CR 91/2
Cour internationale International Court
de Justice of Justice
LA HAYE THE HAGUE
ANNEE l991
Audience publique
tenue le jeudi 11 avril 1991, à 10 heures, au Palais de la Paix,
sous la présidence de sir Robert Jennings, Président
en l'affaire relative à la Sentence arbitrale du 31 juillet 1989
(Guinée-Bissau c. Sénégal)
COMPTE RENDU
YEAR 1991
Public sitting
held on Thursday 11 April 1991, at 10 a.m., at the Peace Palace,
President Sir Robert Jennings presiding
in the case concerning the Arbitral Award of 31 July 1989
(Guinea-Bissau v. Senegal)
VERBATIM RECORD
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Présents:
Sir Robert Jennings, Président
M. Oda, Vice-Président
MM. Lachs
Elias
Ago
Schwebel
Ni
Evensen
Tarassov
Guillaume
Shahabuddeen
Aguilar Mawdsley
Weeramantry
Ranjeva, Juges
MM. Mbaye
Thierry, Juges ad hoc
M. Valencia-Ospina, Greffier
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Present:
President Sir Robert Jennings
Vice-President Oda
Judges Lachs
Elias
Ago
Schwebel
Ni
Evensen
Tarassov
Guillaume
Shahabuddeen
Aguilar Mawdsley
Weeramantry
Ranjeva
Judges ad hoc Mbaye
Thierry
Registrar Valencia-Ospina
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Le Gouvernement de la Guinée-Bissau est représenté par :
S.Exc. M. Fidélis Cabral de Almada, ministre d'Etat à la
Présidence du Conseil d'Etat,
comme agent;
S.Exc. M. Fali Embalo, ambassadeur de la Guinée-Bissau auprès
du Benelux et de la Communauté économique européenne,
comme coagent;
Mme Monique Chemillier-Gendreau, professeur à l'Université
de Paris VII,
M. Miguel Galvao Teles, avocat et ancien membre du Conseil d'Etat,
M. Keith Highet, professeur adjoint de droit international à
la Fletcher School de droit et diplomatie et membre des barreaux
de New York et du District de Columbia,
M. Charalambos Apostolidis, maître de conférences à l'Université
de Bourgogne,
M. Paulo Canelas de Castro, assistant à la faculté de droit de
l'Université de Coimbra,
M. Michael B. Froman, Harvard Law School,
comme conseils;
M. Mario Lopes, procureur général de la République,
M. Feliciano Gomes, chef d'état-major de la marine nationale
comme conseillers.
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The Government of Guinea-Bissau is represented by:
H.E. Mr. Fidélis Cabral de Almada, Minister of State attached to the
Presidency of the Council of State,
as Agent;
H.E. Mr. Fali Embalo, Ambassador of Guinea-Bissau to the Benelux
Countries and the European Economic Community,
as Co-Agent;
Mrs. Monique Chemillier-Gendreau, Professor at the University
of Paris VII,
Mr. Miguel Galvao Teles, Advocate and former Member of the Council
of State,
Mr. Keith Highet, Adjunct Professor of International Law at The
Fletcher School of Law and Diplomacy and Member of the Bars of
New York and the District of Columbia,
Mr. Charalambos Apostolidis, Lecturer at the University of Bourgogne,
Mr. Paulo Canelas de Castro, Assistant Lecturer at the Law Faculty of
the University of Coimbra,
Mr. Michael B. Froman, Harvard Law School,
as Counsel;
Mr. Mario Lopes, Procurator-General of the Republic,
Mr. Feliciano Gomes, Chief of Staff of the National Navy,
as Advisers.
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Le Gouvernement du Sénégal est représenté par :
S.Exc. Me Doudou Thiam, avocat à la Cour, ancien bâtonnier, membre
de la Commission du droit international,
comme agent;
M. Birame Ndiaye, professeur de droit,
M. Tafsir Malick Ndiaye, professeur de droit,
comme coagents;
M. Derek W. Bowett, Q.C., professeur de droit international,
titulaire de la chaire Whewell, Queen's College, Cambridge,
M. Francesco Capotorti, professeur de droit international à
l'Université de Rome,
M. Ibou Diaite, professeur de droit,
M. Amadou Diop, conseiller juridique à l'ambassade du Sénégal
auprès du Benelux,
M. Richard Meese, conseil juridique, associé du cabinet Frère
Cholmeley, Paris,
comme conseils.
- 7 -
The Government of Senegal is represented by:
H.E. Mr. Doudou Thiam, Advocate, former Bâtonnier, Member of the
International Law Commission,
as Agent;
Mr. Birame Ndiaye, Professor of Law,
Mr. Tafsir Malick Ndiaye, Professor of Law,
as Co-Agents;
Mr. Derek W. Bowett Q.C., Queen's College, Cambridge; Whewell
Professor of International Law, University of Cambridge,
Mr. Francesco Capotorti, Professor of International Law, University
of Rome,
Mr. Ibou Diaite, Professor of Law,
Mr. Amadou Diop, Legal Advisor, Embassy of Senegal to the Benelux
countries,
Mr. Richard Meese, Legal Advisor, partner in Frere Cholmeley, Paris,
as counsel.
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The PRESIDENT: Please be seated.
This morning the Court begins the oral proceedings in the case concerning the Arbitral Award
of 31 July 1989 (Guinea-Bissau v. Senegal); and on behalf of the Court I want to welcome the
Agents and counsel and other members of the delegations of the Parties in this case.
The Republic of Guinea-Bissau has brought this case before the Court by an Application filed
with the Registry on 23 August 1989. In that Application, the Government of Guinea-Bissau
referred, as a basis for the jurisdiction of the Court, to the declarations made by Guinea-Bissau and
by Senegal in accordance with Article 36, paragraph 2, of the Statute of the Court. It also stated
that, negotiations which began between the two States in 1977, had not enabled them to arrive at a
settlement of a dispute concerning their maritime delimitation; and that, accordingly, by an
Arbitration Agreement dated 12 March 1985, they had agreed to submit that dispute to an Arbitral
Tribunal consisting of three members.
That Arbitral Tribunal presented its findings on 31 July 1989 and it is the legal status of those
findings which is now disputed before this Court and I will now ask the Registrar to read the
decision requested of this Court, as formulated in the Submissions made by Guinea-Bissau in its
Memorial and the Submissions of Senegal made in its Counter-Memorial.
The REGISTRAR: The Submissions of Guinea-Bissau are as follows:
"For the reasons set forth above, and for any other reasons adding to or amending them
which it reserves the right to submit and elaborate on during the subsequent written and oral
proceedings, the Government of Guinea-Bissau respectfully asks the Court to adjudge and
declare:
- that the so-called "award" of 31 July 1989 is inexistent in view of the fact that one of
the two arbitrators making up the appearance of a majority in favour of the text of the
"award", has, by a declaration appended to it, expressed a view in contradiction with
the one apparently adopted by the vote;
- subsidiarily, that that so-called decision is absolutely null and void, as the Tribunal
failed to reply to the second question raised by the Arbitration Agreement, whereas its
reply to the first question implied a need for a reply to be given to the second, as it did
not comply with the provisions of the Arbitration Agreement by which the Tribunal was
asked to decide on the delimitation of the maritime areas as a whole, to do so by a single
line and to record that line on a map, and as it has not given the reasons for the
restrictions thus improperly placed upon its jurisdiction;
- that the Government of Senegal is thus not justified in seeking to require the
Government of Guinea-Bissau to apply the so-called award of 31 July 1989."
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The Submissions of Senegal are as follows:
"Considering the facts and arguments stated above, in the Counter-Memorial, the
Government of the Republic of Senegal requests the Court to:
1. Reject the Submissions of the Government of the Republic of Guinea-Bissau directed
at establishing the inexistence and, subsidiarily, the nullity of the Arbitral Award of
31 July 1989.
2. Adjudge and declare that the said Arbitral Award is valid and binding for the
Republic of Senegal and the Republic of Guinea-Bissau, who have the obligation to apply it."
The PRESIDENT: On 1 November 1989, the Court made an Order fixing the time-limits for
the filing of written pleadings as follows: for the Memorial of the Republic of Guinea-Bissau,
2 May 1990; for the Counter-Memorial of the Republic of Senegal, 31 October 1990.
On 12 February 1990, Professor Hubert Thierry, who had been chosen by the Government of
Guinea-Bissau as a judge ad hoc to sit in the case, made the solemn declaration required by the
Statute and by the Rules of the Court.
On 2 March 1990, the Court made an Order by which it dismissed a request for the indication
of provisional measures, which the Republic of Guinea-Bissau had filed in the Registry on
18 January 1990.
The Memorial of the Republic of Guinea-Bissau and the Counter-Memorial of the Republic of
Senegal were filed within the time-limits fixed by the Court. On 6 December 1990, the Parties made
it known that they did not wish to file any further written pleadings. The Court, for its part, did not
find it necessary to require the filing of a Reply by the Applicant or a Rejoinder by the Respondent.
The case was accordingly then ready for hearing.
From 6 February 1991, after the election of new Members of the Court, there was no longer a
Judge of the Respondent's nationality on the bench. Accordingly, by a letter dated 6 February 1991,
the Government of Senegal informed the Court that it had chosen Mr. Kéba Mbaye to sit in the case
as a Judge ad hoc. In accordance with Article 35, paragraph 3, of the Rules of Court, I as President
fixed 8 March 1991 as the time-limit within which the Government of Guinea-Bissau could furnish
such observations as it might wish to make over that appointment. No observations were made by
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the Government of Guinea-Bissau and no objection appeared to the Court itself.
We shall accordingly now proceed to hear the solemn declaration that Mr. Kéba Mbaye is to
make in accordance with Articles 20 and 31, paragraph 6, of the Statute and Article 8, paragraph 2,
of the Rules of Court.
Mr. Mbaye was of course a Member of this Court from 1982-1991 and was Vice-President of
the Court from 6 May 1987 to 5 February of this year. We are all, therefore, now able to welcome
back a much respected colleague, in his new capacity as ad hoc Judge; and it is in this new capacity
that I must now ask him to make his solemn declaration. Would all present please therefore stand.
Judge MBAYE: Je déclare solennellement que je remplirai mes devoirs et exercerai mes
attributions de juge en tout honneur et dévouement, en pleine et parfaite impartialité et en toute
conscience.
The PRESIDENT: I place on record the solemn declaration just made by Mr. Mbaye and
declare that he is duly installed as judge ad hoc in this case. Thank you.
Pursuant to Article 53, paragraph 2, of the Rules of Court, the Court decided, after
ascertaining the views of the Parties, that copies of the pleadings and the documents annexed shall be
made available to the public from the opening of the present oral proceedings.
The Republic of Guinea-Bissau, as Applicant, will be heard first in these oral proceedings and
I accordingly now give the floor to H.E. Mr. Fidélis Cabral de Almada, Agent of Guinea-Bissau.
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M. CABRAL DE ALMADA : Monsieur le Président, Messieurs les juges.
Au moment d'ouvrir la première session de plaidoiries de la Guinée-Bissau dans l'affaire
portée devant votre haute juridiction par mon gouvernement le 23 août 1989, permettez-moi de vous
dire combien je suis honoré de prendre la parole en tant que représentant de la République de
Guinée-Bissau, devant l'organe le plus élevé de la justice internationale, constitué de juges choisis
par les Etats pour leur haute compétence.
Permettez-moi, en ce moment, de saluer aussi bien fraternellement les membres de la
délégation de la République du Sénégal.
L'ensemble des pièces de la première phase de la procédure écrite a fait apparaître très
clairement où se situe l'opposition entre le Gouvernement de la République de Guinée-Bissau et celui
du Sénégal depuis le mois de juillet 1989.
Saisi par les deux Etats, du règlement complet de leur différend de délimination maritime, le
Tribunal constitué par eux a en effet, le 31 juillet 1989, décidé, par deux voix contre une que
l'échange de lettres franco-portugais de 1960, relatif à la frontière en mer, faisait droit entre nos
pays, le texte précisant - en ce qui concerne les seules zones mentionnées dans cet accord, à savoir :
la mer territoriale, la zone contiguë, le plateau continental.
Cette prétendue décision était accompagnée d'une opinion dissidente de l'arbitre qui vota
contre et aussi d'une déclaration du président de ce Tribunal arbitral dont vous connaissez le
contenu.
En découvrant l'ensemble du résultat de cet arbitrage, le Gouvernement de la Guinée-Bissau
constata notamment que le Tribunal était d'avis que la deuxième question n'appelait pas de réponse et
qu'il n'avait pas jugé utile, étant donné sa décision, de joindre une carte comprenant le tracé de la
ligne frontière.
La perplexité s'accroissait à la lecture, puisque le contenu de la déclaration du président
traduisait la conviction de son auteur que le Tribunal aurait dû répondre différemment à la première
question, de manière à se placer dans le champ de la deuxième question. Il est vrai que la réponse,
en partie négative, apportée à la première question appelait une réponse à la seconde question, qu'il
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fallait explorer l'ensemble des questions posées pour aboutir à la ligne unique recherchée ensemble
par la Guinée-Bissau et le Sénéral pour délimiter la totalité de leurs espaces marins.
Il semblait donc que les trois arbitres aient, en réalité, exprimé trois opinions différentes et
inconciliables.
La Guinée-Bissau a compris alors que les efforts de tant d'années se trouvaient ruinés par ce
résultat. La demande avait porté sur une ligne unique et tracée sur une carte; l'absence de cette ligne
hautement symbolique disait bien qu'il n'y avait pas de délimitation et ôtait toute valeur aux
conclusions avancées par les deux membres du Tribunal ayant signé le texte de la prétendue sentence
du 31 juillet 1989.
Je dis ici la prétendue sentence puisqu'à l'oral il n'est pas possible d'indiquer que l'on souhaite
mettre des guillemets, mais je voudrais informer la Cour que tout au long de nos plaidoiries nos
conseils et moi-même ne parleront de cette sentence qu'en encadrant ce mot en pensée par des
guillemets, cela pour confirmer son inexistence à nos yeux.
Monsieur le Président, Messieurs les juges, il s'agit d'une inexistence fondée en droit et
accompagnée subsidiairement d'une nullité totale. Les chefs d'excès de pouvoir sont en effet
plusieurs.
Aussi, la Guinée-Bissau après le 31 juillet 1989 ne vit-elle pas d'autre issue que le recours à
votre justice pour lever cet obstacle. Mon gouvernement n'a qu'un but depuis 1977 : obtenir pour
notre peuple les garanties de longue durée de la paix et de la fraternité avec ses voisins. Cela passe
avec des délimitations claires et complètes établies sur une base de droit; quelles que soient les
richesses qui découlent de ce partage, leur exploitation pourra alors se faire de manière paisible.
Mais le chemin est long et désormais la "sentence" est un obstacle. Sans doute la négociation
serait-elle une voie plus rapide. La Guinée-Bissau l'a tentée à diverses reprises mais le Sénégal pose
désormais comme préalable l'acceptation de la "sentence".
Il faut donc régler d'abord la question de l'existence et de la validité de ce texte.
Cependant, afin d'accélérer et de dynamiser la situation d'une part, afin, d'autre part, de mettre
la Cour en possession de l'ensemble du dossier, la Guinée-Bissau a introduit le 12 mars 1991 une
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deuxième requête aux fins de délimitation de l'ensemble des territoires maritimes avec le Sénégal.
Car notre but final est bien celui-là.
Nos frères sénégalais auront aussi l'opportunité de montrer clairement s'ils partagent ce but
avec nous.
En effet, les combinaisons possibles entre le résultat de l'affaire d'aujourd'hui et les réserves du
Sénégal à sa déclaration d'acceptation de la juridiction de la Cour peuvent dans certaines hypothèses
s'opposer à la compétence de la Cour.
Mais le Sénégal aura le pouvoir alors de paralyser toute recherche d'une solution. Il dépendra
donc de lui de lever les obstacles et de dire ouvertement que, si proches que nous sommes, nous
n'avons pas pu régler entre nous ce différend.
Il dépendra de lui que nous placions ensemble la même confiance dans la Cour pour qu'elle
nous aide à sortir de cette longue histoire.
Pour ce qui est de la Guinée-Bissau, sa confiance est totale. Elle l'a prouvée par l'actuelle
requête. Elle l'a renouvelée le 12 mars 1991.
Afin d'éclairer la Cour, nos conseils vont maintenant développer oralement nos arguments.
Pour ne pas abuser de la patience de la Cour, nous tenterons de terminer ces plaidoiries demain.
Toutefois, il est possible, Monsieur le Président, qu'un moment supplémentaire qui ne
dépassera pas la demi-heure, soit nécessaire. J'ai l'honneur de vous demander de bien vouloir nous
l'accorder.
Prendront la parole dans l'ordre Mme Monique Chemillier-Gendreau, M. Miguel Galvao Teles
et M. Keith Highet.
Je vous remercie.
The PRESIDENT: Thank you very much, Mr. Cabral de Almada. The Court understands
that you may wish to go on a little after 1 o'clock on both days.
Madame Chemillier-Gendreau vous avez la parole.
Mme CHEMILLIER-GENDREAU : Monsieur le Président, Messieurs les juges.
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Le résultat de la longue procédure arbitrale par laquelles les deux Etats de la Guinée-Bissau et
du Sénégal espéraient une complète délimitation de l'ensemble de leurs territoires maritimes fut
connu le 31 juillet 1989.
Il apparut alors en toute clarté qu'il n'en résultait pas de délimitation entre eux. Dès cet
instant, la confusion, le désordre, la dispute, le différend étaient dans l'air.
Tous ces ferments de la discorde sociale, que les procédures juridiques ont pour mission de
réduire, s'étalaient à nouveau par l'échec d'une démarche que l'on avait cru cependant suffisamment
préparée. Elle avait, il est vrai, été longue et coûteuse en efforts de part et d'autre.
Le recours à votre haute juridiction apparut alors au Gouvernement de la Guinée-Bissau comme de
son devoir. C'est à cette démarche que je dois de me trouver devant vous aujourd'hui. C'est pour
moi un honneur dont je sens tout le poids. Vous saisir était procéder à l'exacte application à cette
espèce de l'article 33 de la Charte des Nations Unies. Celle-ci, en effet, intime aux Etats le devoir,
face à tout différend, d'en rechercher la solution "avant tout, par voie de négociation, d'enquête, de
médiation, de conciliation, d'arbitrage, de règlement judiciaire..."
L'ensemble des premiers moyens énumérés ayant jusque-là échoué, le règlement judiciaire
s'imposait. La Guinée-Bissau en prit donc le chemin sans tarder.
Tous les différends portés devant la Cour sont, nous le savons bien, examinés avec le même
soin, quelle que soit leur importance, quels que soient les Etats en cause, la nature des questions
juridiques soulevées, les enjeux de principe, les enjeux factuels, car il y va toujours d'intérêts
étatiques suffisamment vitaux aux yeux des Etats concernés pour qu'ils viennent les placer sous
votre protection.
Cependant, je voudrais souligner en propos liminaire pourquoi cette affaire-ci se présente, me
semble-t-il, de manière particulière.
Il vous est demandé par le Gouvernement au nom duquel je m'exprime, de déclarer
l'inexistence, subsidiairement la nullité et, dans tous les cas, le caractère inapplicable de la prétendue
sentence du 31 juillet 1989.
On pourrait, relevant les aspects procéduraux et secondaires de ce litige, lui attribuer peu
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d'importance, n'y voyant qu'une affaire formelle et externe.
Il s'agit de juger les caractères de l'acte qui vous est déféré, et non pas son contenu; il s'agit
d'un différent de 2ème degré, de régler une étape, de lever un obstacle sur la voie d'un enjeu qui est
ailleurs.
En réalité, et cela Monsieur le Président, Messieurs les Juges, ne vous aura pas échappé, il
s'git d'un litige d'importance, à plusieurs égards, capitale.
Il l'est par son enjeu propre d'une part. Il l'est aussi par son enjeu de principe.
Barrant la route de la délimitation, la prétendue sentence de Genève la donne pour effectuée
alors qu'elle n'a pas eu lieu et qu'il a été impossible à ce Tribunal d'en figurer le tracé sur une carte.
Cette apparence de décision est ainsi un obstacle à la réalisation de la justice internationale
dans ce domaine essentiel de la répartition des droits souverains des Etats sur les espaces marins.
L'examen de ce texte, tel qu'il vous est demandé d'y procéder, d'un point de vue externe, pour
juger de son existence ou de son inexistence comme sentence, et, si d'aventure vous lui prêtiez
quelque existence pour juger alors de sa validité ou de son invalidité, cet examen, révèlera l'enjeu
propre de l'affaire. Il dégagera la voie pour une juste application du droit international dans le cadre
de la délimitation (qui vous est demandée par ailleurs) de l'ensemble des territoires maritimes
relevant de l'un et l'autre Etat.
Mais l'enjeu de principe est plus large. Il fonde toute l'importance de ce cas. Et je veux le
mettre en pleine lumière dès ces premières minutes de nos plaidoiries. Il y va de la crédibilité et de
la consolidation de tout le système arbitral. Et ce point de vue n'a rien de paradoxal.
On pourrait être tenté de soutenir, d'aucuns le font, qu'il est bien imprudent au contraire de
permettre la moindre exception à l'autorité de chose jugée d'une sentence et à l'engagement pris par
les Etats de la respecter.
Le compromis d'arbitrage qui est à l'origine de tout ceci ne manquait pas, la clause est de
style, de prévoir à son article 10, paragraphe 2 : "la sentence sera définitive et obligatoire pour les
deux Etats", mais le texte ajoutait : "qui seront tenus de prendre toutes les mesures que comporte son
exécution".
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C'est dans l'impossibilité absolue de prendre de telles mesures dans le cas présent qu'apparaît
l'insuffisance qu'il y a à proclamer l'autorité de la chose jugée et à en rester là.
Le cas qui est aujourd'hui traduit devant vous rentre exactement dans la catégorie de ceux que,
dans son intime connaissance de la question, le rapporteur de la Commission du droit international
sur le projet de procédure arbitrale, je veux parler de Georges Scelle, avait parfaitement prévus et
mis en lumière : il écrivait, dans son rapport de 1950 :
"l"autorité de la chose jugée s'oppose à ce que le procès soit repris, tout au moins entre les
mêmes parties et sur les mêmes bases. Mais il faut bien constater que ce principe constitue
une présomption ou une hypothèse : l'hypothèse du bien jugé".
Et l'éminent rapporteur ajoutait que si l'hypothèse n'est pas véfifiée, le trouble est si grave qu'il faut :
"de toute nécessité, sacrifier la stabilité sociale à la justice" (Annuaire de la Commission du droit
international, 1950, t. II, p. 144). Et plus explicite encore, il rappelait que les parties se sont mises
d'accord pour vider le litige.
"Or il est des cas où manifestement la sentence rendue est inacceptable et par
conséquent où sa critique est légitime. En telle occurrence, même si elle est exécutée, le litige
ne sera pas réellement vidé et laissera subsister un malaise international, ou bien il y aura une
telle résistance dans l'opinion, non seulement du pays défavorisé par la sentence, mais dans
l'opinion publique internationale, que l'exécution pourra être indéfiniment différée ou même
refusée. Or cela non plus n'est pas acceptable." (Ibidem, p. 146.)
Georges Scelle aurait-il eu connaissance du cas précis qui vous est soumis par cette instance,
qu'il ne se serait pas exprimé autrement.
Pour venir au secours de ce texte déficient, le Sénégal, à plusieurs reprises, invoque la
sécurité, la stabilité de l'ordre juridique, c'est au paragraphe 55 du contre-mémoire et encore au
paragraphe 159.
Mais le Gouvernement du Sénégal se situe dans le plus pur formalisme juridique. Il pose
qu'avant tout examen de leur légalité, fût-elle seulement externe, les sentences arbitrales sont de
l'ordre et que leur contestation est un désordre. Postulat indémontré et indémontrable, acte de foi
excluant la raison et sur lequel il est impossible de suivre le Sénégal.
Son attitude est l'illustration de cette pensée de Pascal (545) pleine d'ironie :
"La justice est ce qui est établi : et ainsi toutes nos lois établies seront nécessairement
tenues pour justes sans être examinées, puisqu'elles sont établies."
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Parce que la justice est une entreprise humaine, elle nécessite à toutes étapes un contrôle étroit
des conditions dans lesquelles elle est menée.
Ce contrôle ne peut pas être abusif et indéfini car il est vrai qu'il faut que la sécurité juridique
soit finalement garantie. Mais elle ne peut l'être qu'après possibilité d'examen du bien-jugé s'il y a un
doute sur celui-ci.
C'est à cet examen qu'il vous est demandé de procéder parce que le doute est lourd dans ce
cas.
Une sentence inexistante ou nulle est un désordre en soi. En cas de doute, l'objet "sentence"
doit alors être examiné afin que ne s'impose pas, avec valeur de droit, n'importe quel texte voté dans
n'importe quelles conditions.
Ne nous trompons pas sur l'enjeu de principe et n'en inversons pas les termes. C'est le fait de
déclarer nulle une sentence aussi déficiente qui aboutirait à renforcer, à consolider tout le système de
l'arbitrage, car ce serait, ce sera, rappeler aux arbitres pour le futur que leur responsabilité est
grande, leurs pouvoirs larges mais pas illimités et qu'il s'exercent dans un cadre légal.
Au contraire, valider une "sentence" qui souffre de si fortes et graves défectuosités que l'on
cherche en vain l'accord de volontés entre les arbitres, cela serait affaiblir considérablement le
système arbitral.
Cela équivaudrait à une sécurité juridique obtenue à tout prix, à n'importe quel prix, qui ne serait
donc plus une véritable sécurité juridique. Que peut valoir un texte donné pour sentence, où est la
sécurité juridique qu'il engendrerait, alors que ce texte ne tranche pas l'ensemble indissociable des
questions pour lesquelles le tribunal a été constitué ?
C'est bien, nous aurons le loisir de le constater, le cas qui est pendant devant la Cour
actuellement.
Toute obligation dans tout système juridique doit être fondée. Sans quoi elle a un caractère
gratuit, artificiel, elle ne s'inscrit pas dans une rationalité juridique.
Il faut donc s'interroger sur le fondement du caractère obligatoire d'une sentence. Cela
amènera éventuellement à dire les limites de cette obligation.
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Réfléchissant à la distinction entre arbitrage et juridiction, Wilhelm Hertz écrivait en 1938
(Revue Internationale de la théorie du droit, p. 331) :
"La source du caractère obligatoire de la sentence arbitrale ne vient pas d'en haut, d'une
autorité supérieure, mais d'en bas, d'un traité conclu par les parties qui se soumettent ainsi à la
norme du droit coutumier international pacta sun servanda..."
En distinguant entre l'injustice d'une sentence et son incorrection, c'est-à-dire entre défaut
substantiel et défaillances formelles, il observait :
"l'autorité de la chose jugée peut être attribuée à une sentence injuste. Mais peut-elle l'être
aussi à un jugement incorrect ?" (Ibid., p. 333.)
L'incorrection est plus facile à constater. Alors, ce ne sont pas les éléments d'injustice de la
sentence qui amènent à la remettre en cause. Ce sont les vices qui entraînent l'incorrection de la
sentence,
"non pas en elle-même, disait Hertz, mais en raison de sa genèse suspecte. Ce n'est pas à
cause de la fausseté du résultat qu'on parle de nullité; c'est la fausseté du chemin qui compte."
Ce qui est soumis ici à la Cour, c'est bien la rectitude ou la fausseté du chemin emprunté pour
conduire au texte du 31 juillet 1989.
Dans le contrôle de cette rectitude, les parties ont leur rôle à jouer car l'autorité des sentences
est elle-même le fruit de la liberté des Etats. Comme le constatait la Cour dans l'affaire Ambatielos :
"c'est un principe bien établi de droit international d'après lequel un Etat ne saurait être obligé
de soumettre ses différends à l'arbitrage sans son consentement" (C.I.J. Recueil 1953, p. xx).
Une fois ce consentement donné, les Etats sont liés. Ils ne sont pas seuls cependant à être liés.
Ils le sont avec les arbitres. La force obligatoire du compromis s'étend des Etats eux-mêmes aux
arbitres. Ce qui permettait à Jules Basdevant d'écrire en 1927 :
"La sentence d'un tribunal international qui statue en dehors de sa compétence est
entachée d'usurpation de compétence. Elle est inexistante. Elle ne produira aucun effet
juridique. Cette inexistence pourra être invoquée par tous moyens 'action ou exception', à
toute époque. L'irrégularité ne pourra jamais être couverte d'aucune manière; aucune
prescription ne pourra faire disparaître l'irrégularité." (Consultation, 1927) R.D.P. 1927,
p.50.
Ces préliminaires m'ont semblé nécessaires pour rappeler le cadre juridique que les
représentants de la Guinée-Bissau avaient présent à l'esprit lorsqu'ils prirent position par rapport à
cette "sentence".
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Le Sénégal a tenté d'enfermer son partenaire dans le mauvais rôle, celui du mauvais élève qui
n'obéit pas au droit.
La presse s'en est fait l'écho, annonçant sommairement que la Guinée-Bissau rejetait une
sentence qui aurait donné raison au Sénégal. Et en juillet 1990 (n° du 27 juin au 3 juillet) le chef
d'Etat sénégalais interviewé par l'hebdomadaire Jeune Afrique disait :
"J'ai essayé de faire entendre raison aux dirigeants de Bissau. J'ai accepté de soumettre
le litige à un tribunal arbitral et les deux Parties étaient convenues d'appliquer la décision de
ce tribunal, quelle qu'elle fût. Le tribunal m'a donné raison. Ce n'est donc pas le Sénégal qui
veut avoir raison contre tout le monde; c'est la Guinée-Bissau qui a voulu avoir raison contre
le droit."
Nous devons ici, en dehors de toute polémique politique examiner cette affaire du point de vue
du droit. Nous le faisons dans la confiance et la sérénité que permettent votre haute compétence et
votre objectivité.
La Guinée-Bissau soutient, et la Cour en est déjà informée par ses écritures, que la prétendue
sentence ne pouvait donner ni raison, ni tort à personne par les vices mêmes dont elle est entachée.
La Guinée-Bissau ne dit pas cela a priori sans examen, comme une parade pour refuser un
texte qui la gênerait. C'est l'analyse elle-même de ce texte qui conduit à la conclusion selon laquelle
il n'y a pas de décision applicable.
Cherchons ensemble et nous constaterons ensemble que la "sentence" ne présente que des
éléments épars, fragmentaires, incohérents et inapplicables.
Nous trouvons ici, au paragraphe 88, que l'échange de lettres franco-portugais du
26 avril 1960 fait droit.
Nous apprenons au même paragraphe que ce droit se limite aux seules zones mentionnées, mer
territoriale, zone contiguë, plateau continental.
Nous découvrons, au paragraphe 85, que les motifs, eux, emploient la forme négative et
explicitent la restriction du dispositif en la déployant négativement. La ligne adoptée dans l'échange
de lettres ne saurait valoir pour la zone économique exclusive, ou zone de pêche.
Le tribunal vise l'article 2 du compromis arbitral qui posait deux questions. La seconde
exigeait une réponse si la réponse à la première était négative.
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L'esquive a été tentée : le dispositif n'est pas en forme négative, mais seulement restrictive :
l'accord fait droit pour les seules zones y mentionnées. Mais les motifs, plus explicites eux, sont
négatifs : il ne fait pas droit pour la zone économique exclusive.
Entre l'explication préalable donnée en forme explicitement négative et le dispositif en forme
restrictive, est glissé à la sauvette le paragraphe annonçant qu'il n'y a pas lieu de répondre à la
seconde question. Il tombe en rupture complète avec ce qui précède. Puisque négation même
partielle il y avait, réponse à la seconde question il y aurait dû avoir. Le paragraphe donné si
brièvement pour motivation est en réalité une contre-motivation.
Car nous savons désormais ce que n'est pas la délimitation de la zone économique exclusive.
Elle n'est pas établie sur l'azimut 240° en vertu de l'accord franco-portugais de 1960. Mais nous ne
savons rien de ce qu'elle est ni de l'application que l'on pourrait faire à cette institution des règles du
droit de la mer contemporain, en particulier de l'application des principes équitables.
Contre-motivation encore que celle, si brève, précédant l'annonce qu'il n'y aurait pas de carte
en rupture avec la prescription de l'article 9 du compromis.
"Cette décision doit comprendre le tracé de la ligne frontière sur une carte."
En réponse
"Le tribunal n'a pas jugé utile, étant donné sa décision, de joindre une carte comprenant
le tracé de la ligne frontière."
Le Tribunal joue son jugement "n'a pas jugé utile" contre la volonté des Parties exprimée dans le
compromis. Sur quel fondement ? Celui d'une redondance "étant donné sa décision". Je décide
parce que je décide.
Le lecteur de la sentence qui cherche où est la ligne délimitant l'ensemble des territoires
maritimes, mer territoriale, plateau continental, zone contiguë, zone économique exclusive, ce lecteur
aurait été éclairé par la carte. Et lorsque le lecteur est le responsable de l'un des Etats concernés,
cette carte lui eût indiqué la voie de l'applicabilité de la sentence.
Une restriction, précédée d'une négation explicative, entraînant pourtant le choix d'un
simulacre de réponse positive, le tout dispensant de l'instrumentum clarifiant, à savoir la carte et ce
sommet de confusion serait le droit !
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Quels que soient les efforts logiques que l'on fasse pour tenter d'accorder le peu de motifs qui
est donné avec les termes employés dans le dispositif, la rationalité se rebelle et s'échappe. La
pensée est brisée, elle gît en fragments épars.
Il y a eu à l'évidence, de la part du Tribunal, une attitude négative de non-décision. Il ne s'est
pas prononcé sur ce sur quoi il était interrogé. Et il n'a pas motivé cette attitude. Il ne s'agit
aucunement d'une "sentence" partielle, inachevée, d'un travail seulement incomplet qu'il serait donc
possible de compléter.
Malgré l'obstination que met le Gouvernement du Sénégal depuis juillet 1989 à tenter de
sauver des bris de cette affaire tel élément à sa convenance, l'ensemble est altéré. L'inachèvement ici
est destructeur de l'ensemble.
C'est à l'analyse détaillée de ce bilan désastreux que nous allons nous attacher, Monsieur le
Président, Messieurs les Juges, tout au cours de ces plaidoiries.
Le plan d'ensemble en est le suivant :
Deux points retiendront d'abord notre attention mais de manière brève : celui de la compétence
de la Cour dans cette affaire, et celui de l'objet précis de ce litige. Je m'attacherai ensuite à faire un
relevé de la logique et des méthodes qui gouvernent le contre-mémoire sénégalais. Je tenterai alors
d'en montrer la finalité. Puis, et ce sera ma tâche la plus importante, je montrerai ce qui sépare
aujourd'hui les deux Parties relativement à l'interprétation du compromis d'arbitrage, et comment le
Sénégal a dérivé à partir d'un texte qui exprimait sa volonté jusqu'à une attitude qui consiste à la
reprendre.
Ensuite, mes collègues, MM. Galvao Teles et M. Keith Highet traiteront respectivement des
conséquences de l'absence d'accord au sein du Tribunal sur sa propre compétence, et des différentes
facettes que revêt la nullité (au demeurant invoquée subsidiairement), d'une "sentence" radicalement
et originellement privée d'existence.
I. La compétence de la Cour et l'objet du différend
1) La compétence de la Cour dans la présente affaire a été invoquée par la Guinée-Bissau lors
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de la saisine. Elle a été reconnue par le Sénégal qui n'a pas soulevé d'exception à ce sujet.
Toutefois, sur le terrain même de cette compétence, quelques précisions sont nécessaires.
Le Sénégal conserve des doutes en effet sur l'approche de la Guinée-Bissau et ce, en dépit des
termes employés dans la requête du 23 août 1989, puis dans le mémoire déposé par cet Etat. Il
exprime ses doutes au paragraphe 37 de son contre-mémoire. Il ignore, dit-il, si la Guinée-Bissau
limitera ses plaidoiries devant la Cour aux seules questions de l'inexistence et de la nullité de la
sentence. Citant les termes du mémoire par lesquels était distinguée soigneusement la requête
proprement dite de ce qu'aurait été un appel ou une demande en revision, le Sénégal dit en prendre
acte.
"Il exprime l'espoir que la Guinée-Bissau maintiendra cette attitude." Le Sénégal a l'espoir
... lequel n'est jamais une certitude. Que les représentants de la Partie adverse se rassurent. A l'issue
de ces plaidoiries, ils auront vu leur espoir conforté, pas sans que nous les interrogions nous-mêmes
cependant sur leur approche véritable de cette instance.
Espoir conforté d'abord parce que la Guinée-Bissau n'a pas l'intention de dévier de l'axe de sa
requête. Ce qui est soumis à la Cour, et plaidé actuellement devant elle, est une question d'existence
et de validité, toute extérieure et formelle. La Cour n'aura pas à connaître du fond qui ne lui est pas
soumis dans ce procès. Nous n'allons débattre ici que de technique juridique. Nous n'utiliserons
d'arguments que pour répondre à la question : à quelles conditions, dans la procédure arbitrale, une
sentence peut-elle être considérée comme existante et valide ?
C'est sur cette base et sur cette base seulement qu'a été invoquée ici la compétence de la Cour.
Un long chemin de réflexion a été suivi par la doctrine pour conclure à la nécessité d'une
nouvelle intervention de la justice internationale si l'un des Etats parties allègue à propos d'une
sentence un vice qui lui ôte toute valeur. Si la volonté commune des arbitres ne s'est pas formée ou
si l'apparence d'acte produit se trouve en dehors des limites tracées à leurs pouvoirs cet acte est
dépourvu de caractère obligatoire. Cela en application des principes généraux du droit.
Le juge constate alors que la sentence n'a pas eu d'existence ou qu'elle a toujours été nulle.
Ainsi deux écueils sont évités : une autorité de la chose jugée absolue et rigide qui
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contribuerait à perpétuer un désordre, une affirmation de l'inexistence ou de la nullité de l'acte laissée
à l'initiative de la seule partie qui l'affirmerait. La sagesse a penché pour la compétence de la Cour
lorsqu'un tel litige est soumis à son jugement.
Ce point n'est pas contesté entre le Sénégal et la Guinée-Bissau. Et la Guinée-Bissau est
prête, comme je viens de le faire, à circonscrire strictement l'objet de ce différend-ci. Mais elle se
doit de retourner au Sénégal les interrogations et la perplexité qu'il a exprimées lui-même dans son
contre-mémoire.
2) Mais il s'agit alors de la question de l'objet du litige. Ceci amènera deux types
d'observations de ma part.
a) Première série d'observations : il est nécessaire qu'aucune
confusion ne soit entretenue sur la distinction à établir entre l'objet du présent différend, celui
du différend porté en 1985 devant le Tribunal de Genève et celui résultant de la requête
introduite par la Guinée-Bissau récemment le 12 mars 1991. Les liens entre ces trois affaires
n'excluent pas la parfaite identification de chacune d'entre elles.
Des termes mêmes du compromis passé entre les Parties, il résulte que la première affaire,
celle portée devant le Tribunal de Genève, avait trait au différend relatif à la détermination de leur
frontière maritime. Appelons-la l'affaire a). Mais une simple constatation d'évidence fait apparaître
que la délimitation n'a pas eu lieu. C'est un fait. Comment la Guinée-Bissau pouvait-elle réagir
devant ce fait que le Sénégal ne reconnaît pas comme tel ? En revenant au but initialement poursuivi
par les Parties : l'obtention, sous l'autorité d'une instance extérieure, d'une délimitation complète
entre eux. Toutefois, ce but n'est plus accessible désormais que par une double démarche qui
engendre donc une seconde, puis une troisième affaire.
Régler le sort de la prétendue "sentence" du point de vue des exigences externes, donc porter
devant la justice la question de son inexistence ou de son existence, de son invalidité ou de sa
validité. C'est cela que nous accomplissons actuellement devant vous, Monsieur le Président. C'est
la deuxième affaire. Appelons-la b).
Lorsque nous l'avons entreprise le 23 août 1989, nous en savions les risques et les limites. Ce
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sont ceux et celles inhérents à toute attaque externe contre un acte juridique. Celui-ci, s'il cède
devant de telles attaques (et comment ne céderait-il pas dans ce cas ?), laisse alors à nu et sans
réponse le problème premier.
La réponse irrégulièrement donnée est effacée. Le problème qui avait appelé cette réponse
demeure. L'acte incriminé étant invalidé, perd toute force obligatoire. Cependant, si les Parties ne
s'entendent pas alors sur la suite à donner à la décision ainsi prise, on arrive à une impasse.
Tel est bien le risque. Tel était-il du moins avant le 12 mars 1991. Arrêtons-nous un instant à
ce risque avant de rappeler et d'expliquer comment la Guinée-Bissau a entendu le traiter.
Qu'y avait-il alors dans le paysage ? Un premier différend a) non réglé, parce que les voies
empruntées pour le faire manquent de rectitude, et un second différend b) dans lequel l'acte est mis
en cause pour ses incorrections. Il est alors peut-être tentant pour l'une ou l'autre des Parties, à
l'occasion du différend externe b), de plaider le fond du litige en revenant en a). Le Sénégal, je l'ai
rappelé, exprime à plusieurs reprises ses craintes que la Guinée-Bissau n'en agisse de la sorte. Il se
dit insuffisamment assuré qu'il n'en sera rien par les explications cependant fournies par le mémoire
(par. 61 et suiv.). Mais en même temps, il se livre lui-même au passage à ce mélange de genres dont
il veut garder l'adversaire.
Que font d'autre les représentants du Sénégal, par exemple au paragraphe 113 du
contre-mémoire, si ce n'est de plaider à nouveau le fond? "La sentence", y est-il écrit, "n'a pas pour
effet de laisser incomplète la frontière" et d'expliquer comment la frontière est complétée du point de
vue du Sénégal, ce qui est bien plaider le fond.
Cette attitude, et plus précisément le contenu de ce paragraphe, ont eu pour nous une
conséquence sans doute salutaire. Il était difficile, voire impossible, à la Guinée-Bissau, de laisser
sans réponse un propos relatif au fond, c'est-à-dire à la délimitation elle-même, et de laisser croire
ainsi à un acquiescement. Mais répondre était cependant sortir de l'épure du litige en cours. Je la
rappelle : inexistence et invalidité du texte de 1989.
La Guinée-Bissau reste persuadée, elle l'a écrit et entend s'y tenir, que rien dans les arguments
avancés ici ne doit l'être sans utilité directe par rapport à l'enjeu strictement entendu.
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Cette constatation ne pouvait déboucher que sur ce qui a été fait. Introduire une nouvelle
instance, distincte de celle-ci, marquant bien quel est le but ultime de la Guinée-Bissau, à savoir
l'entière délimitation de l'ensemble des territoires maritimes.
C'est alors la troisième affaire; appelons-là c).
Il était difficile pour la Guinée-Bissau de choisir le moment de l'introduire. Il était tendant de
patienter jusqu'à l'issue de la présente affaire. Les choses alors clarifiées par la décision de la Cour
auraient permis de situer le nouveau différend et la compétence pour le régler sur des bases assainies.
Mais le risque d'un glissement de cette affaire-ci vers le fond pendant les audiences mêmes
était mieux évité par la voie d'une nouvelle requête introduite sans tarder.
Vous en connaissez, Monsieur le Président, Messieurs les juges, la teneur. Vous savez que
nous ne nous sommes pas dérobés à la difficulté de compétence. Nous l'avons posée en termes
alternatifs selon l'issue encore inconnue du cas auquel vous êtes attachés aujourd'hui même.
Selon que la sentence sera invalidée ou confirmée, votre compétence reposera alors sur des
bases différentes. La responsabilité du Sénégal sera clairement engagée. De cette longue démarche,
difficile, aride en efforts de clarification et de persuasion, sortira peu à peu la lumière, la certitude, la
stabilité, qui sont les objectifs de la Guinée-Bissau depuis les origines de cette longue affaire.
Des trois litiges ici évoqués, le premier à l'issue regrettable, le second en cours, le troisième
assurant pour le futur une clarté véritable, revenons à celui qui est pour le moment ouvert devant
vous.
Et puisqu'il est question ici de son objet, je souhaite présenter à la Cour sur ce point une
deuxième série d'observations.
Elles sont d'ordre général, c'est pourquoi il a paru bon de les faire dès ce moment, même si les
exigences de l'analyse amèneront à y revenir par la suite.
Je voudrais attirer l'attention de la Cour sur le fait que l'objet de ce différend-ci n'est pas
divisible et qu'il a un caractère global. L'inexistence ou son contraire ne sont en effet pas divisibles
et, dans le cas présent, la nullité invoquée subsidiairement ne saurait être partielle. L'intégralité de la
prétendue sentence en est affectée. Cela semblerait aller de soi. Il paraît néanmoins nécessaire de le
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souligner.
Cela est en liaison logique avec le fait, nous y reviendrons, que l'objet lui-même du premier
litige, la délimitation, était lui aussi un objet global. En effet, la démarche du Sénégal compliquée et
qui nous a paru confuse, semble par moments avoir pour but de sauver de ce texte tel ou tel débris
qui serait un acquis à sauvegarder. La tentative serait vaine. Il n'est pas possible, cela serait
contraire à tous les principaux généraux du droit, de faire une sorte de choix à l'intérieur de cette
prétendue sentence et d'en retenir ce qui paraît profitable et d'en rejeter ou écarter ce qui gêne. Une
telle démarche, qui serait manoeuvrière, n'a pas sa place.
L'objet du litige était, selon les termes mêmes de l'article 2, paragraphe 2, dans le tracé de "la
ligne délimitant les territoires maritimes".
Les délimitations fractionnelles de la mer territoriale, de la zone contiguë et du plateau
continental qui pourraient sembler résulter de la lecture du texte donné pour sentence sont sans effet
juridique. Car les questions individualisées des délimitations de chacun de ces espaces n'étaient pas
comme telles des questions soumises aux arbitres. Ce sont des questions différentes de celles
auxquelles ils étaient tenus de répondre. Elles n'ont aucune base dans le compromis. La réponse qui
y a été apportée ne peut pas être sauvée comme un début de réponse qu'il faudrait simplement
poursuivre.
Nous aurons, mes collègues et moi-même, l'occasion de montrer autant que les éléments
connus du dossier le permettent, comment il y a eu à l'évidence tout autre chose qu'une sorte
d'interruption dans un travail commencé. Celui-ci n'a pas été brutalement et inexplicablement mis à
l'arrêt. C'est au contraire une véritable stratégie de la rupture qui s'est opérée semble-t-il à l'intérieur
du groupe des arbitres. Le désaccord entre eux a été tel qu'il n'y a pas eu de réponse possible à
l'ensemble indissociable des questions qui leur étaient posées par les Parties. Le simulacre de
réponse donné pour sentence fait apparaître des énoncés de langage qui seraient à tort pris pour un
début de réponse apte à être complétée.
Ni sentence incomplète, tout simplement parce qu'il n'y a pas de "sentence", ni tronçons
autonomes qu'il serait possible de valider individuellement, ni texte souffrant seulement de quelque
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confusion qui serait alors éclairci par un effort d'interprétation, aucune de ces hypothèses n'est
recevable.
La "sentence" a manqué son but. Elle a failli à satisfaire à son objet qui était un objet global.
Il en résulte que l'objet même du présent recours est lui aussi un objet global : l'existence de la
prétendue sentence, subsidiairement sa nullité totale.
Les deux points que je vais examiner maintennant : la logique, les méthodes du Sénégal dans
son contre-mémoire, puis l'interprétation du compromis par les Parties, sont en relation directe avec
les écritures de la Partie adverse.
Que la Cour me pardonne donc si je lui donne l'impression d'un travail à ras du texte.
Mais la Guinée-Bissau n'a pas voulu allonger la procédure par un second jeu d'écritures.
Il s'ensuit que la réponse au contre-mémoire est donnée ici oralement.
L'impérieuse exigence de la clarification oblige à une besogne minutieuse pour relever point
par point les éléments de confusion et de désaccord. Nous espérons que la voie en sera clarifiée pour
que le droit puisse accomplir son ouvrage.
II. La logique, les méthodes, la finalité de l'argumentation du Sénégal
La Guinée-Bissau avait tenté de manière aussi concise et claire que possible, d'exposer dans
son mémoire les raisons, fondées en droit, pour lesquelles le chemin suivi par le Tribunal de Genève
aurait altéré le résultat.
La réponse du Sénégal à cette argumentation, telle qu'elle se développe dans le
contre-mémoire, est marquée de certaines caractéristiques. Elles nous semblent toutes concourir à
une stratégie d'ensemble dont nous souhaitons soutenir ici l'hypothèse. Cette hypothèse d'abord
brièvement résumée, est la suivante : tout au long des négociations ayant présidé à la conclusion du
compromis d'arbitrage, puis au cours de la procédure devant le Tribunal, le Sénégal a partagé sans
jamais faiblir sur ce point, la conviction de la Guinée-Bissau que l'objet du différend entre eux
portait sur la délimitation de l'ensemble des territoires maritimes sans exclure aucune des catégories
existantes.
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Le texte du compromis d'une part, le écritures et plaidoiries du Sénégal d'autre part, en
apportent la preuve incontournable. Cela sera repris dans le détail. La Guinée-Bissau a produit en
annexe à son mémoire l'essentiel des pièces de la procédure menée à Genève. Cela n'est pas,
contrairement aux insinuations du Sénégal qu'on trouve au paragraphe 46 du contre-mémoire en
note 24, pour une vaine tentative de plaider à nouveau dans cette instance-ci le fond du litige. C'est
plus exactement pour que les Membres de la Cour aient la possibilité de vérifier par eux-mêmes quel
était l'objet du litige. Ils pourront constater ainsi l'accord sur ce point entre les deux Etats.
Le Tribunal n'a pas accompli sa tâche ni produit la délimitation demandée, c'est-à-dire la
délimitation de l'ensemble des territoires maritimes.
Mais, dans le désordre extrême de cette situation et le désaccord patent des arbitres, une
phrase essentielle aux yeux du Sénégal est présente dans le dispositif : l'accord franco-portugais de
1960 fait droit entre les Parties.
Le Sénégal a alors montré une parfaite indifférence à la non-pertinence de cette phrase pour
répondre à la double question posée et régler le différend de délimitation. N'est-ce pas parce qu'il
serait indifférent en réalité à la réalisation même de cette délimitation ? N'y aurait-il pas eu pour lui
un seul enjeu beaucoup plus étroit ? Celui-ci ne serait-il pas de sauver coûte que coûte l'échange de
lettres franco-portugais afin de s'assurer de la maîtrise du plateau continental et de ses éventuelles
richesses pétrolières ? Cela n'avait-il pas été déjà tout l'enjeu des négociations franco-portugaises
dont la France était habilement sortie vainqueur ? Dans ce cas, de même que devant le Tribunal
arbitral, il fallait sauver l'échange de lettres, de même devant la Cour il faut maintenant sauver la
sentence.
Mais toute l'habileté et l'imagination du monde n'y suffiraient pas car de sentence valide il n'y
a point, il n'y a pas même de sentence du tout.
De l'imagination et de l'habileté, les représentants du Sénégal n'en manquent pas. Par divers
procédés dont nous allons nous attacher à donner des exemples, ils entretiennent une stratégie tantôt
de l'oubli, tantôt du rajout de texte ou de l'argument inutile, tantôt de l'allusion, ou encore du refuge
dans le plus extrême formalisme. Le tout concourt à une savante confusion à l'abri de laquelle se
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love une idée à peine exprimée mais toujours présente. Le Tribunal n'aurait pas eu le droit de
répondre à la seconde question posée par le compromis, mais ce silence captif aurait rendu possible
deux choses à la fois : l'attitude qu'il a eue de non-réponse à la seconde question, et éventuellement
l'attitude longuement plaidée par le Sénégal d'un report automatique de la ligne d'azimut 240° à
l'ensemble de la délimitation. Ainsi la sentence serait valide et, dans son prolongement, la
délimitation complète opérée à l'absolu profit du Sénégal.
Le tout dernier paragraphe du contre-mémoire dévoile les intentions : "En rejetant les
arguments du Sénégal, le Tribunal ne les qualifiait nullement de juridiquement infondés." On pourra
donc les resservir.
Si telle est bien la stratégie discrète du Sénégal, vous conviendrez, Monsieur le Président,
Messieurs les Juges, de son caractère parfaitement inacceptable parce que contraire au droit.
Je ne vais pas reprendre ici l'ensemble des procédés utilisés élément par élément. Il y aurait
des remarques à faire sur chacun des paragraphes. Je me contenterai donc d'un échantillon
représentatif.
1) Il y a d'abord des arguments inutiles et des affirmations inexactes. Certains propos
cumulent ces deux attributs.
Les premières lignes du contre-mémoire en sont un exemple : Au paragraphe 5, le Sénégal
soutient qu'en 1886, dans les négociations ayant conduit à la convention par laquelle la France et le
Portugal délimitèrent leurs possessions terrestres en Afrique, la France aurait proposé une
délimitation maritime rejetée alors par le Portugal. Or, la délimitation maritime n'était pas l'objet des
négociations de cette époque et l'argument n'est d'aucune utilité dans le présent litige. Il ne peut que
détourner l'attention de l'enjeu des débats.
Argument de diversion aussi que d'affirmer :
"comme si le Portugal avait imaginé un seul instant, à l'époque, que sa colonie de
Guinée allait devenir, un jour, indépendante" (par. 7).
L'époque visée ici est 1960.
On contrera facilement le propos : la préoccupation était grande sans exception chez tous les
responsables de puissances coloniales en 1960 à propos de l'avenir de leurs colonies. Mais cela est
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sans pertinence pour débattre de l'inexistence ou de l'invalidité d'une sentence...
Inexact et inutile de dire (par. 8) que "la contestation relative à la validité et l'opposabilité de
l'accord de 1960 fut portée par la Guinée-Bissau devant le Tribunal arbitral de Genève".
Ici, l'inexactitude et l'inutilité sont d'une extrême gravité. Les éminents représentants et
conseils du Sénégal ont ainsi confondu, par une étrange inattention, un compromis d'arbitrage
dûment signé le même jour et par les deux Etats avec une requête unilatérale qui, à ce stade là
n'existait pas. Ils déforment la réalité, cependant prouvée par les termes mêmes de ce compromis, en
une inexactitude que nous avons le regret de devoir qualifier de grossière. Je veux rappeler par là
qu'ils tentent d'enterrer le fait que dès le 2e
paragraphe du compromis d'arbitrage, l'objet du différend
était nommé : "le différend relatif à la détermination de leur frontière maritime".
Le texte en est reproduit à la page 4 de la prétendue sentence produite en annexe du présent
recours de la Guinée-Bissau. Le Sénégal s'emploie, en vérité, on y reviendra, à transformer l'objet
même du premier litige.
Inutiles les pages 5, 6 et 7 du contre-mémoire où le Sénégal se livre à cela même qu'il suspecte
la Guinée-Bissau de vouloir faire, à savoir plaider l'affaire au fond.
Il tente à nouveau ici la démonstration déjà longuement entreprise devant le Tribunal de
Genève selon laquelle une longue pratique aurait donné une valeur coutumière de frontière maritime
à la ligne d'azimut 240°.
Ce n'est pas ici que nous développerons comment la Guinée-Bissau a, depuis le début du
conflit, respecté la zone en litige comme le droit des délimitations maritimes lui en fait le devoir.
Cela n'est pas à confondre avec on ne sait quel acquiescement, au demeurant toujours refusé, à une
ligne de délimitation coutumière.
Ce n'est pas ici que nous reprendrons point par point la démonstration selon laquelle l'échange
de lettres franco-portugais n'a jamais été invoqué nommément jusqu'en 1978 par le Sénégal.
Cela, nous le ferons à l'occasion de la procédure introduite par la requête du 12 mars 1991.
Ici, nous n'avons qu'une chose à dire de ces arguments sénégalais : ils sont hors de propos.
2) Parfois la digression à laquelle se livre le Sénégal a son origine dans un propos prêté à la
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Guinée-Bissau mais inexistant dans ses écritures.
Il en va ainsi de tous les développements des paragraphes 51 à 55. Tentant de réfuter la possibilité
même de la nullité absolue d'une sentence, le Sénégal affecte de s'être mépris sur l'argumentation du
mémoire.
Pour la Guinée-Bissau, la nullité absolue de la sentence qui la vicie ab initio tient au non
respect par le tribunal des dispositions, impératives pour lui, du compromis d'arbitrage.
Toute "sentence" est un acte juridique. Qui le contestera ? Elle ne relève pas de la même
catégorie que les traités. Mais l'une et l'autre catégorie d'actes juridiques peuvent tomber dans
certaines circonstances sous un régime de nullité d'ailleurs distincte. Le régime de nullité absolue des
traités pour contrariété d'avec une règle de droit impératif général est une chose parfaitement hors de
propos ici. La Guinée-Bissau n'en a fait aucun usage dans son argumentation devant la Cour. Nous
sommes au regret d'avoir à dire que le Sénégal s'est égaré à cette occasion.
La nullité des sentences pour excès de pouvoir du tribunal, s'il viole la compétence qui lui est
donnée strictement par le compromis, ou de toute autre manière, cela est, avec l'inexistence, l'objet
propre de cette affaire.
Le Sénégal sait très bien ce qui est invoqué ici. Il s'enferme à cet égard dans une très voyante
contradiction. Il tente (par. 53) de soutenir qu'il n'existe pas de nullité de plein droit d'une sentence
arbitrale, car une telle nullité ébranlerait les fondements de l'ordre juridique international.
Cependant le Sénégal reconnaît (par. 178) que la notion de nullité d'une sentence arbitrale est
aujourd'hui largement admise. Il admet lui-même au paragraphe 103 qu'un dépassement de
compétence majeur et manifeste pourrait entraîner la nullité de la décision.
Rappelons ici, Pierantoni écrivant dès 1898 dans la Revue de droit international (p. 455) :
"Hors du compromis, les arbitres sont sans mission et sans caractère, leur sentence est
frappée d'une nullité absolue."
Dans le même sens Paul Guggenheim, dans son cours sur la validité et la nullité des actes
juridiques internationaux, écrivant en 1949 (RCADI, p. 216)
"La pratique internationale considère aussi comme absolument nulle la décision d'un
tribunal arbitral ou judiciaire qui transgresse les pouvoirs qui lui ont été attribués par les
Parties."
- 32 -
C'est sur ce terrain que se situe la requête de la Guinée-Bissau, avec celui de l'inexistence.
Elle refuse de s'égarer sur le terrain impropre d'on ne sait quelle nullité des traités. Le seul traité en
cause dans la présente espèce, est l'accord de compromis. Par ce traité, les deux Etats ont ensemble,
dans une volonté commune, désiré soumettre leur délimitation maritime à l'arbitrage. Cet accord est
parfaitement valable. personne ne met cela en doute. C'est parce qu'il n'a pas été respecté par le
Tribunal que la sentence est ébranlée jusqu'à l'inexistence totale.
Le problème soumis à la Cour n'est pas dans la contestation de tel ou tel traité. Il lui est
simplement demandé de déclarer inexistante et subsidiairement nulle une prétendue sentence qui
témoigne toute entière d'une non-application de l'accord arbitral.
3) D'autre procédés relèvent plutôt de la part du Sénégal de l'allusion ou du procès
d'intention.
Etrange allusion par exemple que celle qui termine le paragraphe 130. Il y est question de
l'absence de l'un des arbitres lors de la séance au cours de laquelle les Parties furent appelées à
connaître du résultat de l'arbitrage.
Les représentants de la Guinée-Bissau n'ont jamais été informés d'aucune manière des raisons
de cette absence. Ils soutiennent ce qu'ils ont avancé dans le mémoire et ils ne soutiennent que cela,
que cette absence non expliquée affaiblissait l'autorité du Tribunal. Ils ont avancé aussi (ce qui n'est
pas une insinuation, mais une supposition) que cette absence pouvait être liée aux difficultés
rencontrées au sein du Tribunal. Il serait tout à fait inutile de nier ces difficultés.
Lorsque dans un Tribunal de trois membres, l'un se détache de la majorité et se prononce par
une opinion dissidente, et qu'un autre, le président, s'exprime par une déclaration dont il faut bien
examiner le contenu et qui révèle un désaccord capital entre les deux membres restants pour former
une majorité, la perplexité est légitime. Il n'est pas scandaleux de penser que l'absence de l'un des
arbitres à une séance empreinte normalement d'importance et de solennité, puisse être liée à ces
difficultés.
Le Sénégal semble connaître d'autres raisons à l'absence de M. Gros le 31 juillet 1989. La
Guinée-Bissau regrette de n'en avoir pas été informée. Cela lui aurait évité de s'interroger.
- 33 -
Monsieur le Président, peut-être souhaitez-vous étant donné l'heure que nous arrêtions
maintenant ou préférez-vous que je continue un peu?
The PRESIDENT: Thank you, Mme Chemillier-Gendreau. If we could adjourn for perhaps
10 minutes and then you would resume afterwards. Thank you very much.
L'audience est suspendue de 11 h 20 à 11 h 30.
- 34 -
The PRESIDENT: Mme Chemillier-Gendreau.
Mme CHEMILLIER-GENDREAU : Monsieur le Président, Messieurs les Juges, j'avais
abordé devant vous tout à l'heure l'analyse des procédés qui marquent le contre-mémoire sénégalais.
Après les arguments inutiles, j'avais abordé l'usage qui est fait du procédé de l'allusion. Allusion
aussi et procès d'intention que diverses formules de langage employaient par exemple au
paragraphe 27.
Il y est dit que l'agent de la Guinée-Bissau aurait "harcelé" de questions le président du
Tribunal.
Il en a posé une le jour où la sentence a été rendue, c'est exact, sur la réponse apportée à la
deuxième question du compromis, puisqu'il n'en voyait pas dans le résumé de la décision qui venait
d'être donné. Et comme le président lui répondait qu'il n'y avait pas de réponse à la seconde
question, il demanda alors quelle était la délimitation de la zone économique exclusive. La réponse
fut que cette zone n'était pas délimitée.
Est-ce que vraiment deux questions aussi légitimes constituent un harcèlement ? Harceler
... le dictionnaire nous dit que cela signifie : soumettre à des attaques répétées. Sans doute ce mot,
sous la plume des conseils du Sénégal a-t-il dépassé leur pensée.
Ce même paragraphe 27 du contre-mémoire est empreint de dramatisation et d'une grande
subjectivité. Le propos y est cité de la plaidoirie de l'agent de la Guinée-Bissau mais il est
mésinterprété.
"Nous pensons, disait l'agent de l'accord franco-portugais, qu'il ne pourra jamais être
opposable à la République de Guinée-Bissau."
Le Sénégal relate que la surprise fut grande dans la salle, que ses représentants eux-mêmes
furent consternés. Il en déduit que la Guinée-Bissau n'accordait aucune valeur à l'arbitrage.
La justice doit faire son chemin au milieu des subjectivités qui s'affrontent, certes. Mais elle
doit redouter le subjectivisme excessif. Il est du devoir des Parties de freiner leurs sentiments et de
concourir, par raisonnement, preuves et déductions, à l'application du droit.
Il est normal sans doute pour le représentant d'un Etat de défendre sa thèse (juridique) avec
- 35 -
force. C'est ce que fit l'agent de la Guinée-Bissau. Il n'y a pas là de sujet de surprise, ni de
consternation. Et le débat sur la validité et l'existence problématiques de cette sentence ne doit pas
être l'occasion d'exprimer de tels sentiments. Les représentants de la Guinée-Bissau n'ont pas l'âme
moins sensible que ceux du Sénégal mais ils s'efforcent dans cette procédure de garder leurs
sentiments en dehors du prétoire. Ils ont noté avec regret le procédé qui vise, semble-t-il, à désigner
un bon et un méchant, à donner une sorte de caractère pénal à cette instance. Rappelons précisément
que la Cour est saisie ici d'une simple, quoiqu'importante question d'existence et de légalité externe
d'un acte.
La Guinée-Bissau, sur le même terrain, conteste d'avoir commis quelqu'abus de procédure. Le
Sénégal pourtant l'en accuse. Il qualifie ainsi l'utilisation de la déclaration du président dans le
raisonnement de la Guinée-Bissau. Celle-ci relève d'ailleurs que, contrairement à l'affirmation du
paragraphe 43 du contre-mémoire, la notion d'abus de procédure ne lui semble pas bien établie. Les
exemples donnés ne sont guère convaincants : il est étrange de voir le Sénégal invoquer ici la
convention du 10 décembre 1982 sur le droit de la mer, alors que cet Etat s'est retranché par ailleurs
derrière le fait que cette convention n'était pas en vigueur.
L'autre exemple donné relatif aux droits de l'homme, ne s'applique, comme cela est reconnu en
note 20, qu'à des cas individuels. Il est bien hasardeux de les transposer aux Etats.
Citant des textes précis, les représentants du Sénégal reconnaissent eux-mêmes que cette
notion d'abus de procédure doit reposer sur un fondement exprès. Ainsi l'effet spectaculaire qu'ils
escomptaient sans doute de cette allusion, risque-t-il de partir en fumée faute de véritable argument
juridique.
Quelle règle de droit, quel principe pourraient priver la Guinée-Bissau du droit de démontrer
que la volonté commune d'au moins deux arbitres a manqué sur des questions essentielles relatives à
la compétence du Tribunal ? Ces questions commandaient la décision. Il est donc capital de pouvoir
utiliser le texte du président publié de son gré même. Quel principe de procédure interdirait de le
faire ?
4) Le Sénégal à ce propos, développe une attitude intellectuelle qui lui est familière et qui est
- 36 -
empreinte d'un extrême formalisme. Nous pouvons relever quelques exemples de cette méthode qui
consiste à vider le droit de son but et de son contenu.
Dans chacun des cas que je vais citer, les représentants du Sénégal se réfugient derrière ce qui
peut servir leur cause à partir des pures formes du droit. Ils oublient ce principe, bien assuré
cependant, que les formes et leur respect n'ont de sens que comme les moyens d'exécution d'un but :
celui de la finalité du droit qui est la difficile recherche de la justice.
- Le premier exemple est relatif précisément à l'approche de la déclaration du président
Barberis. Le goût du formalisme est poussé dans le contre-mémoire jusqu'à l'absurde.
Le paragraphe 145 pose les principes qui gouvernent l'analyse sénégalaise. La classification
des opinions des juges en individuelles ou dissidentes est abordée en pure relation avec leur vote.
"Les opinions individuelles ou dissidentes motivées, visaient à indiquer un désaccord,
soit avec les motifs, soit avec le dispositif. Cette indication était naturellement fonction du
vote du juge concerné : opinion dissidente pour un juge ayant voté contre le dispositif, opinion
individuelle pour un juge ayant approuvé ce dispositif."
Ainsi le terrain d'analyse est-il choisi. C'est celui d'un lien purement formel entre vote et opinion.
Le Sénégal s'en explique sans nuances au paragraphe 155. L'opinion dissidente correspond au
vote négatif; l'opinion individuelle, au vote positif. Aucune analyse interne du texte des opinions
n'est ainsi nécessaire. Leur contenu est tenu pour négligeable. Les données mêmes de la logique
sont inversées. Pourtant dans le déroulement des choses, ce n'est pas le vote qui conduit à l'opinion
mais l'opinion qui aboutit à un vote par les conséquences d'un raisonnement.
Ici ce processus temporel est réduit. Semblant ignorer que l'opinion désigne un processus de
pensée dont le vote est le point final, le Sénégal établit un rapport mécanique et immédiat entre ces
deux moments.
Pourtant, comment échapper au fait que la pensée précède l'acte ? On va des motifs vers le
dispositif et non l'inverse. Il nous paraît surprenant que l'on puisse soutenir que les opinions
individuelles ou dissidentes soient "fonction du vote" (par. 145).
Est-ce à dire que l'on décide d'abord et que l'on recherche une explication à sa décision
ensuite ? Est-ce la justice qui est servie ainsi ? N'est-ce pas plutôt l'arbitraire ? Ne faut-il pas que
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ce qui sera dit finalement (le dispositif), soit préparé, contrôlé par les raisons que l'on a de le dire ?
Wittenberg écrivait en 1937 "Etabli en fin de délibéré, le dispositif prend place logiquement à
la suite des motifs que le commandent."
Affirmer de manière péremptoire, comme cela est fait dans le contre-mémoire sénégalais
(par. 154), que le vote d'un arbitre doit l'emporter sur son opinion individuelle ou déclaration, c'est
faire l'économie inacceptable d'un examen du contenu de la déclaration. Cet examen est nécessaire
cependant pour en contrôler la compatibilité avec la décision finalement prise.
Dire que "seul le vote majoritaire compte dans le processus de prise de décision" (par. 155),
c'est contredire ce qui a été reconnu pourtant au paragraphe 142, à savoir que l'exposé des motifs fait
partie de l'arrêt.
Ainsi le Sénégal privilégie-t-il le signe, le vote (qui n'est que le point d'arrivée de tout le
processus de formation de la volonté), aux dépens de la nature même de cette volonté. Si la volonté
est elle-même fortement contradictoire, le signe peut avoir été donné de manière ambiguë, qui est non
pas explicitée mais contredite par les motifs.
La position du Sénégal aboutit à nier toute nécessité de correspondance entre motifs et
dispositif. Elle s'inscrit contre tous les articles du Statut de la Cour et de son Règlement qui traitent
de ce problème, notamment l'article 56 du Statut.
Il est vrai que la sentence elle-même étant fort insuffisamment motivée, et la déclaration du
Président étant une contre-motivation de son propre vote, le Sénégal, qui tente de sauver cette
sentence, se doit d'être peu exigeant quant à l'obligation de motivation.
Le même esprit exclusivement formaliste préside aux développements du Sénégal relatifs à la
distinction entre l'inexistence et la nullité. C'est un deuxième exemple.
Si, comme nous le soutenons, les conséquences d'une nullité absolue peuvent rejoindre celle de
l'inexistence, on ne peut pas pour autant confondre les deux catégories. On le peut d'autant moins
que le chemin pour constater l'une et l'autre est différent.
La constatation de la nullité découle de la mise en confrontation des exigences du compromis
avec les voies empruntées par les arbitres : l'excès de pouvoir et le défaut de carte, ainsi que le défaut
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de motivation relèvent de cette catégorie. Il s'agit de catégorie formelle en ceci que ce qui manque est
formellement et extérieurement constatable.
Le problème de l'existence lui, est à situer à l'origine de l'acte. L'analyse de l'inexistence
découle ici d'un travail substantiel, non pas sur la substance de la sentence (cela n'est pas en cause),
mais sur la substance des volontés des arbitres telles qu'elles se sont exprimées. Or cette démarche
n'est pas celle qui conduit à la nullité. Les volontés peuvent être pleinement concordantes et
clairement exprimées dans le cas d'une sentence nulle. Elles sont viciées, ce qui est autre chose.
L'inexistence est un concept juridique. Ce n'est pas une notion matérielle, car en fait le texte
existe. Mais l'acte est juridiquement inexistant lorsqu'un élément constitutif est manquant. Ici le
manque tient à l'absence d'au moins deux volontés concordantes.
Celle du président s'est manifestée à deux reprises : par sa signature et par sa déclaration.
Mais quelles que soient les exigences du formalisme juridique, n'importe quelle volonté exprimée ne
se transforme pas automatiquement en règle de droit. Le président a exprimé sa volonté
matériellement dans les deux actes mentionnés. Mais ces deux actes se contredisent. Deux volontés
contradictoires se neutralisent et font échouer la naissance de l'acte juridique. Cette analyse sera
développée plus loin.
Je ne l'ai brièvement évoquée ici que pour souligner comment les représentants du Sénégal
utilisent le formalisme du droit d'une manière qui conduit à pervertir celui-ci.
Enfin troisième exemple :
Le jeu du Sénégal à l'intérieur du plus pur formalisme juridique se manifeste aussi dans
quelques propos discrets, mais qui ne nous ont pas échappé, relatifs à la distinction, formellement
possible, entre nullité partielle et nullité totale. De là on glisse à l'idée exposée au paragraphe 180 de
l'inutilité de répondre à toutes les questions. Le projet semble toujours le même : sauver de la
sentence, ce qui était l'objectif inavoué mais réel du Sénégal, une délimitation de certaines catégories
d'espaces marins et non de toutes.
Ainsi, toute nullité partielle qui n'affecterait pas cet objectif proprement sénégalais serait
finalement acceptable.
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Mais s'il est vrai, comme cela a été affirmé par la Cour permanente d'arbitrage dans l'affaire
de l'Orinoco Steamship Company (CPA, p. 56) que "lorsqu'une sentence arbitrale comporte divers
chefs indépendants de demandes et, partant, diverses décisions, la nullité éventuelle de l'une est sans
influence quant aux autres", il faut bien s'assurer du degré d'indépendance entre eux des chefs de
demande.
Ainsi, la nullité partielle n'est-elle pas seulement une catégorie formelle. Son application
découle d'une analyse de la situation. Nous reviendrons sur le degré de dépendance entre elles des
questions posées au Tribunal. Il est tel que la nullité entraînée ici par l'excès de pouvoir, les excès de
pouvoir, est une nullité totale. Les éléments fournis en réponse à la première question sont
disqualifiés comme éléments de la sentence arbitrale parce qu'ils ne répondent pas à un chef de
demande indépendant.
5) Enfin, et ce sera le dernier procédé examiné ici, le Sénégal déploie à tout moment une
stratégie de la confusion.
C'est là une tentative contraire au rôle attendu des parties devant la Cour. Celles-ci doivent
défendre leurs intérêts, mais sur la base du droit et pour permettre aux juges de faire la lumière.
Edmund Burke disait "Où commence le mystère, finit la justice." C'est en dissipant la confusion que
l'on aide à l'établissement de la justice.
Il est regrettable que telle ne soit pas la démarche sénégalaise. Prenons un exemple, celui du
paragraphe 60 du contre-mémoire.
Trois phrases, les trois premières de ce paragraphe, évoquent la possibilité du sursis à
exécution d'une sentence, soit dans le cas du règlement d'arbitrage du CIRDI, soit dans celui de
propositions développées dans le cadre de la Société des Nations. Le détour est de taille.
La quatrième phrase débute comme par un enchaînement : "Dans le cas présent", le lecteur
s'attend à ce qu'on lui reparle de sursis à exécution, mais le tournant est abrupt : "c'est la
Guinée-Bissau elle-même qui a demandé à la Cour d'indiquer des mesures conservatoires".
Cependant, à peine sortir de ce dangereux virage, le lecteur est encore précipité dans une autre
boucle de la pensée sénégalaise qui revient derechef à sa première idée : "Le pouvoir d'ordonner la
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suspension de l'exécution d'une sentence implique nécessairement, à moins qu'une ordonnance ne soit
rendue à cet effet, que la partie victorieuse puisse procéder à l'exécution de la sentence arbitrale."
Ainsi, non sans une certaine habileté, la confusion a-t-elle été introduite entre sursis à
exécution et mesures conservatoires. Les mesures conservatoires, qui ont seulement pour but de
laisser le litige en l'état, sont abusivement assimilées à une suspension de l'exécution.
Dans le cas présent, la chute de phrase relative à la Partie victorieuse qui peut procéder à
l'exécution de la sentence arbitrale amène implicitement et insidieusement le lecteur à un constat de
validité de ladite sentence.
Par glissements successifs et abus des concepts, le tour semble joué.
La Cour, nous le savons, ne peut pas être abusée de la sorte. La démonstration du Sénégal,
plus proche du numéro d'illusionniste que du raisonnement juridique, contribue à nier les notions
d'inexistence et de nullité de l'acte juridique. Et tant pis si ailleurs les représentants du même Etat
étaient convenus de la possibilité d'existence de ces catégories.
Une stratégie de la confusion entraîne forcément quelques pertes du côté de la cohérence.
C'est ainsi, alertés par les procédés utilisés et la stratégie que le Sénégal cherche à servir, que
nous allons poursuivre les étapes de l'argumentation.
Je vais maintenant aborder l'analyse du compromis d'arbitrage en montrant comment le
Sénégal a, au fil des mois, tenté de reprendre sa volonté pourtant exprimée dans le texte
compromissoire signé le 12 mars 1985.
III. L'interprétation du compromis d'arbitrage par les deux Parties
La divergence entre la Guinée-Bissau et le Sénégal sur l'interprétation du compromis
d'arbitrage a éclaté dans la procédure devant la Cour. Le désaccord s'est alors creusé brutalement.
Il n'était pas apparu dans les mêmes termes lors de la procédure devant le Tribunal de Genève.
Le regard jeté en arrière permet de comprendre.
Comme dans tout différend, les volontés aux origines de celui-là étaient hétérogènes,
contradictoires. Laborieusement, au fil des mois et des rencontres, les délégations des deux Parties
ont peu à peu progressé dans la négociation. Elles ont franchi les étapes permettant d'atteindre un
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accord sur le compromis arbitral. Je n'alourdirai pas cet exposé en reprenant les épisodes dans le
détail. Ils ont été minutieusement décrits dans le mémoire. Les obstacles secondaires ont cédé
d'abord. Sont alors restées en débat les choses essentielles : la question ou les questions à soumettre
au Tribunal, le statut de la zone pendant la procédure. Questions hautement signifiantes,
symboliques ! Chacun espérait, par le choix d'un mot plutôt que d'un autre, s'assurer d'une issue
favorable.
Le 12 mars 1985, l'accord était conclu. Les mots en avaient été si longuement pesés que l'on
pouvait le croire limpide. On avait enfin, avec ce texte, la matrice d'expression des volontés
communes.
L'expérience prouve que souvent cette manifestation concordante des volontés à un moment
précis est fragile et qu'il s'agit d'avantage du maquillage d'un désaccord que d'un accord véritable.
Mais si tel a bien été le cas ici, ce n'est pas du fait d'une attitude symétrique des deux Parties.
En effet la Guinée-Bissau peut prouver que ce qu'elle a accepté par les mots couchés dans ce texte a
correspondu depuis sa signature à une réelle et précise volonté de sa part. Le Sénégal a plutôt fait la
démonstration inverse. Et je vais m'employer à la mettre en lumière.
Revenant insidieusement, puis de plus en plus clairement sur son engagement arbitral, il
présente aujourd'hui à la Cour, dans son contre-mémoire, une interprétation contradictoire,
fantaisiste et éloignée du texte. Cette démarche est mise au service d'un but qui n'est plus masqué :
imposer par une interprétation arbitraire un autre compromis que celui qui a été cependant signé.
Essayer de donner vie à un compromis imaginaire, qui n'a jamais existé et qui serait celui souhaité
avant que les négociations n'aient abouti.
En sommes, nous serions là face à une grave méconnaissance du principe fondamental : pacta
sunt servanda.
Avant de montrer comment s'est opérée cette dérive de la volonté du Gouvernement sénégalais,
je voudrais attirer l'attention de la Cour sur le langage très significatif du Sénégal à cet égard.
Sans doute, Monsieur le Président, Messieurs les juges, avez-vous remarqué l'étonnante
expression qui figure au paragraphe 123 du contre-mémoire. Il y est dit, à propos de la formulation
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qui a été retenue finalement pour l'article 2 du compromis, qu'en mars 1985 le Sénégal ne l'accepta
qu'à contrecoeur. Il est expliqué que ce fût par respect de l'idée de règlement juridictionnel des
différends. A contrecoeur. Est-ce bien de coeur, c'est-à-dire de sentiments, qu'il doit être question
ici ? L'expression à contrecoeur évoque une volonté contrainte qui accomplit quelque chose à quoi
elle répugne. D'ailleurs le paragraphe 22 est tout entier en forme de regrets. On y lit :
"Mieux, le Sénégal accepta l'article 11 du compromis d'arbitrage selon lequel ses
activités dans la zone objet du compromis d'arbitrage ne pourraient être considérées comme
préjugeant de ses droits, lui qui avait exercé depuis son indépendance jusqu'à la naissance du
différend des activités paisibles et continues."
Quelle étrange attitude !
Un Etat fort engagé dans la diplomatie internationale comme l'est le Sénégal n'est pas sans
savoir, en employant le mot accepter, quel est le poids de ce terme. Il n'y a plus de regrets à
exprimer et encore moins à exprimer publiquement dès lors qu'une acceptation a été juridiquement
donnée. L'ordre du droit n'est pas celui des regrets ou des acceptations à contrecoeur. Il y a
acceptation, donc acte juridique, ou il n'y a pas. Le reste est commentaire superflu. Et si le débat
juridique n'est pas le lieu des regrets, c'est parce que les sentiments, les désirs, les espoirs se sont
exprimés avant et ont été soigneusement pesés par les uns et par les autres. Aucun abandon d'un
élément à quoi tenait une partie ne s'effectue sans raison. Ou il s'agit de l'application de principes
incontournables, ou par un de ces calculs tacites, que font tous les négociateurs, la partie qui
abandonne une de ses prétentions sur un point le fait parce qu'elle escompte un gain sur un autre
point.
Sur l'article 11 du compromis par exemple, le Sénégal s'est en réalité rangé à un principe
général en matière de juridiction ou d'arbitrage. Principe selon lequel rien pendant la procédure ne
doit préjuger de l'issue du litige. Par le compromis, le Sénégal reconnaissait l'existence d'un
différend. Il ne pouvait pas à la fois reconnaître l'existence d'un différend et le considérer cependant
comme réglé en exigeant que ses activités dans la zone préjugent de la souveraineté définitive.
Quant à l'article 2 accepté à contrecoeur, il semble que les pleurs du Sénégal aillent
augmentant avec le temps. En effet, après la négociation de ce texte qui a été conduite librement,
aucune pression ne s'exerçant sur la volonté des représentants du Gouvernement du Sénégal, il s'est
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écoulé une longue période de temps. Pendant la majeure partie de ce temps : de février 1985 à
juillet 1989, le Sénégal a donné une interprétation de ce texte en accord avec les mots. L'enjeu de
l'affaire était bien la délimitation de tous les espaces marins.
Les très longues écritures et plaidoiries du Sénégal produites en annexe au mémoire de la
Guinée-Bissau sont là, sous nos yeux. Ils sont la preuve incontournable d'une interprétation
abondamment vérifiée : tous les espaces marins et par une ligne unique. La chose est dite
clairement.
On la trouvera au livre II de nos annexes, 2e
partie, paragraphe 53, puis 377 au livre III,
2
e
partie, paragraphe 153, puis 245.
Dans les procès-verbaux des plaidoiries, au livre IV, P.V. n° 9 pages 83 et 141, P.V. n° 10
pages 211 et 222, P.V. n° 16 pages 183 et 211. Enfin et surtout cela est dit en toutes lettres dans les
conclusions mêmes du Sénégal.
Et par une étonnante volte-face, on se rallie aujourd'hui à une toute autre version.
Etrange glissement de la volonté. Le phénomène est fascinant sans doute à examiner dans un
cadre extra-juridique. Il est rigoureusement impossible de le prendre en compte dans une analyse
juridique.
L'une des vertus du droit, surtout dans nos sociétés de l'écrit, est de rendre les volontés
captives du texte dans lequel elles se sont exprimées. Elles ne peuvent plus s'en échapper. La
rencontre des intentions, si fugace que cela ait pu être, a été fixée. Elle l'a été par de mots qui
portent le poids de ces volontés.
Au paragraphe 123 du contre-mémoire, le Sénégal écrit qu'il a toléré l'examen de la deuxième
question. Tolérer : "laisser se produire ou subsister une chose que l'on n'approuve pas", nous dit le
dictionnaire, ou encore "admettre à contre-coeur ..." on y revient. Mais signer un compromis n'a
qu'un seul sens en droit, c'est l'approuver. C'est un engagement. La pratique des traités
multilatéraux a même inventé les réserves pour permettre toutes les nuances de l'engagement de
chacun. En accord bilatéral, il n'y a évidemment pas de réserves, les partenaires n'étant que deux,
toutes les phrases, tous les mots du texte reçoivent leur approbation commune. Rien là-dedans ne
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relève de la tolérance.
Si j'ai pris soin de relever les expressions si fortement significatives du Sénégal, c'est pour une
raison précise.
Je vais, il est vrai me livrer pendant encore quelques moments, à une analyse de l'interprétation
du compromis telle qu'elle peut apparaître dans les écritures des Parties. Nous ne pouvons pas faire
l'économie d'un essai de clarification là-dessus. Mais ne nous y trompons pas. Le désaccord
d'interprétation est une façade. Il est d'ailleurs tardif. C'est bien plutôt à une volte-face du Sénégal
que nous assistons. Ce Gouvernement revient aujourd'hui sur les engagements pris par lui à
l'occasion du compromis et longuement développés dans la procédure de Genève.
Il s'agit là d'une question essentielle.
Elle est à la base de la suite du raisonnement.
En effet, les exigences du compromis sont en liaison étroite avec l'affirmation d'inexistence de
la sentence, elles sont en liaison directe avec l'affirmation d'invalidité absolue.
La divergence d'interprétation entre les deux Parties se manifeste d'abord sur les principes
mêmes d'interprétation.
Elle se poursuit et donne alors à voir plus clairement la stratégie sénégalaise quand il est
question de la réalité de l'interprétation elle-même, et ce sont ces deux points que je vais reprendre
l'un après l'autre.
1) Le désaccord des Parties sur les principes d'interprétation.
Le plan du chapitre III du contre-mémoire relatif à ces questions est structuré de telle manière que la
section II sur les règles d'interprétation comporte 2 points.
Le point A est intitulé : La compétence de la compétence du Tribunal arbitral. Le point B qui
est donc distinct de celui-là s'intitule : Les principe d'interprétation applicables. Le lecteur doit ainsi
admettre que le principe qualifié par le Sénégal de fondamental (par. 63) est un principe distinct des
principes d'interprétation applicables.
Il ne tarde pas en vérité à apprendre pourquoi. Ce que le Sénégal expose sous l'une et l'autre
rubriques est radicalement contradictoire. Dès lors l'étanchéité recherchée entre les deux termes de la
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contradiction a pour utilité de la masquer. Ensuite, à sa convenance, le Sénégal pourra s'appuyer
exclusivement et arbitrairement sur le premier terme, en oubliant délibérément le second qu'il s'est
donné cependant la coquetterie de rappeler.
Tentons de rétablir la réalité du contenu de ces principes et surtout de leur articulation entre
eux.
Le principe premier aux yeux du Sénégal, premier dans l'ordre de ses énoncés et par
l'importance accordée, est celui de la compétence de la compétence du Tribunal arbitral (par. 63-65)
du contre-mémoire.
Nos éminents contradicteurs se disent préoccupés que nous n'en fassions état nulle part.
La suite de nos plaidoiries les éclairera. Me. Galvao Teles montrera comment le Tribunal n'a
pas exercé sa compétence de la compétence et ne s'est aventuré lui-même à aucune interprétation du
compromis, et encore moins à une interprétation motivée. Il n'y a pas eu dans le sein du Tribunal,
deux arbitres pour constituer une majorité sur cela.
Nous ne nions pas que dans certaines circonstances un principe général permet à un tribunal
arbitral de statuer sur sa propre compétence.
Nous disons :
1. Que cela n'a pas été le cas ici car il n'y aurait eu qu'un seul arbitre pour le faire
2. Que ce principe est limité par un autre principe : celui de l'interprétation stricte du
compromis d'arbitrage.
Ce point est capital en matière de juridiction arbitrale.
Le professeur Rousseau écrivait dans son Droit international public en 1953 (p. 496). "Si
l'arbitre est juge de sa compétence, il n'en est pas le maître."
Et le cours du professeur Berlia, en 1965, est fort éclairant sur ce sujet. Il rappelle le
caractère consensuel de la justice internationale. Comment les Etats libres d'aller ou de ne pas aller
devant le juge le font, et de déterminer à quelles conditions ils le font. Que ces conditions sont
aménagées à la discrétion des Etats.
Il découle de cette analyse que les Etats sont initialement les maîtres absolus de la compétence
- 46 -
des arbitres. Si nul ne refuse à ceux-ci le pouvoir d'interpréter dans une certaine mesure les règles de
leur compétence, leur liberté de le faire ne s'exerce que dans le champ même du texte compromissoire
et en courant le risque d'un éventuel recours pour excès de pouvoir.
Toute la littérature juridique a conduit à affirmer, puis à assurer l'idée du nécessaire contrôle
de l'excès de pouvoir éventuel de l'arbitre. Elle expose toujours comment ce contrôle de l'excès de
pouvoir vient tempérer, encadrer, limiter les pouvoirs du juge relativement à sa propre compétence.
"Le juge, rappelle G. Berlia évoquant l'affaire du Betsey, n'était autorisé à interpréter le
compromis que parce que les pouvoirs qu'il recevait ainsi, trouvaient une juste limite dans
l'éventualité d'un excès de pouvoir rendant nulle la sentence. La règle de la compétence de la
compétence et l'excès de pouvoir ne se concevaient pas l'un sans l'autre : mieux ils
s'expliquaient l'un par l'autre."1
Ainsi le principe selon lequel le juge arbitral a la compétence de sa compétence, doit-il être
mis en relation étroite avec les principes d'interprétation du texte compromissoire.
L'arbitre ne dispose de marge sur sa propre compétence qu'autant qu'une interprétation
régulière du compromis lui en laisse une.
Quant à l'interprétation du compromis, elle s'effectue sur la base des règles d'interprétation de
traités.
Le Sénégal y vient d'ailleurs, mais dans un paragraphe distinct.
Parcourons rapidement l'essentiel de ces règles.
Il n'y a pas à revenir sur le pouvoir qu'ont les arbitres à ce sujet.
Il a été reconnu de longue date et affirmé par la Cour dans l'affaire de la Sentence arbitrale
rendue par le Roi d'Espagne le 23 décembre 1960.
"De l'avis de la Cour, les arbitres avaient le pouvoir d'interpréter et d'appliquer les
articles en question en vue de s'acquitter de leur tâche d'organisation du Tribunal
arbitral." (C.I.J. Recueil 1960, p. 206.)
Encore faut-il, je le répète, que les arbitres exercent ce pouvoir clairement et sous le regard des
Parties.
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1G. Berlia "La jurisprudence des Tribunaux arbitraux en ce qui concerne leur compétence." (RCADI,
1955, t. 11, p. 129.)
Celles-ci, auteur du compromis, ont un droit de contrôle sur ce pouvoir d'interprétation. Elle
ne peuvent toutefois l'exercer qu'au travers de la motivation. C'est pourquoi l'interprétation,
quelqu'en soit l'auteur, doit être motivée.
Puisque le Sénégal prête au Tribunal de Genève d'avoir interprété le compromis, il faudrait en
trouver la motivation dûment exposée. Qui pourrait se satisfaire des six lignes du paragraphe 87 de
la prétendue sentence ? Elles sont dérisoires. Le Tribunal, nous l'avons déjà souligné, y a recours à
la notion d'utilité.
Le Gouvernement du Sénégal, peu regardant sur ces différentes exigences, affirme au
paragraphe 200 du contre-mémoire "pour le Tribunal, en effet, sa tâche se réduisait à examiner la
question de savoir si l'accord de 1960 pouvait être interprété de manière à englober la délimitation
des espaces maritimes actuellement existants."
Mais qui a autorisé le Tribunal à réduire sa tâche ? La Guinée-Bissau certes pas. Mais le
Sénégal non plus. Cela peut être prouvé et va l'être ici même, pièces à l'appui.
Restons ici dans les principes d'interprétation. La question majeure est : comment
interpréter ?
Le Sénégal se réfère, comme le fait la Guinée-Bissau, aux articles 31 et suivants de la
convention de Vienne sur le droit des traités. Mais l'utilisation sénégalaise des principes
d'interprétation contenus dans cette convention fait germer l'idée inquiétante qu'il pourrait y avoir un
premier différend d'interprétation entre les deux Etats, celui portant sur les dispositions susvisées de
la convention de Vienne. Souhaitons qu'il n'en soit rien. Je rappelerai aux fins de clarification et
avec la permission de la Cour, quelques éléments essentiels de ces principes.
Le fondement en est le sens ordinaire des termes.
La Guinée-Bissau n'a rien fait d'autre que de s'y référer lorsqu'elle a soutenu que la tâche du
Tribunal était dans une délimitation d'ensemble.
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Le compromis, c'est le deuxième paragraphe du préambule, situe le différend comme relatif à
la détermination de leur frontière maritime. Le paragraphe 2 de l'article 2 invoque le tracé de la ligne
délimitant les territoires maritimes. Cela était rappelé dans le mémoire. Invoquant la phase finale
des négociations ayant conduit au compromis, celui-ci exposait au paragraphe 27 "la tâche du
Tribunal serait bien de procéder à une délimitation complète des territoires maritimes". Le Sénégal
réagit avec vigueur au paragraphe 90 de son contre-mémoire. "C'est là" dit-il "une affirmation
inexacte et purement gratuite. Au lieu de justifier la demande aujourd'hui adressée à la Cour, elle ne
fait que refléter la thèse que voudrait faire accréditer la Partie adverse : la thèse est étayée par la
thèse."
Nous maintenons que la thèse est fortement étayée par le compromis lui-même d'une part, et
par l'ensemble des plaidoiries et conclusions de la Guinée-Bissau, mais aussi du Sénégal, devant le
Tribunal arbitral, d'autre part.
Ainsi la thèse repose-t-elle solidement sur deux étais, en sorte qu'elle n'est en rien gratuite et
tout le contraire d'inexacte.
L'article 31 de la convention de Vienne situe le sens ordinaire des mots qui est la base de
l'interprétation. Le sens recherché est celui "des termes du traité dans leur contexte et à la lumière de
son objet et de son but".
L'objet et le but des compromis d'arbitrage, catégorie particulière de traités, sont le règlement
du différend en cause, tel qu'il est lui-même défini dans le compromis. L'interprétation du
compromis doit conduire à donner à celui-ci un effet.
Witenberg, en 1937, développe les conséquences de cette nécessité :
"Dès l'instant où les parties ont posé une question à l'arbitre, celle-ci doit être tenue
comme comportant une solution. Permettre au juge de ne pas se prononcer sous
prétexte d'une impossibilité de le faire, c'est écarter cette présomption sans raison
véritablement déterminante." (Op. cit., p. 314.)
Le Sénégal soutient que la solution juridictionnelle de la question de la validité et de l'applicabilité de
l'accord de 1960 épuiserait le débat (par. 89). Rien dans les termes du compromis ne conduit à cette
interprétation. Mais de surcroît, elle est radicalement contraire à l'effet nécessaire du compromis.
Pour que le compromis produise effet, il ne fallait pas trop vite considérer que la réponse à la
- 49 -
première question relative à l'échange de lettres épuiserait le débat.
Il fallait vérifier le contenu, la substance de la réponse apportée à la première question, en
relation avec l'objet d'ensemble du différend.
La réponse à la première question ne pouvait épuiser le débat que dans le cas, soigneusement
vérifié, où cette réponse eût satisfait à l'exigence du règlement de l'ensemble du différend. Ce
règlement, objet et but du compromis arbitral, devait être la lumière éclairant les mots du texte en
cause, à savoir l'article 2 du compromis, car "il est naturel que tout article destiné à fixer une
frontière, soit, si possible, inteprété de telle sorte que, par application, une frontière précise, complète
et définitive soit obtenue". C'était déjà l'affirmation de la Cour permanente de Justice internationale
dans son avis consultatif du 21 novembre 1925, au sujet d'une disposition du traité de Lausanne
relative à la frontière entre la Turquie et l'Irak (C.P.I.J. série B n° 12, p. 20).
Il n'y a donc pas lieu de critiquer l'interprétation la mieux à même de servir le but du texte,
c'est-à-dire de régler l'intégralité du litige qui s'y trouve défini. Il faut, au contraire, se rallier à cette
interprétation.
On comprend mal le ton employé par le Sénégal au paragraphe 102 du contre-mémoire. Il y
reproche à la Guinée-Bissau de se fonder probablement sur "une maxime qui voudrait que tout
compromis viserait à aboutir au règlement intégral du litige".
La Guinée-Bissau ne se fonde pas sur une maxime. Elle s'appuie solidement sur l'article 31 de
la convention de Vienne et interprète alors le compromis selon le sens des termes et à la lumière du
but du traité. C'est cela qui conduit à une conception du règlement complet du litige.
Le Sénégal espère pouvoir prendre appui sur les travaux préparatoires pour soutenir une
position dont l'extrême fragilité n'a pas pu lui échapper.
Cela le conduit dans la partie de rappel des principes d'interprétation à prendre quelques
libertés avec ces principes tels qu'ils sont définis dans le droit positif.
Le paragraphe 71 du contre-mémoire énonce : "Il est cependant vrai que la règle de la
primauté du texte est quelque peu relativisée par le fait que les travaux préparatoires peuvent
également être consultés en vue de confirmer le résultat de l'interprétation textuelle." Ce
- 50 -
développement révèle une grave méconnaissance des dispositions de la convention de Vienne.
Le terme relativiser est le symptôme d'une erreur sur les dispositions de l'article 32 de cette
convention.
La consultation des travaux préparatoires n'est ni prévue ni autorisée en vue de relativiser
l'interprétation textuelle, mais a au contraire pour but de la rendre plus absolue. Il s'agit de
confirmer le sens résultant de l'application de l'article 31.
Notre cas rentre à l'évidence dans cette hypothèse.
L'autre hypothèse d'utilisation des travaux préparatoires, non soulevée ici, est celle dans
laquelle les moyens habituels d'interprétation laisseraient le sens ambigu et obscur ou conduiraient à
un résultat manifestement absurde ou déraisonnable.
Le Sénégal ne plaide pas cela. Il a longuement plaidé une interprétation parfaitement claire
des deux questions de l'article 2 du
compromis, à savoir que les parties demandaient au Tribunal une délimitation
de tous les territoires maritimes.
L'absence d'ambiguité de ce point de vue renverse totalement l'idée de relativisation avancée.
Ce ne sont pas les travaux préparatoires qui relativiseraient l'interprétaton textuelle.
C'est l'interprétation textuelle qui, surtout lorsqu'elle est claire, ce qui est bien le cas, relativise
les travaux préparatoires, ou plutôt relativise la nécessité de leur utilisation.
Ne faut-il pas à ce propos rappeler une autre règle générale de l'interprétation d'un texte ? Je
veux parler de celle selon laquelle les mêmes méthodes d'interprétation doivent servir uniformément
pour l'ensemble du texte. On ne peut pas choisir ici la grammaire, avec le maximum de rigueur,
pour ne pas dire de rigidité, et là écarter celle-ci au profit de méthodes complémentaires au
demeurant non convaincantes. C'est pourtant ce qui est fait dans le contre-mémoire sénégalais.
Le Sénégal a sélectionné dans le texte de l'article 2 du compromis et au niveau de l'une et de
l'autre des deux questions posées, les termes qui lui conviennent. Il laisse les autres dans les ténèbres
d'une non-interprétation ou d'une interprétation approximative. Son interprétation est alors si
sélective qu'elle est toujours paralysée après le premier membre de phrase. "L'accord conclu par un
- 51 -
échange de lettres..." ou "en cas de réponse négative à la première question..." Voilà les mots sur
lesquels est concentrée toute la capacité d'interprétation du Sénégal.
Le surplus des deux phrases du texte du compromis est magnifiquement ignoré.
Ainsi la frontière en mer dans le premier cas, la ligne délimitant les territoires maritimes dans
le second cas sont quantité négligeable et curieusement négligée.
Et voilà comment l'on prétend pratiquer l'interprétation textuelle en ignorant le texte lui-même,
ou plutôt en y choisissant soigneusement et arbitrairement certains mots plutôt que certains autres.
L'arbitraire ici n'est évidemment pas laissé au hasard. La conception sénégalaise des principes
d'interprétation est en rupture complète avec l'un de ces principes et non des moindres.
Philippe Chapal dans son ouvrage sur l'arbitrabilité des différends internationaux (Pedone, 1967) le
rappelait en disant que l'analyse de la convention doit conduire le juge à donner un sens et des effets
à la totalité des prescriptions du texte (p. 228). Voilà ce qui n'a pas été fait. 2. Nous allons aborder
maintenant l'examen de la réalité de l'interprétion elle-même.
J'ai annoncé en abordant cette partie de nos plaidoiries que la divergence entre les deux Etats
sur l'interprétation du compromis arbitral s'était creusée par étapes.
Il est vrai que les choses ne furent pas, devant le Tribunal de Genève, formulées de la même
façon qu'elles le sont maintenant devant la Cour. D'ailleurs déjà devant le Tribunal abritral, les
différentes phases de la procédure furent l'occasion de mettre en lumière certains éléments de
divergence.
L'analyse sera évidemment centrée sur l'article 2 du compromis.
L'article 9 fera l'objet de développements complémentaires.
a) Tentons d'abord de faire la synthèse des concordances ou
discordances d'interprétation devant le Tribunal.
Et commençons par ce qui unit. Pendant toute la durée de cette procédure jusqu'à sa
conclusion, les deux Etats furent en parfait accord quant à l'étendue du différend et sur
l'interprétation des termes :
- la frontière en mer,
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- le tracé de la ligne délimitant les territoires maritimes.
Je ne prendrai donc que quelques références hautement significatives d'une question non
controversée à ce stade.
Dans son mémoire devant le Tribunal (p. 35), commentant l'article 2 du compromis, la
Guinée-Bissau disait : "en tout état de cause à l'issue de l'arbitrage, la délimitation maritime entre la
Guinée-Bissau et le Sénégal sera acquise".
Elle ne s'appesantissait pas davantage sur la totalité des espaces marins visés, tant la chose
semblait aller de soi.
Le contre-mémoire sénégalais devant le Tribunal consacre à son tour quelques pages, peu
nombreuses, au compromis.
Il n'y soulève aucune objection ni à la délimitation d'ensemble recherchée ni à la ligne unique.
Il parle (par. 53) de "la frontière maritime séparant l'ensemble des domaines maritimes relevant de
chaque Etat" et il rappelle que "les Parties souhaitent une ligne dérisoire unique".
La duplique sénégalaise devant le Tribunal est encore plus claire sur ces points. Elle débat de
la délimitation "de la colonne d'eau surjacente" (par. 153 et 245) ce qui est donc sans ambiguité. Les
conclusions finales déposées par le Gouvernement du Sénégal devant les arbitres de Genève sont
l'élément le plus intéressant à cet égard.
Les conclusions d'étapes, celles qui clôturaient le contre-mémoire et la duplique, étaient
prudentes et ne s'avançaient que peu au-delà de considérations relatives à l'échange de lettres
franco-portugais. Il y était demandé de dire que par ce texte il avait été procédé à la délimitation
d'une frontière en mer et que cet accord, conforté par la pratique ultérieure, faisait droit entre les
deux Etats.
Le conforté par la pratique ultérieure mérite déjà d'être relevé. Mais à la fin de la procédure
orale, le Sénégal s'engage plus avant.
Les membres de la Cour pourront le constater aux deux dernières pages du livre IV du
mémoire de la Guinée-Bissau dans la présente affaire.
Les formules des conclusions de la procédure écrite sont d'abord reprises mais le Sénégal y
- 53 -
ajoute un paragraphe sur lequel toute l'attention doit être concentrée.
Il se lit comme suit :
"Quelle que soit la réponse du Tribunal à l'article 2, paragraphe 1 du compromis, et
pour l'ensemble des motifs exposés par la République du Sénégal, la frontière en mer entre la
République du Sénégal et la République de Guinée-Bissau est constituée par la ligne
d'azimut 240° du phare du cap Roxo et par son prolongement rectiligne exhaussé à la colonne
d'eau surjacente."
Ce texte apparaît comme capital, surtout par les premiers mots et les derniers mots énoncés.
Relevons d'abord qu'il ne peut pas avoir été écrit à la légère compte tenu de son importance
comme conclusions finales devant le Tribunal. Chaque mot a du en être pesé soigneusement.
Ensuite par les termes eux-mêmes. Le Sénégal y admet la nécessité de réponse à la deuxième
question et l'admet sur une base très générale "quelle que soit la réponse à la première question."
A cela il nous faudra revenir. Mais surtout, sans la moindre ambiguité, le Sénégal vise le
prolongement rectiligne de la ligne et son exhaussement à la colonne d'eau surjacente. Il désigne
ainsi la délimitation de la zone économique exclusive et d'un plateau continental plus étendu
aujourd'hui qu'il ne l'était en 1960.
C'était reconnaître à la fois que la délimitation de 1960 était incomplète au regard du droit
d'aujourd'hui, et surtout que la délimitation complète et moderne est bien l'enjeu du différend en
cours.
Ce texte de conclusions du Sénégal permet d'affirmer en toute certitude que jusqu'au dernier
jour de la procédure devant le Tribunal arbitral, les deux Etats étaient pleinement d'accord sur l'objet
du différend, objet même du compromis : une délimitation de l'ensemble de leurs territoires
maritimes. Il s'agit donc bien là d'une interprétation authentique.
Venons-en à ce qui a divisé les Parties devant le Tribunal. La constatation de leur bel accord
sur l'objet du différend ne doit pas conduire à minimiser les éléments de désaccord tels qu'ils sont
apparus. La procédure arbitrale fit surgir peu à peu deux approches en apparence inconciliables de
la façon de gérer le passage de la première à la deuxième question de l'article 2.
Cet article mérite ici d'être relu puisque je vais m'attacher à son commentaire :
"Il est demandé au Tribunal de statuer conformément aux normes du droit international
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sur les questions suivantes :
1. L'accord conclu par un échange de lettres, le 26 avril 1960, et relatif à la frontière en
mer, fait-il droit dans les relations entre la République de Guinée-Bissau et la République du
Sénégal ?
2. En cas de réponse négative à la première question, quel est le tracé de la ligne
délimitant les territoires maritimes qui relèvent respectivement de la République de
Guinée-Bissau et de la République du Sénégal ?
La Guinée-Bissau soutint fermement au cours de toute la procédure que la réponse à la
première question devait être négative et, selon son argumentation, totalement négative.
C'est à cette hypothèse qu'elle se tint lors de la rédaction de son mémoire. Le Sénégal dans
son contre-mémoire, ici même devant la Cour, la cite. La Guinée-Bissau avait évoqué la double
démarche demandée au Tribunal "se prononcer sur la validité de l'échange de lettres" et "si cette
validité n'est pas reconnue dire alors quel est le tracé..."
Aujourd'hui le Sénégal prétend (par. 92) que ce texte excluait toute autre hypothèse qu'une
validité pour le tout ou une nouvelle délimitation pour le tout.
Or les mots "pour le tout" ne sont pas dans notre rédaction initiale. Il n'a pas été écrit au nom
de la Guinée-Bissau "si cette validité n'est pas reconnue pour l'ensemble de la délimitation". En
écrivant "si cette validité n'est pas reconnue", sans préciser davantage, la Guinée-Bissau permettait
l'inclusion ultérieure, et si nécessaire, de la validité partielle.
A ce stade de sa ligne d'argumentation (le premier mémoire devant le Tribunal), aller plus loin
ne lui paraissait pas nécessaire d'autant qu'à ce stade, elle ne connaissait pas encore l'argumentaire
du Sénégal. Elle ne disait rien cependant qui l'empêchât de le faire plus tard.
Le Sénégal écrit aujourd'hui (par. 93) que l'interprétation de l'article 2 fut alors commune aux
deux parties. Puis il rappelle la sienne. A savoir que la validité de l'accord de 1960, si elle était
reconnue, entraînerait ipso facto la délimitation totale sur la ligne d'azimut fixée pour la mer
territoriale et le plateau continental dans cet accord.
"L'azimut 240°, au cas où il serait reconnu comme faisant droit, servirait
également pour départager les zones économiques exclusives."
Cette avancée de la thèse sénégalaise, connue au contre-mémoire, ne reposait sur aucun
- 55 -
fondement (comme le Tribunal arbitral le reconnaîtra lui-même), cela amena la Guinée-Bissau, dans
la réplique, à affiner et préciser son interprétation. Au paragraphe 94 du présent contre-mémoire, le
Sénégal parle de volte-face. D'une telle attitude, il n'y a pas trace dans le développement de la
Guinée-Bissau. Elle n'avait jamais soutenu qu'il n'y avait lieu de répondre à la seconde question que
dans la seule hypothèse où l'échange de lettres ne ferait aucunement droit pour la frontière en mer.
Elle était donc parfaitement à l'aise pour soutenir qu'il faudrait répondre à la seconde question si
l'échange de lettres ne faisait droit que partiellement. Et qu'il y avait là une obligation du Tribunal.
C'est ce qu'elle fit à la page 248 de la réplique, réfutant la version sénégalaise à laquelle elle ne
pouvait souscrire. Ainsi, si le Tribunal considérait le texte franco-portugais comme opposable et
valide, devait-il encore en mesurer la portée eu égard à la délimitation maritime d'ensemble
demandée. Et si cette mesure n'était pas celle attendue d'une délimitation d'ensemble, alors le
Tribunal ne disposait, par la réponse à la première question, que d'un élément de la délimitation. Il
devait donc poursuivre son chemin, et partir comme cela lui était demandé, à la recherche des autres
éléments. Il devait le faire conformément aux normes du droit international (contemporain à sa
démarche). Il devait alors, procédant à l'ajustement de tous les éléments, décider de la ligne
demandée par les Parties, tenu qu'il était par l'obligation de la ligne unique.
A la fin de la procédure arbitrale, et face à ces précisions apportées par la Guinée-Bissau, la
position du Sénégal était très ambiguë.
Il n'est pas alors sans avoir vu la connexité réelle entre les deux questions. Il sait que pour
arriver au règlement du différend dans son objet qui est la délimitation d'ensemble, rappelée dans la
seconde question mais aussi dans le préambule, il n'est pas possible de faire l'économie d'un passage
à la deuxième question. On ne peut soutenir en effet que la délimitation de 1960 ait eu les caractères
d'ensemble exigés aujourd'hui.
C'est peu de dire que face à cette difficulté, la confusion s'est installée dans les arguments
sénégalais.
Il plaide alors une véritable réponse à la seconde question. Mais il essaie de la masquer
comme telle et de la raccorder artificiellement à la réponse à la première question.
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C'est à une contagion spontanée qu'il est fait référence. Ainsi l'azimut 240° aurait-il des
vertus communicatives intenses... Si le Tribunal arbitral parvient à la conclusion que l'accord est
valable "la frontière maritime entre les deux Etats est formée sur toute son étendue, par
l'azimut 240°" (paragraphe 52 du contre-mémoire devant le Tribunal).
Mais craignant sans doute que ce pur effet de contagion soit d'un poids juridique assez faible,
le Sénégal plaide alors l'existence coutumière et autonome de la délimitation de la zone économique
exclusive. Une pratique est alors mise en avant. (Nous aurons l'occasion le moment venu d'en
démontrer l'inconsistance. Mais ce sera sous une autre requête.) Restons ici sur l'articulation
logique entre les deux questions de l'article 2.
Délimiter la zone économique exclusive, fût-ce à l'azimut 240°, ne peut résulter dans le raisonnement
même du Sénégal que de deux choses. Soit, de l'étrange contagion signalée, comme si la zone
économique exclusive était l'accessoire (ce qu'elle n'est pas) d'un objet principal. Qui déciderait que
mer territoriale et plateau continental ont cette supériorité et constituent l'objet principal ? Soit la
ZEE est le résultat d'une pratique.
On est donc sorti de la réponse à la première question. Ces deux hypothèses en effet sont en
dehors de l'application de l'échange de lettres donc d'une réponse à cette première question.
Le Sénégal lui-même a donc bien, dès la procédure arbitrale, ouvert largement la nécessité de
répondre à la seconde question.
Cependant, aujourd'hui devant la Cour, il ne veut pas en convenir.
Il tente par là d'éviter les conséquences de cette situation, en particulier la constatation de
l'excès de pouvoir du Tribunal pour refus de passer à la seconde question, passage cependant
nécessaire aux dires des deux Parties.
Si je résume la position des deux Etats en matière d'interprétation de l'article 2 du compromis
devant le Tribunal arbitral, je constate
- un accord reconnu sur le fait que l'objet du différend était la délimitation de l'ensemble des
territoires maritimes aujourd'hui sous juridiction nationale;
- un désaccord apparent sur la nécessité de passer à la deuxième question.
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La Guinée-Bissau soutenait que même l'opposabilité de l'échange de lettres laisserait
nécessaire, à titre partiel, ce passage. Le Sénégal s'opposait du point de vue formel à ce qu'il y eût
nécessité de répondre à la seconde question. Cependant de fait, par le libellé de ses conclusions, il
entrait lui-même dans le champ de cette seconde question.
b) Si nous nous situons maintenant dans la présente procédure devant la
Cour, quelles sont les positions des Parties sur l'interprétation de
l'article 2 ?
De ce que j'ai intitulé "ce qui unit" il ne reste plus guère.
A vouloir sauver quelque chose de cet arbitrage, le Sénégal a dû accentuer les aspects de
désaccord.
L'horizon s'est considérablement obscurci.
Sur la question de l'enjeu véritable du différend, c'est une complète volte-face qui est opérée.
La partie sénégalaise avait longuement plaidé que l'enjeu du litige était :
- ce qui (du point de vue du Sénégal) avait été délimité en 1960 dans le droit de l'époque;
- plus, par une autre approche, le prolongement du plateau continental et toute la zone
économique exclusive.
Cela donne devant la Cour (par. 98 du contre-mémoire) que le Tribunal aurait excédé ses
pouvoirs en examinant un point qui ne lui a pas été soumis, à savoir la délimitation des zones
économiques exclusives.
Désormais partisan résolu d'une compétence étroite du Tribunal, le Sénégal se félicite du refus
mis par celui-ci à répondre à la deuxième question.
Il y voit le respect scrupuleux des limites de sa compétence. Il estime que juge de sa propre
compétence, le Tribunal écarte d'abord une thèse du Sénégal, puis une thèse de la Guinée-Bissau,
dans le but de respecter intégralement le compromis. Mais comme nous l'avons montré, simplement
en soumettant à la Cour les termes du compromis, et les conclusions mêmes des deux Parties,
celles-ci étaient parfaitement d'accord entre elles, c'était même l'objet de la demande arbitrale, pour
que le Tribunal fasse ce qu'il a précisément refusé de faire : une délimitation d'ensemble. Entraîné
- 58 -
par son argumentation (oserai-je dire emballé ?) le Sénégal va jusqu'à soutenir qu'une réponse à la
seconde question était "interdite" au Tribunal en cas de réponse affirmative à la première question.
Il a été pourtant bien isolé sur cette audacieuse position au sein du Tribunal, seul l'arbitre de
son choix acceptant de le suivre. Frappés d'une profonde amnésie les privant de la mémoire de ce
qu'ils ont soutenu, plaidé, conclu à Genève il y a deux ans, les représentants du Sénégal soutiennent
que la volonté commune des Parties sur l'interprétation du texte faisait alors défaut (par. 116). Ils
vont jusqu'au défi. C'est le sens du paragraphe 120.
"La Partie adverse considère l'acceptation par le Sénégal du principe de la délimitation
complète comme un élément acquis dans le jeu des concessions mutuelles alors qu'il s'agit
précisément pour elle, de prouver que cette acceptation est intervenue malgé le texte clair et
net de l'article 2 du compromis."
Nous n'avons pas à établir de preuve ici car le Sénégal l'a lui-même longuement établie. Ainsi
le défi est-il relevé très aisément. Il a signé le 12 mars 1985 un texte dont l'objet est la ligne
délimitant les territoires maritimes. Il a ensuite, après des écritures et plaidoiries parfaitement
explicites, conclu devant le Tribunal en précisant que l'azimut 240° découlant de l'accord de 1960
devrait être prolongé de manière rectiligne et exhaussé à la colonne d'eau surjacente.
S'il n'y avait pas là une demande de délimitation complète, qu'y avait-il donc ?
La Guinée-Bissau quant à elle maintient ici, devant la Cour, l'interprétation du compromis
arbitral qu'elle a toujours défendue.
Les mots par lesquels commence la seconde question posée au Tribunal : "En cas de réponse
négative à la première question" ne nécessitaient aucune interprétation si la réponse à cette première
question était totalement positive ou totalement négative. Dans le premier cas, hypothèse d'école,
toute la frontière eut été délimitée. Dans le second rien n'eût été délimité. Une réponse partielle à la
première question (comme celle qui a été donnée) pouvait ouvrir le débat, pas pour longtemps en
réalité. Dès lors qu'elle est partielle, la réponse est pour une part positive et pour une part négative.
Il n'y a guère à sortir de là.
Il est vrai alors que le début de la seconde question doit être interprété. Il faut s'assurer que le
texte ne viserait pas (sans l'avoir dit) une réponse totalement négative.
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Outre qu'une restriction aussi grave ne se suppose pas, deux arguments pris dans ce que je
viens d'exposer viennent confirmer que le passage à la seconde question est bien ouvert.
Le premier et dans l'objet général du traité compromissoire.
Le second est que le Sénégal lui-même par ses propres conclusions à l'arbitrage a ouvert la
seconde question.
Le prolongement demandé de la ligne de 1960, son exhaussement à la colonne d'eau qui
n'existait pas dans le texte franco-portugais, cela est passage à la seconde question.
Voilà donc comment en s'appuyant sur une interprétation sénégalaise (tacite il est vrai) la
Guinée-Bissau soutient que la réponse partielle à la première question ouvrait nécessairement la voie
à la seconde.
Il reste à se demander si le Tribunal a vraiment donné une réponse négative même partielle à
la première question ? La Cour se souvient sans doute que le Tribunal a employé la forme négative
dans les motifs : "L'accord ne délimite pas les espaces marins qui n'existaient pas à cette date." (par.
85 de la "sentence")
Mais le dispositif est seulement en forme restrictive : l'accord fait droit pour les seules zones
mentionnées.
Le Sénégal joue la restriction comme absence de négation et tente d'en faire une réponse
positive.
Mais comme rien ne peut faire qu'une réponse partiellement positive ne soit aussi une réponse
partiellement négative, il arrive au Sénégal de se trahir lui-même.
Il le fait lorsqu'il veut minimiser l'impact de la déclaration du Président Barberis qui aurait
répondu que l'accord ne fait pas droit pour la zone de pêche et la zone économique exclusive, réponse
alors clairement négative. Afin d'échapper aux conséquences qu'y voit la Guinée-Bissau, le Sénégal
déclare (par. 166) :
"en ce qui concerne la constatation négative, à savoir que l'accord de 1960 ne concernait pas
les zones économiques ou zones de pêche, il y a également une identité complète" (entre la
sentence et la Déclaration de M. Barberis).
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Ainsi fugitivement, l'espace d'une phrase, et sans en tirer nulle part aucune conséquence, le
Sénégal aura cependant reconnu que la réponse à la première question posée au Tribunal était bien
négative ... pour partie.
A partir de cette constatation, comment ne pas tirer les conséquences que développeront mes
collègues et sur lesquelles le Sénégal aurait dû rallier les positions de la Guinée-Bissau dès le
prononcé de la "sentence"?
Le Tribunal n'ayant pas répondu aux questions posées et ainsi n'ayant pas satisfait à la
demande dans son objet propre, la décision est entachée d'excès de pouvoir et frappée à ce titre de
nullité absolue.
Je n'abuserai pas encore longtemps de la patience de la Cour mais seulement un bref instant pour
dire un mot de l'article 9 au moins à ses deux premiers paragraphes. L'article 9 prévoyait: .
Quand les procédures devant le Tribunal auront pris fin, celui-ci fera connaître aux
deux gouvernements sa décision quant aux questions enoncées à l'article 2 du présent
compromis.
Par. 2 : cette décision doit comprendre le tracé de la ligne frontière sur une carte. A
cette fin le Tribunal sera habilité à désigner des experts techniques pour l'assister dans la
préparation de cette carte. "
Le Tribunal, vous le savez M. le Président, n'a pas jugé utile de joindre une carte à sa
décision.
La rupture avec les prescriptions du compromis, double rupture puisqu'elle n'est pas motivée,
est par là même flagrante.
Le Gouvernement du Sénégal tente non sans témérité une interprétation par le contexte. La
lecture selon lui de l'article 9, paragraphe 2, doit être faite à la lumière de l'article 2 qui est visé par
l'article 9, paragraphe 1 (et non, il faut le remarquer, à l'article 9, paragraphe 2).
Dans l'article 2 ainsi indirectement visé, le Sénégal sélectionne la seconde question comme la
seule évoquant le tracé de la ligne. Il en conclut que si le Tribunal a épuisé sa tâche par la réponse à
la première question, l'obligation de produire une carte disparaît. Nous retrouvons le penchant
appuyé de nos éminents collègues pour l'illusionisme. Et comme c'est dans l'énormité, l'extravagance
des propos que l'invraisemblable peut être noyé, le Sénégal y ajoute encore que de tracer la ligne sur
- 61 -
une carte eût été une interprétation absurde et déraisonnable du compromis (paragraphe 126).
Sommes-nous bien devant la Cour? De tels propos laisseraient à penser que par une erreur
inouïe, nous serions plutôt à la représentation d'un de ces instants de théâtre dûs à la plume d'Alfred
Jarry. Il en est sorti dans la langue française un qualificatif : ubuesque.
Je tenterai de nous ramener dans le cadre rationnel de la Cour par quelques brèves remarques:
1. Une obligation aussi clairement libellée que celle de produire la carte n'a pas à être
interprétée. La décison doit comprendre le tracé sur une carte.
2. Le rapprochement entre les mots : " le tracé de la ligne frontière " de cet article 9,
paragraphe 2 avec les mots : " le tracé de la ligne délimitant les territoires maritimes " de l'article 2
(deuxième question posée au Tribunal) ne peut évidemment pas conduire où tente d'aller le Sénégal.
Le refus de répondre à la seconde question ne dispense pas de l'obligation de tracer une carte.
C'est l'obligation distincte de tracer une carte qui aurait dû conduire à la conclusion qu'il
fallait répondre à la seconde question.
En effet, l'expert du Tribunal, armé de son crayon, de son compas, de sa carte, avec la réponse
apportée par la prétendue sentence à la seule première question, reste le bras en l'air. Il ne peut
tracer aucune ligne répondant aux exigences de l'article 9, c'est-à-dire comme la ligne unique
délimitant tous les espaces.
Sa paralysie même confirme l'excès de pouvoir.
3. Dans la logique même du Sénégal, ses propres conclusions à la fin de la procédure de
Genève nécessitaient le tracé de la ligne puisque ces conclusions allaient au-delà de la réponse à la
première question et ne se contentaient pas de la confirmation demandée de l'accord
franco-portugais.
Il est temps pour moi de conclure.
La Guinée-Bissau a défendu depuis 1985 une interprétation du compromis qui n'est pas fondée
sur une conception extensive de l'interprétation. Elle est fondée sur :
- le sens des termes,
- l'articulation correcte des deux questions posées au Tribunal,
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- la référence à l'objet et au but du traité,
- et l'interprétation donnée implicitement par le Sénégal, (bien qu'il la refuse explicitement), laquelle
va dans le même sens.
Au paragraphe 102 de son contre-mémoire, le Sénégal voit dans l'interprétation guinéenne :
"suppositions, supputations, interpolations, additions ou conjectures".
Voilà beaucoup de substantifs pour occulter une chose très simple. Il y a, en partage de fait
avec le Sénégal, la nécessité d'interpréter le compromis de manière à assurer les deux Etats et leurs
peuples, pour le présent comme pour le futur, de cet instrument de bon voisinage et de paix que
représente toujours une frontière clairement délimitée. Le chemin compliqué emprunté par le
Sénégal à partir de ce compromis ne dissimulerait-il pas une volonté différente de celle affichée? La
question reste posée.
Je remercie la Cour de sa longue et patiente attention.
The PRESIDENT: Thank you very much Mme Chevillier-Gendreau. Now there was the
possibility we were told of Mr. Galvao Teles beginning now. Is that your desire or would you rather
have a clearer run tomorrow morning?
Mr. GALVAO TELES: It would be my desire to try now.
The PRESIDENT: Thank you. We will go on then for 15 minutes if you can manage that.
Mr. GALVAO TELES: I will try to make it shorter. Thank you very much Mr. President.
M. GALVAO TELES : Monsieur le Président, Messieurs de la Cour.
C'est un honneur à tout juriste de pouvoir plaider devant vous. Je ne cache pas que j'en suis
fier.
Il y a presque dix ans que je partage la charge de défendre les droits de Guinée-Bissau. Je la
remercie de, me renouvelant sa confiance, me permettre à présent de soumettre ses raisons à votre
raison.
Je tiens à exprimer mon respect à une cour qui a réussi, avec son prédécesseur, à changer le
- 63 -
visage du droit international dans ses rapports avec la société; et à vous rendre à vous, M. le
Président et MM. les juges, qui honorez la Cour, mon hommage.
Je salue mes collègues de l'autre côté de la barre.
Avant de poursuivre, juste une remarque : ayant, selon l'habitude, remis au greffe le texte de
ma plaidoirie, je m'abstiendrai de lire les références. Je prie, nonobstant, qu'elles soient reproduites
au compte-rendu.
Mme Monique Chemillier-Gendreau a fait état des termes d'après lesquels la question de
l'interprétation de l'article 2 du compromis d'arbitrage s'est posée et fut discutée en cours de
procédure devant le Tribunal arbitral, et vous a exposé, M. le Président et MM. les juges, quel est
selon le point de vue de la République de Guinée-Bissau la seule interprétation correcte de cet article.
En ce qui concerne mon rôle dans l'ensemble des plaidoiries guinéennes, je voudrais, à titre
préliminaire, reprendre et souligner deux aspects :
Devant le Tribunal arbitral, la République de Guinée-Bissau et la République du Sénégal, si
elles divergeaient en partie sur l'interprétation de l'article 2 du compromis, s'accordaient à estimer
que cet article visait l'ensemble des espaces maritimes à présent sous juridiction nationale,
c'est-à-dire la mer territoriale, la zone contiguë, le plateau continental et la zone économique
exclusive. De la sentence à proférer par le tribunal devrait donc découler, soit indirectement soit
directement (par voie de délimitation ex novo), la fixation des limites de tous ces espaces.
Toute solution qui laisserait hors de l'objet de la procédure certains espaces était écartée in
limine par les deux Etats.
La divergence s'établissait à un autre niveau qui présupposait l'accord sur ce point-là. Elle
concernait la possibilité d'une réponse partiellement affirmative et partiellement négative à la
première question posée par l'article 2 du compromis - celle de la valeur de l'échange de lettres de
1960 à l'égard de la totalité de la frontière maritime.
Etant donné que l'article 2 du compromis visait l'intégralité des espaces - et sur cela je le répète, les
deux Etats étaient d'accord - la Guinée, même si, de son point de vue, l'échange de lettres de 1960 lui
était entièrement inopposable, estimait qu'une réponse partiellement affirmative et partiellement
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négative à la première quertion était théoriquement possible. Plus précisément, si le Tribunal venait
à être de l'avis que l'échange de lettres ne faisait droit que par rapport à la délimitation d'un certain
ou de certains espaces mais pas en ce qui concernait un autre ou d'autres espaces, rien ne serait en
mesure de l'empêcher de répondre à la première question de cette façon. La conséquence, en ce cas,
serait que le Tribunal devrait passer à l'examen de la deuxième question pour ce qui correspondrait à
la partie négative de la réponse à la première et adapter, enfin, les résultats des deux réponses. S'il
existe la possibilité d'une réponse à la première question qui soit différente selon l'espace maritime
(ou la partie de l'espace maritime) en cause, et si cette possibilité se concrétise, on ne peut pas dire
que la réponse soit purement affirmative, ni purement négative. Elle sera affirmative et négative,
affirmative pour une partie, négative pour l'autre partie. Puisque, dans le cas en considération, la
réponse serait négative en partie, la condition explicitée au début du paragraphe 2 de l'article 2 du
compromis serait, elle aussi, remplie. En conséquence, dans ce cas, le Tribunal devrait passer à la
deuxième question dans la mesure où la réponse à la première aurait été négative.
Au contraire, le Sénégal prétendait que l'article 2 du compromis d'arbitrage excluait la
possibilité d'une réponse partiellement affirmative et partiellement négative : si le Tribunal déclarait
que l'échange de lettres faisait droit entre les deux Etats, cela vaudrait automatiquement et
nécessairement pour la totalité des espaces maritimes. La thèse sénégalaise se montrait
manifestement insoutenable. Si l'avis du Tribunal était que les règles du droit international
conduisaient à considérer que l'échange de lettres faisait droit pour certains espaces mais pas pour
d'autres, par quelle magie s'étendrait-il à ceux-ci ? Si le Sénégal avait cette intention en signant le
compromis, il y a eu mauvaise foi et réserve mentale de sa part. D'ailleurs, pourquoi, dans
l'hypothèse en cause, ne devrait-on pas extraire la conclusion inverse ? C'est-à-dire, si le Tribunal
estimait que l'échange de lettres, de par les règles pertinentes du droit international, devrait faire droit
pour certains espaces et non pour d'autres, pourquoi la conclusion devrait-elle être qu'il le faisait
pour tous et non qu'il ne le faisait pour aucun ? Les deux solutions sont logiquement équivalentes.
D'ailleurs, le Sénégal, lui-même, ne croyait pas à l'idée qu'il avançait d'une extension
automatique, ex vi compromissi, de la portée et des éventuels effets de l'échange de lettres de 1960.
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Il suffit de rappeler les développements qu'il consacra, en duplique et pendant les plaidoiries orales, à
ce qu'il appela "une pratique subséquente complétant l'échange de lettres du 26 avril 1960"
(duplique, p. 171, dans les annexes au mémoire de la Guinée-Bissau devant la Cour, livre III).
Quoiqu'il en soit, ce qui importe pour le moment, et sur quoi je voudrais attirer votre attention, c'est,
d'une part, l'accord entre les parties quant à l'interprétation de l'article 2 du compromis dans le sens
qu'était visée la totalité des espaces juridiques maritimes actuels; c'est, d'autre part, la définition
précise des termes de la divergence qui s'établissait à l'intérieur de cet accord.
Je ne veux pas vous lasser avec des reproductions des écritures produites devant le Tribunal
arbitral pour confirmer ce que je viens de dire, d'ailleurs Mme Monique Gendreau en a déjà parlé.
Je vous prie, Monsieur le Président, Messieurs les juges, de vérifier le mémoire de la Guinée-Bissau,
page 35; le contre-mémoire du Sénégal, paragraphes 52-53, pages 34-35; la réplique de Guinée,
pages 247-249, et la duplique sénégalaise, paragraphe 51, page 27.
Les deux Etats faisaient donc, de l'article 2 du compomis, une interprétation en partie
divergente, et en partie convergente : ils s'accordaient à considérer que cet article visait la frontière
de l'ensemble des espaces maritimes et que le résultat de l'arbitrage devrait être tel qu'il en
découlerait la délimitation, directe ou indirecte, de tous ces espaces.
Le Sénégal le confirme d'ailleurs au paragraphe 110 de son contre-mémoire devant la Cour.
Les conclusions sont très claires. D'une part, une interprétation commune partielle de
l'article 2 du compromis d'arbitrage s'était établie entre les Parties et liait le Tribunal. Toute
interprétation de cet article qui n'aboutirait pas à la définition de la frontière de la totalité des espaces
maritimes s'en trouvait exclue. D'autre part, à l'intérieur de cet accord, l'enjeu n'était pas seulement
celui de savoir si l'on devrait passer à la deuxième question au cas où la réponse à la première ne
serait ni totalement affirmative, ni totalement négative. Il concernait aussi la question même de
savoir si le Tribunal pouvait répondre à la première question d'une façon qui ne dise pas que
l'échange de lettres faisait ou ne faisait pas droit pour tous les espaces. La condition de la thèse
sénégalaise qu'il n'y avait lieu d'examiner la deuxième question qu'en cas de réponse totalement
négative à la première était que le Tribunal ne pouvait répondre à celle-ci que de façon affirmative
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ou négative pour tous les espaces.
C'est cette seconde conclusion qui importe le plus aux fins de mes plaidoiries.
*
* *
Selon le Sénégal - et je fais maintenant référence à son contre-mémoire dans la présente
affaire - le Tribunal arbitral aurait écarté soit l'interprétation du compromnis faite par lui-même, le
Sénégal, soit celle défendue par la Guinée-Bissau. Contrairement à l'interprétation du Sénégal, le
Tribunal, comme la Guinée le jugeait possible, se serait considéré autorisé à déclarer que l'échange
de lettres du 26 avril 1960 fait droit seulement pour certains espaces maritimes. Différemment de
l'interprétation guinéenne, il aurait estimé que le fait d'avoir répondu de façon partiellement
affirmative à la première question l'empêchait de passer à la seconde, pour ce qui n'était pas couvert
par celle-là (CMS, par. 97 et suiv., p. 44 et suiv.).
En agissant ainsi, en interprétant librement le compromis, en se déclarant incompétent pour
passer à l'examen de la deuxième question, le Tribunal aurait exercé la compétence de sa
compétence (ibid., par. 63-65, p. 28-29).
Ce que le Sénégal se garde bien de remarquer, c'est qu'en rejetant les thèses des deux Parties,
le Tribunal se serait aussi écarté de ce sur quoi elles étaient clairement d'accord : que l'article 2 du
compromis visait, dans son ensemble, la frontière de la totalité des espaces maritimes et que la
délimitation de cette dernière devrait découler de la sentence. Et ce que le Sénégal se garde bien de
demander, c'est si le Tribunal a réellement décidé que l'article 2 du compromis ne visait pas la
totalité des espaces et qu'il n'était pas appelé à rendre une sentence d'où découle la délimitation d'eux
tous. Je crois, Monsieur le Président, qu'il faut que je m'arrête ici, si vous le permettez. Merci de
votre attention.
Le PRESIDENT : Merci beaucoup, Monsieur Galvao Teles. Voulez-vous résumer demain
matin ?
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M. GALVAO : Oui.
Le PRESIDENT : A 10 heures donc. Merci.
L'audience est levée à 13 h 15
Procès-verbal de l'audience publique tenue le mercredi 3 avril 1991, à 10 heures, au Palais de la Paix, sous la présidence de sir Robert Jennings, président