Duplique de l'Italie

*
12029

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

AFFAIRE RELATIVE AUX IMMUNITÉS JURIDICTIONNELLES DE L’ÉTAT

(ALLEMAGNE c. ITALIE)

DUPLIQUE DE L’ITALIE

10 JANVIER 2011

[Traduction du Greffe]

*Nouveau tirage pour raisons techniques. Table des matières

I. L’objet du différend après l’ordonnance rendue par la Cour le 6 juillet 2010............................... 1

II. Observations générales sur la réplique de l’Allemagne................................................................. 2

III. Le fait que les victimes italiennes de crim es nazis n’ont pas obtenu reparation est le
principal élément qui a convaincu les juges italiens de ne pas accorder l’immunité de
juridiction à l’Allemagne ........................................................................
...................................... 6

Section I. La question de la réparation reste au cŒur du présent différend .................................. 6

Section 2. L’absence de réparations appropriées forme le contexte dans lequel s’inscrit la
jurisprudence italienne qui a donné naissance au présent différend ........................................ 7

Section 3. Le paragraphe4 de l’article77 du traité de paix de1947 et l’évolution
ultérieure........................................................................
.......................................................... 8

Section 4. Les accords de 1961 et leurs clauses de renonciation ................................................ 13

Section 5. Le nombre important de victimes n’ayant pas obtenu réparation .............................. 14

Section 6. Le pouvoir des Etats de conclure des accords prévoyant l’indemnisation des
victimes de violations graves du droit international humanitaire .......................................... 15

Section 7. Conclusion ........................................................................
......................................... 17

IV. L’incidence de l’évolution du droit interna tional sur l’application des principes relatifs à
l’immunité des Etats........................................................................
............................................ 18

Section 1. La question de l’élément temporel........................................................................
..... 18

Section 2. La clause territoriale........................................................................
........................... 19

Section 3. Les incidences du jus cogens sur le droit de l’immunité des Etats ............................ 21

Section 4. Dans les circonstances de l’espèce, le comportement des juges italiens doit être
considéré comme justifié ........................................................................
............................... 26

Conclusion........................................................................
................................................................ 283 Dans la présente duplique, déposée dans les délais fixés par la Cour internationale de Justice
(ci-après la «Cour») dans l’ordonnance du 6juillet2010, la République italienne (ci-après
l’«Italie») expose ses objections aux arguments av ancés par la République fédérale d’Allemagne

(ci-après l’«Allemagne») dans sa réplique et exp lique notamment pourquoi la décision de la Cour
de déclarer irrecevable ratione temporis sa demande reconventionnelle ne modifie en rien les
conclusions par lesquelles elle de mande à la Cour de dire et juger que toutes les demandes de

l’Allemagne doivent être rejetées.

I. L’OBJET DU DIFFÉREND APRÈS L ’ORDONNANCE RENDUE

PAR LA C OUR LE 6 JUILLET 2010

1.1. La Cour a déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de l’Italie au motif que «le

différend dont l’Italie entend[ait] la saisir par [ cette] voie…concern[ait] des faits et situations
antérieurs à l’entrée en vigueur de la convention européenne entre les Parties» et qu’il était «donc
exclu du champ d’application temporel de la convention» . Or, si la Cour a établi que la demande
2
reconventionnelle était «irrecevable comme telle» , elle a néanmoins déclaré que «la procédure
concernant les demandes présentées par l’Allemagne se poursui[vai]t» 3. Rien n’empêche donc
l’Italie d’invoquer les événements auxquels elle se référait dans sa demande reconventionnelle ainsi

que les obligations de réparati on dont l’Allemagne ne s’était pas acquittée comme «moyen de
défense au fond» contre les demandes de l’Allemagne, c’est-à-dire aux fins de déterminer si, en
écartant l’immunité juridictionnelle de l’Allemagne , les juges italiens saisis par des victimes de

crimes nazis cherchant à obtenir réparation on t commis ou non un fait internationalement illicite
imputable à l’Etat italien.

1.2. C’est en outre ce que l’Allemagne elle-m ême admet implicitement mais clairement dans
sa réplique. Les nombreux arguments qu’elle avance pour tenter de démontrer qu’elle n’a pas

commis de fait internationalement illicite, alors qu’elle n’a pas accordé réparation aux internés
militaires italiens (ou aux victimes des massacres nazis en Italie, qu’elle passe totalement sous
silence dans ses dernières conclusions), prouvent en eux-mêmes que l’Allemagne est pleinement

consciente que la Cour ne peut déterminer si s on comportement à cet égard justifie ou non le refus
4 de l’immunité sans examiner cette question. En d’autres termes, si l’ordonnance empêche l’Italie
de maintenir sa demande reconventi onnelle dans la présente affaire, elle n’a évidemment aucune

incidence sur la résolution de la question soulevée par la demande principale de l’Allemagne, et en
particulier elle n’empêche pas l’ Italie d’utiliser les arguments sur lesquels elle avait fondé sa
demande reconventionnelle pour réfuter cette dema nde. Dès lors, la surprenante allégation de

l’Allemagne selon laquelle «la défense italienne s’est pratiquement effondrée en conséquence de la
décision rendue par la Cour le 6juillet2010» 5 est dépourvue de tout fondement, tout comme
l’assertion selon laquelle «il n’appartient pas à la Cour de se prononcer sur» les observations

formulées par l’Italie à propos des réparations, l esquelles ne seraient dès lo rs «pas pertinentes aux
fins de la présente instance» . Au contraire, la question de l’absence de réparation est cruciale pour
le règlement du différend relatif à l’immunité: la compétence de la Cour pour l’examiner à titre

incident est par conséquent incontestable.

1
Ordonnance du 6 juillet 2010, par. 30.
2Ibid., conclusions, par. 35 A).

3Ibid., par. 34.
4
Ibid., par. 13.
5
Réplique de l’Allemagne (ci-après «RA»), par. 9.
6RA, par. 39. - 2 -

1.3. En fait, il convient de souligner de nouveau que l’origine du différend dont l’Allemagne
a saisi la Cour réside précisément dans le fait qu’aucune réparation n’a été accordée à la vaste

majorité des victimes italiennes d’atroces crimes de guerre et crimes contre l’humanité perpétrés
par les nazis dans la dernière phase de la seconde guerre mondiale. La question que la Cour est
appelée à trancher est de savoir s’il convient ⎯ce que l’Italie soutient et que l’Allemagne

conteste— d’accorder de l’importance au refus d’oc troyer des réparations aux fins d’établir si,
dans le cadre des actions inte ntées par les victimes de ces crimes, les juges italiens ont
effectivement engagé la responsab ilité internationale de l’Italie en estimant qu’ils devaient, à titre
exceptionnel, écarter l’immunité juridictionnelle de l’Allemagne en raison des caractéristiques très

particulières des affaires en question. Il s’agi ssait de particuliers qui n’avaient jamais eu la
possibilité d’obtenir une indemnisation alors qu’ils avaient été victimes d’actes engageant
indéniablement la responsabilité internationale de l’Allemagne et dont nul ne conteste qu’ils

constituaient des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité.

II. O BSERVATIONS GÉNÉRALES SUR LA RÉPLIQUE DE L ’ALLEMAGNE

2.1. Le postulat sur lequel repose le raisonnement de l’Allema gne est ainsi résumé dans sa
réplique: «l’évolution récente da ns le domaine des droits de l’ homme, en particulier l’émergence
du concept de jus cogens, n’a pas aboli le régime de l’immunité juridictionnelle. Les Etats tirent
5
leur droit d’être affranchis de la juridiction des tribunaux des autres Etats du principe de l’égalité
souveraine, qui constitue l’un des piliers de l’or dre juridique international (paragraphe1 de
l’article2 de la Charte des NationsUnies) et peut également être considéré comme une règle du
jus cogens.» 7

2.2. Contrairement à ce que prétend l’Alle magne, l’Italie n’a pas contesté dans son
contre-mémoire ⎯et se garde bien de contester aujourd’hui ⎯ l’importance de la règle de droit

international selon laquelle, en principe, chaque Etat doit accorder aux autres Etats l’immunité
juridictionnelle devant ses tribunaux pour les actes jure imperii. Toutefois, il convient de souligner
immédiatement qu’une telle r econnaissance n’emporte pas acceptation de l’idée suggérée par

l’Allemagne (et assurément fausse) selon laquelle ce tte règle doit être considérée comme relevant
du jus cogens: il est incontestable, par exemple, que le bénéficiaire d’une règle du jus cogens ne
saurait renoncer à son application en sa propre faveur et exonérer un autre Etat de son obligation de
s’y conformer, mais il ne fait par ailleurs auc un doute qu’un Etat peut légitimement renoncer à son

immunité juridictionnelle et se soumettre volont airement à un tribunal étranger. De même, une
renonciation à l’immunité souveraine convenue entre Etats dans le cadre d’un accord international
spécial n’invaliderait certainement pas celui-ci (comme cela serait le cas si la règle de l’immunité

était de nature impérative).

2.3. Néanmoins, bien qu’elle considère comme absolument fondamentale la règle de

l’immunité pour ce qui est des actes jure imperii (sans toutefois y voir une règle de jus cogens),
l’Italie est convaincue que ⎯comme elle l’a déjà montré dans son contre-mémoire ⎯ cette règle
est sujette à dérogations ou que des exceptions plus importantes que celles admises par

l’Allemagne ⎯ de plus en plus nombreuses ⎯ peuvent lui être apportées. L’Italie ne demande pas
à la Cour d’«inventer» un nouveau droit en évaluant la probabilité et l’étendue de ces dérogations
et exceptions, mais simplement de déterminer les conséquences juridiques qui découlent de
principes de droit international déjà pleinement en vigueur. C’est dans cette perspective très

restreinte qu’il est possible d’identifier des cas limites dans lesquels il peut être justifié de ne pas
reconnaître l’immunité d’un Etat pour des actes jure imperii: des cas limites concernant des
situations tout à fait particulières, qui se caractérisent par des violations graves et unanimement
reconnues de normes impératives et un refus caté gorique d’accorder réparation aux victimes.

7
RA, par. 3. - 3 -

Admettre l’existence de cas aussi extrêmes n’ entraînerait pas les conséquences catastrophiques

envisagées par l’Allemagne.

6 2.4. En effet, l’Allemagne tente très précisément de faire croire que l’argument italien risque

d’avoir des conséquences catastrophiques parce qu’il pourrait entraîner la réouverture, devant les
tribunaux italiens, d’un différend sans fin au sujet de toutes les violations du droit international
humanitaire commises pendant la seconde guerre mondiale, alors qu’une série d’accords entre Etats
ont traité et résolu, à l’échelon international, les questions de réparation, réglant définitivement ces

litiges, et qu’il serait impensable de les remettre en cause.

2.5. L’Italie ne partage pas ce point de vue. Elle ne nie en aucun cas que, «dans les relations
interétatiques, [il soit possible] de régler, de manière mûrement réfléchie, par voie de négociation
ou de traités, la question des dommages» 8. Mais, pour l’Italie, il convient en premier lieu
d’analyser et d’interpréter les accords invoqués par l’Allemagne afin de déterminer s’ils ont

effectivement et clairement clos, d’une manière c onforme au droit, la question des réparations en
faveur des victimes italiennes des nombreux crimes perp étrés par les autorités nazies. Si tel n’était
pas le cas, l’obligation de réparation de l’Alle magne perdurerait et, des réparations ayant été

refusées à la plupart des victimes, la question se poserait de savoir si le refus de l’immunité
juridictionnelle pourrait être justifié en l’esp èce pour permettre aux victimes elles-mêmes d’avoir
accès à l’unique recours dont elles pourraient encore se prévaloir pour obtenir ces réparations, à
savoir la saisine des tribunaux internes.

2.6. Il convient cependant de tenir compte d’un autre aspect: si les accords en question
devaient être interprétés comme ayant simple ment exonéré l’Allema gne de son obligation

d’accorder aux victimes italiennes réparation des crimes odieux commis par les autorités nazies, il
serait impossible de prétendre qu’ils ont été conclus «de manière mûrement réfléchie» : ils seraient
ipso facto, au moins à cet égard, contraires aux principes impératifs de droit international qui

existaient déjà à l’époque et qui, en tout cas, exis tent indiscutablement de nos jours. Ces principes
sont donc pertinents dans tous les cas, c’est-à -dire même à l’égard de traités internationaux
préexistants, car constituant dès lors des normes de jus cogens superveniens (article64 de la
9
convention de Vienne de1969 sur le droit des traités) . En d’autres termes, ces accords doivent
7 être interprétés en conformité avec ces princi pes, ce qui exclut qu’ils aient pu purement et
simplement éteindre l’obligation de réparation. Il en découle que la Cour demeure tenue de
déterminer si le refus illicite d’accorder réparation pour les crimes nazis a des incidences sur

l’immunité de l’Etat devant les tribunaux intern es, lorsque la saisine desdits tribunaux constitue,
pour les victimes, l’unique moyen viable d’obtenir réparation.

2.7. Bien entendu, la question prendrait un tout autre aspect si les victimes avaient la
possibilité d’obtenir une réparation adéquate sans saisir les tribunaux italiens, ce qui n’est pas le cas
actuellement. L’Italie tient à rappeler qu’elle est tout à fait disposée ⎯ comme elle l’a déjà indiqué

précédemment dans son contre-mémoire ⎯ à entamer de nouvelles négociations avec l’Allemagne
à cet égard, car elle est fermement convaincu e que cela permettrait d’apporter des solutions
satisfaisantes à la situation actuelle.

8
RA, par. 4.
9Il convient de souligner que, quand bien même l’assertion que fait l’Allemagne au paragraphe 57 de sa réplique
(à savoir que «le jus cogens, en tant que notion de droit international positif, n’a[urait] émergé que dans les quarante
dernières années, bien après les événements de la seconde guerre mondiale») serait correcte, cela n’enlèverait rien à la
nécessité de tenir compte des nouvelles gles impératives de droitinternational aux fins de l’interprétation et de

l’applications des traités existants. - 4 -

2.8. Avant d’en venir aux questions qui sont au cŒur de la présente affaire et de répondre
aux arguments avancés par l’Alle magne dans sa réplique, l’Italie estime qu’il convient de réfuter
d’emblée les critiques injustifiées formulées à l’ égard des termes qu’elle a utilisés dans son

contre-mémoire, et que l’Allemagne juge erronés et excessifs alors qu’elle les a tout simplement
mal compris. Les critiques en question visent l’ expression «immunité ne signifie pas impunité»,
plusieurs fois employée par l’Italie et qui reprend une formule célèbre de la Cour internationale de
10
Justice . Pour contester l’utilisation de cette expr ession par l’Italie, l’Allemagne exprime de
vigoureuses protestations, qui sont toutefois inapprop riées, arguant que la Cour faisait référence à
la responsabilité pénale de particuliers accusés de crimes internationaux, tandis que dans la

pré11nte affaire c’est la responsabilité internationale (et non pénale) de l’Etat allemand qui est en
jeu .

2.9. L’Italie est bien consciente que la responsabilité de l’Allema gne nazie à raison des
crimes de guerre et des crimes contre l’human ité qu’elle a commis, responsabilité qui incombe
désormais à une Allemagne démocratique (ainsi qu’elle l’admet d’elle même) 12, revêt un caractère
13
8 international et non pénal, comme le confirme en outre la jurisprudence bien connue de la Cour .
Dès lors, en citant l’expression «immunité ne signi fie pas impunité», l’Italie n’entendait nullement
faire allusion à une sorte de responsabilité pénale co llective de l’Etat allemand, pas plus qu’elle ne

remettait en cause l’effort fina ncier considérable consenti pa r l’Allemagne pour réparer les
dommages de guerre. Il est également indéniable ⎯et l’Italie ne le conteste pas dans son

contre-mémoire ⎯ que l’expression a été utilisée par la Cour internationale de Justice à propos de
crimes individuels. Il convient néanmoins de s ouligner que le concept f ondamental contenu dans
l’expression en question est également tout à fait per tinent en matière d’immunité de l’Etat. Notre

objectif est en fait de mettre en exergue une vér ité irréfutable que l’Allemagne ne peut selon nous
que partager: l’immunité juridictionnelle dont j ouit un sujet en vertu du droit international ne
saurait l’exonérer du respect des obligations interna tionales qui sont les siennes ni l’absoudre de

toute responsabilité en cas de violation de ces ob ligations (avec toutes les conséquences qui en
découlent, notamment celle des réparations). L’argu ment de l’Italie en ce qui concerne la présente
affaire est précisément qu’ «immunité signifierait impunité» si l’immunité juridictionnelle de

l’Allemagne devait également être reconnue dans des affaires exceptionnelles où : a) des violations
graves de normes internationales impératives pour lesquelles l’Allemagne admet que sa
responsabilité internationale est engagé e ont indubitablement été commises; b) aucune mesure de

réparation effective n’a été proposée aux victimes, que ce soit directement (par l’ouverture de
recours internes effectifs) ou par le biais d’accord s internationaux avec l’Etat de nationalité; et
c)la seule voie qui demeure ouverte aux victim es pour obtenir réparation est la saisine des

10
Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, C.I.J. Recueil 2002, par. 60.
11RA, par. 11.

12Mémoire de l’Allemagne (ci-après «MA»), p. 1-2 et par. 3, 7, 15 et 59.
13
Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine
c. Serbie-et-Monténégro), 26février2007, par.170: «La Cour se penchera à présent sur trois arguments avancés par le
défendeur qui peuvent être considérés comme allant à l’en contre de la thèse selon la quelle la Convention impose aux
parties contractantes l’obligation de ne pas commettre de génocide ni aucun des au tres actes énumérés à l’articleIII.
Selon le premier de ces arguments, en ve rtu d’un principe généralement établi, le droit international ne connaît pas de
responsabilité pénale de l’Etat, et la convention sur le génocide ne comporte pas de mécanisme permettant d’en établir
une. Quant au principe, le défendeur attire l’attention sur le rejet par la CDI, lors de la rédaction du projet final de ses

articles sur la responsabilité de l’Etat, du concept de crime international – décision qui traduit les réactions résolument
négatives d’un certain nombre d’ Etats face à toute notion de ce type. Le demandeur admet que le droit international
général ne connaît pas de responsabilité pénale de l’Etat. Il soutient, sur ce point précis, que l’obligation dont la violation
peut engager la responsabilité du défendeur dans le cadre d’une instance introduite en vertu de l’article IX est simplement
une obligation relevant du droit international, en l’occurrence les dispositions de la ConvLa Cour fait observer
que les obligations en cause en l’espèce telles qu’elles résu ltent des termes de la Convention et les responsabilités qui
découleraient pour les Etats de la violation de telles obli gations sont des obligations et des responsabilités relevant du
droit international, et ne sont pas d’ordre pénal. Cet argument ne saurait dès lors être accueilli. » (Les italiques sont de
nous.) - 5 -

tribunaux nationaux. Ce sont précisément les c onditions qui prévalent dans le cas des internés
9
militaires italiens et des victimes des massac res, comme l’a démontré l’Italie dans son
contre-mémoire et comme elle le démontre à nouveau dans la présente duplique.

2.10. Une dernière observation d’ordre géné ral s’impose au sujet de l’accusation formulée
par l’Allemagne faisant état d’incohérence de la part des juges italiens. Cette accusation repose sur
o
la décision n 8457 r14due par la cour de cassation italienne (Corte di Cassazione) le 5 juin 2002 en
l’affaire Markovic , dans laquelle celle-ci a estimé que les juridictions italiennes n’avaient pas
compétence pour connaître d’une action en responsabilité (civile) contre l’Etat italien visant à faire

exécuter l’obligation de réparation de cet Etat à raison d’un dommage résultant d’un acte de
violence militaire (conjointement) imputable à l’Italie accompli en1999 dans le cadre des
opérations de l’OTAN en Serbie-et-Monténégro (l e bombardement de la station de radio et de

télévision à Belgrade). Selon les termes employés par la Cour de cassation, la demande des
intéressés tendait à ce que soit attribuée à l’Etat italien «une responsabilité que l’on fait dépendre
d’un acte de guerre, plus particu lièrement d’une ligne de conduite des hostilités de guerre qui
s’exprime par la guerre aérienne»; en fait, les in téressés lui demandaient de déterminer si le

bombardement en question visait une cible devant êt re considérée comme civile, et non militaire,
et, le cas échéant, de déclarer que, comme ils le soutenaient, cette opération armée constituait une
violation des règles pertinentes du droit international des conflits armés. Ainsi que l’Allemagne l’a

indiqué, la Cour de cassation a conclu à un défaut de compétence en précisant que

«[l]e choix d’une ligne de conduite d es hostilités fait partie des actes de

gouvernement. Ce sont des actes qui c onstituent la manifestation d’une fonction
politique, et leur attribution à un orga ne constitutionnel est prévue dans la
Constitution: fonction qui de par sa nature est telle que l’on ne peut faire valoir, par

rapport à celle-ci, une situation d’intérêt prot égé… Par rapport à des actes de ce ty15,
aucun juge n’a le pouvoir de contrôler la façon dont la fonction a été exercée.»

Selon l’Allemagne, il y aurait une incohérence flag rante entre cette approche favorable à l’Etat
italien et celle qu’a adoptée la même Cour de cassation à l’égard de l’Allemagne dans
l’affaire Ferrini et dans des affaires ultérieures. A cet ég ard, il est indiqué dans la réplique que «la
Cour de cassation juge irrecevables des actions intr oduites contre l’Italie devant des juridictions

italiennes lorsqu’elles concernent des activités militaires, alors qu’elle n’a, en revanche, aucun
10 scrupule à se prononcer sur le fond de demandes formées contre l’Allemagne relativement à des
activités militaires menées sur le territoire italien» .6

2.11. Cette critique de l’Allemagne est cependa nt infondée puisque les situations à l’examen

sont tout à fait différentes et ne peuvent être comparées sur aucun point pertinent. Premièrement,
l’affaire Markovic portait sur l’application de règles et de principes du droit interne italien ayant
trait à la répartition des pouvoirs entre l’exécutif et le judiciaire, et non à l’application de règles du

droit international relatives à l’immunité de juridict i17 des Etats ; la Cour européenne des droits de
l’homme n’a d’ailleurs p as manqué de le relever . Deuxièmement —et surtout—, ce que les
requérants, Markovic et autres, demandaient à la c our de cassation était d’examiner et d’apprécier

un comportement adopté en temps de guerre (conjointement) imputable à l’Etat italien, aux fins de
déterminer s’il constituait ou non un crime de guerre et d’en tirer, le cas échéant, les conséquences
en matière d’obligations de réparati on en leur faveur. Dans l’affaire Ferrini et dans les autres

14MA, annexe 28.
15
Traduction du Greffe établie à partir du texte anglais fourni par l’Allemagne ; MA, par. 57.
16
RA, par. 55.
17Cour européenne des droits de l’homme [Grande Chambre], affaire Markovic et autres c.Italie , requête
n 1398/03, arrêt du 14 décembre 2006, par. 111 et 113. - 6 -

affaires dont la Cour de cassation a eu à connaître pa r la suite, en revanche, la partie allemande ne

contestait ni le fait que les actes à l’examen pe rpétrés par les autorités nazies constituaient des
crimes de guerre et des crimes contre l’humanité , ni sa responsabilité à cet égard (elle s’était en
effet contentée d’invoquer son immunité de juridic tion vis-à-vis des tribunaux italiens). Ainsi que

l’Allemagne l’a expressément reconnu à maintes reprises, il en va de même en la présente espèce
portée devant la Cour internationale de Justice.

2.12. Il n’est pas non plus indifférent de relever que les actions militaires menées en1999
par l’OTAN en Serbie étaient susceptibles de faire l’objet d’un examen judiciaire par le tribunal

pénal international ad hoc pour l’ex-Yougoslavie, qui a autorité pour déterminer si des crimes de
guerre ont ou non été commis au cours de ces opérations. Comme chacun sait, tel n’a pas été le
cas, puisque le procureur du TPIY a jugé qu’il n’y avait pas matière à demander aux organes
18
judiciaires de procéder à un tel examen . Quoi qu’il en soit, il existait donc une juridiction
internationale ayant compétence pour se prononcer sur la question de savoir si des crimes de guerre
avaient été commis par les forces de l’OTAN, et il est clair que toute réponse positive aurait ouvert
aux victimes de tels cr imes des voies de recours par lesquelles elles auraient pu obtenir réparation
11
auprès des parties responsables. En revanche, les victimes italiennes des crimes de guerre et crimes
contre l’humanité incontestablement perpétr és par l’Allemagne nazie (et dont l’Allemagne
démocratique assume aujourd’hui l’entière r esponsabilité) n’ont pas eu accès à un quelconque

moyen approprié d’obtenir réparation. L’applica tion par les juridictions italiennes du principe de
l’immunité de juridiction invoqué par l’Allemagne reviendrait donc à priver les victimes du seul
moyen d’éviter de subir un grave déni de justice.

III. LE FAIT QUE LES VICTIMES ITALIENNES DE CRIMES NAZIS N ’ONT PAS OBTENU REPARATION

EST LE PRINCIPAL ÉLÉMENT QUI A CONVAINCU LES JUGES ITALIENS DE NE PAS
ACCORDER L ’IMMUNITÉ DE JURIDICTION À L ’A LLEMAGNE

Section I. La question de la réparation reste au cŒur du présent différend

3.1. Ainsi qu’elle l’a précisé plus haut, l’Italie considère qu’il est important de s’intéresser à

l’autre versant des choses, à savoir la question des réparations. Rien n’interdit en effet à la Cour de
se pencher sur cette question cruciale en recher chant si l’Italie a ou non violé une quelconque
obligation relative aux immunités de juridiction que l’Allemagne tient du droit international . 19

3.2. L’Italie soutient que le fait que les centa ines de milliers de victimes italiennes de crimes
de guerre n’ont pour ainsi dire pas obtenu réparation et l’absence de toute voie de recours effective

à cette fin justifiaient la décision prise par les juges italiens d’écarter l’immunité de l’Allemagne.

3.3. En la présente espèce, nul ne conteste que les actes illicites commis par l’Allemagne 20
pendant la seconde guerre mondiale constituent de «grave[s] viol[ations d]es lois de la guerre» .
Nul ne conteste non plus que l’Allemagne est respon sable de ces violations ni que son immunité

d’Etat a été écartée par les juridictions italiennes dans des affaires concernant des victimes de ces
violations qui n’avaient pas été indemnisées. En réalité, la question qui est au cŒur du différend
est de savoir si les victimes italiennes (celles auxquelles la jurisprudence de la Cour de cassation

18
Voir le rapport final présenté au procureur parla commission établie pour analyser la campagne de
bombardement de l’OTAN contre la République fédérale de Yougoslavie, dont la version anglaise peut être consultée sur
le site : http://www.icty.org/x/file/Press/nato061300.pdf.
19
Voir plus haut par. 1.1-1.3.
20RA, par. 2. - 7 -

s’applique) ont ou non obtenu réparation pour les crimes odieux qui ont été commis à leur encontre
12
et, dans la négative, si cela jus tifie le refus de l’immunité. A ce t égard, les lon21 développements
que consacre l’Allemagne à la questi on des réparations dans sa réplique attestent que cette
question est bel et bien au cŒur du présent différend.

Dans la présente section, l’Italie démont rera que, contrairement à ce que l’Allemagne
affirme dans sa réplique, la gra nde majorité des victimes italienn es n’ont reçu aucune réparation
pour les graves crimes de guerre dont l’Allemagne a assumé la responsabilité et ne bénéficient

d’aucune voie de recours effective.

Section 2. L’absence de réparations appropriées forme le contexte dans lequel s’inscrit la
jurisprudence italienne qui a donné naissance au présent différend

3.4. Dans sa réplique, l’Allemagne soutient que «l’accusation selon laquelle [elle] ne se

serait même pas donné la pe22e d’indemniser les vi ctimes est [] totalement déplacée et inexacte.
Elle déforme la réalité.» L’Italie ne conteste pas (et n’a jamais contesté) que l’Allemagne s’est,
dans l’après-guerre, efforcée de ré parer à travers le monde le mal qui avait été fait par le régime

nazi. Ce nonobstant, il n’est guère douteux que, en ce qui concerne plus particulièrement les
victimes italiennes, ces mesures ont été fort partielles. L’Allemagne en convient d’ailleurs
elle-même dans sa réplique, puisqu’elle précise qu’elle ne les a indemnisées que «partiellement» 23.

De plus, le fait qu’elle a dû intervenir à ma intes reprises pour adapter progressivement les
mécanismes de réparation initiaux té moigne, au moins d’un point de vue général, de ce que les
mesures prises au sortir de la seconde guerre m ondiale étaient loin d’être exhaustives. Sans pour
autant nous livrer à une reconstitution de tous les régimes de réparation mis en place en faveur des

victimes de violations graves du droit international humanitaire et des droits de l’homme commises
par le III Reich, nous nous intéresserons ci-après au cas particulier des réparations dues à l’Italie et
aux victimes italiennes.

3.5. Le fait que l’Allemagne n’a pas accordé de réparations satisfaisantes aux victimes
italiennes ressort indirectement de ses propres argum ents sur la question. Sa position concernant

13 l’Italie et les victimes italiennes de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité est assez claire.
Premièrement, l’Italie (et les victimes italiennes) n’était pas fondée à demander réparation, puisque
le paragraphe 4 de l’article 77 du traité de paix de 1947 était, selon l’Allemagne, assorti d’une large

clause de renonciation à toute réclamation de ce ty pe. Il s’agit là d’une position fondamentale de
l’Allemagne qui a altéré dès le début, et continue d’altérer, son apprécia tion de la question.
Deuxièmement, l’Allemagne soutient que les deux accords de1961 ont été conclus ex gratia,

précisant que, «pour des 24isons d’équité, [e lle a] par la suite accepté d’indemniser au moins
partiellement l’Italie » . C’est parce qu’elle estimait, à tort, qu’aucune réparation n’était due
qu’elle s’est contentée de réparations fort partie lles. Troisièmement, l’Allemagne ajoute que les

victimes italiennes avaient touj ours la possibilité d’invoquer la législation allemande pour
demander une indemnisation au titre des différents dispositifs adoptés à cet effet (lesquels n’ont,
pour la grande majorité des victimes italiennes, ja mais constitué un recours en réparation effectif).
Cette quasi-absence de réparation découle direct ement de l’hypothèse erronée de l’Allemagne

selon laquelle l’Italie avait, après la guerre, re noncé à toute demande de ce type. La position de
l’Allemagne confirme clairement ce que l’Italie a indiqué dans son contre-mémoire, à savoir que
des centaines de milliers de victimes n’ont reçu aucune indemnisation pour les violations graves du
e
droit international humanitaire commises à leur encontre par le III Reich.

21RA, par. 10-32 et 37-47.

22Ibid., par. 33.
23
Ibid.
24Ibid. ; les italiques sont de nous. - 8 -

3.6. L’Italie réaffirme que, bien que les arguments exposés par l’Allemagne puissent, à

première vue, paraître convaincants, aucun d’entre eux n’est véritablement concluant et ne résiste à
l’examen. En particulier, elle démontrera de nouveau que la position de l’Allemagne est altérée par
une interprétation erronée du para graphe4 de l’article77 du tra ité de paix de1947 et par une

mauvaise compréhension de l’obligation de ré paration pour les violations graves du droit
international humanitaire constitutives de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité. L’Italie
réaffirme également que les accords ultérieurs de1961, qui prévoyaient certaines réparations

(exclusivement ex gratia, selon l’Allemagne), avaient une portée limitée qui excluait les violations
graves du droit international humanitaire, hormis celles qui trouvaient leur origine dans des
pratiques discriminatoires. De plus, les claus es de renonciation qui y étaient contenues ne se
rapportaient, en toute logique, qu ’aux demandes relevant de l’objet limité des instruments en

question. Enfin, l’Italie soutient qu’il ressort de la chronologie des accords de réparation et de la
politique générale à l’égard des ré parations dues par l’Allemagne que la question de la réparation
pour les crimes commis contre des victimes itali ennes n’avait pas, contrairement à ce que

l’Allemagne affirme, été définitivement réglée au sortir de la guerre. Bien au contraire, l’accord de
Londres de1953 sur les dettes extérieures démontre clairement que le règlement global de la
question des réparations pour les crimes de gue rre commis pendant la seconde guerre mondiale
14
était reporté à une date ultérieure; cette questi 25on ne devait être abordée de nouveau qu’après la
réunification allemande, dans les années 1990 .

Section 3. Le paragraphe 4 de l’article 77 du traité de paix de 1947
et l’évolution ultérieure

3.7. L’Italie tient d’emblée à rappeler qu’à son sens, l’interprétation que fait l’Allemagne de
la portée du paragraphe 4 de l’article 77 du traité de paix de 1947, et sur laquelle repose sa position,
n’est pas convaincante à deux égards. Première ment, comme cela a déjà été expliqué dans le
contre-mémoire, cette clause n’était pas destinée à s’appliquer au profit de l’Allemagne

d’après-guerre en tant que telle, mais visait uniquement à permettre aux puissances alliées de
préserver ce qui restait du potentiel économique du pa ys après le conflit pour le mettre au service
des objectifs qu’elles avaient elles-mêmes fixés 26. Deuxièmement, à supposer que cette clause ait

pu bénéficier à l’Allemagne en tant qu’Etattiers , elle n’a jamais visé les demandes de réparation
pour les violations graves du droit internati onal humanitaire commises par les autorités du
III Reich . La portée du paragraphe4 de l’ar ticle77 ne s’étendait notamment pas ⎯ et ne

pouvait pas s’étendre— aux demandes de réparation fondées sur les droits de particuliers qui
avaient subi de violations graves du droit international humanitaire constitutives de crimes de
guerre et de crimes contre l’hum anité. Sans revenir sur les arguments déjà avancés dans le

contre-mémoire à propos de l’interprétation du paragraphe 4 de l’article 77, l’Italie tient seulement
à rappeler que la disposition susmentionnée ne saurait être interprétée comme annulant tout
simplement la responsabilité qu’encourt tout Etat pour de violations graves du droit international

humanitaire. Il n’existe que deux interprétations possibles de cette disposition : premièrement, elle
ne couvre pas la responsabilité des Etats à raison de violations graves du droit international
humanitaire (et elle n’a jamais été destinée à la couvrir) ; deuxièmement, à supposer même que les
demandes de réparation pour crimes de guerre relèvent de cette disposition (ce qui n’est pas le cas),

ses effets doivent être considérés comme purement temporaires, étant donné qu’elle visait

25
La loi de 2000 portant création de la fondation confirme que cela a été fait de manière plus large. Les mesures
ainsi adoptées se sont cependant révéées insuffisantes pour permettre à laande majorité des victimes italiennes
d’obtenir réparation. Celles-ci ayant al ors réalisé qu’elles ne pouvaient plus s’ attendre à de nouvelles mesures, elles ont
saisi les tribunaux italiens. C’est pourqla Cour de cassation italienne a estimé que toutes les voies de recours en
réparation avaient été épuisées et qula seule solution consistait à écartimmunité, de sorte que les juridictions
italiennes puissent exercer leur compétence; voir le contr-mémoire de l’Italie (ci-après «CMI»), par.6.4-6.6 et
6.19-6.35.
26
CMI, par. 5.47 et 5.51.
27Ibid., par. 5.48-5.55. - 9 -

simplement à permettre aux puissances alliées de me ttre le potentiel économique de l’Allemagne

au service de leurs propres objectifs.

15 3.8. Il pourrait être utile de rappeler que le paragraphe 4 de l’article 77 est ainsi libellé :

«Sans préjudice de ces dispositions et de toutes autres qui seraient prises en

faveur de l’Italie et des ressortissants italiens par les puissances occupant l’Allemagne,
l’Italie renonce, en son nom et au nom des ressortissants italiens, à toutes réclamations
contre l’Allemagne et les ressortissants allemands, qui n’étaient pas réglées au
8 mai 1945, à l’exception de celles qui résultent de contrats et d’autres obligations qui
er
étaient en vigueur ainsi que de droits qui étaient acquis avant le 1 septembre 1939.
Cette renonciation sera considérée comme s’appliquant aux créances, à toutes les
réclamations de caractère intergouvernemental relatives à des accords conclus au

cours de la guerre et à toutes les réclama tions portant sur des pertes ou des dommages
survenus pendant la guerre.» (Les italiques sont de nous.)

Il convient d’interpréter cette disposition à la lumière des critères énoncés à l’article 31 de la
convention de Vienne sur le dro it des traités. Premièrement, un e interprétation littérale laisse
clairement penser qu’elle porte sur des questions économiques. Il n’est pas fait mention de la

responsabilité qu’encourt tout Etat pour des viola tions graves du droit international humanitaire.
L’Italie a renoncé à toutes réclamations «à l’exception de celles qui résultent de contrats et
d’autres obligations qui étaient en vigueur … avant le 1 septembre 1939» et de celles «relatives à

des accords». Il ne fait aucun doute que cette disposition signifie que, a contrario, l’Italie renonce
à toutes ses réclamations (et à celles de ses ressortissants) résultant de contrats et d’autres
obligations entrés en vigueur après le 1 erseptembre 1939 et jusqu’au 8 mai 1945. Il est patent que

le texte ne couvre que les accords économiques et, comme nous le démontrerons, cela semble être
la seule interprétation raisonnable de la disposition.

3.9. Deuxièmement, une interprétation contextu elle confirme cette lecture du paragraphe4
de l’article77. Si l’on place cette disposition dans son contexte et qu’on la compare à d’autres
dispositions du même article et à d’autres artic les du même traité, il apparaît évident qu’elle

concerne uniquement les relations économiques. Il convient notamment de relever que la clause de
renonciation du paragraphe4 de l’article77 fait partie d’ une disposition relative aux questions de
propriété : les biens italiens en Allemagne (par.1-3) 28 et les biens allemands en Italie (par.5) 29.
16
Comme cela a été indiqué précédemment, le para graphe4 lui-même mentionne spécifiquement
«[les réclamations] qui résultent de contrats et d’autres obligations qui étaient en vigueur ainsi que
de droits qui étaient acquis». Il est clair que cette disposition a pour seul objet les relations et

contrats d’ordre économique entre parties allemandes et italiennes.

3.10. Troisièmement, il convient de lire la renonciation consentie par l’It alie au paragraphe 4

de l’article 77 à la lumière d’un e autre clause de renonciation du traité de paix et par comparaison

28Les paragraphes 1 à 3 de l’article 77 sont ainsi libellés :

«1. A dater de l’entrée en vigueur du présent traité, les biens en Allemagne de l’Etat et des
ressortissants italiens ne seront plus considérés comme biens ennemis et toutes les restrictions résultant de
leur caractère ennemi seront levées. 2. Les biens identifiables de l’Etat et des ressortissants italiens que
les forces armées ou les autorités allemandes ont enle vés, par force ou par contrainte, du territoire italien
et emportés en Allemagne après le 3septembre1943, donneront lieu à rest itution. 3. Le rétablissement
des droits de propriété ainsi quela restitution des biens italies en Allemagne seront effectués
conformément aux mesures qui seront arrêtées par les puissances occupant l’Allemagne.»

29Le paragraphe5 de l’article77 dispose que «[l]’Italie s’engage à prendre toutes les mesures nécessaires pour
faciliter les transferts des biens alle mands se trouvant en Italie, qui poêtre décidés par celles des puissances
occupant l’Allemagne qui ont le pouvoir de disposer des biens allemands se trouvant en Italie.» Voir annexe 2 du CMI. - 10 -

avec elle: il s’agit de l’article76, par lequel l’Italie a renoncé aux r éclamations contre les
puissances alliées et associées. Cette disposition précise que :

«1. L’Italie renonce, au nom du gouvernement italien et des ressortissants
italiens, à faire valoir contre les puissances alliées et associées, toute réclamation de
quelque nature que ce soit résultant directement de la guerre ou de mesures prises par
er
suite de l’existence d’un état de guerre en Europe après le 1 septembre 1939, que la
puissance alliée ou associée intéressée ait été ou non en guerre avec l’Italie à l’époque.

Sont incluses dans cette renonciation :

a) les réclamations relatives à des pertes ou dommages subis par suite de l’action des
forces armées ou des autorités de puissances alliées ou associées ;

b) les réclamations résultant de la présence, des opérations ou de l’action des forces

armées ou des autorités de puissances alliées ou associées sur le territoire italien ;

c) les réclamations portant sur les décisions ou les ordonnances des tribunaux de
prises de puissances alliées ou associées, l’Italie acceptant de reconnaître comme

valides et comme ayant force exécutoire toutes les décisions et ordonnances
desdits tribunaux de prises rendues au 1 eseptembre1939 ou postérieurement à
cette date et concernant les navires italiens, les marchandises italiennes ou le

paiement des frais ;

d) les réclamations résultant de l’exercice des droits de belligérance ou de mesures
prises en vue de l’exercice de ces droits.» (Les italiques sont de nous.)

De surcroît, il est indiqué au paragraphe 2 que :

«[l]es dispositions du présent article exclur ont complètement et définitivement toutes
réclamations de la nature de celles qui y sont visées, et qui seront dès lors éteintes ,

17 quelles que soient les parties intéressées. Le Gouvernement italien accepte de verser
en lires une indemnité équitable pour satisfaire les réclamations des personnes qui ont
fourni, sur réquisition, des marchandises ou des services aux forces armées de
puissances allié[e]s ou associées sur le territoire italien, ainsi que les réclamations

portées contre les forces armées de puissances alliées ou associées relatives à des
dommages causés sur le territoire italien et ne résultant pas de faits de guerre.» (Les
italiques sont de nous.)

3.11. Une comparaison du paragraphe4 de l’ar ticle77 et de l’article76 du traité de paix
permet de mettre en évidence certaines différences importantes. Tandis que le paragraphe4 de
l’article77 précise «toutes réclamations contre l’Allemagne et les ressortissants allemands»

(sous-entendu toutes les réclamations relatives à des questions concernant les biens et d’autres
questions économiques), le paragraphe1 de l’article76 vise «toute réclamation de quelque nature
que ce soit». En outre, le paragraphe1 de l’article76 mentionne spécifiquement «[l]es
réclamations relatives à des pertes ou dommages subis par suite de l’action des forces armées ou

des autorités de puissances alliées ou associées» (aliné
a a)), «[l]es réclamations résultant de la
présence, des opérations ou de l’action des forces armées ou des autorités de puissances alliées ou
associées sur le territoire italien» (alinéa b)) et «[l]es réclamations résultant de l’exercice des droits

de belligérance ou de mesures prises en vue de l’exercice de ces droits» (alinéa [d]). Aucune de
ces réclamations n’est spécifiquement mentionnée au paragraphe 4 de l’article 77 qui, au contraire,
n’est libellé qu’en termes généraux évoquant «toutes les réclamations portant sur des pertes ou des
dommages survenus pendant la guerre». - 11 -

Selon le paragraphe5 de l’ar ticle76, la renonciation aux réclam ations consentie par l’Italie

au paragraphe 1 du même article concerne notamment «toutes les réclamations et créances résultant
des conventions sur les prisonniers de guerre actuellement en vigueur». Là encore, le paragraphe 4
de l’article77, qui ne fait absolument pas men tion de la question des prisonniers de guerre, est

exempt de disposition similaire.

Plus important encore, aux termes du paragr aphe2 de l’article76, les réclamations

auxquelles renonce l’Italie dans cet article «seron t dès lors éteintes». Le paragraphe4 de
l’article77 ne contient pas d’expression similaire. Là encore, il est impossible que les rédacteurs
aient oublié de l’ajouter. En réalité, les deux di spositions et les clauses de renonciation ont une

signification fort différente.

Malgré l’expression « toutes les réclamations portant sur des pertes ou des dommages

survenus pendant la guerre», il y a donc lieu d’exclure la possibilité que la portée de la clause de
renonciation du paragraphe4 de l’ article77 s’étende aux réclamations relatives à des crimes de
guerre ou des crimes contre l’humanité commis contre les membres des forces armées italiennes ou
la population civile italienne en violation du droit international 30. Bien que de telles réclamations
18
—motivées par des actes préjudiciables— puissen t éventuellement, en ce qui concerne les
puissances alliées et associées, entrer dans le champ d’application de l’article 76 , elles ne relèvent
certainement pas du paragraphe 4 de l’article 77, lequel — dans le contexte des autres paragraphes

de l’article, qui traitent tous de droits de propriété privés— a clairement trait aux réclamations
fondées sur le droit privé, notamment «celles qui résultent de contrats et d’autres obligations qui
étaient en vigueur» ainsi que de «créances», ainsi qu’aux «réclamations … relatives à des accords
32
conclus au cours de la guerre» , et non à des réclamations découlant de violations des lois de la
guerre et du droit humanitaire commises par l’Allemagne. Le libellé sans équivoque du
paragraphe4 de l’article77, qui vise en substance les réclama tions d’ordre contractuel et les

dommages de guerre «ordinaires», notamment ceux causés aux biens, confirme cette
interprétation .3

3.12. Il serait superflu de commenter plus avant les deux dispositions. Il semble assez clair
que, selon la célèbre maxime ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit , lorsque les rédacteurs ont
souhaité inclure les «réclamations relativ es à des pertes ou dommages subis par suite de l’action

des forces armées ou des autorités de puissances alliées ou associées» dans le champ d’application
du texte, ils l’ont fait expressément; lorsqu’ils n’ ont pas mentionné de telles réclamations, ils ne
tenaient manifestement pas à ce qu’elles soient couvert es par le texte. Ainsi, à l’article 76, ils ont

expressément mentionné les actes des forces armées ou des autorités des pays alliés, les pouvoirs
d’occupation et d’autres formes d’ex ercice des activités légitimes des belligérants. Ils ne l’ont pas
fait, en revanche, au paragraphe 4 de l’article 77 car, pleinement conscients de la gravité des crimes
e
commis par les forces du III Reich, ils n’entendaient pas exclure les réclamations pouvant en
découler. Rien ne justifiait que l’Allemagne soit exonérée de sa responsabilité d’Etat à raison de
ces violations graves du droit international humanitaire.

3.13. Quatrièmement, la disposition doit être in terprétée à la lumière de l’objet et du but du

19 traité. A cet égard, il est clair que la portée et le but du paragraphe 4 de l’article 77 ne pouvaient

30
CMI, par. 2.5-2.8.
31
Paragraphe 1 de l’article 76 : «[l]es réclamations rela tives à des pertes ou dommages subis par suite de l’action
des forces armées ou des autorités», «[l]es réclamations résu ltant de la présence, des opérations ou de l’action des forces
armées ou des autorités» et, en particulier, «[l]es réions résultant de l’exercice des droits de belligérance ou de
mesures prises en vue de l’exercice de ces droits », et le paragraphe 5 de l’article 76 : «toutes les réclamations et créances
résultant des conventions sur les prisonniers de guerre actuellement en vigueur» (les italiques sont de nous).
32
Note sans objet dans le texte français.
33CMI, par. 5.49. - 12 -

être tels que toutes les demandes de réparation soie nt à jamais balayées ; il s’agissait de préserver

pour les alliés, et dans leur seul intérêt, les ressources économiques de l’Allemagne. Dans ce
contexte, la question des réparations en faveur de l’Italie, anciennement alliée à l’Allemagne,
pouvait être reportée à une date ultérieure. De su rcroît, l’Italie n’a jamais eu l’intention de

renoncer à ces réclamations et n’aurait pas pu le faire: comme cela a été expliqué dans le
contre-mémoire, ces réclamati ons ne sauraient donner lieu à une renonciation puisqu’elles sont
soumises à un régime de réparation auquel les Etats ne peuvent déroger. C’est pourquoi l’Italie

soutient que l’unique interprétation du paragraphe4 de l’article77 qui soit conforme au
paragraphe3 de l’article31 de la convention de Vienne sur le dro it des traités consiste à dire que
cette disposition n’englobe pas l es réclamations découlant de crimes de guerre. Seule cette
interprétation serait compatible avec le régime du droit international humanitaire, qui impose aux

Etats des obligations de réparation auxquelles ils ne sauraient se soustraire aussi simplement.
Ainsi, les demandes de réparation pour crimes de guerre ou autres crimes internationaux commis
contre la population civile n’ont jamais relevé du champ d’application de cette disposition.

3.14. Enfin, un dernier argument doit être av ancé en ce qui concerne la nature de la
stipulation contenue dans le pa ragraphe4 de l’article77, que l’Allemagne considère comme une

disposition en faveur des Etats tiers. S’il est vrai que de telles dispositions peuvent être formulées
dans des traités internationaux, il est égalemen t évident qu’il convient, en les interprétant,
d’appliquer le principe de la lex mitior. Lorsque deux interprétations sont possibles, c’est la moins

contraignante pour l’Etat auquel incombent des ob ligations en faveur d’un Etat tiers qui doit
l’emporter. Dès lors, à supposer que l’interprétation de l’Allemagne soit également possible — ce
que l’Italie conteste —, elle serait de toute évid ence déraisonnablement contraignante pour l’Italie

et les victimes italiennes de crimes de guerre.

3.15. Même dans l’hypothèse où la portée du para graphe 4 de l’article 77 s’étendrait à toutes

les réclamations, quelle que soit leur nature, il existe de solides raisons de penser qu’en tout état de
cause cette disposition ne produirait d’effets qu’au profit des puissances occupantes. Les demandes
de réparation de l’Italie ont été gelées pendant la durée nécessaire pour que les puissances alliées

mettent le potentiel économique de l’Allemagne au service de leurs objectifs, non pour offrir à
l’Allemagne un avantage injustifié. Comme le déclare l’Allemagne elle-même dans sa réplique,

«priorité avait été donnée aux nations qui pouvaient être considérées comme

d’innocentes victimes de l’agression alle mande. Les puissances alliées ne voyaient
apparemment pas de justification à la par ticipation de l’Italie comme puissance quasi
victorieuse au régime de réparation institué.» 34

20 Ce raisonnement tout à fait correct utilise à just e titre le mot priorité. Cela signifie que les
puissances alliées entendaient d’emblée utiliser le potentiel économique de l’Allemagne pour elles-
35
mêmes et les autres pays victimes d’agression ; néanmoins, rien dans l’article 77, ni dans le reste
du traité, n’indique que, une fois cet objectif a tteint, des régimes de réparation ordinaires ne
pourraient pas être mis en place dans le cadre des re lations bilatérales entre l’Allemagne et l’Italie,

34RA, par. 14 ; les italiques sont de nous.
35
Voir EberhardMenzel (éd.), Introduction àDie Friedensverträge von 1947 mit Italien, Ungarn, Bulgarien,
Rumänien und Finnland, 1948, p. 53. Voir également Menzel, Die Forderungsverzichtsklauseln gegenüber Deutschland
in den Friedensverträgen von 1947 — Rechtsgutachten — (Hektographierte Veröffentlichungen der Forschungsstelle für
Völkerrecht und ausländisches öffentliches Recht der Universität Hamburg, Nr. 20), Hambourg 1955, p.21 et seq. Ce
motif fut également cité dans une décision du tribunal d’inst ance de L’Aquila en date du 7décembre1960 en l’affaire
DittaPomante c. République fédérale d’Allemagne . Voir Pierred’Argent, Les réparations de guerre en droit
international public: La responsabilité inte rnationale des Etats à l’épreuve de la guerre , Bruxelles/Paris 2002, p. 266
(faisant référence à 40 ILR64, p.71): «Son objectif [the objective of Art. 77(4) of the Peace Treaty] était d’éviter que
les ressources de l’Allemagne, qui devaie nt servir à compenser les dommages de puissances victorieuses, puissent être
partiellement affectées au bénéfice de ses anciens alliés.» - 13 -

lorsque celles-ci auraient repris. A cet égard, il convient de préciser que les clauses de renonciation 36
n’étaient en fait pas tant en faveur de l’Allemagne que des puissances alliées elles-mêmes . En
outre, l’évolution postérieure au traité, dans les années 1950 et 1960 puis après la réunification de

l’Allemagne, confirme cette interprétation.

3.16. A cet égard, il convient notamment de s’ arrêter sur l’accord sur les dettes extérieures
allemandes signé à Londres en 1953. Conclu en 1953 et ratifié en 1966 par l’Italie, il a établi que
les questions relatives aux réparations étaient gelées et reportées à une date ultérieure, postérieure à

la réunification de l’Allemagne. Cette situation explique pourquoi rien ne s’est produit dans le
cadre des relations entre l’Alle magne et l’Italie entre1966 et1989: les réparations étaient
explicitement reportées au moment de la réunification de l’Allemagne. La question des réparations

dues pour crimes de guerre commis contre des ress ortissants italiens ne pouvait donc être de
nouveau évoquée qu’après la réunification . 37

21 Avant de devenir partie à l’accord de 1953, l’Italie rejoignit, à la fin des années 1950, un
groupe de pays qui avaient, eux aussi, demandé des réparations à l’Allemagne; c’est ainsi que
furent ultérieurement conclus les accords de 1961. Ce qui montre bien que, déjà à cette époque,

l’Italie interprétait l’article77 comme étant une disposition de nature temporaire. Examinons à
présent ces accords et les clauses de renonciation qui y sont énoncées.

Section 4. Les accords de 1961 et leurs clauses de renonciation

3.17. Les deux accords de1961 auxquels l’A llemagne se réfère couvraient bien certains
dommages, mais leur portée ratione materiae était clairement limitée. Ainsi que cela a déjà été
précisé dans le contre-mémoire et les observations écrites de l’Italie relatives à sa demande
38 39
reconventionnelle , les deux accords de 1961 ne couvrent pas les demandes relatives à de graves
violations du droit international humanitaire et, en toute logique, les clauses de renonciation qu’ils
contiennent n’ont donc pas trait à ces demandes. Le premier accord est sans rapport avec l’objet

des affaires qui sont à l’origine du présent différend. Il porte sur le règlement de demandes d’ordre
économique et se limite à des questions économiqu es. Le second est, dans une certaine mesure,

plus limité encore en ce qu’il se rapporte spécifiquement et exclusivement à des personnes qui ont
été victimes de persécutions pour des motifs discriminatoires. En vertu de ces accords et
conformément aux décrets d’application pertinents , l’Italie a reçu d’importantes sommes d’argent,

36C’est également le point de vue qu’a adopté la Cour fédérale allemande de Justice (Bundesgerichtshof) dans un
arrêt du 14décembre1955 (arrêts du Bundesgerichtshof en matière civile [BGHZ] vol.19, p.258 et seq., 265): «C’est
uniquement dans leur propre inté rêt que les puissances alliées ont exigé des renonciations de lade l’Italie. Elles

voulaient éviter que les réclamations d’ Etats anciennement alliés du Reich ede leurs ressortissa nts n’entament les
capacités économiques de l’Allemagne, afin de mieux réaliser leurs propres créances et celles de leurs ressortissants.»
37A cet égard, il convient de relever que le paragraphe 4 de l’article 77 du traité de paix constitue une clause type

qui a été intégrée, en termes plus ou moins identiques, atraités de paix du 10février 1947 que les puissances alliées
ont conclus avec les autres anciens alliés de l’Allemagne nazie, à savoir la Bulgarie (art. 26, par. 4), la Hongrie (art. 30,
par. 4) et la Roumanie (art. 28, par. 4). En vertu de to utes ces dispositions, ces pays ont dû renoncer à toute réclamation
contre l’Allemagne et les re ssortissants allemands non réglée au 8mai1945. Les puissancesalliées victorieuses, qui
disposaient d’une grande latitude pour définir le contenu de s traités qu’elles entendaient conclure, poursuivaient ainsi
deux objectifs. D’une part, elles voulaient en finir avec les ravages de la guerre en mettant un terme à l’interminable
bataille judiciaire sur les réparations de s dommages de guerre à laquelle il sinon fallu s’attendre. D’autre part,
comme nous l’avons déjà laissé entendre, la renonciation imposée était également destinée à servir en quelque sorte de
sanction contre les Etats qui avaient formé avec l’Allemagne et l’Italie l’alliance qu’on appela «l’Axe». Ces Etats ne
pouvaient espérer sortir totalement indemnes de la gue rre. De même que l’Allema gne devait renoncer à toute

réclamation contre eux, ils devaient eux aussi renoncer à toute réclamation contre l’Allemagne.
38CMI, par.2.15 et 5.57-5.59; voir également les observations écrites de l’Italie su r les observations écrites de
l’Allemagne relatives à la demande reconventionnelle de l’Italie, section IV, par. 39-58.

39Annexes 3 et 4 du CMI. - 14 -

qu’elle a reversées aux victimes dont les demandes entraient dans le champ d’application de ces

deux dispositions.

3.18. Ainsi que l’Allemagne l’indique à juste titre, ces deux accords contiennent des clauses

de renonciation, mais ses arguments ne sont guère convaincants lorsqu’elle cherche à faire accroire
que celles-ci étaient destinées à couvrir toute autre réclamation, présente et future, de quelque
nature que ce soit. Tel n’était clairement pas le cas. Les deux clauses de renonciation, qui sont
pratiquement identiques, couvrent simplement les réclamations visées par les accords concernés.

La portée de ces accords étant limitée à des questions économiques, d’une part, à des actes de
22 persécution pour des motifs discriminatoires, d’autre part, les clauses de renonciation ne couvraient
évidemment pas d’autres réclamations pour violations graves du droit international humanitaire.

3.19. L’autre argument avancé par l’Allemagne confirme indirectement l’exactitude de cette
interprétation. En effet, lorsqu’elle fait valoir que ces accords ont été conclus ex gratia et que, pour

le reste (c’est-à-dire pour ce qui n’était pas couve rt par ces accords), la clause de renonciation du
paragraphe4 de l’article77 deme urait applicable, elle confirme de manière indirecte que les
violations graves du droit international human itaire ne sont pas couvertes par les accords

puisqu’elles sont censées l’être par la clause de re nonciation du paragraphe4 de l’article77. Or,
comme cela a été expliqué ci-dessus, la clause de renonciation de1947 a une raison d’être fort
différente de celle avancée par l’Allemagne et les demandes relatives à des violations graves du
droit international humanitaire n’ont donc pas été réglées.

Section 5. Le nombre important de victimes n’ayant pas obtenu réparation

3.20. Les demandes susmentionnées, qui ne sont toujours pas réglées au terme de plusieurs
dizaines d’années, concernent un nombre important de victimes et peuvent se répartir en trois
catégories: les membres de l’armée italienne qui n’ont pas bénéficié du traitement réservé aux

prisonniers de guerre, les civils qui ont été illégalement déportés en Allemagne et soumis au travail
forcé, et ceux qui ont été victimes de massacr es dans différents villages tombés aux mains des
forces du III Reich.

3.21. Les internés militaires italiens constituent la première catégorie de victimes. Enlevées
en Italie ou ailleurs, ces personnes furent déportées en Allemagne et astreintes au travail forcé.
Selon les données recueillies par diverses organisati ons de défense des victimes, elles seraient
40
quelque 700000à n’avoir jamais obtenu réparation . Pour les raisons exposées de manière plus
détaillée dans le contre-mémoire, elles se sont d’abord vu refuser le statut de prisonniers de guerre
par l’Allemagne nazie, puis refuser réparation pa r l’Allemagne d’après-guerre au motif que les
23 41
prisonniers de guerre étaient exclus des lois relatives aux réparations adoptées par celle-ci .

3.22. La deuxième catégorie de victimes es t celle des civils déportés illégalement en

Allemagne et astreints au travail forcé. Aucun chiffre ne peut être donné quant au nombre de
personnes concernées.

40
CMI, par. 2.7.
41
Ibid., voir, par exemple, par. 2.30 et 5.19. - 15 -

3.23. En ce qui concerne la troisième catégor ie, il convient de relever que ces affaires n’ont
été portées en justice que très récemment. Elles concernent des milliers de civils, victimes de
massacres perpétrés dans de nombreux villages (en particulier dans les Apennins) par les forces

allemandes lors de leur retraite en1944-1945; les documents et autres éléments de preuve
établissant la responsabilité pénale de divers me mbres des forces allemandes étaient longtemps
demeurés introuvables et il n’avait pas été engagé de poursuites pénales . 42

Les clauses de renonciation ne pouvaient couvrir des demandes qui n’avaient pas été
présentées à l’époque ou des faits qui, comme dans le cas des massacres perpétrés dans plusieurs
villages des Apennins (par exemple à Civitella, Marzabotto, Sant’Anna di Stazzema), n’avaient pas

même été établis. La plupart des victimes atte ndaient patiemment qu’une solution soit trouvée à
leur situation et elles n’ont donc pas, pour la très grande majorité d’entre elles, obtenu la moindre
compensation.

Ces victimes n’ont donc pas obtenu réparation et cela était peut-être même impossible étant
donné que, à l’époque, les crimes n’avaient en gran de partie pas été établis. Un certain nombre
d’instances sont aujourd’hui pendantes, et ce n’est que récemment que la vérité sur nombre de ces

massacres a été découverte et révélée. Comment ces victimes pourraient-elles être couvertes par la
clause de renonciation de1947 et par les accords de1961? Ce n’est qu’aujourd’hui que leurs
demandes se matérialisent ; c’est donc aujourd’hui qu’elles doivent obtenir réparation.

Section 6. Le pouvoir des Etats de conclure des accords prévoyant l’indemnisation des
victimes de violations graves du droit international humanitaire

3.24. L’Italie se doit également de formuler quelques remarques sur un propos maintes fois
répété par l’Allemagne, tant dans son mémoire que dans sa réplique. L’Allemagne a indiqué à

24 plusieurs reprises que,

«[e]n ce qui concerne…les conflits armés internationaux, l’immunité a conservé sa
justification en tant que règle de bon sens pe rmettant, dans les relations interétatiques,

de régler, de manière mûrement réfléchie, par voie de négociation et de traité, la
question des dommages» . 43

L’Italie ne peut que souscrire à ce que dit l’ Allemagne. Elle doit cependant y apporter une
précision: les Etats ne sont pas libres de faire ce que bon leur semble par voie de traité ou de
négociation ; ils doivent s’assurer que certaines règles sont dûment respectées. L’une d’entre elles
est qu’aucun Etat n’est autorisé à être purement et simplement exonéré de toute responsabilité pour

crime de guerre. Les victimes doivent recevoir une forme de reconnaissance ou de réparation. Or,
les victimes italiennes susmentionnées n’ont jamais obtenu réparation, sous quelque forme que ce
soit.

L’Italie ne prétend pas (et n’a jamais prétendu) que,

«après la cessation réelle des hostilités, t oute personne ayant subi un dommage du fait
d’une violation du droit international humanitaire pouvait présenter une réclamation
personnelle contre l’Etat dont les forces armées sont responsables du préjudice causé»,

et convient que «les juges nationaux de l’une ou l’autre des Parties ne sauraie44 traiter
convenablement des milliers, voire des millions, de revendications» . En l’occurrence, le

42Voir les affaires mentionnées dans le CMI, par. 2.7, 2.37, 2.40 et 5.13.
43
RA, par. 4.
44Ibid. - 16 -

problème est que les mesures prises par les Etats ayant participé au conflit ⎯ et plus

particulièrement l’Etat responsable de graves crimes de guerre condamnés par la communauté
internationale tout entière (Etat qui a accordé d’importantes réparations à de nombreuses autres
catégories de victimes) ⎯ étaient insuffisantes pour permettre à diverses catégories de victimes
italiennes d’obtenir réparation.

3.25. En ce qui concerne la question de la renonciation aux demandes individuelles de
réparation, l’Italie estime que quelques clarifi cations s’imposent quant aux remarques formulées

par l’Allemagne aux paragraphes 43 à 47 de sa réplique.

L’Italie ne prétend pas, contrairement à ce que l’Allemagne laisse entendre, que les

demandes de réparation sont un droit intangible. Elle soutient ⎯et l’Allemagne ne semble pas
avoir présenté un quelconque argument attestant le contraire de manière convaincante ⎯ que le
régime de réparation régi par les règles du droit international humanitaire ne saurait être purement
et simplement écarté par les Etats dans le cadre de leurs négociations. En d’autres termes, rien

n’interdit de s’entendre sur les modalités et les mont ants de la réparation due par le biais d’accords
interétatiques, mais il est impossible de renoncer purement et simplement à de telles réparations.
25 Sinon, à quoi bon avoir mis en place un systèm e dont l’Allemagne reconnaît qu’il peut être
45
considéré comme un précurseur du jus cogens, c’est-à-dire que les Etats ne peuvent y déroger ?

3.26. L’Italie convient que, en pareils cas, la meilleure solution consiste à conclure des

accords interétatiques. Le problème, en ce qui concerne les victimes italiennes de violations graves
du droit international humanitaire dont l’Allemagne a reconnu être responsable, est justement
qu’aucun accord satisfaisant n’a jamais pu être conc lu. Dans un premier temps, l’Allemagne a nié
avoir la moindre obligation à l’égard de l’Italie et des victimes italiennes ; ensuite, elle a conclu des

arrangements ex gratia qui ne concernaient pas les victim es de violations graves du droit
international humanitaire; enfin, elle a annoncé que celles-ci pouvaient saisir les juridictions
allemandes, mesures qui sont néanmoins restées dépourvues d’effet.

L’Italie demeure disposée à conclure des accords interétatiques à l’effet d’octroyer
réparation aux trois catégories de victimes susmen tionnées. Encore faut-il, pour commencer, que
l’Allemagne soit disposée à entrer en pourparlers à cette fin. Force est de constater que, en

l’absence d’accords, ces victimes n’ont jamais re çu de compensation et se trouvent toujours
confrontées à un déni de justice.

3.27. L’Allemagne présente les accords de Pots dam conclus entre l’Allemagne et les pays
alliés comme un exemple de traité contenant des clauses de renonciation relatives à des violations
du droit international humanitaire. Toutefois, da ns le cas de ces accords, ainsi que l’Allemagne
l’indique elle-même, les alliés ont renoncé à leurs demandes relatives aux violations du droit

international humanitaire

«eu égard aux réparations imposées à l’Alle magne en vertu des accords de Potsdam,
telles que précisées dans l’accord concernant les réparations à recevoir de

l’Allemagne, l’i46titution d’une agence intera lliée des réparations et la restitution de
l’or monétaire» .

L’Italie rappelle qu’elle ne conteste pas l’ idée que des réparations puissent être convenues

par voie de négociation ou en vertu d’un accord d’in demnisation globale entre les Parties, tels que
ceux conclus entre l’Allemagne et les puissances alliées. Or, dans le cas de l’Italie et des victimes

45RA, par. 45.
46
Ibid., par. 28. - 17 -

italiennes, l’Allemagne et l’Italie n’ont jamais conclu d’accord de cette nature. Dans aucun des
accords cités par l’Allemagne, que ce soit le tra ité de paix de1947 ou les accords de1961, la

question des violations graves du droit international humanitaire n’a été expressément mentionnée,
26 ni aucune réparation accordée à cette fin. L’Italie maintient qu’il n’y a jamais eu de renonciation
aux demandes relatives aux violations graves du droi t international humanitaire. En outre, aucune

renonciation n’aurait pu intervenir sans compen sation raisonnable en échange, comme ce fut
précisément le cas entre l’Allemagne et les puissan ces alliées. Il s’ensuit que les arguments de
l’Allemagne doivent là encore être rejetés.

Section 7. Conclusion

3.28. Il ressort clairement des éléments de fait présentés ci-dessus que de nombreuses

victimes n’ont jamais obtenu réparation, ce que ne conteste d’ailleurs pas l’Allemagne. C’est pour
cette raison, et parce que les victimes n’avaient à leur disposition aucun recours effectif, que les
juges italiens ont écarté l’immunité de l’Etat allema nd et ont accordé des réparations. Bien qu’elle
reconnaisse que, au sortir d’un conflit, les Etats peuvent conclure des accords afin de mettre en

place des régimes de réparation au titre de dommages de guerre ou pour répondre à toute autre
sorte de réclamations, l’Italie estime que pareils accords doivent être mûrement réfléchis et
équilibrés et qu’ils ne peuvent avoir pour effe t de refuser toute réparation aux victimes de

violations graves du droit international humanitair e. A cet égard, il est quelque peu paradoxal que
l’Allemagne insiste, dans sa réplique comme dans son mémoire, sur le fait que les Etats ont le droit
de conclure pareils accords, droit qui serait prot égé par l’immunité. La position de l’Allemagne à
cet égard est surprenante puisqu’elle n’a jamais conclu de tels accords avec l’Italie. Premièrement,

elle a invoqué, et continue d’invoquer, la clause de renonciation du paragraphe 4 de l’article 77 de
l’accord de 1947 ; deuxièmement, elle considère que les accords de 1961 ont été conclus purement
ex gratia. L’Allemagne ne nie donc pas n’avoir jamais conclu d’accords avec l’Italie afin
d’octroyer réparation aux victimes de violations graves du droit international humanitaire.

L’Italie demeure convaincue que la conclu sion de tels accords reste bien entendu la
meilleure façon de régler ces questions et ne sau rait partager la position de l’Allemagne selon

laquelle la question des réparations est définitivement close. Ce
tte position n’a pas été acceptée
en 1947, et a de nouveau été rejetée après la conclusion des accords de 1961 (ce qui a été confirmé
par les accords ultérieurs tels que, par exemple, le traité conclu le 19 octobre 1967 «relativement au
règlement de questions à caractère patrimonial, éc onomique et financier se rapportant à la seconde
47
27 guerre mondiale» ). Le fait que l’Italie a ratifié, en1966, l’accord de Londres de1953, lequel
reportait à plus tard la question des réparations, en est une autre confirmation.

L’Italie serait prête à considérer toute pr oposition de l’Allemagne si celle-ci acceptait de

conclure de tels accords. Elle ne comprend cependant pas pourquoi et comment ses magistrats
auraient commis une erreur en écartant l’immunité de l’Allemagne face à un déni de justice aussi
manifeste à l’égard d’un très grand nombre de vic times de violations graves du droit international

humanitaire ⎯constitutives de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité ⎯ eerpétrées
immédiatement après que l’Italie eut décidé de rompre son alliance insensée avec le III Reich et de
se battre aux côtés des alliés contre l’Allemagne nazie.

47Il s’agit de l’accord Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik über
die Regelung vermögensrechtlicher, wi rtschaftlicher und finanzieller, mit dem Zweiten Weltkrieg zusammenhängender
Angelegenheiten – Accordo fra la Repubbl ica Federale di Germania e la Repubb lica Italiana per il regolamento di
questioni patrimoniali, economiche e finanzrie connesse alla Seconda Guerra Mondiale, par lequel l’Italie et

l’Allemagne sont convenues que les ressortissants italiens ayant été victimes, en Allemagne, d’atteintes à la propriété
durant la guerre devraient jouir du même droit à compensation que les ressortissants nationaux en vertu de la législation
allemande pertinente (paragraphe 1 de l’article 2, voir Bundesgesetzblatt 1969 II, 356). - 18 -

IV. L’ INCIDENCE DE L ’ÉVOLUTION DU DROIT INTERNATIONAL SUR L ’APPLICATION DES

PRINCIPES RELATIFS À L ’IMMUNITÉ DES E TATS

Section 1. La question de l’élément temporel

4.1. Dans son contre-mémoire, l’Italie a montré que la règle coutumière relative à l’immunité
des Etats qu’il convient d’appliquer en l’espèce doit être appréciée eu égard au contenu qui était le

sien lorsque des instances judiciaires ont été intr oduites contre l’Allemagne devant les juridictions
italiennes. Dans sa réplique, l’Allemagne n’a pas réussi à contester de manière convaincante les
divers exemples de la pratique mentionnés par l’Ital ie à l’appui de sa thèse. Elle s’en est tenue à

l’argument selon lequel la Cour devait apprécier le contenu de la règle de l’immunité à la lumière
du droit international en vigueur au moment des fa its, c’est-à-dire entre 1943 et 1945. Selon elle,
faire droit à l’argument selon lequel il conviendra it d’appliquer la règle de l’immunité des Etats

28 telle qu’elle existait au moment où a été saisie la justice italienne aboutirait à «des résultats
absurdes». L’Allemagne a également estimé que la solution expressément retenue à l’égard de
cette question par la loi britannique de 1978 relative à l’immunité des Etats venait étayer sa thèse . 48

4.2. En ce qui concerne la question de l’élém ent temporel, l’Italie s’en tient à l’analyse
qu’elle a présentée aux paragraphes 1.14 à 1.17 et 4. 43 à 4.50 de son contre-mémoire. Elle ne juge

pas utile de répéter ici les raisons pour lesque lles elle estime que l’immunité, en ce qu’elle
constitue une règle de procédure, doit être appréciée à la lumière du droit en vigueur au moment où
sont saisies les juridictions nationales. Et ce d’autant plus que, comme nous l’avons déjà fait

observer, l’Allemagne ne tente pas vraiment, dans sa réplique, de contester la manière dont l’Italie
analyse la pratique nationale et internationale aux fins d’éclairer la question à l’examen.

4.3. On comprend mal pourquoi la thèse italienne conduirait à des résultats absurdes. Au
contraire, l’immunité étant une règle qui a une incidence sur la compéten ce juridictionnelle des
juges nationaux, il est tout à fait logique que son contenu soit apprécié à la lumière du droit en

vigueur au moment où il est demandé à ces juges d’exercer leur compétence dans des affaires
mettant en cause des Etats étrangers. Lorsqu’elle a codifié la règle en matière d’immunités
juridictionnelles des Etats, la Commission du dr oit international (ci-ap rès la «CDI») a dû

s’interroger sur la nature et l’étendue de la non-ré troactivité de l’application du projet d’articles.
Elle a défini le moment où sont intentées des ac tions en justice comme le moment à partir duquel
les articles deviennent applicables entre l es Etats qui en ont accepté les dispositions 49. Fait

important, dans leurs commentaires sur les travaux de la CDI, les Etats ne50e sont pas opposés à
cette solution ni fait valoir qu’elle conduirait à des résultats absurdes . C’est cette même solution
qui a plus tard été intégrée dans l’article4 de la convention des NationsUnies sur les immunités
51
juridictionnelles des Etats et de leurs biens . Faisant fi de l’indication claire donnée par les
travaux de la CDI et la convention signée à New York en 2004, l’Allemagne tente d’étayer sa thèse
en mentionnant le paragraphe 3 de la section 23 de la loi britannique de 1978 relative à l’immunité

des Etats. Sans chercher ici à établir si cette loi revêt ou non valeur de précédent, il nous faut
souligner qu’il s’agit là du seul élément dont l’Allemagne tire argument ⎯ preuve s’il en est que la
thèse allemande ne trouve pas d’écho véritable dans la pratique des Etats.

48RA, par. 36-38.
49
Voir l’article4 du Projet d’articles sur les immun ités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, Annuaire de
la CDI, 1991, vol. II, deuxième partie, p. 22.
50
Annuaire de la CDI, 1988, vol. II, première partie, p. 47 et suiv.
51Voir le texte dans le CMI, par. 4.50. - 19 -

4.4. La question de savoir si l’Italie a vi olé l’obligation qui est la sienne d’accorder
29 l’immunité à l’Allemagne devant être examinée au regard du droit de l’immunité des Etats en
vigueur au moment où ont été saisies les juridicti ons italiennes, peu importe la teneur de la règle

relative à l’immunité à l’époque des faits qui ont donné lieu à ces instances. C’est par rapport au
droit tel qu’il existe aujourd’hui et non tel qu’il était à la fin de la seconde guerre mondiale qu’il
convient de déterminer l’existence d’exceptions à la règle de l’immunité, en particulier face à des

violations de règles du jus cogens. L’Italie demeure néanmoins convaincue qu’il existait déjà
pendant la seconde guerre mondiale des règles auxquelles il ne pouvait être dérogé et qui
constituaient une sorte de jus cogens . Ainsi, comme nous l’avons dé jà fait observer, les règles du

droit international humanitaire relatives aux personnes protégées, et en particulier aux prisonniers
de guerre, étaient généralement considérées comme étant de cette nature 52. Tandis que

l’Allemagne insiste, dans sa réplique, sur le fait que «le jus cogens, en ta53 que notion de droit
international positif, n’a émergé que dans les quarante dernières années» , l’Italie rappelle qu’en
une précédente occasion au moins, l’Allemagne elle-même a semblé accepter l’opinion selon

laquelle il existait, dans certains domaines, avant la convention de54ienne sur le droit des traités
de 1969, des obligations auxquelles il était impossible de déroger .

Section 2. La clause territoriale

4.5. Dans sa réplique, l’Allemagne ne nie p as que l’immunité juridictionnelle ne couvre pas

tous les actes jure imperii. Elle reconnaît en particulier que la distinction entre acta jure imperii et
acta jure gestionis ne trouve pas toujours à s’appliquer dans les procédures relatives aux atteintes à
55
l’intégrité physique des personnes dues à un acte de l’Etat sur le territoire de l’Etat du for .
L’Allemagne se contente de contester que l’élargi ssement de la portée matérielle de l’exception en
matière de responsabilité délictuelle aux actes jure imperii couvre également les situations de

conflits armés.

4.6. Dans son contre-mémoire, l’Italie a avancé plusieurs arguments en faveur de
l’applicabilité à des situations se rapportant à des conflits armés de la clause territoriale relative aux
dommages causés aux personnes . Elle se contentera ici de commenter l’interprétation restrictive

30 que donne l’Allemagne de la rè gle à présent consacrée par l’ar ticle12 de 57 convention des
NationsUnies sur les immunités juridic tionnelles des Etats et de leurs biens ⎯ une convention
qui est l’aboutissement de plus de 25ans de trav aux de la CDI et de la Sixième Commission de

l’Assemblée générale et qui représente un compromis que la grande majorité des Etats du monde
s’accordent à reconnaître comme étant un corpus de droit universellement reconnu.

52
CMI, par. 5.15-5.21.
53RA, par. 57.

54CMI, par.5.19. De toute façon, comme nous l’avons souligné plus haut, au par.2.6, et comme nous
l’indiquerons encore une fois plus loin, au par.4.26, l’effet des règles impératives de droit international ne saurait être
écarté même si celles-ci constituent des normes de jus cogens superveniens.

55RA, par. 52.
56
CMI, par. 4.37-4.42.
57
RA, par. 52-55. Convention des Nati ons Unies sur les immunités juridictionn elles des Etats et de leurs biens,
article 12 :
« Atteintes à l’intégrité physique d’une personne ou dommages aux biens ⎯ A moins que les Etats

concernés n’en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un
tribunal d’un autre Etat, compétent en l’espèce, dns une procédure se rapportant à une action en
réparation pécuniaire en cas de décès ou d’atteinà l’intégrité physique d’une personne, ou en cas de
dommage ou de perte d’un bien corporel, dus à un acte ou à une omission prétendument attribuables à
l’Etat, si cet acte ou cette omission se sont produits, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre
Etat et si l’auteur de l’acte ou de l’omission éprésent sur ce territoire au moment de l’acte ou de
l’omission.» - 20 -

Tout d’abord, l’Italie souhaite souligner que rien dans le texte de l’article12 ne le rend

inapplicable aux situations de conflit armé et qu’ il n’existe aucune clause générale excluant
l’application de la convention des NationsUnies en pareil cas. Pour étayer son interprétation de
l’article 12, l’Allemagne n’a d’autre choix que de mettre en exergue certains éléments des travaux
préparatoires. Cette méthode ne concorde pas avec les règles générales de l’interprétation des

traités codifiées par la convention de Vienne sur le droit des traités. L’article 32 de la convention
ne permet de faire appel à des moyens compléme ntaires d’interprétation, notamment aux travaux
préparatoires, que pour confirmer le sens résu ltant de l’application des règles générales

d’interprétation prévues à l’article 31 ou lorsque l’application de ces règles laisse le sens ambigu ou
obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable. Or, suivant le sens
ordinaire qu’il convient d’attribuer aux termes de l’article12, seules trois conditions sont
clairement énoncées pour définir son champ d’appl ication: la procédure doit se rapporter à une

action en réparation pécuniaire en cas de décès ou d’atteinte à l’intégrité physique d’une personne ;
l’acte ou l’omission à l’origine du dommage doivent s’être produits, en totalité ou en partie, sur le
territoire de l’Etat du for; et l’auteur de l’ acte ou de l’omission doit avoir été présent sur ce

territoire au moment de l’acte ou de l’omission. Le sens de l’article 12 n’étant ni ambigu ni obscur,
le recours aux travaux préparatoires apparaît injustifié.

Ensuite, il est douteux que les travaux préparatoires soutiennent réellement l’interprétation

restreinte que donne l’Allemagne de la règle énoncée à l’article 12. Dans sa réplique, celle-ci fait
31 de nouveau référence à la déclaration du président du groupe de travail de la Sixième Commission
de l’Assemblée générale, M.GerardHafner, selon lequel: «[s]e pose la question de savoir si la

convention couvre les activités militaires. Il a 58ujours été entendu que les activités militaires
n’entreraient pas dans le champ de la convention.»

L’Italie a bien conscience que la résolution 59/38 de l’Assemblée générale par laquelle la

convention a été adoptée contient une référence gé nérale aux déclarations du président du Comité
spécial. Toutefois, cette référence générale ne saurait être considérée comme l’approbation de
chacune des opinions exprimées par M.Hafner da ns sa déclaration. Cette interprétation est

confirmée par le fait que, lorsque l’Assemblée gé nérale a déclaré partager certaines conclusions
auxquelles étaient parvenus les membres du com ité spécial relativement à la portée de la
convention — notamment l’exclusion de son champ d’application des poursuites au pénal —, elle
l’a fait expressément. En outre, la CDI et les Etats représentés à la Sixième Commission ont

examiné la question de la portée générale de la convention. L’article3 définit expressément les
privilèges et immunités non affectés par cet instrument. Il n’y est fait aucune mention des forces
armées et de leurs activités comme étant exclues du champ d’application de la convention. Il est

révélateur que les Pays-Bas aient proposé, au sein de la Sixième Commission, d’introduire dans le
projet de convention une disposition indiquant ex pressément que l’article12 ne s’appliquerait pas
aux situations de conflit armé 59. Cette proposition n’a rencontré aucun soutien parmi les autres

Etats et la convention n’en porte aucune trace, pas plus que les points convenus en ce qui concerne
la compréhension de certaines dispositions de la convention, annexés à celle-ci, dans lesquels cette
proposition n’est aucunement mentionnée.

4.7. A l’appui de son affirmation, l’Allemagne cite les déclarations que la Norvège et la
Suède ont annexées à leur instrument de ratification, aux termes desquelles ladite convention ne
s’applique pas aux activités militaires 60. L’Italie estime que ces déclarations, loin de démontrer

l’existence d’une opinion générale en faveur de la non-applicabilité de la convention aux situations
de conflits armés, montrent tout à fait l’inverse. Si la Norvège et la Suède ont ressenti le besoin de

58Nations Unies, doc. A/C.6/59/SR.13, par. 36.
59
Nations Unies, déclaration de M. Lammers, doc. A/C.6/54/SR.18, par. 45.
60
RA, par. 55. - 21 -

faire de telles déclarations, c’est justement parce que le texte de l’article12 se prête à une

interprétation différente.

32 4.8. Dans son mémoire, l’Allemagne reconna ît que la quasi-totalité des procès 61i font
l’objet du présent différend trouvent leur origine dans des actes commis en Italie . Tel est
clairement le cas des civils victimes de massacres, mais également de la grande majorité des

personnes déportées, lesquelles ont été faites prisonnières en Italie. En conséquence, suivant la
règle consacrée par l’article 12 de la convention des Nations Unies, qui peut être considérée comme
déclaratoire du droit international général, le s juridictions italiennes n’étaient pas tenues de

reconnaître l’immunité de l’Allemagne dans la très grande major ité des affaires portées devant
elles, et ce, indépendamment du fait que les actes constituaient également des violations du
jus cogens.

Section 3. Les incidences du jus cogens sur le droit de l’immunité des Etats

4.9. Il ne fait guère de doute que les viola tions graves des droits de l’homme et du droit
international humanitaire qui ont donné lieu aux procédures engagées devant les juridictions
italiennes peuvent être qualifiées de violations de règles du jus cogens. L’Allemagne ne conteste

pas que des «violations massives du droit in 62ernational humanitaire» ont été commises par
l’Allemagne nazie contre des citoyens italiens . Toutefois, il subsiste au cŒur de la présente
affaire un désaccord profond entre les Parties quant aux conséquences des violations du jus cogens

pour ce qui est de la reconnaissance de l’immunité juridictionnelle de l’Etat auteur de l’acte illicite.
L’Italie soutient qu’en l’état actuel du droit intern ational, un Etat peut, dans certains cas, être en
droit de refuser l’immunité à un autre si celui-c i est responsable de violations de règles du jus

cogens. Il en va ainsi, en particulier, lorsque l’oc troi de l’immunité priverait inévitablement les
victimes de violations de toute possibilité d’obteni r réparation de la part de l’Etat responsable.
L’Allemagne, quant à elle, conteste que l’immunité d’un Etat puisse être remise en cause par le fait
que les violations qui lui sont imputables soient des violations du jus cogens.

4.10. Dans sa réplique, l’Allemagne essaye d’ étayer son point de vue en soutenant que «le

jus cogens n’est composé que de 63gles primaires, de règles de conduite interdisant certains
comportements spécifiques» . Elle ajoute que «le fait qu’une règle relève du jus cogens ne
détermine pas les conséquences découlant de sa violation» 64. Pour l’Italie, il s’agit là d’une

conception beaucoup trop étroite du jus cogens. La position de l’Allemagne ne trouve pas appui
33 dans les travaux d’un organe faisant au torité tel que la CDI, ni dans l’ opinio juris des Etats. Elle
est également contredite par des déclarations antérieures de l’Allemagne elle-même.

4.11. Dans son commentaire relatif au projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat, la CDI
fait observer qu’«il doit toutefois en ressortir que les notions fondamentales de normes impératives

du droit international général et d’obligations envers la communauté internationale dans son
ensemble emportent certaines conséquences dans le cadre de la responsabilité des Etats» . La CDI 65
reconnaît donc expressément que, contrairemen t à ce qu’affirme l’Allemagne, les normes

impératives ne règlementent pas uniquement le comp ortement en soi. La notion même de normes
impératives sous-entend l’existence de certaines conséquences attachées à celles-ci.

61
MA, par. 71.
62Ibid., par. 15.

63RA, par. 65.
64
Ibid.
65Annuaire de la CDI, 2001, vol. II, deuxième partie, p. 119 (VF) ; les italiques sont dans l’original. - 22 -

4.12. Dans sa réplique, l’Allemagne mentionne les conséquences qui, selon la CDI,

découlent de la notion de jus cogens dans le domaine de la responsabilité des Etats, et tente de
démontrer que les articles de la CDI tendent à étayer son point de vue. Pour l’Allemagne, cela tient
au fait que «[l]’article 41 n’ouvre à l’Etat victime aucune voie extra-juridique qui lui permettrait de

se rendre justice à lui-même pour défendre les droits qu’il estime détenir, en recourant à son propre
système judiciaire» . Cet argument est clairement erroné. Il est vrai que l’article41 ne prévoit
pas expressément, parmi les conséquences d’une vi olation grave d’une obligation découlant d’une

norme impérative du droit interna tional général, la possibilité de refuser l’immunité à l’Etat
responsable de cette violation. Toutefois, il c onviendrait tout d’abord de souligner que, dans des
circonstances bien précises, le refus de l’immunité pourrait être considéré comme une conséquence

de l’obligation énoncée au paragraphe 2 de l’article 41 des articles de la CDI de ne pas reconnaître
comme licites les violations des normes impératives et de ne pas prêter assistance au maintien de la
situation créée par ces violations 67. Mais surtout, l’argument de l’Allemagne est clairement

contredit par la clause figurant au paragraphe 3 de l’article 41, qui prévoit que «le présent article est
sans préjudice des autres conséquences prévues dans la présente partie et de toute conséquence
supplémentaire que peut entraîner, d’après le droit international, une violation à laquelle s’applique

le présent chapitre». Cette clause intéresse partic ulièrement la présente analyse car, contrairement
34 à ce qu’affirme l’Allemagne, elle laisse entrevoir l’existence de conséquences supplémentaires
pouvant découler de la notion de normes impératives. La CDI a clairement relevé ce point dans les

termes suivants :

«Le paragraphe3 fait donc une place à toutes les conséquences juridiques
supplémentaires que peut entraîner, au regard du droit international, la commission de

violations graves au sens de l’article40. Le fait que de telles conséquences ne sont
pas mentionnées expressément au chapitrIII est sans préjudice de leur
reconnaissance par le droit international contemporain ou de leur développement
68
ultérieur.»

4.13. Le fait que, en2001, la CDI ait jugé nécessaire d’insérer une clause de non-préjudice
relative aux conséquences juridiques supplémentaires du jus cogens n’est pas surprenant si l’on
considère que, en 1999, le groupe de travail de la CDI sur les immunités juridictionnelles des Etats

et de leurs biens avait souhaité appeler l’atte ntion de la Sixième Commission de l’Assemblée
générale sur un «autre fait…survenu dans la pratique des Etats et le droit interne», à savoir, «la
thèse de plus en plus souvent avancée selon laquelle il conviendrait de refuser l’immunité en cas de

décès ou de dommages corporels résultant d’actes co mmis par un Etat en violation des normes
relatives aux droits de l’homme ayant le caractère de jus cogens, notamment l’interdiction de la
torture» .9

4.14. Comme on le sait, à l’époque, la Sixième Commission avait décidé de ne pas reprendre
ses travaux de codification visant à inclure dans le projet d’articles sur les immunités

juridictionnelles une disposition consacrée à la question de l’immunité en cas de violations de
règles du jus cogens. Toutefois, un bref examen du débat qui eut lieu à la Sixième Commission sur
ce sujet est particulièrement instructif, étant donné qu’il révèle que les Etats étaient tout à fait

conscients de l’incidence du jus cogens sur le droit de l’immunité des Etats.

66RA, par. 66.
67
Alexander Orakhelashvili, «State Immunity and Hierarchy of Norms : Why the House of Lords Got It Wrong»,
European Journal of International Law (2007), 955-970, p. 967.
68
Annuaire de la CDI, 2001, vol. II, deuxième partie, p. 124 (VF) ; les italiques sont de nous.
69Annuaire de la CDI, 1999, vol. II, deuxième partie, p. 181 (VF). Voir également CMI, par. 4.99. - 23 -

4.15. Parmi les vues exprimées par les Etats au cours de ce débat, il convient d’accorder une

attention particulière à la position exprimée en 1999 par le directeur général des affaires juridiques
du ministère allemand des affaires étrangères. Celui-ci avait alors déclaré :

35 «Les développements récents dans la pratique des Etats et dans la législation ont
montré que la question de l’immunité juridictionnelle en cas de violation par des Etats
de normes relevant des droits de l’homme et ayant le caractère de jus cogens étaient au

centre d70sujet des immunités juridictionnelles et méritaient d’être étudiés plus
avant» .

Ainsi, à l’époque, loin d’estimer que l’immunité n’était pas remise en cause par le caractère de jus
cogens des normes violées, l’Allemagne avait reconnu l’existence d’une interdépendance entre les
règles du jus cogens et le droit de l’immunité des Etats. Elle avait également reconnu l’existence

de «développements dans la pratique des Etats et dans la législation» concernant cette question.

4.16. La position de l’Allemagne était loin d’ être isolée au sein de la Sixième Commission.

Ainsi, par exemple, se référant à la question de l’immunité dans des instances découlant de
violations de règles du jus cogens , le représentant de Chypre avait déclaré: «La délégation
chypriote note et approuve l’opinion de la délé gation allemande, à savoir que la question a une
71
importance énorme et fait partie intégrante du sujet des immunités juridictionnelles.» Surla
même question, le représentant du Mexique avait fait observer :

«La délégation mexicaine…pense comme la CDI que ces questions ne relèvent pas
directement du projet d’article sur les immunités juridictionnelles mais que l’évolution
des principes évoqués aura[it] des répercu ssions importantes sur l’ordre juridique
72
international et les relations entre Etats» .

4.17. Il convient de noter en passant que l’idée selon laquelle le droit de l’immunité des Etats

en matière de violations graves de règles inte rnationales d’une importance fondamentale serait en
train d’évoluer semble trouver un appui grandissant dans les déclarations officielles ou autres faites
par les Etats. Il suffit ici de renvoyer à la déclaration interprétative suivante, faite par la Suisse

le16avril2010 lorsqu’elle a déposé son instrument de ratification de la convention de NewYork
de 2004 :

«[l]a Suisse considère que l’article12 ne règle pas la question des actions en
réparation pécuniaire pour violations graves de droits de l’homme prétendument
36 attribuables à un Etat et commises en dehors de l’Etat du for. Par conséquent, cette
convention ne préjuge pas les développements du droit international dans ce
73
domaine.»

4.18. Il est impossible d’analyser le contenu de la règle de l’immunité sans tenir compte des
déclarations par lesquelles les Etats reconnaissent l’incidence de la notion de jus cogens sur le droit
de l’immunité des Etats ou notent l’évolution du dr oit international à cet égard. Ces déclarations

montrent que les Etats sont de plus en plus conscients que, en matière de violation du jus cogens, le

70Nations Unies, déclaration de M. Westdickenberg, doc. A/C.6/54/SR.15, p. 10 (VF), par. 56.
71
Nations Unies, déclaration de M. Jacovides, doc. A/C.6/54/SR.26, p. 16 (VF), par. 77.
72Nations Unies, déclaration de M. Sepulveda, doc. A/C.6/54/SR.18, p. 7 (VF), par. 36.

73Déclaration interprétative de la Suisse au su jet de l’art12, 1avrl010, disponible sur
http://treaties.un.org; les italiques sont de nous. Voir également les déclarations faites par la Suède et le Danemark au
moment de ratifier la Convention. - 24 -

droit de l’immunité des Etats est en pleine évolution, la tendance actuelle ⎯qui vise à concilier

immunité et application effective des règles du jus cogens ⎯ allant vers une immunité plus
restreinte. Ces déclarations peuvent do nc être considérées comme l’expression de l’ opinio juris , 74
à savoir que le droit de l’immunité des Etats n’est pas imperméable aux conséquences juridiques

découlant de l’existence des règles du jus cogens.

4.19. Dans sa réplique, l’Allemagne tente de présenter les décisions rendues par les
juridictions italiennes comme «un incident isolé», sa ns autres précédents si ce n’est, peut-être, les
vues incongrues exprimées par certains auteurs 75. Il apparaît toutefois que la situation est
beaucoup plus complexe que l’Allemagne ne le prétend. Dans son contre-m émoire, l’Italie a déjà

renvoyé à plusieurs éléments qui montrent que les juges et les législateurs nationaux contestent de
plus en plus la règle de l’immunité dans des cas de violations de règles du jus cogens. Dans sa
réplique, l’Allemagne essaie d’en minimiser l’importance en faisant valoir que ces éléments ne

corroborent pas l’argument selon lequel «le fait qu’un requérant fonde sa demande sur un
manquement allégué au jus cogens doi[t] entraîner la levée de l’immunité de l’Etat» 76. Toutefois,
la position de l’Allemagne semble être fondée sur une erreur de perspective. Selon elle, le renvoi à

la pratique ne servirait qu’à prouver l’existence ou l’inexistence d’une nouvelle règle coutumière
permettant aux Etats de refuser l’immunité dans tous les cas de violation d’une règle du jus cogens.
L’Italie estime qu’il ne faut pas appréhender la pratique en ayant uniquement à l’esprit la question

37 de savoir si une nouvelle règle prévoyant une exception d’ordre général à l’immunité s’est
cristallisée. Les déclarations faites par les Etats ai nsi que les décisions prises par les juridictions
nationales et internationales sont éminemment importantes en ce qu’elles montrent à quel point
l’Allemagne se fourvoie en prétendant nier l’existence d’un lien entre les règles du jus cogens et

leur application. Contrairement à ce qu’affirm e l’Allemagne, les Etats sont de plus en plus
conscients du caractère prépondérant des règles du jus cogens sur le droit de l’immunité des Etats.
C’est avant tout en ayant cette question à l’esprit qu’il faut analyser la pratique des Etats. De ce

point de vue, le fait que, dans l’affaire Al-Adsani, portée devant la Cour européenne des droits de
l’homme, 8juges sur17 étaient prêts à admettr e l’existence d’une exception à la règle de
l’immunité est loin d’être sans importance 77 ; il atteste que les juges sont de plus en plus nombreux

à partager la conviction que les règles du jus cogens ont également des incidences sur la portée de
la règle de l’immunité des Etats.

4.20. La stratégie de l’Allemagne qui consiste à mettre exclusivement l’accent sur
l’existence ou la non-existence d’une exception généra le à l’immunité est claire. En se cantonnant
à l’argument selon lequel il n’existe pas encore de pratique répandue et constante tendant à établir

l’existence d’une règle à cet effet, l’Allema gne poursuit un objectif plus général, celui de
démontrer que, de nos jours, l’existence de règles du jus cogens n’a pas de conséquence juridique
sur le droit de l’immunité. En réalité, toutefois, ce que l’Allemagne demande à la Cour a des

implications beaucoup plus larges. L’Allemagne, en nette contradiction avec ce qui ressort des
travaux de la CDI dans le contex te du droit de la responsabilité des Etats, demande à la Cour de
rejeter l’existence d’effets intr insèques attachés à la notion de jus cogens. L’Allemagne demande
également à la Cour d’ignorer les déclarations des Etats reconnaissant l’incidence des règles du

jus cogens sur le droit de l’immunité des Etats, et de considérer ces déclarations comme
dépourvues de pertinence juridique. Enfin, l’Allemagne demande à la Cour de ne pas tenir compte
des divers éléments émanant de ju ridictions nationales et internationales qui attestent que le droit

de l’immunité des Etats est en train de changer dans les cas de violations du jus cogens.

74Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre ce(Nicaragua c.Etats-Unis d’Amérique),
fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 100,88-190.

75RA, par. 7. Voir également, par. 58 et 64.
76
Ibid., par. 58.
77Ibid., par. 62. - 25 -

4.21. L’Italie est tout à fait consciente des difficultés auxquelles la Cour est confrontée
lorsqu’elle est appelée à déterminer le conte nu d’une règle donnée à un moment où cette règle est

38 en pleine évolution. Elle est toutefois convaincue que la question qui se pose à la Cour n’est pas
tant d’examiner si le seuil a été franchi et si une nouvelle règle coutumière prévoyant une exception
générale à l’immunité dans cha que cas de violation de règles du jus cogens s’est cristallisée. La
question sur laquelle la Cour sera amenée à se prononcer est très précise et doit être examinée et

tranchée à la lumière des circonstances propres à la présente affaire. L’Italie a déjà mentionné
plusieurs fois les circonstances particulières qui rendent la présente affaire exceptionnelle. Ces
circonstances sont les suivantes :

a) les violations du droit international humanitaire commises par l’Allemagne nazie, pour la
plupart sur le territoire italien, constituent indéni ablement des violations graves de règles du
jus cogens ;

b) l’Allemagne a reconnu que ces crimes particulière ment graves, qui concernent la communauté
internationale dans son ensemble, avaient été commis, et qu’ils engageaient sa responsabilité ;

c) l’Allemagne n’a pas conclu d’accord avec l’Ita lie en vue d’indemniser les victimes de ces

crimes ;

d) en dépit de toutes les tentatives faites par les victimes pour obtenir réparation en saisissant
directement les autorités allemandes, judiciaires notamment, elles n’ont pas obtenu de remède

effectif en vertu du droit allemand ; enfin,

e) plus de cinquante ans après la perpétration des act es criminels dont elles ont été les victimes, le
recours aux juridictions italiennes représentait pour elles la seule possibilité qui leur restait

d’obtenir une forme de réparation.

4.22. Ce sont ces circonstances si particulières qui mettent en lumière l’antinomie entre
reconnaissance de l’immunité et application de normes impératives. L’Allemagne cherche à la

minimiser en répétant que l’immunité n’exclut p as la possibilité d’obtenir réparation par d’autres
moyens, en particulier par des accords entre Etats, et en faisant observer que «les citoyens italiens
ne se sont jamais vu refuser l’accès au système judici aire allemand pour formuler les griefs qu’ils
78
nourrissaient envers l’Allemagne» . Toutefois, la description que fait l’Allemagne de la situation
qui se trouve au cŒur même du présent différend est trompeuse. Comme nous l’avons dit, la
plupart des victimes italiennes des violations gr aves du droit international humanitaire commises
par l’Allemagne nazie n’ont pas été prises en compte dans le régime de réparation d’après-guerre

convenu entre l’Italie et l’Allemagne, ni dans ce ux mis en place unilatéralement par l’Allemagne.
Ces victimes ont essayé de se tourner vers le système judiciaire allemand, mais les recours prévus
par le droit allemand n’offraient pas de possibilité raisonnable d’obten ir une réparation effective.
39 En réalité, toutes les procédures engagées par les victimes italiennes auprès des juridictions

allemandes ont été infructueuses.

4.23. L’Italie fait valoir que, compte tenu des circonstances de la présente espèce, dans

laquelle l’octroi de l’immunité à l’Etat auteur de violations aurait inévitablement exclu toute
possibilité de garantir le respect d’obligations ayant un caractère de jus cogens, les juges italiens
ont estimé, à juste titre, qu’ils n’étaient pas tenus de reconnaître l’ immunité de l’Allemagne. Il
n’est donc pas nécessaire d’examiner si une nouvelle règle pr évoyant une exception générale à

l’immunité s’est cristallisée. Ce qu’il faut, c’est évaluer, à la lumière des principes actuels du droit
international, les conséquences d’une situation exceptionnelle dans laquelle un conflit clair et
inéluctable oppose l’immunité et l’application des règles du jus cogens. Dans ces circonstances

78
RA, par. 34. - 26 -

exceptionnelles, l’application de règles du jus cogens a pour effet d’exonérer un Etat de

l’obligation d’accorder l’immunité. L’immun ité ne peut être utilisée comme un moyen de
soustraire l’Etat auteur de violations graves de règles du jus cogens à l’obligation d’assumer les
conséquences de son comportement illicite. Lorsque les victimes de crimes graves, privées de tout

recours effectif pour obtenir réparation, dont le recours aux juridictions nationales de l’Etat
responsable du comportement illicite, n’ont pas d’autre choix que de recourir aux juridictions de
l’Etat dont elles sont ressortissantes et où les crimes en cause ont été commis, la portée de

l’obligation de reconnaître l’immunité peut être co nsidérée comme étant déjà restreinte en l’état
actuel du droit international. Cela s’explique par la force normative prépondérante des règles du
jus cogens. Les juges italiens avaient donc le droit de ne pas reconnaître l’immunité de juridiction
de l’Allemagne.

Section 4. Dans les circonstances de l’espèce, le comportement des juges italiens

doit être considéré comme justifié

4.24. Dans la section précédente, l’Italie a démontré que, dans des circonstances
exceptionnelles, l’application de règles du jus cogens avait pour effet de limiter la portée de

l’obligation d’accorder l’immunité à un Etat étranger pour des actes accomplis jure imperii.
Compte tenu des circonstances exceptionnelles de la présente espèce, force est donc de conclure
que les juges italiens n’étaient nullement tenus d’accorder l’immunité à l’Allemagne dans le cadre

des affaires portées devant eux par les victim es de violations graves du droit international
humanitaire commises par l’Allemagne nazie pendant la sec onde guerre mondiale. Dans la
présente section, l’Italie démontrera que, même à supposer qu’elle avait l’obligation de reconnaître

40 à l’Allemagne l’immunité de juridiction, l’in exécution de cette obligation n’a pas engagé sa
responsabilité internationale vis-à-vis de cet Etat puisque, compte tenu des circonstances, son
comportement était dicté par la nécessité de ne pas contribuer à perpétuer une situation allant
clairement à l’encontre de la mise en Œuvre effective de règles du jus cogens.

4.25. Dans le cadre de ses travaux de codification des règles relatives à la responsabilité des

Etats, la CDI a mentionné la possibilité qu’un tra ité ou une règle de droit international coutumier,
«apparemment licite dans son libellé et légitime dans ses objectifs, ne soit pas appliqué pour ne pas
risquer de violer une norme impérative ou de contribuer grandement à sa violation» . Il existait un
large accord au sein de la CDI sur le fait que, en pareil cas, les normes impératives auraient pour
80
effet d’excuser l’inobservation des obligations entrant en conflit avec elles . Finalement, la CDI
décida de ne pas faire figurer dans les projets d’articles une disposition traitant spécifiquement de
cette hypothèse, estimant que cela n’était pas nécessaire car «les normes impératives du droit

international général génèrent de puissants principes d’inte81rétation qui devraient permettre de
résoudre la totalité ou la plupart des conflits apparents» .

4.26. Le fait que la CDI a reconnu que «les normes impératives du droit international général
génèrent de puissants principes d’interprétation» revêt la plus haute importance aux fins de la
présente espèce. Cela confirme en effet la thèse de l’Italie selon laquelle, lorsqu’un conflit entre

immunité et application effective de règles du jus cogens se fait jour, il doit être réglé en tenant
compte de l’effet prépondérant de ces dernières. En outre, cela étaye là encore ce qui a été indiqué

79
James Crawford, Deuxième rapport sur la responsabilité des Etats, Nations Unies, doc. A/CN.4/498/Add. 2,
p. 41.
80
Voir le projet d’article29 bis rédigé en 1999 par le rapporteur spécial, M.JamesCrawfibid., p.56. Ce
projet d’article se lisait comme suit : «L ’illicéité d’un fait d’un Etat non conforme à une obligation internationale de cet
Etat est exclue si ce fait est requétant donné les circonstances, par unnorme impérative du droit international
général».
81Annuaire de la CDI, 2001, vol. II, deuxième partie, p. 90 (VF). - 27 -

dans les sections précédentes de la présente dupli que au sujet de l’interprétation des clauses de

renonciation contenues dans le tra ité de paix de1947 et les acco rds de 1961: ces clauses doivent
être interprétées d’une manière qui soit conforme aux principes régissant la réparation de violations
graves du droit international humanitaire, que ces principes aient déjà, en 1947, acquis le statut de

règles du jus cogens ⎯ ainsi que l’Italie le soutient ⎯ ou non. A cet égard, tout en réitérant bien
entendu sa position, l’Italie tient à préciser ici que les travaux de la CDI confirment clairement que,
41 dans certaines circonstances, les règles impératives ont pour effe t d’excuser l’inobservation d’une
obligation internationale.

4.27. Dans son opinion individuelle bien connue en l’affaire relative à l’ Application de la
convention pour la prévention et la répression du crime de géno
cide, M. le juge ad hoc Lauterpacht

s’est référé à une situation qui présentait certaines analogies avec celle qui est à l’examen en la
présente espèce. Il a indiqué :

«Il n’y a pas lieu d’envisager que le Conseil de sécurité se trouve jamais adopter
délibérément une résolution qui ferait ouvert ement et directement fi d’une règle du
jus cogens ou qui prescrirait une violation des dro its de l’homme. Mais on ne saurait
exclure la possibilité que, par inadvertance ou de façon imprévisible, le Conseil de
82
sécurité adopte une résolution qui aboutirait à une telle situation.»

A cet égard, il est significatif que M.Lauterpacht ait précisé que, en pareille hypothèse, il

serait «loisible aux membres de l’ONU de…m 83 éconnaître» les obligations découlant de la
résolution en question du Conseil de sécurité .

4.28. Il ne fait guère de doute que, si les ju ridictions italiennes avaient accordé l’immunité à
l’Allemagne, cela aurait eu pour conséquence de priver les victimes italiennes de crimes nazis de
leur ultime possibilité d’obtenir réparation. Les juridictions italiennes n’avaient donc pas le choix :
soit elles reconnaissaient à l’Allemagne l’immunité de juridiction dans les affaires dont elles étaient

saisies, auquel cas elles auraient grandement contri bué à entériner une situa tion dans laquelle les
conséquences juridiques des crimes perpétrés plus d’un demi-siècle plus tôt par l’Allemagne nazie
étaient entièrement méconnues ; soit elles levaient l’immunité, faisant ainsi justice aux victimes de

ces crimes. Elles ont choisi la seconde solution. L’Italie soutient que, même à supposer, pour les
besoins de la démonstration, qu’elle avait l’obl igation d’accorder l’immunité à l’Allemagne, son
refus de le faire doit, dans les circonstances de la présente espèce, être considéré comme justifié en
raison de l’effet prépondérant des règles du jus cogens. En conséquence, le comportement des

juridictions italiennes n’a pas engagé la responsabilité de l’Italie vis-à-vis de l’Allemagne.

82
C.I.J. Recueil 1993, par. 102, p. 440-441.
83
Ibid., par. 103, p. 441. - 28 -

C ONCLUSION
42

Sur la base des faits et des moyens exposés ci-d essus et dans son contre-mémoire, et tout en
se réservant le droit de compléter ou de modifier ceconclusion, l’Italie prie la Cour de dire et
juger que toutes les demandes de l’Allemagne sont rejetées.

Rome, le 10 janvier 2011.

L’agent du Gouvernement de la République italienne,
S. Exc. M. l’ambassadeur Paolo UCCI DI BENISICHI.

L’agent du Gouvernement de la République italienne.
M. Giacomo A IELLO .

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