 0,1 % des actions.

29 Pour une présentation schématique de l’actionnariat de Sabena en juillet 2001, il est

renvoyé à l’Annexe EP/CH-87.

30 En concluant la convention du 2 août 2001 (dite « de l’hôtel Astoria »), les actionnaires
de Sabena ainsi que Sabena, SAirGroup et la Société Fédérale de Participations (ci-

après : « SFP ») ont renégocié les contrats signés en janvier 2001.

31 A la suite de problèmes financiers majeurs, SAirGroup et SAirLines ont été contraints,
le 2 octobre 2001, de mettre leur flotte à terre. Par décisions du Tribunal de district de

Zurich du 5 octobre 2001, les deux sociétés ont été placées en sursis concordataire
provisoire . Ces sursis ont été déclarés définitifs le 3 décembre 2001.

21 V ANTHEMSCHE G UY, La Sabena. L’aviation commerciale belge 1923-2001. Des origines au crash,
Bruxelles 2002, p. 152-153 (Annexe EP/CH-72).
22 Sursis concordataire provisoire : période limitée (deux mois) pendant laquelle le débiteur bénéficie

provisoirement de la suspension des droits des créanciers, notamment de protection contre la
déclaration de faillite (interim composition moratorium).

9 déclarée en faillite par jugement du Tribunal de commerce de Bruxelles en date du 7
novembre 2001.

33 En 2006, la SFI est devenue, par fusion avec la SFP, la Société Fédérale de

Participations et d’Investissement (ci-après : « SFPI »).

B. Procédures en Belgique

34 Le 3 juillet 2001, les actionnaires belges ont assigné une première fois SAirGroup et
SAirLines devant le Tribunal de commerce de Bruxelles pour de prétendus

manquements à leurs engagements contractuels et de prétendues fautes
extracontractuelles. Les actionnaires belges reprochaient notamment à SAirLines de ne

pas avoir respecté son engagement d’augmenter à 85 % sa participation au capital-
actions de Sabena.

35 Le 2 novembre 2001, SAirGroup, SAirLines ainsi qu’une autre société de la holding,

SAir International Finance III Ltd., ont été assignés une seconde fois par les
actionnaires belges devant le Tribunal de commerce de Bruxelles pour de prétendus

manquements à leurs engagements contractuels et de prétendues fautes
extracontractuelles.

36 Après avoir constaté sa compétence et joint les deux procédures, le Tribunal de

commerce de Bruxelles a rejeté les demandes en dommages-intérêts des actionnaires
belges par décision du 20 novembre 2003. La reconnaissance de cette décision n’a

jamais été mise en cause dans la présente affaire.

37 Les 30 avril et 10 mai 2004, respectivement, les actionnaires belges, d’une part, ainsi
que SAirGroup et SAirLines, d’autre part, ont interjeté appel contre cette décision
devant la Cour d’appel de Bruxelles.

38 Dans un arrêt partiel du 19 mai 2005, cette dernière s’est déclarée compétente.

39 Par décision du 27 janvier 2011, la Cour d’appel de Bruxelles a prononcé la résolution
des contrats de janvier 2001 ainsi que de la convention « de l’hôtel Astoria » du 2
août 2001. Elle a accordé des dommages-intérêts et des frais de traduction aux

actionnaires belges à l’encontre de SAirGroup et SAirLines ; elle a toutefois rejeté un

23 Concordat judiciaire : accord, moyennant l’assentiment d’une majorité qualifiée de créanciers, entre le

débiteur et ses créanciers, qui est homologué par le tribunal, et aux termes duquel le débiteur obtient soit
de surseoir au paiement de ses dettes, soit de les éteindre selon un projet établi par le débiteur
(composition agreement).
24 Faillite : mise sous main de justice de la totalité du patrimoine du débiteur dont la réalisation ultérieure
permettra de désintéresser en tout ou partie ses créanciers (bankruptcy).

10 points .

C. Procédures en Suisse

40 Après l’octroi du sursis concordataire définitif à SAirGroup et SAirLines le 3
décembre 2001, les actionnaires belges ont demandé, les 29 janvier et 30 mai 2002,

l’inscription de leurs prétendues créances, objet des procédures en Belgique, à l’état de
collocation de chacune des deux sociétés.

41 Après le rejet de l’inscription de leurs créances par les liquidateurs suisses les 18 juillet
et 10 octobre 2006, l’État belge et les sociétés belges ont ouvert deux procédures
27
distinctes devant le Tribunal de district de Zurich, soit une plainte administrative au

sens des articles 17 et suivants de la LP le 31 juillet 2006 et une action en contestation
de l’état de collocation le 8 août 2006.

42 Dans leur plainte administrative, les actionnaires belges ont demandé en substance la
mention pour mémoire de leurs créances à l’état de collocation de SAirGroup et

SAirLines, dans l’attente de l’issue de la procédure belge. La plainte a été rejetée par
les tribunaux du canton de Zurich, puis par le Tribunal fédéral par arrêt du 23 avril
29
2007 .

43 Dans leur action en contestation de l’état de collocation, les actionnaires belges ont

demandé la collocation de leurs créances ainsi que la suspension de cette même action

jusqu’à la fin de la procédure belge. Les tribunaux du canton de Zurich ont alors

25
Cour d’appel de Bruxelles, État belge, Société Fédérale de Participations et d’Investissement, société
anonyme de droit public, et Zephyr-Fin SA c. SAirGroup, SAirLines et Swissair International Finance
III Ltd, R.G. 2004/AR/1114 et 2004/AR/1190, arrêt du 27 janvier 2011, dispositif (Annexe EP/CH-

35).
26 État de collocation : document établi par l’administration de la faillite ou par les liquidateurs dans
lequel figurent les créances classées dans l’ordre prévu par la loi pour leur réalisation (schedule of

claims).
27 Plainte administrative : plainte à caractère administratif (art. 17 et suivants de la Loi fédérale du 11
avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; ci-après : « LP » ; RS 281.1 ; Annexe EP/CH-21)

que tout intéressé peut déposer auprès de l’autorité de surveillance lorsqu’un acte ou une mesure des
organes de la poursuite ou de la faillite est contraire à la loi ou ne paraît pas justifié en fait (complaint
against a measure taken by a debt collection or bankruptcy authority).
28
Action en contestation de l’état de collocation : action introduite par un créancier dont le but est de
demander la vérification et la modification de l’état de collocation (action to contest the schedule of
claims).
29
TF, État belge, Société Fédérale de Participations et d’Investissement SA et SA Zephyr-Fin c. Tribunal
cantonal de Zurich, 7B.226/2006, arrêt du 23 avril 2007, ATF 133 III 386 (Annexe EP/CH-31).

11 l’action en contestation de l’état de collocation par arrêt du 30 septembre 2008 .

44 A la suite de cette levée de la suspension par le Tribunal fédéral, le procès en

contestation de l’état de collocation s’est poursuivi devant le Tribunal de district de
Zurich. A ce jour, aucune décision n’a encore été rendue.

45 A aucun moment depuis le 20 novembre 2003, la reconnaissance en Suisse d’une
quelconque décision rendue par les tribunaux belges n’a été en cause.

III. Procédure devant la Cour

46 Lors d’une rencontre avec la Cheffe du Département fédéral des affaires étrangères
(Ministre suisse des affaires étrangères), le 29 juin 2009, l’Ambassadeur de Belgique

auprès de la Confédération suisse a pour la première fois informé la Suisse de la

prétendue existence d’un différend avec la Suisse et de l’intention de la Belgique de
saisir la CIJ « dans les prochains jours » . L’Ambassadeur a déclaré à cette occasion

que « l’État belge ne voit malheureusement pas d’autres moyens de faire reconnaître la
validité de ses arguments que de porter ce différend à l’échelon international » . La 32

Cheffe du Département fédéral des affaires étrangères a pris connaissance des

intentions de la Belgique sans toutefois reconnaître l’existence d’un différend.

47 Lors de la séance des 7-8 septembre 2009 du Comité permanent institué par l’article 3
du Protocole n 2 (par. 12 ci-dessus), la Belgique n’a ni évoqué ni contesté l’arrêt du

Tribunal fédéral du 30 septembre 2008 . 33

48 La Belgique a confirmé à la Suisse son intention de saisir la CIJ par note diplomatique
34
du 26 novembre 2009 . La Suisse en a accusé réception le 9 décembre 2009,

également par note diplomatique, en précisant ce qui suit :

« [l]e Département a pris note des considérations contenues dans la

note susmentionnée [du 26 novembre 2009] et de l’intention de la

Belgique de saisir la Cour internationale de Justice par une requête

30 TF, SAirLines en liquidation concordataire c. État belge, Société Fédérale de Participations et
d’Investissement SA et SA Zephyr-Fin, 5A_20/2008, arrêt du 30 septembre 2008, ATF 135 III 127

(Annexe EP/CH-33).
31 Speaking note du 25 juin 2009 de l’Ambassadeur de Belgique en Suisse (Mme Régine De Clercq) à la
Cheffe du Département fédéral des affaires étrangères (Mme Micheline Calmy-Rey ; Annexe EP/CH-

32 74).
Ibid.
33 Comité permanent de la Convention de Lugano, Procès-verbal de la 16 ème séance, Fribourg, 7-8

34 septembre 2009 (Annexe EP/CH-79).
Note diplomatique de l’Ambassade du Royaume de Belgique en Suisse au Département fédéral des
affaires étrangères du 26 novembre 2009 (Annexe EP/CH-75).

12 Département a également pris note du fait que la Belgique envisage
de demander à la Cour la constitution d’une Chambre pour

connaître de cette affaire. La Suisse se prononcera à ce sujet après
avoir pris connaissance du contenu de la requête que la Belgique a
35
l’intention de déposer » .

49 A aucun moment depuis le prononcé de l’arrêt du Tribunal fédéral du 30 septembre

2008, la Belgique n’a invité la Suisse à entrer en négociation pour régler le prétendu
différend.

50 Le 21 décembre 2009, soit plus de quatorze mois après l’arrêt du Tribunal fédéral du

30 septembre 2008, la Belgique a déposé une Requête devant la CIJ. Il convient de
relever que ce dépôt est intervenu une dizaine de jours seulement avant l’entrée en

vigueur – pour l’UE, et par conséquent pour la Belgique également – de la Convention
de Lugano révisée de 2007.

51 Par ordonnance du 4 février 2010, la CIJ a fixé les dates d’expiration des délais au 23

août 2010 pour le dépôt du Mémoire de la Belgique et au 25 avril 2011 pour le dépôt
du Contre-mémoire de la Suisse. Le 2 août 2010, la Belgique a demandé une

prorogation du délai pour déposer son Mémoire. La demande de la Belgique était
motivée par le fait que la réunion annuelle du Comité permanent allait avoir lieu les 13-

14 septembre 2010 et que le jugement de la Cour d’appel de Bruxelles était attendu
pour la fin de l’année 2010.

52 Par ordonnance du 10 août 2010, le Président de la CIJ a décidé de proroger les dates
d’expiration des délais au 23 novembre 2010 pour le dépôt du Mémoire belge et au 24

octobre 2011 pour le dépôt du Contre-mémoire suisse.

53 En dépit de l’importance que la Belgique semblait attribuer à la réunion du Comité
permanent des 13-14 septembre 2010, elle n’a, à cette occasion, souhaité s’exprimer ni

sur le problème d’interprétation de la Convention de Lugano de 1988 ni sur la
procédure introduite devant la CIJ .36

54 Le 23 novembre 2010, la Belgique a déposé son Mémoire.

55 Dans sa Requête (par. 50) et dans son Mémoire (par. 209), la Belgique soulève deux

griefs et prie la CIJ de dire et juger que

35 Note diplomatique du Département fédéral des affaires étrangères à l’Ambassade du Royaume de

36 Belgique en Suisse du 9 décembre 2009 (Annexe EP/CH-76). ème
Comité permanent de la Convention de Lugano, Procès-verbal de la 17 séance, Spiez, 13-14
septembre 2010 (Annexe EP/CH-80).

13 que la décision à intervenir en Belgique sur la responsabilité
contractuelle et extracontractuelle des sociétés SAirGroup et

SAirLines à l’égard de l’État belge et des sociétés Zephyr-Fin,
S.F.P. et S.F.I. … ne sera pas reconnue en Suisse dans le cadre des

procédures de collocation des sociétés SAirGroup et SAirLines,
méconnaît la Convention de Lugano et, notamment, ses articles 1 , er
o er
alinéa 2, 2 , 16 (5), 26, alinéa 1 et 28 ;

5. la Suisse, en refusant de surseoir à statuer en application de son
droit interne dans les litiges opposant l’État belge et les sociétés

Zephyr-Fin, S.F.P. et S.F.I. … aux masses des sociétés en
liquidation concordataire SAirGroup et SAirLines, au motif

notamment que la décision à intervenir en Belgique sur la
responsabilité contractuelle et extracontractuelle des sociétés

SAirGroup et SAirLines à l’égard de l’État belge et des sociétés
Zephyr-Fin, S.F.P. et S.F.I. … ne sera pas reconnue en Suisse dans
le cadre des procédures de collocation des sociétés SAirGroup et

SAirLines, viole la règle du droit international général suivant
laquelle toute compétence étatique, notamment en matière

judiciaire, doit être exercée de manière raisonnable ».

56 Dans sa Requête (par. 50), la Belgique avait soulevé un troisième grief. Elle avait prié

la CIJ de dire et juger que

« la Suisse, par le refus de ses autorités judiciaires de surseoir à

statuer dans les litiges opposant l’État belge et les sociétés Zephyr-
Fin, S.F.P. et S.F.I. … aux masses des sociétés en liquidation

concordataire SAirGroup et SAirLines, dans l’attente de la fin de la
procédure pendante devant les tribunaux belges sur la
responsabilité contractuelle et extracontractuelle des sociétés

SAirGroup et SAirLines à l’égard des premières parties citées,
viole la Convention de Lugano et, notamment, ses articles 1 , er
o er o
alinéa 2, 2 , 17, 21 et 22, ainsi que l’article 1 du Protocole n 2 sur
l’interprétation uniforme de la Convention de Lugano ».

57 Dans son Mémoire (par. 7), la Belgique a toutefois annoncé qu’elle abandonnait ce

grief. La Suisse en prend acte.

58 La Suisse dépose la présente écriture dans le délai prévu à l’article 79, paragraphe 1, du
Règlement de la Cour.

14 CHAPITRE DEUXIÈME. EXCEPTION PRÉLIMINAIRE 1 :

ABSENCE DE DIFFÉREND

59 Aux termes de sa Requête (par. 50) et de son Mémoire (par. 209), la Belgique prie la
Cour de dire et juger que

« la Suisse, par la décision de ses tribunaux de dire pour droit que
la décision à intervenir en Belgique sur la responsabilité

contractuelle et extracontractuelle des sociétés SAirGroup et
SAirLines à l’égard de l’État belge et des sociétés Zephyr-Fin,

S.F.P. et S.F.I. … ne sera pas reconnue en Suisse dans le cadre des
procédures de collocation des sociétés SAirGroup et SAirLines,
er
méconnaît la Convention de Lugano et, notamment, ses articles 1 ,
alinéa 2, 2 , 16 (5), 26, alinéa 1 et 28 ».

60 La Suisse conteste l’existence même d’un différend qui porterait sur l’interprétation ou

l’application de la Convention de Lugano de 1988 et qui l’opposerait à la Belgique.

61 Conformément à l’article 36, paragraphe 2, du Statut de la CIJ, les États peuvent
déclarer reconnaître la juridiction de la CIJ sur tous les « différends d’ordre juridique »

ayant l’un des objets énumérés aux lettres a-d de ce même article. Selon l’article 38,
paragraphe 1, du Statut de la CIJ, la mission de celle-ci est de régler conformément au

droit international les « différends qui lui sont soumis ». L’article 40, paragraphe 1, du
Statut de la CIJ exige que « l’objet du différend » soit indiqué lorsqu’une affaire est

portée devant elle. Ainsi, en tant qu’organe juridictionnel, la CIJ a pour tâche « de
résoudre des différends existant entre États. L’existence d’un différend est donc la
37
condition première de l’exercice de sa fonction judiciaire » .

62 Après avoir clarifié la notion de « différend » (voir par. 63-66 ci-dessous), la Suisse
démontrera que, dans le cas d’espèce, la reconnaissance en Suisse d’une décision

37
CIJ, Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ, Recueil 1974, p.
457, par. 58, et Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt du 20 décembre 1974, ibid., p. 253, par.
55.

15 de la décision de la Cour d’appel de Bruxelles n’était pas d’actualité puisque, le
30 septembre 2008, la procédure devant la Cour d’appel de Bruxelles était toujours

pendante. Cette procédure était en cours le 21 décembre 2009, au moment du
dépôt par la Belgique de sa Requête. Il était donc impossible pour la Suisse de prendre

position sur la question de la reconnaissance d’une décision « à intervenir », en
l’occurrence celle qu’allait rendre la Cour d’appel de Bruxelles ou une autre instance

judiciaire belge (par. 67-73). La Suisse n’a d’ailleurs pris aucune décision en la
matière. Par conséquent, aucun différend ne peut exister entre les parties (par. 74-87).

Enfin, si la Cour devait néanmoins arriver à la conclusion qu’il y a différend, le
comportement de la Belgique et de la Suisse conduirait à conclure que ce différend ne

s’est jamais cristallisé (par. 88-102). Le présent chapitre se terminera par des
conclusions (par. 103-104).

I. Notion de différend

63 Selon l’arrêt de la Cour permanente de Justice internationale (ci-après : « CPJI » ou

« Cour permanente ») en l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine, « [u]n
différend est un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une
38
opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes » . La CIJ fait
sienne cette définition et ajoute qu’

« il ne suffit pas que l’une des parties à une affaire contentieuse
affirme l’existence d’un différend avec l’autre partie. La simple

affirmation ne suffit pas pour prouver l’existence d’un différend,
tout comme le simple fait que l’existence d’un différend est

contestée ne prouve pas que ce différend n’existe pas. Il n’est pas
suffisant non plus de démontrer que les intérêts des deux parties à

une telle affaire sont en conflit. Il faut démontrer que la réclamation
de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de
39
l’autre » .

64 Pour G EORGES A BI-S AAB ,

« la Cour considère que la situation litigieuse ou le rapport de
différend entre les parties se noue dès que leurs positions

38
CPJI, Concessions Mavrommatis enoPalestine (Grèce c. Royaume-Uni), exception d’incompétence,
arrêt du 30 août 1924, CPJI, série A, n 2, p. 11.
39 CIJ, Affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud),
exceptions préliminaires, arrêt du 21 décembre 1962, CIJ, Recueil 1962, p. 319, p. 328.

16 établies d’une manière définitive, c’est-à-dire dès qu’il est établi

que la manière de voir ou la prétention de l’une n’est pas acceptée
par l’autre » .

65 De simples affirmations des parties ne suffisent donc pas à établir l’existence ou
l’absence d’un différend. En d’autres termes, l’« existence d’un différend international
41
demande à être établie objectivement » par la CIJ. En vertu de l’article 36, paragraphe
6, du Statut de la CIJ, il appartient à la CIJ de décider s’il y a différend entre les
42
parties .

66 En résumé, pour qu’un différend puisse exister, selon la jurisprudence de la CPJI et de

la CIJ, les parties doivent avoir pris – de manière claire et définitive – des positions
divergentes à l’égard de l’objet du prétendu litige.

II. Absence de décision belge à reconnaître

67 Dans son Mémoire (par. 206), la Belgique dit qu’elle « envisagera en temps opportun
d’introduire une demande de reconnaissance devant les tribunaux suisses ». Elle admet

ainsi qu’elle n’a jamais demandé la reconnaissance en Suisse d’une quelconque

décision dans la présente affaire, et en particulier de la décision du Tribunal de
commerce de Bruxelles du 20 novembre 2003, défavorable à la Belgique. Partant,

aucune instance judiciaire suisse ne s’est prononcée sur la reconnaissance de cette
décision. La Belgique ne faisant d’ailleurs pas grief à la Suisse sur ce point, il ne peut y

avoir de différend entre la Belgique et la Suisse à ce sujet.

68 Il convient maintenant de se pencher sur le grief de la Belgique, qui concerne la

décision « à intervenir » de la Cour d’appel de Bruxelles ou d’une autre instance
judiciaire belge. Selon le Mémoire belge (par. 58), un différend existerait entre la

Belgique et la Suisse, dans la mesure où la Belgique s’oppose à la position que le
Tribunal fédéral aurait adoptée dans son arrêt du 30 septembre 2008 . Dans cet arrêt,

le Tribunal fédéral aurait, selon la Belgique, dit pour droit que la « décision à rendre »

par les tribunaux belges ne sera pas reconnue en application de la Convention de

40 A BI-SAAB GEORGES , Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale. Etude
des notions fondamentales de procédure et des moyens de leur mise en œuvre, Paris 1967, p. 125

41 (Annexe EP/CH-57).
CIJ, Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première
phase, avis consultatif du 30 mars 1950, CIJ, Recueil 1950, p. 65, p. 74. Voir aussi CIJ, Essais
nucléaires (Australie c. France), par. 55, cité à la note 37.
42
CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis
d’Amérique), fond, arrêt du 27 juin 1986, CIJ, Recueil 1986, p. 14, par. 33.
43 ATF 135 III 127, cité à la note 30 (Annexe EP/CH-33).

17 divergentes sur une question d’interprétation et d’application de la Convention de
Lugano de 1988.

69 Qui dit « décision à rendre » dit absence de décision rendue, donc de décision à

reconnaître au moment considéré. En demandant à la CIJ de constater une violation de
la Convention de Lugano de 1988, au motif que la Suisse aurait dit que la décision

belge « à intervenir » ne serait pas reconnue, la Belgique admet qu’au moment où le
Tribunal fédéral a prononcé l’arrêt du 30 septembre 2008, il n’y avait aucune décision

belge susceptible d’être reconnue et exécutée en Suisse. Il est patent que la Cour
d’appel de Bruxelles n’avait pas rendu sa décision à cette date.

70 Par sa Requête, la Belgique prétend dès lors que la Convention de Lugano de 1988

obligeait la Suisse à dire qu’elle reconnaîtrait une décision belge « à intervenir », alors
que le contenu de cette décision était inconnu au moment où le Tribunal fédéral a
rendu son arrêt.

71 Or, indépendamment de la question de savoir si la Convention de Lugano de 1988 est

applicable au cas d’espèce, il sied de relever que la Convention de Lugano de 1988
« entend par décision … toute décision rendue par une juridiction d’un État

contractant » (article 25 de la Convention de Lugano de 1988). Elle contient dès lors
uniquement des dispositions sur la reconnaissance de « décisions rendues dans un État
44
contractant » (article 26, paragraphe 1, de la Convention de Lugano de 1988) . Cela ne
peut signifier qu’une chose : la Convention de Lugano de 1988 ne règle pas la question

de la reconnaissance de décisions « à intervenir », c’est-à-dire de décisions futures et
purement potentielles. L’objet de la réglementation en matière de reconnaissance des
décisions est limité à des décisions rendues.

72 Ce constat est corroboré par les articles 27 et 28 de la Convention de Lugano de 1988

qui prévoient que la reconnaissance de décisions rendues peut être refusée dans les cas
qu’ils énumèrent. Lorsque la partie intéressée requiert la reconnaissance d’une

« décision rendue » dans un État contractant, la partie s’opposant à la reconnaissance
peut invoquer un ou plusieurs motifs de refus de reconnaissance. L’application des

articles 27 et 28 de la Convention de Lugano de 1988 dépend ainsi de la procédure
ayant abouti à la décision à reconnaître et du contenu de celle-ci. Or, seules les
« décisions rendues » ont un contenu. Les articles 27 et 28 de la Convention de Lugano

de 1988 ne concernent donc pas les décisions « à intervenir ». Il est établi dès lors que
la Convention de Lugano de 1988 ne règle que la reconnaissance de décisions

intervenues, c’est-à-dire rendues.

73 Dans le cas d’espèce, en l’absence le 30 septembre 2008 d’une « décision rendue » par
un tribunal belge, en l’occurrence la Cour d’appel de Bruxelles, la Convention de

44
Voir les art. 26 à 30 de la Convention de Lugano de 1988 (Annexe EP/CH-1).

18 n’avaient dès lors objectivement pas la possibilité de se prononcer sur une question
d’interprétation ou d’application de la Convention de Lugano de 1988. Dans ces

conditions, aucun différend ne pouvait naître entre la Belgique et la Suisse.

III. Absence de décision suisse sur la reconnaissance d’une décision
belge « à intervenir »

74 La Suisse vient de démontrer que, en l’absence de décision belge susceptible d’être

reconnue et exécutée en Suisse, le Tribunal fédéral n’avait pas la possibilité de se
prononcer sur l’interprétation et l’application de la Convention de Lugano de 1988. De

plus, dans son arrêt du 30 septembre 2008, le Tribunal fédéral n’a pris aucune décision
en ce qui concerne la reconnaissance en Suisse, ou l’aptitude à y être reconnue, d’une

quelconque décision belge – actuelle ou future. A défaut d’une prise de position suisse,
aucun différend ne peut exister entre la Belgique et la Suisse.

75 Dans son Mémoire (par. 58), la Belgique allègue pourtant que le Tribunal fédéral, par

son arrêt du 30 septembre 2008, se serait prononcé sur la non-reconnaissance de la
décision belge « à intervenir ». Partant, vu que la Belgique conteste cet arrêt, il

existerait entre la Belgique et la Suisse un différend au sens du Statut de la CIJ et de sa
jurisprudence. Ce faisant, la Belgique méconnaît complètement la portée de l’arrêt du

Tribunal fédéral du 30 septembre 2008.

76 En effet, seul le dispositif d’un jugement contient la décision du tribunal. Le dispositif
d’un jugement est défini comme étant la

« [p]artie finale d’un arrêt, d’un jugement ou d’une sentence
arbitrale qui contient la décision de l’organe de règlement, c’est-à-

dire la solution qu’il donne au litige, en réponse aux conclusions
des parties » .

77 La décision d’un tribunal se limite ainsi à son dispositif. Autrement dit, seul le

dispositif détermine ce qui a été tranché et ce qui est chose jugée. En droit suisse, tout
comme en droit international public d’ailleurs,

« l’autorité de la chose jugée s’attache au seul dispositif du
jugement, pas à ses motifs ; cependant, il faudra parfois recourir

45 SALMON EAN , Dictionnaire de droit international public, Bruxelles 2001, p. 347 (entrée :
« Dispositif » ; Annexe EP/CH-71).

19 précise du dispositif » .

78 Le dispositif de l’arrêt du Tribunal fédéral du 30 septembre 2008 a la teneur suivante :

« 1. Le recours en matière civile est admis. La décision de la Cour

de cassation du Canton de Zurich du 15 novembre 2007 et la
décision du Tribunal supérieur du Canton de Zurich du 2 mars

2007 sont annulées. La suspension provisoire du procès en
contestation de l’état de collocation est levée.

2.Les frais judiciaires, arrêtés à Fr. 10’000.--, sont mis à la charge

des intimés, solidairement entre eux.

3. Il n’est pas alloué de dépens.

4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties et à la Cour de

cassation du Canton de Zurich ainsi qu’au Tribunal supérieur de
Zurich » .7

79 Le dispositif de l’arrêt du Tribunal fédéral du 30 septembre 2008 est clair. Outre

l’annulation des décisions attaquées et les questions procédurales (frais, dépens et
communication de l’arrêt), le dispositif ne mentionne que la levée de la suspension

provisoire du procès en contestation de l’état de collocation. Il n’est aucunement
question de l’éventuelle reconnaissance future en Suisse d’une décision belge « à

intervenir ».

80 Le Tribunal fédéral a certes évoqué la question de l’aptitude à être reconnue d’une

décision belge « à intervenir », mais uniquement dans les motifs de son arrêt :

« [c]ontrairement à la conception des instances cantonales, le

jugement qui sera rendu en Belgique ne sera pas matériellement
contraignant concernant les créances produites dans la faillite pour

le juge suisse de la collocation faute de base légale. Dès lors, il ne
saurait être déterminant pour la suspension du procès en

contestation de l’état de collocation » .8

46 TF, A. c. B., 5C.242/2003, arrêt du 20 février 2004, non publié, par. 2.1 (Annexe EP/CH-29). Voir
également TF, Dame X. c. X., 5A_438/2007, arrêt du 20 novembre 2007, non publié, par. 2.2.1
(Annexe EP/CH-32).
47
ATF 135 III 127, cité à la note 30 (Annexe EP/CH-33).
48 Ibid., par. 3.3.4.

20 l’arrêt du Tribunal fédéral.

82 Le dispositif de l’arrêt du 30 septembre 2008 ne mentionne ni ne fait allusion à la

question d’une éventuelle reconnaissance de la décision belge « à intervenir ». Même si
ce dispositif est lu à la lumière des motifs, il s’avère qu’aucune décision n’a été prise

en matière de reconnaissance de la future décision belge. En effet, seule la question de
la suspension provisoire du procès en contestation de l’état de collocation a été

tranchée.

83 Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral s’est prononcé sur la valeur et l’effet
d’éléments de motivation d’un jugement. Selon lui,

« [l]es constatations de fait et les considérants en droit ne font pas

partie du dispositif du jugement et ne jouissent donc pas de
l’autorité de la chose jugée ... Il en va de même pour les décisions

relatives à des questions préjudicielles ou à d’autres questions
préalables ainsi que pour d’autres conséquences juridiques

découlant nécessairement du jugement. Ces catégories ne sont que
des chaînons du syllogisme juridique qui ne bénéficient pas en tant
49
que tels de l’autorité de la chose jugée » .

84 La jurisprudence de la CPJI est similaire. Dans l’affaire du Service postal polonais à

Dantzig, la Cour permanente a affirmé qu’

« il est certain que les motifs contenus dans une décision, tout au

moins dans la mesure où ils dépassent la portée du dispositif, n’ont
pas force obligatoire entre les Parties intéressées » .0

85 Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral n’a évoqué qu’en passant, dans ses motifs, la
question de l’éventuelle reconnaissance d’une décision belge « à intervenir », alors

qu’il s’attelait à trancher la question de la suspension de la procédure. N’étant pas
reflétée dans le dispositif, cette question ne fait pas partie de la décision du Tribunal

fédéral et n’a pas acquis l’autorité de la chose jugée. Comme le dit le Tribunal fédéral,
les motifs juridiques « ne jouissent … pas de l’autorité de la chose jugée » . Ainsi,1

cette phrase ne lie ni les instances cantonales inférieures ni même le Tribunal fédéral.
L’arrêt de ce dernier du 30 septembre 2008 ne s’oppose donc en rien à ce qu’une

49 TF, Siegfried Aktiengesellschaft c. The Wellcome Foundation Ltd., arrêt du 3 novembre 1995, ATF
121 III 474, par. 4.a (Annexe EP/CH-27).
50 CPJI, Service postal polonais à Dantzig, avis consultatif du 16 mai 1925, CPJI, série B, n 11, p. 29-

30.
51 ATF 121 III 474, par. 4.a, cité à la note 49 (Annexe EP/CH-27).

21 dispositions conventionnelles applicables.

86 Enfin, il faut relever que l’« autorité de la chose jugée s’attache exclusivement à ce qui
a été l’objet du litige » . Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral était appelé à

trancher la question de la suspension du procès en contestation de l’état de collocation,
et rien d’autre. La reconnaissance de la décision belge « à intervenir » ne faisait pas

partie de l’objet du litige devant le Tribunal fédéral. Dans son Mémoire (par. 206), la
Belgique admet même qu’elle n’en a jamais demandé la reconnaissance, dans la
mesure où elle déclare qu’elle « envisagera en temps opportun d’introduire une

demande de reconnaissance devant les tribunaux suisses ». Cela constitue l’admission
par la Belgique qu’il n’y a pas eu refus de reconnaissance en Suisse. A noter enfin que,

à défaut de demande de reconnaissance, le principe ne eat judex ultra petita partium
empêchait le Tribunal fédéral de trancher la question de la reconnaissance de la

décision belge « à intervenir ».

87 En conclusion, le Tribunal fédéral n’a pris aucune décision concernant l’éventuelle
reconnaissance ou aptitude à être reconnue de la décision belge « à intervenir », en
l’occurrence la décision de la Cour d’appel de Bruxelles qui a été finalement prononcée

le 27 janvier 2011. Ainsi la Suisse n’a pas adopté de position à cet égard. Dans ces
conditions, il ne peut exister de divergence d’opinion entre la Belgique et la Suisse. En

conséquence, en l’état actuel des choses, aucun différend au sens du Statut de la CIJ ne
divise les parties.

IV. Absence de cristallisation du prétendu différend

88 Même si la CIJ devait arriver à la conclusion qu’une controverse existait au moment
du dépôt de la Requête belge, elle ne saurait s’en saisir, car le différend ne

s’est jamais cristallisé.

89 Après avoir établi qu’un différend doit être cristallisé pour pouvoir être soumis à la
juridiction de la CIJ (voir par. 90-93 ci-dessous), la Suisse démontrera, en se basant sur

le comportement de la Belgique et de la Suisse, que tel n’est pas le cas en l’espèce.
Pour ce faire, elle accordera une attention particulière à l’historique diplomatique (par.
94-97) et à l’attitude des deux États lors des réunions du Comité permanent (par. 98-

101).

52
Arrêt du TF 5C.242/2003, par. 2.1, cité à la note 46 (Annexe EP/CH-29).

2290 Même si le droit international public ne connaît pas de règle générale du préalable
diplomatique, il existe une obligation pour les parties de contribuer à la cristallisation

du différend.

91 La notion de cristallisation du différend est déjà sous-jacente à l’arrêt de la CPJI dans
l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume-Uni). Dans

cet arrêt, la Cour permanente

« reconnaît, en effet, qu’avant qu’un différend fasse l’objet d’un
recours en justice, il importe que son objet ait été nettement défini
53
au moyen de pourparlers diplomatiques » .

92 La notion de cristallisation a ensuite été développée notamment dans l’affaire de la

Souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks et South Ledge
(Malaisie c. Singapour) . Dans cette affaire, selon les termes utilisés par le conseil du

Honduras dans l’affaire des Actions armées frontalières et transfrontalières
(Nicaragua c. Honduras),

« [l]a cristallisation du différend sur les îles n’avait pas été jugée …
comme [étant] une conséquence automatique de l’ouverture de

pourparlers relatifs à la frontière maritime. La Cour avait expliqué
que le différend s’était cristallisé parce que, après l’ouverture de

ces pourparlers, les deux États avaient formulé des revendications
explicites et opposées au sujet de la souveraineté sur les deux îles
55
en cause » .

93 Seule la formulation de revendications explicites et opposées permet la cristallisation

du différend. Il convient dès lors de déterminer si le comportement de la Belgique et de
la Suisse a pu conduire à la cristallisation du prétendu différend.

B. Historique diplomatique

94 La Belgique n’a pas contacté la Suisse, à la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral du 30
septembre 2008 56 , dans le but de résoudre le prétendu différend par la voie

53
CPJI, Concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume-Uni), p. 15, cité à la note 38.
54 CIJ, Souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks et South Ledge (Malaisie c.
Singapour), arrêt du 23 mai 2008, CIJ, Recueil 2008, p. 12.
55 CIJ, Différend territorial et maritime entre le Nicaragua et le Honduras dans la mer des Caraïbes

(Nicaragua c. Honduras), audience publique tenue le 22 mars 2007, CR 2007/13, p. 13-14.
56 ATF 135 III 127, cité à la note 30 (Annexe EP/CH-33).

23 pays » (Mémoire belge, par. 5). Ce n’est que le 29 juin 2009 que l’Ambassadeur de
Belgique auprès de la Confédération suisse a pour la première fois informé la Suisse,

lors d’une rencontre avec la Cheffe du Département fédéral des affaires étrangères, de

l’intention de la Belgique de porter l’« affaire » devant la CIJ « dans les prochains
jours » . L’Ambassadeur de Belgique a ajouté à cette occasion que « l’État belge ne

voit malheureusement pas d’autres moyens de faire reconnaître la validité de ses
arguments que de porter ce différend à l’échelon international » , excluant ainsi toute

possibilité d’entamer des négociations. La Cheffe du Département fédéral des affaires
étrangères a pris connaissance des intentions de la Belgique sans pour autant

reconnaître l’existence d’un différend. La Belgique a confirmé à la Suisse son intention
de saisir la CIJ par note diplomatique du 26 novembre 2009 , dont la Suisse a accusé
60
réception le 9 décembre 2009, également par note diplomatique . Par Requête du 21
décembre 2009, la présente instance a été introduite par la Belgique.

95 Force est de constater que, avant le 29 juin 2009, rien ne laissait supposer à la Suisse

que, pour la Belgique, un différend existait avec la Suisse concernant l’interprétation
de la Convention de Lugano de 1988. Depuis 2001, il y avait certes un litige privé entre

les actionnaires belges (dont l’État belge) et les actionnaires suisses de Sabena. Mais,
comme la Suisse n’était pas actionnaire de Sabena, aucun différend international

n’opposait les deux pays. Au niveau interétatique, il n’a jamais été question d’un

quelconque différend entre la Belgique et la Suisse jusqu’au 29 juin 2009. Le fait que
la Belgique n’a pas jugé nécessaire, même après cette date, d’essayer d’entrer en

négociation avec la Suisse, ne serait-ce que pour dégager ses revendications, montre
que la Belgique n’a jamais voulu contribuer à la cristallisation du différend.

96 La Suisse, quant à elle, à la suite de l’annonce du 29 juin 2009, a simplement pris note

des prétentions belges sans prendre position sur la question de l’existence d’un
différend. Dans son Mémoire (par. 58), la Belgique relève d’ailleurs que la Suisse a

« réservé sa position quant à l’existence d’un tel différend », en se référant au
« différend l’opposant selon elle [la Belgique] à la Suisse » dans sa note diplomatique

du 9 décembre 2009.

97 Avant le dépôt de sa Requête, la Belgique n’a ainsi formulé aucune revendication
explicite qui aurait pu contribuer à la cristallisation du soi-disant différend. Convaincue

de l’absence d’un quelconque différend, la Suisse a adopté une attitude neutre. Le

prétendu différend n’a ainsi pas pu se cristalliser.

57 Speaking note du 25 juin 2009, citée à la note 31 (Annexe EP/CH-74).
58 Ibid.
59
Note diplomatique du 26 novembre 2009, citée à la note 34 (Annexe EP/CH-75).
60 Note diplomatique du 9 décembre 2009, citée à la note 35 (Annexe EP/CH-76).

24 o
98 Lors des réunions du Comité permanent institué par le Protocole n 2, la Belgique n’a
jamais fait état d’un différend qui l’opposerait à la Suisse. Selon l’article 4, paragraphe
o
1, du Protocole n 2,

« [à] la demande d’une partie contractante, le dépositaire de la

présente convention [la Suisse] convoque des réunions du comité
pour procéder à des échanges de vues sur le fonctionnement de la

convention et en particulier sur le développement de la
jurisprudence communiquée conformément à l’art. 2, par. 1,

premier tiret ».

99 Le Comité permanent aurait été le forum approprié pour dénoncer une application
prétendument erronée de la Convention de Lugano de 1988 par le Tribunal fédéral. La
ème
16 réunion du Comité permanent s’est tenue les 7-8 septembre 2009, c’est-à-dire
deux mois après la rencontre de l’Ambassadeur de Belgique en Suisse et de la Cheffe
61
du Département fédéral des affaires étrangères . A cette occasion, la Belgique n’a
cependant pas jugé nécessaire de faire état de l’existence de l’arrêt du Tribunal fédéral
62
du 30 septembre 2008 ni de contester cet arrêt. Quant à la Suisse, elle ne l’a pas
mentionné lors de cette séance, car elle ne considérait pas que cet arrêt mettait en

lumière un développement de la jurisprudence nationale dans l’application et
l’interprétation de la Convention de Lugano de 1988. Si la Belgique était d’avis que

l’arrêt du 30 septembre 2008 violait la Convention de Lugano de 1988 ou soulevait une
quelconque question d’interprétation ou d’application de celle-ci, il est difficile de

comprendre pourquoi elle ne l’a pas évoqué lors de la séance des 7-8 septembre 2009.
Bien plus, le fait que la Belgique n’a pas soumis cet arrêt au Comité permanent

démontre que pour la Belgique elle-même il ne concerne pas la Convention de Lugano
de 1988.

100 De son côté, la Suisse s’est montrée coopérative. Surprise que la CIJ ait été saisie avant

toute tentative de discussion au sein du Comité permanent, elle a placé la question à
l’ordre du jour de la séance du Comité permanent des 13-14 septembre 2010. Elle a

informé les autres États parties à la Convention de Lugano de 1988 du dépôt par la
Belgique de sa Requête devant la CIJ concernant l’interprétation et l’application de

cette Convention. La Belgique, en revanche, s’est à nouveau cantonnée dans le
silence ; elle n’a souhaité s’exprimer ni sur le problème d’interprétation de la

61 Speaking note du 25 juin 2009, citée à la note 31 (Annexe EP/CH-74).
62 Procès-verbal du Comité permanent cité à la note 33 (Annexe EP/CH-79).

25 introduite devant la CIJ . Cette attitude étonne.

101 Bien que le Comité permanent soit un forum créé par la Convention de Lugano de

1988 elle-même dans le but de favoriser une interprétation aussi uniforme que possible
de ses dispositions, la Belgique n’a jamais mentionné au Comité permanent que, selon
elle, un différend portant sur la Convention de Lugano de 1988 existait entre elle et la

Suisse. Bien plus, la Belgique a délibérément court-circuité les procédures prévues par
le Protocole n 2. Elle a omis de présenter des explications quelconques. Elle a dès lors

empêché la cristallisation du prétendu différend.

D. Synthèse

102 La Belgique n’a jamais demandé de négociations. Elle n’a pas saisi l’occasion
de s’exprimer devant le Comité permanent institué par le Protocole n 2 de la o

Convention de Lugano de 1988. Ainsi, la Belgique n’a jamais formulé de
revendication explicite avant de déposer sa Requête devant la CIJ. Elle a donc négligé

de contribuer à la cristallisation du prétendu différend. Quant à la Suisse, elle n’a
jamais admis l’existence d’un différend. Dans ces conditions et à la lumière de la

jurisprudence de la CIJ, le prétendu différend n’a pas pu se cristalliser.

V. Conclusions

103 La Suisse a été dans l’impossibilité de prendre position sur la question de la
reconnaissance d’une décision « à intervenir » de la Cour d’appel de Bruxelles ou de

toute autre instance judiciaire belge. Le Tribunal fédéral ne s’est jamais prononcé sur la
décision « à intervenir ». Les allégations faites par la Belgique devant la CIJ ne se sont
64
jamais heurtées à l’« opposition manifeste » de la Suisse. Dès lors, il n’existe aucun
différend au sens des articles 36, paragraphe 2, 38, paragraphe 1, et 40, paragraphe 1,

du Statut de la CIJ entre la Belgique et la Suisse. Partant, la Cour n’a pas compétence
pour statuer, et la demande de la Belgique est irrecevable.

104 Si la CIJ devait arriver à une conclusion contraire, l’historique de l’affaire démontre

que le différend n’a jamais pu se cristalliser. Pour ce motif également, la Cour n’a pas
compétence pour statuer, et la demande de la Belgique est irrecevable.

63
Procès-verbal du Comité permanent cité à la note 36 (Annexe EP/CH-80).
64 CIJ, Affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), p. 328,
cité à la note 39.

26 CHAPITRE TROISIÈME. EXCEPTION PRÉLIMINAIRE 2 :
NON-ÉPUISEMENT DES VOIES

DE RECOURS INTERNES

105 Le présent chapitre est consacré à la deuxième exception préliminaire de la Suisse, à
savoir que la Belgique aurait dû épuiser les recours internes sur le plan suisse avant de

s’adresser à la Cour. Cette exception est subsidiaire par rapport à la première, relative à
l’inexistence d’un différend sur le plan international. En effet, en l’absence de
différend, la question de l’épuisement des recours internes ne se pose pas.

106 Lorsque l’État comme tel, agissant en tant que souverain, estime avoir subi, de la part

d’un autre sujet du droit international, une atteinte au droit que lui garantit le droit des
gens, il peut agir directement contre ce sujet sur le plan international. Il se peut aussi
qu’un État intervienne de manière indirecte, dans l’intérêt de ses ressortissants atteints

dans leurs intérêts protégés par le droit des gens. Il s’agit alors d’intérêts privés,
notamment commerciaux, auxquels l’État accorde sa protection diplomatique. Dans
cette hypothèse, les recours internes doivent avoir été préalablement épuisés par la

personne ou l’entité protégée. Selon la Suisse, il en va ainsi même lorsque des intérêts
privés, notamment commerciaux, d’un État sont en cause. Pour déterminer si les

intérêts de l’État sont de caractère public ou commercial, les critères établis par les
règles sur l’immunité des États peuvent et doivent également être appliqués.

107 Au présent chapitre, la Suisse commencera par distinguer entre l’État souverain et
l’État commerçant (voir par. 108-110 ci-dessous). Elle établira ensuite que la demande

belge porte essentiellement sur des intérêts relevant du jus gestionis de l’État (par. 111-
118) et, partant, de la protection diplomatique, dont l’exercice est notamment
conditionné par l’épuisement des recours internes (par. 119-130). Il conclura que la

demande belge est irrecevable en raison du non-épuisement des recours internes (par.
131-135).

27108 La différence entre État souverain et État commerçant peut être illustrée en décrivant
l’évolution des règles du droit international public en matière d’immunité de
juridiction. Au 19 èmesiècle, l’État exerçait principalement voire exclusivement des

fonctions publiques, sans s’aventurer dans le secteur des activités commerciales. Cette
situation commença à changer vers la fin du siècle sous l’impulsion des tribunaux

italiens et belges. Une distinction commença à être faite entre l’exercice des fonctions
publiques traditionnelles de l’État (jus imperii), couvertes par l’immunité de

juridiction, et celui d’activités commerciales (jus gestionis), soustraites à l’immunité.
Bientôt d’autres États suivirent, à l’exception des pays anglo-saxons (Grande-Bretagne,
États-Unis) et, plus tard, des pays socialistes : les premiers parce qu’ils estimaient que

la distinction entre activités jure imperii et jure gestionis était trop difficile à
appliquer ; les seconds en raison du système de commerce d’État qu’ils avaient

instauré et à qui, évidemment, l’ancien système de l’immunité absolue convenait
parfaitement.

109 A partir des années 1950, un nouveau changement intervint : la distinction décrite ci-

dessus et sa conséquence, la limitation de l’immunité à l’exercice des fonctions
souveraines par l’État, fut acceptée également par les États-Unis et la Grande-Bretagne.
A cela vint s’ajouter, après 1990, la dissolution du bloc des pays socialistes. Ainsi la

voie était libre pour achever le processus de codification en cette matière entamé par la
Commission du droit international. Le 2 décembre 2004, l’Assemblée générale des

Nations Unies approuva la Convention des Nations Unies sur l’immunité
juridictionnelle des États et de leurs biens , que la Suisse ratifia le 16 avril 2010.
Cette œuvre de codification montre qu’au fil des années l’immunité de juridiction s’est

considérablement rétrécie et que la distinction entre État souverain et État commerçant,
pour le développement de laquelle les tribunaux belges avaient fait œuvre de pionniers,

est désormais solidement ancrée dans le droit international public.

110 Le résultat concret de cette distinction est que l’État qui agit jure gestionis ne jouit plus
de l’immunité de juridiction, tandis que l’État qui agit en souverain continue à en

bénéficier, sauf bien sûr s’il y renonce, ce qui est notamment le cas lorsqu’il se
présente devant les tribunaux de l’autre État concerné pour plaider sur le fond.

II. La Belgique, État commerçant

111 Agissant en son nom propre ainsi qu’en celui des sociétés belges SFPI et Zephyr-Fin
SA, qui lui appartiennent directement et indirectement, la Belgique prétend que la

Suisse a enfreint la Convention de Lugano de 1988 du fait que les tribunaux suisses

65
Pour le texte de cet instrument, voir Nations Unies, document A/RES/59/38.

28 civile, contractuelle et extracontractuelle, des sociétés SAirGroup et SAirLines ne
serait pas reconnue en Suisse (Mémoire belge, par. 209).

112 Comme cela vient d’être expliqué (par. 108-110 ci-dessus), un État peut agir soit à titre

de souverain, soit en tant que commerçant. Cette dualité de l’État a bien été mise en
relief par le Tribunal de commerce de Bruxelles dans son arrêt du 20 novembre 2003

(par. 36 ci-dessus), lorsqu’il explique, après avoir constaté « [q]ue l’État [belge]
possède la personnalité juridique »,

« que l’État … est d’abord une personne publique relevant du droit
public, sphère dans laquelle il exerce ses prérogatives de puissance

publique ; qu’il peut également agir comme personne civile,
relevant alors du droit privé »,

« [q]u’ainsi lorsqu’une faute a porté atteinte à un droit civil dont

l’État est titulaire, le dommage qui en résulte lui est causé
personnellement et il pourra en demander la réparation, en se
fondant sur le droit commun » et

« [q]u’en revanche si la faute porte atteinte aux attributions propres

de l’État en tant qu’organe politique exerçant ses prérogatives de
puissance publique, l’atteinte qui lui est ainsi portée ne lui permet

pas de faire valoir un intérêt propre à la réparation, fondée sur le
droit privé » .

113 En l’espèce, la Belgique entend surtout et avant tout agir par la voie indirecte, en

protégeant ses investissements propres et ceux de ses deux sociétés.

114 Que les activités de l’État belge et des deux sociétés dans le cas ici considéré sont de
nature commerciale semble en effet indéniable. C’est ce que démontre l’évolution de

l’industrie aéronautique en Belgique et plus particulièrement le rôle de l’État belge au
sein de Sabena. Fondée en 1923, Sabena était une société anonyme dont l’État belge

possédait un peu plus de la moitié du capital, l’autre moitié provenant
d’investissements privés. Si, jusqu’en 1960, l’État belge détenait une très légère
majorité du capital, la responsabilité de la gestion de Sabena n’en incombait pas moins

à l’actionnariat privé. Sabena faisait alors exception en ce qu’elle était une des
compagnies aériennes les moins étatisées. Il est vrai que, de 1960 au début des années

66 Tribunal de commerce de Bruxelles, État belge, Société anonyme de droit public Société fédérale
d’Investissement, Société anonyme de droit public Société fédérale de Participations, Société anonyme
Zephyr-Fin c. SAirGroup, R.G. 6514/01, R.G. 9938/01, arrêt du 20 novembre 2003, p. 22 (Annexe

EP/CH-34).

29 temporairement augmenté de manière significative sa participation dans Sabena .

115 Avant la déréglementation des transports aériens internationaux dans les années 1980,

la plupart des compagnies aériennes européennes étaient largement sous contrôle
étatique. Les pouvoirs publics détenaient, par exemple, la quasi-totalité ou la totalité du

capital de KLM, Lufthansa, Air France, British European Airways (BEA), British
Overseas Airways Corporation (BOAC), Iberia ou encore Transportes Aéreos
68
Portugueses (TAP) .

116 Le désengagement progressif de l’État vis-à-vis des compagnies aériennes au cours des
vingt dernières années n’a pas épargné Sabena. En effet, en 1995 déjà, l’État belge

avait l’intention d’abandonner sa majorité dans l’actionnariat, dans la mesure où une
option supplémentaire sur 18,2 % des actions de Sabena avait été accordée à Swissair,

qui avait déjà acquis 49,5 % du capital-actions (par. 25 ci-dessus). En concluant les
contrats du 25 janvier 2001 avec les actionnaires suisses, l’État belge voulait se

désengager davantage de Sabena, puisque la part des actionnaires suisses serait passée
à 85 % de l’actionnariat de Sabena avec l’exécution des contrats (par. 27 ci-dessus). Vu

l’importante part du secteur privé dans l’actionnariat de Sabena, l’État belge, au plus
tard dès la prise de participation de Swissair dans Sabena, agissait principalement en

tant qu’investisseur. La cession d’une part importante des actions de l’État belge à des
sociétés publique (SFI) et privée (Zephyr-Fin SA) constituait une autre étape majeure

vers le désengagement étatique. Avec sa participation désormais modeste à
l’actionnariat (11,8 %), l’État belge ne pouvait plus prétendre contrôler Sabena.

117 Au cours de l’histoire récente de Sabena, l’État belge a donc toujours davantage

endossé le rôle d’un investisseur privé, abandonnant progressivement son influence
étatique sur la compagnie aérienne. Selon G UY V ANTHEMSCHE , pour les dirigeants de

Sabena,

« l’actionnariat public majoritaire ne représente, de toute façon,
qu’une situation transitoire, appelée à disparaître bientôt. Ne plus

se mêler de la gestion de la compagnie aérienne leur semble une
attitude parfaitement logique, puisque l’évolution de la décennie

précédente consistait précisément à transformer la Sabena en une
entreprise ‹ comme les autres ›, débarrassée de toute ingérence
69
politique » .

67
68 VANTHEMSCHE , cité à la note 21, p. 150-153 (Annexe EP/CH-72).
Ibid., p. 150.
69 Ibid., p. 298 (Annexe EP/CH-73).

30 continuait à détenir un nombre appréciable d’actions, ce n’était plus pour exercer un
contrôle étatique sur Sabena, mais bien à titre d’investissement, donc commercial. Il

s’ensuit que Sabena n’était désormais détenue que par des actionnaires privés. Cette
constatation est corroborée par le fait que l’État belge et ses deux sociétés ont signé –

en tant qu’actionnaires de Sabena – plusieurs contrats de droit privé avec les
actionnaires suisses de Sabena (dont les contrats du 25 janvier 2001), qui prévoyaient
la compétence des tribunaux civils belges. L’État belge et ses deux sociétés ont

d’ailleurs assigné les actionnaires suisses de Sabena devant les tribunaux civils belges
notamment pour manquement à ces contrats. L’État belge s’est en outre engagé, avec

ses deux sociétés, dans les procédures suisses qui sont en cause ici au lieu de porter la
question sur le plan interétatique. L’État belge n’aurait pas procédé – n’aurait pas pu

procéder – comme il l’a fait s’il s’était agi pour lui d’autre chose que d’un
investissement comme peut le faire tout individu ou toute société. La Belgique, ayant
conclu des contrats de pur droit privé, a agi en tant qu’État commerçant, sur le plan du

droit des sociétés et du droit des contrats, comme tout autre actionnaire privé et toute
autre partie contractante de droit privé. Cela mène tout naturellement à aborder la

question de la protection diplomatique.

III. Protection diplomatique

119 Lorsqu’un État agit en sa qualité de sujet du droit international pour se plaindre de la

violation de son droit par un autre État, il le fait directement, sur le plan du droit des
gens, sans passer par les tribunaux ou autres autorités compétentes de cet autre État :

par in parem non habet jurisdictionem. Pour cette raison, il n’existe pas, dans cette
hypothèse, d’obligation d’épuiser les recours internes.

120 En revanche, quand l’État « prend fait et cause » pour ses ressortissants, personnes

physiques ou morales, il agit de façon indirecte. Cependant, explique la Cour
permanente de Justice internationale,

« [e]n prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en
mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action
judiciaire internationale, cet État fait, à vrai dire, valoir son droit

propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses
ressortissants, le droit international » .

121 Dans de telles situations, le droit international permet toutefois à l’État mis en cause de

corriger le comportement de ses organes judiciaires ou autres avant que l’affaire passe

70
CPJI, Concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume-Uni), p. 12, cité à la note 38.

31 concerné ait préalablement épuisé les recours internes de cet autre État.

122 Par analogie de motifs, il en ira de même lorsque l’État demandeur ne peut bénéficier
de l’immunité de juridiction en raison de la nature commerciale de l’activité qui est

visée dans l’affaire en cause et/ou lorsqu’il a renoncé à son immunité et a saisi les
tribunaux internes, ce qui est le cas en l’espèce. En tant qu’investisseur privé, la

Belgique aurait dû épuiser les voies de recours internes. Elle a commencé à le faire
lorsqu’elle s’est adressée aux juridictions suisses en son nom propre au côté de ses
deux sociétés. Cet engagement initial sur le plan interne suisse montre parfaitement que

les investissements qui le motivaient étaient considérés comme des intérêts privés par
la Belgique et ses sociétés. La Belgique, demanderesse, s’est ainsi soumise à la

juridiction suisse et ne peut plus, dès lors, se prévaloir de l’immunité de juridiction
pour se soustraire à l’exigence de l’épuisement des recours internes. Par la suite,
cependant, elle s’est ravisée et, sans poursuivre son action au niveau national – ce

qu’elle ne pouvait du reste pas faire tant qu’un jugement susceptible d être reconnu et
exécuté navait pas été rendu en Belgique –, a porté l’affaire sur le plan international.

123 Ainsi l’attitude de la Belgique a été contradictoire : d’une part, elle a cherché à sauver
ses investissements en saisissant les juridictions suisses. D’autre part, elle a ensuite

changé de cap en portant sur le plan international la question de la prétendue non-
reconnaissance d’une décision belge qui n’avait pas encore été prononcée, peut-être par

crainte liée à l’entrée en vigueur imminente de la Convention de Lugano de 2007 pour
l’UE. Ainsi la Belgique a changé de cheval au milieu du gué, au gré des opportunités.
Elle a joué sur deux tableaux : celui de la protection des investissements d’un État

commerçant sur le plan interne et celui d’un État souverain qui allègue la violation
d’un traité international. C’est ce qui s’appelle venire contra factum proprium. Sans

doute la Belgique l’a-t-elle fait parce qu’elle ne pouvait pas épuiser les recours internes
sur la question précise qui était en cause, à savoir la non-reconnaissance d’une décision
« à intervenir » de la Cour d’appel de Bruxelles. Alors qu’elle aurait dû attendre qu’une

décision soit rendue par ses tribunaux internes, la Belgique s’est précipitée devant la
CIJ. Cette situation n’est aucunement imputable aux autorités suisses : la Suisse ne

peut être rendue responsable d’une attitude contradictoire de la Belgique destinée à
sauver son investissement. La Belgique a d’abord choisi la voie de la participation aux
procédures suisses, reconnaissant par là qu’il fallait épuiser les recours suisses. Cela

n’a pas été fait, d’où l’irrecevabilité de la Requête belge pour non-épuisement des
recours internes.

* *
*

124 Si néanmoins la CIJ devait parvenir à la conclusion que la Belgique a agi en souverain
aux côtés des deux sociétés, la réclamation serait de caractère mixte : directe pour

32 la Commission du droit international a exposé que, en

« cas d’une réclamation ‹ mixte ›, il incombe au tribunal d’en
examiner les différents éléments pour décider si c’est l’élément
71
direct ou l’élément indirect qui est prépondérant » .

125 Si l’élément indirect est prépondérant, les conditions de la protection diplomatique,
comme celle de l’épuisement des recours internes, doivent ainsi être remplies pour

toutes les réclamations : les réclamations directes de l’État et celles, indirectes,
présentées par la voie de la protection diplomatique. Si l’élément direct est

prépondérant, en revanche, les conditions de la protection diplomatique n’ont pas
besoin d’être réunies.

126 En l’espèce, 50,4 % des actions de Sabena étaient en mains belges. L’État belge était
actionnaire à concurrence de 11,8 % du capital. La société Zephyr-Fin SA et la SFI

(puis la SFPI) se partageaient les 38,6 % restants des actions de Sabena. Du point de
vue de la répartition du capital-actions, la présente affaire concerne de manière

prépondérante les deux sociétés belges, juridiquement indépendantes de l’État belge. A
cela s’ajoute le fait que la participation de l’État peut elle aussi être qualifiée

d’investissement privé. Cela signifie qu’indubitablement le préjudice allégué a été
majoritairement subi par les deux sociétés.

127 En outre, les créances litigieuses au 16 avril 2009, que la Belgique et les deux sociétés

ont fait valoir dans le cadre de la liquidation concordataire de SAirLines, concernent de
manière prépondérante la SFPI (EUR 296 millions) et la société Zephyr-Fin SA (EUR
72
164 millions). La créance de l’État belge se chiffre quant à elle à EUR 25 millions .

128 On rappellera enfin que si Sabena était à l’origine une compagnie aérienne étatique,
elle a été progressivement privatisée au cours des années 1990. Des sociétés privées

ont participé au capital de Sabena. L’État belge s’est presque entièrement désengagé,
ne gardant que 11,8 % des actions. La présente affaire se place donc dans le contexte

des difficultés financières d’une société dont les liens avec l’État belge se sont de plus
en plus relâchés. Une fois encore, l’élément civil et commercial de l’affaire prédomine

clairement.

129 Ainsi la question qui colore et imprègne la demande tout entière est celle du préjudice
subi par les deux sociétés belges plutôt que celle du préjudice subi par l’État belge. En

l’espèce, l’élément indirect de la réclamation est déterminant. Il y a donc obligation

71 Nations Unies, document A/59/10, art. 15, par. 3 (commentaire, p. 73 ; Annexe EP/CH-82).
72
Complément de la demande des actionnaires belges du 16 avril 2009 déposé auprès du Tribuoal de
district de Zurich dans le cadre de leur action en contestation de l’état de collocation, affaire n
FB060044 (Annexe EP/CH-81).

33 question de la reconnaissance, par les instances judiciaires suisses, d’une décision
judiciaire belge qui n’avait pas été prise à la date de la Requête et qui déterminera la

responsabilité civile, contractuelle et extracontractuelle, des sociétés SAirGroup et
SAirLines.

130 La Belgique dit cependant agir directement, en souverain, en sa qualité d’État partie à
la Convention de Lugano de 1988, puisqu’elle aurait, en cette qualité, le droit d’exiger

le respect des termes d’un traité auquel elle est partie (Mémoire belge, par. 81). Or, si
cette thèse était acceptée, la protection diplomatique perdrait sa raison d’être. En effet,

chaque fois qu’un individu serait victime de la violation d’un traité, l’État pourrait agir
directement, sans attendre que les voies de recours internes aient été épuisées, même là
où la balance penche clairement du côté des investissements privés.

IV. Conclusions

131 Si l’État agissant à titre de souverain, jure imperii, est soustrait à l’emprise des
autorités étrangères, singulièrement celle des tribunaux étrangers, il en va

différemment lorsqu’il agit jure gestionis, comme n’importe quel individu. Il sera
alors traité comme un particulier et ne pourra s’abriter derrière l’écran de l’immunité
de juridiction. Cette distinction est bien établie en droit international contemporain.

132 La position de la Belgique par rapport à la société Sabena est celle d’un investisseur

plutôt que celle d’un État souverain. Cela est démontré par le comportement même de
la Belgique qui s’est engagée, aux côtés de ses deux sociétés, dans des procédures

devant la justice suisse. La Belgique ne s’est prévalue de sa qualité d’État souverain
qu’au moment où elle s’est rendu compte que son action devant les juridictions suisses
était prématurée dans la mesure où aucune décision belge à reconnaître n’avait encore

été rendue. Pourtant la Belgique avait déjà admis, par son action devant la justice
suisse, qu’elle considérait l’affaire comme relevant du jus gestionis, action par laquelle
elle avait, du même coup, renoncé à son immunité.

133 La Belgique peut évidemment accorder sa protection diplomatique aux sociétés SFPI et

Zephyr-Fin SA, bien qu’en ce faisant, elle se protège, en quelque sorte, elle-même. Elle
peut également intervenir pour protéger son propre investissement. Mais ce dernier,
tout comme les investissements des deux sociétés, a fait l’objet de recours sur le plan

interne suisse qui, toutefois, n’ont pas été épuisés. La Belgique, État investisseur, ne
peut commencer par s’engager sur le plan de la justice interne et soudainement

abandonner cette voie pour se rappeler sa qualité d’État souverain et agir sur le plan
judiciaire international. Elle ne pouvait venire contra factum proprium, mais devait
attendre l’épuisement des recours par les actionnaires belges – y compris elle-même –

et que la dernière instance suisse ait été mise en mesure d’accorder ou de refuser la
reconnaissance d’une décision judicaire belge.

34 Convention de Lugano de 1988 dont elle aurait souffert en tant qu’État souverain – ce
qui la dispenserait de l’épuisement des recours internes –, l’action belge vise

clairement et prioritairement la sauvegarde de ses investissements ainsi que de ceux de
ses deux sociétés.

135 La Belgique aurait dû épuiser les recours sur le plan suisse. Elle ne l’a pas fait. La

demande belge est donc irrecevable.

35 CHAPITRE QUATRIÈME. EXCEPTION PRÉLIMINAIRE 3 :

ABSENCE DE COMPÉTENCE

136 Indépendamment de l’existence d’un différend et de l’exigence de l’épuisement des
voies de recours internes, la Suisse estime que la CIJ n’est pas compétente pour statuer
sur la présente espèce puisque la Convention de Lugano de 1988 exclut la compétence

de toute juridiction internationale, y compris celle de la CIJ.

137 Après la mention des titres de compétence invoqués par la Belgique (voir par. 138-140

ci-dessous), la Suisse rappellera que la compétence de la CIJ dépend de la volonté des
parties (par. 141-146). Elle évoquera les rapports entre instruments attribuant
compétence et ceux excluant la compétence de la CIJ (par. 147-161). La Suisse

démontrera ensuite que les parties à la Convention de Lugano de 1988 avaient la
volonté d’exclure la compétence de toute juridiction internationale, y compris la CIJ,

pour interpréter et appliquer cette Convention (par. 163-188). Elle conclura que la
Convention de Lugano de 1988 l’emporte sur les déclarations antérieures d’acceptation

de la compétence obligatoire de la CIJ (par. 189-190), ainsi que sur la Convention
européenne du 29 avril 1957 pour le règlement pacifique des différends (ci-après :

« Convention de 1957 » ; par. 191-194).

I. Titres de compétence invoqués par la Belgique

138 Dans son Mémoire (par. 61-65), la Belgique fonde la compétence de la CIJ sur les
déclarations d’acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ de la Belgique et de

la Suisse. Le 6 juillet 1948, la Suisse a fait une déclaration d’acceptation de la
compétence obligatoire de la CIJ . Cette déclaration a produit ses effets à partir du 28

juillet 1948. La déclaration belge d’acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ
a été faite le 3 avril 1958 et est entrée en vigueur le 17 juin 1958 .

73
Nations Unies, Recueil des traités, vol. 320, p. 244 (Annexe EP/CH-8).
74 Ibid., vol. 17, p. 115.
75 Ibid., vol. 302, p. 251.

37 été ratifiée par la Suisse le 29 novembre 1965 et par la Belgique le 20 avril 1970

(Mémoire belge, par. 66-67).

140 La Suisse ne conteste pas la validité des deux déclarations d’acceptation de la
compétence obligatoire de la CIJ. Elle ne conteste pas davantage que la Convention de

1957 est en vigueur entre les parties à la présente procédure. Toutefois, dans le cas
d’espèce, aucun de ces titres ne peut fonder la compétence de la Cour pour interpréter

et appliquer la Convention de Lugano de 1988.

II. Pas de compétence sans consentement

A. Principe du consentement

141 Dans l’affaire du Statut de la Carélie orientale, la CPJI a déclaré qu’il est

« bien établi en droit international qu’aucun État ne saurait être

obligé de soumettre ses différends avec les autres États soit à la
médiation, soit à l’arbitrage, soit enfin à n’importe quel procédé de
76
solution pacifique, sans son consentement » .

142 La CIJ a fait sienne la jurisprudence de la CPJI et a rappelé que le consentement doit

être clairement exprimé. « [E]n l’absence d’un accord bien net entre les Parties à cet
78
effet » , la CIJ n’est pas compétente pour traiter une affaire au fond. Le juge
LAUTERPACHT , qui pourtant avait des vues libérales en matière de compétence et de

recevabilité, a confirmé cette évidence en disant que

« la Cour ne se déclare pas compétente à moins que l’intention de

lui conférer compétence n’ait été établie sans aucun doute

raisonnable. La Cour ne peut certainement pas accepter
compétence s’il existe une intention clairement exprimée de la lui
79
refuser dans des circonstances déterminées » .

76 o
77 CPJI, Statut de la Carélie orientale, avis consultatif du 23 juillet 1923, série B, n 5, p. 27.
CIJ, Affaire du détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), exception préliminaire, arrêt du 25 mars
1948, CIJ, Recueil 1948, p. 15, opinion individuelle (Basdevant, Alvarez, Winiarski, Zoricic, De
Visscher, Badawi Pacha, Krylov), p. 31.
78 er
CIJ, Affaire Ambatielos (Grèce c. Royaume-Uni), compétence, arrêt du 1 juillet 1952, CIJ, Recueil
1952, p. 28, p. 39.
79 CIJ, Affaire relative à certains emprunts norvégiens (France c. Norvège), arrêt du 6 juillet 1957, CIJ,

Recueil 1957, p. 9, opinion individuelle (Lauterpacht), p. 58.

38 soit compétente, il sied de démontrer de façon objective que le consentement a été

donné et qu’il couvre le cas déterminé soumis à la CIJ. « [C]ela ne saurait simplement
se présumer » .80

B. Volonté des parties d’exclure la compétence de la CIJ

144 Si les parties peuvent exprimer la volonté d’attribuer une compétence à la CIJ, elles
peuvent également exprimer la volonté d’exclure toute compétence de la Cour dans un
81
domaine spécifique. Une telle exclusion peut être formulée de manière expresse . Elle

peut également se déduire du silence d’un traité. En effet, dans certains cas, le silence
reflète, non pas une absence de volonté des États, mais une volonté spécifique. Dans de

telles circonstances, le silence du traité est qualifié. Cela signifie que le texte du traité
n’est pas lacunaire. « Le silence qualifié ne relève pas d’un oubli du législateur mais
82
repose sur un choix précis de celui-ci » . Le silence qualifié exprime donc la volonté

des États.

145 Le concept de silence qualifié est connu de la jurisprudence de la CIJ. Dans l’affaire
Haya de la Torre (Colombie c. Pérou), la CIJ a été amenée à interpréter le silence de la

Convention relative au droit d’asile, conclue à La Havane le 20 février 1928. Se basant

notamment sur l’esprit du traité à interpréter, elle a constaté que, en dépit de son
silence, le texte de la Convention n’était pas lacunaire . Dans l’affaire de Certaines

terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), la Cour a également eu à examiner
le texte d’un traité dont le silence demandait à être interprété. Elle a considéré ce texte

dans son ensemble, en tenant compte des pourparlers qui avaient précédé son adoption.

Selon la Cour, le fait que le traité ne mentionnait pas la remise en état des terres à
phosphates par l’Australie ne signifiait pas que Nauru avait renoncé à une telle
84
remise .

146 La volonté des États peut s’exprimer de manière expresse ou par silence qualifié. Les

États peuvent donc exclure la compétence de la CIJ expressément ou par silence

80 CIJ, Affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), opinion
dissidente commune (Spender, Fitzmaurice), p. 467, cité à la note 39.
81
Voir l’art. 62 (nouvellement 55) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales, conclue à Rome le 4 novembre 1950 (Nations Unies, Recueil des traités,
vol. 213, p. 221, p. 251 ; Annexe EP/CH-10).
82
KOLB ROBERT , Interprétation et création du droit international. Esquisse d’une herméneutique
juridique moderne pour le droit international public, Bruxelles 2006, par. 411 (Annexe EP/CH-65).
83 CIJ, Affaire Haya de la Torre (Colombie c. Pérou), arrêt du 13 juin 1951, CIJ, Recueil 1951, p. 71, p.

84 81.
CIJ, Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), exceptions préliminaires, arrêt du 26
juin 1992, CIJ, Recueil 1992, p. 240, par. 16.

39 règlement des différends.

C. Corrélation entre un instrument attribuant compétence à la Cour et un

instrument excluant la compétence de celle-ci

147 En présence de deux titres de compétence différents, la CIJ détermine s’ils sont
contradictoires. A ce propos, elle souligne l’importance que revêtent, en vertu du

principe du consentement, la volonté des parties et l’interprétation à donner à ces titres.

148 Dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, deux titres de

compétence étaient en lice : les déclarations portant acceptation de la juridiction
obligatoire de la CPJI, d’une part, et un traité postérieur, de l’autre. La CPJI conclut à
85
l’absence de contradiction entre ces deux titres en se référant à la volonté des États .
Un cas de figure semblable (déclarations et traité postérieur) s’est présenté dans

l’affaire du Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie). Comme les
deux titres de compétence – et ainsi la volonté des États – concordaient, la CIJ n’a pas

eu à prendre position sur la question de la primauté du traité postérieur sur les
86
déclarations antérieures .

149 Or, selon les termes utilisés par le jugeHARLES DE V ISSCHER ,

« [i]l est arrivé que la déclaration portant acceptation de la

juridiction obligatoire de la Cour se trouve en concurrence avec un

acte, en l’espèce un traité, postérieur en date qui avait pour objet
d’instituer entre les mêmes Parties diverses procédures de

règlement pacifique au nombre desquelles figurait le règlement
judiciaire. On peut concevoir que, par une expression indiscutable

de leur volonté commune, ces Parties aient voulu modifier dans
leurs rapports mutuels les effets de leurs déclarations unilatérales

antérieures, les normes spéciales issues du traité l’emportant sur la
norme plus générale constituée par la déclaration » .

150 Les parties peuvent ainsi avoir exprimé la volonté de déroger à une attribution
antérieure de compétence au moyen de normes postérieures (lex posterior derogat

priori ; voir par. 155-158 ci-dessous) ou spéciales (lex specialis derogat generali ; par.

85 CPJI, Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie (Belgique c. Bulgarie), exception préliminaire,
o
arrêt du 4 avril 1939, série A/B, n 77, p. 76.
86 CIJ, Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt du 13
décembre 2007, CIJ, Recueil 2007, p. 832.
87 DE V ISSCHERCHARLES, Problèmes d’interprétation judiciaire en droit international public, Paris

1963, p. 213 (Annexe EP/CH-60).

40 154).

1. Rapports entre les différents types d’instruments

151 Dans les rapports entre différents instruments, plusieurs situations sont envisageables :

i) celle où une déclaration d’acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ
s’oppose à une autre déclaration ; ii) celle où une déclaration se heurte à un traité ; et

iii) celle où un traité contredit un autre traité.

152 Dans la première situation, on soulignera préalablement que les déclarations

d’acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ sont des actes unilatéraux des
États. Les États ont « le droit, inhérent à tout acte unilatéral d’un État, de changer la
88
teneur de leur déclaration ou d’y mettre fin » . Les déclarations de durée indéterminée
peuvent être retirées, à condition de respecter un délai de résiliation raisonnable . 89

153 En ce qui concerne la deuxième situation, si un acte unilatéral peut modifier une

déclaration, un traité – qui n’est autre que « le résultat d’actes unilatéraux
90
convergents » – peut a fortiori étendre ou restreindre la portée de déclarations
d’acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ.

154 Dans la troisième situation, si les règles applicables à la modification d’un traité ont été

respectées, rien ne s’oppose à ce qu’un autre traité y déroge, si telle est la volonté des
États.

2. Lex posterior derogat priori

155 Selon la règle lex posterior derogat priori, de deux normes contradictoires qui se sont
succédé dans le temps entre les mêmes parties et sur la même matière, la plus récente

modifie ou abroge la plus ancienne, à moins que les parties n’aient convenu du
contraire. Cette règle est reflétée à l’article 30 de la Convention de Vienne sur le droit
91
des traités du 23 mai 1969 .

156 Dans l’affaire des Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c.

Honduras), la CIJ a évoqué les relations entre deux normes contradictoires, à savoir
une déclaration acceptant la compétence obligatoire de la CIJ et un traité postérieur

88 CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis
d’Amérique), compétence et recevabilité, arrêt du 26 novembre 1984, CIJ, Recueil 1984, p. 392, par.

61.
89 Ibid., par. 63.
90 SALMON , cité à la note 45, p. 31 (entrée : « Acte unilatéral » ; Annexe EP/CH-70).
91
Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1155, p. 353 (Annexe EP/CH-9).

41 Traité,

« [l]e représentant des États-Unis d’Amérique rappela que son pays
avait antérieurement fait, par application du paragraphe 2 de

l’article 36 du Statut, une déclaration d’acceptation de la juridiction
obligatoire comportant des réserves ; il précisa que les États-Unis

entendaient maintenir ces réserves pour l’application du pacte de
Bogotá. Le représentant du Mexique lui répondit que les États qui

souhaiteraient maintenir de telles réserves dans leurs relations avec
les autres parties au pacte devraient les reformuler en tant que
réserves au pacte par application de l’article LV » .

157 Les États représentés se sont posé la question de savoir si un article devait être ajouté
au projet en vue de préciser que l’adhésion au traité impliquerait que, entre parties à

celui-ci, les réserves à la déclaration d’acceptation de la compétence obligatoire
seraient automatiquement levées. Ils ont décidé que cela n’était pas nécessaire, mais

que ce qui avait été dit serait consigné au procès-verbal des négociations. Lors de la
signature du pacte de Bogotá, les États-Unis ont formulé une réserve se référant aux

limitations contenues dans leur déclaration antérieure. En effet, si les États-Unis
avaient ratifié ce Pacte sans formuler de réserve, les limitations contenues dans leur

déclaration d’acceptation de la compétence de la CIJ auraient perdu tout effet dans les
rapports avec les États parties au pacte de Bogotá. Cela signifie qu’un traité postérieur

aurait pu valablement modifier la déclaration des États-Unis d’acceptation de la
compétence obligatoire de la CIJ .93

158 Un traité postérieur peut donc valablement modifier une déclaration antérieure

d’acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ. En outre, en application de la
règle établie au par. 154 ci-dessus, un traité postérieur peut également modifier un

traité antérieur attribuant compétence à la CIJ.

3. Lex specialis derogat generali

159 Selon l’adage lex specialis derogat generali, en cas de conflit entre une norme générale

et une norme spéciale, cette dernière l’emporte. Pour V AUGHAN L OWE , un titre spécial
de compétence peut ainsi primer sur un titre général de compétence en application du

principe lex specialis derogat generali :

92
CIJ, Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et
recevabilité, arrêt du 20 décembre 1988, CIJ, Recueil 1988, p. 69, par. 37.
93 Ibid., par. 38.

42 international law appropriate for application within the
international legal system; and it reflects the fundamental

importance of the consent of the parties as the basis of the
jurisdiction of international tribunals. In circumstances where the

parties have made special provisions for a certain category of
disputes, in the absence of any indication to the contrary it must be

supposed that they intended that it is this special provision, and not
some more general acceptance of the jurisdiction of another

tribunal, that they intended should be applied to disputes in that
category » .

160 Ainsi, si deux titres attribuent compétence à deux tribunaux différents, la juridiction

spéciale l’emporte sur la juridiction générale. En d’autres termes, les règles spéciales
d’attribution de compétence prennent le pas sur les règles générales d’attribution de

compétence. En cas de conflit entre une norme générale attribuant compétence à un
tribunal et une norme spéciale excluant la compétence de ce même tribunal, la norme

spéciale doit également l’emporter.

161 Un traité spécifique peut donc valablement modifier une déclaration générale
d’acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ ou un traité général attribuant

compétence à la CIJ.

D. Conclusions

162 Conformément au principe du consentement, la compétence de la Cour dépend de la
volonté des parties. Les parties peuvent donc attribuer une compétence à la CIJ ou la
lui refuser. Cette volonté peut être exprimée de manière expresse ou par un silence

qualifié, ainsi que dans différents types d’instruments. Un traité postérieur et spécial
peut ainsi déroger expressément ou par silence qualifié à une déclaration antérieure et

générale d’acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ ou à un autre traité
antérieur attribuant de manière générale compétence à la CIJ.

III. Exclusion de la compétence de la CIJ par la Convention de Lugano

de 1988

163 Comme l’a dit le juge L AUTERPACHT (par. 142 ci-dessus), en vertu du principe du
consentement, la CIJ ne peut être considérée comme compétente pour interpréter un

94 LOWE V AUGHAN, « Overlapping Jurisdiction in International Tribunals », Australian Yearbook of
International Law, vol. 20, 1999, p. 191-204, p. 195 (Annexe EP/CH-68).

43 compétence .

A. Texte de la Convention de Lugano de 1988

o
164 Les préambules tant de la Convention de Lugano de 1988 que du Protocole n 2
96
soulignent l’importance d’assurer une « interprétation aussi uniforme que possible »
de cette Convention, « dans le plein respect de l’indépendance des tribunaux » . En 97

conséquence, les États contractants ont indiqué leur volonté de laisser exclusivement à

la compétence des tribunaux nationaux l’interprétation et l’application de cet
instrument.

o
165 Cette volonté résulte également du texte du Protocole n 2. En effet, il ressort de
l’article 1 du Protocole n 2 que seuls les tribunaux nationaux sont habilités à

interpréter la Convention de Lugano de 1988. La Cour suprême autrichienne a souligné

qu’« aucune cour instituée en vertu du droit international public ne dispose de la
compétence d’interpréter la CL [Convention de Lugano de 1988] » . 98

166 La doctrine confirme que les États parties n’ont investi aucune instance judiciaire
internationale du pouvoir d’interpréter cette Convention :

« [a]ucune autre juridiction internationale existante, comme la CIJ

par exemple, ne s’est vue attribuer la compétence d’interpréter les

dispositions de la CL [Convention de Lugano de 1988]. De même,

la création d’un nouveau tribunal international qui aurait été chargé
de l’interprétation de la CL [Convention de Lugano de 1988] n’a
99
pas non plus été envisagée » .

100
167 Cette conclusion est corroborée par l’avis de G USTAF M ÖLLER , l’un des auteurs du
rapport explicatif sur la Convention de Lugano de 1988 (par. 171-176 ci-dessous).

95
Voir également OLB R OBERT, La bonne foi en droit international public. Contribution à l’étude des
principes généraux de droit, Paris 2000, p. 615 (Annexe EP/CH-64).
96 Préambule de la Convention de Lugano de 1988 (Annexe EP/CH-1).
97 o
Préambule du Protocole n 2 (Annexe EP/CH-2).
98 Cour suprême autrichienne, C. SA c. G. Handelsgesellschaft mbH et A., 7Ob29/01t, arrêt du 17 mai
2001 (Annexe EP/CH-37). Voir également Cour suprême autrichienne, G. Bank eG c. S. et Michael S.,

1Ob358/99z, arrêt du 28 avril 2000 (Annexe EP/CH-36).
99 LINHART K ARIN, Internationales Einheitsrecht und einheitliche Auslegung, Tübingen 2005, p. 87

(Annexe EP/CH-67).
100 M ÖLLER GUSTAF, International Court of Justice. Kingdom of Belgium v. Swiss Confederation, Report
of 10 January 2011 (Annexe EP/CH-56).

44 nationaux à interpréter la Convention de Lugano de 1988 de manière « aussi uniforme
101
que possible » :

le premier mécanisme oblige les tribunaux de chaque État

contractant à tenir dûment compte des principes énoncés par les

décisions des tribunaux des autres États contractants (article 1 du
Protocole n 2 ; voir Mémoire belge, par. 99) ;

le deuxième mécanisme établit un système d’échange
d’informations concernant les décisions rendues en application de

la Convention de Lugano de 1988 ou de la Convention de

Bruxelles par les tribunaux nationaux de dernière instance, les
décisions d’instances nationales inférieures particulièrement

importantes passées en force de chose jugée ainsi que les décisions
pertinentes de la Cour de justice européenne (article 2 du Protocole
o
n 2) ;

le troisième mécanisme institue un comité permanent au sein

duquel les États parties procèdent à des échanges de vues sur le

fonctionnement de la Convention de Lugano de 1988 (articles 3 et
4 du Protocole n 2 ; par. 12 ci-dessus).

o
169 Ainsi, le système prévu par la Convention de Lugano de 1988 et le Protocole n 2 vise
à garantir une interprétation aussi uniforme que possible de la Convention de Lugano

de 1988. « [L]a Convention de Lugano ne peut … être [interprétée] que par les
102
tribunaux suprêmes de chacun des États contractants » . Les trois mécanismes
d’information et de consultation institués par le Protocole n 2 offrent des outils

supplémentaires à ces tribunaux pour qu’ils puissent garantir autant que possible
l’uniformité des jurisprudences nationales. Mais le Protocole n 2 n’attribue aucune

compétence à la CIJ. Au contraire, son esprit et sa lettre excluent tout recours à une

juridiction internationale.
o
170 Les mécanismes du Protocole n 2 ont fonctionné à la satisfaction de toutes les parties

contractantes pendant près de vingt ans. Ils se sont donc révélés efficaces.
Indépendamment du fait que la Convention de Lugano de 1988 exclut la compétence

de la CIJ, une telle compétence n’aurait pas sa place dans un système qui prévoit trois

mécanismes permettant de garantir effectivement une interprétation aussi uniforme que

101 Préambules de la Convention de Lugano de 1988 et du Protocole no 2 (Annexes EP/CH-1 et EP/CH-
2).
102
K NOEPFLER FRANÇOIS/SCHWEIZER PHILIPP/OTHENIN-G IRARDSIMON , Droit international privé suisse,
3èmeéd., Berne 2005, par. 136 (Annexe EP/CH-63).

45 rien n’aurait été prévu pour le règlement pacifique des différends.

B. Rapport Jenard-Möller

171 La volonté des États fondateurs de la Convention de Lugano de 1988 – dont font partie
la Belgique et la Suisse – d’exclure la compétence de toute juridiction internationale

ressort clairement du « Rapport élaboré par M. P. Jenard, directeur d’administration
honoraire au ministère belge des affaires étrangères, et M. G. Möller, président du

tribunal de première instance de Toijala [Finlande], [consacré à la] Convention

concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale faite à Lugano le 16 septembre 1988 » 103(ci-après : « Rapport Jenard-

Möller »).

172 Ce Rapport tient compte « des observations présentées par certains gouvernements

ainsi que des modifications apportées par la conférence diplomatique [qui s’est tenue
du 12 au 16 septembre 1988 à Lugano] aux projets dont elle avait à connaître » . Il 104

« se présente comme un commentaire de la convention signée à Lugano le 16
105
septembre 1988 » . Seul rapport explicatif sur la Convention de Lugano de 1988, il
s’inscrit dans la lignée des rapports adoptés lors de la conclusion de la Convention de
106
Bruxelles et de l’adhésion de nouveaux États membres de la CE à ce texte .

173 Les États contractants se sont largement reposés sur le Rapport Jenard-Möller, dont la

valeur probante est indiscutable, pour asseoir les informations qu’ils diffusaient dans le
107
cadre de leurs procédures de ratification . Tant les juridictions nationales que la Cour de
justice européenne accordent une importance particulière au Rapport Jenard-Möller.

Elles le considèrent comme une source privilégiée d’information, favorisant ainsi
l’interprétation la plus uniforme possible de la Convention de Lugano de 1988 et de la
108
Convention de Bruxelles . De tels rapports explicatifs occupent une place particulière

dans la jurisprudence des tribunaux nationaux et internationaux. Ainsi, la Cour
européenne des droits de l’homme s’y réfère pour corroborer son interprétation des

103 ENARD PAUL /MÖLLER G USTAF, Convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale faite à Lugano le 16 septembre 1988, Rapport, JO C 189 du

28 juillet 1990, p. 57-122 (Annexe EP/CH-17).
104 Ibid., p. 57.
105 Ibid.
106
Voir le Tableau sur les rapports adoptés lors de la conclusion de la Convention de Bruxelles et celle de
Lugano de 2007 (Annexe EP/CH-83).
107 Voir le Tableau sur les procédures de ratification de la Convention de Lugano de 1988 (Annexe

EP/CH-84).
108 Voir le Tableau sur les jurisprudences se référant au Rapport Jenard-Möller (Annexe EP/CH-85).

46 Lugano de 1988 elle aussi (de même que celle portant sur la Convention de Bruxelles)
110
fait abondamment référence au Rapport Jenard-Möller .

174 Il ressort du Rapport Jenard-Möller que, si les États contractants ont évoqué la
possibilité de confier la responsabilité d’interpréter la Convention de Lugano de 1988 à

la Cour de justice européenne, cette solution n’a pas été retenue.

« La Cour de justice [Cour de justice européenne] ne pouvait …
être reconnue compétente pour interpréter la convention de Lugano

qui ne constitue pas une source de droit communautaire. De plus,

les États membres de l’AELE n’auraient pu admettre une solution
prévoyant qu’une institution des Communautés statue, en dernier
111
ressort, sur la convention de Lugano » .

175 Après avoir écarté la Cour de justice européenne, les États contractants ont considéré la

possibilité d’octroyer une compétence à une autre juridiction internationale, telle que la
CIJ. Cependant,

« [i]l n’était pas davantage concevable d’attribuer une telle

compétence à une autre juridiction internationale ou d’en créer une
nouvelle étant donné, notamment, que la Cour de justice des

Communautés [Cour de justice européenne] est déjà compétente,

en vertu du protocole de 1971, pour se prononcer sur
l’interprétation de la convention de Bruxelles et qu’il ne fallait en

tout cas pas créer de conflits de compétence entre des juridictions
internationales » . Ainsi,

« [l]a solution qui a été retenue pour rencontrer cette situation

quelque peu complexe … repose sur le principe de la consultation
113
et non sur celui de la hiérarchie judiciaire » .

176 En renonçant délibérément à la voie de la hiérarchie judiciaire, les États contractants

ont clairement choisi d’exclure la compétence de toute juridiction internationale pour

109 o
Cour européenne des droits de l’homme, Vo c. France, n 5392o/00, arrêt du 8 juillet 2004, Recueil
2004-VIII, par. 36 (Annexe EP/CH-54), et Maaouia c. France, n 39652/98, arrêt du 5 octobre 2000,
Recueil 2000-X, par. 36 (Annexe EP/CH-53).
110 Voir le Tableau sur la doctrine se référant au Rapport Jenard-Möller (Annexe EP/CH-86).
111
Rapport Jenard-Möller, par. 110, cité à la note 103 (Annexe EP/CH-17).
112 Ibid., par. 110.
113 Ibid., par. 111.

47 et du système d' échange d’informations et de consultation du Protocole n 2.

C. Travaux préparatoires

177 Les différentes discussions qui ont précédé l’adoption de la Convention de Lugano de
o
1988 et de son Protocole n 2 confirment que les États contractants n’avaient aucune
intention de confier l’interprétation de la Convention de Lugano de 1988 à une

juridiction internationale.

178 Lors de la première réunion de l’« Ad hoc Expert Group on a Convention Parallel to

the Brussels Convention of 1968 », qui réunissait des experts provenant des États de
l’AELE et qui s’est tenue à Genève les 22-23 avril 1985, la question des moyens aptes

à garantir une certaine uniformité dans l’interprétation a été évoquée. En effet,

« [w]ith regard to the need for uniformity of interpretation there

seemed to be agreement that establishing a special common court

for such a purpose would not be acceptable. Instead the importance
of publishing the various decisions under the convention was

underlined. The possibility of having regular opportunities for
exchanges of views and experiences between judges in EFTA
114
[AELE] and EC [CE] countries was also considered » .

179 Dans le cadre de la première séance des 8-9 octobre 1985 du Groupe de travail qui a

rédigé le projet de Convention, la question de l’interprétation judiciaire uniforme a été
abordée. La délégation suisse

« a réitéré son avis que l’objectif de l’interprétation judiciaire
uniforme, dont l’importance est soulignée par l’ensemble du

Groupe, devrait être atteint par des moyens fondés sur le principe

de la concertation plutôt que sur celui de la hiérarchie judiciaire.
Elle a souligné que ces moyens avaient été identifiés, dans sa
o
proposition de protocole n 2, en l’information réciproque, la
publication des décisions rendues en application de la convention,

des réunions périodiques entre membres des juridictions
suprêmes » .115

114Ad hoc Expert Group on a Convention Parallel to the Brussels Convention of 1968, Report by the
Chairman, First Meeting, Geneva, 22-23 April 1985, par. 13 (Annexe EP/CH-77).
115Groupe conjoint CEE-AELE « Exequatur », Procès-verbal de la 1séance, Bruxelles, 8-9 octobre

1985, in : NSTITUT SUISSE DE DROIT COMPARÉ, Convention de Lugano. Convention concernant la

48 internationale le pouvoir de se prononcer sur les décisions rendues par les tribunaux
nationaux. Elles souhaitaient mettre l’accent sur la consultation et l’information pour

prévenir d’éventuels conflits d’interprétation, et non sur la hiérarchie judiciaire. La
prise en compte des décisions des autres États, l’échange d’informations et la mise en

place d’un comité permanent devaient permettre d’uniformiser l’interprétation de la
Convention de Lugano de 1988.

D. Volonté d’éviter des contradictions entre les décisions de la Cour de

justice européenne et celles de tout autre tribunal international

181 Compte tenu de la compétence de la Cour de justice européenne pour interpréter la
Convention de Bruxelles, les États membres de la Communauté ne pouvaient pas
envisager de confier à une autre juridiction internationale la compétence d’interpréter

la Convention de Lugano de 1988. En effet, une grande partie des dispositions de cette
dernière ont le même contenu que celles de la Convention de Bruxelles. Octroyer la

compétence d’interpréter la Convention de Lugano de 1988 à une instance judiciaire
autre que la Cour de justice européenne aurait inévitablement conduit à des

divergences lors de l’interprétation de dispositions de contenu similaire. La
Communauté ne pouvait dès lors pas accepter que la CIJ soit compétente pour

interpréter la Convention de Lugano de 1988.

182 L’idée d’éviter des contradictions entre les décisions de la Cour de justice européenne
et celles de tout autre tribunal international se retrouve dans les traités constitutifs des
CE. L’article 292 du TCE 116prévoit en effet que

« [l]es États membres s’engagent à ne pas soumettre un différend

relatif à l’interprétation ou à l’application du présent traité
[constitutif de la CE] à un mode de règlement autre que ceux
prévus par celui-ci ».

183 Dans le cadre des accords bilatéraux conclus avec la Suisse, la Communauté et ses
États membres ont également cherché à éviter toute contradiction entre la
jurisprudence de la Cour de justice européenne et les décisions d’une juridiction

internationale. Pour sa part, la Suisse a toujours proposé, lors des

compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale faite à Lugano le
16 septembre 1988, vol. II (Travaux préparatoires), Zurich 1991, p. 9-61, p. 20 (Annexe EP/CH-78).
116 L’art. 292 du TCE, dans sa version consolidée, JO C 325 du 24 décembre 2002, p. 33-184, p. 148
(Annexe EP/CH-13), est devenu l’art. 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-
après : « TFUE » ; version consolidée du TFUE, JO C 83 du 30 mars 2010, p. 47-199, p. 194 ; Annexe

EP/CH-15).

49 sous forme d’arbitrage. L’UE a refusé de manière systématique d’instituer avec la

Suisse un mode de règlement des différends susceptible de porter sur des aspects de
droit matériel de l’UE, afin de préserver les prérogatives de ses organes
117
juridictionnels .

184 A titre d’exemple, le premier projet d’article 104 de l’Accord sur l’Espace économique

européen (ci-après : « EEE ») prévoyait une juridiction commune spécifique pour
118
l’EEE dont le rôle aurait été d’assurer le contrôle juridictionnel de l’Accord EEE .
Dans son avis 1/91, la Cour de justice européenne a cependant jugé l’institution d’une

Cour EEE incompatible avec le Traité CE . La jurisprudence de la Cour EEE aurait

en effet pu entrer en contradiction avec celle de la Cour de justice européenne, ce qui

aurait pu mettre en péril l’homogénéité du droit dans l’ensemble de l’EEE et menacer
les fondements mêmes de la Communauté.

E. Avant-projet de Convention de La Haye sur la compétence et les
jugements étrangers en matière civile et commerciale

185 Dans le cadre de la Conférence de La Haye de droit international privé, des

négociations ont été engagées à la fin des années 1990 dans l’idée de conclure une
convention à vocation mondiale sur la compétence et les jugements étrangers en

matière civile et commerciale. Cette convention aurait dû être une sorte d’extension de

la Convention de Lugano de 1988 à l’échelle mondiale. Bien que ces négociations
n’aient pas abouti, on soulignera que les délégations qui y ont participé ont discuté à

plusieurs reprises de la nécessité d’interpréter de manière uniforme la future

convention, pour éviter le risque d’interprétations nationales divergentes et, partant, le
risque de solutions incertaines ou imprévisibles .20

186 Durant ces discussions, la possibilité d’attribuer à la CIJ la compétence d’interpréter
cette Convention n’a jamais été envisagée. Bien plus, elle n’a pas même été évoquée

par les délégations. A titre d’exemple, le document préliminaire n 7, qui dresse un

117 FELDER D ANIEL, « Cadre institutionnel et dispositions générales des Accords bilatéraux II (sauf

Schengen/Dublin) », in ADDOUS CHRISTINE/AMETTI GREINER MONIQUE (éd.), Accords bilatéraux II
Suisse-UE et autres Accords récents, Genève 2006, p. 93-117, p. 108 note 55 (Annexe EP/CH-62).
118 Cour de justice européenne, avis 1/91 du 14 décembre 1991, Recueil 1991, p. I-6084, p. I-6089-6090

(Annexe EP/CH-44).
119 Ibid.
120
N YGH PETER/POCAR FAUSTO, Avant-projet de Convention sur la compétence et les jugements
étrangers en matière civile et commerciale, Rapport, Document préliminaire n 11, août 2000, art. 38,
p. 121-122 (ci-après : « Rapport Nygh-Pocar » ; Annexe EP/CH-19).

50 Convention, ne mentionne pas la CIJ .

187 Dans le Rapport Nygh-Pocar sur l’avant-projet de convention, il est fait état de

l’absence de juridiction susceptible d’interpréter la convention à vocation mondiale. Ce
Rapport souligne ainsi la similitude qui existe entre cette Convention et la Convention

de Lugano de 1988 :

« les États parties [à la Convention de Lugano de 1988], tiers à
l’Union européenne, ont ceci de commun avec les futurs États

parties à la Convention de La Haye, que se pose à eux le même
problème, lié à l’absence d’une Cour commune susceptible
122
d’interpréter la Convention » .

188 Les négociations relatives à une convention à vocation mondiale montrent que, dans le

domaine spécial et très technique du droit international privé, la CIJ n’est
pas considérée comme une option envisageable pour régler des différends

entre États parties à un traité portant sur des règles de droit international
privé. Cette conclusion est corroborée par l’évolution qu’a connue le domaine du droit

international privé conventionnel, où l’accent est mis sur des modes plus souples de
prévention ou de règlement des différends interétatiques, tels la négociation, la

médiation et la conciliation. La Convention de Lugano de 1988, et en particulier son
Protocole n 2, s’inscrivent dans ce contexte.

F. Conclusions

o
189 Le texte de la Convention de Lugano de 1988 et du Protocole n 2, le Rapport Jenard-
Möller et les travaux préparatoires – dans leur contexte européen et de droit

international privé – reflètent la volonté des États contractants de refuser à la CIJ, par
silence qualifié, toute compétence pour interpréter et appliquer la Convention de

Lugano de 1988.

190 En tant que traité postérieur (lex posterior) et spécial (lex specialis), la Convention de

Lugano de 1988 l’emporte donc sur les déclarations d’acceptation de la compétence
obligatoire de la CIJ faites par la Belgique et la Suisse. Dès lors les déclarations de la

Belgique et de la Suisse ne peuvent servir de fondement à la compétence de la CIJ pour
interpréter et appliquer la Convention de Lugano de 1988.

121 K ESSEDJIAC ATHERINE, Compétence juridictionnelle internationale et effet des jugements étrangers
en matière civile et commerciale, Document préliminaire n 7, avril et octobre 1997, par. 200-201
(Annexe EP/CH-18).
122
Rapport Nygh-Pocar, art. 38, p. 122, cité à la note 120 (Annexe EP/CH-19).

51 pacifique des différends

191 Selon la Belgique, la Convention européenne de 1957 fonde la compétence de la Cour

(par. 139 ci-dessus). Or, les parties à la Convention de Lugano de 1988 ont exprimé la
volonté d’exclure la compétence de la CIJ pour interpréter et appliquer cet instrument

(par. 163-190 ci-dessus). Ainsi, en tant que traité à la fois postérieur et spécial,
applicable entre la Suisse et la Belgique, la Convention de Lugano de 1988 l’emporte

sur la Convention de 1957.

192 Même si la Convention de Lugano de 1988 devait ne pas prévaloir sur la Convention
de 1957, celle-ci ne fonderait pas pour autant la compétence de la CIJ. En effet, selon

l’article 29, paragraphe 1, de la Convention de 1957,

« [s]’il s’agit d’un différend dont l’objet, d’après le droit interne de
l’une des parties, relève de la compétence des autorités judiciaires

ou administratives, cette partie pourra s’opposer à ce que ce
différend soit soumis aux diverses procédures prévues par la

présente Convention avant qu’une décision définitive ait été
rendue, dans des délais raisonnables, par l’autorité compétente » .23

193 Ainsi, l’article 29, paragraphe 1, de la Convention de 1957 concrétise le principe, bien

établi en droit international, de l’épuisement des voies de recours internes, en vertu
duquel

« l’État contre lequel une réclamation est formulée peut objecter

qu’on ne peut en aborder l’examen devant le forum international
tant que l’intéressé n’a pas épuisé toutes les ressources que lui
124
assurent les voies légales internes » .

194 En ce qui concerne la question de la reconnaissance de la décision belge « à
intervenir », les voies de recours internes n’ont pas été épuisées en Suisse, comme

précédemment établi dans le chapitre consacré à la deuxième exception préliminaire
(par. 105-135 ci-dessus). Dans ces conditions, la Suisse peut s’appuyer sur l’article 29,

paragraphe 1, de la Convention de 1957 pour s’opposer à ce que le différend allégué
par la Belgique soit soumis à la CIJ. La CIJ n’est donc pas compétente.

123
124 Annexe EP/CH-8.
SALMON JEAN, « La Convention européenne pour le règlement pacifique des différends », Revue
générale de droit international public, vol. LXIII, 1959, p. 21-54, p. 51-52 (Annexe EP/CH-69).

52195 La CIJ ne peut fonder sa compétence ni sur les déclarations facultatives belge et suisse
d’acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ, ni sur la Convention de 1957.
Elle n’est dès lors pas compétente pour interpréter et pour appliquer la Convention de

Lugano de 1988.

53 CHAPITRE CINQUIÈME. INCIDENCE DU DROIT DE
L’UNION EUROPÉENNE SUR LA

PRÉSENTE PROCÉDURE

196 Le présent chapitre est consacré à l’incidence du droit de l’UE sur la présente
procéduredevantlaCIJ.Ilsedistinguedesautreschapitresencequ’ilestintimementliéà
l’article 34 du Statut de la CIJ. En effet, les « actes constitutifs » de l’UE ont une

incidence incontestable sur l’affaire en cours.

197 Bien que située géographiquement au milieu de l’Europe, la Suisse ne fait pas partie de
l’UE. Elle n’en est pas membre. Si la Suisse peut se prononcer sur les traités auxquels
elle est partie, il ne lui appartient pas de prendre position sur des règles

institutionnelles qui définissent les rôles respectifs de l’UE et de ses États membres.
Elle préfère ne pas exprimer des vues sur ce point tout en s’interrogeant sur les
incidences du droit de l’UE sur la présente procédure. Après avoir évoqué les prises de

position de la Belgique et de l’UE quant à la répartition des compétences au sein de
l’UE (voir par. 198-201 ci-dessous), la Suisse fera valoir, sur la base d’un avis sollicité
par elle, que la Belgique ne pouvait saisir la CIJ (par. 202-203), puis elle conclura à

la nécessité de demander à l’UE des renseignements sur ce point (par. 204).

I. Prises de position de la Belgique et de l’UE relatives à la répartition

des compétences dans le domaine couvert par la Convention de
Lugano de 1988

198 Tant la Belgique que l’UE se sont prononcées, à plusieurs reprises, sur la répartition
des compétences au sein de l’UE dans le domaine couvert par la Convention de

Lugano de 1988, à savoir la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale. La Suisse en a pris bonne note.

199 Dans son Mémoire (par. 50), la Belgique indique que « [l]a matière couverte par la
convention de Lugano de 1988 fait également l’objet de règles du droit de l’Union

européenne ». En outre, elle mentionne le fait que, « [p]our des raisons tenant à
l’évolution du droit de l’Union européenne », la Convention de Lugano de 2007 a été

55 de l’AELE, de l’autre (Mémoire belge, par. 49). Enfin, elle souligne avoir rédigé son
Mémoire « en étroite concertation avec la Commission européenne, de façon à ce que

les droits et intérêts de la Belgique dans le présent différend soient défendus dans le

plein respect des compétences et intérêts de l’Union européenne » (Mémoire belge,
par. 52).

200 Le Conseil de l’UE a, quant à lui, suspendu le 12 mai 1999 la révision de la

Convention de Lugano de 1988. En effet, « [s]uite aux nouvelles compétences
conférées à la Communauté européenne par le traité d’Amsterdam s’est posée la

question de savoir si la nouvelle Convention de Lugano devait être négociée et signée
par la seule Communauté ou par la Communauté et par les États membres » . La 125

Cour de justice européenne a répondu à cette question que la Communauté avait « une
126
compétence exclusive pour conclure la nouvelle convention de Lugano » (par. 19 ci-
dessus).

201 Il ressort des arguments de la Belgique et des prises de position de l’UE que cette

dernière est exclusivement compétente dans la matière régie par la Convention de
Lugano de 1988 (compétence judiciaire, reconnaissance et exécution des décisions en

matière civile et commerciale). L’UE ne partage pas cette compétence avec ses États
membres, raison pour laquelle c est elle qui est partie contractante à la Convention de
’
Lugano de 2007.

II. Incidences procédurales du droit de l’Union sur la présente affaire

202 Compte tenu des éléments communiqués par la Belgique et l’UE, la Suisse a cherché à

se renseigner sur l’incidence du droit de l’UE sur la présente procédure. Elle a ainsi
demandé à Sir F RANCIS JACOBS , Avocat général à la Cour de justice européenne

pendant plus de 17 ans, de se prononcer sur cette question. Sir F RANCIS a répondu à
la question dans un avis du 28 janvier 2011 . Son raisonnement peut être ainsi

résumé :

Au sein de l’UE, les compétences sont réparties de la manière
suivante : dans certains domaines, les États membres sont seuls

compétents (compétence exclusive des États membres). Dans
d’autres, l’UE et ses États membres se partagent les compétences

125 POCAR FAUSTO , Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des

décisions en matière civile et commerciale signée à Lugano le 30 octobre 2007, Rapport explicatif, JO
C 319 du 23 décembre 2009, p. 1-56, par. 6 (Annexe EP/CH-20).
126 Avis 1/03, cité à la note 19 (Annexe EP/CH-45).
127 JACOBS FRANCIS, In the International Court of Justice between Kingdom of Belgium and Swiss

Confederation, Opinion of 28 January 2011 (Annexe EP/CH-55).

56 l’UE est seule compétente (compétence exclusive de l’UE).

Il convient de distinguer les compétences internes des compétences
externes. Les compétences internes déterminent les domaines où

l’UE est compétente, par rapport à ses États membres notamment.
Les compétences externes portent sur les relations de l’UE avec des

États tiers (conclusion de traités ou introduction de procédures
juridictionnelles concernant ses rapports avec des États non

membres de l’UE).

Dans le domaine spécifique de la compétence judiciaire, de la
reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière civile et

commerciale, les compétences entre les États membres et l’UE ont
connu des développements. Alors que les États membres

jouissaient à l’origine d’une compétence exclusive, l’article 65 du
TCE 128 a attribué à la CE de nouvelles compétences dans le
er
domaine en question. Depuis le 1 mai 1999, la CE (puis l’UE)
dispose d’une compétence interne exclusive en cette matière. Elle
o
en a fait usage en adoptant le Règlement n 44/2001, qui contient
les règles communes à l’UE dans le domaine de la compétence
judiciaire, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en

matière civile et commerciale. Les règles communes établies dans
ce Règlement sont elles-mêmes issues de la Convention de

Bruxelles. Elles sont dès lors quasiment identiques à celles
contenues dans la Convention de Lugano de 1988. Partant, le
o
Règlement n 44/2001 et la Convention de Lugano de 1988 doivent
être interprétés de la manière la plus uniforme possible.

Il ressort de la jurisprudence bien établie de la Cour de justice

européenne que, lorsque l’UE a adopté des règles communes dans
un domaine spécifique et a ainsi fait usage de sa compétence

législative interne, l’UE jouit également dans ce domaine d’une
compétence externe implicite, qui est exclusive.

La question qui se pose sous l’angle de la présente instance est dès

lors celle de savoir si la procédure initiée par la Belgique est à
même d’affecter les règles communes de l’UE portant sur la

compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des

128 L’art. 65 du TCE, dans sa version consolidée, JO C 325 du 24 décembre 2002, p. 33-184, p. 59-60
(Annexe EP/CH-11) est devenu l’art. 81 du TFUE, dans sa version consolidée, p. 78-79, cité à la note
116 (Annexe EP/CH-14).

57 question par l’affirmative.

D’une part, compte tenu des liens très étroits entre la Convention
o
de Lugano et le Règlement n 44/2001, une décision de la CIJ
portant sur l’interprétation de la Convention de Lugano de 1988
aurait une grande influence sur la jurisprudence des tribunaux

nationaux relative à cette Convention et, partant, également sur leur
jurisprudence concernant le Règlement n 44/2001. Une telle

décision pourrait en outre menacer la cohérence du système institué
par le Règlement n 44/2001 et la Convention de Lugano de 1988.

Tel serait en effet le cas si la Cour de justice européenne devait être
amenée à rendre une décision relative au Règlement n 44/2001 qui

serait en contradiction avec la réponse adoptée par la CIJ dans le
domaine de la Convention de Lugano.

D’autre part, dans son avis 1/03 , la Cour de justice européenne a

conclu que tant les règles de la Convention de Lugano révisée de
2007 relatives à la compétence judiciaire que celles sur la

reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale devaient être considérées comme pouvant

potentiellement affecter les règles communes de l’UE établies dans
ce domaine. L’application simultanée de la Convention de Lugano
o
de 2007 et du Règlement n 44/2001 pourrait dans certains cas
amener différentes cours à développer des jurisprudences

contradictoires. Dans l’avis 1/03, la Cour de justice européenne a
établi que la CE jouissait d’une compétence exclusive pour

conclure la Convention de Lugano révisée de 2007. Il en résulte
que la CE jouissait dès lors d’une telle compétence exclusive, au
o
plus tard à partir de l’adoption du Règlement n 44/2001 en
décembre 2000.

Il convient dès lors de poser la question de savoir quelles sont les

conséquences, notamment procédurales, découlant du fait qu’un
État membre a conclu un traité avec un État tiers dans un domaine

où l’UE a acquis ultérieurement une compétence exclusive.
Autrement dit, il s’agit de déterminer si la nouvelle compétence

exclusive de l’UE limite la possibilité pour l’État membre concerné
d’ouvrir une procédure devant une juridiction internationale sur la

base du traité en cause.

129 Avis 1/03, cité à la note 19 (Annexe EP/CH-45).

58 tel État membre est limitée. En effet, les États membres n’ont plus
la compétence d’ouvrir de manière unilatérale une action qui

pourrait affecter les intérêts de l’UE. En outre, une telle action

violerait clairement l’obligation de coopération loyale. En effet,
selon l’article 4, paragraphe 3, du Traité sur l’Union européenne , 130

les États membres doivent renoncer à toute mesure susceptible de
mettre en péril la réalisation des objectifs de l’UE. Or, une décision

d’un tribunal international sur l’interprétation de la Convention de
Lugano pourrait compromettre l’objectif de l’UE qui consiste à

appliquer de manière uniforme les règles communes sur la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des

décisions en matière civile et commerciale.

Cette conclusion est corroborée par la jurisprudence de la Cour de
justice européenne, notamment dans les affaires Commission c.
131 132
Irlande et Commission c. Grèce . Outre les traités et la
jurisprudence de la Cour de justice européenne, la pratique des

États conduit elle aussi à ce résultat. En effet, aucun État membre
de l’UE n’a jamais introduit une instance dans des circonstances

similaires devant la CIJ. Dans l’affaire de la Compétence en
133
matière de pêcheries (Espagne c. Canada) , l’Espagne avait
même souligné que si l’affaire avait porté sur un domaine relevant

de la compétence exclusive de la CE, elle n’aurait pas été en
mesure de saisir la CIJ.

Dès lors, la Belgique ne pouvait pas, au regard du droit de l’UE,

introduire la présente Requête devant la CIJ. Ce faisant, elle a violé
les obligations que lui impose un « acte constitutif » de l’UE – le

TFUE – et, par là, également le droit international public. Partant,
aucun tribunal international ne peut à l’heure actuelle statuer sur la

présente affaire.

Il serait ainsi opportun que la CIJ, sur la base de l’article 34 du
Statut de la CIJ, invite l’Union à lui soumettre toute information

130 Art. 4, par. 3, du Traité sur l’Union européenne, dans sa version consolidée, JO C 83 du 30 mars 2010,
p.13-45, p. 18 (Annexe EP/CH-16).
131
Cour de justice européenne, Commission c. Irlande, C-459/03, arrêt du 30 mai 2006, Recueil 2006, p.
I-4657 (Annexe EP/CH-51).
132 Cour de justice européenne, Commission c. Grèce, C-45/07, arrêt du 12 février 2009, Recueil 2009, p.
I-701 (Annexe EP/CH-52).
133
CIJ, Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), Mémoire du Royaume d’Espagne du
28 septembre 1995, par. 21, et audience publique tenue le 12 juin 1998, CR 98/12, p. 50, par. 66.

59 affaire. La Commission européenne a déjà été invitée à plusieurs
reprises à se déterminer sur des questions touchant au droit de l’UE

dans d’autres procédures internationales de règlement des
différends. Cela a notamment été le cas dans des procédures dont le

Centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements, la Cour européenne des droits de l’homme ou
l’Organisation mondiale du commerce étaient saisis. En outre, il

convient de souligner que la Belgique, en introduisant une Requête
devant la CIJ, a violé « l’acte constitutif d’une organisation

internationale publique » (article 34, paragraphe 3, du Statut de la
CIJ).

203 A la lecture de l’avis de Sir F RANCIS , la Suisse a acquis la conviction qu’il faut
examiner plus avant le droit de la Belgique de saisir la CIJ.

III. Conclusions

204 Se fondant sur l’article 34 du Statut de la CIJ, la Suisse demande dès lors à la CIJ de

bien vouloir prendre des renseignements auprès de l’organe compétent de l’UE
concernant le droit de la Belgique, au regard du droit de l’UE, de saisir la CIJ. La
Suisse se réserve la possibilité de modifier ou de compléter son argumentation sur la

base des informations que l’UE aura fournies à la CIJ. Elle réserve aussi les arguments
qu’elle pourrait faire valoir lors de l’éventuel examen de la présente affaire quant au

fond.

60 CHAPITRE SIXIÈME. RÉSUMÉ DES PRINCINPAUX
ARGUMENTS

205 A ce jour, la reconnaissance en Suisse d’une décision rendue par les tribunaux belges

n’a jamais été en cause. Au moment du prononcé de l’arrêt litigieux par le Tribunal
fédéral, le 30 septembre 2008, aucune décision belge susceptible d’être reconnue et
exécutée en Suisse n’avait été rendue sur les prétendus manquements de SAirGroup et

de SAirLines à leurs engagements contractuels et sur leurs prétendues fautes
extracontractuelles. Il était dès lors impossible pour la Suisse de prendre position sur la
reconnaissance d’une décision belge « à intervenir », d’autant plus que la Convention

de Lugano de 1988 ne porte que sur la question de la reconnaissance de décisions
« rendues ». Dans son arrêt du 30 septembre 2008, le Tribunal fédéral n’a pris aucune
décision en ce qui concerne la reconnaissance en Suisse, ou l’aptitude à y être

reconnue, d’une quelconque décision belge – actuelle ou future. Les arguments que la
Belgique a fait valoir devant la CIJ ne se sont ainsi jamais heurtés à « l’opposition

manifeste » de la Suisse. Cela étant, il n’existe aucun différend au sens des articles 36,
paragraphe 2, 38, paragraphe 1, et 40, paragraphe 1, du Statut de la CIJ entre la
Belgique et la Suisse. Si, toutefois, la Cour devait arriver à la conclusion contraire, le

comportement de la Belgique et de la Suisse permettrait néanmoins de conclure que le
prétendu différend ne s’est jamais cristallisé. Partant, la Cour n’a pas compétence pour
statuer et la demande de la Belgique est irrecevable (première exception préliminaire).

206 Les intérêts de l’État belge dans Sabena et ceux des deux sociétés SFI et Zephyr-Fin

SA étaient indéniablement de nature commerciale. L’État belge était actionnaire de
Sabena à titre d’investisseur et non pour exercer un contrôle étatique sur la compagnie
aérienne, ce qui est corroboré par le désengagement progressif de la Belgique de Sabena.

par son action, la Belgique s’est présentée devant les juridictions suisses aux côtés des
deux sociétés. Ce faisant, elle a admis qu’elle considérait l’affaire comme relevant de son
jus gestionis, et a, par là-même, renoncé à son immunité. En sa qualité d’État

commerçant, la Belgique aurait alors dû épuiser les voies de recours internes suisses, ce
qu’elle n’a pas fait. En effet, la Belgique a soudainement abandonné la voie des
juridictions internes pour s’adresser à la CIJ. Ce faisant, elle est venue contra factum

proprium. Cependant, même si la CIJ devait considérer que la Belgique a agi en

61 directe pour l’État belge et indirecte pour les deux sociétés. Au vu de la prépondérance
de la réclamation indirecte, la Belgique aurait dû épuiser les voies de recours internes

suisses, ce qu’elle n’a pas fait. Pour ce motif, subsidiaire par rapport à celui de
l’absence de différend, la demande de la Belgique est irrecevable (deuxième exception

préliminaire).

207 La Belgique fonde la compétence de la CIJ sur les déclarations d’acceptation de la
compétence obligatoire faites par la Belgique et la Suisse, d’une part, et sur la
Convention européenne du 29 avril 1957 pour le règlement pacifique des différends,

d’autre part. La Suisse ne conteste pas l’existence de ces engagements. Selon le
principe du consentement, la CIJ n’est compétente pour statuer dans un cas concret que

si les parties ont accepté de lui attribuer compétence, de manière expresse ou par
silence qualifié. De même, la volonté d’exclure la compétence de la CIJ peut être
établie de manière expresse ou par silence qualifié. Conformément aux règles lex

posterior derogat priori et lex specialis derogat generali, un traité postérieur et spécial
peut l’emporter sur une déclaration antérieure et générale d’acceptation de la

compétence obligatoire de la CIJ ou sur un autre traité antérieur attribuant de manière
générale compétence à la CIJ. En devenant parties à la Convention de Lugano de 1988,
la Belgique et la Suisse ont exprimé leur volonté d’exclure la compétence de la CIJ

pour interpréter cette Convention. Cette volonté ressort tant du texte de cette
Convention que du rapport explicatif pertinent et des travaux préparatoires. Elle est

également reflétée dans le contexte européen et de droit international privé dans lequel
s’inscrit la Convention. En tant que traité postérieur (lex posterior) et spécial (lex
specialis), la Convention de Lugano de 1988 prime sur les déclarations d’acceptation

de la compétence obligatoire de la CIJ ainsi que sur la Convention de 1957. Pour ce
motif, subsidiaire par rapport à ceux fondant les deux premières exceptions

préliminaires, la Cour n’est pas compétente (troisième exception préliminaire).
208 Au moment de la conclusion de la Convention de Lugano en 1988, les États membres

de la Communauté étaient seuls compétents pour légiférer et pour conclure des accords
internationaux dans les domaines de la compétence judiciaire, de la reconnaissance et

de l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. En 1999, les États
membres de la Communauté ont cédé cette compétence à la CE. Compte tenu de cette
nouvelle répartition des compétences, la révision de la Convention de Lugano n’a pu

être réalisée qu’en 2007. Vu ces circonstances, il est surprenant que la Belgique,
agissant en son seul nom, ait saisi la CIJ d’une Requête dans un domaine qui désormais

ne relevait plus de sa compétence. L’ancien Avocat général de la Cour de justice
européenne, Sir F RANCIS JACOBS , arrive à la conclusion que la Belgique n’était pas
habilitée à saisir la CIJ dans la présente affaire et qu’elle a ainsi enfreint les « actes

constitutifs » de l’UE et, par là, le droit international public. Forte de ces conclusions et
s’appuyant sur l’article 34 du Statut de la CIJ, la Suisse demande dès lors à la Cour de

62Belgique, au regard du droit de l’UE, de s’adresser à la Cour.

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5
6BORDEREAU (LISTE DES ANNEXES)

I. Traités internationaux et déclarations y relatives

EP/CH-1 Convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution

des décisions en matière civile et commerciale, conclue à
Lugano le 16 septembre 1988 (Convention de Lugano de 1988)

EP/CH-2 Protocole n 2 sur l’interprétation uniforme de la Convention de
o
Lugano de 1988 (Protocole n 2)
EP/CH-3 Déclaration des représentants des Gouvernements des États

signataires de la Convention de Lugano membres des
Communautés européennes, faite à Lugano le 16 septembre

1988

EP/CH-4 Déclaration des représentants des Gouvernements des États
signataires de la Convention de Lugano qui sont membres de
l’Association européenne de libre-échange, faite à Lugano le 16

septembre 1988

EP/CH-5 Convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution
des décisions en matière civile et commerciale, conclue à

Bruxelles le 27 septembre 1968 (Convention de Bruxelles)

EP/CH-6 Protocole concernant l’interprétation par la Cour de Justice de la
Convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence
judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et

commerciale, conclu à Luxembourg le 3 juin 1971

EP/CH-7 Convention concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et

commerciale, conclue à Lugano le 30 octobre 2007 (Convention
de Lugano de 2007)

67 différends, conclue à Strasbourg le 29 avril 1957 (Convention
de 1957)

EP/CH-9 Convention de Vienne sur le droit des traités, conclue à Vienne

le 23 mai 1969

EP/CH-10 Article 62 (nouvellement 55) de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,

conclue à Rome le 4 novembre 1950, Nations Unies, Recueil
des traités, vol. 213, p. 221, p. 251

EP/CH-11 Article 65 du Traité instituant la Communauté européenne, dans
sa version consolidée, JO C 325 du 24 décembre 2002, p. 33-

184, p 59-60

EP/CH-12 Article 68 du Traité instituant la Communauté européenne, dans
sa version consolidée, JO C 325 du 24 décembre 2002, p. 33-

184, p. 61

EP/CH-13 Article 292 du Traité instituant la Communauté européenne,
dans sa version consolidée, JO C 325 du 24 décembre 2002, p.

33-184, p. 148
EP/CH-14 Article 81 du Traité sur le fonctionnement de l’Union

européenne, dans sa version consolidée, JO C 83 du 30 mars
2010, p. 47-200, p. 78-79

EP/CH-15 Article 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union

européenne, dans sa version consolidée, JO C 83 du 30 mars
2010, p. 47-200, p. 194

EP/CH-16 Article 4 du Traité sur l’Union européenne, dans sa version

consolidée, JO C 83 du 30 mars 2010, p. 13-45, p. 18

II. Rapports explicatifs

EP/CH-17 JENARD PAUL /MÖLLER G USTAF, Convention concernant la

compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale faite à Lugano le 16 septembre 1988
(Rapport Jenard-Möller)

EP/CH-18 K ESSEDJIAN CATHERINE , Compétence juridictionnelle

internationale et effet des jugements étrangers en matière civile

68 1997, par. 200-201

EP/CH-19 N YGH PETER /POCAR FAUSTO , Avant-projet de Convention sur

la compétence et les jugements étrangers en motière civile et
commerciale, Rapport, Document préliminaire n 11, août 2000,
p. 17, 121-122 (Rapport Nygh-Pocar)

EP/CH-20 POCAR FAUSTO , Convention concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en

matière civile et commerciale signée à Lugano le 30 octobre
2007, Rapport explicatif

III. Législations nationales et de l’Union européenne

EP/CH-21 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la
faillite (LP)

o
EP/CH-22 Règlement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale
o
(Règlement n 44/2001)

EP/CH-23 Projet de loi du Gouvernement allemand relative à la

Convention du 16 septembre 1988 concernant la compétence
judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, Bundestag allemand, 12. Wahlperiode,

Drucksache 12/6838, 16 février 1994, p. 50-51, et sa traduction
en français

EP/CH-24 Loi portant assentiment à la Convention concernant la
compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale, le Protocole n 1 relatif à certains

problèmes de compétence, de procédure et d’exécution, le
Protocole n 2 sur l’interprétation uniforme de la Convention, le
o
Protocole n 3 concernant l’application de l’article 57, les trois
Déclarations, et l’Acte final, faits à Lugano le 16 septembre

1988 – 27 novembre 1996, Ministère des affaires étrangères, du
commerce extérieur et de la coopération au développement,

Moniteur belge, 8 janvier 1998, p. 340-427

69 3B (2) du Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982
(Royaume-Uni)

EP/CH-26 Section 10 (2) du Jurisdiction of Courts and Enforcement of

Judgments Act 1993 (Irlande)

IV. Jurisprudence des tribunaux nationaux

EP/CH-27 TF, Siegfried Aktiengesellschaft c. The Wellcome Foundation

Ltd., arrêt du 3 novembre 1995, ATF 121 III 474 et sa
traduction en français

EP/CH-28 TF, Dresdner Forfaitierungs AG c. Sezione Speciale per
l’Assicurazione del Credito all’Esportazione SACE, arrêt du 19

août 1998, ATF 124 III 436 et sa traduction en français

EP/CH-29 TF, A. c. B., 5C.242/2003, arrêt du 20 février 2004, non publié

EP/CH-30 TF, X. c. Masse en faillite de A. SA, arrêt du 15 décembre 2004,
ATF 131 III 227

EP/CH-31 TF, État belge, Société Fédérale de Participations et
d’Investissement SA et SA Zephyr-Fin c. Tribunal cantonal de

Zurich, 7B.226/2006, arrêt du 23 avril 2007, ATF 133 III 386 et
sa traduction en français (voir également le tableau comparatif

des traductions effectuées par la Belgique et par la Suisse ;
Annexe EP/CH-88)

EP/CH-32 TF, Dame X. c. X., 5A_438/2007, arrêt du 20 novembre 2007,
non publié

EP/CH-33 TF, SAirLines en liquidation concordataire c. État belge,

Société Fédérale de Participations et d’Investissement SA et SA
Zephyr-Fin, 5A_20/2008, arrêt du 30 septembre 2008, ATF 135

III 127 et sa traduction en français (voir également le tableau
comparatif des traductions effectuées par la Belgique et par la
Suisse ; Annexe EP/CH-89)

EP/CH-34 Tribunal de commerce de Bruxelles, État belge, SFI, SFP,

Zephyr-Fin SA c. SAirGroup, R.G. 6514/01, R.G. 9938/01, arrêt
du 20 novembre 2003

70 Participations et d’Investissement, société anonyme de droit
public, et Zephyr-Fin SA c. SAirGroup, SAirLines et Swissair

International Finance III Ltd, R.G. 2004/AR/1114 et
2004/AR/1190, arrêt du 27 janvier 2011, dispositif, p. 111-114

EP/CH-36 Cour suprême autrichienne, G. Bank eG c. S. et Michael S.,

1Ob358/99z, arrêt du 28 avril 2000, et sa traduction en français

EP/CH-37 Cour suprême autrichienne, C. SA c. G Handelsgesellschaft
mbH et A, 7Ob29/01t, arrêt du 17 mai 2001, et sa traduction en
français

EP/CH-38 Cour suprême autrichienne, Association c. T. SA, 9Nc4/05w,

arrêt du 4 mars 2005, et sa traduction en français

EP/CH-39 Cour fédérale de Justice allemande, IX ZB-11/97, décision du
26 juin 1997, et sa traduction en français

EP/CH-40 Royal Courts of Justice, Carnoustie Universal SA and others v.

the International Transport Workers Federation and others,
Judgment of 30 July 2002, [2002] EWHC 1624 (Comm)

EP/CH-41 Royal Courts of Justice, Durbeck GmbH v. Den Norske Bank
ASA, Judgment of 3 February 2003, [2003] EWCA Civ 147

EP/CH-42 Royal Courts of Justice, Jose Gonzalez Gomez and others v.

Encarnacion Gomez-Monche Vives, Judgment of 3 October
2008, [2008] EWCA Civ 1065

EP/CH-43 Cour suprême espagnole, n 2022/2001, arrêt du 29 janvier

2002, et sa traduction en français

V. Jurisprudence de tribunaux internationaux

EP/CH-44 Cour de justice européenne, avis 1/91 du 14 décembre 1991,

Recueil 1991, p. I-6084

EP/CH-45 Cour de justice européenne, Compétence de la Communauté
pour conclure la nouvelle convention de Lugano concernant la

compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale, avis 1/03 du 7
février 2006, Recueil 2006, p. I-1145

71 (MSG) c. Les Gravières Rhénanes SARL, C-106/95, conclusions
de l’avocat général Tesauro du 26 septembre 1996, Recueil

1997, p. I-913

EP/CH-47 Cour de justice européenne, Trasporti Castelletti Spedizioni
Internazionali SpA c. Hugo Trumpy SpA, C-159/97, conclusions

de l’avocat général Léger du 22 septembre 1998, Recueil 1999,
p. I-1600

EP/CH-48 Cour de justice européenne, Unibank A/S c. Flemming G., C-

260/97, conclusions de l’avocat général La Pergola du 2 février
1999, Recueil 1999, p. I-3717

EP/CH-49 Cour de justice européenne, Unibank A/S c. Flemming G., C-

260/97, arrêt du 17 juin 1999, Recueil 1999, p. I-3724

EP/CH-50 Cour de justice européenne, Giulia Pugliese c. Finmeccanica
SpA Betriebsteil Alenia Aerospazio, C-437/00, conclusions de
l’avocat général Jacobs du 19 septembre 2002, Recueil 2003, p.

I-3575

EP/CH-51 Cour de justice européenne, Commission c. Irlande, C-459/03,
arrêt du 30 mai 2006, Recueil 2006, p. I-4657

EP/CH-52 Cour de justice européenne, Commission c. Grèce, C-45/07,

arrêt du 12 février 2009, Recueil 2009, p. I-701
o
EP/CH-53 Cour européenne des droits de l’homme, Maaouia c. France, n
39652/98, arrêt du 5 octobre 2000, Recueil 2000-X

EP/CH-54 Cour européenne des droits de l’homme, Vo c. France, n o

53924/00, arrêt du 8 juillet 2004, Recueil 2004-VIII

VI. Avis

EP/CH-55 JACOBS FRANCIS , In the International Court of Justice between

Kingdom of Belgium and Swiss Confederation, Opinion of 28
January 2011

EP/CH-56 M ÖLLER G USTAF, International Court of Justice. Kingdom of

Belgium v. Swiss Confederation, Report of 10 January 2011

72EP/CH-57 ABI-SAAB G EORGES, Les exceptions préliminaires dans la

procédure de la Cour internationale. Étude des notions
fondamentales de procédure et des moyens de leur mise en

œuvre, Paris 1967, p. 120-125

EP/CH-58 BÉRAUDO EAN -PAUL/BÉRAUDO MARIE-JOSÈPHE, Convention
de Bruxelles du 27 septembre 1968. Convention de Lugano du
o
16 septembre 1988. Règlement n 44/2001 du Conseil du 22
décembre 2000. Généralitéset champs d’application,

JurisClasseur Droit international, Fasc. 631-10, 12 juillet 2006,
p. 1-7

EP/CH-59 COLLINS LAWRENCE (éd.), Dicey, Morris and Collins on the
ème
Conflict of Laws, vol. 1,éd., Londres 2006, par. 11-004 à
11-0012

EP/CH-60 DE VISSCHER CHARLES, Problèmes d’interprétation judiciaire

en droit international public, Paris 1963, p. 213-216

EP/CH-61 DONZALLAZ Y VES, La Convention de Lugano du 16 septembre
1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des

décisions en matière civile et commerciale, vol. I, Berne 1996,
p. 199

EP/CH-62 FELDERD ANIEL, « Cadre institutionnel et dispositions générales

des Accords bilatéraux II (sauf Schengen/Dublin) », in :
KADDOUS CHRISTINE/AMETTI G REINER M ONIQUE (éd.),
Accords bilatéraux II Suisse-UE et autres Accords récents,

Genève 2006, p. 93-117

EP/CH-63 KNOEPFLER FRANÇOIS/SCHWEIZER PHILIPP/OTHENIN-G IRARD
SIMON, Droit international privé suiéd., Berne 2005, p.

68-71

EP/CH-64 KOLB R OBERT, La bonne foi en droit international public.
Contribution à l’étude des principes généraux de droit, Paris

2000, p. 614-618

EP/CH-65 KOLB ROBERT , Interprétation et création du droit international.
Esquisses d’une herméneutique juridique moderne pour le droit

international public, Bruxelles 2006, p. 785-798

EP/CH-66 KROPHOLLER JAN, Europäisches Zivilprozessrecht. Kommentar
zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem

73 64, et sa traduction en français

EP/CH-67 LINHART K ARIN, Internationales Einheitsrecht und einheitliche
Auslegung, Tübingen 2005, p. 84-88, et sa traduction en

français

EP/CH-68 LOWE V AUGHAN , « Overlapping Jurisdiction in International
Tribunals », Australian Yearbook of International Law, vol. 20,

1999, p. 191-204

EP/CH-69 SALMON JEAN, « La Convention européenne pour le règlement
pacifique des différends »,Revue générale de droit

international public, vol. LXIII, 1959, p. 21-54

EP/CH-70 SALMON JEAN, Dictionnaire de droit international public,
Bruxelles 2001, p. 31-32 (entrée : « Acte unilatéral »)

EP/CH-71 SALMON JEAN, Dictionnaire de droit international public,

Bruxelles 2001, p. 347 (entrée : « Dispositif »)

EP/CH-72 V ANTHEMSCHE GUY ,La Sabena. L’aviation commerciale belge
1923-2001. Des origines au crash, Bruxelles 2002, p. 149-160

EP/CH-73 V ANTHEMSCHE GUY ,La Sabena. L’aviation commerciale belge
1923-2001. Des origines au crash, Bruxelles 2002, p. 297-303

VIII. Divers

EP/CH-74 Speaking note du 25 juin 2009 de l’Ambassadeur de Belgique

en Suisse (Mme Régine De Clercq) à la Cheffe du Département
fédéral des affaires étrangères (Mme Micheline Calmy-Rey)

EP/CH-75 Note diplomatique de l’Ambassade du Royaume de Belgique en

Suisse au Département fédéral des affaires étrangères du 26
novembre 2009

EP/CH-76 Note diplomatique du Département fédéral des affaires
étrangères à l’Ambassade du Royaume de Belgique en Suisse

du 9 décembre 2009

EP/CH-77 Ad hoc Expert Group on a Convention Parallel to the Brussels
Convention of 1968, Report by the Chairman, First Meeting,

Geneva, 22-23 April 1985

74 1 séance, Bruxelles, 8-9 octobre 1985, in :NSTITUT SUISSE
DE DROIT COMPARÉ , Convention de Lugano. Convention

concernant la compétence judiciaire et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale faite à Lugano le 16

septembre 1988, vol. II (Travaux préparatoires), Zurich 1991, p.
9-61

EP/CH-79 Comité permanent de la Convention de Lugano, Procès-verbal
ème
de la 16 séance, Fribourg, 7-8 septembre 2009

EP/CH-80 Comité permanent de la Convention de Lugano, Procès-verbal
de la 17èmeséance, Spiez, 13-14 septembre 2010

EP/CH-81 Complément de la demande des actionnaires belges du 16 avril

2009 déposé auprès du Tribunal de district de Zurich dans le
cadre de leur action en contestation de l’état de collocation,
o
affaire n FB060044, et sa traduction en français

EP/CH-82 Nations Unies, document A/59/10, article 15 (commentaire), p.
72-74

EP/CH-83 Tableau sur les rapports adoptés lors de la conclusion de la

Convention de Bruxelles et celle de Lugano de 2007

EP/CH-84 Tableau sur les procédures de ratification de la Convention de
Lugano de 1988

EP/CH-85 Tableau sur les jurisprudences se référant au Rapport Jenard-

Möller

EP/CH-86 Tableau sur la doctrine se référant au Rapport Jenard-Möller

EP/CH-87 Tableau sur l’actionnariat de Sabena

EP/CH-88 Tableau comparatif des traductions de l’ATF 133 III 386,
effectuées par la Belgique et par la Suisse

EP/CH-89 Tableau comparatif des traductions de l’ATF 135 III 127,

effectuées par la Belgique et par la Suisse

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