Opinion dissidente de M. le juge Cançado Trindade

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OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE CANÇADO TRINDADE

[Traduction]

table des matières

Paragraphes

I. Prolégomènes 1-6

II. Question préliminairpe: la dimension intertepmporelle
dans l’examen de l’immpunité de l’État 7-17

III. Les immunités de l’Étapt et les demandes de répparations

de guerre : une relation inélucptable dans la présentep
affaire 18-23

IV. Reconnaissance par l’Allemagne de la responsabilité
de l’État en l’espèce 24-31

V. Valeurs humaines fondpamentales: des développements

doctrinaux tirés de l’poubli 32-40

VI. L’œuvre doctrinale colplégiale d’institutiopns savantes
de droit internationapl 41-52

VII. Le seuil de gravité des aptteintes aux droits dep l’homme
et au droit internatiponal humanitaire 53-62

VIII. La question de la renonpciation aux réclamatpions
s’agissant du droit d’apccès à la justice dansp la procé-
dure devant la Cour : évaluation 63-68

IX. Les États ne peuvent, dapns le cadre de leurs replations,

renoncer à des droits pappartenant à des indivpidus vic -
times de violations grpaves du droit internatpional 69-72

X. Positions des Parties qpuant au droit d’accès pà la jus -

tice 73-79

XI. Éclaircissements donpnés par les Parties et pla Grèce en
réponse aux questionps posées par la Cour 80-96

1. Questions posées aux Parties et à la Grèce 80
2. Première série de réponses 81-91

a) Réponses de l’Allemagne et de l’Italie 82-89
b) La réponse de la Grèce 90-91

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6 CIJ1031.indb 165 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 180

3. Deuxième série de réponses 92-96

a) Observations de l’Allemagne 93
b) Observations de l’Italie 94-96

XII. L’interdiction du travpail forcé à l’époque dpe la se-
conde guerre mondialep 97-120

1. L’interdiction normative 97-101

2. Reconnaissance judiciaire de l’interdiction 102-113
3. L’interdiction dans les travaux de codification 114-116

4. Les crimes internationaux et les interdictions du jus
cogens 117-120

XIII. Plaidoiries des Partieps et de l’État intervepnant concer-
nant le Jus Cogens et le refus d’accordepr l’immunité:

évaluation 121-129

XIV. L’immunité de l’État cpontre le droit d’accèsp à la jus -
tice 130-155

1. La tension existant dans la jurisprudence de la Cour

européenne des droits de l’homme 130-142
a) L’affaire Al‑Adsani (2001) 130-134

b) L’affaire McElhinney (2001) 135-138
c) L’affaire Fogarty (2001) 139-140
d) L’affaire Kalogeropoulou et autres (2002) 141-142

2. La tension existant dans la jurisprudence des tribunaux

internes 143-148
3. La tension susmentionnée à l’ère de l’état de droit aupx
niveaux national et international 149-155

XV. Les arguments des Partipes en ce qui concernep les actes
Jure ImPerII et les actes Jure gestIonIs 156-160

XVI. La personne humaine etp les immunités de l’Étpa:tmyopie
de la perspective stricptement interétatiqupe 161-171

XVII. La perspective interétpatique viciée face à lp’impératif

de justice 172-176

XVIII. La personne humaine etp les immunités de l’Étpa:tle dé -
passement de la perspecptive strictement intperétatique 177-183

XIX. Pas d’immunités de l’Éptat en cas de delICta ImPerII 184-198

1. Massacres de civils sans défense 185-191

a) Le massacre de Distomo 185-188

b) Le massacre de Civitella 189-191
2. Déportation et travail forcé dans l’industrie de guerre 192-198

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6 CIJ1031.indb 167 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 181

XX. La prévalence du droit d’paccès à la justice de lp’indi-
vidu: l’invocation par lesp Parties de l’affaireg oIburú
et autres (CIADH, 2006) 199-213

XXI. Le droit d’accès à la justice de l’individu : évolution

de la jurisprudence surp la loi du Jus Cogens 214-220

XXII. Sortir du non-droit : le droit au Droit de la victime
individuelle 221-226

XXIII. Vers la primauté de la reCta ratIo , qui ne disparaît

jamais 227-239

XXIV. Le droit des individus à préparation en tant qupe vic -
times de violations graves des droits de l’homme et
du droit international phumanitaire 240-281

1. Obligation de l’Etat d’accorder une réparation aux vic-

times individuelles 240-257
2. Les catégories de victimes en l’espèce 258-260
3. Le cadre juridique de la fondation « Mémoire, respon -

sabilité et avenir » (2000) 261-267
4. Evaluation des conclusions des Parties 268-281

XXV. L’impératif d’accordepr réparation aux victimpes indivi -
duelles de violations graves des droits de l’homme et

du droit internationapl humanitaire 282-287

1. La réalisation de la justice en tant que forme de répara
tion 282-284

2. La réparation en tant que réaction du droit aux viola -
tions graves 285-287

XXVI. La primauté du Jus Cogens : une réfutation de sa pdé -
construction 288-299

XXVII. Une récapitulation: conclusions 300-316

*

I. Prolégomènes

1. Je regrette de ne pouvoir me joindre à la majorité dans la décipsion
que la Cour vient d’adopter aujourd’hui, le 3 février 2012, dans l’affaire
concernant les Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie ;

Grèce (intervenant)). Ma position dissidente concerne l’ensemble de la
décision, y compris la méthode adoptée, la démarche suivie, l’ensemble
du raisonnement quant aux questions de fond ainsi que les conclusions dep

l’arrêt. Cela étant, je souhaite consigner les fondements de map position
dissidente, étant donné l’importance que j’attache aux questions soulevées

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6 CIJ1031.indb 169 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 182

en l’espèce par l’Allemagne et l’Italie, ainsi que par la Grèce, et conscient
que le règlement du différend en cause est inéluctablement lipé à l’impératif

de réalisation de la justice telle que je perçois celle-ci.

2. Je présente donc avec le plus grand soin les fondements de ma posi -
tion totalement dissidente sur l’ensemble de la question dont traite pla
Cour dans l’arrêt qu’elle vient d’adopter, par respect pour pl’exercice de la

fonction judiciaire internationale et dans le souci de cet exercice, guipdé
par-dessus tout par l’objectif ultime consistant précisément àp réaliser la
justice. A cette fin, je me pencherai sur tous les aspects du différend pqui
fait l’objet du présent arrêt, dans l’espoir de contribuer àp la clarification
des questions soulevées et au développement progressif du droit inpterna -
tional, notamment dans le cadre de l’administration par la Cour de lap

justice internationale dans les affaires de ce type sur la base de conpsidéra -
tions fondamentales d’humanité, chaque fois que, comme en l’esppèce, les
origines factuelles de ces affaires seront des violations graves des dproits de
l’homme et du droit international humanitaire.
3. A titre préliminaire, j’analyserai la dimension intertemporelle dep l’exa -

men de l’immunité de l’Etat, pour passer ensuite à mon premiper groupe de
considérations touchant, premièrement, la relation inéluctable p(à mon sens)
qui existe en l’espèce entre les immunités de l’Etat et les pdemandes de répa -
rations de guerre et, deuxièmement, la reconnaissance par l’Allemapgne de
la responsabilité de l’Etat dans la présente affaire. J’essaierai ensuite de

réhabiliter certains développements doctrinaux aujourd’hui tombpés dans
l’oubli, consacrant des valeurs humaines fondamentales, et de rappeler le
travail doctrinal collégial effectué sur le sujet par des institutions savantes
de droit international. Je me pencherai ensuite sur le seuil de gravitép des
violations des droits de l’homme et du droit international humanitairpe.
4. Cela m’amènera à examiner la question de la renonciation à dpes récla -

mations du point de vue du droit d’accès à la justice dans les pécritures devant
la Cour, et à faire valoir que les Etats ne peuvent, dans leurs relatpions,
renoncer à des droits appartenant à des individus victimes de violations
graves du droit international. Je passerai ensuite aux arguments des Parpties
quant au droit d’accès à la justice. J’appellerai alors l’attention sur les éclair

cissements donnés par lesdites Parties, l’Allemagne et l’Italie, et par l’Etat
intervenant, la Grèce, en réponse à une série de questions qpue je leur ai
posées lors de la procédure orale devant la Cour, le 16 septembre 2011.
5. J’examinerai ensuite l’interdiction du travail forcé à l’pépoque de la
seconde guerre mondiale, et les interdictions relevant du jus cogens et le

déni de l’immunité. Cela m’amènera à me pencher sur lap tension existant,
dans la jurisprudence internationale, entre l’immunité de l’Etapt et le droit
d’accès à la justice, ainsi qu’à évaluer les argumentsp des Parties quant aux
actes jure imperii et jure gestionis. J’exposerai alors mes réflexions sur la
personne humaine et les immunités de l’Etat, en insistant sur la myopie
dont font preuve ceux qui adoptent une perspective strictement inter-

étatique, surtout face à l’impératif de justice, et en soulipgnant la nécessité
d’abandonner cette perspective tronquée. Cela m’amènera à défendre

87

6 CIJ1031.indb 171 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 183

la position selon laquelle il n’y a pas d’immunités de l’Etat pour les

delicta imperii, le droit d’accès à la justice de l’individu prévalant dpans le
domaine du jus cogens.
6. Enfin, je me pencherai sur la configuration du droit de la victime

individuelle au droit (le droit au Droit), attestant la primauté de la
recta ratio, toujours d’actualité. Je passerai ensuite au droit à réparpation
des individus victimes de violations graves des droits de l’homme et pdu

droit international humanitaire, et à l’obligation impérative qpui s’impose
à l’Etat d’accorder réparation à ces victimes. Cela m’pamènera à réaffirmer
la primauté du jus cogens, en en réfutant la déconstruction. Il me sera
alors possible, enfin et surtout, de présenter mes conclusions.

II. Question préliminairpe : la dimension intertepmporelle
dans l’examen de l’immpunité de l’État

7. L’examen de la question de l’immunité de l’Etat oblige à pse pencher
sur une question préliminaire, à savoir celle de la dimension inteprtempo -
relle de cet examen. Il s’agit de savoir si l’immunité de l’pEtat doit être
envisagée dans la présente espèce opposant l’Allemagne à pl’Italie comme

on l’entendait à l’époque (les années 1940) où les actes pour lesquels elle
est invoquée ont été commis, ou telle qu’elle est alors que pla Cour a été
saisie du présent différend.

8. A cet égard, l’Allemagne fait valoir que, à l’époque oùp les forces alle -
mandes se trouvaient en Italie, en 1943-1945, « la doctrine de l’immunité
souveraine absolue régnait de manière incontestée» 1 et que, même de nos

jours, «[l’]immunité juridictionnelle absolue pour les actes souverains d’pun
gouvernement demeure, aujourd’hui comme hier, la règle coutumièpre géné -
ralement reconnue ». L’Allemagne fait en outre valoir que s’écarter de cette
doctrine, ou créer de nouvelles exceptions à l’immunité de lp’Etat avec effet
3
rétroactif, serait contraire aux principes généraux du droit inpternational .
9. L’Italie argue quant à elle que les actes en cause dans la présente
affaire, à savoir les décisions des juges italiens qui, depuis 2004, retiennent

la compétence des juridictions italiennes à l’égard de l’pEtat allemand, ont
appliqué correctement le principe de l’immunité de l’Etat tepl qu’il est
interprété aujourd’hui . Elle fait en outre valoir que l’immunité est une

règle procédurale, qu’elle doit donc être appréciée aup regard du droit en
vigueur au moment où la juridiction est saisie 5; elle ajoute que les juridic-
tions ont généralement appliqué le droit en vigueur « au moment de l’ac-
6
tion en justice, et non pas à l’époque des fait dommageables d’porigine» .

1 Mémoire de l’Allemagne, par. 91 ; réplique de l’Allemagne, par. 37.
2 Compte rendu (CR) 2011/17, par. 29.
3 Mémoire de l’Allemagne, par. 91 ; réplique de l’Allemagne, par. 37.
4 Contre-mémoire de l’Italie, par. 1.14-1.16 ; CR 2011/18, p. 23-24.
5 Duplique de l’Italie, par. 4.2.
6 Contre-mémoire de l’Italie, par. 4.47.

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6 CIJ1031.indb 173 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 184

10. La détermination du moment à prendre en considération pour

savoir s’il faut ou non retenir l’immunité de l’Etat soulèpve deux ques -
tions: celles de savoir, premièrement, si cette immunité a changé oup évo -
lué durant les dernières décennies et, deuxièmement, si ellep doit être en
l’espèce appliquée telle qu’elle est interprétée aujouprd’hui, au moment où

la Cour est saisie du différend. S’agissant de la première qupestion, il est
clair que le droit de l’immunité de l’Etat s’est développpé et a évolué ; il
n’est pas resté statique. On ne peut dire que l’évolution suprvenue dans les
domaines du droit international des droits de l’homme, du droit pépnal

international contemporain et du droit international contemporain n’ap eu
aucune influence sur le droit en évolution de l’immunité de lp’Etat.
11. Quant à la seconde question, il y a de bonnes raisons d’envisager
l’immunité telle qu’elle existe au moment où la Cour est saipsie du différend.

Après tout, s’agissant de jugements rendus par les tribunaux italipens
depuis 2004 qui écartent l’immunité de l’Etat et accordent des répparations
aux victimes, envisager la question comme on la comprenait durant la
seconde guerre mondiale n’aurait aucun sens. La formation et le dépvelop-

pement du droit international, de même que son interprétation et spon ap- pli
cation, ne peuvent guère être dissociés de sa dimension intertepmporelle. La
question du « droit intertemporel» est posée dans le cadre de la sentence
arbitrale rendue le 1 avril 1928 dans l’affaire de l’Ile de Palmas (Pays‑Bas

c. Etats‑Unis), dans laquelle l’arbitre, Max Huber, déclarait ce qui suit:

«En ce qui concerne la question de savoir lequel des différents sys -
tèmes juridiques en vigueur à des époques successives doit êptre appli-
qué dans un cas déterminé — question du droit dit intertemporel — il
faut distinguer entre la création du droit en question et le maintienp

de ce droit. Le même principe, qui soumet un acte créateur de droipt
au droit en vigueur au moment où naît le droit, exige que l’existence
de ce droit, en d’autres termes sa manifestation continue, suive les
conditions requises par l’évolution du droit. » 7

12. A l’époque moderne, on considère qu’il n’existe pas de rèpgles de
droit international « immuables», comme on le pensait erronément il y a

longtemps. Lors des sessions qu’il a tenues à Rome en 1973 et à Wiesba -
den en 1975, l’Institut de droit international a examiné le sujet du «p droit
intertemporel». Un accord général s’est fait jour sur l’idée fondampentale
que toute situation doit être appréciée à la lumière des prègles juridiques
8
qui lui sont contemporaines , et qui évoluent avec le temps ; la résolution
prudente adoptée par l’Institut à Wiesbaden en 1975 montre qu’il était
conscient de la tension sous-jacente . 9

7 Recueil des sentences arbitrales (RSA), vol. II : affaire de l’Ile de Palmas (Pays‑Bas
c. Etats‑Unis), 4 avril 1928, p. 845 (les italiques sont de moi) ; voir aussi p. 829-871.
8Voir Annuaire de l’Institut de droit international (AIDIvol. 55 (1973), p. 33, 27,
37, 48, 50 et 86; AIDI, vol. 56 (1975), p. 536 (par1 de la résolution de l’Institut). Et
voir M. Sorensen, « Le problème dit du droit intertemporel dans l’ordre international p
— Rapport provisoire », AIDI, vol. 55 (1973), p. 35-36.
9
Voir AIDI, vol. 56 (1975), p. 536-541 ; voir en particulier le second considérant du
préambule de la résolution.

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6 CIJ1031.indb 175 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 185

13. L’impact ou l’influence du passage du temps sur la formation et p
l’évolution des règles du droit international n’est pas un phénomène exté -
10
rieur au droit . La conception positiviste/volontariste du droit inter-
national, aujourd’hui dépassée, a nourri les tentatives (vaineps) visant à

établir l’indépendance du droit par rapport au temps, tout en pprivilégiant
simultanément la méthode d’observation (par exemple, de la praptique
des Etats) réduisant indûment au minimum les principes du droit inter-

national, ce qui touche aux fondements de notre discipline.
14. Dans l’univers conceptuel de celle-ci, des aspects du droit inter-
temporel en sont venus à être étudiés, par exemple, en gardapnt à l’esprit la

relation entre le contenu et l’efficacité des normes du droit intpernational et
les transformations sociales intervenues lors des époques nouvelles. pConsti -
tue un locus classicus à cet égard l’obiter dictum bien connu de la Cour

dans l’avis consultatif rendu sur la Namibie (1971), dans lequel lap Cour a
confirmé que le système des mandats (territoires sous mandat) 11 n’était
«pas statique », mais était « par définition évoluti[f] »; et elle a ajouté

qu’elle se devait de prendre en considération les transformations psurvenues
dans le demi-siècle qui avait suivi, et l’évolution considérpable du corpus

juris gentium intervenu au fil du temps. Pour la Cour, « tout instrument
international doit être interprété et appliqué dans le cadrep de l’ensemble du
système juridique en vigueur au moment où l’interprétation ap lieu» 12.

15. Dans la présente affaire, qui oppose l’Allemagne à l’Italie, le fait
demeure que, même après l’ordonnance rendue le 6 juillet 2010 par la
Cour 13, qui a déclaré la demande reconventionnelle italienne « irrece-

10 Dans les travaux susmentionnés, l’Institut met l’accent sur l’pimpact du passage
du temps sur le développement du droit international ; voir AIDI, vol. 55 (1953), p. 108
et 114-115 (interventions de M. Lachs, P. Reuter et S. Rosenne).
11
En particulier, les concepts incorporés à l’article 22 du Pacte de la Société des
Nat12ns.
Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de ▯l’Afrique du Sud en
Namibie (Sud‑Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité,
avis consultatif, C.I.J. Recueil 1971, p. 31-32, par. 53.
13 Les Parties ont interprété différemment les effets de cettep ordonnance de la Cour.
L’Allemagne affirme que l’affaire n’a pas pour objet les vioplations du droit international

humanitaire commises pendant la seconde guerre mondiale et la question dpes réparations, et
que l’ordonnance de la Cour du 6 juillet 2010 le confirme (CR 2011/17, p. 18, par. 11) ;pour
l’Allemagne, la Cour n’est pas compétente pour connaître de pcette question (CR 2011/20,
p. 11, par. 4). L’Italie soutient, quant à elle, que l’ordonnance susmentiponnée de la Cour ne
l’empêche pas de soulever la question des réparations à ce sptade de la procédure pour faire
lever l’immunité de l’Allemagne (CR 2011/18, p. 13, par. 10). S’agissant de la dimension
intertemporelle du présent différend, l’Allemagne revient parp contre à la seconde guerre

mondiale pour faire valoir que la question de savoir si elle jouit de l’pimmunité devant les
tribunaux italiens doit être examinée selon les normes en vigueur pde 1943 à 1945, puisque
l’immunité est la contrepartie procédurale de la règle de fopnd qui prévoit des réparations
de guerre dans les relations entre Etats (CR 2011/17, p. 35-36, par. 32). L’Italie soutient,
pour sa part, que les règles de l’immunité de l’Etat, en tant que règles procédurales, doivent
être appliquées par les tribunaux en l’état qui est le leur pau moment où le juge est saisi et
non au moment où la violation alléguée du droit international ap eu lieu, et elle affirme que

cette position est étayée par l’article 4 de la convention des Nations Unies de 2004 sur les
immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (CR 2011/18, p. 23-24, par. 15-18).

90

6 CIJ1031.indb 177 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 186

vable», et ainsi, à mon grand regret, tenté de dissocier les immunitpés de
l’Etat des demandes de réparations de guerre, les Parties elles-mêpmes,

l’Allemagne et l’Italie, continuent de lier leurs conclusions (épcrites et
orales) sur la question des immunités de l’Etat au contexte factupel des
demandes de réparations de guerre. Cela me semble inévitable, car on ne
peut envisager les immunités de l’Etat dans un vide, hors du contepxte
factuel (y compris leur origine factuelle) dans lequel elles sont invopquées.

Les deux vont ensemble, comme l’a clairement démontré la procédure
dans la présente affaire. Je reviendrai sur ce point tout au long dpe la pré -
sente opinion dissidente.
16. Il n’est pas justifié à mes yeux d’invoquer l’origine fpactuelle d’un
différend simplement pour faire valoir que le travail obligatoire dpans l’in -
dustrie de guerre n’était pas interdit par le passé (la secondpe guerre mon-

diale), ou que le jus cogens n’existait pas alors, ou que les droits inhérents
à la personne humaine n’étaient pas encore reconnus, tout en s’pabritant
simultanément derrière le bouclier de l’immunité de l’Etapt. Pour moi, cela
n’a absolument aucun sens, et aboutit à l’impunité et à une injustice
manifeste. Cela va à l’encontre du droit international. Cela est ipnaccep -

table aujourd’hui, comme c’était inacceptable par le passé. pCela va à l’en-
contre de la recta ratio, qui est au fondement du droit des gens aujourd’hui
comme par le passé.
17. On peut tenir compte du droit intertemporel uniquement d’une
manière qui serve ses propres intérêts dans un litige, et accepter le passage

du temps et l’évolution du droit en relation avec certains faits mpais non
d’autres, relevant de la même situation qui continue. On est peut-être plus
conscient aujourd’hui du rapport entre les immunités de l’Etat pet les demandes
de réparations de guerre, et c’est rassurant. On ne peut tout simpplement pas
écarter cette relation sans justifier une position aussi dogmatiquep. On ne
saurait invoquer des dogmes statiques pour échapper aux conséquencpes juri -

diques de la perpétration d’atrocités. Il faut tenir compte de pl’évolution du
droit dans la lutte sans fin menée pour mettre fin aux atrocitéps et faire en
sorte qu’elles ne se reproduisent pas, où que ce soit dans le mondpe.

III. Les immunités de l’Étapt et les demandes de répparations
de guerre: une relation inélucptable dans la présentep affaire

18. Force est de remarquer qu’après l’ordonnance de la Cour du 6 juil -
let 2010 déclarant la demande reconventionnelle italienne irrecevable, les

Parties (l’Allemagne et l’Italie) ont continué d’évoquer les faits qui sous-
tendent leur différend et son contexte historique. Il est de fait fprappant
que, même après l’ordonnance de la Cour du 6 juillet 2010, les deux Par -
ties, et l’Allemagne de manière plus significative, n’ont pas cessé d’évo -
quer le contexte factuel et historique de la présente affaire. S’pagissant plus
précisément de la question des réparations, l’Allemagne lui pa consacré

une partie de ses écritures et plaidoiries.

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6 CIJ1031.indb 179 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 187

19. En fait, après l’ordonnance de la Cour du 6 juillet 2010 concernant

la demande reconventionnelle italienne, l’Allemagne a soumis sa répplique
(datée du 5 octobre 2010), dont la section III (par. 12 à 34) est intitulée
«Questions liées aux réparations concernant l’Italie et les citopyens ita -
liens » . Quant aux arguments de l’Allemagne concernant la question des

réparations et le contexte factuel de la présente affaire, au papragraphe 13
de sa réplique, par exemple, elle fait valoir que l’Italie a bépnéficié du
régime de réparation d’après guerre et a reçu d’importpantes indemnités de

l’Allemagne. Au paragraphe 34 de sa réplique, l’Allemagne affirme en
outre que, par le biais de divers mécanismes de réparation, en parpticulier
dans le cadre de réparations collectives, elle s’est acquittée pde son obliga -
tion de réparer de manière pleinement satisfaisante.
15
20. Il en va de même des arguments des Parties lors des plaidoiries .
Une déclaration du conseil de l’Italie peut servir d’exemple àp cet égard:

«N’est-ce pas bien étonnant d’entendre M me l’agent de l’Alle -
magne affirmer encore à ce stade que le dossier des réparations

«do[es] not form part of the present proceedings », alors que le plus
gros des débats et des propos que votre Cour a pu entendre tout au
long de cette semaine de plaidoiries a été et continue d’êtrpe centré
essentiellement sur ce dossier et qu’en particulier chacun des plai -

deurs de la Partie adverse s’est évertué à démontrer qu’paucune viola-
tion des obligations en question n’a jamais été commise ?» 16

21. Bien que l’Allemagne affirme que l’affaire ne concerne pas «ples vio-
lations du droit humanitaire commises pendant la [seconde] guerre [mon -
17
diale] et la question des réparations» , lors du second tour de plaidoiries,
l’agent de l’Allemagne a indiqué qu’elle avait l’intentiopn « de dissiper
l’impression erronée que nos amis italiens et grecs ont pu créepr, à savoir
que les victimes de crimes de guerre commis par l’Allemagne n’auraient
18
délibérément pas été indemnisées » . Elle poursuivait alors en décrivant
comme suit le régime de réparation mis en place après la secondpe guerre
mondiale :

«— Au début des années 1960, la République fédérale d’Alle -
magne a versé 115 millions de DM à la Grèce en faveur des

victimes de la persécution raciale et religieuse. De même, elle a p
conclu avec l’Italie les deux traités auxquels il a été faitp réfé -
rence dans notre mémoire, en application desquels une somme

forfaitaire de 80 millions de DM a été versée à l’Italie.
— Environ 3400 civils italiens ont été indemnisés par la fondation
«Mémoire, responsabilité et avenir» pour le travail forcé qu’ils

14 Réplique de l’Allemagne, par. 12-34.
15 Voir, par exemple, CR 2011/20, p. 11 ;CR 2011/21, p. 14.
16 CR 2011/21, p. 14.
17
18 CR 2011/17, p. 18.
CR 2011/20, p. 11-12.

92

6 CIJ1031.indb 181 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 188

avaient dû effectuer. La somme totale versée à des ressortisspants
italiens par cette fondation avoisinait les 2 millions d’euros.

— Par ailleurs, quelque 1000 internés militaires italiens ont été
indemnisés pour cause de travail forcé dans le cadre du régime p
mis en place par ladite fondation.

— Enfin, de nombreux ressortissants italiens et grecs se sont vu
verser des indemnités en application de la législation alle -
mande d’après guerre en matière d’indemnisation. » 19

22. Le conseil de l’Allemagne revient sur la question dans sa plaidoirie,
affirmant que la position de l’Italie selon laquelle l’Allemagne pavait failli

à l’obligation de réparation collective qui lui incombait « exige[ait] une
explication du régime de réparation tel qu’il a été conçpu par la commu -
nauté des Etats » . Le conseil de l’Allemagne poursuit en expliquant les
fondements du régime de réparation « conçus par la communauté des

Etats ayant déclaré la guerre à l’Allemagne … posés à Potsdam, quelques
mois après la capitulation de l’Allemagne » 2. C’est ainsi que le conseil de
l’Allemagne a présenté «le contexte politique, historique et juridique de la
clause de renonciation, qui ne [devait] pas être considérée compme une

sorte d’accident, une disposition déviante qui ne cadr[ait] pas avpec le
régime de la responsabilité internationale » 22.
23. Pour conclure sur ce point, on ne peut faire abstraction du contexte

factuel, du contexte historique qui est à l’origine de la présepnte affaire.
Les immunités de l’Etat ne peuvent être envisagées dans un vpide, elles
sont inéluctablement liées aux faits qui sont à l’origine dup litige. C’est
précisément ce que j’ai déclaré dans l’opinion dissidepnte que j’ai jointe à

l’ordonnance du 6 juillet 2010, par laquelle la Cour a décidé à mon grand
regret de rejeter la demande reconventionnelle italienne. Peu après cpette
ordonnance, les Parties (l’Allemagne et l’Italie) ont elles-mêpmes continué
de lier leurs conclusions (écrites et orales) sur la question des ipmmunités

de l’Etat au contexte factuel des demandes de réparations de guerrpe. Il
n’aurait pu en être autrement, puisque les deux questions sont inéplucta -
blement liées.

IV. Reconnaissance par l’pAllemagne de la responspabilité
de l’État en l’espèce

24. Ayant établi que l’invocation des immunités de l’Etat et lesp
demandes de réparations de guerre étaient inéluctablement liépes en l’es -

pèce (supra), je passe maintenant au point suivant, à savoir la reconnais -
sance par l’Allemagne de la responsabilité de l’Etat pour les fpaits illicites
qui sont à l’origine de la présente affaire. Cette reconnaissance illustre

19
20 CR 2011/20, p. 11-13.
21 Ibid., p. 25-26.
22 Ibid., p. 25-26.
Ibid., p. 27.

93

6 CIJ1031.indb 183 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 189

l’unicité de la présente affaire concernant les Immunités juridictionnelles de
l’Etat, car il est très rare, voire sans précédent, que devant la Coupr l’Etat

demandeur reconnaisse sa responsabilité pour les faits dommageables qpui
sont à l’origine de l’affaire et en constituent le contexte fpactuel.

25. Tout au long de la procédure écrite et orale, l’Allemagne a prips
l’initiative louable de reconnaître à maintes reprises la respopnsabilité de
l’Etat allemand pour les faits illicites qui sont à l’origine dpu litige, c’est-à-
dire les crimes commis par le III eReich durant la seconde guerre mon -
23
diale . C’est ainsi que, dans son mémoire, l’Allemagne a déclarép

«on ne saurait … se faire une idée claire du contexte historique du
différend sans revenir, même succinctement, sur la conduite illipcite

des forces du Reich allemand, d’une part, et sur les mesures prises apu
niveau interétatique par l’Allemagne de l’après-guerre pour pmettre en
œuvre la responsabilité de l’Allemagne découlant de cette copnduite,
d’autre part…

L’Allemagne démocratique qui a vu le jour après la chute de la p
dictature nazie n’a pas laissé d’exprimer ses regrets les plus pprofonds
pour les violations massives du droit international humanitaire per -

pétrées par les forces allemandes à parti24des 8 et 9 septembre 1943 et
ce, jusqu’à la libération de l’Italie. »

26. L’Allemagne a ensuite évoqué ses maints « gestes symboliques »
pour honorer la mémoire des citoyens italiens « victimes de stratégies bar -
bares dans le cadre de cette guerre d’agression ». Elle a ajouté qu’elle était

«prête à en faire autant dans l’avenir ». Elle a en particulier rappelé la
cérémonie organisée en 2008 sur le site commémoratif « La Risiera di San
Saba», situé près de Trieste (qui avait été utilisé commep camp de concen -
tration durant l’occupation allemande lors de la seconde guerre mon -

diale), au cours de laquelle elle avait pleinement reconnu « les souffrances
indicibles infligées aux hommes et aux femmes d’Italie, en partipculier lors
des massacres, ainsi qu’aux anciens internés militaires italiens » 2.
27. Une des conclusions de la réunion des autorités allemandes et

italiennes pendant cette cérémonie organisée près de Trieste le 18novembre
2008 a été la décision de créer une commission conjointe d’historiens alle -
mands et italiens

«qui aurait pour mission de revenir sur l’histoire commune des deux pays

pendant la période ou l’un et l’autre étaient sous la coupe pd’un régime
totalitaire, en prêtant une attention spéciale aux victimes de cripmes de

23
Voir, par exemple, mémoire de l’Allemagne, par. 7, 15, 59, 94réplique de l’Alle -
magne, par. 2 ;CR 2011/17, p. 15, par. 5, p. 18-19, par. 12, p. 31, par. 20, et p. 48, par. 41 ;
CR 2411/20, par. 1.
25 Mémoire de l’Allemagne, par. 7 et 15.
Ibid., par. 15.

94

6 CIJ1031.indb 185 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 190

e
guerre, notamment aux soldats italiens que les autorités du III Reich
utilisèrent abusivement pour le travail forcé (les «internés militaires»).
En fait, la première conférence de cette commission conjointe, composée

de cinq éminents spécialistes de chacune des parties, s’est tenue le
28 mars 2009 à la Villa Vigoni, le centre renommé d’échanges culturels
organisés dans le cadre des relations germano-italiennes». 26

28. L’Allemagne a ajouté qu’elle «ne contest[ait] pas que des violations
graves, voire des crimes, [avaient] effectivement été commises ppar ses
27
forces d’occupation en Italie » et que « [l]es actes illicites des forces
armées du III e Reich furent commis entre 1943 et 1945. Depuis cette
époque, aucun nouvel effet dommageable n’est venu s’ajouter apu préju -
28
dice causé à l’origine. » Dans sa réplique, l’Allemagne évoque de nou -
veau « [l]es terribles événements de la seconde guerre mondiale lorsque
les forces d’occupation allemandes ont, de fait, gravement violé les lpois de
29
la guerre » (en s’efforçant néanmoins de les séparer de la question de
l’immunité de l’Etat soumise à la compétence de la Cour)p.
29. De même, à l’audience du 12 septembre 2011, le conseil de l’Alle -

magne a déclaré :

«L’Allemagne démocratique apparue à la fin de la dictature nazpie
a constamment exprimé son plus profond regret face aux violations
grossières du droit international humanitaire perpétrées par leps forces

allemandes et reconnaît pleinement les souffrances infligées au peuple
italien pendant la période qui s’est écoulée entre septembrep 1943 et la
libération de l’Italie en mai 1945. Dans ce cadre, le Gouvernement

allemand, en coopération avec le Gouvernement italien, a fait plu -
sieurs gestes en faveur des victimes et de leurs familles…
[D]es crimes indicibles ont été commis par des Allemands au cours

de la seconde guerre mondiale. L’Allemagne est tout à fait consciepnte
de sa responsabilité à cet égard. Ces crimes étaient uniquesp, comme
l’ont été les instruments et les mécanismes d’indemnisatipon et de répa -
ration — financiers, politiques et autres — créés et mis en œuvre par

l’Allemagne depuis la fin de la guerre. Nous ne pouvons refaire l’phis -
toire. Si les victimes ou les descendants des victimes croient que ces
mécanismes n’étaient pas suffisants, nous le regrettons sincèpremen»t. 30

30. Peu après, à l’audience du 15 novembre 2011, le conseil de l’Alle -

magne a déclaré à la Cour :

«Nous sommes tout à fait conscients que la complexité juridique
de la présente affaire relative aux immunités de l’Etat ne peprmettra

26
27Mémoire de l’Allemagne, par. 15.
Ibid., par. 59.
28Ibid., par. 94.
29Réplique de l’Allemagne, par. 2.
30CR 2011/17, p. 15, par. 5, et p. 18, par. 12 ; voir aussi p. 31, par. 20, pour une autre
évocation des « violations graves du droit perpétrées par les autorités duReich alle-
mand ».

95

6 CIJ1031.indb 187 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 191

nullement d’appréhender la dimension humaine des terribles événe -
ments qui se sont déroulés pendant la guerre, événements àp l’égard

desquels l’Allemagne a reconnu sa pleine responsabilité. Je saisisp
d’ailleurs cette occasion pour témoigner aux victimes, et pas seulpe -
ment à celles qui sont présentes dans cette salle de justice, notrpe plus
profond respect.» 31

L’Allemagne a en outre reconnu spécifiquement sa responsabilitép pour le
massacre de Distomo perpétré en Grèce le 10 juin 1944 (voir par. 188

infra).
31. Le massacre de Distomo n’a aucunement été une atrocité isolépe; il
y a eu d’autres massacres en Grèce occupée à l’époque,p dans le cadre
d’une oppression systématique d’une extrême violence 3. Les déclarations

devant la Cour citées ci-dessus de reconnaissance de la responsabilitpé de
l’Etat allemand, si louables soit-elles, montrent une nouvelle fois qpu’il est
impossible de faire abstraction du contexte factuel de la présente affaire,

l’invocation de l’immunité de l’Etat étant inéluctablepment liée aux
demandes de réparations de guerre.

V. Valeurs humaines fondpamentales:
des développements doctprinaux tirés de l’oubpli

32. Comme la doctrine (c’est-à-dire «la doctrine des publicistes les plus

qualifiés des différentes nations ») figure parmi les « sources» du droit
international avec les «décisions judiciaires» à l’alinéa d) du paragraphe 1
de l’article 38 du Statut de la CIJ, l’examen de la question fondamentale
que soulève la présente affaire concernant les Immunités juridictionnelles de

l’Etat (Allemagne c. Italie; Grèce (intervenant)) ne peut donc se limiter au
seul examen de la jurisprudence (internationale comme nationale) relatpive
à la question procédurale de l’immunité de l’Etat au sensp strict ni consister
en ce seul examen. Il faut aussi prêter attention à la doctrine deps publi -

cistes les plus éclairés, et tirer profit des valeurs humaines qpui la sous-
tendent. Je vais donc me pencher sur des ouvrages que je considère copmme
particulièrement pertinents pour l’examen du présent cas d’epspèce.
33. J’entends ne pas être exhaustif mais être bien sélectif en choisissant

certaines réflexions qui ne devraient pas être ignorées de nops jours, en
particulier par les praticiens actifs (sinon surmenés) du droit, qupi semblent
avoir oublié les leçons du passé, persistant à privilégiepr les stratégies judi -

ciaires au lieu de tenir compte des valeurs humaines fondamentales. J’pap-
pelle l’attention sur les réflexions apparemment oubliées de ptrois juristes
éminents, qui appartenaient à la génération qui a été ptémoin de deux
guerres mondiales et y a survécu, et qui se sont consacrés au droipt inter -

31
CR 2011/20, p. 10, par. 1.
32Pour l’une des relations générales disponibles, voir M. Mazower,Inside Hitler’s
Greece: The Experience of Occupation, 1941‑44,New Haven/Londres, Yale Nota Bene/
Yale University Press, 2001, p. 155-261.

96

6 CIJ1031.indb 189 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 192

national durant l’entre-deux-guerres, une époque marquée par l’angoisse,

et alors que les horreurs de la seconde guerre mondiale étaient perpéptrées:
Albert de La Pradelle (1871-1955), ancien membre du Comité consultatif
de juristes qui a en 1920 rédigé le Statut de la Cour permanente de Justice

internationale (CPJI), devenu par la suite, moyennant des modificatipons
mineures, le Statut de la CIJ ; Max Huber (1874-1960), ancien juge de la
CPJI 33; et Alejandro Alvarez (1868-1960), ancien juge de la CIJ.

34. A l’époque où en Allemagne le nazisme prenait son essor, l’hpuma -
nisme était cultivé dans d’autres régions, point trop éloignées, dans le
domaine de la réflexion juridique internationale. Dans le cadre d’pune série
de conférences pénétrantes données à Paris de novembre 1932 à mai 1933,

Albert de La Pradelle expliquait que le droit des gens transcende les rela -
tions entre Etats, et les régule de manière à protéger la peprsonne humaine :
c’est un vrai « droit de la communauté humaine ». Le droit des gens vise à

assurer le respect des droits de la personne humaine, pour faire en sorte
que les Etats s’acquittent de leurs obligations vis-à-vis des êptres humains
placés sous leur juridiction. Le droit international, ajoutait-il, s’pest formé
34
à partir de l’être humain, il existe par lui et pour lui .
35. En application du droit des gens, les Etats doivent permettre aux
êtres humains qui les constituent de devenir les maîtres de leur destinée. Il

s’agit là d’un véritable « droit de l’humanité », dans le cadre duquel les
principes généraux du droit, qui sont ceux du droit international pet
découlent du droit naturel 3, jouent un rôle directeur important. La
conception purement étatique du droit est dangereuse, avertissait-il :

«Il est extrêmement grave et dangereux que le droit international

se forme sur la conception de droits et de devoirs réciproques des
différents Etats … [C]ette définition, on doit l’écarter … [E]lle devient
immédiatement périlleuse en menant les Etats à ne se préoccuper,

dans l’organisation et le développement du droit international, qupe
de leurs libertés particulières réunies sous une expression noupvelle
qui est celle de souveraineté. » 36

Il fallait selon lui prêter attention à ces principes générapux, émanant de la
conscience juridique, et à l’« évolution de l’humanité », respectueuse des
37
droits de la personne humaine .
36. Max Huber, à son tour, dans un ouvrage écrit à l’âge mûr ept publié
vers la fin de sa vie, appelait l’attention sur la pertinence des «p valeurs

supérieures» aux «intérêts de l’Etat» dans tout le domaine du jus gentium

33Et qui a présidé cette juridiction de 1925 à 1927.
34A. de La Pradelle, Droit international public (cours sténographié), Paris, Institut des
hautes études internationales/Centre européen de la dotation Carnepgie, novembre 1932/
mai 1933, p. 49, 80-81, 244, 251, 263, 265-266 et 356.
35Ibid., p. 230, 257, 264 et 413.
36Ibid., p. 33-34.
37Ibid., p. 261 et 412.

97

6 CIJ1031.indb 191 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 193

38
en tant que droit de l’humanité . Se tournant vers le passé (il écrivait en
1954), il exposait ce qui suit :

«Si l’on compare l’époque actuelle avec celle de 1914, on doit bpien
constater un affaiblissement du sens du droit, une diminution du res -

pect instinctif des limites qu’il impose ; conséquence certaine des
dégradations subies à l’intérieur des structures juridiques des Etats…
Dévalorisation de la personne et de la vie humaines ainsi qu’affpaiblis -

sement étendu de la conscience juridique. Tout cela explique pour -
quoi une partie importante de l’humanité accepta, sans grandes
réactions apparentes, de sérieuses altérations du droit de la gpuerre». 39

37. Le jus gentium, envisagé et défendu par M. Huber à la lumière de la

doctrine du droit naturel, est destiné à protéger la personne hpumaine. Le
droit international humanitaire contemporain (consacré, par exemple,p dans
les quatre conventions de Genève) — ajoutait-il — visait en dernière ana -

lyse à protéger la personne humaine en tant que telle, indépendammenpt de
la nationalité; il était axé sur les êtres humains. Il rappelait en outre l’pidéal
ultime cultivé par certains publicistes de la civitas maximagentium 40.

38. Alejandro Alvarez, pour sa part, dans un ouvrage publié (initiale -
ment à Paris) un an avant sa mort et intitulé Le droit internationalnouveau
dans ses rapports avec la vie actuelle des peuples (1959), envisageait égale -

ment les fondements du droit international — à la suite du « cataclysme
social» de la seconde guerre mondiale — découlant de ces principes géné -
raux 41qui émanaient de la « conscience juridique internationale » , d’où 42

découlent également, ajoutait-il, des préceptes comme ceux toucphant le
crime contre l’humanité 43. Pour lui également, ces principes généraux du
droit international émanaient de la conscience juridique et ils devaipent
44
être réaffirmés à l’époque nouvelle .
39. On leur accordait beaucoup d’importance, comme l’attestent, d’upn
point de vue historique, les deux conférences de paix de La Haye (1899
45
et 1907) . A. Alvarez faisait en outre observer que, du fait du « dyna-
misme» de l’évolution du droit international,

«il est souvent assez difficile de distinguer, dans ce droit, la lex lata
de la lex ferenda. A côté d’un droit international formé, il y a tou -
46
jours un droit international en formation. »

38 M. Huber, La pensée et l’action de la Croix‑Rouge, Genève, CICR, 1954, p. 26, 247,
270 et 293.
39
40 Ibid., p. 291-292.
Ibid., p. 247, 270, 286 et 304.
41 A. Alvarez, El Nuevo Derecho Internacional en sus Relaciones con la Vida Actual de
los Pueblos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1962 (rééd.), p. 156, 163 et 292.
42 Ibid., p. 49, 57, 77, 155-156 et 292.
43 Ibid., p. 156 et 304.
44 Ibid., p. 163 et 304.
45
46Voir ibid., p. 156 et 357.
«Es a menudo difícil hacer en este derecho la distinción tradicional entre la« lexlata »
y la « lex ferenda ». Al lado de un derecho internacional formado, hay siempre un derecho
internacional en formación.» (Ibid., p. 292.)

98

6 CIJ1031.indb 193 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 194

40. Ce bref exposé de l’évolution doctrinale axée sur les valeurps
humaines fondamentales révèle que certains des plus éminents jupristes
d’une génération qui a connu les horreurs de deux guerres au XX esiècle
ne souscrivaient pas à une approche de notre discipline axée sur lp’Etat.
Au contraire, ils défendaient une approche totalement distincte, axépe sur

la personne humaine. Ils étaient, pour moi, fidèles aux originesp histo -
riques du droit des gens, comme on devrait également l’être de pnos jours.
Même un domaine aussi lourdement marqué par l’approche axée psur
l’Etat — laquelle n’a pas du tout contribué à éviter les horreurs de pdeux

guerres mondiales — que celui des immunités de l’Etat doit aujourd’hui
être réévalué à la lumière des valeurs humaines fondamentales. Les immu -
nités de l’Etat sont, après tout, une prérogative ou un privpilège, et elles ne
peuvent continuer de faire abstraction de l’évolution du droit intpernatio-

nal qui a lieu de nos jours, enfin, compte tenu des valeurs humaines fpon -
damentales.

VI. L’œuvre doctrinale colplégiale d’institutiopns savantes
de droit internationapl

41. L’œuvre d’institutions savantes dans le domaine du droit internpa -
tional peut être invoquée à cet égard. Le sujet des immunitéps juridiction-
nelles de l’Etat, qui est au cœur de la présente espèce, a apttiré l’attention
de générations successives de juristes, ainsi que d’institutionps savantes
comme l’Institut de droit international (IDI) et l’Association dpe droit

international (ADI). L’Institut de droit international a étudiép le sujet
depuis sa naissance à la fin du XIX e siècle jusqu’à nos jours. Dès sa ses -
sion de Hambourg de 1891, il déclarait, dans son Projet de règlement
international sur la compétence des tribunaux dans les procès cont▯re les

Etats, souverains ou chefs d’Etat étrangers (comité de rédaction et L. von
Bar, J. Westlake et A. Hartmann), au paragraphe 6 de l’article 4, que :

«Les seules actions recevables contre un Etat étranger sont :
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .

— Les actions en dommages-intérêts nées d’un délit ou d’un
quasi-délit, commis sur le territoire. »

42. Plus d’un demi-siècle plus tard, on pouvait lire dans ses conclusipons
sur L’immunité de juridiction et d’exécution forcée des Etats▯ étrangers (ses -
sion d’Aix-en-Provence, 1954 ; rapporteur, E. Lémonon), à l’article 3 :

«Les tribunaux d’un Etat peuvent connaître des actions contre un
Etat étranger et les personnes morales visées à l’article 1, toutes les
fois que le litige a trait à un acte qui n’est pas de puissance pupblique.
La question de savoir si un acte n’est pas de puissance publique

relève de la lex fori. »

99

6 CIJ1031.indb 195 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 195

43. En 1991, à sa session de Bâle, il déclarait à l’alinéa e) du para -
graphe 2 de l’article 2 de ses conclusions sur Les aspects récents de l’immu‑

nité de juridiction et d’exécution des Etats (rapporteur, I. Brownlie), à
propos des critères indicatifs de la compétence des tribunaux de l’Etat
du for en matière d’immunité de juridiction, que :

«En l’absence de convention contraire, les critères suivants sont
indicatifs de la compétence des organes de l’Etat du for pour
connaître du fond de la demande, nonobstant une éventuelle
revendication d’immunité de juridiction formulée par un Etat
étranger:

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p . . . . . . . . . . . . . .
— Les organes de l’Etat du for sont compétents à l’égard d’pac -
tions concernant le décès ou les dommages corporels de per -
sonnes ainsi que la perte ou les dommages aux biens,

imputables à des activités d’un Etat étranger ou de ses agenpts
dans les limites de la compétence interne de l’Etat du for. »

44. Une décennie plus tard, à sa session de Vancouver, en 2001, il
déclarait à l’article 3 de sa résolution sur Les immunités de juridiction et
d’exécution du chef d’Etat et de gouvernement en droit internat▯ional (rap -
porteur, J. Verhoeven) :

«En matière civile ou administrative, le chef d’Etat ne jouit d’pau -
cune immunité de juridiction devant le tribunal d’un Etat étranpger,
sauf lorsqu’il est assigné en raison d’actes qu’il a accomplpis dans
l’exercice de ses fonctions officielles ; dans ce dernier cas, il ne jouit

pas de l’immunité si la demande est reconventionnelle. Toutefois, p
aucun acte lié à l’exercice de la fonction juridictionnelle ne ppeut être
accompli à son endroit lorsqu’il se trouve sur le territoire de cept Etat
dans l’exercice de ses fonctions officielles. »

45. Quatre ans plus tard, à sa session de Cracovie, en 2005, l’Institut de
droit international, à l’alinéa a) de l’article 3 de sa résolution sur La com ‑
pétence universelle en matière pénale à l’égard du cri▯me de génocide, des

crimes contre l’humanité et des crimes de guerre (rapporteur, C. Tomuschat),
déclarait :
«L’exercice de la compétence universelle est subordonné aux dis -

positions ci-après, à moins qu’il n’en soit convenu autrement de
manière licite :
— la compétence universelle peut être exercée en cas de crimes

internationaux identifiés par le droit international comme rele -
vant de cette compétence dans les matières telles que le géno -
cide, les crimes contre l’humanité, les violations graves des
conventions de Genève de 1949 sur la protection des victimes
de guerre, ou d’autres violations sérieuses du droit internatio -

nal humanitaire commises durant un conflit armé internatio -
nal ou non international. »

100

6 CIJ1031.indb 197 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 196

46. Enfin et surtout, aux paragraphes 2 et 3 de l’article II de sa résolu -
tion sur L’immunité de juridiction de l’Etat et de ses agents en cas de ▯crimes
internationaux (rapporteur, lady Fox), adoptée à sa session de Naples
en 2008, l’Institut déclarait ce qui suit :

— «Conformément au droit international conventionnel et cou -
tumier, les Etats ont l’obligation de prévenir et de réprimer lpes

crimes internationaux. Les immunités ne devraient pas faire
obstacle à la réparation adéquate à laquelle ont droit les vpic -
times des crimes visées par la présente résolution.
— Les Etats devraient envisager de lever l’immunité de leurs

agents lorsque ceux-ci sont soupçonnés ou accusés d’avoir
commis des crimes internationaux. »

47. De plus, dans la même résolution, adoptée à Naples en 2009, l’IDI
ajoute, de manière significative (art. III, par. 1 et 3, a) et b)) :

— «Hors l’immunité personnelle dont un individu bénéficieraitp
en vertu du droit international, aucune immunité n’est appli -
cable en cas de crimes internationaux…
— Les dispositions ci-dessus sont sans préjudice de :

— la responsabilité en vertu du droit international de toute
personne visée aux paragraphes précédents ;

— l’imputation à un Etat des actes de cette personne q47
sont constitutifs de crimes internationaux. »

L’article IV de la même résolution ajoute que, dans une affaire civile metp-
tant en cause le crime international commis par l’agent d’un Etat,p les dis-
positions ci-dessus « ne préjugent pas de l’existence et des conditions
d’application de l’immunité de juridiction dont cet Etat peut lpe cas échéant

se prévaloir devant les tribunaux d’un autre Etat ».
48. Il ressort de ce qui précède que, dès le départ, l’IDI a penvisagé les
immunités de l’Etat comme évoluant avec le temps et assurémepnt pas comme
statiques ni immuables, et comme sujettes à limitations ou exceptionsp (ses -
sions de Hambourg en 1891, d’Aix-en-Provence en 1954 et de Bâle en 1991).

On peut dire la même chose des immunités des chefs d’Etat (sespsion de Van -
couver en 2001). Plus récemment (session de Cracovie en 2005), l’IDI a
confirmé la compétence universelle vis-à-vis des crimes internationaux (vio -
lations graves des droits de l’homme et du droit international humaniptaire).

Et, dans le cadre de ses travaux les plus récents sur le sujet (session de Naples
en 2009), l’IDI a précisément indiqué que l’Etat ne jouissapit d’aucune immu -
nité en cas de crimes internationaux (art. III, par. 1); la résolution en ques-
tion a été adoptée par 43 voix contre zéro, avec 14 abstentions.

47Et l’article IV ajoute : « Dans une affaire civile mettant en cause le crime international
commis par l’agent d’un Etat, les dispositions qui précèdentp ne préjugent pas de -’exis
tence et des conditions d’application de l’immunité de juridictpion dont cet Etat peut le cas
échéant se prévaloir devant les tribunaux d’un autre Etat. »

101

6 CIJ1031.indb 199 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 197

49. Lors des débats de l’Institut qui ont précédé l’adoptipon à Naples
en 2009 de la résolution susmentionnée, les vues ci-après ont notapmment
été exprimées :a) les crimes planifiés et perpétrés par l’Etat, qui engagentp

la responsabilité de celui-ci, lèvent tout obstacle à la compéptence aux
niveaux national et international, de manière à éviter l’imppunité (interven -
tions de A. A. Cançado Trindade) ; b) l’immunité de juridiction de l’Etat
ne saurait être interprétée comme l’immunité de juridictipon pénale (inter -

ventions de G. Abi-Saab) ; c) il faut mettre l’accent sur la nécessité de ne
pas laisser les victimes sans aucun recours (intervention de G. Burdeau) ;
d) il faut adopter une approche progressiste (intervention de R. Lee) 4.
50. La seconde institution savante susmentionnée, l’Association de dropit

international (ADI), s’est également penchée sur la question.p Dans son rap -
port final sur L’exercice de la compétence universelle à l’égard des atte ▯ intes
graves aux droits de l’homme (conférence de Londres, tenue en 2000), le
Comité du droit international et de la pratique des Etats a utilisép l’expres -

sion «infractions graves aux droits de l’homme» pour désigner les « viola-
tions graves du droit international humanitaire et du droit internationapl des
droits de l’homme qualifiées de crimes par le droit international et dont la
gravité est telle qu’elles appellent une attention particulièrep, notamment en

ce qu’elles relèvent de la compétence universelle» (p. 3). L’une des «conclu -
sions et recommandations» (n° 4) du comité de l’ADI était la suivante:

«En cas d’infractions graves aux droits de l’homme relevant de la
compétence universelle, aucune immunité ne saurait être tirépe du fait que
les crimes ont été commis dans l’exercice de fonctions officiepl»le(sP .. 21.)

51. Une décennie plus tard, dans son rapport sur les réparations pour ples
victimes de conflits armés (conférence de La Haye, tenue en 2010), le comité
des réparations aux victimes de conflits armés (questions de fopnd) de l’ADI

a fait observer, dans le commentaire relatif à l’article 6 de son projet de
déclaration sur les principes du droit international relatifs aux répparations
pour les victimes de conflits armés (question de fond), que l’pobligation de
réparer avait «son origine dans les principes généraux de la responsabilité

de l’Etat» (tels qu’exprimés par la CPJI dans l’affaire de l’Usine de Chorzów,
en 1928), dans l’article 3 de la convention IV de La Haye de 1907 et dans
l’article 91 du protocole additionnel I de 1977 aux quatre conventions de
Genève de 1949 (p. 311). Et le comité de l’ADI d’ajouter:

«Si, traditionnellement, les réclamations individuelles sont reje -

tées, l’opinion dominante de la doctrine reconnaît de plus en pplus
l’existence d’un droit individuel à réparation — non seulement en
droit international des droits de l’homme, mais aussi en droit inter -
national humanitaire. On peut constater la même évolution dans la p
49
pratique des Etats. » (P. 312.)

48Voir Annuaire de l’Institut de droit internatiovol. 73, session de Naples (2009),
p. 144, 148, 158, 167, 175, 187, 198, 222 et 225.
49 Et voir p. 313-320, sur l’évolution qui s’est produite ces dernières années dans le sens
de la reconnaissance du droit de l’individu à réparation (voirp infra sur ce point particulier).

102

6 CIJ1031.indb 201 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 198

52. Pour résumer et en conclusion, la doctrine juridique internationale
contemporaine, y compris les institutions savantes de droit international,

concilie progressivement l’immunité de l’Etat et le droit d’paccès des vic -
times à la justice en faveur de ces dernières, en particulier en cpas de crimes
internationaux. Elle se soucie de la nécessité de respecter les imppératifs de

la justice et d’éviter l’impunité en cas de crimes internatiponaux, ce afin de
garantir la non-répétition de ceux-ci à l’avenir. Il est de pnos jours généra -
lement reconnu que les politiques d’Etat criminelles et la perpétrpation qui
en découle d’atrocités par les Etats ne peuvent aucunement s’pabriter der -

rière l’immunité de l’Etat.

VII. Le seuil de gravité des aptteintes aux droits dep l’homme

et au droit internatiponal humanitaire

53. Cela m’amène à examiner un aspect connexe de la question qui n’pa

pas jusqu’ici été suffisamment traité en doctrine, à savpoir le seuil de gra ‑
vité des atteintes aux droits de l’homme et au droit international humanip-
taire qui lève tout obstacle à la compétence dans la quête dp’une réparation
au bénéfice des victimes individuelles. A cet égard, on a tenpté, au niveau

théorique, de démontrer qu’il était possible de mettre en œuvre la respon -
sabilité pénale internationale non seulement des individus mais aupssi des
Etats; on a dit que la responsabilité de l’Etat en cas de crime internaptional
commençait à être reconnue en droit international généralp 50. Il va sans

dire que les pratiques criminelles des Etats ont des conséquences poupr la
détermination des réparations au bénéfice des victimes indpividuelles, pour
chacune d’entre elles, a fortiori si on se place du point de vue de la doc -

trine contemporaine — que je défends — d’51 droit international pour la
personne humaine, pour l’humanité .
54. Dans le même ordre d’idées, il importe de s’arrêter sur lpa configu -
ration qui doit être celle du seuil de gravité des violations des droits de

l’homme, avec les conséquences juridiques inéluctables qu’elple entraîne
pour ce qui est de l’élimination de tout obstacle à la compéptence et de la
question des réparations au profit des victimes. Il est effectivepment impor -
tant de tenir compte aujourd’hui de toutes les atrocités de masse pà la

lumière du seuil de gravité, quels qu’en soient les auteurs ; cela peut
paraître évident, mais en pratique des tentatives regrettables visant à exo -
nérer les Etats de tout type de responsabilité subsistent. On a tepnté de

temps à autre d’interpréter le seuil de gravité des violatiopns des droits de

50N. H. B. Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, Oxford
University Press, 2003, p. 206-207, 231, 279-280 et 283.
51Voir A. A. Cançado Trindade, « International Law for Humankind : Towards a

New Jus Gentium — General Course on Public International Law — Part I », Recueil
des cours de l’Académie de droit international de La Haye (RCADI)▯, vol. 316 (2005),
p. 31-439 ; A. A. Cançado Trindade, « International Law for Humankind : Towards a
New Jus Gentium – General Course on Public International Law – Part II », RCADI,
vol. 317 (2005), p. 19-312.

103

6 CIJ1031.indb 203 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 199

l’homme; cette préoccupation a parfois été exprimée, par exemple dapns

les travaux de la Commission du droit international (CDI) de l’ONU,p
sans aboutir jusqu’ici à des résultats concrets.
55. En 1976, lors de l’examen de son projet d’articles sur la responsabi -
lité des Etats (rapporteur, Roberto Ago), la CDI a reconnu qu’il existait

des faits internationalement illicites «plus graves que d’autres», qui consti -
tuaient des « crimes internationaux» du fait qu’ils portaient atteinte à des
principes fondamentaux (comme ceux de la Charte des Nations Unies)

«profondément enracinés dans la conscience de l’humanité » ainsi qu’aux
fondements de « l’ordre juridique de la société internationale » 5. Consta-
tant la nécessité de reconnaître ces « illicéités exceptionnellement graves»,
la CDI, invoquant « le terrible souvenir des ravages sans précédent causés

par [la seconde guerre mondiale]», faisait observer en 1976 encore :

«Le sentiment d’horreur laissé par les massacres systématiques de
millions d’êtres humains perpétrés par le régime nazi, l’exécration
ressentie pour les atteintes les plus brutales à la vie et à la dipgnité de

l’homme ont mis en évidence la nécessité de faire en sorte que non
seulement le droit interne des Etats mais avant tout le droit de la
communauté internationale elle-même énoncent des règles impépra -
tives pour la sauvegarde et le respect des droits fondamentaux des

peuples et de l’être humain — tout cela a poussé à l’affirmation la
plus énergique de l’interdiction de crimes tels que le génocidep, l’apar -
theid et d’autres pratiques inhumaines du même genre. » 53

56. Une décennie plus tard, dans le même souci, le rapporteur spécial

de la CDI pour le projet de Code des crimes contre la paix et la sécuprité
de l’humanité (Doudou Thiam) faisait observer dans son cinquième rap -
port (1987) que les infractions en cause étaient des « crimes qui portent
atteinte aux fondements mêmes de la société humaine » 5. Peu après,

en 1989, le même rapporteur spécial a appelé l’attention sur lap notion
d’«infractions graves » consacrée dans les quatre conventions de Genève
de 1949 sur le droit international humanitaire et le protocole addition -
55
nel I (1977) y relatif . Une décennie plus tard, dans son commentaire de
l’article 7 du projet de code susmentionné (rapport de 1996), la CDI fai -
sait l’observation suivante :

«Il serait paradoxal que les individus qui sont, à certains égards,p
les plus responsables des crimes visés par le Code puissent invoquer p

la souveraineté de l’Etat et se retrancher derrière l’immunipté que leur
confèrent leurs fonctions, d’autant plus qu’il s’agit de cripmes odieux
qui bouleversent la conscience de l’humanité, violent certaines deps

52Nations Unies, Annuaire de la Commission du droit international, 1976, vol. II,
2 partie, p. 109 et 113-114 ; voir aussi p. 119.
53 Ibid., p. 94.
54 Nations Unies, doc. A/CN.4/404/Corr.1 du 17 mars 1987, p. 2 ;voir aussi p. 5 et 6.
55 re
Voir Annuaire de la Commission du droit international, 1989, vol. II, 1 partie,
p. 83-85.

104

6 CIJ1031.indb 205 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 200

règles les plus fondamentales du droit international et menacent la
56
paix et la sécurité internationales. »

57. Les violations graves du droit international devaient apparaître de
nouveau en 2001 dans les articles sur la responsabilité de l’Etat adoptés p
cette année-là par la CDI. L’article 40 définit la « violation grave »

d’une obligation découlant « d’une norme impérative du droit internatio -
nal général » comme une violation qui dénote « de la part de l’Etat res -
ponsable un manquement flagrant ou systématique » à l’exécution de

l’obligation. L’article 41 utilise également l’expression « violation grave».
Le commentaire de ces dispositions souligne le « caractère systématique,
flagrant ou répété » des violations en cause 57. Ces violations engagent la
responsabilité de l’Etat, qui n’est pas effacée par la responsabilité pénale
58
internationale de l’individu . La responsabilité de l’Etat subsiste en droit
international général en cas de violations graves. La responsabilipté de
l’Etat et la responsabilité individuelle se complètent, comme lp’atteste

l’évolution contemporaine du droit international des droits de l’phomme et
du droit pénal international.
58. De plus, en cas de violations graves des droits de l’homme, les

Etats concernés voient leur responsabilité engagée en raison deps dom -
mages graves causés à des individus, à des êtres humains et pnon à d’autres
Etats. La CDI elle-même l’a admis dans son rapport de 2001, dans lequel
figurent les commentaires du projet d’articles qu’elle venait d’adopter.

Elle a admis que :

«la responsabilité d’un Etat [pouvait] être engagée pour la vpiolation
d’une obligation conventionnelle concernant la protection des droits pde
l’homme envers toutes les autres parties au traité en question, mapis les

individus concernés [devaient] être considérés comme les bépnéficiaires
ultimes et, en ce sens, comme les titulaires des droits en question» 59.

59. En résumé, les titulaires du droit à réparation sont les indpividus
concernés, les êtres humains victimisés. Lorsque des violationsp graves des

droits de l’homme et du droit international humanitaire sont commises, la
criminalité des individus qui les commettent au nom des Etats est inéplucta -
blement liée à la criminalité des Etats responsables eux-mêmpes. Après tout,
les crimes de guerre, les crimes contre la paix et les crimes contre l’phuma -

nité sont commis de manière planifiée et organisée, ce quip révèle une crim -i

56Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa 48e session

(6 57i-26 juillet 1996), p. 57, par. 1 (sur l’article 7).
J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibi ‑
lity — Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press, 2002, p. 247.
58A. A. Cançado Trindade, «Complementarity between State Responsibility and Indi-
vidual Responsibility for Grave Violations of Human Rights : The Crime of State Revi -
sited »,International Responsibility Today — Essays in Memory of O. Schachter (dir. publ.,
M. Ragazzi), Leyde, Nijhoff, 2005, p. 253-269; P. S. Rao, «International Crimes and State
Responsibility »,ibid., p. 76-77.
59«Projets d’articles sur la responsabilité des Etats pour faits inteprnationalement illi -
cites et commentaires relatifs», Nations Unies, doc. A/56/10 de 2001, art. 33, par. 3, p. 252.

105

6 CIJ1031.indb 207 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 201

nalité collective . Ils utilisent les ressources de l’Etat, ils constituent de

véritables crimes d’Etat. Il n’y a donc pas besoin de tenir comppte, conjoin -
tement, de la responsabilité internationale de l’Etat et de la responsabilité
61
pénale internationale de l’individu, si complémentaires soient-elles .
60. Au niveau normatif, le seuil de gravité des violations des droits fonda -
mentaux de la personne humaine a retenu l’attention à de nombreuseps

reprises, même s’il n’a pas fait jusqu’ici l’objet de dépveloppements suffisants.
A certains moments de l’histoire, il a particulièrement attiré pl’attention, par
exemple peu après l’adoption du protocole additionnel I (de 1997, art. 85)

aux quatre conventions de Genève de 1949 sur le droit international
humanitaire 62. Le régime applicable aux violations graves prévu dans les

quatre conventions de Genève de 1949 (convention I, art. 49-50; conven -
tion II, art. 50-51; convention III, art. 129-130; et convention IV, art. 146-
147) est désormais considéré comme faisant partie du droit intpernational
63
coutumier .
61. Sur le plan de la jurisprudence, le seuil de gravité des violations des

droits de l’homme commence à attirer l’attention et à êtrpe envisagé dans le
cadre de la jurisprudence qui se fait jour en droit pénal internationpal 64. Il
s’est surtout beaucoup développé ces dernières années danps la construction

jurisprudentielle intervenue dans le domaine du droit international des
droits de l’homme 65. Un exemple est fourni par l’affaire République démo‑

cratique du Congo c. Burundi, Rwanda et Ouganda (2003) dont a connu la
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples 6. C’est dans la
jurisprudence constituée par la Cour interaméricaine des droits de l’homme

60 R. Maison, La responsabilité individuelle pour crime d’Etat en droit internat▯ional
public, Bruxelles, Bruylant/Editions de l’Université de Bruxelles, 2004,p p. 24, 85, 262-264

et 616-287.
Ibid., p. 294, 298, 409-410, 412, 459 et 511.
62 Voir E. J. Roucounas, « Les infractions graves au droit humanitaire », Revue hellé‑
nique de droit international, vol. 31 (1978), p. 60-139.
63 Voir J.-M. Henckaerts, « The Grave Breaches Regime as Customary International

Law64,Journal of International Criminal Justice, vol. 7 (2008), p. 683-701.
Voir par exemple W. A. Schabas, «Gravity and the International Criminal Court »,
Protecting Humanity — Essays in International Law and Policy in Honour of N. Pillay (dir.
publ., C. Eboe-Osuji), Leyde, Nijhoff, 2010, p. 689-706.
65 La gravité de certaines violations de droits fondamentaux (par exempple les dispari -
tions forcées et les exécutions sommaires ou extrajudiciaires) a été reconnue par la CIADH

peu après sa création ;elle a fait œuvre de pionnière à cet égard et a inspiré lpa jurisprudence
correspondante de la CEDH, en particulier dans le cadre du cycle des affaires turques vers
la fin du XX siècle. Voir sur ces affaires, par exemple, J. Benzimra-Hazan, « En marge de
l’arrêt Timurtas contre la Turquie : vers l’homogénéisation des approches du phénomène
des disparitions forcées de personnes », Revue trimestrielle des droits de l’homme, vol. 48
(2001), p. 983-997 ; Leo Zwaak, « The European Court of Human Rights Has the Turkish

Security Forces Held Responsible for Violations of Human Rights : The Case of Akdivar
and Others », Leiden Journal of International Law, vol. 10 (1997), p. 99-110.

66 Comme je l’ai récemment fait observer dans mon opinion individuelle en l’affaire
Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), fond,
arrêt, C.I.J. Recueil 2010 (II), p. 803-804, par. 218, note 158.

106

6 CIJ1031.indb 209 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 202

(CIADH) tout au long de la dernière décennie dans les affairesp de mas -
sacres susmentionnées que l’on trouve les avancées les plus remparquables. 67
62. On peut mentionner à cet égard les arrêts rendus par la CIADH dpans

les affaires, parmi d’autres, Massacre de Plan de Sánchez c. Guatemala
(29 avril 2004), Massacre de Mapiripán c. Colombie (15 septembre 2005),
Massacres d’Ituango c. Colombie (1 er juillet 2006), Goiburú et autres c.

Paraguay (22 septembre 2006 — voir infra), Almonacid Arellano c. Chili
(26 septembre 2006), Prison de Castro‑Castro c. Pérou (25 novembre 2006)
et La Cantuta c. Pérou (29 novembre 2006). Il est possible de favoriser une

convergence jurisprudentielle entre le droit international des droits dep
l’homme et le droit pénal international contemporain. Un autre poipnt de
convergence réside dans la participation des victimes elles-mêmes p— leur

locus standi in judicio — aux procédures respectives des tribunaux inter-
nationaux des droits de l’homme et des tribunaux pénaux internatiopnaux.

VIII. La question de la renonpciation aux réclamatpions

s’agissant du droit d’apccès à la justice dansp la procédure
devant la Cour : évaluation

63. La question de la renonciation aux réclamations s’agissant du droit
d’accès à la justice (afin de demander réparation) a suscité une contro -
verse entre les Parties (l’Allemagne et l’Italie) et l’Etat ipntervenant (la

Grèce) lors des plaidoiries devant la Cour. L’Allemagne affirmaipt, contes -
tant l’argument italien quant à l’existence d’un droit indivpiduel à répara-
tion , que le respect de l’immunité d’un Etat étranger était upne limitation
69
licite du droit d’accès à la justice . Elle a en outre fait valoir qu’aucune
règle n’interdisait de renoncer à des réclamations pécunipaires, la violation
ayant déjà pris fin 70. Si on acceptait l’argument de l’Italie, poursuivait

l’Allemagne, l’ensemble du régime de réparation mis en place après la
seconde guerre mondiale serait mis à bas, puisque des demandes de réppa -
rations massives pourraient être formulées aussi bien par que contpre

l’Allemagne pour des violations des lois de la guerre par l’Allemagne et
les forces alliées71. L’Allemagne faisait finalement valoir que le système de

67Pour une évaluation récente, voir [divers auteurs]Réparer les violations graves et
massives des droits de l’homme : la Cour interaméricaine, pionnière et modèle ? (dir. publ.,
E. Lambert Abdelgawad et K. Martin-Chenut), Paris, Société de législation comparée,
2010, p. 17-334.
68CR 2011/17, p. 41-42, par. 14 et 16.
69
Ibid., p. 43-44, par. 23-24. A cet égard, l’Allemagne ajoutait que, même s’il exisptait
un droit à réparation et un intérêt pour agir en droit interpnational, elle en a tenu compte
puisqu’elle a donné plein accès, sans discrimination aucune, àp ses tribunaux à tous les plai
gnants (italiens et grecs) ; ibid., p. 46, par. 30.
70CR 2011/20, p. 15-16, par. 2-3.
71Ibid., p. 17-18, par. 4-6.

107

6 CIJ1031.indb 211 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 203

réparation mis en place était complet et visait à réaliser un équilibre entre
les intérêts des Etats victimes et ceux de l’Allemagne 72.

64. L’Italie répliqua que la clause de renonciation figurant au paragraphe 4
de l’article 77 du traité de paix de 1947 ne couvrait pas les violations du droit
international humanitaire. Contestant l’argument allemand, elle répitéra sa

position selon laquelle elle n’avait pas renoncé aux demandes de rpéparation
pour violations graves du droit international humanitaire car celles-ci pn’en -
traient pas dans le champ d’application du paragraphe 4 de l’article 77 du

traité de paix de 1947. L’Italie faisait ainsi valoir que la seule interprétation
de cette disposition du traité de 1947 était qu’elle ne constituait pas une renon -
ciation aux demandes de réparation à raison des violations du droipt inter-
73
national humanitaire . Même si l’intention avait été de renoncer à toutes
les réclamations de ce type contre l’Allemagne, ajoutait l’Italie, pla disposition
aurait été illicite, car elle absoudrait l’Allemagne de tous leps crimes de guerre
74
commis, ce que n’autorise pas le régime des conventions de Genève .
65. Evoquant plus précisément le droit à réparation des internéps mili -
taires italiens, l’Italie a souligné le traitement paradoxal qui lpeur a été

réservé: ils avaient été exclus du système de réparation mis en place avec la
fondation «Mémoire, responsabilité et avenir» parce qu’ils étaient des pri -

sonniers de guerre, alors même que l’Allemagne nazie les a75it privés de ce
statut pour les utiliser comme travailleurs forcés . L’Italie ajoutait que les
réclamations des victimes de massacres ne pouvaient être considéprées comme

ayant fait l’objet d’une renonciation parce qu’à l’épopque de la prétendue
renonciation (soit dans le cadre du traité de paix de 1947, soit dans le cadre
des accords de 1961) les crimes en question n’avaient pas encore été établp;is

de plus, reconnaître une telle renonciation aboutirait à la situatpion absurde
dans laquelle les auteurs de ces crimes seraient responsables pénalement
mais pas civilement. Une telle solution irait également à l’encpontre de l’évo -

lution récente du droit pénal international, qui atteste que la responsabilité
pénale et la responsabilité civile pour crime de guerre vont de papir 76.

72
CR 2011/20, p. 23-26, par. 17-24. De plus, il comprenait une renonciation par l’Italie
à toutes les réclamations contre l’Allemagne, à titre de sanpction pour sa participation à
l’Axe ;ibid., p. 26-27, par. 23-25. Et les deux accords bilatéraux de 1961 ont été un geste en
direction de l’Italie qui visait à améliorer encore les relatiopns entre les deux Etats, tandis
que la clause de renonciation demeurait pleinement en vigueur ; ibid., p. 29-30, par. 32.
73 CR 2011/21, p. 24, par. 29, et CR 2011/18, p. 26-27, par. 4-8.
74 Voir CR 2011/18, p. 31-32, par. 18-23 ; voir aussi p. 20-21, par. 11-13, et p. 22-23,
par. 14. L’Italie soutient que les affaires de réparation qui sont enp cause ne concernent pas

les victimes des persécutions nazies, qui ont déjà bénéficiép de réparationsCR 2011/21,
p. 25, par. 33. Il est question ici des victimes telles que les internés militairpes, qui n’ont pas
reçu de réparations.
75 CR 2011/18, p. 33, par. 28.
76 Ibid., p. 34, par. 29-30. De plus, l’Italie relève que, comme l’a admis l’Allempagne, ces
réparations accordées ex gratia n’étaient que partielles ; CR 2011/21, p. 25-26, par. 34-35.
L’Italie soutient qu’un nombre important de citoyens italiens ont pdroit à réparation et n’en

ont encore reçu aucune. L’Italie fait valoir que les juridictions pitaliennes étaient ainsi la seule
voie de recours de ces victimes, et qu’elles n’auraient pas refusép d’accorder l’immunit- à l’Al
lemagne si le Gouvernement allemand avait accepté de prendre des mesupres pour accorder
à ces victimes les réparations auxquelles elles avaient droit ;CR 2011/18, p. 13-14, par. 11.

108

6 CIJ1031.indb 213 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 204

66. La Grèce, pour sa part, affirmait que les tribunaux grecs avaient
accepté l’existence d’un droit individuel à réparation popur les violations
graves du droit international humanitaire, sur le fondement de l’artipcle 3
77
de la convention IV de La 78ye de 1907 , de l’article 91 du protocole
additionnel I de 1977 , de la règle 150 de l’étude du CICR sur le droit
international humanitaire 79(le droit international coutumier, voir supra),

du paragrap80 2 de l’article 33 des articles de la CDI sur la responsabilité
de l’Etat et de la pratique internationale. C’est un point sur lequel la
Grèce a particulièrement insisté (voir par. 147 infra) et qui mérite qu’on
l’étudie de près.

67. En effet, à un stade antérieur de la présente instance, j’pai jugé bon
de me pencher sur ce point dans l’opinion dissidente que j’ai joinpte à l’or -
donnance de la Cour (qui a rejeté la demande reconventionnelle italipenne)

du 6 juillet 2010. L’article 3 de la convention IV de La Haye de 1907 dis -
pose qu’un Etat belligérant qui violerait les dispositions du rèpglement
annexé à la convention sera responsable de tous les actes commis ppar les

personnes faisant partie de ses forces armées et « sera tenu à indemnité ».
Les travaux préparatoires de cette disposition (qui a son origine dapns une
proposition du représentant de l’Allemagne) étayent l’idépe que l’indemni -
81
sation était due aux victimes individuelles des violations susmentionpnées.
68. Soixante-dix ans plus tard, cette disposition a été actualisée ppar
l’article 91 du protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949

sur le droit international humanitaire. Il n’y a eu ni controverse nip contes -
tation (que ce soit en 1907 ou en 1977) s’agissant de reconnaître la res -
ponsabilité de l’Etat à raison des violations du règlement dpe 1907 et de

l’obligation en82écoulant pour l’Etat concerné d’indemnisper les victimes
individuelles . Dans le même ordre d’idées, dans l’opinion dissidente que p
j’ai jointe à l’ordonnance de la Cour du 6 juillet 2010, je faisais l’observa -

tion suivante :

«A l’époque de la deuxième conférence de la paix historique, ptenue
ici, à La Haye, les Etats participants décidèrent d’instituer une obliga -
tion générale d’accorder des réparations, incombant à toutes les par -
ties à un conflit armé (et non seulement aux Etats vaincus en fpaveur

des puissances victorieuses, comme dans le cadre de la pratique éta -
tique antérieure). Cette idée fut réalisée sur la base d’une proposition
allemande qui aboutit à l’article 3 de la convention IV de La Haye 83,

77 CR 2011/19, p. 17, par. 28.
78 Ibid., p. 32, par. 77.
79 Ibid., p. 32, par. 78.
80
81 Ibid., p. 34, par. 85.
F. Kalshoven, « Article 3 of the Convention (IV) respecting the Laws and Customs
of War on Land, Signed at The Hague, 18 October 1907 », War and the Rights of Indi ‑
viduals — Renaissance of Individual Compensation (dir. publ., H. Fujita, I. Suzuki et
K. Nagano), Tokyo, Nippon Hyoron-sha Co. Publishing, 1999, p. 34-36.
82 Cela, a-t-on fait valoir, reflétait le « droit coutumier et établi » ;ibid., p. 36-37.
83 Aux termes de l’article 3 : «La partie belligérante qui violerait les dispositions dudit
Règlement [règlement concernant les lois et coutumes de la guerre psur terre, annexé à la

109

6 CIJ1031.indb 215 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 205

la première disposition prévoyant expressément un régime de répara ‑
tion à raison de violations du droit international humanitaire . Grâce 84

à la proposition rassurante de l’Allemagne, l’article 3 de la conven -
tion IV de La Haye de 1907 indiquait clairement qu’il entendait
85
conférer des droits directement aux individus , aux êtres humains, plu-
tôt qu’aux Etats.
Cet héritage de la deuxième conférence de la paix de La Haye
86
de 1907 conserve son empreinte jusqu’à nos jours . Le prolongement
temporel des souffrances de ceux qui furent déportés et astreintps au
travail forcé au cours de la seconde guerre mondiale (pendant la

période allant de 1943 à 1945) a été souligné en doctrine, également
en ce qui concerne les longs efforts des victimes en vue d’obtenir prépa -
ration… Non seulement ces victimes subirent un traitement inhumain

et dégradant, mais elles arrivèrent par la suite au bout de leur vpie
ingrate après avoir assisté à l’impunité, sans obtenir dep réparation et
dans une situation d’injustice flagrante. Le temps de la justice hupmaine

n’est décidément pas celui des êtres humains.» (Immunités juridiction ‑
nelles de l’Etat (Allemagne c. Italie), demande reconventionnelle,

ordonnance du 6 juillet 2010 (I), p. 374-375, par. 116-118.)

IX. Les États ne peuvent, dapns le cadre de leurs replations,
renoncer à des droits pappartenant à des indivpidus victimes
de violations graves dup droit internationalp

69. La pertinence du droit individuel d’accès à la justice ne saurapit donc
être remise en cause. Dans le cas de ces violations graves, les victipmes peuvent

ainsi invoquer la responsabilité de l’Etat concerné de leur proppre initiative et

convention IV de La Haye] sera tenue à indemnité, s’il y a lieup. Elle sera responsable de
tous actes commis par les personnes faisant partie de sa force armée.p »
84 Cet article de la convention IV de La Haye de 1907 finit par être cponsidéré comme
relevant également du droit international coutumier et fut repris àp l’article 91 du proto -
cole additionnel I (de 1977) aux conventions de Genève de 1949 sur le droit international

humanitaire. Aux termes de l’article 91 (« Responsabilité ») du protocole I : « La Partie au
conflit qui violerait les dispositions des Conventions ou du présent Protocole sera tenue à
indemnité, s’il y a lieu. Elle sera responsable de tous actes commpis par les personnes faisant
partie de ses forces armées. »
85 Voir en ce sens Eric David, « The Direct Effect of Article 3 of the Fourth Hague
Convention of 18 October 1907 respecting the Laws and Customs of War on Land »,
War and the Rights of Individuals — Renaissance of Individual Compensation, op. cit. supra

note 81, p. 50-53; voir aussi, par exemple, F. Kalshoven, «State Responsibility for Warlike
Acts of the Armed Forces », International and Comparative Law Quarterly, vol. 40 (1991),
p. 831-833 ; D. Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 2 eéd., Oxford
University Press, 2006, p. 400.
86 Pour un réexamen général de cette conférence de 1907 à l’occasion de la commé -
moration de son centenaire en 2007, voir [divers auteurs], Actualité de la conférence de La
Haye de 1907, deuxième conférence de la paix/Topicality of the 1907 Hague ▯Conference,

the Second Peace Conference (dir. publ., Yves Daudet), Leyde, Nijhoff/Académie de droit
international de La Haye, 2008, p. 3-302.

110

6 CIJ1031.indb 217 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 206

sans passer par l’intermédiaire d’un Etat; elles peuvent le faire en tant que
sujets du droit des nations et conformément à l’état de droipt — tel qu’il est
aujourd’hui reconnu par l’Organisation des Nations Unies — aux niveaux

national et international. La théorie classique de l’« act of State » ne peut
absolument pas être invoquée face à des violations graves des dproits de
l’homme et du droit international humanitaire par l’Etat concernép.
70. Dans de telles circonstances, c’est le droit de la victime d’accépder à

la justice pour demander réparation qui prévaut. En résumé, l’article 3 de
la convention IV de La Haye de 1907 et l’article 91 du protocole addition -
nel I de 1977 confèrent aux victimes de ces violations graves un droit de
réparation au niveau international. Et les Etats responsables sont tepnus

de leur accorder cette réparation. Une vaste pratique s’est fait jpour en ce
sens ces dernières années dans le domaine du corpus juris du droit inter -
national des droits de l’homme, qui dénote l’émancipation des individus
de la tutelle de leur Etat de nationalité dans la défense des droipts qui leur
87
sont inhérents, et est l’un des multiples aspects de cette émanpcipation .
71. Dans l’opinion dissidente que j’ai jointe à l’ordonnance de pla Cour
du 6 juillet 2010 dans la présente affaire des Immunités juridictionnelles de
l’Etat, j’exposais en outre les fondements de ma position selon laquelle

un Etat ne peut renoncer qu’aux revendications formulées en son proprpe
nom, et non aux revendications formulées au nom d’êtres humainsp et
concernant des droits propres à ceux-ci en tant que victimes de violaptions
graves du droit international. Les droits des victimes de violations grapves
du droit international et du droit international humanitaire subsistent et

leurs Etats de nationalité ne sauraient y renoncer en leur nom ni inter se
(par. 114-115). Une renonciation de ce type serait privée de tout epffet juri -
dique (par. 151 et 153). Et j’ajoutais, dans la même opinion dissidente :

«En tout état de cause, toute prétendue renonciation par un Etat
aux droits inhérents à la personne humaine serait, à mon avis,
contraire à l’ordre public international et dépourvue de tout epffet juri -

dique. Soutenir que cela n’était pas encore reconnu à l’éppoque de la
seconde guerre mondiale et du traité de paix de 1947 — un point de
vue rappelant l’ancienne conception positiviste et sa servilité
inéluctable envers le pouvoir établi — serait à mon avis infondé. Cela

reviendrait à reconnaître que les Etats pourraient perpétrer deps crimes
contre l’humanité en toute impunité, qu’ils pourraient systépmatique -
ment commettre des actes d’homicide, humilier les personnes, les
réduire en esclavage, les déporter et les astreindre au travail foprcé,

pour s’abriter ensuite derrière une clause de renonciation négopciée

87Voir A. A. Cançado Trindade, « The Emancipation of the Individual from His
Own State — The Historical Recovery of the Human Person as Subject of the Law of
Nations »,Human Rights, Democracy and the Rule of Law — Liber Amicorum L. Wildhaber
(dir. publ., S. Breitenmoser et al.), Zurich/Baden-Baden, Dike/Nomos, 2007, p. 151-171 ;
R. P. Mazzeschi, « Reparation Claims by Individuals for State Breaches of Humanitarian
Law and Human Rights : An Overview », Journal of International Criminal Justice, vol. 1
(2003), p. 343 et 345-347 ; M. Frulli, « When Are States Liable towards Individuals for
Serious Violations of Humanitarian Law ? The Marković Case », ibid., p. 424 et 427.

111

6 CIJ1031.indb 219 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 207

avec un ou plusieurs autres Etats, en essayant de régler toute revendpi -
cation au moyen de traités de paix avec l’Etat ou les Etats respecptif(s).
A l’époque du III e Reich, comme avant celle-ci, cette impossibilité
était déjà profondément ancrée dans la conscience humainep, dans la
conscience juridique universelle qui représente à mon avis la source

matérielle ultime de tout le dreit. Déclarer que le travail forcé n’étpait
pas interdit à l’époque du III Reich allemand ne serait pas tenable …,
même en vertu des anciens dogmes positivistes. Une telle affirmationp
n’est point tenable ni en temps de conflit armé, ni en temps de ppaix.
Les restrictions progressives ayant abouti à l’interdiction du trapvail

forcé, de manière à éviter et à condamner les abus commisp contre la
personne humaine dans le passé, se manifestèrent non seulement danps
le domaine du droit international humanitaire, mais également dans
celui de la réglementation des relations de travail (propre aux convpen -

tions internationales de l’Organisation internationale du Travail ou
OIT). A mon avis, même avant l’apparition de tous ces instrumentsp …,
l’esclavage et le travail forcé étaient proscrits par la conscipence
humaine, qui était trop marquée par le poids des abus flagrants pdu
passé. » (C.I.J. Recueil 2010 (I), p. 377-378, par. 124-125.)

72. Il faut ici, une fois encore, dépasser la stricte perspective inter-
étatique. Toujours dans l’opinion dissidente que j’ai jointe àp l’ordonnance

de la Cour du 6 juillet 2010 (demande reconventionnelle), je faisais
observer que ma propre conception du droit international, tout à faitp
distincte de celle de la majorité des membres de la Cour,

«[allait] bien au-delà de la stricte perspective interétatique pour tou -
cher les titulaires ultimes des droits, les êtres humains, confrontés à
la renonciation à leurs créances concernant la réparation des vpiola -

tions graves de leurs droits par les Etats censés les protéger, etp non
les opprimer.
Les Etats sont libres de renoncer à des revendications portant sur
leurs propres droits. Mais ils ne sauraient renoncer aux revendica -
tions portant sur la réparation de violations graves de droits qui ne

sont pas les leurs, de droits qui sont inhérents à la personne humaine.
Toute prétendue renonciation en ce sens est contraire à l’ordrep public
international et constitue une violation du jus cogens. Cette perspec -
tive plus large, dans le cadre d’une échelle de valeurs supérieure, est

conforme à la vision des « pères fondateurs» du droit des gens (le jus
gentium), ainsi qu’à ce qui représente à mon avis le courant le plpus
lucide de la pensée internationaliste contemporaine.
On ne saurait bâtir (et tenter de maintenir) un ordre juridique
international sur la souffrance d’êtres humains, sur le silence pdes

innocents voués à l’oubli. A l’époque où des civils fuprent déportés en
masse et furent envoyés au travail forcé au cours des deux guerres
mondiales (en 1916-1918 et en 1943-1945) du XX e siècle (et non pas
uniquement pendant la seconde guerre mondiale), nul n’ignorait qu’pil
s’agissait là d’un acte illicite, d’une atrocité, d’une violation grave des

112

6 CIJ1031.indb 221 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 208

droits de l’homme et du droit international humanitaire, qui finit ppar
être reconnue comme un crime de guerre et un crime contre l’huma -
nité. La conscience, supérieure à la volonté, fait progressepr le droit,

dont elle est la source matérielle ultime, en éliminant l’injustice mani -
feste. » (C.I.J. Recueil 2010 (I), p. 396-397,par. 177-179.)

X. Positions des Parties qpuant au droit d’accès p
à la justice

73. L’Allemagne et l’Italie entendent le droit d’accès à la jpustice de

manières fondamentalement différentes. Toutes deux conviennent qpue l’ac -
cès à la justice est un droit fondamental comprenant deux élépments (com-
plémentaires), à savoir le droit à un recours effectif et lep droit à un procès
88
équitable , mais elles ne sont pas d’accord quant à sa portée et aux consp-é
quences de son exercice en l’espèce. L’Allemagne fait valoir qupe le droit
d’accès à la justice implique une obligation qui se limite àp garantir de la

même manière aux nationaux et aux étrangers un accès sans enptrave et no89
discriminatoire à des recours effectifs et à un procès équitable , alors que
l’Italie interprète ce droit comme impliquant une obligation de saptisfaction

à l’égard de la partie demanderesse ; elle élargit le droit d’accès à la ju90ice
aux résultats de l’instance et elle fait valoir qu’une partie lpésée qui n’a
aucune autre voie de recours doit être autorisée à demander unep réparation
effective devant ses tribunaux nationaux, même à l’encontre dp’un Etat

étranger, et que dans un tel cas, pour éviter un déni de justicpe, l’immunité
doit être refusée 9.
74. L’Allemagne interprète le droit d’accès à la justice trèps étroitement

et fait valoir qu’il se limite à l’accès au système judicpiaire de l’Etat du for
sans discrimination et avec tous les droits procéduraux. En ce sens, ples
citoyens italiens ont eu pleinement accès aux diverses voies de recouprs que

leur ouvrait la loi allemande, ce jusqu’à la Cour constitutionnellpe fédé -
rale 92; et les citoyens grecs ont eu exactement la même possibilité 93. De
plus, l’Allemagne distingue l’accès à la justice et le droitp à un recours

effectif de la question de savoir si le « plaignant est ou non juridiquement
fondé à présenter une réclamation » 94.
75. Selon l’Allemagne, il n’existe pas de droit individuel à réparation à

raison des crimes de guerre et autres violations du droit international huma -
nitaire et, en conséquence, pas de droit d’agir (correspondant).p De même, le
traité de paix de 1947 et l’accord de 1961 constituent un régime interétatique

de réparation des dommages causés à des Italiens par la guerre qui ne sau -

88
89CR 2011/17, p. 43, par. 24 ; contre-mémoire de l’Italie, par. 4.88.
Réplique de l’Allemagne, p. 19, par. 34 ; CR 2011/17, p. 45, par. 28-29.
90CR 2011/18, p. 62, par. 27.
91Contre-mémoire de l’Italie, p. 80, par. 4.103.
92Réplique de l’Allemagne, p. 19, par. 34.
93CR 2011/17, p. 45, par. 30.
94Réplique de l’Allemagne, p. 20, par. 34.

113

6 CIJ1031.indb 223 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 209

95
rait être remis en cause rétroactivement . De plus, l’Allemagne fait valoir
que l’on interprète l’article 3 commun de la convention de La Haye de 1907

et des conventions de Ge96ve de 1949 comme ne créant pas de droit pindivi -
duel à indemnisation . Elle souligne aussi que les textes plus récents, comme
la résolution 60/147 (2005) de l’Assemblée générale des Nations Unies et le

projet de l’ADI sur la réparation en faveur des victimes de conflpit armé, qui
prévoient un tel droit individuel, ne sont pas fondés sur une rèpgle coutumière
ou conventionnelle existante du droit international mais visent à intproduire
des règles nouvelles . Ainsi, les décisions des tribunaux allemands dans ces

affaires ne constituent pas un déni de justice mais ne font que conpstater que
les nationaux italiens n’ont pas les droits substantiels qu’ils repvendiquent.
76. L’Allemagne argue de plus que, même si un tel droit d’action etp à

réparation devait être reconnu, elle ne l’a pas violé. L’paccès intégral à tous
les niveaux de l’appareil judiciaire allemand a été accordé pà tous les plai-
gnants, et l’Allemagne n’a jamais été accusée d’avoir pviolé les droits proc-é

duraux de citoyens italiens ou grecs; aucune discrimination n’a non plus été
exercée à leur encontre en raison de leur nationalité 98. L’Allemagne argue
enfin que, si le droit d’accès à la justice devait être inpterprété comme per-

mettant à un individu qui n’a pas obtenu satisfaction devant les tpribunaux
de l’Etat (dont il allègue qu’il a violé ses droits) d’intenter une action contre
cet Etat devant les tribunaux d’un Etat étranger (voire devant leps tribunaux

de plus d’un Etat, successivement ou simultanément), rien n’empêcherait
alors une quête incessante de la juridiction la plus avantageuse . 99
77. L’Italie, pour sa part, fait valoir à l’opposé qu’il exispte un droit indi -

viduel à réparation pour dommages de guerre et un droit d’agir pcorrespo-n
dant. Elle estime que ce droit a son origine dans les dispositions adoptpées
après la première guerre mondiale dans le cadre du traité de Versailles

(art. 304) et dans la création de tribunaux arbitraux mixtes ; elle reconnaît
toutefois que la même voie n’a pas été suivie après la sepconde guerre mon -
diale 10. Elle fait néanmoins valoir que, à défaut d’une procédurpe interna-tio

nale alternative, l’accès aux voies de recours nationales ne saurait être
exclu 101. En fait, les tribunaux italiens ont accueilli des actions engagées
contre l’Italie malgré l’existence du traité de paix et du mpécanisme interéta -
102
tique d’indemnisation prévu par celui-ci . L’Italie va plus loin. Elle pré -
sente le droit d’accès à la justice tel qu’il est interprépté par les différents
systèmes régionaux et mondiaux de protection des droits de l’hopmme et, se

fondant sur une décision de la CIDH en l’affaire Goiburú et autres (voir
section XVII infra), elle affirme que le droit d’accès à la justice est une norpme
impérative si le droit substantiel qui a été violé a le mêpme caractère . 103

95 Mémoire de l’Allemagne, p. 12, par. 12.
96 Réplique de l’Allemagne, p. 23, par. 39.
97 Ibid., p. 24-25, par. 40-42.
98 CR 2011/17, p. 45-46, par. 29-30.
99 Ibid., p. 46-48, par. 33-39.
100
101Contre-mémoire de l’Italie, p. 74, par. 4.90-4.91.
102Ibid., p. 75, par. 4.92.
Ibid., p. 74-75, par. 4.91.
103Ibid., p. 76, par. 4.93-4.94.

114

6 CIJ1031.indb 225 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 210

78. De plus, l’Italie soutient que l’accès à la justice impliquep une pro -
tection contre le déni de justice, celui-ci étant entendu comme lep « refus
104
d’accorder à quelqu’un ce qui lui est dû » . Ainsi, lorsque des citoyens
italiens, comme M. Ferrini et d’autres avant et après lui, ont été déboutéps
devant les juridictions et autorités administratives allemandes 105, ils ont

intenté une action contre l’Allemagne devant les juridicti106 italpiennes car
c’était la seule voie de droit qui leur était ouverte . De plus, le refus de
l’immunité à l’Etat allemand par les tribunaux italiens dansp de telles affaires,
où les victimes sont privées de toute autre voie de recours, est npécessaire
107
pour qu’elles puissent exercer effectivement leur droit d’accèps à la justice .
79. Telles sont les positions de base, opposées, défendues par l’Alple -
magne et l’Italie sur le droit d’accès à la justice. Avant dpe procéder à leur
évaluation en approfondissant la question (voir section XII infra), j’es -

time qu’il échet de passer en revue les éclaircissements qu’pelles ont donnés
en réponse à des questions que j’ai jugé bon de leur poser, painsi qu’à la
Grèce en tant qu’intervenant, lors de la procédure orale devantp la Cour.

Après avoir évoqué ces éclaircissements, je passerai à l’pexamen des autres
aspects de la présente affaire suivant la logique.

XI. Éclaircissements donpnés par les Parties et pla Grèce
en réponse aux questipons posées par la Cour

1. Questions posées aux Parties et à la Grèce

80. A la fin de la procédure orale devant la Cour, le 16 septembre 2011,
j’ai jugé bon de poser une série de questions aux Parties, l’pAllemagne et

l’Italie, ainsi qu’à l’Etat intervenant, la Grèce, afinp d’obtenir des éclaircis-
sements sur les conclusions qu’elles avaient présentées à lap Cour. Les
questions que j’ai posées à cette occasion étaient les suivapntes:

«Pour garder l’équilibre linguistique de la Cour, je poserai mes
questions en anglais. Trois questions à l’Allemagne et à l’Iptalie et une

question à la Grèce.
La première question que j’adresse à l’Allemagne et à l’pItalie est la
suivante: à la lumière des arguments que vous avez développés pendanpt

ces audiences publiques et au vu des accords de règlement conclus en
1961 entre l’Allemagne et l’Italie, quelle est la portée exacte des clauses
de renonciation contenues dans ceux-ci et de la clause de renonciation
figurant au paragraphe 4 de l’article 77 du traité de paix de 1947 ? La

question des réparations peut-elle être considérée comme totalement
close aujourd’hui, ou certains de ses aspects demeurent-ils en suspen? ps

104
105 CR 2011/18, p. 62, par. 27.
106 CR 2011/21, p. 48, par. 30 ; contre-mémoire de l’Italie, p. 19-25, par. 2.20-2.34.
107 Contre-mémoire de l’Italie, p. 29, par. 2.44.
Ibid., p. 80, par. 4.103.

115

6 CIJ1031.indb 227 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 211

La deuxième question que j’adresse à l’Allemagne et à l’pItalie est
la suivante: l’exception délictuelle (applicable aux actes préjudiciables

commis sur le territoire de l’Etat du for) est-elle limitée aux apctes jure
gestionis? Peut-elle l’être? Les actes jure imperii connaissent-ils égale -
ment une telle exception ? Comment les crimes de guerre peuvent-ils
être considérés comme des actes jure — je répète, jure — imperii ?

La troisième question que j’adresse à l’Allemagne et à l’pItalie est la
suivante: les victimes italiennes auxquelles le défendeur se réfère
spécifiquement ont-elles effectivement été indemnisées? Si tel n’est pas
le cas, ont-elles droit à une telle réparation et comment peuvent-elles

être effectivement indemnisées, si ce n’est par une procédure de droit
interne? Peut-on encore considérer que, lorsque des violations graves
des droits de l’homme et du droit international humanitaire sont en
cause, le régime des réparations s’épuise au niveau inter étatique? Le

droit à réparation est-il lié au droit à l’accès à pla justice lato sensu ? Et
quelle est la relation entre ce droit à l’accès à la justice et le juscogens ?
Et, enfin, la question que j’adresse à la Grèce est la suivanpte: dans
l’ordre juridique grec, quels sont les effets juridiques de la dépcision du

Tribunal supérieur spécial en l’affaire Margellos sur la décision de la
Cour de cassation en l’affaire du Massacre de Distomo ? Cet arrêt de
la Cour de cassation en l’affaire du Massacre de Distomo est-il tou -
jours en attente d’exécution dans l’ordre juridique grec et au-delà ?» 108

2. Première série de réponses

81. Pour la clarté, je vais résumer les réponses données par l’pAlle -

magne, l’Italie et la Grèce aux questions que je leur ai poséesp à la fin de la
procédure orale devant la Cour, le 16 septembre 2011. Je commencerai
par passer en revue les réponses de l’Allemagne et de l’Italie,p les Parties,
puis celles de la Grèce, l’Etat intervenant.

a) Réponses de l’Allemagne et de l’Italie

82. En ce qui concerne la première question que j’ai posée aux Par -
ties 10, l’Allemagne a répondu que l’ordonnance que la Cour a rendue le
6 juillet 2010 détermine la pertinence du traité de paix de 1947 et des deux

accords de 1961 aux fins de l’instance en cours. L’Allemagne a rappelé sa
position selon laquelle la question de savoir si les réparations liépes à la
seconde guerre mondiale étaient toujours dues n’était pas l’pobjet de la pré -

108
CR 2011/21, audience publique du 16 septembre 2011, p. 53-54.
109 A savoir :
«A la lumière des arguments que vous avez développés pendant cesp audiences

publiques et au vu des accords de règlement conclus en 1961 entre l’pAllemagne et
l’Italie, quelle est la portée exacte des clauses de renonciation pcontenues dans ceux-ci
et de la clause de renonciation figurant au paragraphe 4 de l’article 77 du traité de
paix de 1947 ? La question des réparations peut-elle être considérée comme ptotale
ment close aujourd’hui, ou certains de ses aspects demeurent-ils en spuspens ? »

116

6 CIJ1031.indb 229 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 212

sente instance. L’Italie a répondu que les deux accords de 1961 étaient le
résultat d’un processus qui témoignait de divergences d’opinpions entre les

Parties quant à la portée de la clause de renonciation figurant pdans le traité
de paix de 1947, et que l’Allemagne devait prendre des mesures pour remé -
dier à ces divergences. L’Italie a fait ainsi valoir que les accorpds consti -
tuaient une mesure de réparation visant, d’une part, à réglepr les questions

économiques en suspens (l’accord de « règlement») et, d’autre part, à
indemniser les victimes de persécutions (l’accord d’«indemnisation»).
83. L’Italie a affirmé que l’accord de règlement prouvait de mapnière

concluante qu’elle n’avait jamais accepté l’interprétation que l’Allemagne
faisait de la clause de renonciation, et que l’accord d’indemnisatpion portait
sur une catégorie spécifique de victimes, visées sur la base pde motifs discri -
minatoires spécifiques. A cet égard, l’Italie considère qupe les accords de

1961 ne couvrent que les questions économiques en suspens et les réppara -
tions aux victimes de persécutions. Si ces accords contiennent des clpauses de
renonciation, ajoutait-elle, ces clauses «concernaient uniquement l’objet de
l’accord et n’étaient pas (et n’auraient pu être) d’pune portée telle qu’elles

couvraient, en plus de cet objet, les demandes de répa ration à raison de
crimes de guerre». Quant à la clause de renonciation du paragraphe 4 de
l’article 77 du traité de paix de 1947, l’Italie a réitéré sa position, à savoir
que cette clause ne s’appliquait pas aux demandes d’indemnisation népes de

violations graves du droit international humanitaire.
84. Pour ce qui est de la deuxième question que j’ai posée aux Parties 110,
l’Allemagne a répondu que l’exception délictuelle ne s’apppliquait pas aux

activités militaires et que les affaires en cause dans l’instance devant la Cour
concernaient des actes qui s’étaient produits durant un conflit parmé. Elle
ajoutait que la qualification de l’acte d’un Etat dépendait de la nature de cet
acte et était sans rapport avec sa licéité. Elle faisait valoirp que, en ce sens, les

violations graves du droit international pouvaient aussi entrer dans la pcaté -
gorie des actes souverains et que le droit international énonçait pdes règles
substantielles sur la responsabilité de l’Etat et la responsabilitpé pénale inter -
nationale qui ne remettaient pas en cause l’immunité ni n’y déprogeaient.

85. Pour sa part, l’Italie a répondu que la question des réparationps
n’était pas close, car plusieurs catégories de victimes n’avpaient jamais été
prises en compte dans le cadre des réparations, y compris les victimes ita -

liennes appartenant aux catégories évoquées dans les affaires à l’origine du
présent différend. L’Italie affirmait que l’exception déplictuelle s’appliquait à
la fois aux actes jure gestionis et aux actes jure imperii 11. Elle ajoutait qu’il

110A savoir :

«L’exception délictuelle (applicable aux actes préjudiciables cpommis sur le terri
toire de l’Etat du for) est-elle limitée aux actes jure gestionis ?Peut-elle l’être ?Les actes
jure imperii connaissent-ils également une telle exceptioComment les crimes de
guerre peuvent-ils être considérés comme des actes jure — je répète, jure — imperii ? »
111
Elle faisait valoir que son opinion était confirmée par la pratipque des Etats, le
commentaire de la CDI sur le projet d’articles sur les immunités jpuridictionnelles des Etats
et de leurs biens, l’article 11 de la convention européenne sur l’immunité des Etats et la
doctrine en la matière.

117

6 CIJ1031.indb 231 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 213

n’existait pas d’obligation d’accorder l’immunité pour des actes jure imperii
lorsque l’exception délictuelle s’appliquait. L’Italie affiprmait en outre que

«[r]ien dans la notion d’actes jure imperii n’oblige[ait] à conclure que
l’exception délictuelle ne s’appliqu[ait] pas à cette catépgorie d’actes.

La justification de cette exception à l’immunité [était] fpondée sur l’af -
firmation de la juridiction ou du contrôle local sur les actes prépjudi -
ciables commis sur le territoire de l’Etat du for ».

Elle soutenait donc que, sur la base de cette justification, l’excepption s’ap-
pliquait à tous les actes d’un Etat étranger sur le territoire pde l’Etat du

for, qu’il s’agisse d’actes jure imperii ou d’actes jure gestionis.
86. L’Italie a ajouté que, si elle savait que certains estimaient que ples crimes
de guerre et les crimes contre l’humanité ne pouvaient être considérés comme
des actes de souveraineté pour lesquels l’Etat était en droit d’invoquer l’im -

munité souveraine comme moyen de défense, elle constatait que dansp ce
domaine le droit de l’immunité de l’Etat était en train d’pévoluer. C’est pour -
quoi, tenant compte des circonstances spécifiques et uniques caractpérisant les
affaires portées devant les tribunaux italiens, l’Italie faisaitp reposer sa position

devant la Cour sur deux autres arguments, à savoir l’exception déplictuelle et
l’existence d’un conflit insoluble entre l’immunité et l’application effective de
règles impératives, pour étayer son opinion selon laquelle ellep n’était pas
tenue d’accorder l’immunité juridictionnelle à l’Allemagnpe.
112
87. Pour ce qui est de la troisième question que j’ai posée aux Parties ,
l’Allemagne a de nouveau invoqué l’ordonnance de la Cour en date du
6 juillet 2010, faisant valoir que la question de savoir si les réparations àp

raison d’actes commis pendant la seconde guerre mondiale étaient
toujours dues ne constituait pas l’objet de la présente instance ; elle esti-
mait que le régime de réparation après la seconde guerre mondiaple était
un régime de réparation interétatique classique et global. Ellep faisait en

outre valoir que les victimes qui s’estimaient fondées à le faipre pouvaient
intenter une action contre l’Allemagne devant les tribunaux allemands,
ce qui était conforme au paragraphe 1 de l’article 6 de la convention
européenne des droits de l’homme, qui garantit le droit à l’paccès à la

justice.
88. L’Italie a répondu qu’aucune des victimes entrant dans les catépgo -
ries mentionnées dans les affaires à l’origine du présent pdifférend n’avait
été indemnisée ; elle ajoutait que certaines des victimes n’avaient jamais

eu la possibilité de demander réparation car aucun mécanisme n’pavait

112A savoir :

«Les victimes italiennes auxquelles le défendeur se réfère spépcifiquement ont-elles
effectivement été indemnisées ? Si tel n’est pas le cas, ont-elles droit à une telle répa
ration et comment peuvent-elles être effectivement indemnisées, psi ce n’est par une
procédure de droit interne ? Peut-on encore considérer que, lorsque des violations
graves des droits de l’homme et du droit international humanitaire sopnt en cause, le
régime des réparations s’épuise au niveau interétatique ? Le droit à réparation est-il
lié au droit à l’accès à la justice lato sensu ? Et quelle est la relation entre ce droit à
l’accès à la justice et le jus cogens ? »

118

6 CIJ1031.indb 233 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 214

jamais été mis en place à cet effet, alors que d’autres espsayaient en vain
d’obtenir réparation depuis presque une décennie. Selon elle, lp’Allemagne
ne semblait aucunement avoir l’intention de conclure avec elle un accpord

en vue d’indemniser ces catégories de victimes. Elle faisait aussip valoir
que, pour l’instant, il n’y avait pour ces victimes, pour obtenir répara -
tion, d’autres recours que les recours internes. L’Italie affirmep que, si les
juges internes n’avaient pas refusé d’accorder l’immunitép, les victimes de

crimes de guerre n’auraient disposé d’aucun autre recours pour pobtenir
réparation étant donné, par exemple, la forte réticence des pautorités alle -
mandes à conclure un accord pour indemniser les « internés militaires
italiens ».

89. L’Italie affirme que, lorsque des violations graves des droits de
l’homme et du droit international humanitaire sont en cause, le répgime
des réparations ne s’épuise pas au niveau interétatique et qpue les victimes
individuelles de ces violations peuvent saisir les tribunaux internes dep leurs

demandes. Selon elle, lorsque le recours aux tribunaux nationaux est
l’unique et ultime moyen d’obtenir réparation, une exception àp l’immunité
est justifiée. Elle ajoute que, «[d]ans certaines circonstances, le déni d’accès
à la justice qui résulte de l’immunité accordée à un Eptat étranger peut avoir

pour corollaire le déni d’une indemnisation effective ». Elle fait ensuite
valoir que la notion de jus cogens concerne non seulement les règles pri -
maires, mais également les recours disponibles en cas de violations gpraves
des obligations prescrites par les normes qui ont ce caractère. Pour pelle,
lorsqu’un conflit survient entre des règles qui empêchent des individus

d’avoir accès à la justice et l’application effective de rpègles de jus cogens, s’il
n’existe aucun autre moyen d’obtenir l’application effective pdu jus cogens,
«la priorité doit être accordée à ce dernier en refusant l’pimmunité et en
permettant ainsi aux victimes individuelles d’accéder à la justpic» e.

b) La réponse de la Grèce
113
90. En réponse à la question I que j’ai posée à l’Etat intervenant —
à ma connaissance, c’est la première fois dans l’histoire dep la Cour qu’une
question est posée à un Etat intervenant non partie —, la Grèpce a com -

mencé par rappeler que le Tribunal supérieur spécial n’étpait pas considéré
comme une cour suprême ni une cour constitutionnelle dans l’ordre pjuri -
dique grec ; il avait un statut juridique sui generis. Elle a ajouté que ce
tribunal était une juridiction indépendante et non permanente qui pn’en -

trait pas dans la hiérarchie du système judiciaire grec. Selon la pGrèce, le
Tribunal supérieur spécial avait notamment pour fonction d’idenptifier ou
de qualifier une règle coutumière du droit international « au stade actuel

113A savoir :

«Dans l’ordre juridique grec, quels sont les effets juridiques de lap décision du
Tribunal supérieur spécial en l’affaire Margellos sur la décision de la Cour de cassa
tion en l’affaire du Massacre de Distomo ? Cet arrêt de la Cour de cassation en l’af -
faire du Massacre de Distomo est-il toujours en attente d’exécution dans l’ordre juri -
dique grec et au-delà ? »

119

6 CIJ1031.indb 235 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 215

du développement du droit international ». Dans ce domaine de ses fonc -

tions, ses arrêts n’avaient pas que des effets limités et, enp pratique, un
arrêt du Tribunal supérieur spécial n’avait un effet contraignant que vis-
à-vis des juridictions dont émanait la question précise qui lui avait été
posée. La Grèce indiquait en outre que les arrêts du Tribunal supérieur
spécial n’avaient pas force de chose jugée erga omnes ; c’était aux tribu -

naux de droit commun ou au Tribunal supérieur spécial qu’il apppartenait
de déterminer ultérieurement s’il y avait eu changement dans l’paffirmation
de l’existence d’une norme coutumière.
91. La Grèce ajoutait qu’un arrêt du Tribunal supérieur spécipal « reflète

toujours les considérations d’une opinio juris exprimée « au même stade
temporel du développement du droit international et de ses règles comme
généralement acceptées»». Elle faisait valoir que l’arrêt Margellos et autres
«ne [pouvait] influencer aucunement » ni avoir des incidences juridic-
tionnelles sur l’arrêt de l’Areios Pagos dans l’affaire du Massacre de

Distomo, rendu avant l’arrêt Margellos et qui concernait une affaire
différente. En ce sens, selon la Grèce, l’arrêt de l’Areios Pagos «est définitif
et irrévocable. Il est en vigueur et produit des effets juridiques pdans l’ordre
juridique hellénique, restant pendant quant à son exécution. » La Grèce
indiquait enfin que le fait que le ministre de la justice n’ait pasp encore au-o

risé l’exécution de l’arrêt de l’Areios Pagos ne signifiait pas que cet arrêt
était « vidé de sens et de force exécutoire »; l’arrêt Distomo « est toujours
ouvert ».

3. Deuxième série de réponses

92. Les Parties ont jugé bon de faire des observations sur les réponses
apportées aux questions que je leur avais posées durant la procépdure orale
(supra). Ces observations additionnelles constituent la seconde série de

leurs réponses, que je vais également reviser et résumer par souci de clarté
quant aux positions distinctes prises par les Parties dans la présentpe affaire
des Immunités juridictionnelles de l’Etat devant la Cour.

a) Observations de l’Allemagne

93. L’Allemagne n’a fait d’observations que sur la réponse de la Grèce à

la question que j’avais posée à cet Etat. Elle a commencé papr citer le para -
graphe 1 de l’article 100 de la Constitution grecque, le paragraphe 1 de l’a-r
ticle 54 de la loi grecque n 345/1976 relative au Tribunal supérieur spécial
grec et un arrêt de celui-ci sur ce paragraphe 1. Sur cette base, l’Allemagne
a fait valoir que, depuis l’arrêt de 2002 rendu dans l’affairpe Margellos et

autres, « aucun tribunal grec n’av[ait] rendu de jugement méconnaissant
l’immunité de l’Etat allemand à raison d’actes jure imperii commis pendant
la seconde guerre mondiale et aucune mesure d’exécution n’av[aipt] été prise
dans l’affaire Distomo». L’Allemagne a ensuite invoqué deux arrêts (rendus
en 2007 et 2009) de l’Areios Pagos qui suivaient la jurisprudence du Tribu-

nal supérieur spécial, « selon laquelle la règle de l’immunité de juridiction

120

6 CIJ1031.indb 237 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 216

demeure inaltérée même dans des affaires ayant pour objet des allégations
de violations graves du droit international humanitaire».

b) Observations de l’Italie

94. L’Italie, à son tour, a fait des observations sur certaines partieps des
réponses de l’Allemagne aux questions que j’avais posées à celle-cpi (supra).
Au sujet de ma première question, contrairement à ce qu’affirmpait l’Alle-

magne, l’Italie faisait valoir que la conclusion de la Cour figuranpt aux
paragraphes de l’ordonnance du 6 juillet 2010 cités par l’Allemagne était
strictement limitée à la question de la recevabilité de la demapnde recon-
ventionnelle de l’Italie et qu’elle était sans incidence sur lap solution de la

question soulevée par la demande principale de l’Allemagne. L’Iptalie affir-
mait qu’il appartenait donc toujours à la Cour d’apprécier les arpguments
avancés par l’Italie sur le fond de la demande principale de l’pAllemagne
et, en particulier, celui selon lequel l’obligation d’accorder répparation aux
victimes de crimes de guerre avait des conséquences particulières psur l’im -

munité de l’Etat.
95. S’agissant de la réponse de l’Allemagne à ma troisième question, l’Ita -
lie contestait l’affirmation de l’Allemagne selon laquelle le répgime de répa -ra
tion mis en place après la seconde guerre mondiale était « global». Elle
faisait observer que l’Allemagne elle-même, tant dans ses écritpures que lors

des plaidoiries, avait reconnu n’avoir indemnisé que « partiellement» les vic -
times italiennes de crimes de guerre. Elle soulignait en outre que l’accord
de 1961 ne prévoyait de réparations qu’au bénéfice des vicptimes de persécu -
tions. Qui plus est, ajoutait-elle, l’affirmation selon laquelle le prégime de

réparation était « global» ne pouvait être exacte, en particulier en ce qui
concerne les victimes italiennes de crimes de guerre. Elle faisait en ouptre
valoir que les arguments de l’Allemagne démontraient clairement qupe de
nombreuses victimes italiennes de crimes de guerre n’avaient bénépficié d’au -
cune réparation 11.

96. L’Italie soutient enfin que l’argument de l’Allemagne selon lequel
les victimes italiennes de crimes de guerre n’ont pas été indempnisées parce
que l’Italie était une alliée de l’Allemagne jusqu’au 8 septembre 1943

«est … erroné … car il confond le régime de la responsabilité de
l’Etat pour violations du jus ad bellum avec les conséquences des vio -
lations du jus in bello, et ignore en particulier le régime spécial de la

responsabilité de l’Etat en cas de violations graves du droit intepr-
national humanitaire ».

Egalement en relation avec ma troisième question, l’Italie soutienpt que
«[l]e fait que les victimes italiennes aient eu accès aux tribunaux alplemands
ne signifie pas qu’elles se sont vu offrir un recours effectif ». La législation

114Comme l’Allemagne soutient que la clause de renonciation figurant àp l’article 77
du traité de paix de 1947 l’exonère de son obligation de réparer, un argument que l’pItalie

conteste dans le cadre de la présente instance.

121

6 CIJ1031.indb 239 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 217

allemande, ajoute-t-elle, imposait un certain nombre de «conditions exces-
sives» aux victimes italiennes qui souhaitaient obtenir réparation 115.

XII. L’interdiction du travpail forcé
à l’époque de la seconpde guerre mondiale

1. L’interdiction normative

97. A l’époque de la seconde guerre mondiale, la réglementation jurpi -
dique du travail forcé reposait sur la convention (n° 29) sur le travail forcé de
l’OIT de 1930, entrée en vigueur le 1 ermai 1932. Cette convention prévoyait

des restrictions et interdictions concernant le travail forcé dont l’pobjectif
final était de le supprimer totalement. Cette convention indique clpairement
que les prisonniers de guerre ne peuvent être affectés à un epmploi lié aux

opérations de guerre (fabrication ou transport d’armes et de muniptions) ni
employés à des travaux malsains ou dangereux (art. 31-32). En cas de viola -
tions, ils ont le droit de se plaindre (art3 . 1); de plus, les conditions de travail

ne peuvent être rendues plus pénibles par des mesures disciplinairpes (art. 31).
98. Le travail forcé, au sens de travail exigé sous la menace d’unep peine
quelconque (art. 2, par. 1), est condamné et expressément interdit depuis
116
la convention (n° 29) de l’OIT de 1930 , en dépit des différents contextes
dans lesquels le travail forcé a été imposé au fil du tempps. La convention
(n° 29) de l’OIT de 1930 a été suivie par la convention de 1957 sur l’abo -

lition du travail forcé, et ces deux instruments jouissent d’une rpeconnais-
sance quasi universelle. Comme je l’ai soutenu dans l’opinion disspidente
(par. 130-132) que j’ai jointe à l’ordonnance de la Cour du 6 juillet 2010

dans l’affaire des Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Ita ‑
lie) (demande reconventionnelle), les principes qui y sont consacrés, qpui
sont à l’origine de l’abolition du travail forcé en droit inpternational géné -
117
ral et lui ont donné forme, appartiennent maintenant au jus cogens .
99. De plus, dans le domaine du droit international humanitaire, le trai -
tement des prisonniers de guerre et des populations civiles durant un conflit

115 L’Italie fait valoir à cet égard que le renvoi de l’Allemagnpe à la jurisprudence de la

Cour européenne des droits de l’homme est « inopportun », puisque cette jurisprudence
postule que « la convention n’impose pas d’obligations spécifiques à la pcharge des Etats
contractants d’indemniser des dommages causés avant qu’ils n’aient ratifié la conven -
tion ». L’Italie ajoute que les actions intentées contre l’Allemagne pdevant la Cour euro -
péenne reposaient sur le droit de propriété énoncé à lp’article premier du protocole n 1 à la
convention européenne et que la Cour avait jugé ces demandes irrecpevables au motif que
les faits incriminés ne relevaient pas de cette règle.
116ILO/OIT, Halte au travail forcé — Rapport global en vertu du suivi de la Déclara ‑

tion de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travai▯l, OIT, Genève, 2001,
p. 1170.
Voir en ce sens, par exemple, M. Kern et C. Sottas, «The Abolition of Forced or
Compulsory Labour », Fundamental Rights at Work and International Labour Standards,
Genève, OIT, 2003, p. 44, et voir p. 33 ; Bureau international du travail, Eradication of
Forced Labour, Genève, OIT, 2007, p. 111.

122

6 CIJ1031.indb 241 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 218

armé était régi, à l’époque de la seconde guerre mondipale, par la convention IV
de La Haye de 1907 et par la convention de Genève de 1929 relative au trai -

tement des prisonniers de guerre; ce dernier texte interdisait d’employer des
prisonniers de guerre à des travaux insalubres ou dangereux (art. 28-34).
Toujours en rapport avec l’interdiction du travail forcé, dans le pmême temps,
la convention de Genève de 1926 sur l’esclavage interdisait l’esclavage et la

traite des esclaves; elle énonçait expressément, à la charge des Etats, l’obpli -
gation de « prendre des mesures utiles pour éviter que le travail forcé ou
obligatoire n’amène des conditions analogues à l’esclavage » (art. 5).
100. Le Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur

terre, annexé à la convention IV de La Haye de 1907 susmentionnée,
interdisait, en ce qui concerne le travail forcé des habitants des teprritoires
occupés, d’obliger ces habitants à participer « aux opérations de la guerre
contre leur patrie » (art. 52). L’Allemagne a signé la convention IV de

La Haye de 1907 le 18 octobre 1907 et l’a ratifiée le 27 novembre 1909. Il
convient en outre de noter que l’Allemagne n’a ratifié la conpvention
(n° 29) de l’OIT de 1930 sur le travail forcé que le 13 juin 1956. Quoi qu’il
en soit, même si cette ratification ultérieure interdit d’invpoquer cette

convention comme base de compétence avant le milieu de 1956, la respon ‑
sabilité de l’Allemagne nazie a subsisté. Nul n’oserait nier que le travpail
forcé était déjà illicite à l’époque de la seconde guerre mondiale.
101. Le régime de travail forcé organisé par l’Allemagne nazie peut être

assimilé à une «réduction en esclavage» étant donné la présence d’éléments
constitutifs de ce crime, à savoir l’assujettissement d’une parptie d’une popu -
lation d’un territoire occupé afin de lui faire exécuter un tpravail forcé ou

obligatoire devant être permanent, et effectué dans des condit118ns compa -
rables à l’esclavage sous l’autorité de personnes privéesp . Les autorités de
l’Allemagne nazie avaient pour politique de laisser mourir les travaiplleurs
forcés épuisés; parfois elles mettaient ces travailleurs forcés à mort lors -

qu’ils ne pouvaient plus travailler. Du fait de ces circonstances, lepur poli- 119
tique pouvait entrer dans la définition de la «réduction en esclavage» .

2. Reconnaissance judiciaire de l’interdiction

102. La politique d’Etat de l’Allemagne nazie devait avoir des réperp -
cussions sur les travaux et les conclusions du Tribunal militaire inter-
national de Nuremberg peu après la seconde guerre mondiale. Le
Statut (1945) du Tribunal de Nuremberg faisait notamment figurer, parmi

les crimes de guerre, la « déportation pour des travaux forcés, ou pour
tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés» (art. 6,
al. b)) et, parmi les crimes contre l’humanité, « la réduction en esclavage,

118
L. Hannikainen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law : Histo‑
rical Development, Criteria, Present Status, Helsinki, Lakimiesliiton Kustannus/Finnish
Lawyers’ Publ. Co., 1988, p. 455-456.
119 Voir CICR, Droit international humanitaire coutumier, règle 95 :travail forcé, dépor-
tation pour des travaux forcés, n 19.

123

6 CIJ1031.indb 243 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 219

la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes popupla-

tions civiles, avant ou pendant la guerre » (art. 6, al. c)). L’interdiction du
travail forcé et de la réduction en esclavage était déjà pétablie, comme indi -
qué ci-dessus, dans le corpus juris gentium et dans les instruments inter-
nationaux de l’OIT et du droit international humanitaire.

103. Cette interdiction devait alors, grâce aux travaux du Tribunal de
Nuremberg, acquérir également une reconnaissance judiciaire. En fapit, la
question du travail forcé durant la seconde guerre mondiale a été exa-

minée par le Tribunal de Nuremberg, qui, dans le cadre du procès dpes
Grands criminels de guerre (jugement du 1 eroctobre 1946), a rappelé que
l’alinéa b) de l’article 6 de son Statut 120disposait que constituent un
crime de guerre « les mauvais traitements et la déportation pour des tra -

vaux forcés, ou pour tout autre but, des populations civiles dans lesp terri-
toires occupés». Le Tribunal a de plus rappelé que «[l]es règles concernant
les travaux forcés imposés aux habitants de territoires occupésp se trouvent
121
dans l’article 52 de la convention de La Haye » de 1907 .
104. A cet égard, le Tribunal de Nuremberg a conclu que « [l]a poli-
tique des autorités d’occupation allemandes a constitué une violationp

flagrante des termes de [la convention de La Haye de 1907] » et que
l’«[o]n peut se rendre compte de ce qu’était cette politique en lisanpt la
déclaration faite par Hitler dans un discours prononcé le 9 novembre
1941», ajoutant que « les autorités d’occupation allemandes parvinrent

à astreindre un grand nombre d’habitants des territoires occupés àp l’effort
de guerre du Reich … [et] déportèrent en Allemagne au moins cinq millions
de personnes pour les contraindre à des travaux agricoles». Il fit aussi ob -

server que «[l]es habitants furent recensés et forcés de travailler sur place pau
bénéfice de l’économie de guerre allemande » et que, « [b]ien souvent, ils
durent construire des fortifications et des installations militaires» 122.
105. Il ressort sans l’ombre d’un doute de la déclaration d’Hitlepr sus-

visée, que le Tribunal de Nuremberg a lui-même citée, que le trpavail forcé
généralisé des populations des territoires occupés dans l’pindustrie de
guerre allemande durant la seconde guerre mondiale correspondait à unpe

politique d’Etat de l’Allemagne nazie. Une telle politique d’Etpat consti -
tuait une violation flagrante du droit international, conventionnel etp
coutumier.
106. En fait, le Tribunal de Nuremberg a en outre fait observer qu’une

énergique campagne de propagande avait été entreprise pour incipter les
travailleurs à aller travailler en Allemagne et que, dans certains caps, les
travailleurs et leurs familles avaient été menacés de représpailles par la
123
police s’ils refusaient de partir pour l’Allemagne . Les preuves soumises

120Ci-après le «Statut de Nuremberg ».
121Tribunal militaire international, jugement du 1octobre 1946, dans The Trial of
German Major War Criminals: Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at
Nuremberg, Germany, partie 22 (22 août 1946-1roctobre 1946), p. 460.
122
123Ibid., p. 460.
Ibid., p. 461.

124

6 CIJ1031.indb 245 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 220

au Tribunal montraient que les travailleurs déportés en Allemagne py
étaient envoyés sous escorte, souvent entassés dans des trains pnon chauf-

fés, sans nourriture, sans vêtements et sans installations sanitaipres, et que
le traitement qui leur était infligé en Allemagne avait étép brutal et dégra -
dant; le Tribunal a aussi conclu que beaucoup de prisonniers de guerre
avaient été employés à des travaux en rapport direct avec leps opérations
124
militaires, en violation de l’article 31 de la convention de Genève de 1929 .
107. En ce qui concerne le caractère coutumier des règles qu’il applpi -
quait, le Tribunal de Nuremberg déclara en outre ce qui suit :

«L’article 6 du Statut soumet à la compétence du Tribunal :

b) Les crimes de guerre : c’est-à-dire les violations des lois et cou -
tumes de la guerre. Ces violations comprennent, sans y être limi -
tées, l’assassinat, les mauvais traitements ou la déportation ppour
des travaux forcés, ou pour tout autre but, des populations civiles

dans les territoires occupés, l’assassinat ou les mauvais traitemepnts
des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution desp
otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction sans
motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifient

pas les exigences militaires ;
c) Les crimes contre l’humanité : c’est-à-dire l’assassinat, l’extermi -
nation, la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre apcte
inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pen -

dant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques,
raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aipent
constitué ou non une violation du droit interne des pays où ils onpt
été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crpime rentrant dans

la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime.
Le Statut lie le Tribunal quant à la définition des crimes de guperre

et des crimes contre l’humanité. Mais, dès avant le Statut, lesp crimes
de guerre énumérés par l’article 6 b) tenaient du droit international
leur qualification de crimes de guerre. Ils étaient prévus par lpes
articles 46, 50, 52 et 56 de la convention de La Haye de 1907, et par

les articles 2, 3, 4, 46 et 51 de la convention de Genève de 1929. Il
n’est pas douteux que la violation de ces textes constitue un crime, p
entraînant un châtiment. » 125

108. Le Tribunal de Nuremberg conclut en outre que, en 1939, les
règles énoncées dans la convention de La Haye de 1907 étaient reconnues
par tous « les Etats civilisés » et considérées comme déclaratoires des lois

124
125 Op. cit. supra note 121, p. 462.
Ibid., p. 467. Le jugement déclarait aussi, en ce qui concerne les crimes commis epn
Tchécoslovaquie : « Bien que la Tchécoslovaquie ne fût pas partie à la convention dpe La Haye
de 1907, les règles de la guerre sur terre énoncées dans cette C▯ sont déclaratoires du
droit international existant et sont donc appli, p. 524 (les italiques sont de moi).

125

6 CIJ1031.indb 247 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 221

et coutumes de la guerre visées à l’alinéa b) de l’article 6 du Statut du
Tribunal. Quant aux crimes contre l’humanité, le Tribunal a conclup que
«[l]a politique de terreur était assurément mise en œuvre sur unpe grande

échelle, et [qu’]elle était souvent organisée et systématpique » et, en ce qui
concerne « [l]a politique de persécution, de répression et de meurtre de
civils présumés hostiles au gouvernement mis en œuvre en Allemapgne

avant la guerre de 1939», il a jugé que cette politique « a[vait] été poursui -
vie impitoyablement». Le Tribunal a ainsi conclu que « dès le début de la
guerre en 1939 des crimes de guerre furent commis sur une grande échelle,
qui étaient aussi des crimes contre l’humanité », et il a jugé qu’« ils

[avaient] tous été commis en exécution ou à l’occasion d’pune guerre
d’agression, et qu’ils constituaient des crimes contre l’humanipté» 126.
109. Le Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient (le Tripbu -

nal de Tokyo), dans son jugement du 12 novembre 1948, s’est pour sa part
déclaré préoccupé par le recours au travail forcé, la mépthode de recrutement
et l’internement des travailleurs dans des camps ; il a aussi relevé que l’on ne

distinguait guère, voire pas du tout, «entre ces travailleurs recrutés de force
d’une part et les prisonniers de guerre et internés civils d’auptre part», tous
étant considérés comme des «travailleurs réduits en esclavage» 127.

110. De nos jours, dans le jugement qu’elle a rendu dans l’affaire Kono ‑
nov c. Lettonie (2008-2010), portée devant elle par un survivant de la
seconde guerre mondiale, la CEDH (arrêt du 24 juillet 2008 de l’ancienne

troisième section de la Cour) a jugé opportun d’examiner l’pévolution du
droit international humanitaire entre les première et deuxième conpfé -
rences de paix de La Haye (1899 et 1907) et les suites de la seconde guerre

mondiale (Tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, et conventions
de Genève de 1949) pour décider que, bien avant la seconde guerre

126
127 Op. cit. supra note 121, p. 468.
Comme l’a déclaré le Tribunal :
«Ayant décidé d’employer les prisonniers de guerre et internéps civils à des travaux

contribuant directement à la poursuite de la guerre, et ayant étabpli un système pour
mettre en œuvre cette politique, les Japonais sont allés plus loinp et ont complété cette
source de main-d’œuvre en recrutant des travailleurs dans la populpation indigène
des territoires occupés. Ce recrutement de travailleurs fut accompli pau moyen de
fausses promesses et par la force. Une fois recrutés, les travailleurps étaient trans
portés et enfermés dans des camps. Il semble qu’on n’ait guèpre fait de distinction,
voire aucune, entre ces travailleurs recrutés de force d’une part pet les prisonniers de
guerre et internés civils d’autre part. Ils étaient tous considpérés comme des travail -
leurs réduits en esclavage, à utiliser jusqu’à la limite de pleurs forces. Pour cette raison,

l’expression «internés civils » désignait également ces travailleurs recrutés de force…
Le sort de ces travailleurs recrutés de force fut aggravé par le fpait qu’ils ignoraient
généralement les principes de l’hygiène applicables dans lesp conditions inhabituelles
de surpopulation qui étaient les leurs et qu’ils succombaient plusp facilement aux
maladies résultant de l’insalubrité de leur enfermement et des travaux que leurs
geôliers japonais les obligeaient à exécuter. » (Tribunal militaire international pour
l’Extrême-Orient, jugement du 12 novembre 1948, dans J. Pritchard et S. M. Zaide
(dir. publ.), The Tokyo War Crimes Trial, vol. 22, p. 693-694.)

126

6 CIJ1031.indb 249 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 222

mondiale, il était déjà interdit d’opprimer et de maltraiterp les civils
(par. 55-70).
111. Dans le même ordre d’idées, la CEDH, dans l’arrêt qu’eplle a rendu
ultérieurement en l’affaire Kononov c. Lettonie (Grande Chambre,

17 mai 2010), a examiné l’évolution du droit international humanitairpe de
manière encore plus approfondie, des premières codifications du p
XIX esiècle à la période ayant suivi la seconde guerre mondiale (par. 206-
217), et elle a conclu que le fait d’infliger à des villageois p(de toutes façons

hors de combat) « des mauvais traitements, des blessures, puis la mort »
constituait, déjà à l’époque du Règlement de La Haye dpe 1907, «un crime
de guerre» (par. 216). La Cour a notamment déclaré ce qui suit :

«Si la notion de crimes de guerre est connue depuis des siècles, les
actes constitutifs de crimes de guerre susceptibles d’engager la resppon -
sabilité pénale de leur auteur ont commencé à faire l’objpet d’une cod-ifi
e
cation solide au milieu du XIX siècle. Le Code Lieber [de] 1863 … [le
Manuel d’Oxford de 1880] …, et en particulier le projet de Déclaration
de Bruxelles [de 1874], ont … inspiré la Convention et le Règlement de
La Haye de 1907. Ce sont ces deux derniers instruments qui ont été les
plus marquants dans le processus de codification. En 1907, ils étaipent

déclaratifs des lois et coutumes de la guerre : ils définissaient notam -
ment des notions clés pertinentes (combattants, levée en masse, hpors de
combat), énuméraient en détail les infractions aux lois et couptumes de
la guerre et assuraient, par le biais de la clause Martens, une protectipon

résiduelle aux populations et aux belligérants dans les cas non copuverts
par l’une de leurs dispositions. Ces textes posaient en principe la rpes -
ponsabilité des Etats, qui devaient donner à leurs forces armées des
instructions conformes au Règlement concernant les lois et coutumes

de la guerre et verser une indemnité en cas de violation par des membres
de leurs forces des dispositions dudit Règlement» . (Par. 207.)

112. Après avoir examiné le droit humanitaire « de La Haye et celui de
Genève», «le second complétant le premier», au cours de la seconde moi -
tié du XIX siècle et de la première moitié du XX esiècle, la Cour euro -
péenne a en outre rappelé que le Statut du Tribunal de Nuremberg

«définissait de manière non limitative les crimes de guerre », que dans son
jugement le Tribunal avait émis l’opinion que les règles humanitaires qui
figuraient dans la convention et le règlement de La Haye de 1907 étaient
généralement reconnues comme « «l’expression, codifiée, des lois et cou -
tumes de la guerre » applicables en 1939 et que les violations de ces textes

constituaient des crimes dont les auteurs devaient être punis » (par. 207).
113. La Cour européenne des droits de l’homme ajoute ensuite que
«[t]ant le droit international que le droit national (celui-ci incluant ples
normes internationales transposées) servaient de base aux poursuitesp et à
128
la détermination de la responsabilité au niveau national » (par. 208) .
En résumé, il ressort clairement de ce qui précède qu’il py a aussi eu une

128Voir aussi par. 212.

127

6 CIJ1031.indb 251 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 223

reconnaissance judiciaire du fait que, bien avant la seconde guerre mon -
diale, maltraiter les civils (par exemple en leur imposant un travail fporcé)

était illicite — c’était un crime de guerre — et engageait la responsabilité
de l’Etat comme la responsabilité individuelle.

3. L’interdiction dans les travaux de codification

114. L’interdiction du travail forcé en tant que forme d’esclavage npe
doit pas être prise à la légère, si l’on songe au temps qpu’il a fallu pour
éliminer ce phénomène, même s’il survit encore de nos jouprs. A de nom -
breuses reprises, l’attention a été appelée sur la lutte sans fin menée à cet

égard. En 1958, par exemple, J. H. W. Verzijl a fait observer qu’il était
«choquant de devoir reconnaître » que les tentatives faites pour se pen -
cher sur les abus et phénomènes du passé étaient « relativement récentes».
Ainsi :

«Il suffira de rappeler les preuves historiques humiliantes attestant

que l’abolition formelle de l’esclavage n’a été réalispée qu’avec réti -
cence, petit à petit, au XIX siècle, que des formes cachées ou même
ouvertes de servitude existent encore …, qu’il était encore népcessaire
en 1956 de conclure une convention, la convention supplémentaire

relative à l’abolition de l’esclavage, de la traite des esclaveps et des
institutions et pratiques analogues à l’esclavage … une sinistrpe survi -
vance du passé qui existe toujours. » 129

115. Lorsque, peu après sa création et celle de l’Organisation des
Nations Unies elle-même, la Commission du droit international (CDI) a

formulé les Principes du droit international consacrés par le Statut du Tribu ‑
nal de Nuremberg et dans le Jugement de ce tribunal (1950), elle a fait figurer
au nombre des « crimes de guerre » la « déportation pour les travaux forcés,
ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occpupé »s

(principe VI b)); elle a de même fait figurer parmi les « crimes contre l’hu ‑
manité » «la réduction en esclavage, la déportation ou tout autre acte inhu-
main commis contre toutes populations civile» s (principe VI c)) . Codifiés
en 1950, ces principes étaient déjà depuis longtemps profondémepnt gravés

dans la conscience juridique universelle. Ces crimes étaient de mêpme déjà
interdits depuis longtemps par le droit international.
116. Le fait demeure que l’interdiction du travail forcé en tant que
forme d’esclavage est bientôt apparue dans les travaux de codifipcation
e
non seulement de la CDI au milieu du XX siècle, mais aussi du Comité
international de la Croix-Rouge (CICR) au milieu de la dernière dépcen -
nie. En fait, selon l’étude du CICR intitulée Droit international humani ‑

taire coutumier, publiée en 2005, le travail forcé non rémunéré ou abusif

129
J. H. W. Verzijl, Human Rights in Historical Perspective, Haarlem, Haarlem Press,
1958, p. 5-6.
130 Nations Unies, La Commission du droit international et son œuvre, 7 éd., vol. I, New
York, Nations Unies, 2007, p. 265.

128

6 CIJ1031.indb 253 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 224

est interdit ; selon l’étude, cette interdiction du travail forcé constitue p
«une norme de droit international coutumier applicable dans les conflitps
131
armés tant internationaux que non internationaux » (règle 95).

4. Les crimes internationaux et les interdictions du jus cogens

117. Le fait demeure que, lorsque la seconde guerre mondiale a éclaté, p
le travail forcé était déjà interdit par le droit internatiopnal comme une
forme d’esclavage. Bien avant cette guerre et, de fait, avant la prempière
guerre mondiale, son illicéité était largement reconnue. Le fait que des

pratiques illicites aient néanmoins subsisté, en temps de paix ou pde conflit
armé — comme elles subsistent encore aujourd’hui —, ne signipfie pas qu’il
y avait un vide juridique à cet égard. Les interdictions du droit pinternatio -
nal ne disparaissent pas parce que les violations se produisent. Bien aup

contraire, de telles violations entraînent des conséquences juridipques pour
ceux qui en sont responsables.
118. Déjà au début du XX esiècle, la convention IV de La Haye (1907)

contenait, dans son préambule, la célèbre clause Martens (voir supra),
invoquant, pour les cas qui n’étaient pas couverts par le règlement annexé
à la convention, les «lois de l’humanité» et les «exigences de la conscience
publique» (par. 8). On avait pris soin de faire en sorte que nul ne soit

privé de la protection accordée par le corpus juris gentium — par le droit
international conventionnel et coutumier — contre le travail forcép assimi -
lable à l’esclavage dans l’industrie de l’armement. Le jus gentium faisait
bénéficier tous les êtres humains de cette protection, bien apvant le sinistre
e
cauchemar et les horreurs du III Reich.
119. Dans le même ordre d’idées, dans ma précédente opinion dipssi -
dente (par. 144-146) jointe à l’ordonnance de la Cour du 6 juillet 2010
dans la présente affaire des Immunités juridictionnelles de l’Etat (Alle ‑

magne c. Italie) (demande reconventionnelle), j’appelais l’attention (à la
lumière des conclusions des Parties elles-mêmes, qui n’étaiepnt pas néces -
sairement divergentes sur ce point) sur l’incidence du jus cogens en ce qui
concerne l’interdiction absolue du travail forcé dans l’industrpie de guerre.

A cet égard, je faisais observer :

«En réalité, on peut remonter — même avant la deuxième confé -
rence de la paix de La Haye (1907) — à l’époque de la prempière
conférence de la paix de La Haye (1899)… A la fin du XIX esiècle, on
estimait, lors de la première conférence de la paix de La Haye, qupe

les Etats pourraient voir leur responsabilité délictuelle engagépe en cas
de mauvais traitements infligés à des personnes (à raison, ppar

131
CICR, Droit international humanitaire coutumier — vol. I : Règles (dir. publ.,
J.-M. Henckaerts et L. Doswald-Beck), Genève/Cambridge, CICR/Cambridge Univer -
sity Press, 2005, p. 330, et voir p. 331-334; voir aussi CICR, Droit international humanitaire
coutumier — vol. II :Pratique, première partie (dir. publ., J.-M. Henckaerts et L. Doswald-
Beck), Genève/Cambridge, CICR/Cambridge University Press, 2005, p. 2225-2262.

129

6 CIJ1031.indb 255 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 225

exemple, du transfert de civils pour travail forcé) ; cela annonçait
l’époque de la responsabilité pénale des agents individuels pde l’Etat

qui suivit, avec la consécration des concepts de crimes de guerre et de
crimes contre l’humanité.
L’éveil progressif de la conscience humaine conduisit à l’épvolution
allant de la consécration du concept des delicta juris gentium à celle

des violations du droit international humanitaire (sous la forme des
crimes de guerre et des crimes contre l’humanité) — représentant
l’héritage de Nuremberg — suivie de celle des violations graves du
droit international humanitaire (avec les quatre conventions de

Genève sur le droit internation132humanitaire de 1949 et leur proto -
cole additionnel I de 1977) . A la suite de cet éveil progressif de la
conscience humaine, les êtres humains cessèrent également d’pêtre un
objet de protection pour être considérés comme des sujets de droits,

à commencer par le droit fondamental à la vie, comportant le droit
de vivre dignement.
Les êtres humains furent reconnus comme sujets de droits en
toutes circonstances, en temps de paix comme en temps de conflit

armé. Pour ce qui est du temps de paix, il convient de rappeler brièp -
vement que, bien avant la Déclaration universelle des droits de
l’homme de 1948, les expériences pionnières du système des minori -
tés et du système des mandats mis en place dans le cadre de la Socpiété

des Nations au cours de l’entre-deux-guerres octroyaient un accès p
direct aux individus concernés aux instances internationales (respecp -
tivement les Comités des minorités et la Commission permanente des

mandats) pour leur permettre de faire valoir les droits découlant
directement du droit des gens (le jus gentium en évolution). Pour ce
qui est de ce dernier également, à partir de la deuxième conféprence de
la paix de La Haye, les êtres humains se voyaient reconnaître le dproit

de revendiquer des réparations de guerre. » (C.I.J. Recueil 2010 (I),
pp. 385-386, par. 144-146.)

120. Cela étant, les Etats ne peuvent dans leurs accords avec d’autres p
Etats renoncer à ce droit de revendiquer des réparations de guerrep,
reconnu bien avant la fin de la seconde guerre mondiale ; il était lié à
d’autres droits inhérents aux êtres humains victimes de la cruaputé et de

souffrances indicibles causés par la détention arbitraire, la dépportation et

132Première convention de Genève, art. 49 et 50; deuxième convention de Genève,
art. 50 et 51; troisième convention de Genève, art. 129 et 130 ; quatrième convention de

Genève, art. 146 et 147 ; protocole additionnel I, art. 85 à 88. Le protocole additionnel I
de 1977 (art. 85) a préféré s’en tenir à cet égard à la terminolpogie des quatre c-nven
tions de Genève de 1949 et a conservé l’expression d’« infractions graves » au droit inter -
national humanitaire, étant donné les « objectifs purement humanitaires » de ces traités
humanitaires ;il a néanmoins jugé nécessaire de préciser que les « infractions graves » à ces
traités (les quatre conventions de Genève et le protocole additiopnne[étaie]nt consi-
dérées comme des crimes de guerre » (art. 85, par. 5). Voir Y. Sandoz, Ch. Swinarski et
B. Zimmermann (dir. publ.), Commentaire sur les protocoles additionnels du 8 juin 1977
aux conventions de Genève du 12 août 1949, Genève, CICR/Nijhoff, 1987, p. 1016 et 1027.

130

6 CIJ1031.indb 257 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 226

le travail forcé dans les industries de guerre. J’ai déjà expaminé ce point
dans la présente opinion dissidente (voir section VII supra). Suivant
l’ordre logique, je vais maintenant me pencher sur les plaidoiries deps Par-

ties et de l’intervenant en ce qui concerne le jus cogens et le refus d’accor -
der l’immunité, puis sur le problème de l’opposition entre ipmmunité de
l’Etat et droit d’accès à la justice de l’individu.

XIII. Plaidoiries des Partieps et de l’État intervepnant
concernant le Jus Cogens et le refus d’accordepr l’immunité:

évaluation

121. En ce qui concerne le jus cogens et l’immunité de l’Etat, l’Alle -

magne soutient que le jus cogens concerne les règles primaires du droit
international et non les règles secondaires (par exemple les consépquences
des violations) 133. Elle fait valoir qu’il ne peut s’agir d’un conflit entre

deux règles de droit international général mais qu’il s’apgit uniquement de
la question de savoir si une règle a été modifiée par l’peffet de l’autre, et,
dans la présente affaire, pour l’Allemagne, la pratique des Etatps n’indique

pas que les règles de l’immunité de l’Etat aient été mpodifiées d’une manière
quelconque 134.
122. L’Italie, pour sa part, soutient que les normes du jus cogens ont

des effets dans le domaine de la responsabilité de l’Etat, de mêpme qu’en ce
qui concerne la prévention des infractions au droit international 13. Selon
l’Italie, dans certains cas, le droit international permet de refuser d’accor -
136
der l’immunité afin de donner effet à des règles du jus cogens . C’est
pourquoi la décision de la Cour de cassation italienne d’écartepr l’immu -
nité en cas de violation de règles du jus cogens était correcte, en ce qu’elle
137
mettait fin à la violation continue de l’Allemagne .
123. La Grèce fait quant à elle valoir que, selon les tribunaux grecs, ps’il
y a eu violation de règles de caractère impératif, l’immunitpé de l’Etat ne
peut être invoquée 138 ; selon elle, il n’était pas juridiquement justifié de

tenter d’établir une distinction entre une règle substantielle p(le jus cogens)
et une règle procédurale (l’immunité de l’Etat). Une rèpgle procédurale ne
pouvait prévaloir sur une règle substantielle du jus cogens, car cela serait

incompatible avec l’objet et la raison d’être de la règle supbstantielle, et
reviendrait à accorder l’impunité aux Etats ayant commis des vipolations
graves de normes impératives 13. De plus — ajoutait-elle — une telle dis -

133CR 2011/17, p. 49-50, par. 3 ; il fait valoir en outre que le jus cogens ne peut être

compris comme exprimant des principes de droit de valeur supérieure qpui primeraient tous
les134tres principes, exprimant des valeurs moindres.
Ibid., p. 53, par. 6.
135CR 2011/18, p. 47-48, par. 25.
136Ibid., p. 49, par. 28.
137Ibid., p. 56-58, par. 16-18.
138CR 2011/19, p. 36, par. 98.
139Ibid., p. 37, par. 102.

131

6 CIJ1031.indb 259 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 227

tinction entraverait l’exercice du droit à un recours effectif cponsacré dans
divers instruments internationaux 140; ainsi, l’accès effectif aux tribunaux
pour faire respecter de telles règles (sans que l’immunité faspse obstacle à
141
la compétence) devait être reconnu .
124. L’Allemagne a répondu à cela que décider d’écarter l’pimmunité dés -
tabiliserait les règlements de paix et le principe pacta sunt servanda lui-même,

car tous les traités de paix seraient compromis par des actions indivpiduelles
en réparation (l’Italie elle-même pourrait se trouver confrontpée à de tels pro -
cès) 14. Elle faisait aussi valoir que l’intérêt collectif ne devait ppas être mis en

péril par celui de l’individu, et qu’on ne pouvait permettre qupe les droits de
l’homme portent ainsi atteinte à la structure de la société pinternationale.
125. L’Italie a répondu que ce qui était demandé à la Cour éptait d’exa -

miner la légalité de certaines décisions de tribunaux italiens psur la base
d’un contexte factuel très précis, qui rendait la présente affaire unique.
Ainsi, la décision que rendrait la Cour ne pouvait être considéprée comme

risquant d’avoir les conséquences catastrophiques sur l’ensemblpe de l’ordre
juridique international qu’invoquait l’Allemagne 143. L’Italie ajoutait que
sa position se rapprochait du « principe de complémentarité», puisqu’elle

faisait valoir qu’un individu ne pouvait saisir ses tribunaux nationapux que
s’il avait vainement saisi ceux de l’Etat auteur de la violation 144.
126. Quant au jugement de l’Areios Pagos dans l’affaire du Massacre

de Distomo, la Grèce relate la procédure devant les tribunaux grecs et les
décisions de ceux-ci, et affirme que la Cour suprême spéciale pgrecque n’est
pas une « cour constitutionnelle »; elle n’a vocation à apprécier la consti -

tutionnalité des lois que dans un nombre limité de situations et eplle n’est
pas assimilable aux cours constitutionnelles d’autres Etats, dont lesp déci -
sions ont valeur de précédent dans leur ordre juridique interne 145. Ainsi,

l’impact de cette décision dans l’ordre juridique grec soulèpve des ques -
tions, mais on ne peut considérer qu’il a inversé la décisiopn rendue par
l’Areios Pagos dans l’affaire du Massacre de Distomo 146.

127. A cet égard, l’Allemagne soutient que, quoi qu’en dise la Grèpce,
c’est un fait que, à la suite de la décision de la Cour spécpiale suprême dans
l’affaire Margellos, l’ordre juridique grec ne reconnaît aucune limite à

l’immunité souveraine pour les actes jure imperii, puisque la décision de

140
141 CR 2011/19, p. 38, par. 106.
Ibid.
142 CR 2011/17, p. 55-56, par. 13. L’Allemagne affirme également qu’on risque ainsi
de créer une culture du «forum shopping », ce qui causerait de graves problèmes dans les
relations internationales et poserait un problème s’agissant des bpiens dont les Etats sont
propriétaires à l’étranger ; ibid., p. 59, par. 18.
143 CR 2011/21, p. 14-16, par. 4-7. L’Italie contestait également qu’il existât, comme le

faisait valoir l’Allemagne, un risque réel de «forum shopping » ;pour l’Italie, sa position et
celle de la Cour de cassation italienne n’avaient rien à voir avec une quelconque « compé-
tence civile universelle » ;ibid., p. 49-50, par. 31-33.
144 Ibid., p. 49-50, par. 31-33.
145 CR 2011/19, p. 23-24.
146 Ibid., p. 23-24, par. 43 et 46.

132

6 CIJ1031.indb 261 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 228

cette cour est un précédent qui s’impose à tous les tribunaux grecs 14. Elle
soutient aussi que la reconnaissance et l’exécution de la décispion grecque

rendue dans l’affaire Distomo par les tribunaux italiens ont violé
son immunité 14. A cet égard, l’Allemagne relève également que l’agent
de l’Italie a admis l’illégalité de l’hypothèque judiciaipre prise sur la
Villa Vigoni et la volonté de l’Italie de remédier à cette situatipon 14.

128. L’Italie fait valoir que l’exécution du jugement rendu dans l’paffaire
Distomo n’a pas été la conséquence du « forum shopping » qu’aurait créé la
décision Ferrini, et qu’aucun principe ne confère d’immunité à l’Etat pen
matière d’exequatur. Elle fait en outre valoir que, puisque les tribunaux

grecs n’ont pas reconnu l’immunité à l’Allemagne pour lesp mêmes raisons
que dans l’affaire Ferrini et dans des circonstances similaires, elle n’avait
aucune obligation d’accorder l’immunité à l’Allemagne 150.
129. Selon moi, ce qui compromet ou déstabilise l’ordre juridique

international, ce sont les crimes internationaux et non les actions en rpépa -
ration engagées par des individus souhaitant obtenir justice. A mon apvis,
c’est l’occultation de tels crimes internationaux associés àp l’impunité dont
bénéficient leurs auteurs, et non la quête de justice des vicptimes, qui

trouble l’ordre international. Lorsqu’un Etat mène une politiqupe crimi -
nelle consistant à assassiner des segments de sa propre population etp de la
population d’autres Etats, il ne peut, ultérieurement, se protépger en invo-
quant les immunités souveraines, qui n’ont jamais été conçpues à cette fin.

Les violations graves des droits de l’homme et du droit internationalp
humanitaire qui constituent des crimes internationaux ne sont pas du toupt
des actes jure imperii. Il s’agit d’actes antijuridiques, de violations du
jus cogens, que l’on ne peut tout simplement pas faire disparaître ou jeter p

aux oubliettes en invoquant l’immunité de l’Etat. Cela bloquerapit l’accès
à la justice et ferait triompher l’impunité. En fait, c’est pl’opposé qui
devrait se produire : les violations du jus cogens écartent les revendica -
tions d’immunité souveraine de manière à ce que justice puispse être faite.

XIV. L’immunité de l’État cpontre le droit d’accèsp à la justice

1. La tension existant dans la jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l’homme

a) L’affaire Al-Adsani (2001)

130. La tension entre le droit d’accès à la justice et l’immunitép de l’Etat
s’est manifestée dans la jurisprudence récente de la Cour europpéenne des

droits de l’homme (CEDH). L’affaire Al‑Adsani c. Royaume‑Uni (2001),
qui a fait date, avait son origine dans une requête d’une personnep ayant
la double nationalité britannique et koweïtienne qui faisait valoipr que les

147
148 CR 2011/20, p. 19, par. 10.
149 Ibid., p. 28-29, par. 28-30.
150 Ibid., p. 29, par. 31.
CR 2011/21, p. 28-29, par. 1-4.

133

6 CIJ1031.indb 263 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 229

tribunaux britanniques, en violation des articles 6 et 13 de la convention
européenne des droits de l’homme, n’avaient pas protégé spon droit d’ac -
cès à un tribunal en accordant l’immunité à l’Etat kowpeïtien, contre lequel

il avait engagé une procédure devant les tribunaux civils en invoqpuant les
tortures subies alors qu’il était détenu par les autorités apu Koweït.
131. Dans son arrêt du 21 novembre 2001, la CEDH (Grande Chambre),

tout en reconnaissant que l’interdiction de la torture avait acquis lpe statut de
norme de jus cogens en droit international, s’est néanmoins déclarée inca -
pable de discerner aucun élément solide lui permettant de conclurep qu’un

Etat «ne jouit plus de l’immunité d’une action civile devant les courps et tri -
bunaux d’un autre Etat devant lesquels sont formulées des allégpations de
torture » . Cette décision a été adoptée par la CEDH (Grande Chambre)p
par neuf voix contre huit 152. Les carences du raisonnement majoritaire sont

bien formulées dans l’opinion dissidente commune des juges Rozakisp et
Caflisch, auxquels se sont joints les juges Wildhaber, Costa, Cabral Bparreto
et Vajić; ils conclurent à juste titre que, lorsqu’il y a conflit entre pune norme

du jus cogens et toute autre règle du droit international, la première prévaput,
avec la conséquence que la règle en conflit avec elle n’a pasp d’effets juri -
diques contredisant le contenu de la norme impérative . 153

132. A mon avis, les juges dissidents ont relevé la carence fondamentale
du raisonnement de la majorité. A la différence de celle-ci, ils ont dûment tiré
la conséquence nécessaire de la conclusion selon laquelle l’intperdiction de la

torture avait acquis le statut de norme du jus cogens, à savoir qu’un Etat ne
peut s’abriter derrière les règles de l’immunité de l’pEtat pour se soustraire aux
conséquences de ses actes et échapper à une procédure civilep découlant d’al -
154
légations de torture devant un tribunal étranger . Les juges dissidents ont
aussi fait valoir que la distinction faite par la majorité entre la pprocédure civile
et la procédure pénale ne s’accordait pas avec la finalitép même des règles de

jus cogens: ils considèrent que la nature pénale ou civile de la procédurpe n’est
pas pertinente, car ce qui compte réellement est le fait qu’il y ap eu violation
d’une norme du jus cogens et qu’ainsi l’obstacle juridictionnel a été écarté
155
«par l’interaction même des règles internationales en jeu » .
133. De même, dans son opinion dissidente, le juge Loucaides a fait
observer que, une fois que l’on acceptait que l’interdiction de lap torture

était effectivement une norme du jus cogens, il en découlait qu’aucune
immunité ne pouvait être invoquée dans le cadre d’une procédure visant
à attribuer à une partie la responsabilité d’actes de torturpe 15. Il est effec-

tivement regrettable que dans son raisonnement la majorité de la Courp

15CEDH, Al‑Adsani c. Royaume‑Uni, requête n 35763/97, arrêt du 21 novembre 2001,
par. 59-61.
152Sur la question de la violation alléguée de l’article 6 de la convention.
153 o
CEDH, Al‑Adsani c. Royaume‑Uni, requête n 35763/97, arrêt du 21 novembre 2001,
opinion dissidente commune aux juges Rozakis et Caflisch, à laquelle se sont ralliés les
juges Wildhaber, Costa, Cabral Barreto et Vajić, par. 1.
154Ibid., par. 3.
155Ibid., par. 4.
156Ibid., opinion dissidente du juge Loucaides, p. 1.

134

6 CIJ1031.indb 265 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 230

n’ait pas tiré les conclusions qui découlaient de la constatatipon que l’inter -
diction de la torture était une norme du jus cogens, ce qui, dans les cir -

constances de157affaire Al‑Adsani, aurait invalidé l’invocation de l’immunité
souveraine . Pourtant, la majorité de la Cour a au moins admis le carac-
tère de droit coutumier des règles sur l’immunité de l’Etpat, en reconnais -
sant qu’elles étaient en transition et qu’il était possible pde leur imposer des

limites (même lorsque les Etats agissaient jure imperii), ce qui semble lais 158 -
ser la porte ouverte à une évolution future dans la bonne directiopn .
134. Dans la présente affaire opposant l’Allemagne à l’Italie, pc’est à juste
titre que les tribunaux italiens ont tiré la conclusion juridique népcessaire de

l’effet des violations de normes qui ont le statut de jus cogens sur l’invoca -
tion de l’immunité de l’Etat dans des procédures civiles. Leps faits dont
découle la présente affaire constituent des violations des normeps impératives,
et la responsabilité de l’Allemagne n’est pas contestée s’pagissant de ces viola -

tions. Ainsi, comme l’ont soutenu à juste titre les juges dissidenpts dans l’a -f
faire Al‑Adsani dont a connu la CEDH, la conséquence est que l’Allemagne
ne peut se cacher derrière les règles de l’immunité de l’pEtat pour se soustraire
à des actions en réparation engagées devant une juridiction éptrangère (Italie)

pour des violations de normes du jus cogens. A cet égard, il convient de
remarquer qu’à la différence de l’affaire Al‑Adsani, dans laquelle les faits
visés n’avaient pas eu lieu dans l’Etat du for (mais au Koweït), certaines des
demandes introduites devant les tribunaux italiens concernaient des crimpes
159
commis totalement ou en partie sur le territoire italien lui-même .

b) L’affaire McElhinney (2001)

135. L’affaire McElhinney c. Irlande (2001) concernait une demande en
dommages-intérêts, touchant une action en justice introduite en Irplande

contre le militaire britannique qui avait tiré sur le requérant etp contre le
Secrétaire d’Etat à l’Irlande du Nord. Les tribunaux internes ont débouté
le requérant, le Royaume-Uni ayant invoqué l’immunité. La CEDH
(Grande Chambre), dans son arrêt du 21 novembre 2001, a jugé que, s’il

semblait exister en droit international et comparé « une tendance à limiter
l’immunité des Etats » en cas de dommages corporels dus à un acte ou à
une omission survenus dans l’Etat du for, cette pratique n’étaipt « nulle-
ment universelle » (par. 38). Elle a donc décidé, par douze voix contre

cinq, que les décisions des juridictions irlandaises n’avaient pasp outre -
passé « la marge d’appréciation reconnue aux Etats quand il s’agit de
limiter le droit d’accès d’un individu à un tribunal » (par. 40).

136. Deux des cinq juges dissidents (les juges Rozakis et Loucaides),
dans leurs opinions dissidentes respectives, ont considéré que la pdécision de
la majorité ne tenait pas compte de l’évolution du droit internpational et

157
Voir Ch. L. Rozakis, «The Law of State Immunity Revisited : The Case Law of the
European Court of Human Rights », Revue hellénique de droit international, vol. 61 (2008),
p. 579-680.
158Voir ibid., p. 593.
159 CR 2011/18, p. 41-46.

135

6 CIJ1031.indb 267 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 231

restreignait de manière disproportionnée le droit d’accès àp un tribunal, por -
tant indûment atteinte à l’essence de ce droit. Le juge Loucaidpes ajoutai:t

«Les immunités du droit international sont nées à une époque poù
les droits individuels n’existaient pratiquement pas et où les Etapts
avaient besoin de se protéger davantage contre un éventuel harcèple -
ment sous la forme de procédures judiciaires abusives. A l’époqpue

moderne, la théorie de l’immunité de l’Etat fait de plus en pplus l’objet
de restrictions, la tendance étant à réduire son application enp raison
de l’évolution qui a eu lieu dans le domaine des droits de l’hopmme et
qui renforce la position de l’individu. » (Par. 4.)

137. Les trois autres juges dissidents (les juges Caflisch, Cabral Barretop
et Vajić), dans leur opinion dissidente commune, ont également dépfendu

le respect du droit d’accès à un tribunal consacré au paragrpaphe 1 de l’ar -
ticle 6 de la convention européenne (restreint de manière disproportionp -
née en l’espèce), indiquant que, aux termes de l’article 12 de la convention
des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs

biens, les Etats n’ont « aucune obligation internationale d’accorder l’im -
munité à d’autres Etats quand des actes dommageables d’agentps de
ceux-ci sont en cause ». Ils ont fait observer ce qui suit :

«Le principe de l’immunité des Etats a cessé depuis longtemps
d’être une règle générale faisant échapper les Etats àp la compétence
des tribunaux… [l]a construction de l’immunité absolue de juridic -

tion (et même e’exécution) a commencé à se fissurer dpans le premier
quart du XX siècle, avec l’avènement de l’Etat commerçant…
… Les législateurs et tribunaux nationaux, d’abord en Europe ocpci -
dentale continentale et, beaucoup plus tard, dans les pays de la com‑
mon law, ont peu à peu reconnu les exceptions à l’immunité absolue…p

Les exceptions dont il s’agit, en particulier celles relatives aux
quasi-délits, se sont aussi introduites dans le droit international rpégis -
sant l’immunité des Etats. » (Par. 2-4.)

138. Dans la présente affaire des Immunités juridictionnelles de l’Etat
dont la Cour est saisie, il est révélateur, comme le fait valoir lp’Italie, que
les plaignants aient saisi les tribunaux allemands, qui les ont débouptés.
Ainsi, le raisonnement de la CEDH dans l’affaire McElhinney, selon

lequel le requérant avait la faculté de saisir la justice en Irlande du Nord
(ce qu’il a effectivement fait), ne peut être appliqué tel pquel aux circons -
tances de la présente affaire, puisque le plaignant initial a bien recouru à
d’autres voies de droit avant de se tourner vers les tribunaux italiens :

dans la présente espèce, il n’y avait pas d’au160 moyen raisponnable de
protéger efficacement les droits en cause .

160Voir contre-mémoire de l’Italie, par. 4.100. Voir également répponses écrites de l’Italie
aux questions posées par M. le juge Cançado Trindade au terme de l’audience publique du
16 septembre 2011, p. 9, document dans lequel l’Italie déclare que, « si les juges nationaux
n’avaient pas écarté l’immunité, il ne serait resté aupx victimes de crimes de guerre aucun
autre moyen d’obtenir réparation ».

136

6 CIJ1031.indb 269 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 232

c) L’affaire Fogarty (2001)

139. L’affaire Fogarty c. Royaume‑Uni (arrêt du 21 novembre 2001)
concernait un litige en matière d’emploi (une allégation de vipctimisation et
de discrimination formulée par une ex-employée de l’ambassade dpes Etats-

Unis à Londres). La CEDH a dans cette affaire fait observer qu’pil existait
une tendance en droit international et comparé à limiter l’immupnité des
Etats dans les litiges portant sur des questions liées à l’emplpoi. Elle a de plus
relevé que la CDI n’entendait pas exclure l’application de l’pimmunité des
Etats lorsque la procédure avait pour objet l’engagement d’une ppersonne, y

compris l’engagement sur un poste d’une mission diplomatique.
140. La CEDH a conclu que la pratique des Etats concernant l’emploi
d’individus par l’ambassade d’un Etat étranger n’étaitp pas uniforme. Elle
a fait observer que les limitations au droit d’accès à un tribupnal « ne res -

treign[aien]t pas l’accès offert à l’individu d’une manpière ou à un point tels
que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même » (par. 33), mais
elle a tranché comme dans les affaires susmentionnées. Toutefoisp, dans les
circonstances de la présente affaire des Immunités juridictionnelles de

l’Etat, il semble, comme l’a fait valoir l’Italie, qu’« il ne serait resté 161
victimes de crimes de guerre aucun autre moyen d’obtenir réparatiopn» .

d) L’affaire Kalogeropoulou et autres (2002)

141. Enfin, mais non moins importante, l’affaire Kalogeropoulou et
autres (2002) concerne une procédure engagée par des parents des vic -

times du massacre de Distomo. Les requérants invoquaient l’articleo 6 de
la convention européenne et l’article premier du protocole n 1 à celle-ci.
La Chambre de la CEDH saisie de l’affaire déclara la requête pirrecevable
(décision du 12 décembre 2002) alors que, comme cela n’était pas le cas
dans l’affaire Al‑Adsani, la requête concernait des crimes contre l’huma -

nité commis sur le territoire de l’Etat du for (c’est-à-dirpe la Grèce). Ce
nonobstant, la décision de la Chambre de la Cour reposait sur le postpulat
que le droit d’accès à un tribunal pouvait être soumis à pdes restrictions
(proportionnelles au but poursuivi). Néanmoins, selon moi, de telles res -

trictions ne sauraient porter atteinte à l’essence même du droipt d’accès à
un tribunal.
142. La conclusion à laquelle la Chambre de la Cour est parvenue était p
que certaines restrictions au droit d’accès à un tribunal devaipent être

considérées comme inhérentes à la garantie d’un procèsp équitable, et elle
a mentionné l’immunité des Etats ; mais elle a ajouté « ce qui n’exclut pas
un développement du droit international coutumier dans le futur » (p. 9).
Ce prononcé semble aller un peu plus loin que ce qu’a jugé la Cour dans
les affaires Al‑Adsani et McElhinney, qui ne laissaient pas expressément la

«porte ouverte » à des développements futurs. Même si cette conclusion
selon laquelle «une porte est ouverte» pour des développements futurs ne

161Réponses écrites de l’Italie aux questions posées par M. le juge Cançado Trindade
au terme de l’audience publique du 16 septembre 2011, p. 9.

137

6 CIJ1031.indb 271 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 233

semble pas tout à fait suffisante pour la Chambre de la CEDH, elle ap au
moins ainsi reconnu, il y a une décennie (en 2002), que le droit en la
162
matière était en transition .

2. La tension existant dans la jurisprudence des tribunaux internes

143. La tension susmentionnée, qui existe également dans la jurispru -
dence des tribunaux internes, a retenu l’attention des Parties dans lpe cadre

de leurs plaidoiries devant la Cour, en particulier lorsqu’elles ont pexprimé
leur opinion sur l’arrêt rendu par la Cour de cassation italienne dans

l’affaireFerrini (2004). L’Allemagne a affirmé que la Corte di Cassazione
avait décidé de se substituer au législateur et d’introduirep une nouvelle
règle, qui n’était pas encore étayée au niveau internatiopnal par la pratique
163
des Etats et la jurisprudence d’autres Etats ; elle a également fait valoir
que la pratique des tribunaux internes attestait que la règle de l’pimmunité
des Etats était reconnue même dans le cas de crimes internationauxp 16.

Sur ce point, l’Allemagne concluait que l’arrêt Ferrini de la Corte di Cas ‑
sazione demeurait selon elle une décision isolée dans la pratique des Etatps
et que l’immunité juridictionnelle à raison des actes jure imperii demeurait
165
une règle solidement établie en droit international .
144. L’Italie a quant à elle fait valoir que la décision Ferrini ne portait pas
atteinte à la règle de l’immunité, qui demeurait essentiellep, mais la redéfinissait

afin d’assurer le respect des obligations fondamentales de la communauté
internationale 166; l’immunité souveraine pour les actesjure imperii ne devait

pas être considérée comme absolue, car elle était soumise à des exceptions
comme l’exception délictuelle. Selon elle, il appartenait aux tribpunaux natio -
naux de classer et de définir les actes d’un Etat étranger popur décider s’ils
167
étaient ou non couverts par l’immunité . L’Italie faisait valoir en outre que,
comme dans l’affaire Ferrini, la Corte di Cassazione garantissait également
l’accès effectif à la justice aux victimes de violations, ce pqui comportait deux

éléments constitutifs: le droit à un procès équitable et le droit à réparation.

162 La Chambre de la Cour a beaucoup insisté sur le fait qu’il étaipt nécessaire, en

droit grec, que le ministre de la justice autorise les procédures d’pexécution (article 923 du
code grec de procédure civile), une autorisation qui n’avait pas pété obtenue en l’espèce
(voir p. 11-12). En ce sens, l’affaire Ferrini jugée en Italie est différente, puisqu’en Italie
le consentement du ministre de la justice ne semble pas être nécespsaire pour engager une
procédure d’exécution.
163 CR 2011/17, p. 21-22, p. 29-31, par. 16-17, et p. 27-28, par. 13-14.
164 Ibid., p. 33, par. 27, et voir par. 26. Elle affirmait en outre que la décision Ferrini

ne distinguait pas entre les règles de fond et les règles de procépdure, outre qu’elle ne tenait
pas compte du contexte systémique des réparations de guerre qui, spelon elle, relevaient
de la compétence exclusive des Etats et reposaient sur des accords mutuels (ou l’action du
Conseil de sécurité) ; ibid., p. 25, par. 9. L’Allemagne affirmait en outre que l’arrêt Ferrini
confondait les notions d’immunité personnelle et d’immunité pde l’Etat ; ibid., p. 26-27,
par. 10-12.
165 Ibid., p. 61-62.
166
167 CR 2011/18, p. 60, par. 24.
Ibid., p. 13, par. 9, et p. 16, par. 3.

138

6 CIJ1031.indb 273 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 234

Puisque, selon les tribunaux allemands, M. Ferrini et les autres victimes
n’avaient pas droit à des réparations sur la base de la légipslation allemande,

ils ne pouvaient avoir recours qu’aux tribunaux italiens, et la Corte di Cas‑
sazione avait donc ainsi ajusté le principe de l’immunité afin de préserver la
168
cohérence des règles internationales applicables dans cette affapire .
145. La décision rendue par la Corte di Cassazione dans l’affaire Fer ‑
rini (2004) n’était qu’une des décisions de juridictions interpnes invoquées

par les Parties (l’Allemagne et l’Italie) et l’Etat intervenapnt (la Grèce) au
cours de la procédure dans la présente affaire des Immunités juridiction ‑
nelles de l’Etat dont est saisie la Cour. Durant la procédure, les Parties

ainsi que l’Etat intervenant ont invoqué d’autres décisions pde tribunaux
internes pour étayer leurs arguments. Ainsi, en ce qui concerne la prpa -
tique des tribunaux nationaux relative à l’immunité des Etats, pl’Alle -

magne a par exemple, pour étayer ses arguments, invoqué une décision
succincte récente de la cour de district israélienne de Tel-Aviv-Jpaffa 169,
une décision du Tribunal fédéral de Rio de Janeiro 170et une décision de
171
la Cour suprême polonaise .
146. L’Italie a pour sa part répliqué à ces arguments en affirmapnt que,

«face à des réclamations portant sur des violations de règles imppératives du
droit international, les juridictions internes ont porté différentes apprécia -
tions sur la question de l’immunité dont jouit l’Etat fautif» 172. A l’appui de

cet argument, l’Italie cite, outre les jugements susmentionnés de pl’Areios
Pagos grec dans l’affaire du Massacre de Distomo et de la Corte di Cassa ‑
zione italienne dans l’affaire Ferrini, deux autres jugements récents, rendus
173
respectivement par la Cour supérieure du Québec et la Cour de cassation
française 174, qui, selon elle, « tendent … à reconnaître que le principe de
l’immunité en matière d’actes se rattachant à l’exercipce de droits souverains
175
peut faire l’objet de restrictions dans ce type d’affaires» .
147. La Grèce, pour sa part, fait observer que « l’argument de base

dans la thèse des tribunaux grecs s’affirme autour de la constataption qu’il

168CR 2011/18, p. 61-62, par. 27.
16Affaire Orith Zemach et autres c. République fédérale d’Allemagne, cour de district

de Tel-Aviv-Jaffa, décision du 21 décembre 2009, affaire 2143-07, mentionnée par l’Alle -
magne dans ses plaidoiries : CR 2011/17, p. 32, par. 24.
17Affaire Barreto c. République fédérale d’Allemagne, Justiça Federal, Seção Judiciária
do Rio de Janeiro, procédure ordinaire n o2006.5101016944-1, 9 juillet 2008, évoquée par
l’Allemagne dans ses plaidoiries : CR 2011/17, p. 32, par. 23. L’appel de cette décision est
encore pendant.
17Affaire Natoniewski c. République fédérale d’Allemagne, Cour suprême polonaise,

décision du 29 octobre 2010, dossier IV CSK 465/09, évoquée par l’Allemagne dans ses
plaidoiries :CR 2011/17, p. 33, par. 25.
172CR 2011/18, p. 40, par. 7.
17Affaire Kazemi (succession de) et Hashemi c. Iran, ayatollah Ali Khamenei et autres,
Cour supérieure du Québec, 25 janvier 2011, 2011 QCCS 196, mentionnée par l’Italie dans
ses plaidoiries : CR 2011/18, p. 40, par. 7.
174Cour de cassation, première chambre civile, France, 9 mars 2011, numéro de pourvoi

09-11753, invoquée par l’Italie dans ses plaidoiries : CR 2011/18, p. 40, par. 7.
CR 2011/18, p. 40, par. 7.

139

6 CIJ1031.indb 275 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 235

existe un droit individuel à la réparation en cas de violations grpaves du
droit humanitaire » . Elle fait valoir que

«l’obligation de l’Etat d’indemniser des individus pour violatiopn des

règles de droit humanitaire semble dériver de l’article 3 de la qua -
trième convention de La Haye de 1907… Cela devient évident par le
fait qu’il n’y a pas exclusion des individus du texte de l’artipcle 3. Ce
raisonnement ressort également des travaux préparatoires de la deup -
177
xième conférence de La Haye. »

La Grèce ajoute que l’obligation de verser des réparations qui pincombe
à l’Etat ayant commis le fait illicite est, selon elle, bien étpablie en droit
international 17. Les traités relatifs aux droits de l’homme et au droit
international humanitaire contiennent certaines règles spécifiqupes énon -

çant à la charge de l’Etat une obligation de réparer au bénéfice des vic -
times individuelles de violations.
148. Il ressort globalement des plaidoiries devant la Cour qu’il existe

une tension entre la jurisprudence des tribunaux nationaux concernant
l’invocation de l’immunité de l’Etat et l’exercice du dropit d’accès à la jus -
tice. Ainsi, la Cour ne peut guère s’appuyer sur la seule pratique des
tribunaux internes. Elle doit recourir à d’autres manifestations cpontempo -

raines du droit international, telles que celles énumérées à l’article 38 de
son Statut (les «sources» formelles du droit international) et aller au-delà,
comme elle l’a parfois fait par le passé. Ce n’est que de cette manière
qu’elle peut exercer sa fonction comme il convient, s’agissant de prégler

une affaire contentieuse comme celle dont elle est saisie en sa qualitpé
d’«organe judiciaire principal des Nations Unies » (article 92 de la Charte
des Nations Unies).

3. La tension susmentionnée à l’ère de l’état de droit
aux niveaux national et international

149. Cela est encore plus justifié si l’on songe à la tension susmpention-
née à l’heure actuelle, celle de l’état de droit aux nivepaux national et inter -
national. Les origines de ce concept (l’état de droit, essentiellpement au
niveau interne) dans les pays de droit civil et de common law remontent à
e
la fie du XVIII siècle, et il a progressivement pris forme tout au long eu
XIX siècle. Il en est arrivé à être perçu, spécialement aup XX siècle,
comme correspondant à une série de valeurs et principes fondamentapux,
et à l’idée qui le sous-tend d’une nécessaire limitation du pouvoir. L’un de

ces principes est celui de l’égalité de tous devant la loi.

176 CR 2011/19, p. 22.
177
178 Ibid., p. 22-23.
Voir les passages cités p. 4 de la présente opinion. La Grèce mentionne la commis -
sion des réclamations Erythrée-Ethiopie à l’appui de son argpument selon lequel « les indi-
vidus sont perçus, en droit international humanitaire, comme les tituplaires de droit secon-
daire » ;CR 2011/19, p. 26.

140

6 CIJ1031.indb 277 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 236

150. La notion d’état de droit s’écarte de la myopie du positivispme juri -
dique (avec la servilité devant les pouvoirs établis qui le caracptérise) et se
rapproche de l’idée d’une justice « objective», aux niveaux national et

international, conformément à la doctrine du droit naturel. Dans le cadre
de cette dernière, il renvoie à la protection des droits de l’homme, anté -
rieurs et supérieurs à l’Etat. Il n’est pas non plus surprenpant que la notion

d’état de droit ait aussi fait sentir sa présence dans les domapines contem -
porains du droit des organisations internationales, dans lequel elle s’pest
propagée ces dernières années.

151. Nous sommes de nos jours les témoins, dans le cadre du phéno -
mène général de notre époque, de la juridictionnalisation de l’ordre juri -
dique international lui-même, avec l’expansion de la juridiction ipnter-

nationale (attestée par la création et la coexistence de multipleps tribunaux
internationaux) 179 et l’élargissement rassurant de l’accès à la justice — au
niveau international — d’un nombre croissant de justiciables 180. Le thème

de l’état de droit (la primauté du droit) aux niveaux national et internatio -
nal a, cela n’est pas surprenant, récemment été inscrit àp l’ordre du jour de
l’Assemblée générale des Nations Unies elle-même (depuis 2006), au sein
181
de laquelle une attention croissante lui est accordée .
152. J’ai appelé l’attention sur ce développement dans mon opiniopn
dissidente en l’affaire des Questions concernant l’obligation de poursuivre

ou d’extrader (Belgique c. Sénégal), mesures conservatoires, ordonnance du
28 mai 2009, C.I.J. Recueil 2009 (p. 185, par. 55, et p. 199, par. 101). Une
impulsion a été donnée à cet égard dans le cadre de l’pAssemblée générale

des Nations Unies par l’examen effectué en 2005 de la mise en œuvre de
la Déclaration du Millénaire et de la réalisation des Objectifs du Millé -
naire pour le développement. L’attention a été appelée àp cette occasion
182
sur un groupe de traités multilatéraux fondamentaux , concernant, en
dernier ressort et dans une large mesure, les droits de la personne humapine.
153. Le document final du Sommet mondial adopté en septembre 2005

reconnaissait la nécessité de respecter et de réaliser l’éptat de droit aux

179Voir par exemple Société française pour le droit international p(SFDI), La juridictio‑n
nalisation du droit international (colloque de Lille de 2002), Paris, Pedone, 2003, p. 3-545 ;
A. A. Cançado Trindade, «Le développement du droit international des droits de l’homme

à travers l’activité et la jurisprudence des Cours européennpe et interaméricaine des droits de
l’h180e »,Revue universelle des droits de l’homme, vol. 16 (2004), p. 177-180.
Voir à cet égard A. A. Cançado Trindade, El Derecho de Acceso a la Justicia en su
Amplia Dimensión, Santiago du Chili, CECOH/Librotecnia, 2008, p. 61-407.
181Voir, sur la question « L’état de droit aux niveaux national et international »,
les résolutions ci-après de l’Assemblée générale des Npations Unies : A/RES/61/39 du
4 décembre 2006, A/RES/62/70 du 6 décembre 2007, A/RES/63/128 du 11 décembre
2008, A/RES/64/116 du 16 décembre 2009 et A/RES/65/32 du 6 décembre 2010. Pour un

examen récent de la question à la lumière de ces résolutionsp de e’Assemblée générale, voir
A. A. Cançado Trindade, Direito das Organizações Internacionais, 4 éd., Belo Horizonte/
Brésil, Edit. Del Rey, 2009, p. 584-587 et 645-651.
182Voir Nations Unies, Multilateral Treaty Framework : An Invitation to Universal
Participation — Focus 2005 : Responding to Global Challenges, New York, Nations Unies,
2005, p. 1-154.

141

6 CIJ1031.indb 279 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 237

niveaux national et international. Les principaux résultats de ce sompmet
mémorable peuvent donc être énoncés comme suit: premièrement, l’accent
mis comme on l’a vu sur les traités multilatéraux ; deuxièmement, la

recherche de la primauté de l’état de droit; troisièmement, l’affirmation de
cette primauté aux niveaux national et international; et, quatrièmement, le
dépassement de la conception purement étatique de la question.
154. Cela a à mon avis une incidence dans des domaines distincts du

droit international contemporain. En ce qui concerne les immunités de
l’Etat, par exemple, la convention européenne de 1972 sur l’immpunité des
Etats (art. 11) et la convention de 2004 sur les immunités juridictionnelles
des Etats et de leurs biens (art. 12) prévoient l’exception délictuelle. Ces

deux conventions reconnaissent ainsi que leur sujet ne s’épuise pas dans
les relations purement interétatiques.
155. Il va en fait au-delà de celles-ci, en envisageant la manière dont les
Etats traitent les êtres humains placés sous leur juridiction. Lesp immunités

de l’Etat n’ont pas été conçues pour protéger les Etatps qui commettent des
atrocités (delicta imperii). Avant de me pencher sur ce point, j’examinerai
dans les paragraphes qui suivent la vieille dichotomie entre actes jure impe ‑
rii et actes jure gestionis (dans le cadre de la présente affaire) et le traite -

ment de la personne humaine face aux immunités de l’Etat, en soulipgnant
la myopie de la conception strictement interétatique et son dépasspement.

XV. Les arguments des Partipes en ce qui concernep

les actes Jure ImPerII et les actes Jure gestIonIs

156. Dans la présente affaire, qui oppose l’Allemagne à l’Italipe devant
la Cour, les Parties avancent des arguments distincts en ce qui concernep la

distinction entre acta jure imperii et acta jure gestionis aux fins de l’appli -
cation de l’immunité souveraine et, plus généralement, sur lpa question de
l’évolution de l’immunité absolue à l’immunité relaptive. L’Allemagne fait
valoir pour l’essentiel qu’à l’époque de la présence apllemande sur le sol

italien, de 1943 à 1945, « la doctrine de l’immunité souveraine absolue
régnait de manière incontestée ». Elle affirme que ce fut la « lettre Tate »
(Etats-Unis) qui, « fondée sur un consensus général, opéra un tournant
radical en 1952 ». Selon elle, depuis lors, « la pratique judiciaire distingue

deux catégories d’actes accomplis par l’Etat : les actes jure imperii et les
actes jure gestionis »183.
157. L’Italie fait valoir pour sa part que, si au départ la compétenpce
était exercée exclusivement sur la base de la distinction entre acta jure

imperii et acta jure gestionis, « [p]lus récemment, le droit et la pratique de
nombreux pays » ont également admis « des exceptions à l’immunité des
Etats dans le cas de certaines activités relevant de la catégorie pdes actes
souverains » 184. Selon elle, l’évolution de l’immunité absolue à l’immunité

183Mémoire de l’Allemagne, par. 91-92.
184Contre-mémoire de l’Italie, p. 45, par. 4.13.

142

6 CIJ1031.indb 281 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 238

relative a son origine dans les décisions successives des tribunaux ipnternes.

Et la Grèce a réitéré cette opinion dans sa « déclaration écrite » du
4 août 2011 (par. 43-49). A cet égard, l’Italie renvoie à la jurisprudence
belge, qui a fait figure de pionnière dans l’évolution de l’pexception à l’im -
munité pour les actes privés, et soutient que la jurisprudence itaplienne,
e
depuis le XIX siècle, « applique d’une manière constante la distinction
entre l’Etat en tant qu’entité politique exerçant des pouvoiprs souverains et
bénéficiant de l’immunité, et l’Etat en tant que personpne morale, ne béné -
185
ficiant pas de l’immunité » .
158. L’Italie ajoute que « [l]es jurisprudences belge et italienne ne res -
tèrent pas longtemps isolées », et qu’il y eut aussi des répercussions dans
le même sens dans la doctrine juridique à partir de la fin du XIpX e siècle186.

L’Italie soutient ainsi que le tournant de la distinction entre acta jure
imperii et acta jure gestionis ne fut pas, comme le soutient l’Allemagne,
représenté par la « lettre Tate » de 1952, du fait que, « bien avant la

seconde guerre mondiale, le refus de l’immunité des Etats par les pjuridic -
tions nationales n’était pas considéré comme portant atteintpe à la dignité
ou à la souveraineté d’un Etat étranger » et que « l’évolution vers l’immu -

nité restreinte a pour raison d’être la nécessité de protpéger les personnes
privées». Elle ajoute que « les exceptions à l’immunité ne se limitent pas
aux acta jure gestionis » 187.
159. Lors des plaidoiries devant la Cour, au sujet de l’exception délicp -

tuelle — telle que prévue à l’article 12 de la convention des Nations Unies
sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (200p4) —, l’Al -
lemagne a soutenu que cette disposition ne codifiait pas le droit coutpumier et

ne s’appliquait pas aux actions des forces armées, et que la pratiq188des Etats
excluait les forces armées de toute exception à l’immunité . L’Italie, pour
sa part, affirme que l’exception délictuelle permet d’écartper l’immunité si
l’acte délictueux a été commis en tout ou en partie dans l’pEtat du for, comme
189
c’est le cas dans la présente affaire . Elle soutient de plus que l’article 12 de
la convention des Nations Unies de 2004 ne fait aucune distinction entre actes
jure imperii et actes jure gestionis. Et elle ajoute que les actes dommageables

spécifiques commis par les forces allemandes en Italie n’étaipent pas juste des
actes dommageables mais étaient de graves violations du jus cogen;sainsi, la
tendance à reconnaître l’exception délictuelle pour accorderp réparation et
ouvrir l’accès à la justice, associée à la tendance à pécarter l’immunité en cas

de violation de normes impératives, signifiait que l’Italie n’pétait pas tenue
d’accorder l’immunité à l’Allemagne pour ces actes 190.
160. Ce débat entre les Parties s’est limité au paradigme des relatipons

interétatiques. Il ne s’est pas libéré des chaînes du lexpique traditionnel

185Contre-mémoire de l’Italie, par. 4.15-4.16.
186Voir ibid., par. 4.17.
187Ibid., par. 4.20-4.50.
188CR 2011/17, p. 37-38, par. 2-3.
189
190CR 2011/18, p. 41, par. 9-11.
CR 2011/21, p. 35-36, par. 16-17.

143

6 CIJ1031.indb 283 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 239

du droit international, à la seule exception d’une référence unpique au

jus cogens. L’évolution du droit évoquée par les Parties, chacune d’pelles
avançant à cet égard une opinion et une interprétation diffpérentes, peut
être mieux appréciée dans un cadre plus large, en allant bien apu-delà de la

stricte conception d’un ordre juridique interétatique. J’entendps appeler
l’attention, dans les paragraphes qui suivent, sur ce point, de manièpre à
arriver à une meilleure compréhension de la question qui se pose.

XVI. La personne humaine etp les immunités de l’Étpa:t
myopie de la perspectivpe strictement interéptatique

161. A cette fin, il convient de commencer par recenser les distorsions de
la vision de l’ordre juridique international centrée sur l’Etatp, pour aboutir à

une prise de conscience du mythe entourant le rôle de l’Etat. Secopué par les
horreurs de la seconde guerre mondiale et l’effondrement de la raispon (la
pensée rationnelle) dans les relations européennes, Ernst Cassirer (1874-

1945) a étudié le rôle joué par le mythe dans cet effondrpement. Il a conclu
peu avant sa mort que, contrairement à l’opinion largement répapndue, la
civilisation n’était pas solide du tout, mais n’était qu’une couche fragile sous

laquelle se cachait une violence extrême ayan191onné lieu à desp massacres et
à des atrocités tout au long de l’histoire . L’éminent penseur E. Cassirer,
axant sa réflexion sur le mythe de l’Etat en vogue au XX esiècle, a mis en
lumière l’influence délétère des traces de la penséep de Machiavel (rejet des

considérations éthiques ou indifférence à cet égard), pde la pensée de Hobbes
(liens indissociables entre les dirigeants et les dirigés, ces dernipers étant assu-
jettis aux premiers) et de la pensée de Hegel (l’Etat comme réalité historique

suprême qui doit se préserver et dont les intérêts sont au-dpessus de tout, les
considérations éthiques étant sans pertinence) 192.
162. Il faut être prudent avec les mythes, avertissait en outre E. Cassirer,

y coepris les « mythes politiques», en particulier ceux qui 193 abouti, au
XX siècle, à une violence extrême et au totalitarisme . Un autre penseur
éminent, l’historien Arnold Toynbee, a exprimé la même opinipon sur ce sujet
particulier. Dans un essai pénétrant publié en 1948, A. Toynbee remettait en

cause les bases mêmes de ce qui était perçu comme la civilisation(« un mou -
vement et non un état »), caractérisant celle-ci comme n’étant rien de plus
que des avancées modestes aux niveaux social et éthique. Il ajoutait que sous
194
cette fine pellicule la barbarie malheureusement subsistait , comme l’avait
démontré la violence incontrôlée et extrême de son épopque.

191E. Cassirer, El Mito del Estado, Bogotá/Mexico, Fondo de Cultura Económica,
1996 (rééd.), p. 338-339, et voir p. 347 et 350. Son ouvrage Le mythe de l’Etat a été publié
à titre posthume dans plusieurs langues (à partir de 1946).
192Ibid., p. 168 (Machiavel), 207 (Hobbes), 311 et 313 (Hegel), et voir p. 323.
193Ibid., p. 333-336, 341-342, 344-345 et 351.
194A. J. Toynbee, Civilization on Trial, Oxford/New York, Oxford University Press,
1948, p. 54-55, 150-151, 159, 161, 213, 222 et 234.

144

6 CIJ1031.indb 285 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 240

163. La mise en avant de l’Etat à l’exclusion de l’être humainp a progres -
sivement fait des incursions dans la doctrine des publicistes, avec des pcon-sé

quences désastreuses, comme l’illustrent les horreurs de la secondpe guerre
mondiale et les atrocités successives dont tout le XX esiècle et le début du
XXI e siècle ont été les témoins. Le terme « souveraineté», par exemple, a

une histoire longue et troublante : depuis l’époque de Jean Bodin (1530-
1596) et d’Emerich de Vattel (1714-1767) jusqu’à nos jours, au nom de la
souveraineté de l’Etat, détournée indûment et par inadverptance des relations

interétatiques pour être introduite dans les relations intra-étpatiques, des mil -
lions d’êtres humains ont été sacrifiés. Les abus de lapngage, ayant des rép-er
cussions dans la doctrine des publicistes, ont voulu exercer une influence sur

la scène internationale, à quelques fins que ce soit, sans aucunpe considération
éthique.
164. On a compris bientôt qu’il devait y avoir des limites à ce que pl’on

pouvait faire dans la sphère des relations interétatiques. La langpue juri -
dique internationale s’est alors engagée dans la reconnaissance etp la
construction du principe de l’égalité des Etats, mais là encpore dans le

cadre de la souveraineté (interne et externe), suivant une perspectpive et
une réflexion essentiellement centrées sur l’Etat 195. Ce fut dans la perspec-

tive interétatique brouillée de souverainetés en confrontation ppotentielle
ou actuelle qu’un certain jargon, rappelant le paradigme westphalien,p
devait faire florès. Tel fut le cas des immunités de l’Etat.

165. En fait, les origines du terme « immunité» (du latin immunitas, dérivé
de immunis) remontent au milieu du XVIII e siècle; le mot fut utilisé à partir
de cette époque pour désigner l’état de celui qui est exemptpé d’impôts, taxes
e
ou redevances. Vers la fin du XIX siècle, le terme « immunité» a été
introduit dans le lexique du droit constitutionnel et du droit international
(en relation avec les parlementaires et les diplomates, respectivement)p 196. En
197
droit pénal, il a été associé à «cause d’impunité» . En droit international,
ce terme peut également être utilisé en ce qui concerne les « prérogatives» de
l’Etat souverain 19.

166. Quoi qu’il en soit, en tant que tel, le terme « immunité» a toujours
été censé désigner quelque chose de totalement exceptionnel,p une exemption
de la juridiction ou de l’exécution 19. Il n’a jamais été censé être un « prin-

cipe», ni une norme d’application générale. Il n’a assurémpent jamais été

195S. Beaulac, The Power of Language in the Making of International Law, Leyde,
Nijhoff, 2004, p. 154-155 et 188, et voir p. 29, 190-191 et 196.
196 e
Dictionnaire historique de la langue française (dir. publ., A.Rey), 3 éd., Paris,
Dictionnaires Le Robert, 2000, p. 1070-1071 ; The Oxford English Dictionnary (dir. publ.,
J. A. Simpson et E. S. C. Weiner), 2 éd., vol. VII, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 691 ;
The Oxford Dictionary of English Etymology (dir. publ., C. T. Onions et al.), Oxford,
Clarendon Press, 1966, p. 463 ; Dictionnaire étymologique et historique du français (dir.
publ., J. Dubois, H. Mitterand et A. Dauzat), Paris, Larousse, 2007, p. 415.
197G. Cornu/Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 8 éd. rév., Paris, PUF,

200198p. 467.
199Ibid., p. 468.
Dictionnaire de droit international public (dir. publ., J. Salmon), Bruxelles, Bruylant,
2001, p. 559-560.

145

6 CIJ1031.indb 287 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 241

conçu pour, par son invocation, exclure la compétence en cas de crpimes inter -

nationaux ni pour couvrir ces crimes, sans parler des atrocités ou vipolations
graves des droits de l’homme ou du droit international humanitaire. Il n’a
assurément jamais été censé exclure les réparations dues aux victimes de telles
atrocités ou violations graves. Arguer le contraire non seulement éluderait la

question, mais constituerait une grave distorsion du terme « immunité».
167. La théorie de l’immunité de l’Etat a été construite àp une époque et
dans une atmosphère qui ne se préoccupaient guère du traitement dis -

pensé par les Etats aux êtres humains placés sous leur juridictpion. Pro -
gressivement, dans une perspective interétatique atteinte de myopie, pon
assista, vers la fin du XIX e siècle, dans une large mesure en raison de
l’activité des tribunaux italiens et belges et des tribunaux interpnes des

principales nations commerçantes, à l’introduction de la distinpction entre
acta jure imperii et acta jure gestionis: l’immunité de l’Etat était alors limi -
tée aux premiers, les acta jure imperii.

168. Comme cette évolution se faisait jour, ceux qui en étaient respon -
sables n’avaient pas à l’esprit les crimes internationaux : leur souci était
plutôt, et principalement, les relations commerciales, et il s’agipssait

d’exclure l’immunité lorsque l’Etat agissait comme une entitpé privée.
La consécration de cette distinction dans des entreprises normatives,
y compris l’élaboration de conventions sur les immunités de l’Etat comme
la convention européenne de 1972 sur l’immunité des Etats, adop -

tée à Bâle il y a quatre décennies et entrée en vigueur en 1976, a au moins
servi à mettre fin à la notion d’immunité absolue 200. De même, sur le
continent américain, le comité juridique interaméricain de l’pOrganisation

des Etats américains (OEA) a conclu, en 1983, le projet de convention
interaméricaine sur les immunités juridictionnelles des Etats, qui tenait
compte de l’évolution en cours vers une restriction de l’immunipté de
l’Etat.

169. Cette évolution a été suscitée par l’implication des Etats dans
les relations commerciales, exclues du domaine de l’immunité de l’Eptat.
Le comité juridique interaméricain a mis en cause la « rigidité» de la dis-

tinction classique entre actes jure imperii et actes jure ges201nis, et a refusé
de recourir à cette catégorisation traditionnelle . Quoi qu’il en
soit, il s’est délibérément écarté de l’immunité absolue.p Le fait demeure

200 e
Voir en général, notamment, H. Fox, The Law of State Immunity, 2 éd., Oxford
University Press, 2008, p. 502-598 ; M. Cosnard, La soumission des Etats aux tribunaux
internes face à la théorie des immunités des Etats, Paris, Pedone, 1996, p. 203-40;3T. R. Giut-
tari, The American Law of Sovereign Immunity — An Analysis of Legal Interpretation,
Londres, Praeger Publs., 1970, p. 63-142 ; I. Sinclair, «The Law of Sovereign Immunity —
Recent Developments », RCADI, vol. 167 (1980), p. 121-217 et 243-266 ; P. D. Trooboff,
«Foreign State Immunity : Emerging Consensus on Principles », RCADI, vol. 200 (1986),
p. 252-274; W. W. Bishop Jr., « New United States Policy Limiting Sovereign Immunity »,
American Journal of International Law, vol. 47 (1953), p. 93-106 ; J. Combacau, « L’immu
nité de l’Etat étranger aux Etats-Unis : la lettre Tate vingt ans après », Annuaire français de
droit international, vol. 18 (1972), p. 455-468.
201
Voir Comité Jurídico Interamericano, Informes y Recomendaciones, vol. XV (1983),
Washington D.C., OEA/Secretaría General, 1983, p. 48.

146

6 CIJ1031.indb 289 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 242

que l’immunité restrictive est largement entrée dans le lexique du droit
international moderne, mais, une fois encore, la préoccupation majeure

et prioritaire et la principale motivation concernaient le commerce,
essentiellement les relations et transactions commerciales, exclues de
l’immunité.
170. Critiquant très vivement les immunités de l’Etat en 1951,

Hersch Lauterpacht a contesté les prérogatives de l’Etat souverain, leps -
quelles privaient les individus des recours juridiques pour faire valoir
leurs droits ; pour lui, l’immunité absolue était source d’injustice et la
transition vers l’immunité restrictive, sur la base de la distinctpion

entre actes jure imperii et jure gestionis, n’était pas non plus une
solution, en ce qu’elle n’offrait ni orientation ni fondement au déve-
loppement du droit international 202. Pour H. Lauterpacht, le concept de
l’immunité de l’Etat était quelque peu « absolutiste», une manifesta -

tion de la conception hobbesienne de l’Etat ; plutôt qu’un principe, il
s’agissait en fait d’une « anomalie» qu’il convenait de réévaluer dans le
cadre de la « progression générale vers l’état de droit à l’intérpieur de
l’Etat » 203. Après tout, on ne pouvait plus « tolérer l’injustice » qui exis -

tait chaque fois qu’un Etat « s’abrite derrière le bouclier de l’immunité
pour faire échec à une réclamation légitime » 20.
171. Cela devient plus clair si nous nous éloignons du contexte histo -
rique assez circonscrit qui a motivé la formulation de la distinction entre

actes jure imperii et jure gestionis, à savoir les relations et opérations com -
merciales. Si l’on entre dans le domaine plus large du traitement disppensé
par l’Etat aux êtres humains placés sous sa juridiction, cette pdistinction

traditionnelle apparaît encore plus insuffisante et inadéquate. Ipl faut arri -
ver à surmonter définitivement la perspective exclusivement inteprétatique
du passé, stricte et dangereuse.

XVII. La perspective interétpatique viciée
face à l’impératif de pjustice

172. Le début de la personnification de l’Etat — en fait, le début de la
théorie moderne de l’Etat — dans le domaine du droit international a eu
lieu au milieu du XVIII e siècle avec l’œuvre d’Emer de Vattel (Le droit des
gens ou Principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et a▯ux affaires

des nations et des souverains, 1758), qui devait avoir de vastes répercus -
sions dans la pratique juridique internationale de son époque. L’apccent
mis sur la personnalité et la souveraineté de l’Etat a abouti àp la concep -
tion d’un droit international applicable strictement aux relations entre

Etats (le jus inter gentes, et non le jus gentium), c’est-à-dire un ordre juri -

202
H. Lauterpacht, « The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States »,
British Yearbook of International Law, vol. 28 (1951), p. 220 et 226-227.
203 Ibid., p. 232-233 et 249-250.
204 Ibid., p. 235.

147

6 CIJ1031.indb 291 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 243

dique interétatique ; il s’agissait d’une perspective réductionniste dans le
cadre de laquelle les Etats étaient seuls et exclusivement considéprés comme
des sujets du droit des nations 205.

173. Les conséquences de cette distorsion centrée sur l’Etat devaienpt se
révéler désastreuses pour les êtres humains, comme cela a été largement
reconnu au milieu du XX esiècle. A l’apogée de la frénésie interétatique,

les individus avaient été relégués au second rang. Pour G. W. F. Hegel
(1770-1831), apologiste de l’Etat prussien, par exemple, l’indivpidu était
entièrement assujetti à l’Etat ; la société elle-même était aussi subordon -
née à l’Etat 206. L’Etat était une fin en soi (Selbstzweck) et la liberté ne
207
pouvait être que celle qu’il accordait lui-même . Hegel soutenait et jus -
tifiait l’Etat autoritaire et absolument souverain ; pour lui, l’Etat devait
être plus fort que la société, et les individus ne pouvaient popursuivre leurs
208
intérêts que dans le cadre de l’Etat souverain .
174. A partir de la fin du XIX e siècle, le positivisme juridique a totale -
ment personnifié l’Etat, le dotant d’une « volonté propre» et réduisant les

droits des êtres humains à ceux que l’Etat leur « concédait». Le consen-
tement de la « volonté» des Etats (selon le positivisme volontariste) fut
érigé en critère prédominant en droit international, dénipant tout jus standi

aux individus, aux êtres humains; cela a rendu une compréhension appro -
priée de la communauté internationale difficile, et a porté atpteinte au droit
international lui-même, le réduisant à un droit strictement intperétatique,
209
non plus au‑dessus des Etats souverains mais entre eux . En fait, lorsque
l’ordre juridique international s’est éloigné de la vision upniverselle des
«pères fondateurs » du droit des nations (le droit des gens, voir supra),

des atrocités successives ont été commises contre des êtres phumains,
contre l’humanité.
175. Cette succession d’atrocités, crimes de guerre et crimes contre l’phu -

manité, est survenue alors que régnait le mythe de l’Etat tout-ppuissant,
et même le milieu social a été mobilisé à cette fin. Les politiques cri-
minelles de l’Etat qui ont progressivement pris forme depuis le dépclenche -
ment de la première guerre mondiale s’appuyaient sur la « rationalité

technique» et l’organisation bureaucratique ; face aux crimes susmention -
nés, en l’absence de responsabilité, les individus sont devenusp de plus en
plus vulnérables 210, sinon sans défense. Il est très vite apparu qu’il y avait

un immense besoin de justice, non seulement pour les victimes des crimes
des Etats et leurs proches, mais aussi pour le milieu social dans son enp -

205Voir par exemple E. Jouannet, Emer de Vattel et l’émergence doctrinale du droit
international classique, Paris, Pedone, 1998, p. 255, 311, 318-319, 344 et 347.
206 e
Eric Weil, Hegel et l’Etat [1950], 4 éd., Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 1974,
p. 207 24 et 44.
Ibid., p. 45 et 53.
208Ibid., p. 55-56, 59, 62, 100 et 103.
209P. P. Remec, The Position of the Individual in International Law According to Grotius▯
and Vattel, La Haye, Nijhoff, 1960, p. 36-37.
210G. Bensoussan, Auschwitz en héritage ? D’un bon usage de la mémoire, 9 e éd. rév.,
Paris, Mille et Une Nuits, 2006, p. 174, 183, 187, 197 et 246.

148

6 CIJ1031.indb 293 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 244

semble; à défaut, la vie deviendrait insupportable, étant donné lep déni de
la personne humaine, son annihilation, perpétré par ces crimes d’pEtat
211
successifs .
176. C’est à l’époque où la myopie interétatique prévalapit que la pra -
tique de l’immunité de l’Etat a pris forme et a atteint son plepin développe -
ment, refusant à l’individu toute possibilité d’agir en justpice contre ce qui

en est arrivé à être considéré comme des «actes de l’Etat» souverain. Pour -
tant, la soumission de l’individu à la « volonté» de l’Etat n’a jamais été
convaincante pour tous, et elle a bientôt été ouvertement contepstée par une
doctrine plus éclairée. L’idée de la souveraineté étatpique absolue, qui a

abouti à l’irresponsabilité et à la prétendue omnipotencep de l’Etat et n’a
pas empêché les atrocités successives commises par l’Etat (pou en son nom)
contre des êtres humains, est avec le passage du temps apparue comme p
totalement infondée. L’Etat — cela est aujourd’hui reconnu —p est respon -

sable de tous ses actes — aussi bien jure gestionis que jure imperii — ainsi
que de toutes ses omissions 212. En cas de violations (graves) des droits de
l’homme, l’accès direct des individus concernés à la justice internationale
est ainsi pleinement justifié, pour qu’ils puissent faire valoirp leurs droits,
213
même contre leur propre Etat .

XVIII. La personne humaine etp les immunités de l’Étpa:t

le dépassement de la peprspective strictemenpt interétatique

177. Dans la présente affaire concernant les Immunités juridictionnelles

de l’Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)) dont la Cour est sai -
sie, nous sommes confrontés à une question totalement différepnte de celles
qui ont motivé les doctrines traditionnelles du passé. Nous sommesp en
présence de l’invocation de l’immunité de l’Etat en ce qupi concerne la

perpétration de crimes internationaux (des violations graves des dropits de
l’homme et du droit international humanitaire) et le droit des victipmes
individuelles d’avoir accès à la justice pour faire valoir leurps droits à répa -
ration en vertu du droit international général. En quoi la distincption entre

acta jure imperii et acta jure gestionis est-elle pertinente pour l’examen de
la présente affaire ? En rien.
178. Les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité ne doivent
pas être considérés comme acta jure gestionis, autrement dit des « actes

privés»; il s’agit de crimes. Ils ne doivent pas non plus être considéprés
comme acta jure imperii ; il s’agit de delicta graves, de crimes. La distinc -
tion entre actes jure imperii et actes jure gestionis, entre actes souverains
ou officiels d’un Etat et actes de caractère privé, est un vesptige de doc -

211
212 Op. cit. supra note 210, p. 207.
Ibid., p. 247-259.
213 S. Glaser, « Les droits de l’homme à la lumière du droit international positpif »,
Mélanges offerts à H. Rolin — Problèmes de droit des gens, Paris, Pedone, 1964, p. 117-118,
et voir p. 105-106 et 114-116.

149

6 CIJ1031.indb 295 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 245

trines traditionnelles qui sont totalement inadéquates aux fins de pl’exa -
men de la présente affaire. Ces théories traditionnelles, dans lpa myopie de

leur focalisation sur l’Etat, oublient les leçons des pères fondateurs du
droit des nations, qui indiquent qu’il faut reconnaître que les inpdividus
sont des sujets du droit des nations (le droit des gens).
179. Aucun Etat ne peut, ni ne doit jamais être autorisé à, invoquerp la

souveraineté pour réduire des êtres humains en esclavage et/ou les exter -
miner, et ensuite se soustraire aux conséquences juridiques en s’apbritant
derrière le bouclier de l’immunité de l’Etat. Il n’y a pas d’immunité pour
les violations graves des droits de l’homme et du droit internationalp
humanitaire, pour les crimes de guerre et les crimes contre l’humanitpé.

L’immunité n’a jamais été conçue pour permettre une teplle inéquité.
S’obstiner à suivre une approche strictement étatique dans les prelations de
responsabilité aboutit à une injustice manifeste. La présente apffaire des
Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (interve‑
nant)) en témoigne éloquemment.

180. Les individus sont effectivement des sujets de droit international
(pas seulement des « acteurs»), et, chaque fois que la doctrine juridique
s’est écartée de cette proposition, les conséquences et les présultats ont été
catastrophiques. Les individus sont titulaires de droits et débiteursp d’obli -

gations qui découlent directement du droit international (le jus gentium).
Les évolutions convergentes intervenues ces dernières décenniesp dans le
droit international des droits de l’homme, le droit international humpani -
taire et le droit international des réfugiés, puis dans le droit ipnternational
pénal, en témoignent sans équivoque.

181. La doctrine des immunités souveraines, à laquelle la myopie d’upne
approche centrée sur l’Etat, qui ne pouvait envisager que les relaptions
interétatiques, a permis de prospérer, a indûment sous-estimép et négligé
de manière irresponsable la situation de la personne humaine en droitp
international, dans le droit des nations (droit des gens). La distinctpion

entre actes jure imperii et actes jure gestionis n’est d’aucune aide dans une
affaire comme la présente affaire. Les crimes internationaux ne spont pas
des actes d’Etat, pas plus qu’ils ne sont des « actes privés »; un crime est
un crime, quel que soit son auteur.

182. L’histoire montre que les crimes de guerre et les crimes contre
l’humanité sont généralement commis par des individus avec l’appui des
services de renseignements (« intelligence») de l’Etat (avec toute sa
cruauté), au moyen d’abus de langage et grâce aux ressources matérielles
et à l’appareil de l’Etat, dans la poursuite des politiques de pcelui-ci. Les

responsabilités de l’individu et de l’Etat pour de tels crimes psont ainsi
complémentaires, l’une n’exclut pas l’autre ; il n’y a aucune possibilité
d’invoquer les immunités de l’Etat face à de tels crimes.
183. Les auteurs de tels crimes, individus comme Etats, ne peuvent se
soustraire aux conséquences juridiques de ces actes antijuridiques, dpe ces

violations du jus cogens, en invoquant les immunités. La doctrine juri -
dique internationale contemporaine semble être au moins prête àp recon -

150

6 CIJ1031.indb 297 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 246

naître les obligations des Etats vis-à-vis des individus placésp sous leur
juridiction 214. Tel aurait dû être le premier souci de la Cour dans la pré -

sente affaire.

XIX. Pas d’immunités de l’Éptat en cas de delICta ImPerII

184. Cela m’amène au point suivant de mon examen, à savoir l’absepnce
ou l’inadmissibilité des immunités de l’Etat face à des delicta imperii, ou

crimes internationaux violant le jus cogens. Je vais me pencher sur deux
exemples de tels delicta imperii souvent mentionnés lors de la présente
procédure, à savoir les massacres de civils sans défense (illupstrés notam -
ment par le massacre de Distomo en Grèce et le massacre de Civitella pen

Italie), et la pratique de la déportation et du travail forcé danps les indus -
tries de guerre durant la seconde guerre mondiale. Ces delicta imperii, qui
sont à l’origine factuelle de l’invocation de l’immunité pde l’Etat devant la

Cour, ont été commis avec une violence extrême et systématiqpue qui s’est
manifestée dans plusieurs autres épisodes de la même espèce,p non seule -
ment en Grèce et en Italie, mais aussi dans d’autres pays occupéps durant
la seconde guerre mondiale.

1. Massacres de civils sans défense

a) Le massacre de Distomo

185. Dans l’opinion individuelle que j’ai jointe à l’ordonnance rpendue
par la Cour le 4 juillet 2011 sur la requête en intervention de la Grèce
dans la présente affaire, j’ai souvent mentionné le massacre pde Distomo
(intervenu le 10 juin 1944), dans le cadre duquel 218 villageois (hommes,

femmes et enfants) ont été assassinés par les forces nazies, upn massacre
qui a été porté à l’attention de la Cour durant la procépdure. Dans cette
opinion individuelle, j’évoquais une des relations historiques de pcet événe -
ment (par. 29).

186. Il existe en outre d’autres comptes rendus historiques de ce mas -
sacre, y compris un faisant état de la dévastation et de la déspolation du
village grec de Distomo peu après sa commission : il émane de Sture Lin -

nér, qui était alors chef de la mission du Comité international de la Croix-
Rouge (CICR) en Grèce, qui est arrivé dans le village peu aprèps le
massacre pour apporter son assistance. Le compte rendu qui suit (extraipts)

214Voir par exemple J. Stigen, «Which Immunity for Human Rights Atrocities ? »,
Protecting Humanity — Essays in International Law and Policy in Honour of N. Pillay (dir.
publ., C. Eboe-Osuji), Leyde, Nijhoff, 2010, p. 750-751, 756, 758, 775-779, 785 et ;87

M. Panezi, « Sovereign Immunity and Violation of Jus Cogens Norms », Revue hellénique
de droit international, vol. 56 (2003), p. 208-210 et 213; P. Gaeta, « Are Victims of
Serious Violations of International Humanitarian Law Entitled to Compenspation ? »,
International Humanitarian Law and International Human Rights Law (dir. publ.,
O. Ben-Naftali), Oxford University Press, 2011, p. 319-320 et 325.

151

6 CIJ1031.indb 299 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 247

décrit les brutalités commises par les forces nazies, attestéesp par les corps
des victimes qu’il a trouvés dans le village de Distomo et sur la route y
menant :

«Il nous a fallu beaucoup trop de temps pour traverser les routes

détruites et les nombreux barrages pour atteindre, à l’aube, la route
centrale qui menait à Distomo. Sur les bords de la route, des vau -
tours ont pris de l’altitude, lentement et avec réticence, quand ils
nous ont entendus approcher. Sur chaque arbre, le long de la route

et sur des centaines de mètres, des corps humains pendaient, stabili -
sés par des baïonnettes, dont certains étaient encore en vie. Ipl s’agis-
sait des villageois punis de cette manière : ils étaient soupçonnés

d’avoir aidé les partisans de la région qui avaient attaqué pun détache -
ment SS. L’odeur était insupportable.
A l’intérieur du village, les maisons étaient en cendres, mais ple feu

brûlait encore. Des centaines de personnes, de tous âges, des per -
sonnes âgées aux nouveau-nés, étaient étendues sur le sol. Ils [les
nazis] avaient déchiré l’utérus et coupé les seins de nompbreuses

femmes ; d’autres gisaient étranglées, les intestins encore enroulés p
autour du cou. Il semblait que personne n’ait survécu.
Soudain, un vieil homme au bout du village ! Il avait miraculeuse -

ment survécu au massacre. Il était paralysé de terreur, son regard
était vide et ses paroles incompréhensibles. Nous sommes sortis dep
la voiture au milieu du désastre et avons crié en grec : « La Croix-
215
Rouge, la Croix-Rouge ! Nous venons vous aider ». »

187. Dans le jugement de l’affaire du Massacre de Distomo, il découle
des décisions du tribunal de première instance de Livadia (affaire Préfec ‑
ture de Voiotia c. République fédérale d’Allemagne, 1997) et de l’Areios

215 «Απαιτήθηκε ανυπόφορpα μεγάλο χρονικό διάσpτημα έως ότου διασχίσpουμε τους
χαλασμένους δρόμουςp και τα πολλά μπλόκα γpια να φτάσουμε, χαράμpατα πια, στον
κεντρικό δρόμο που οδpηγούσε στο Δίστομο. Αpπό τις άκρες του δρόμpου ανασηκώνονταν
γύπες από χαμηλό ύψοςp, αργά και απρόθυμα, ότpαν μας άκουγαν που πλpησιάζαμε. Σε

κάθε δέντρο, κατά μήκος του δρόμουp για εκατοντάδες μέτρpα, κρεμόντουσαν ανθρώpπινα
σώματα, σταθεροποιημpένα με ξιφολόγχες, κάpποια εκ των οποίων ήτpαν ακόμη ζωντανά.
Ήταν οι κάτοικοι του pχωριού που τιμωρήθηκpαν με αυτόν τον τρόποp : θεω ρήθηκαν
ύποπτοι για παροχή βοήθειας στους αντάρτες της περιοχής, οι οποίοι επιτέθηκαν σε
δύναμη των Ες Ες. Η μυρpωδιά ήταν ανυπόφορη.
Μέσα στο χωριό σιγόκαpιγε ακόμη φωτιά στα αpποκαΐδια των σπιτιώνp. Στο χώμα
κείτονταν διασκορπιpσμένοι εκατοντάδες άpνθρωποι κάθε ηλικίαςp, από υπερήλικες
έως νεογέννητα. Σε πολλές γυναίκες είχαν σχίσει τη μήτρα με την ξιφολόγχη και
αφαιρέσει τα στήθη, άpλλες κείτονταν στραγpγαλισμένες, με τα εντpόσθια τυλιγμένα γύρωp

από το λαιμό. Φαινόταpν σαν να μην είχε επιζpήσει κανείς.
Μα να! Ένας παππούς στην άκpρη του χωριο!υΑπό θαύμα είχε καταφpέρει να γλυτώσει
τη σφαγή. Ήταν σοκαριpσμένος από τον τρόμο,p με άδειο βλέμμα, τα λόpγια του πλέον μη
κατανοητά. Κατεβήκαμpε στη μέση της συμφορpάς και φωνάζαμε στα εpλλη:ν« ικΕάρυθρός
Σταυρός! Ερυθρός Σταυρός! ‘Ήρθαμε να βοηθήσουμε’» (Sture Linnér, Min Odyssé (1982),
reproduit dans Petros Antaios et al. (dir. publ.), Η Μαύρη Βίβλος τ▯ οχής (Le livre noir
de l’occupation), 2 éd., Athènes, Conseil national des demandes de réparations dues par
l’Allemagne à la Grèce, 2006, p. 114-115.) [Traduction non officielle.]

152

6 CIJ1031.indb 301 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 248

Pagos (2001, sur appel de l’Allemagne) — que l’on soit ou non pleine -
ment d’accord avec l’ensemble de leur raisonnement — que les actes du
IIIeReich (de ses forces armées) commis sur le territoire de l’Etat pdu for

(c’est-à-dire le massacre de Distomo en Grèce) étaient nonp pas des actes
jure imperii, mais bien des violations du jus cogens (non-respect des obli -
gations imposées par le Règlement annexé à la quatrième cponvention de

La Haye (1907) relatif au respect des lois et coutumes de la guerre sur 216
terre), ce qui élimine la possibilité d’invoquer l’immunitép souveraine .
188. De plus, il convient de remarquer que, au cours de la procédure
devant la Cour dans la présente affaire concernant les Immunités juridic ‑

tionnelles de l’Etat, le conseil de l’Allemagne a pris une initiative louable,
signe de maturité, en reconnaissant la responsabilité de l’Etatp pour le
massacre de Distomo. A cet effet, en audience publique, après avoirp rap -

pelé les origines de la demande formulée contre l’Allemagne « traitée dans
le jugement du tribunal de Livadia » concernant l’affaire du Massacre de
Distomo, le conseil de l’Allemagne — tout en affirmant que la question de

l’immunité de l’Etat était une question distincte — a déclaré :

«… Je ne le répéterai jamais assez : ce crime était abominable. En
tant que conseil de l’Allemagne, et au nom de cet Etat, nous déplop -
rons profondément les événements de Distomo, et ne parvenons paps

nous-mêmes à comprendre comment des militaires peuvent aller
au-delà de ce qu’exigent le droit et le principe d’humanité pen assassi -
nant des femmes, des enfants et des personnes âgées… » 217

b) Le massacre de Civitella

189. Un autre massacre a été perpétré avec la même violence extrême
le 29 juin 1944 par les forces nazies dans la ville de Civitella (près

d’Arezzo), en Italie, au cours duquel 203 civils ont été tués. La question a
de nouveau été portée devant la Cour de cassation italienne, unpe demi-
décennie après sa décision de 2004 dans l’affaire Ferrini. C’est ainsi que,
le 29 mai 2008, la Corte di Cassazione a rendu douze décisions identiques
218
reprenant la position qu’elle avait adoptée dans l’affaire Ferrini , à

216
Sur l’opinion selon laquelle l’accent mis sur la territorialitép (par les décisions des
tribunaux grecs comme par celle de la Corte di Cassazione italienne dans l’affaire Ferrini
en 2004) aurait pu mettre davantage à l’épreuve les valeurs universelles partagées par la
communauté internationale, voir Xiaodong Yang, «Jus Cogens and State Immunity »,New
Zealand Yearbook of International Law, vol. 3 (2006), p. 163-164 et 167-169. Et, sur les
divergences de la pratique des Etats amenant une érosion des immunitéps de l’Etat face à
l’exigence croissante de protection des droits de la personne humainep, voir R. Garnett,

«Should Foreign State Immunity Be Abolished ? », Australian Year Book of International
Law217ol. 20 (1999), p. 175-177 et 190.
CR 2011/20, p. 28, par. 28.
218Voir R. Pavoni et S. Beaulac, « L’immunité des Etats et le jus cogens en droit
international — Etude croisée Italie/Canada », Revue juridique Thémis, vol. 43 (2009),
Montréal, p. 503-506 et 515-516 ;et A. Atteritano, «Immunity of States and Their Organs :
The Contribution of Italian Jurisprudence over the Past Ten Years », Italian Yearbook of
International Law, vol. 19 (2009), p. 35.

153

6 CIJ1031.indb 303 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 249

savoir que l’immunité des Etats ne s’applique pas dans les cas pde crimes
internationaux (violations graves des droits de l’homme et du droit inter -

national humanitaire) constituant des violations du jus cogens.
190. Peu après, le 13 janvier 2009, la Cour de cassation italienne a
confirmé cette position (arrêt du 21 octobre 2008) dans l’affaire du Mas ‑
sacre de Civitella. En fait, l’affaire Milde c. Civitella concernait une instance

pénale engagée contre un officier nazi, ancien membre de la Wehrmacht (les
forces armées), qui avait participé au massacre perpétré papr la division blin -
dée Hermann-Göring le 29 juin 1944. La Corte di Cassazione, ayant jugé
que le massacre de Civitella constituait un crime international, a refuspé

d’accorder l’immunité de juridiction civile et a confirmé ple droit à répara -
tion des victimes ou de leurs parents survivants, un droit opposable àp la
République d’Allemagne et à Milde (en tant que débiteurs soplidaires).
191. Le point clé de la décision de la Cour de cassation italienne, danps
219
la ligne des directives d’interprétation de l’arrêt Ferrini , est qu’elle
déniait toute immunité à un Etat poursuivant une politique crimpinelle pro -
pice à la perpétration de crimes contre l’humanité. La dépcision de la Corte
di Cassazione dans l’affaire du Massacre de Civitella fut manifestement

axée sur les valeurs, au sens où un Etat ne peut se prévaloir dpe l’immunité
en cas de violations graves des droits de l’homme; l’accent est mis, dans de
telles circonstances, sur le droit à réparation de la victime indipviduelle 22.

2. Déportation et travail forcé dans l’industrie de guerre

192. L’attention a déjà été appelée sur le fait qu’il espt depuis longtemps
interdit, en droit international humanitaire, de maltraiter les civils, de les

déporter, ou de les forcer à travailler dans l’industrie de gueprre dans des
conditions inhumaines. Cette interdiction, comme on l’a déjà sopuligné, est
énoncée au niveau normatif et figure dans des codifications dup droit inter -
national. Elle relève des traitements cruels, inhumains ou dégradapnts

(dans le domaine du droit international des droits de l’homme) et dpu
domaine du jus cogens.
193. Ce crime international a rapidement été sanctionné par la justipce,
non seulement dans le cadre des tribunaux pénaux internationaux, commpe

lors des procès des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, mais aussi dapns
le cadre des tribunaux internationaux des droits de l’homme, comme l’at -
teste le jugement rendu récemment par la CEDH dans l’affaire Kononov
c. Lettonie (2008-2010). Un tel crime n’est pas un acte jure imperii ni un

acte jure gestionis : il s’agit d’un crime international, quel que soit son
auteur, engageant et la responsabilité de l’Etat et celle de l’pindividu.

219
Voir A. Gianelli, « Crimini Internazionali ed Immunità degli Stati dalla Giurisdi -
zione nella Sentenza Ferrini », Rivista di Diritto Internazionale, vol. 87 (2004), p. 648-650,
6552207, 660-667, 671-680 et 683-684.
A. Ciampi, «The Italian Court of Cassation Asserts Civil Jurisdiction over Germany
in a Criminal Case relating to the Second World War — The Civitella Case »,Journal of
International Criminal Justice, vol. 7 (2009), p. 605 et 607-6et voir p. 599-601 sur le
caractère unique de l’affaire Civitella.

154

6 CIJ1031.indb 305 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 250

194. Parallèlement aux camps de concentration (d’extermination),
durant la seconde guerre mondiale l’Allemagne nazie a aussi créép un

réseau de camps de travail forcé, moins étudiés jusqu’icip par les historiens.
Ces camps visaient à exploiter le travail forcé de prisonniers oripginaires de

pays occupés. Il y eut de nombreux camps de ce type, également conpstruits
par des entreprises privées dans des lieux leur appartenant ; dans ce
système « privatisé», le travail forcé des détenus fut exploité 221, sans

même être rémunéré, dans des conditions de vie, ou plutôpt de survie,
infra-humaines.
195. Les personnes soumises à cette épreuve étaient des civils et deps

prisonniers de guerre des pays occupés, qui furent déportés pour travailler
dans l’industrie privée en Allemagne nazie ; ils y furent soumis au travail
forcé pour la production d’armes dans des conditions de travail supb-
222
humaines . Ils prirent place dans une vaste entreprise de production
visant à la destruction planifiée d’ennemis et la perpétration de massacres,
en une campagne d’extermination menée dans le cadre de la guerre
223
totale . Des civils et des prisonniers de guerre devenus des travailleurs
forcés 224 furent tous soumis à ce processus de déshumanisation de tous

ceux qui participèrent à cette entreprise.
196. Le régime de travail forcé durant la seconde guerre mondiale,
insuffisamment étudié à ce jour, fut marqué par des manipulpations, dis -

torsions et mensonges. Selon les quelques comptes rendus historiques
existants, les travailleurs étaient constamment menacés, et le trapvail forcé
fut ramené à un travail d’esclave dans l’industrie de guerrep de l’Allemagne
225
nazie . A partir de 1943, le travail forcé devint vital pour les efforts de
guerre de l’Allemagne nazie ; les travailleurs-esclaves espéraient survivre
en participant, sous la contrainte et la domination, à l’industriep de guerre
226
de ceux qui les persécutaient . Le travail forcé dans les pays occupés fut
mis en pratique par le III e Reich avec une projection à long terme, afin de
227
soutenir l’économie de guerre .

221C. R. Browning, A l’intérieur d’un camp de travail nazi —Récits des survivants :
mémoire et histoire, Paris, Les Belles Lettres, 2010, p. 24.
222
E. Traverso, La Violencia Nazi — Una Genealogía Europea, Buenos Aires/
Mexico D.F., Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 42-43, et voir p. 92.
223Le sinistre ouvrage de E. Ludendorff (La guerre totale [1935], Paris, Perrin, 2010
(rééd.), p. 49-286), une exhortation brutale à la guerre totale (d’extermination)p avec
la participation de l’ensemble de la population, publié en 1935, s’était en 1939 vendu à
quelque 100 000 exemplaires, anticipant la guerre totale d’Hitler de 1939-1945, avec pses
conséquences dévastatrices.
224
225E. Traverso, op. cit. supra note 222, p. 96 et 100.
C. R. Browning, op. cit. supra note 221, p. 34 et 197.
226Ibid., p. 350-351.
227A cet égard, Himmler aurait souligné, dans un discours prononcép devant les hauts
dirigeants de la SS en juin 1942, que, « si nous ne remplissons pas nos camps d’esclaves …,
même après des années de guerre nous n’aurons pas assez d’pargent pour équiper nos colo
nies de telle manière que le vrai peuple germanique puisse y vivre etp y prendre racine dès

la première génération » ;cité dans M. Mazower, Hitler’s Empire — Nazi Rule in Occupied
Europe, Londres, Penguin Books, 2009, p. 309.

155

6 CIJ1031.indb 307 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 251

197. Des membres des populations civiles des pays occupés durant la
seconde guerre mondiale furent déportés et astreints à travaillper comme

esclaves dans l’industrie de guerre en Allemagne. De même, comme lpe
révèle la présente affaire, outre des civils, des membres desp forces armées

italiennes se virent dénier le statut de prisonnier de guerre (et leps protec -
tions en découlant) et furent forcés à travailler dans l’inpdustrie de guerre
allemande. Ces crimes, commis avec une grande cruauté 22, ont suscité,

cela n’est pas surprenant, beaucoup de ressentiment dans les pays occpu -
pés, et incité les mouvements de résistance organisés de cesp pays à les
combattre 229.

198. On estime que, « à l’automne 1944, 7,7 millions de travailleurs
étrangers se trouvaient en Allemagne » 230. La « réduction en esclavage »
et le « travail forcé » ont été ainsi définis par la loi allemande sur les
231
réparations :

«[Réduction en esclavage :] Travail accompli de force dans un
camp de concentration (tel que défini dans la loi allemande d’indem -

nisation) ou un ghetto ou un autre lieu de détention dans des condi -
tions de pénibilité comparables, telles que définies par la fpondation

allemande.
[Travail forcé :] Travail exécuté de force (autre que la « réduction
en esclavage ») sur le territoire du Reich allemand ou dans une zone

occupée par l’Allemagne, et hors du territoire de l’Autriche, dpans une
situation comparable à la détention et dans des conditions de vie p
extrêmement dures ; ou travail exécuté de force dans le cadre d’un

programme de mise en œuvre de la politique nationale-socialiste
d’«extermination par le travail » (Vernichtung durch Arbeit) hors du
territoire de l’Autriche. » 232

228Dans l’un des témoignages les concernant, de Maideneck (Communiqué de la
Commission extraordinaire polono-soviétique), on peut lire ce qui supit :

«Les Allemands ont fait faire un travail au-dessus de leurs forces — lpe trans-
port de pierres lourdes — à de nombreux groupes (1 200 personnes) de profes -
seurs, médecins, ingénieurs et autres spécialistes amenés de la Grèpce. Les SS
frappaient à mort les savants qui tombaient, affaiblis par ce lourdp travail. Tout

ce groupe de savants grecs a été exterminé en cinq semaines parp un système de
famine, de travail épuisant, de matraquages et de meurtres. » Cité dans Paroles
de déportés — Témoignages et rapports officiels, Paris, Bartillat, 2009 (rééd.),
p. 113.
229
J. Bourke, La Segunda Guerra Mundial — Una Historia de las Víctimas, Barcelone,
Paidós, 2002, p. 43, et voir p. 144 et 175.
230J. Authers, « Making Good Again : German Compensation for Forced and Slave
Labourers », The Handbook of Reparations (dir. publ., P. de Greiff), Oxford University
Press, 2006, p. 421-422.
231Article 11 de la loi de 2000 (sur les « Personnes pouvant prétendre à

rép232tions »).
Cité dans J. Authers, op. cit. supra note 230, p. 435.

156

6 CIJ1031.indb 309 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 252

XX. La prévalence du droit d’paccès à la justice

de l’individu: l’invocation par lesp Parties
de l’affaire g oIburú et autres (CIADH, 2006)

199. Il résulte selon moi de tout ce qui précède que ce n’est pas du tout
l’immunité de l’Etat qui ne peut être écartée, comme continuent de l’affir -
mer certains « droit-d’étatistes» même de nos jours, apparemment inca -

pables de tirer des leçons de l’histoire (y compris de l’histopire juridique
internationale). Il n’y a pas d’immunité pour les crimes contre l’humanité.
En cas de crimes internationaux, de delicta imperii, ce qui ne peut être
écarté, selon moi, c’est le droit de l’individu d’accépder à la justice, qui com -

prend le droit à réparation pour les violations graves des droits pde l’homme
qui lui sont inhérents en tant qu’être humain. En l’absence pde ce droit, il n’y
a absolument aucun système juridique crédible, au plan national oup inter -

national.
200. Il y a quelques décennies, sur la base d’un aphorisme kantien
(«On n’a jamais rien fabriqué de droit à partir du tronc tordu dep l’huma -

nité»), Isaiah Berlin se demandait si « [l]a première obligation publique
est d’éviter les extrêmes de la souffrance » 23. Forcer les gens à porter des
«uniformes soignés » comme l’exigeaient les dogmatismes, ajoutait-il, est

«presqueetoujours la voie de l’inhumanité »; les atrocités sans précédent
du XX siècle montrent qu’il est possible de parvenir à un « haut degré de
connaissance et de compétence scientifique » et pourtant de soumettre,
d’humilier et « de détruire d’autres personnes sans pitié » 23.

201. La tragédie, distincte d’une simple catastrophe, est due à des p
«erreurs humaines inévitables », dont certaines ont eu des conséquences
dévastatrices. Au final, concluait I. Berlin, on en revient toujours à

l’idée d’une justice « objective», à des principes universels, dans la ligne
du droit naturel, interdisant de traiter les êtres humains comme des p
«moyens de réaliser des objectifs » 23. A cet égard, un autre grand pen -
e
seur du XX siècle, Simone Weil, soulignait dans un essai éclairant 236
1934, republié depuis dans divers pays et diverses langues) que, depuis
le temps de L’Iliade d’Homère jusqu’à nos jours, l’influence de la guerre
sur les êtres humains avait toujours révélé un « mal essentiel» de l’huma -

nité, à savoir « le remplacement des fins par les moyens »; la recherche
du pouvoir se substitue aux fins, et transforme la vie de l’homme en upn
moyen, qui peut être sacrifié 237.

202. Depuis L’Iliade d’Homère jusqu’à nos jours, ajoutait-elle, les exi -
gences déraisonnables de la lutte pour le pouvoir ne laissent pas le ptemps

233
I. Berlin, The Crooked Timber of Humanity — Chapters in the History of Ideas
[1959], Princeton University Press, 1991, p. 17, et voir p. 18-19.
234Ibid., p. 19 et 180.
235Ibid., p. 185, 204-205 et 257.
236S. Weil, « Réflexions sur les causes de la liberté et de l’oppression sopciale »,Œuvres,
Paris, Quarto Gallimard, 1999, p. 273-347.
237S. Weil, Reflexiones sobre las Causas de la Libertad y de la Opresión Social, Barce -
lone, Ed. Paidós/Universidad Autónoma de Barcelona, 1995, p. 81-82.

157

6 CIJ1031.indb 311 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 253

de penser à ce qui est réellement important ; les individus sont « complète-
ment abandonnés à une collectivité aveugle », incapables d’« assujettir
238
leurs actions à leurs pensées », incapables de penser . Les termes
«oppresseurs et opprimés » et la distinction entre eux perdent presque
leur sens, étant donné l’« impuissance» de tous les individus face à la
«machine sociale » de destruction de l’esprit et de fabrication de l’in -

conscience; nous commençons tous à vivre — ou plutôt à survivre —
dans le domaine douloureux de l’inhumain, dans un monde où « rien n’est
à la mesure de l’homme », ou l’on ne prête nulle attention aux besoins de
l’esprit239.

203. La primauté du droit d’accès à la justice de l’individu npe peut être
contestée même à la lumière du mécanisme judiciaire interétatique strati -
fié devant la CIJ. A cet égard, dans l’opinion dissidente que j’ai jointe à
l’ordonnance rendue par la Cour le 28 mai 2009 dans l’affaire des Ques ‑

tions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgiq▯ue c. Séné ‑
gal), j’ai jugé bon de faire observer ce qui suit :

«Les faits tendent à précéder les normes, qui doivent dès lors être
capables de s’étendre aux situations nouvelles qu’elles visent pà régle -
menter, compte dûment tenu des valeurs supérieures 240. Devant la

Cour, jus standiet locus standi in judicio demeurent certes le propre des
Etats, en ce qui concerne les demandes en indication de mesures
conservatoires, mais cela ne s’est pas révélé incompatible avec la pro -
tection des droits de la personne humaine, couplés à ceux des Etatps.

Après tout, les bénéficiaires ultimes des droits à sauvegaprder ainsi sont,
le plus souvent, des êtres humains en même temps que leurs Etats.
Réciproquement, les Etats demandeurs eux-mêmes ont, dans leurs
exposés devant la Cour, dépassé cette ancienne vision purement pinteré -

tatique, en invoquant des principes et des normes du droit internatio-
nal relatif aux droits de l’homme et du droit international humanitaipre
pour assurer la sauvegarde des droits fondamentaux de la personne
humaine.

Du point de vue du droit matériel ou des règles de fond, la struc -
ture interétatique des procédures de la Cour n’a jamais constitpué un
obstacle insurmontable empêchant de défendre ainsi le respect des p
principes et normes du droit international relatif aux droits de

l’homme et du droit international humanitaire… » (Mesures conser ‑
vatoires, ordonnance du 28 mai 2009, C.I.J. Recueil 2009, p. 174-175,
par. 23-24.)

204. De plus, dans l’opinion individuelle que j’ai jointe à l’avips consul -
tatif rendu avant-hier par la Cour dans la procédure concernant le Juge ‑
o
ment n 2867 du Tribunal administratif de l’Organisation internationale du

238
Op. cit. supra note 237, p. 84 et 130.
239Ibid., p. 130-131.
240Voir notamment G. Morin, La révolte du droit contre le code — La révision néces ‑
saire des concepts juridiques, Paris, Libr. Rec. Sirey, 1945, p. 2, 6-7 et 109-115.

158

6 CIJ1031.indb 313 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 254

Travail sur requête contre le Fonds international de développement▯ agricole,
je m’arrêtais plus avant sur ce point particulier. Je n’ai pas pl’intention de

reprendre ici les réflexions critiques que j’ai développéeps il y a deux jours
(en ayant à l’esprit la mission de la Cour en tant qu’organe jpudiciaire
principal des Nations Unies) dans l’opinion individuelle que j’ai jointe à
cet avis consultatif. Je me limite donc aux réflexions qui y figuprent et sont

pertinentes aux fins de la présente opinion dissidente.
205. Au cours de la procédure dans la présente affaire des Immunités
juridictionnelles de l’Etat, aussi bien l’Allemagne que l’Italie ont expres -
sément évoqué le jugement du 22 septembre 2006 de la CIADH dans

l’affaire Goiburú et autres c. Paraguay. L’Italie a été la première à invo -
quer ce jugement, dans son contre-mémoire en date du 22 décembre 2009,
à l’appui de son argument selon lequel, « dans tous les systèmes relatifs
à la protection des droits de l’homme », le droit d’accès à la justice « est

conçu comme un complément nécessaire des droits substantiels gapran -
tis» (par. 4.94). Elle ajoute :

«Il n’est donc pas surprenant que la Cour interaméricaine des
droits de l’homme ait caractérisé l’accès à la justicep comme étant une
norme impérative du droit international, dans une affaire où lesp

droits substantiels auxquels il était porté241teinte étaient épgalement
garantis par des règles de jus cogens. » (Par. 4.94.)

206. L’Allemagne a pour sa part évoqué le jugement rendu par la
CIADH dans l’affaire Goiburú et autres durant le premier tour de plaidoi -
ries pour répondre à l’argument de l’Italie sur ce point. L’Allemagne fait

tout d’abord valoir que l’affaire Goiburú et autres (comme d’autres affaires
tranchées par la CIADH) « ne concerne pas les dommages de guerre »
(par. 25). L’Allemagne ajoute que cette affaire portait sur l’accèps à la jus -
tice dans l’Etat responsable du fait illicite et ne concerne donc en paucune
242
manière la règle de l’immunité des Etats étrangers (par.p 25) .
207. L’affaire Goiburú et autres concernait l’«opération Condor», dans
le cadre de laquelle les Etats du cône sud de l’Amérique du Sudp, durant la
période de dictature des années 1970, ont organisé un réseau de collabo -

ration de leurs « services de renseignements » pour mettre en œuvre au
niveau interétatique leurs politiques criminelles communes de répression.
Il s’agissait de politiques d’Etat coordonnées d’exterminatipon de certains
segments de leurs populations respectives, qui consistaient en des opépra -

tions « contre-insurrectionnelles» transfrontières, à savoir des détentions
illégales ou arbitraires, des enlèvements, des actes de torture, des meurtres
et des exécutions extrajudiciaires, ainsi que des disparitions forcépes. Plani -
fiée au plus haut niveau de l’Etat, l’« opération Condor » assurait égale -

241
242Contre-mémoire de l’Italie, p. 76-77.
CR 2011/17, p. 44, par. 25 ; l’Allemagne évoquait également « une approche simi -
laire à celle de la Cour interaméricaine des droits de l’homme » adoptée une année plus tard
par le Comité des droits de l’homme des Nations Unies dans son «observation générale
n 32 sur l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ».

159

6 CIJ1031.indb 315 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 255

ment que les opérations resteraient secrètes et donc l’irresponpsabilité et
l’impunité absolues des agents de l’Etat responsables 24.
208. Dans le cas d’espèce dont était saisie la CIADH, l’Etat dépfendeur
lui-même a reconnu, dans un esprit louable de coopération procépdurale,

sa propre responsabilité internationale en raison de l’existence, pà l’époque
où les violations graves ont été commises, d’une politique d’Etat crimi ‑
nelle. Il s’agissait de crimes d’Etat, comparables par leur gravité aux
crimes perpétrés en Asie durant les années 1970 également, en Europe

trois décennies auparavant, et en Europe de nouveau, ainsi qu’en Apfrique,
deux décennies plus tard. A maintes reprises, des générations qpui se sont
succédé ont été les témoins, dans différentes régions du monde, de la per -
pétration de véritables crimes d’Etat (que certains segments de la doctrine
juridique internationale aiment ou non cette expression).

209. Dans son arrêt du 22 septembre 2006 dans l’affaire Goiburú et
autres, concernant le Paraguay, la CIADH a établi que des violations gravesp
des droits de l’homme s’étaient produites et, en conséquencep, a ordonné
des réparations. Dans un obiter dictum, elle a fait observer que, si l’Etat,

par le truchement de ses institutions, mécanismes et pouvoirs, devaitp fonc -
tionner «de manière à assurer une protection contre le crime », en l’espèce
le pouvoir de l’Etat avait été instrumentalisé pour violer lpes droits qu’il
était censé protéger: pire encore, les violations reposaient sur la « collabo -

ration interétatique », l’Etat devenant « le principal auteur des crimes
graves commis, instaurant clairement une situation de « terrorisme
d’Etat » » (par.66-67).
210. Dans mon opinion dissidente dans l’affaire Goiburú et autres, j’es -
sayais notamment de recenser les éléments d’approximation et dep complé -

mentarité (sur lesquels la doctrine ne s’est pas suffisamment pepnchée à ce
jour) entre le droit international des droits de l’homme et le droitp pénal
international, à savoir : a) la personnalité juridique internationale (active
et passive) de l’individu ; b) la complémentarité de la responsabilité

internationale de l’Etat et de celle de l’individu ; c) la conceptualisation
des crimes contre l’humanité ; d) la prévention et les garanties de non-
répétition (des violations graves des droits de l’homme) ; et e) la justice
réparatrice à la jonction du droit international des droits de l’homme et
244
du droit pénal international (par. 34) .
211. Bien que l’« opération Condor» appartienne au passé, elle a laissé
des cicatrices qui ne disparaîtront probablement jamais. Les pays danps les -
quels elle a été organisée luttent toujours avec leur passé, chacun d’une
manière qui lui est propre. Pourtant, l’Amérique du Sud étanpt une région

où la doctrine internationale est traditionnellement forte, des avancées
dans la justice internationale s’y sont produites, certaines affairpes et
d’autres situations du même genre ayant été portées devanpt la justice inter -
nationale, devant la CIADH, et aucun Etat de la région n’ose aujouprd’hui

243A. A. Cançado Trindade, Evolution du droit international au droit des gens — L’accès
des individus à la justice internationale : le regard d’un juge, Paris, Pedone, 2008, p. 174-175
244Ibid., p. 139 et 167.

160

6 CIJ1031.indb 317 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 256

invoquer l’immunité de l’Etat en ce qui concerne ces crimes. Qup’il me soit

permis de rappeler ici, dans une perspective historique, que l’articlpe 8 de la
Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 a, en ce qui concerne
le droit à un recours effectif devant les juridictions nationales cpompétentes
contre les actes violant les droits fondamentaux, une origine latino-
américaine, comme ses travaux préparatoires l’attestent, et conpstitue une

contribution latino-américaine à la Déclaration universelle.
212. En fait, retenir l’immunité de l’Etat dans les cas les plus grapves
constitue une parodie ou un déni de justice, non seulement du point dpe
vue des victimes (et de leurs familles), mais aussi de celui du milieup social
concerné dans son ensemble. Admettre l’immunité de l’Etat enp faisant

abstraction de la gravité des violations en cause revient à dénpier la justice
à toutes les victimes (y compris leurs familles en tant que victimesp indi -
rectes, voire directes). De plus, cette acceptation empêche abusivement
l’ordre juridique de réagir en proportion du dommage causé par ples atro -
cités commises en exécution des politiques de l’Etat.

213. La constatation de violations particulièrement graves des droits
de l’homme et du droit international humanitaire constitue selon moi pun
critère précieux pour lever tout obstacle à la compétence, apfin de réaliser
la justice. En résumé et pour conclure sur ce point : a) il n’y a pas d’im -
munité de l’Etat dans de tels cas de gravité extrême, les caps de delicta

imperii ; etb) les violations graves des droits de l’homme et du droit inter -
national humanitaire impliquent nécessairement l’obligation de répparer
au profit des victimes.

XXI. Le droit d’accès à la jupstice de l’individu:
évolution de la jurisprpudence sur la loi du Jus Cogens

214. A la différence de la CIADH, la CEDH s’était penchée sur upn
droit fondamental, comme le droit d’accès à la justice et à pun procès équi -

table (articles 6, paragraphe 1, et 13 de la convention européenne des
droits de l’homme), en s’intéressant également aux restrictions admispsibles
ou implicites. Ainsi, dans sa jurisprudence constante (arrêts rendus dansp
les affairesAshingdane c. Royaume‑Uni, le 28 mai 1985; Waite et Kennedy
c. Allemagne, le 18 février 1999 ; T. P. et K. M. c. Royaume‑Uni, le

10 mai 2001; Z. et autres c. Royaume‑Uni, le 10 mai 2001 ; Cordova c. Ita ‑
lie, le 30 janvier 2003 ; Ernst c. Belgique, le 15 juillet 2003, entre autres), la
CEDH a énoncé les critères appliqués pour déterminer si upne restriction
est admissible, à savoir la poursuite d’un objectif légitime, lpa proportion -
nalité et l’absence d’atteinte à l’essence du droit.

215. Cette souplesse a été utile à la majorité de la CEDH (Grandpe
Chambre) dans les décisions rendues en matière d’immunité (voir sec -
tion XII supra). Mais il convient de remarquer que l’affaire Ashingdane, la
première dans laquelle la CEDH a adopté cette approche insuffisanpte
d’un droit fondamental comme le droit d’accès à la justice, n’était pas une

affaire de violations graves des droits de l’homme concernant plusipeurs

161

6 CIJ1031.indb 319 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 257

victimes; il s’agissait d’un cas individuel unique de violations allégupées
des paragraphes 1 et 4 de l’article 5 et du paragraphe 1 de l’article 6 de la
convention européenne, la CEDH n’ayant relevé aucune violation pde ce

dernier. En résumé, c’est selon moi en tant que tel, et non du ppoint de vue
des restrictions admissibles ou «implicites», qu’un droit fondamental doit
être envisagé.

216. De l’autre côté de l’Atlantique, la CIADH a pour sa part accpordé
beaucoup plus d’attention à l’essence du droit fondamental d’paccès à la
justice lui-même, et non à ses «restrictions». Ces dernières n’ont jamais été
utilisées ni invoquées — à ce jour — pour admettre l’ipmmunité de l’Etat.

La CEDH a laissé une « marge d’appréciation» aux Etats contractants,
mais la CIADH n’a pas fait la même chose (au moins pas à l’pépoque où
j’en étais membre). De ce fait, cette dernière a envisagé lpe droit d’accès à la

justice (articles 8 et 25 de la convention américaine relative aux droits de
l’homme) comme un véritable droit fondamental, ne laissant pas beaucoup
de place aux « restrictions». Le principal souci a été de garantir ce droit.

217. Le jugement par la CIADH d’affaires de violations des droits de
l’homme d’une certaine gravité a amené une évolution jurisprudentielle
soulignant le caractère fondamental du droit d’accès à la jupstice. Ce droit

revêt un caractère impératif face à un crime d’Etat: c’est un véritable droit
au Droit, un droit à un ordre juridique qui protège effectivement les drpoits
fondamentaux de la personne humaine 245, qui assure l’intangibilité des

garanties judiciaires (articles 8 et 25 de la convention américaine) en
toutes circonstances. Nous sommes ici, pour résumer, dans le domaine pdu
jus cogens 246, comme la CIADH elle-même l’a reconnu dans ses arrêts

dans les affaires Goiburú et autres c. Paraguay (du247 septembre 2006) et
La Cantuta c. Pérou (du 29 novembre 2006) .
218. La CEDH aurait pu parvenir à une conclusion similaire si sa

majorité avait développé son raisonnement sur les dispositions correspon -
dantes (articles 6, paragraphe 1, et 13 de la convention européenne) en
faisant porter son attention sur l’essence du droit d’accès àp la justice et
non sur ses « restrictions» admissibles ou implicites. Si elle l’avait fait,

245
CIADH, affaire Myrna Mack Chang c. Guatemala, arrêt du 25 novembre 2003,
opinion individuelle du juge Cançado Trindade, par. 9-55.
246CIADH, affaire du Massacre de Pueblo Bello, concernant la Colombie, arrêt du
31 janvier 2006, opinion individuelle du juge Cançado Trindade, par. 60-62 et 64.
247Par. 131 et 160, respectivement. Sur cette construction jurisprudentielle, voir
A. A. Cançado Trindade, « The Expansion of the Material Content of Jus Cogens : The
Contribution of the Inter-American Court of Human Rights », La convention européenne
des droits de l’homme, un instrument vivant — Mélanges en l’honneur de Ch. L. Rozakis (dir.

publ., D. Spielmann et al.), Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 27-46 ; A. A. Cançado Trindade,
«Jus Cogens : The Determination and the Gradual Expansion of Its Material Content in
Contemporary International Case Law », XXXV Curso de Derecho Internacional Organi ‑
zado por el Comité Jurídico Interamericano — 2008, Washington D.C., Secrétariat général
de l’OEA, 2009, p. 3-29 ; A. A. Cançado Trindade, « La Ampliación del Contenido Mate-
rial del Jus Cogens », XXXIV Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité
Jurídico Interamericano — 2007, Washington D.C., Secrétariat général de l’OEA, 2008,
p. 1-15.

162

6 CIJ1031.indb 321 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 258

comme elle aurait dû, la majorité de la Cour n’aurait pas admisp l’immu -
nité de l’Etat (voir section XII supra). Selon moi, les articles 6 et 13 de la
convention européenne — comme les articles 8 et 25 de la convention

américaine — indiquent une direction totalement différente, ept ne sont
pas du tout « limités» en ce qui concerne l’immunité de l’Etat.
219. Autrement, les Etats pourraient perpétrer de graves violations des
droits de l’homme (par exemple massacrer des êtres humains ou lesp

contraindre à un travail forcé) et s’en tirer en invoquant l’immunité de
l’Etat, une situation de non-droit. Bien au contraire, les Etats partpies sont
tenus, en application des articles 6 et 13 de la convention européenne, d’ac -
corder des recours (internes) effectifs et un procès équitablep, avec toutes les

garanties judiciaires nécessaires, en toutescirconstances. C’est le propre de
l’état de droit, visé dans le préambule de la convention eurpopéenne. Il n’y a
pas de place ici pour le privilège de l’immunité de l’Etat 248; lorsqu’il n’y a
pas de droit d’accès à la justice, il n’y a pas du tout de spystème juridique. Le

respect du droit d’accès à la justice est impératif, il n’pest pas «limité» par
l’immunité de l’Etat; nous sommes ici dans le domaine du jus cogens.
220. Peu importe que l’acte préjudiciable violant gravement les droits p
de l’homme ait été commis par un gouvernement (jure imperii) ou par

une personne privée avec l’acquiescement de l’Etat (jure gestionis), ou
qu’il ait été commis ou non entièrement dans l’Etat du fopr (déportation
en vue d’un travail forcé dans le cadre d’un crime transfrontièpre). Cette
formulation traditionnelle — dont la pauvreté théorique est manifeste —
n’a rien à voir avec ce qui nous importe ici, à savoir l’imppératif de réalisa -

tion de la justice dans les cas de violations graves des droits de l’homme
et du droit international humanitaire. L’immunité de l’Etat n’pa pas cours
dans le domaine de la réparation des violations graves de droits fondpa -
mentaux de la personne humaine.

XXII. Sortir du non-droit : le droit au Droit
de la victime individueplle

221. Cela m’amène au droit d’accès à la justice, dans la dimenpsion qui
lui est propre : le droit d’accès à la justice lato sensu comprend non seule -
ment l’accès formel à la justice (le droit d’engager une inpstance judiciaire)

au moyen d’un recours effectif, mais aussi les garanties d’une procédure
régulière (l’égalité des armes assurant un procès équitable) jusqu’au juge -
ment (en tant que prestation juridictionnelle), son exécution scruppuleuse
et l’octroi de la réparation due. La réalisation de la justice pest en elle-

même une forme de réparation, accordant satisfaction à la victime. De

248Voir, sur ce point, J. Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights,
La Haye, Nijhoff, 1997, p. 164, 181 et 186-188; W. P. Pahr, «Die Staatenimmunität
und Artikel 6 Absatz 1 der Europäischen Menschenrechtkonvention », Mélanges offerts
à P. Modinos — Problèmes des droits de l’homme et de l’unification européen▯ne, Paris,
Pedone, 1968, p. 222-232.

163

6 CIJ1031.indb 323 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 259

cette manière, les victimes de l’oppression voient leur droit au Dproit
dûment réalisé.
222. Je n’ai pas l’intention de m’attarder beaucoup plus sur ce poinpt, je
l’ai fait ailleurs4, mais seulement de le mentionner dans le cadre de mon
raisonnement dans la présente opinion dissidente. Je me contenterai dpe

rappeler que, dans sa jurisprudence constante, la CIADH a à juste titpre
tenu compte en même temps des dispositions connexes sur le droit àp un
recours effectif et les garanties judiciaires (articles 8 et 25 de la conven -
tion américaine relative aux droits de l’homme), alors que la CEDH n’pa
commencé que plus récemment, durant la dernière décennie, àp partir de

l’affaire Kudla c. Pologne (arrêt du 18 octobre 2000), à suivre la même
approche, en réunissant les articles 6, paragraphe 1, et 13 de la conven -
tion européenne des droits de l’homme. Cela est rassurant, car cesp deux
dispositions se renforcent mutuellement, au bénéfice des personnpes proté -

gées. La construction jurisprudentielle de ces deux juridictions internatio -
nales des droits de l’homme est en train de converger en ce qui conceprne
le droit d’accès à la justice lato sensu.
223. Le droit de l’individu à réparation, comme je l’ai déjàp souligné,
fait partie du droit d’accès à la justice. Dans l’affaire pHornsby c. Grèce

(arrêt du 19 mars 1997), la CEDH, après avoir rappelé le droit d’engager
une instance devant un tribunal et le droit à des garanties procédpurales, a
ajouté que le droit d’accès à la justice serait « illusoire» si le système juri -
dique ne prévoyait pas une décision judiciaire contraignante finpale et opé-

rante; pour la CEDH, un jugement qui n’est pas dûment exécuté aboputit
à une situation incompatible avec l’état de droit que les Etatsp parties se
sont engagés à respecter lorsqu’ils ont ratifié la conventpion européenne.
224. La construction jurisprudentielle faisant entrer le droit d’accès pà la
justice dans le domaine du jus cogens (supra) est selon moi extrêmement

pertinente en l’espèce, pour asseoir l’évolution en cours dup droit internatio -
nal contemporain sur des fondements humanistes. Dans cette perspective, pil
est extrêmement regrettable que la convention des Nations Unies sur les
immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de 2004 ignorpe de
manière olympienne les incidences du jus cogens. Les travaux préparatoires

montrent que ses rédacteurs ont eu l’occasion d’en tenir dûmpent compte,
mais ils ont tout simplement préféré ne pas le faire : ils ont abandonné la
question en 1999, lorsque le groupe de travail de la CDI a été évasif sur cpe
point, et que le groupe de travail de la Sixième Commission de l’Apssemblée

générale des Nations Unies a affirmé que la question « ne sembl[ait] pas
assez mûre» pour être codifiée (affirmation que la Cour a rappeléep en l’ap -
prouvant dans le présent arrêt, par. 89).
225. Cela n’est tout simplement pas vrai car, à cette époque, la CIApDH
et le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) pétaient

déjà en train, dans leur jurisprudence, d’élargir la portépe matérielle du
jus cogens (il s’agit des deux juridictions internationales contemporaines

249A. A. Cançado Trindade, Evolution du droit international au droit des gens — L’accès

des individus à la justice internationale…, op. cit. supra note 243, p. 113-119.

164

6 CIJ1031.indb 325 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 260

qui ont le plus contribué à cette évolution à ce jour) . Il existait, en outre,

d’autres manifestations du droit international contemporain qui auraipent
pu être prises en compte, mais ne l’ont pas été. La conventipon des
Nations Unies de 2004, qui n’est pas encore entrée en vigueur, a étép vive -
251
ment critiquée pour n’avoir pas abordé le problème des immunités juri-
dictionnelles de l’Etat face aux violations graves des droits de l’homme et
du droit international humanitaire.

226. Les rédacteurs de cette convention étaient conscients du pro -
blème, mais le groupe de travail de la CDI ainsi que celui de la Sixipème
Commission de l’Assemblée générale, estimant que la question n’était
«pas mûre », ont choisi la facilité afin que la convention soit conclue et

approuvée, le problème restant sans solution et empreint d’incertitude,
comme en témoigne la présente affaire concernant les Immunités juridic ‑
tionnelles de l’Etat. Pire encore, la majorité de la CEDH (Grande

Chambre), dans l’affaire Al‑Adsani (voir supra), a invoqué cette omission
des rédacteurs de la convention des Nations Unies de 2004 pour aboutir
à sa décision très critiquée en 2001 252et, plus d’une décennie plus tard, la

majorité de la Cour fait la même chose dans l’arrêt (par. 89-90) adopté
aujourd’hui dans la présente affaire. Je ne puis en aucune manièpre accep -
ter que le droit international contemporain soit ainsi « gelé», d’où le soin

que j’ai pris pour élaborer et présenter mon opinion dissidentep.

XXIII. Vers la primauté de la reCta ratIo ,

qui ne disparaît jamaips

227. Les violations graves des droits de l’homme et du droit internatio -

nal humanitaire constituent des violations du jus cogens qui engagent la
responsabilité de l’Etat avec des circonstances aggravantes, et oupvrent un
droit à réparation aux victimes. Cela est conforme à l’idépe de rectitude

(conformément à la recta ratio du droit naturel), qui sous-tend la concep -
tion du droit (dans les différents systèmes juridiques — Recht/diritto/droit/
direito/derecho/right) dans son ensemble. Avant de passer à mon point
suivant, je me permettrai, à ce stade de la présente opinion dissipdente, de

soulever simplement les questions que de fait je juge approprié de popser.

250 Voir note 247 supra.
251Par exemple L. Caflisch, « Immunité des Etats et droits de l’homme : Evolution
récente », Internationale Gemeinschaft und Menschenrecht — Festschrift für G. Ress,

Cologne/Berlin, C. Heymanns Verlag, 2005, p. 937-938, 943 et 945 ; C. Keith Hall,
«U N Convention on State Immunity : The Need for a Human Rights Protocol », Inter‑
national and Comparative Law Quarterly, vol. 55 (2006), p. 412-413 et 426; L. McGregor,
«Torture and State Immunity : Deflecting Impunity, Distorting Sovereignty », European
Journal of International Law, vol. 18 (2007), p. 903-904, 914 et 918-9; L. McGregor,
«State Immunity and Jus Cogens », International and Comparative Law Quarterly, vol. 55
(2006), p. 437-439 et 445.
252 La CEDH (Grande Chambre) a évoqué en détail cette omission dup groupe de travail
de la CDI en 1999 aux paragraphes 23-24, 62-63 et 65-67 de son arrêt du 21 novembre 2001
dans l’affaire Al‑Adsani.

165

6 CIJ1031.indb 327 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 261

Quand les êtres humains tireront-ils des enseignements du passé ? Quand
tireront-ils des enseignements des souffrances terribles des généprations
précédentes, du type de celles constituant les origines factuellesp de la pré-

sente affaire? S’ils n’ont (comme il semble) rien appris jusqu’ici, peut-êptre
n’apprendront-ils jamais rien.
228. Quand cesseront-ils de déshumaniser leurs frères humains ?
Comme ils n’ont pas cessé à ce jour, peut-être ne le feront-pils jamais.

Quand traduiront-ils dans leurs lois les valeurs supérieures (neminem lae ‑
dere) nécessaires pour vivre dans la paix et la justice ? Comme ils ne l’ont
pas encore fait, peut-être ne le feront-ils jamais. Selon toute probapbilité,
ils continueront à vivre avec le mal, en se soumettant à lui. Pourptant,

même dans cette sombre perspective, les tentatives faites pour assurepr la
primauté de la recta ratio ne semblent non plus jamais disparaître, don -
nant à penser que, dans la quête éternelle de la justice, un esppoir demeure
qui n’aboutit jamais, comme dans le mythe de Sisyphe.

229. Il n’est ainsi pas surprenant de constater que le problème (sous-p
jacent) du mal a été tout au long de l’histoire de la pensépe humaine et
demeure une préoccupation majeure. Comme le révérend père Seprtillanges
l’a souligné avec lucidité après la seconde guerre mondiale,p durant des

siècles philosophes, théologiens et écrivains ont appelé l’pattention sur ce
problème, sans toutefois y trouver une solution définitive et enptièrement
satisfaisante. Pour lui, « l’angoisse du mal s’impose à toutes les âmes, à
tous les groupes et à toutes les civilisations… Le problème du pmal met en
cause la destinée de chacun, l´avenir du genre humain. » 253
e
230. Les effets des politiques étatiques criminelles planifiées du pIIR I eich
ont été décrits par divers contemporains de ces années de pépnombre. Les
romans historiques des années 1930 d’une personne sensible comme Klaus
Mann, par exemple, tout en critiquant les intellectuels qui se sont laispsé

coopter par le nazisme (dans Mephisto, publié en 1936) ou en décrivant le
drame de ceux qui se sont exilés pour échapper aux persécutionsp (dans Le
volcan, publié en 1939), sont empreints de prémonitions du cataclysme
sociétal qui allait bientôt se produire (comme un volcan déjàp en éruption)
254
et devait victimiser des millions d’êtres humains , parmi lesquels des res-
sortissants des pays occupés astreints au travail forcé.

231. En fait, tout au long du siècle dernier, des Etats ont effectivemenpt

mené des politiques criminelles par l’intermédiaire de ceux quip parlaient et
agissaient en leur nom (car les institutions n’ont pas de consciencep morale)
et victimisé des millions d’êtres humains, engageant leur respopnsabilité pour
toutes sortes de violations graves des droits de l’homme et du droit pinterna -

tional humanitaire. Les faits sont pleinement documentés aujourd’hui par
les historiens. Ce qui doit être davantage développé, cette foips par les

253A.-D. Sertillanges, Le problème du mal — L’histoire, Paris, Aubier, 1948, p. 5.

254Voir K. Mann, Mefisto [Mephisto, 1936], Barcelone, Debolsillo, 2006 (rééd.),
p. 31-366; K. Mann, Le volcan [1939], Paris, Grasset, 1993, p. 9-404.

166

6 CIJ1031.indb 329 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 262

juristes, c’est la responsabilité des Etats eux-mêmes (outre cpelle de leurs

agents) pour les crimes perpétrés, responsabilité qui de tempsp à autre, au fil
des décennies, a fait l’objet d’études assez solitaires maisp pénétrantes . 255
232. La souffrance humaine causée par ces atrocités (relatées danps les

comptes rendus et témoignages historiques de survivants) ne peut guère être
mesurée, dépasse l’imagination et est tout simplement dévastpatrice. De plus,
la souffrance se projette dans le temps, en particulier si les victimes de viola -

tions graves de leurs droits n’ont pas obtenu justice. D’après pmon expérience
de l’examen des affaires de massacres par une juridiction internatiponale (la
CIADH), il existe des cas dans lesquels, de nombreuses années aprèps les faits,
les victimes survivantes (ou leurs ayants droit) continuent de rechercher une
256
reconnaissance judiciaire de leur souffrance . Contrairement à ce que l’on
aurait tendance à supposer, la souffrance humaine ne s’efface ppas toujours
avec le passage du temps: elle peut aussi augmenter face à l’injustice mani -

feste, en particulier dans les cultures qui cultivent avec sagesse les lpiens entre
les vivants et leurs morts. La souffrance humaine, dans les cas d’injustice
persistante, peut se projeter dans la dimension intergénérationnelple.

233. Le lucide penseur allemand Max Scheler (1874-1928), dans un
essai publié après sa mort (Le sens de la souffrance, 1951), se déclarait
convaincu que toutes les souffrances des êtres humains ont un sens et que
257
plus elles étaient profondes, plus dure était la lutte contre leurs causes .
Et, dans un de ses écrits pénétrants des années suivant la speconde guerre
mondiale (un essai initialement publié en 1953), l’éminent philosophe alle -
mand Karl Jaspers (1883-1969) a fait observer que la raison n’existe « que

par décision », elle « découle de la liberté », elle est inséparable de l’exis -
tence elle-même; bien que nous sachions que nous sommes tous à la merci
d’événements échappant à notre contrôle, « [l]a raison ne peut être solide
258
que dans la force de la Raison elle-même » .
234. Peu après, dans son ouvrage Origine et sens de l´histoire (1954),
Karl Jaspers a clairement exprimé sa conviction selon laquelle :

«… C’est sur [le droit naturel] que se fonde le droit des gens, surp lui

que se constituerait une juridiction, dans l´ordre mondial, pour protpé -
ger l’individu contre les abus de l’Etat en lui permettant de recourir à
une justice efficace, exercée au nom de l’humanité souveraine.p
… [O]n peut démontrer que l’Etat totalitaire, la guerre totale sont

contraires au droit naturel, non seulement parce qu’ils prennent pour

255Voir par exemple Vespasien V. Pella, La criminalité collective des Etats et le droit

pénal de l’avenir, Bucarest, Imprimerie de l’Etat, 1925, p. 1-340 ; Roberto Ago, « Le délit
international »,RCADI, vol. 68 (1939), p. 419-545 ; Pieter N. Drost, The Crime of State —
Book I : Humanicide, Leyde, Sijthoff, 1959, p. 1-352 ; J. Verhaegen, Le droit international
pénal de Nuremberg — Acquis et régressions, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 3-222.
256Voir A. A. Cançado Trindade, El Ejercicio de la Función Judicial Internacional —
Memorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Belo Horizonte/Brésil, Edit.
Del Rey, 2011, p. 159-165.
257M. Scheler, Le sens de la souffrance, Paris, Aubier, 1951, p. 5 et 27.
258K. Jaspers, Reason and Anti‑Reason in Our Time [1953], Hamden/Conn., Archon
Books, 1971 (rééd.), p. 50, 59 et 84.

167

6 CIJ1031.indb 331 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 263

un but ce qui est moyens et conditions de la vie, mais aussi parce
qu’ils proclament la valeur absolue des moyens, détruisant ainsi le

sens de l’ensemble, les droits de l’homme.
Le droit naturel se borne à organiser les conditions vitales[,] …
actualiser en ce monde la condition humaine dans son intégralité.» 259

235. Dans un essai éclairant publié en Allemagne peu après la guerrep,
en 1946 (sous le titre Die Schuldfrage/La question de la culpabilité), tiré d’un

cours donné durant l’hiver 1945-1946 à l’Université d’pHeidelberg, et qui a
toujours été réédité depuis et a survécu au passage dup temps, K. Jaspers
distinguait entre culpabilité pénale, culpabilité politique, cuplpabilité morale

et culpabilité métaphysique, en s’efforçant d’établipr, dans la responsabilité
personnelle, des degrés proportionnels à la participation aux faitps en cause.
Dans un passage de cet essai, K. Jaspers, au sujet de la « différenciation de
la culpabilité allemande», rejetant les excuses se fondant sur la souveraineté

de l’Etat, affirmait, en ce qui concerne la seconde guerre mondiale:

«Cette fois il n’est pas douteux que l’Allemagne ait préparé pméthodi -
quement la guerre et qu’elle l’ait commencée sans provocation venue de
l’autre côté. C’est tout différent de 1914… [L’] pAllemagne a commis de
nombreuses actions … contraires au droit des gens, qui menaient à pl’ex -
260
termination de populations entières et à d’autres faits inhumaipn»s.

236. Il a ensuite énoncé la question, en ces termes : «Comment peut-on
parler de crime dans le domaine de la souveraineté politique ?», évoquant
«une habitude de pensée issue de la tradition de la vie politique en
Europe». Et il a ajouté que

«les chefs d’Etat … sont des hommes, et ils sont responsables de lepurs

actes… Les actes de l’Etat sont en même temps des actes personnpels. Ce
sont des individus qui en portent la responsabilité… [A]u sens de pl’hu -
manité, des droits de l’homme et du droit naturel … il existe dpéjà des
lois pouvant servir de normes à la détermination des crimes» .261

En fait, tout au long de la procédure devant la Cour dans la présente

affaire des Immunités juridictionnelles de l’Etat, l’Allemagne a reconnu sa
responsabilité en tant qu’Etat (voir par. 24-31) à raison des faits histo -
riques qui sont à l’origine du présent cas d’espèce.
237. De plus, durant les dernières décennies, elle a accordé des indpemni -

sations en des occasions et circonstances distinctes. En outre, à plupsieurs
occasions, l’Allemagne — patrie de penseurs et d’auteurs universels comme,
par exemple, E.Kant (1724-1804) et J.W. Goethe (1749-1832) — a exprimé

259 K. Jaspers, Origine et sens de l’histoire, Paris, Libr. Plon, 1954, p. 245.

260
K. Jaspers, The Question of German Guilt, New York, Fordham University Press,
2001 (rééd.), p. 47 ; et voir K. Jaspers, La culpabilité allemande, Paris, Editions de Minuit,
200261rééd.), p. 64-65.
K. Jaspers, The Question of German Guilt, op. cit. supra note 260, p. 49-50 ; et voir
K. Jaspers, La culpabilité allemande, op. cit. supra note 260, p. 66.

168

6 CIJ1031.indb 333 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 264

des excuses publiques, dont la fameuse excuse silencieuse de l’ex-chapncelier
Willy Brandt à Varsovie (Pologne) le 7 décembre 1970 est un exemple,

parmi d’autres actes de contrition successifs. Cela étant, je me demande
pourquoi l’Allemagne n’a pas encore versé de réparations aux internés mili -
taires italiens survivants qui n’en ont pas reçu à ce jour (voir infra), au lieu

de porter la présente affaire devant la Cour.
238. Selon moi, dans le présent arrêt, la Cour pouvait et devait faire p
davantage qu’estimer «surprenant» et «regrettable» (par. 99) que la situa -
tion des internés militaires italiens ne soit toujours pas réglépe. En effet,

tenter de faire abstraction des graves violations des droits de l’homme et du
droit international humanitaire, ou tenter de les assimiler à un quelpconque
«délit civil », est comme essayer de bloquer la lumière du soleil avec un
bandeau. Même dans le domaine des immunités de l’Etat propremenpt dit,

il a été reconnu qu’une évolution était intervenue dans lpe sens d’une limita -
tion ou d’un refus de ces immunités en cas de violations graves, epn raison
de l’apparition du droit international des droits de l’homme, l’pattention

s’étant portée sur le droi262’accès à la justice et l’pobligation internationale
de rendre des comptes .
239. Il existe aujourd’hui dans l’opinion une tendance croissante en
faveur de l’absence d’immunité en cas de crimes internationaux pdont les
263
victimes demandent réparation . En effet, admettre l’absence d’immunité
de l’Etat en matière de relations commerciales ou en ce qui concerpne les
quasi-délits (par exemple les accidents de la route), et insister dpans le même
temps pour que les Etats puissent s’abriter derrière l’immunitép en cas de

crimes internationaux — marqués par des violations graves des droits de
l’homme et du droit international humanitaire — en exécution dep poli -
tiques (criminelles) d’Etat, constitue selon moi une absurdité jpuridique.

XXIV. Le droit des individus à préparation
en tant que victimes dpe violations graves desp droits de l’homme

et du droit internatiopnal humanitaire

1. Obligation de l’Etat d’accorder une réparation

aux victimes individuelles

240. Dès 1927-1928, la CPJI a expressément conféré une reconnais -
sance judiciaire à un précepte du droit international coutumier, rpeflétant
un principe fondamental du droit international, estimant que

262Voir [divers auteurs], Le droit international des immunités :contestation ou consolida‑
tion ?(colloque de Paris de 2003, dir. publ., J. Verhoeven), Paris/Bruxelles, LGDJ/Larcier,
2004, p. 6-7, 52-53 et 55.
263
Voir ibid., p. 121, et voir p. 128-129, 138 et 274. Voir aussi M. FImmunità e
Crimini Internazionali — L’Esercizio della Giurisdizione Penale e Civile nei Confronti degli
Organi Statali Sospettati di Gravi Crimini Internazionali, Turin, G. Giappichelli Edit., 2007,
p. 135, 140 et 307-309 ;[divers auteurs], Droit des immunités et exigences du procès équitable
(colloque de Paris de 2004, dir. publ., I. Pingel), Paris, Pedone, 2004, p. 20, 31, 150 et 152.

169

6 CIJ1031.indb 335 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 265

«la violation d’un engagement entraîne l’obligation de réparepr dans
une forme adéquate. La réparation est donc le complément indisppen -

sable d’un manquement à l’applicaoion d’une convention. » (Usino de
Chorzów, compétence, arrêt n 8, 1927, C.P.J.I. série A n 9, p. 21.)

La CPJI ajoutait que la réparation « doit, autant que possible, effacer
toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’éptat qui aurait vrai -
semblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis » (Usine de
Chorzów, fond, arrêt n o 13, 1928, C.P.J.I. série A n 17, p. 29 et 47-48).

241. Dans la présente affaire concernant les Immunités juridictionnelles
de l’Etat, comme on l’a indiqué, l’Allemagne elle-même a reconnu sa rpes -
ponsabilité en tant qu’Etat pour les violations graves des droits pde

l’homme et du droit international humanitaire qui sont à l’origpine de la
présente affaire (voir section III supra). L’obligation de l’Etat de réparer
en découle nécessairement, en tant que « complément indispensable » de

ces violations graves. Comme l’indique en outre la jurisprudence consptante
de la CPJI, déjà entre les deux guerres, cette obligation est répgie par le
droit international dans tous ses aspects (par exemple quant à sa poprtée,
ses formes et ses bénéficiaires) ; son exécution ne saurait être soumise à

modification ou à suspension par l’Etat défendeur en invoquanpt les dispo -
sitions, interprétations ou difficultés touchant son droit internpe (Compé ‑
tence des tribunaux de Dantzig, avis consultatif, 1928, C.P.J.I. séri▯e B
no 15, p. 26-27 ; « Communautés» gréco‑bulgares, avis consultatif, 1930,
o
C.P.J.I. série B n 17, p. 32 et 35 ; Zones franchos de la Haute‑Savoie et du
Pays de Gex, arrêt, 1932, C.P.J.I. série A/B n 46, p. 167 ; Traitement des
nationaux polonais et des autres personnes d’origine ou de langue pol▯onaise
dans le territoire de Dantzig, avis consultatif, 1932, C.P.J.I. série▯ A/B
o
n 44, p. 24).
242. Le droit des individus à réparation en tant que victimes de viola -
tions graves des droits de l’homme et du droit international humanitapire a
été beaucoup débattu devant la Cour dans la présente espèce. A cet égard,

l’Allemagne a fait valoir qu’en droit international général pil n’existe pas de
droit individuel à réparation, « et en tout cas pas en ce qui concerne les
dommages de guerre » 264. Selon elle, « l’article 3 de la quatrième conven -
tion de La Haye de 1907 ainsi que l’article 91 du premier protocole addi -

tionnel de 1977 aux quatre conventions de Genève ne portent [en raison de
leur structure même] que sur la responsabilité interétatique etp ne peuvent
donc avoir d’effet direct pour les personnes physiques » 26. Sur le point

plus précis de savoir si les victimes individuelles ont des droits supsceptibles
d’être invoqués devant les tribunaux, l’Allemagne fait obserpver que

«on imagine difficilement comment l’alliage peu naturel de deux
concepts différents, dont l’un — le droit à l’accès pà la justice — est
soumis à différentes limites et l’autre — le prétendu droit d’agir en

264CR 2011/17, p. 42.
265Ibid.

170

6 CIJ1031.indb 337 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 266

conséquence d’un crime de guerre — n’existe tout simplement pas de
lege lata, peut constituer une super règle du jus cogens » 26.

243. L’Italie affirme quant à elle que « la protection des droits indivi -

duels face à un privilège injuste, l’accès individuel à la justice et la répara -
tion des préjudices ont également marqué l’évolution ultéprieure de la règle
de l’immunité et des exceptions à celle-ci » 267. Elle soutient en outre que

«[l]a restriction de l’immunité dans les cas où des personnes phpy -

siques intentent des actions en justice pour obtenir réparation à la
suite d’une violation grave des principes les plus fondamentaux de lap
dignité humaine garantis par des règles de jus cogens apparaît comme
268
une solution raisonnablement équilibrée ».

Elle affirme de plus que, « [l]orsque les victimes de violations de règles
fondamentales de l’ordre juridique international, privées de tout pautre
moyen de réparation, s’adressent aux juridictions nationales, les obstacles

d’ordre procédural tenant à l’immunité des Etats ne sauraient avoir pour
effet de les priver du seul recours disponible » 26.
244. La Grèce estime, elle aussi, à cet égard que « [l]’argument de base

dans la thèse des tribunaux grecs s’affirme autour de la constataption qu’il
existe un droit individuel à la réparation en cas de violations grpaves du
droit humanitaire » 270. Elle fait valoir que

«l’obligation de l’Etat d’indemniser les individus pour violatiopns des

règles du droit humanitaire semble dériver de l’article 3 de la qua -
trième convention de La Haye de 1907, même si elle n’y est pas expli-
citement exprimée et même si les individus avaient besoin de la

médiation de l’Etat ménagée par des traités interétatipques… Cela est
attesté par le fait qu’il n’y a pas exclusion des individus du ptexte de
l’article 3. Ce raisonnement ressort également des travaux prépara -
271
toires de la deuxième Conférence [de paix] de La Haye. »

245. Le droit individuel à réparation est bien établi en droit interpnational
des droits de l’homme, et il repose sur une très abondante jurisprpudence des
tribunaux internationaux des droits de l’homme (par exemple les courps euro -
272
péenne et interaméricaine) en la matière . En outre, le droit international

266 CR 2011/17, p. 45.
267 Contre-mémoire de l’Italie, par. 4.22.
268 Ibid., par. 4.101.
269
270 Ibid., par. 4.103.
CR 2011/19, p. 22.
271 Ibid., p. 22-23.
272La jurisprudence en la matière de la CIADH a été particulièrpement remarquée, pour
la diversité des formes des réparations qu’elle a accordées aux victimevoir par exemple
[divers auteurs], Réparer les violations graves et massives des droits de l’hommla Cour
interaméricaine, pionnière et modèle ?, op. cit. supra note 67, p. 17-334 ; [divers auteurs], Le

particularisme interaméricain des droits de l’homme (dir. publ., L. Hennebel et H. Tigroudja),
Paris, Pedone, 2009, p. 7-413 ; [divers auteurs], Reparations for Victims of Genocide, War
Crimes and Crimes against Humanity — Systems in Place and Systems in the Making (dir.
publ., C. Ferstman, M. Goetz et A. Stephens), Leyde, Nijhoff, 2009, p. 217-282.

171

6 CIJ1031.indb 339 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 267

public lui-même a connu une évolution continue en ce qui concerne les rép -ap

rations en cas de demandes individuelles liées à la guerre, considpérées tra-di
tionnellement comme étant comprises dans les accords de paix entre Etats. A
partir des années 1990, on a tenté de restructurer cette approche classique

dans le cadre de la démarche nouvelle consistant à faire juger lesp demandes
individuelles par les «tribunaux de droit commun» 27. Après tout, les vic-
times ultimes des violations du droit international humanitaire sont desp i-ndi

vidus, non des Etats.
246. Les individus contraints au travail forcé dans l’industrie de guerpre
allemande (1943-1945), ou les proches parents de ceux qui ont étép assassi -
nés à Distomo (Grèce) ou à Civitella (Italie) en 1944, durant la seconde

guerre mondiale, ou ont été victimes d’autres atrocités d’pEtat, sont (avec
leurs ayants droit) les titulaires du droit à réparation correspondant. Les
victimes sont de véritables titulaires de droits, y compris le droit à répara -

tion, comme cela est généralement reconnu de nos jours. Des illustprations
en existent également dans le domaine du droit international humanitapire.
Une étude du Comité international de la Croix-Rouge (CICR) sur lpes
274
règles du droit international humanitaire coutumier peut être évoquée
à cet égard. La règle 150 se lit comme suit : «L’Etat responsable de viola -
tions du droit international humanitaire est tenu de réparer intégpralement
275
la perte ou le préjudice causé. » Quant à la question plus précise de « la
réparation … demandée directement par des personnes privées », la
règle 150 indique que la « tendance est de plus en plus à autoriser les per -
sonnes victimes de violations du droit international humanitaire à depman -
276
der directement réparation à l’Etat responsable » .
247. De plus, dans son rapport de 2004 au Secrétaire général des
Nations Unies, la commission internationale d’enquête sur le Darfour,

après avoir affirmé que les violations graves des droits de l’homme et du
droit international humanitaire «pouvaient engager non seulement la res -
ponsabilité pénale individuelle de leur auteur mais aussi la responsabilité

internationale de l’Etat (ou de l’entité quasi étatique) dpont celui-ci est
l’agent», a ajouté que cette responsabilité internationale signifie pque
«l’Etat (ou l’entité quasi étatique) doit verser une indemnpisation aux vic -
times» (par. 593).

273R. Dolzer, «The Settlement of War-Related Claims :Does International Law Reco-
gnize a Victim’s Private Right of Action ? Lessons After 1945 », Berkeley Journal of Inter‑
national Law, vol. 20 (2002), p. 296.
27CICR, Droit international humanitaire coutumier (dir. publ., J.-M. Henckaerts et

L. Doswald-Beck), vol. I : Règles, Genève/Cambridge, Cambridge University Press, 2005,
en 275ticulier p. 537-550.
Ibid., p. 537 ;selon le commentaire joint à la règle, selon la pratique des Etats, cette
règle constitue « une norme de droit international coutumier applicable dans les conflitps
armés tant internationaux que non internationaux ».
276Ibid., p. 541 ; à cet égard, la règle 150 renvoie au paragraphe 2 de l’article 33 des
articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat et au commentaipre y relatif, et affirme que
des réparations ont été accordées directement aux victimes ipndividuelles dans le cadre de
différentes procédures allant de mécanismes mis en place par pdes accords interétatiques à des
actions en réparation intentées par des individus directement devant les tribunaux nationaux.

172

6 CIJ1031.indb 341 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 268

248. Après avoir souligné l’impact du droit international des droitsp de
l’homme dans les domaines de la responsabilité de l’Etat, la commission
a déclaré dans le même rapport de 2004 que de nos jours « la tendance
majoritaire [voulait] que l’indemnisation, au titre de la responsabilité des
Etats, soit versée non seulement aux Etats mais aussi aux particulierps »

(p. 151, note 217). La commission concluait dans ce rapport que, eu égard
au droit international des droits de l’homme,

«il est permis d’affirmer qu’à l’heure actuelle, en cas de vpiolation
grave des droits de l’homme constituant un crime de droit internatio -
nal, le droit international coutumier non seulement reconnaît la res -
ponsabilité pénale des auteurs de la violation, mais aussi impose pà

l’Etat ou aux Etats dont ils sont ressortissants ou dont ils sont, enp
droit ou en fait, les agents l’obligation de réparer (y compris ppar une
indemnisation) le préjudice causé » (par. 598).

249. On peut également évoquer le régime juridique de la commission
des réclamations Ethiopie-Erythrée : aux termes du paragraphe 1 de l’ar -
ticle 5 de l’accord du 12 décembre 2000 entre les gouvernements de l’Etat
d’Erythrée et de la République fédérale démocratique dp’Ethiopie, la com -

mission a été créée pour
«statuer dans le cadre d’un arbitrage obligatoire sur toutes les

demandes à raison de pertes, dommages ou préjudices formulées ppar
un gouvernement contre l’autre, et par les nationaux … d’une paprtie
contre le gouvernement de l’autre partie ou des entités appartenanpt
ou contrôlées par l’autre partie ».

De plus, le projet de déclaration de 2010 des principes de droit inteprnatio -
nal sur la réparation en faveur des victimes de conflit armé (qpuestions de

fond) du comité international de l’ADI sur la réparation en fapveur des
victimes de conflit armé, lorsqu’il envisage le droit à répparation (à l’ar -
ticle 6), reconnaît que les individus sont dans une meilleure situation enp
droit international des droits de l’homme et ne voit aucune raison popur
laquelle leur situation serait plus précaire au regard des règles pdu droit

international applicables dans les conflits armés.
250. Dans la même veine, les « principes fondamentaux et directives
concernant le droit à un recours et à réparation des victimes dpe violations
flagrantes du droit international des droits de l’homme et de violaptions
277
graves du droit international humanitaire » adoptés en 2005 énoncent,
au paragraphe 15, l’obligation des Etats d’accorder réparation aux vic -
times :

«Conformément à sa législation interne et à ses obligations jpuri -
diques internationales, l’Etat assure aux victimes la réparation dpes
actes ou omissions qui peuvent lui être imputés et qui constituentp des

277Adoptés et proclamés par l’Assemblée générale des Natipons Unies dans sa résolu -

tion 60/147 du 16 décembre 2005.

173

6 CIJ1031.indb 343 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 269

violations flagrantes du droit international des droits de l’homme pou
des violations graves du droit international humanitaire. »

Tous ces développements récents vont au-delà de la dimension stpricte -
ment interétatique traditionnelle en énonçant le droit à répparation des
victimes individuelles de violations graves des droits de l’homme et pdu
droit international humanitaire.

251. Il serait bizarre, sinon surréel, de ne pas tenir compte dans le
domaine de l’immunité de l’Etat de cette importante évolutiopn intervenue
ces dernières années. Les titulaires du droit à réparation ppour ces viola -
tions graves sont les victimes individuelles qui les ont subies. Comme je

l’ai soutenu dans l’opinion dissidente (par. 178) que j’ai jointe à l’ordon -
nance de la Cour du 6 juillet 2010 (déclarant irrecevable la demande
reconventionnelle de l’Italie) dans la présente affaire concernpant les Immu ‑
nités juridictionnelles de l’Etat, les Etats ne peuvent absolument pas renon-

cer à des droits qui ne leur appartiennent pas. On ne peut absolumentp pas
ignorer les développements importants intervenus dans certains domainpes
du droit international, comme le droit international des droits de l’phomme
et le droit international humanitaire, pour priver la personne humaine dpe
son droit à réparation. Cela aboutirait à une injustice manifespte.

252. Il me semble infondé d’affirmer que les régimes de réparatipon
pour les violations graves des droits de l’homme et du droit internatpional
humanitaire s’épuiseraient au niveau interétatique au détrimpent des indi -
vidus ayant souffert des conséquences de crimes de guerre et de cripmes

contre l’humanité. Après tout, ces individus sont les titulaireps du droit à
réparation découlant de ces graves violations du droit internationpal qui
leur ont été infligées. Interpréter le régime des réparations comme relevant
exclusivement du domaine interétatique traduirait en outre une concep -

tion totalement erronée de la situation de l’individu dans l’orpdre juridique
international. Selon ma propre conception, « la personne humaine s’est
émancipée de son propre Etat, avec la reconnaissance de ses droitsp, qui
sont antérieurs et supérieurs à ce dernier » 278. Ainsi, le régime des répara-
tions pour les violations graves des droits de l’homme et du droit inpter-

national humanitaire ne peut s’épuiser au niveau interétatique,p en laissant
finalement l’individu sans aucune réparation.

253. Il faut aussi se souvenir que les tribunaux internes ne sont pas la

seule voie ouverte aux victimes pour obtenir réparation des violationps
graves des droits de l’homme et du droit international humanitaire. Ipl y a
en fait d’autres voies, dans les instances internationales, permettant aux
individus de demander et d’obtenir réparation. On peut citer à cet égard

les tribunaux et commissions mixtes des réclamations, et les organes pquasi
judiciaires créés soit par le Conseil de sécurité de l’ONpU, soit par des

278A. A. Cançado Trindade, The Access of Individuals to International Justice, Oxford
University Press, 2011, p. 209; A. A. Cançado Trindade, Evolution du droit international au
droit des gens — L’accès des individus à la justice internationale…, op. cit. supra note 243,
p. 29 et 146.

174

6 CIJ1031.indb 345 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 270

traités de paix ou à l’initiative d’Etats ou de sociétéps, et les arbitrages
relatifs à des « réclamations en sommeil » 279. Ainsi, les tribunaux natio -

naux constituent une voie permettant aux victimes d’obtenir réparaption
en fonction des circonstances de l’espèce, mais ce n’est pas lap seule. En
droit international contemporain, les tribunaux nationaux et internatio -
naux sont en contact de plus en plus étroit, dans des domaines distinpcts.

254. Par exemple, dans la protection des droits de l’individu, où il y pa
convergence entre le droit public national et le droit international, ils le
sont du fait de l’obligation des Etats d’ouvrir des recours effepctifs 28.
Dans le domaine du droit de l’intégration régionale, la procépdure de la

décision préliminaire (par exemple au titre de l’article 234 du traité créant
la Communauté européenne) constitue un autre exemple. En droit pépnal
international, le principe de complémentarité en est encore un autpre. Et
les exemples se multiplient, finissant par révéler l’unité du droit. En fait, ce

qui compte en dernière analyse est la réalisation de la justice aux niveaux
national et international. Après tout, les crimes internationaux ne spont
pas des actes jure imperii, ils demeurent des crimes quels que soient leurs
auteurs; il s’agit de violations graves des droits de l’homme et du droitp

international humanitaire dont les victimes ont droit à réparationp; l’invo -
cation de l’immunité de l’Etat ne peut écarter l’obligatipon de celui-ci d’ac-
corder réparation aux victimes individuelles.
255. En fait, la reconnaissance du droit de l’individu à réparation (qui

correspond à cette obligation de l’Etat), en tant qu’élépment du droit d’ac -
cès à la justice lato sensu de l’individu, reconnu judiciairement aujourd’hui
par la CIADH et la CEDH, s’impose encore plus pour ce qui est des

violations graves des droits de l’homme et du droit international hum▯ani ‑
taire, comme celles qui forment le contexte factuel de la présente affaipre
des Immunités juridictionnelles de l’Etat. Les immunités ne peuvent guère
être envisagées dans un vide juridique. Dès le début de la présente affaire,

durant la procédure écrite et jusqu’à la fin de la procépdure orale, le punc ‑
tum pruriens d’une divergence d’opinions majeure entre les Parties a pré -
cisément été l’opposition des immunités de l’Etat àp l’obligation de l’Etat
d’accorder réparation aux victimes de violations graves des droitsp de

l’homme et du droit international humanitaire.

256. La thèse de l’Allemagne, clairement exposée dans son mémoirep,
est que l’Italie « est … tenue de respecter le principe de l’immunité souve -

raine, qui empêche les personnes physiques d’engager des poursuiteps
contre un autre Etat devant les juridictions de l’Etat du for » (par. 47).

279
Voir par exemple E.-C. Gillard, «Reparation for Violations of International Huma-
nitarian Law », International Review of the Red Cross, vol. 85 (septembre 2003), note 851,
p. 539-545 ; et voir généralement [divers auteurs], Redressing Injustices through Mass
Claims Processes — Innovative Responses to Unique Challenges, Oxford University Press/
PCA, 2006, p. 3-425.
280 A. A. Cançado Trindade, « Exhaustion of Remedies in International Law and
the Role of National Courts », Archiv des Volkerrechts, vol. 17 (1977-1978), Tübingen,
p. 333-370.

175

6 CIJ1031.indb 347 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 271

Pour elle, « [r]ien ne justifie qu’elle méconnaisse l’immunité de l’Alle -
magne en vertu de ce principe » (par. 47). A l’opposé, la thèse de l’Italie,
exposée dans son contre-mémoire, est que

«les Etats ayant commis des violations graves des règles fondamen -
tales ne sauraient être considérés comme ayant le droit de se ppréva -
loir de l’immunité pour leurs faits illicites, même si ces dernpiers

doivent être qualifiés d’actes jure imperii. Si l’immunité était accor -
dée, cela aboutirait à un déni de justice absolu pour les victimes ainsi
qu’à l’impunité de l’Etat. » (Par. 4.110.)

Selon elle,

«[l]’ordre juridique international ne saurait, d’une part, prévoir qu’il
existe certaines règles matérielles fondamentales auxquelles il n’pest
pas permis de déroger et dont la violation ne saurait être toléprée, tout

en accordant d’autre part l’immunité à l’auteur des violations de ces
règles fondamentales dans des situations où il est clair que l’pimmu -
nité équivaut essentiellement à l’impunité » (par. 4.111).

257. Il n’est pas possible d’éluder l’examen de cette question, cpelle de
l’obligation de l’Etat d’accorder réparation aux victimes inpdividuelles de
violations graves des droits de l’homme et du droit international humpani -

taire. Il s’agit d’une obligation de l’Etat en vertu du droit ipnternational
coutumier et d’un principe général fondamental du droit. Cela mp’amène
maintenant à la question de l’exécution ou de l’inexécution, par l’Etat
responsable, de son obligation d’accorder réparation aux victimes pmen -
tionnées par l’Italie pour les violations graves commises durant lpa seconde

guerre mondiale. Je me pencherai successivement sur les points suivants :
premièrement, les catégories de victimes en l’espèce, deuxièmement, le
cadre juridique de la fondation « Mémoire, responsabilité et avenir »
(2000) et, troisièmement, l’évaluation des conclusions des Paprties.

2. Les catégories de victimes en l’espèce

258. Selon l’Italie, il y a trois catégories de victimes des violationsp sus -
mentionnées 281ayant droit à réparation, à savoir :

«i) les soldats emprisonnés qui s’étaient vu refuser le statut de ppri -
sonniers de guerre et furent soumis au travail forcé [les « internés

militaires italiens »] ;ii) les civils qui furent détenus et transférés dans
des camps de détention où ils furent soumis au travail forcé; et iii) les
populations civiles qui furent massacrées dans le cadre d’une strapté -
gie de terreur et de représailles contre les actions des combattants p
282
pour la libération » .

281L’Allemagne range également les victimes dans les trois catégorpies définies par
l’Italie ;voir mémoire de l’Allemagne, par. 13.
282Contre-mémoire de l’Italie, par. 2.8.

176

6 CIJ1031.indb 349 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 272

259. L’Italie affirme que, parmi ces catégories, « quasiment aucune n’a
été indemnisée jusqu’à présent » 283. Elle fait valoir en outre, en ce qui
concerne M. Ferrini en particulier, qu’il entre dans la catégorie ii) des

civils placés en détention et tran284rés dans les camps de dpétention pour y
être astreints au travail forcé . Si M. Ferrini avait déjà engagé une ins -
tance devant le Tribunale di Arezzo en 1998, il a aussi cherché à obtenir

réparation auprès des autorités allemandes. L’Italie fait vaploir que
M. Ferrini a décidé de ne pas présenter de demande d’indemnisatpion en
vertu de la loi du 2 août 2000 (créant la fondation « Mémoire, responsa -
bilité et avenir ») « en raison du fait qu’il n’avait pas été détenu dans un

«autre lieu de détention » au sens du premier alinéa du paragraphe 1 de
l’article 11 de la loi portant création de la fondation et qu’en outre il
n’était pas en mesure de démontrer qu’il remplissait les conditions défi -
285
nies dans les lignes directrices de la fondation » .
260. L’Italie ajoute que, « [e]n 2001, M. Ferrini, conjointement avec
d’autres demandeurs, forma également un recours constitutionnel copncer -

nant les paragraphes 1 de l’article 10, 3 de l’article 11 et 1 et 2 de
l’article 16 de la loi portant création de la fondation devant la Cour
constitutionnelle fédérale » et que « ce recours fut par la suite rejeté par
286
cette dernière » . Gardant ces faits à l’esprit, je vais maintenant exami -
ner le cadre juridique de la fondation « Mémoire, responsabilité et ave -
nir», créée en 2000.

3. Le cadre juridique de la fondation « Mémoire,
responsabilité et avenir » (2000)

261. En 1999-2000, l’Allemagne a mené des négociations diploma -
tiques avec plusieurs Etats, anciennes parties belligérantes lors de pla
seconde guerre mondiale, concernant l’octroi de réparations aux indivi -

dus qui avaient été durant la guerre astreints à un travail forpcé dans des
sociétés allemandes et dans le secteur public 28. Selon l’Italie, ces négocia-
tions furent suscitées par des actions en justice introduites par d’anciens

travailleurs forcés contre des entreprises allemandes devant les tribpunaux

283Contre-mémoire de l’Italie, par. 2.8.
284Selon l’Italie :

«Des crimes de guerre furent commis en masse contre la population civile,p et des
milliers de civils aptes au service militaire, dont M. Ferrini, M. Mantelli et M. Maietta
(dont les affaires sont citées par le demandeur dans son mémoire), furent également
transférés dans des camps de détention situés en Allemagne opu sur des territoires
contrôlés par cette dernière, où ils furent astreints au travail forcé, une autre forme
de représailles contre la population civile italienne. » (Ibid., par. 2.7.)

285Ibid., par. 2.43 (note 43). Voir le résumé des faits dans Associazione Nazionale Reduci
dalla Prigionia dall’Internamento e dalla Guerra di Liberazione (ANR▯P) et 275 autres plai ‑
gnants c. Allemagne, p. 5 (annexe 10 du contre-mémoire de l’Italie).
286Contre-mémoire de l’Italie, par. 2.43 (note 43).
287Ibid., par. 2.27. Et voir généralement J. Authers, op. cit. supra note 230, p. 420-449.

177

6 CIJ1031.indb 351 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 273

des Etats-Unis et, dans ce contexte, l’Allemagne et les Etats-Unis copnclurent
un traité prévoyant la mise en place d’un mécanisme pour le ptraitement
288
des demandes de réparation d’anciens travailleurs forcés .
262. Suite à la conclusion de cet accord, le 2 août 2000, une loi fédérale
allemande fut adoptée qui portait création de la fondation « Mémoire,
289
responsabilité et avenir » . Cette fondation avait pour objet d’indemni -
ser financièrement les personnes qui avaient été soumises au ptravail forcé
«et à d’autres injustices au cours de la période nationale-sociapliste »
(article 2, paragraphe 1, de la loi). La fondation ne versait pas directe -

ment de réparations aux individus définis dans la loi mais les vpersait à des
«organisations partenaires» qui recevaient des sommes forfaitaires déter -
minées (article 9 de la loi) 29.
263. Les catégories de personnes ayant droit à réparation étaientp ainsi

définies à l’article 11 de la loi portant création de la fondation : a) les
individus « détenus dans un camp de concentration, une autre prison ou
un autre camp, ou dans un ghetto dans des conditions comparables, et

astreints au travail forcé » (art. 11, par. 1) ; b) les individus « déportés
depuis leur pays d’origine vers le territoire du Reich allemand selonp les
frontières de 1937, ou vers un territoire occupé par l’Allemagne, et ayant
été astreints au travail forcé dans une entreprise commerciale pou au ser -

vice d’autorités publiques sur place, ou … [en] détention oup dans des
conditions de vie extrêmement difficiles de nature similaire » (art. 11,
par. 2); et c) il était expressément indiqué, ce qui est important pour la
procédure en l’espèce, que le statut des prisonniers de guerre pne donne pas

droit à des versements ou des prestations en vertu de la loi (art. 11,
par. 3) 29.
264. Ainsi, bien que la loi portant création de la fondation eût étép spé -

cifiquement adoptée pour couvrir les catégories de victimes ne rpelevant
pas des autres accords de réparation conclus par l’Allemagne, le ppara -
graphe 3 de l’article 11 de la loi portant création de la fondation excluait
expressément les prisonniers de guerre de son champ d’application,p indi -

quant que « [l]e droit à réparation ne peut être fondé sur le statut de ppri -
sonnier de guerre ». Pour ce qui est de la portée de cette disposition, le
commentaire officiel de la loi indique ce qui suit :

«le Gouvernement fédéral a expliqué cette clause d’exclusion pcomme
suit :

«Les prisonniers de guerre astreints à un travail forcé n’ont enp
principe pas droit à des versements parce que les règles du droit p

international autorisent la puissance qui les détient à engager les

288 Contre-mémoire de l’Italie, par. 2.27.
289Ci-après « la fondation ».
290
Voir B. Fassbender, « Compensation for Forced Labour in World War II : The
German Compensation Law of 2 August 2000 », Journal of International Criminal Justice,
vol291 (2005), p. 244-245 ; voir également contre-mémoire de l’Italie, par. 2.27-2.28.
Voir B. Fassbender, « Compensation for Forced Labour in World War II… »,
op. cit. supra note 290, p. 246.

178

6 CIJ1031.indb 353 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 274

prisonniers de guerre comme travailleurs. Toutefois, les personnes
libérées comme prisonniers de guerre et transformées en « travail-

leurs civils » (Zivilarbeiter) peuvent avoir droit à indemnisation
en vertu de la [loi portant création de la fondation] si les autres
conditions sont réunies. »

Toutefois, dans des « directives» adoptées en août 2001 en accord
avec le ministère fédéral des finances, le conseil d’adminpistration de
la fondation a encore limité l’effet d’exclusion de cette clapuse en déci -
dant que «les prisonniers de guerre qui ont été internés dans un camp

de concentration» ne sont pas exclus du bénéfice de la loi « parce que
dans un tel cas la discrimination et les mauvais traitements particu -
liers subis en raison de l’idéologie nationale-socialiste sont pertinents,
et que l’emprisonnement dans un camp de concentration ne peut êtrep
292
considéré comme un sort habituel en temps de guerre ».»

265. Dans ce contexte, l’avis d’un spécialiste (C. Tomuschat) concer -
nant la question du droit à réparation des « internés militaires italiens» au
regard de la loi portant création de la fondation 293 doit être cité ici. Selon
cet avis adressé au Gouvernement allemand, bien que l’Allemagne aipt

traité les personnes devant recevoir le statut de prisonniers de guerpre
comme les travailleurs forcés, elles avaient effectivement le statupt de pri -
sonniers de guerre. Selon l’avis, les « internés militaires italiens » « possé-
daient, jusqu’à leur libération finale à la fin de la sepconde guerre mondiale,

le statut de prisonniers de guerre en application des règles du droitp inter -
national, bien que le Reich allemand ait massivement contrevenu à ce
statut. En conséquence, la clause d’exclusion [article 11, paragraphe 3, de
la loi portant création de la fondation] peut en principe leur êtrpe appli -
294
quée » .
266. Ainsi, cet avis juridique a donné la priorité au statut de jure des
internés militaires, statut (avec tous les droits qui s’y attachepnt) qui leur a en

fait été dénié, sur leur traitement de facto. Au regard de cet avis juridique, de
nombreuses victimes relevaient de l’exception prévue au paragraphep 3 de
l’article 11 de la loi portant création de la fondation (supra) et furent donc
exclues du régime de réparation. Dans ce contexte, l’Italie faipt valoir que

depuis 2000 « des milliers d’[internés militaires italiens] et de civils italiens
ayant été soumis au travail forcé avaient présenté des depmandes d’indemni -
sation» en vertu de la loi portant création de la fondation et que « la
quasi-totalité de ces demandes avaient été rejetées ». Elle ajoute que,

«[e]n 2003, les juridictions administratives allemandes rejetèrent lesp

recours formés par un certain nombre d’[internés militaires itapliens].
A la seule exception de l’affaire Ferrini, toutes les actions devant les

292
293Op. cit. supra note 290, p. 246.
Contre-mémoire de l’Italie, annexe 8.
294Cet avis concluait toutefois qu’il fallait évaluer différemment la situation des
«internés militaires italiens » qui, outre qu’il avait été porté atteinte à leur sta-ut pde prison
niers de guerre, subirent des mesures de persécution raciste.

179

6 CIJ1031.indb 355 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 275

juridictions italiennes ont été introduites après 2004. A cette époque,
il était déjà évident que les travailleurs forcés italienps n’avaient pas

la possibilité d’obtenir une indemnisation de la part des autoritéps
allemandes. » 295

267. Selon moi, il est regrettable que les « internés militaires italiens »
aient été effectivement exclus du bénéfice des réparations sur la base d’un

statut qui en fait leur avait été dénié. Il s’agit là pprécisément d’une des
nombreuses violations commises par l’Allemagne nazie contre ces per -
sonnes: le déni de leur droit, en droit international, d’être traitépes comme

des prisonniers de guerre. Invoquer cette violation pour en commettre
une autre, le déni de réparation, aboutit, comme le dit l’Italipe, à «un vide
juridique kafkaïen » 296, de même qu’à une double injustice 297.

4. Evaluation des conclusions des Parties

268. Je vais maintenant me pencher sur les arguments des Parties
concernant la question des réparations dues aux victimes mentionnépes par
l’Italie, tels qu’elles les ont présentés lors des procédures écrite et orale

dans la présente affaire. Les pièces et conclusions de l’Allepmagne n’in -
diquent pas généralement quelles victimes précises ont en fait pbénéficié de
réparations. Si l’Allemagne ne rend pas pleinement compte des réppara -

tions qu’elle a versées après 1945 en déclarant qu’« [i]l n’y a[vait] pas lieu
de dresser ici un bilan complet de l’ensemble des réparations que ples Puis -
sances alliées ont reçues de l’Allemagne après 1945 », elle fait néanmoins

valoir que, dans le cadre des deux accords conclus par l’Allemagne etp
l’Italie en 1961, « des sommes considérables ont été versées à l’Italie » 298 ;
elle ajoute qu’elle a indemnisé l’Italie « pour des raisons d’équité», malgré
299
la clause de renonciation que contenait le traité de paix .
269. L’observation la plus révélatrice de l’Allemagne est celle opù elle
admet clairement que les « internés militaires italiens » n’ont pas reçu de

réparations en raison de l’interprétation donnée à la loip portant création
de la fondation :

295 Contre-mémoire de l’Italie, par. 2.43. Des articles de doctrine attestent également
que les internés militaires italiens n’avaient pas reçu de répparations pour leur travail
forcé ; voir R. Buxbaum, « German Reparations after the Second World War », African‑
American Law and Policy Report, vol. 6 (2004) p. 39.
296 CR 2011/18, p. 33, par. 28.
297
On a fait observer à cet égard que « [l]es Italiens n’étaient pas des prisonniers de
guerre qui se trouvèrent également astreints à un travail forcép. En effet, l’exploitation de
leur travail forcé était la principale raison de leur maintien en pdétention en Allemagne »
(B. Fassbender, « Compensation for Forced Labour in World War II… », op. cit. supra
note 290, p. 251). De plus, « les conditions de vie des Italiens étaient pires que celles des
soldats alliés occidentaux capturés par l’Allemagne. En particuplier, les détenus italiens
étaient mal nourris. » Durant une troisième période, entre août 1944 et la fin de la guerre,

on conféra aux soldats italiens détenus le statut de « travailleurs civils »(Zivilarbeiter) afin
de 298voir «exploiter leur force de travail de manière plus efficace » (ibid.,p. 244 (note 2)).
Réplique de l’Allemagne, par. 30-33.
299 Ibid., par. 33.

180

6 CIJ1031.indb 357 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 276

«Ce n’est qu’après que l’Allemagne a adopté la loi de 2000p sur la

fondation «Mémoire, responsabilité et avenir » que l’Italie a fait des
représentations auprès de celle-ci au sujet de l’exclusion des internés
militaires italiens de la portée ratione personae de cette loi. En tant

que prisonniers de guerre, les membres de ce groupe n’avaient pas
été pris en compte dans ce régime de réparation mis en place
tardivement. » 300

270. Pour sa part, dans ses écritures, l’Italie relève qu’« [u]n très grand

nombre de301ctimes n’étaient pas visées et n’ont jamais été dûment indem -
nisées » . Si l’Italie reconnaît que l’Allemagne a adopté et mis en œuvre
au cours des dernières décennies diverses mesures en réponse aupx
demandes de réparations des victimes d’atrocités de guerre, et prelève que

deux lois importantes (la loi fédérale d’indemnisation de 1953 et la loi
portant création de la fondation du 2 août 2000) ont été adoptées, elle
ajoute qu’aucune de ces deux lois ne pouvait constituer une voie de dproit
302
effective permettant aux victimes italiennes d’obtenir réparatiopn . A cet
égard, l’Italie fait valoir que, dans le cadre de la loi fédéprale d’indemnisa -
tion de 1953, les étrangers étaient généralement exclus du bénépfice d’une

indemnisation et que, en ce qui concerne la loi portant création de lpa
fondation,

«même si plus de 130 000 travailleurs forcés italiens présentèrent des
demandes d’indemnisation au titre de la loi du 2 août 2000, la grande
majorité de ces demandes (plus de 127 000) furent rejetées à cause

des critères indûment restrictifs prévus par ce texte pour bépnéficier de
l’indemnisation » 303.

271. L’Italie affirme également que

«les mesures adoptées jusqu’à présent par l’Allemagne (enp vertu
aussi bien d’accords pertinents que d’actes unilatéraux) se sopnt révé -

lées insuffisantes, en particulier parce que plusieurs catégoriesp de vic-
times, parmi lesquelles les internés militaires italiens et les victipmes
des massacres perpétrés par les forces allemandes pendant les der -
niers mois de la guerre, n’en ont pas bénéficié. » 304

L’Allemagne pour sa part ne mentionne pas de victimes spécifiqueps et se

contente de faire valoir de manière générale que des réparatpions furent
versées dans le cadre d’« un régime global bénéficiant à tous les pays
concernés et couvrant l’ensemble des dommages de guerre » 305.

272. L’Allemagne rappelle également les montants forfaitaires versésp
à l’Italie et à la Grèce, et affirme qu’« [e]nviron 3 400 civils italiens ont

300Réplique de l’Allemagne, par. 13 (les italiques sont de moi).
301Contre-mémoire de l’Italie, par. 2.18.
302Ibid., par. 2.20-2.21.
303Ibid., par. 2.21.
304Ibid., par. 7.9.
305CR 2011/20, p. 11-12.

181

6 CIJ1031.indb 359 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 277

été indemnisés par la fondation « Mémoire, responsabilité et avenir »
pour [leur] travail forcé» et que «quelque 1 000 internés militaires italiens
ont été indemnisés pour cause de travail forcé dans le cadrep du régime
306
mis en place par ladite fondation » . Quant à ce dernier groupe de
victimes, l’Allemagne fait valoir qu’elle a décidé, « en 2000, de verser
aux anciens travailleurs forcés une indemnisation ex gratia », mais

admet ensuite que « les prisonniers de guerre ne bénéficiaient pas de
ce régime particulier »; seuls « les internés militaires qui avaient égale-
ment subi une persécution raciale ou idéologique avaient droit à des
indemnités» 307.

273. Il ressort des écritures susvisées que tous les « internés militaires
italiens» n’ont pas reçu de réparations, mais seulement ceux qui avapient
aussi été victimes d’« une persécution raciale ou idéologique » 308. L’Italie

répond à cet argument allemand que la question qui sous-tend le prpésent
différend ne concerne pas ces dernières victimes mais bien l’p« obligation
d’accorder réparation à plusieurs milliers d’Italiens victimpes de crimes de

guerre qui n’ont reçu de réparation sous aucune forme que ce soit, ce que
l’Allemagne a indirectement reconnu » 309. L’Italie conclut ainsi que «l’Alle-
magne a donc reconnu de manière claire et sans réserve que le restpe des

victimes — autrement dit, pas les victimes de persécutions mais toputes les
autres, qui représentent une large majorité — n’avaient nullpement obtenu
satisfaction » 31.

274. Comme je l’ai déjà souligné, à la fin de l’audience pde la Cour du
16 septembre 2011, l’une des questions que j’ai posées aux Parties visait à
clarifier ce point de fait particulier: j’ai demandé si « les victimes italiennes

auxquelles le défendeur se réfère spécifiquement [avaient] … effectivement
été indemnisées» et, si tel n’était pas le cas, si « elles [avaient] droit à une
telle réparation et comment elles [pouvaient] être effectivementp indemni -
311
sées, si ce n’est par une procédure de droit interne » . Les réponses des
Parties à cette question ont contribué à clarifier leurs posiptions respectives
en la matière.
275. L’Allemagne pour sa part a semblé éluder la question en se répfé -

rant à l’ordonnance de la Cour du 6 juillet 2010 (demande reconvention -
nelle) en affirmant que « la question de savoir si des réparations à raison
d’actes commis pendant la seconde guerre mondiale étaient toujoursp dues
312
ne constituait pas l’objet du présent différend porté devant la Cour » .

306CR 2011/20, p. 12-13.
307
308Ibid., p. 13, par. 10.
Auxquels l’Italie a déjà reconnu que des réparations ont épté accordées, voir
CR 2011/21, p. 25, par. 33.
309Ibid.
310Ibid., p. 26, par. 35.
311Ibid., p. 54.
312Réponse écrite de l’Allemagne aux questions posées par M. le juge Cançado Trin -
dade au terme de l’audience publique du 16 septembre 2011, p. 3.

182

6 CIJ1031.indb 361 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 278

Elle a aussi fait valoir que le régime de réparation mis en place paprès la
seconde guerre mondiale était un régime de réparation interéptatique clas-
313
sique et global , et ajouté que les victimes qui s’estimaient fondées à le
faire pouvaient intenter une action contre l’Allemagne devant les tripbunaux
314
allemands . L’Allemagne ne répond donc aucunement à la question fac -
tuelle de savoir si ces victimes spécifiques ont été indemnispées; elle semble
éluder cette question en invoquant, de manière quelque peu équipvoque,

l’ordonnance de la Cour du 6 juillet 2010 (demande reconventionnelle).
276. L’Italie pour sa part a répondu clairement à cette question prépcise
en affirmant sans ambiguïté qu’« [a]ucune des victimes entrant dans les

catégories mentionnées dans les affaires qui sont à l’origpine du présent
différend n’a reçu d’indemnisation » 315. Elle ajoute que certaines de ces
victimes n’ont jamais eu la possibilité de demander réparation pparce

qu’aucun mécanisme n’a été mis en place alors que d’auptres tentaient en
vain depuis presque une décennie d’obtenir réparation. L’Itaplie fait valoir
en outre que les autorités allemandes semblent très réticentes pà conclure

un accord en vue d’indemniser ces catégories de victimes. Elle affiprme éga -
lement que la question de l’indemnisation des internés militaires pitaliens a

été évoquée par l’ambassadeur d’Italie à Berlin lors de pourparlers relatifs
à une éventuelle indemnisation par la fondation 316.
277. L’Italie fait également valoir que, pour l’instant, il n’y ap d’autres

recours pour ces catégories de victimes que les recours internes et qpue, si ses
tribunaux internes n’avaient pas refusé l’immunité, les victpimes de crimes de
guerre n’auraient disposé d’aucun autre recours pour obtenir répparation 317.

Dans ses observations sur la réponse écrite de l’Allemagne à ma qpuestion,
l’Italie affirme en outre que les arguments de l’Allemagne démpontrent clai -
rement que de nombreuses victimes italiennes de crimes de guerre n’onpt eu

droit à aucune réparation, puisque l’Allemagne justifie son rpefus de les
indemniser en soutenant que la clause de renonciation contenue dans l’ar -
318
ticle 77 du traité de paix de 1947 l’a exonérée de son obligation . L’Alle-

313 L’Italie conteste l’affirmation de l’Allemagne selon laquelle ple régime de réparation
mis en place après la seconde guerre mondiale était «global ». Elle fait valoir que l’Alle

magne elle-même, tant dans ses écritures que dans ses plaidoiries,p admet n’avoir indemnisé
que « partiellement » les victimes italiennes de crimes de guerre. Elle ajoute que l’accorpd
de 1961 ne prévoyait que l’indemnisation des victimes de persécutipon. Elle estime donc que
l’assertion selon laquelle le régime de réparation étaitglobal » ne peut être tenue pour
exacte, en particulier en ce qui concerne les victimes italiennes de cripmes de guerre. Obser-
vations de l’Italie sur la réponse écrite de l’Allemagne auxp questions posées par M. le juge
Cançado Trindade au terme de l’audience publique du 16 septembre 2011, p. 1-2.
314
Réponse écrite de l’Allemagne aux questions posées par M. le juge Cançado Trin -
dade au terme de l’audience publique du 16 septembre 2011, p. 3.
315 Réponse écrite de l’Italie aux questions posées par M. le juge Cançado Trindade au
terme de l’audience publique du 16 septembre 2011, p. 12.
316 Op. cit. supa note 315, p. 12-13.
317 Ibid.
318 Observations de l’Italie sur la réponse écrite de l’Allemagnpe aux questions posées

par M. le juge Cançado Trindade au terme de l’audience publique du 16 septembre 2011,
p. 2.

183

6 CIJ1031.indb 363 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 279

magne n’a pas contesté l’assertion claire de l’Italie selon plaquelle [«a]ucune
des victimes entrant dans les catégories mentionnées dans les affpaires qui
sont à l’origine du présent différend n’a reçu d’pindemnisatio» n319; dans ses

observations sur la réponse de l’Italie à ma question, l’Allpemagne avait la
possibilité de réfuter cette affirmation pour rétablir les faipts. Or, elle est
restée muette sur cette affirmation catégorique 320, et cela mérite de retenir
l’attention.

278. Comme je l’ai déjà indiqué, la question de savoir si des réppara -
tions ont ou non été versées doit être évaluée à lap lumière du dossier de la
Cour; de larges possibilités ont été données aux parties de clarpifier cette
question dans leurs écritures et leurs plaidoiries. Je les ai en outrpe priées

de répondre clairement à une question factuelle simple. L’Italipe l’a fait ;
l’Allemagne a éludé la question, faisant valoir que la questionp des répara -
tions était exclue du présent différend par l’effet de lp’ordonnance rendue
par la Cour le 6 juillet 2010 (demande reconventionnelle). Cela est loin

d’être convaincant ; si l’Allemagne avait répondu clairement à ma ques -
tion, elle aurait aidé la Cour à clarifier encore cette question factuelle. Sur
la base de ce qui précède, il ressort des pièces produites par les Parties et
de leurs écritures que les victimes spécifiques visées dans la jurisprudence

italienne récente n’ont pas en fait reçu de réparations.
279. Pour conclure sur cette question, le dossier de la Cour montre que
l’Italie a affirmé à maintes reprises lors de la présente pprocédure qu’au -
cune des victimes visées dans la jurisprudence italienne récente np’avait
reçu de réparations. Il s’agit là d’un argument fondamentpal, sur lequel

repose la thèse de l’Italie. L’Allemagne a eu largement la posspibilité, dans
ses écritures et ses plaidoiries ainsi que dans ses réponses aux questions
que j’ai posées aux Parties (supra), de même que dans ses observations
relatives à ces réponses, de réfuter cet argument. Elle n’a ppas produit

d’éléments attestant qu’une réparation avait été veprsée à ces victimes spé -
cifiques et s’est contentée de références générales pà des paiements, tout en
admettant que les « internés militaires italiens » étaient exclus du régime
de réparation de la fondation « Mémoire, responsabilité et avenir ».

280. En résumé, comme je l’ai déjà indiqué, l’Allemagne, en se fondant
sur l’avis d’un expert (C. Tomuschat), n’a pas accordé de réparations par
l’intermédiaire de la fondation aux prisonniers de guerre italiensp utilisés
comme travailleurs forcés (les «internés militaires italiens»). Elle a recouru

à une évaluation qui l’a amenée à traiter ces victimes d’une manière qui
selon moi aboutit à une double injustice. Premièrement, quand ils pauraient
pu bénéficier des droits attachés au statut de prisonniers de guerre, ce statut
leur a été dénié; et deuxièmement, maintenant qu’ils demandent réparation

pour les violations du droit international humanitaire dont ils ont épté vic -

319Réponse écrite de l’Italie aux questions posées par M. le juge Cançado Trindade au
terme de l’audience publique du 16 septembre 2011, p. 12.
320Observations de l’Allemagne sur la réponse écrite de l’Italipe à la question posée par
M. le juge Cançado Trindade à l’audience publique tenue le 16 septembre 2011, p. 1-2.

184

6 CIJ1031.indb 365 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 280

times (y compris la violation consistant à leur dénier le statut pde prisonniers
de guerre), ils se voient traités comme des prisonniers de guerre.
281. Il est malheureusement trop tard pour les considérer comme des

prisonniers de guerre (et, pire encore, pour leur refuser réparationp) : ils
auraient dû être considérés ainsi durant la seconde guerre mondiale et
dans la période qui a immédiatement suivi (aux fins de protectipon), mais
ils ne l’ont pas été. Tels sont les faits, incontestés et bopuleversants. Sur la

base de ce qui précède, on peut donc enfin conclure, à partirp du dossier de
la Cour, que de nombreuses victimes des violations graves des droits de p
l’homme et du droit international humanitaire commises par l’Allempagne

nazie n’ont en fait pas été indemnisées.

XXV. L’impératif d’accordepr réparation aux victipmes

individuelles de violaptions graves des droitsp de l’homme
et du droit internatiopnal humanitaire

1. La réalisation de la justice en tant que forme de réparation

282. Selon moi, il est impératif d’accorder réparation aux victimes p
individuelles de violations graves des droits de l’homme et du droit inter -
national humanitaire en cause dans la présente espèce. Le droit àp répara-

tion de la victime individuelle est inéluctablement lié aux violatpions graves
des droits de l’homme et du droit international humanitaire dont ellep a
souffert. Dans la présente affaire concernant les Immunités juridiction ‑
nelles de l’Etat, les invocations concurrentes du droit à des réparations de

guerre et des immunités de l’Etat n’auraient pas du tout dû pêtre disso -
ciées, et assurément pas de la manière dont elles l’ont été par la Cour dans
son ordonnance du 6 juillet 2010 rejetant sommairement la demande
reconventionnelle italienne. Cette décision a été prise par la pCour (avec

ma vigoureuse opinion dissidente) sans tenir d’audience publique surp le
fondement de deux paragraphes succincts (28 et 29) contenant chacun
une petitio principii, une simple pétition de principe 32.

283. Néanmoins, comme je l’ai souligné dans la présente opinion dpissi-
dente (par. 18-23 supra), les Parties, l’Allemagne et l’Italie, ont continué à
évoquer le contexte factuel et historique de la présente affairep, formulant
leurs arguments opposés sur les immunités de l’Etat. Ce n’espt pas surpre-

nant, car les demandes concernant les immunités de l’Etat et les réparations
de guerre sont, dans les circonstances de la présente espèce, inépvitablement
liées comme les deux faces d’une même médaille. C’est l’pune des nom -
breuses leçons à tirer de la présente affaire. Son contexte fpactuel confirme

que, chaque fois qu’un Etat veut se placer au-dessus de la loi, des apbus sont

321Voir Jugement n o 2867 du Tribunal administratif de l’Organisation internationale
du Travail sur requête contre le Fonds international de développem▯ent aavis consul‑
tatif, C.I.J. Recueil 2012 (I), opinion individuelle de M. le juge Cançado Trindade, p. 91,
par. 111.

185

6 CIJ1031.indb 367 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 281

322
commis contre des êtres humains , notamment des violations graves des
droits de l’homme et du droit international humanitaire.
284. L’état de droit implique des restrictions imposées au pouvoir de

l’Etat par le droit, car aucun Etat n’est au-dessus de celui-ci; l’état de droit
vise à préserver et garantir certaines valeurs fondamentales, confpormément
à la doctrine du droit naturel. Lorsque ces valeurs sont oubliées pdans l’édi -

fication d’un appareil étatique d’oppression aboutissant à des violations
systématiques et graves des droits de l’homme et du droit internatpional
humanitaire, le droit réagit. Et la réalisation de la justice, qui intervient
aussi pour mettre un terme à l’impunité, constitue selon moi enp elle-même

une forme pertinente de réparation (satisfaction) au profit des vpictimes.

2. La réparation en tant que réaction du droit aux violations graves

285. Elle ressemble effectivement à une réaction du droit à la vioplence
extrême s’abattant sur des êtres humains. Nous entrons ici dansp le domaine
du jus cogens (voir infra) ; le droit réagit pour affirmer sa primauté sur la

force brutale, pour essayer de réguler les relations humaines selon lpes pré -
ceptes de la recta ratio (du droit naturel) et pour atténuer les souffrances
humaines. D’où l’impératif que justice soit faite et d’acpcorder une réparation

aux victimes. Dans son ouvrage L’Ordinamento Giuridico (initialement
publié en 1918), le philosophe du droit italien Santi Romano soutenait que
la sanction n’était pas circonscrite à des formes juridiques spécifiques mais

était immanente à l’ordre juridique dans son ensemble, opérant comme une 323
«garantie effective» de tous les droits subjectifs existant dans cet ordre .
Face à des actes d’une violence extrême dont sont victimes des pêtres humains,
et qui violent les droits fondamentaux qui leur sont inhérents, l’pordre juri -

dique (national et international) réagit afin d’assurer la pripmauté de la ju-s
tice et de permettre la réparation (satisfaction) au bénéfipce des victimes.
286. J’ai eu l’occasion, il y a une décennie, de me pencher sur ce ppoint

particulier lors du jugement d’une affaire par une autre juridictiopn inter-
nationale (la CIADH). J’ai fait observer à cette occasion que lep droit, qui
émane en dernière analyse de la conscience humaine qui le fait épvoluer, est

là pour accorder la reparatio (du latin reparare, « préparer de nouveau ») ;
et le droit intervient en outre pour garantir la non-répétition des actes
dommageables 324. La reparatio ne met pas fin aux violations des droits de
325
l’homme déjà commises , mais au moins elle évite l’aggravation (par l’in-
différence du milieu social, par l’impunité ou par l’oublip) du mal déjà fait.

322E. Cassirer, El Mito del Estado, op. cit. supra note 191, p. 311-319; A. Ross, Sobre el
e
Der323o y la Justicia, 2 éd., Buenos Aires, Eedeba, 1997, p. 314-315.
324Santi Romano, L’ordre juridique (trad., 2 éd.), Paris, Dalloz, 2002 (rééd.), p. 16.
CIADH, affaire Bulacio c. Argentine, arrêt du 18 septembre 2003, opinion indivi-
duelle du juge Cançado Trindade, par. 35.
325La capacité de l’homme de promouvoir le bien commun comme de commepttre
le mal n’a pas cessé d’attirer l’attention des penseurs toutp au long des sièvoir par
exemple F. Alberoni, Las Razones del Bien y del Mal, Mexico, Gedisa Edit., 1988, p. 9-196;
A.-D. Sertillanges, Le problème du mal, op. cit. supra note 253, p. 5-412.

186

6 CIJ1031.indb 369 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 282

287. Dans cette perspective, la reparatio revêt selon moi une double
signification que j’ai définie en cette occasion :

«elle donne satisfaction (comme forme de réparation) aux victimes,
ou aux membres de leur famille, dont les droits ont été violés, et dans

le même temps rétablit l’ordre juridique rompu par ces violatiopns, un
ordre juridique édifié dans le respect intégral des droits inphérents à la
personne humaine. L’ordre juridique, ainsi rétabli, exige la garanptie
de la non-répétition des actes dommageables…

La reparatio redispose, réorganise la vie des survivants victimisés,
mais elle ne réussit pas à éliminer la souffrance qui a dépjà été inévita -
blement incorporée à leur existence quotidienne. La perte est, de pce
point de vue, rigoureusement irréparable. Pourtant, la reparatio
constitue une obligation à laquelle ceux qui ont la responsabilitép de

faire justice ne peuvent se soustraire. A un stade avancé du dévelpop-
pement de la conscience humaine, et donc du droit lui-même, il n’est
pas douteux que la réalisation de la justice surmonte tous les obsta -
cles, y compris ceux qui découlent de l’invocation abusive de rèpgles

ou institutions du droit positif, rendant ainsi imprescriptibles les vio -
lations graves des droits de l’homme… La reparatio est une réaction,
au niveau du droit, à la cruauté humaine, qui se manifeste sous leps
formes les plus diverses : la violence dans le traitement d’êtres

humains semejantes, l’impunité dont bénéficient les responsables de
la part des pouvoirs publics, l’indifférence et l’oubli du miplieu social.
Cette réaction de l’ordre juridique rompu (dont le substratum est pré -
cisément le respect des droits de l’homme) est suscitée, en dernière an-a

lyse, par l’esprit de solidarité humaine… La réparation, ainpsi comprise,
qui inclut, dans le cadre de la réalisation de la justice, la satisfapction
accordée aux victimes (ou aux membres de leur famille) et la garantpie
de non-répétition des actes dommageables … revêt une importance
indéniable. Le rejet de l’indifférence et de l’oubli, et lpa garantie de la

non-répétition des violations, sont des manifestations des liens dpe soli -
darité entre ceux qui ont été victimisés et ceux qui peuventp l’être, dans
le monde violent, dépourvu de valeurs, dans lequel nous vivons. Cela
constitue en dernière analyse une expression éloquente des liens dpe soli -
326 327
darité qui unissent les vivants à leurs morts … »

XXVI. La primauté du Jus Cogens :

une réfutation de sa dpéconstruction

288. Cela m’amène à ma dernière série de considérations. Dapns la pré-
sente opinion dissidente, j’ai déjà exprimé ma ferme oppositpion à la pos -

326
Sur ces liens de solidarité, voir mes opinions individuelles dans l’paffaire Bámaca
Velásquez c. Guatemala, arrêts de la CIADH sur le fond du 25 novembre 2000 et sur les
réparations du 22 février 2002.
327CIADH, affaire Bulacio c. Argentine, arrêt du 18 septembre 2003, opinion ind-vi
duelle du juge Cançado Trindade, par. 36 et 38-40.

187

6 CIJ1031.indb 371 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 283

ture de stagnation adoptée en ce qui concerne le jus cogens chaque fois que

l’immunité de l’Etat est invoquée (par. 224-227 supra). En fait, à cet égard
comme à d’autres (méthodologie, approche adoptée et suivie, raisonne -
ment et conclusions), il semble y avoir un abîme entre ma propre pospition
et celle de la majorité de la Cour dans la présente affaire concernant les

Immunités juridictionnelles de l’Etat. J’ai exposé les fondements de ma
position personnelle sur les questions envisagées dans le présent parrêt, mais
je souhaiterais maintenant axer mon opinion dissidente, enfin, sur un ppoint

qui m’est particulièrement cher : la consolidation et la primauté du
jus cogens en droit international. En effet, sans la primauté du jus cogens,
l’avenir du droit international serait bien sombre. Je ne pourrais l’paccepter,
car alors tout espoir d’un avenir meilleur disparaîtrait.

289. Je suis un juge survivant de l’exercice douloureux de la fonction
judiciaire internationale dans une série d’affaires de massacresp récemment
portées devant une juridiction internationale contemporaine, la CIDH,p

qui ont pour moi été l’occasion d’être en contact avec lap part la plus
sombre de la nature humaine. Maintenant que ces affaires ont étép tran -
chées et appartiennent à l’histoire du droit international contpemporain (et

en particulier du droit international d328droits de l’homme), j’api organisé
mes souvenirs de cette expérience , afin que les générations présentes et
futures de publicistes (les spécialistes du droit des gens) puissenpt peut-être
bénéficier des enseignements que j’en ai tirés. Je n’aip pas l’intention de

rappeler ces enseignements dans la présente opinion dissidente, mais pseu -
lement de m’y référer brièvement pour faire observer que, seplon moi, on
ne peut envisager des affaires concernant des violations graves des drpoits

de l’homme et du droit international humanitaire sans accorder l’aptten -
tion qu’elles méritent aux valeurs fondamentales de l’humanité. Contraire -
ment à ce que suppose le positivisme juridique, le droit et l’épthique sont
indissolublement liés, et il ne faut pas l’oublier pour réalisepr fidèlement la

justice aux niveaux national et international.
290. L’invocation des « considérations élémentaires d’humanité » 329ne
peut être que rhétorique, et manquer de cohérence en n’anticpipant et n’en -

visageant pas les conséquences de l’application de ces considérpations en
pratique. De plus, il ne faut pas adopter une vue très restrictive de l’opinio
juris 33, en la réduisant à l’élément subjectif de la coutume et pen l’éloi -
gnant des principes généraux du droit au point de n’en pas du tpout tenir
331
compte . Dans la présente espèce, « les actes commis, sur le territoire de

328A. A. Cançado Trindade, El Ejercicio de la Función Judicial Internacional — Memo‑
rias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit. supra note 256, p. 1-340; voir
aussi A. A. Cançado Trindade, State Responsibility in Cases of Massacres : Contemporary
Advances in International Justice (allocution inaugurale du 10 novembre 2011), Utrecht,
Universiteit Utrecht, 2011, p. 1-71 ; A. A. Cançado Trindade, « Die Entwicklung des inter-
amerikanischen Systems zum Schutz der Menschenrechte », Zeitschrift für ausländisches
öffentliches Recht und Völkerrecht, vol. 70 (2010), p. 629-699, en particulier p. 695-699.
329 Voir arrêt, par. 52.
330
331Voir ibid., par. 55.
Voir ibid., par. 78.

188

6 CIJ1031.indb 373 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 284

l’Etat du for, par les forces armées d’un Etat étranger » 332(comme la
Cour les dépeint) sont des « actes» dont l’illégalité a été reconnue par

l’Etat responsable lui-même, l’Allemagne, « à toutes les étapes de la pro -
cédure » 333dans la présente affaire. Il ne s’agit pas d’acta jure imperii 33,
comme la Cour les qualifie à maintes reprises ; il s’agit d’actes illicites, de

delicta imperii, d’atrocités, de crimes internationaux de la pire gravité,
engageant la responsabilité de l’Etat et des individus qui les ontp commis.
La distinction traditionnelle entre actes jure imperii et jure gestionis,
comme je l’ai déjà indiqué, est dénuée de pertinence dpans une affaire aussi

grave que la présente affaire.
291. Le principe de l’égalité souveraine des Etats est effectivemepnt un
principe fondamental applicable au niveau des relations inter‑étatiques 335:
eût-il été dûment observé, ces atrocités ou crimes intpernationaux n’auraient

pas été commis de la manière et à l’époque où ils lp’ont été (en 1943-1945).
Quoi qu’il en soit, ce principe n’est pas le punctum pruriens car en l’espèce
nous avons affaire à des atrocités ou crimes internationaux commpis au

niveau intra-étatique. Les principes fondamentaux en cause sont ici, selon
moi, le principe d’humanité et le principe de la dignité humainpe. J’estime
que l’immunité de l’Etat ne peut être indûment placée 336au-dessus de la
responsabilité de l’Etat à raison de crimes internationaux et spon corollaire

inéluctable, l’obligation de l’Etat responsable d’indemniserp les victimes.
292. Comme je l’ai déjà indiqué, la jurisprudence constante de la Cour
de La Haye (la CPJI et la CIJ) confirme que, par principe, une violation
du droit international et l’obligation correspondante de réparer fporment

un tout indissoluble, de telle manière que l’immunité est privée d’effets. pOn
ne peut faire opérer les immunités de l’Etat, comme dans le prépsent arrêt,
tel un coup de tonnerre au milieu d’une tempête violente (le catapclysme

sociétal de la seconde guerre mondiale) qui tomberait sur ce tout inpdisso -
luble en le démantelant. Comme je l’ai également indiqué, l’pimmunité de
l’Etat n’est pas un droit, c’est une prérogative ou un priviplège ; elle ne peut
être retenue d’une manière qui aboutisse à une injustice manpifeste.

293. Afin de justifier la confirmation de l’immunité de l’Etatp jusque
dans les circonstances de la présente espèce, la majorité de lap Cour se livre
à un exercice factuel empirique consistant à recenser la jurisprudpence
incongrue de tribunaux internes et la pratique incohérente des légpislations

nationales sur la question en cause. Cet exercice est caractéristique des
méthodes du positivisme juridique, qui accorde une attention exagéprée
aux faits pour oublier les valeurs. Quoi qu’il en soit, même consipdéré en

lui-même, l’examen des décisions des tribunaux internes n’espt à mes yeux
pas du tout concluant s’agissant de confirmer l’immunité de lp’Etat en cas
de crimes internationaux.

332
333 Voir arrêt, par. 65.
334Voir ibid., par. 60.
335Voir ibid., par. 60, de même que par. 61-65, 72 et 77.
336Voir ibid., par. 57.
Voir ibid., par. 90 et 106.

189

6 CIJ1031.indb 375 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 285

294. Quant aux législations nationales, de rares dispositions législatipves
dans une poignée d’Etats 337ne sauraient selon moi empêcher de refuser

l’immunité dans les cas de violations graves des droits de l’hopmme et du
droit international humanitaire. Telles sont les manifestations du positpi -
visme qui aboutissent à une fossilisation du droit international et révèlent

son sous-développement persistant, et non son développement progrepssif
comme on pourrait l’espérer. Cette méthodologie indue est assocpiée à des
conceptualisations inadéquates et peu persuasives du type de celles qpui
sont si répandues dans les professions juridiques, comme l’oppositpion des

règles « primaires» aux règles « secondaires», des règles « procédurales»
aux règles « matérielles » 338, ou des obligations de « comportement» à
celles de « résultat». Des mots, des mots, des mots… Où sont les valeurs ?
295. Le recours à des conceptualisations de ce type peut parfois abou -

tir à une injustice manifeste, comme dans la présente affaire copncernant
les Immunités juridictionnelles de l’Etat. Une fois encore la Cour oppose le
droit procédural (dans lequel elle situe l’immunité, comme ellpe l’a fait

dans son arrêt de 2002 en l’affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, qui
opposait la République démocratique du Congo à la Belgique) etp le droit
matériel 33. Selon moi, la distinction entre droit procédural et droit maté -
riel n’est viable ni ontologiquement ni déontologiquement : la forme

conforme le fond. La procédure judiciaire n’est pas une fin en spoi, c’est un
moyen de réaliser la justice. Et l’application du droit matériepl est finaliste,
elle vise à faire justice.
296. Dans le présent arrêt, la majorité de la Cour part de l’hypopthèse

erronée selon laquelle il n’existe ou ne peut exister de conflitp entre ler sègles
[matérielles] du jus cogens» (qui interdisent «de tuer des civils en territoire
occupé ou de déporter des civils ou des prisonniers de guerre pourp les

astreindre au travail forc340 et « celles qui régissent l’immunité de l’Etat»,
des règles procédurales . Cette hypothèse tautologique amène la Cour à
confirmer l’immunité de l’Etat même dans les graves circonpstances de la pré -
sente affaire. Il y a ainsi un conflit de fond, même si un conflpit formel ne peut

être discerné. Le fait demeure qu’un conflit existe bien, et ple raisonnement de
la Cour aboutit à ce que je considère comme une destruction infondpée du
jus cogens, qui prive ce dernier de ses effets et de ses conséquences juridiqpues.
297. Ce n’est pas la première fois que cela se produit ; c’est déjà arrivé,

par exemple au cours de la dernière décennie dans les arrêts que la Cour
a rendus dans les affaires du Mandat d’arrêt (2002) et des Activités
armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo

c. Rwa341) (2006), rappelés avec approbation par la Cour dans le présent
arrêt . Il est grand temps d’accorder au jus cogens l’attention qu’il
appelle et mérite. Sa déconstruction, comme dans la présente affpaire,

337
338Voir arrêt, par. 88.
339Voir ibid., par. 58 et 100.
340C.I.J. Recueil 2002, p. 3. Et voir arrêt, par. 58.
341Voir arrêt, par. 93, de même que par. 95.
Voir ibid., par. 95.

190

6 CIJ1031.indb 377 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 286

porte préjudice non seulement aux victimes individuelles de violationps
graves des droits de l’homme et du droit international humanitaire, mpais
aussi au droit international contemporain lui-même. En résumé, selon
moi, il ne peut y avoir de prérogative ni de privilège d’immunitép de l’Etat
en cas de crimes internationaux, comme les massacres de populations

civiles, ou la déportation de civils et prisonniers de guerre pour leps
astreindre au travail forcé : il s’agit de violations graves d’interdictions
absolues du jus cogens, pour lesquelles il ne saurait y avoir d’immunités.
298. On ne peut continuer d’envisager des immunités de l’Etat dans upne
perspective atomisée ou autosuffisante (en les considérant dans pun vide:)il

faut le faire dans le cadre d’une vision globale de l’intégralipté du droit inter-
national contemporain et de son rôle au sein de la communauté inteprnati-o
nale. Le droit international ne peut être gelé en maintenant et en prolongeant
les omissions du passé, que ce soit au plan normatif (par exemple loprs de la

rédaction de la convention des Nations Unies sur les immunités juridiction -
nelles des Etats et de leurs biens de 2004) ou au plan judiciaire (parp exemple
la décision majoritaire de la CEDH [Grande Chambre] dans l’affaipre Al‑
Adsani en 2001 et l’arrêt de la Cour dans la présente affaire), que j’pai déjà
évoquées. L’assertion par la Cour dans le présent arrêt selon laquelle, du

point de vue analogique, il n’y a riend «’intrinsèque à la notion de jus cogens »
qui imposerait de modifier ou d’écarter l’application des rèpgles qui déter -
minent la portée et l’étendue de la juridiction ne fait qu’éluder la question :
elle nécessite une démonstration persuasive qui n’a pas étép faite à ce jour.

299. La Cour ne peut, par ses décisions, demeurer indifférente aux
immenses souffrances des victimes de violations graves des droits de lp’homme
et du droit international humanitaire ni les oublier ; elle ne peut continuer
d’accorder une attention indue aux sensibilités apparentes des Etapts au point
de se rendre complice d’un déni de justice, en conférant indûpment aux

immunités de l’Etat une valeur absolue. Bien au contraire, les vicptimes indi -
viduelles d’atrocités des Etats ne peuvent être laissées sanps aucune forme de
recours. L’immunité de l’Etat n’est pas censée faire obstpacle à la compétence
dans des circonstances comme celles qui prévalent dans la présentep affaire
concernant les Immunités juridictionnelles de l’Etat. Elle ne doit pas faire

obstacle à la réalisation de la justice. La recherche de la justice doit être pré-
servée comme l’objectif ultime. Assurer la justice au bénéfipce des victimes
consiste notamment à leur permettre de demander et d’obtenir répparation
pour les crimes dont elles ont souffert. Le jus cogens est au-dessus de la pré -

rogative ou du privilège de l’immunité de l’Etat, avec touteps les conséquences
qui en découlent, empêchant ainsi un déni de justice et l’imppunité.

XXVII. Une récapitulation: conclusions

300. Il ressort à l’évidence de toutes les considérations qui prépcèdent
que ma position, en ce qui concerne tous les points qui constituent l’pobjet

342
Voir arrêt, par. 95.

191

6 CIJ1031.indb 379 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 287

du présent arrêt dans l’affaire des Immunités juridictionnelles de l’Etat, est

clairement opposée à celle que la majorité de la Cour a fait sipenne. Mon
opinion dissidente repose non seulement sur l’évaluation des argumpents
formulés devant la Cour par les Parties (l’Allemagne et l’Italpie) et l’Etat
intervenant (la Grèce), mais surtout sur des questions de principe pet sur
des valeurs fondamentales, auxquelles j’attache encore plus d’impoprtance.

Je me suis donc ainsi senti obligé, dans l’exercice scrupuleux de pla fonc -
tion judiciaire internationale, d’exposer dans la présente les fonpdements
de mon opinion dissidente. J’estime approprié, à ce stade, de rpécapituler
tous les points de cette opinion tant par souci de clarté que pour enp sou -
ligner la connexité.

301. Primus: On ne peut tenir compte du droit intertemporel unique -
ment d’une manière qui serve ses propres intérêts dans un prpocès, en
acceptant le passage du temps et l’évolution du droit par rapport pà cer -
tains faits mais non à d’autres, s’agissant de la même situaption continue.
On ne peut se cacher derrière des dogmes statiques pour échapper apux

conséquences juridiques de la perpétration d’atrocités dans ple passé ;
l’évolution du droit doit être prise en considération. Secundus : De même,
on ne peut faire abstraction du contexte factuel de la présente affpaire; les
immunités de l’Etat ne peuvent être considérées dans un vpide, il s’agit
d’une question inéluctablement liée aux faits qui sont à l’porigine d’une

affaire contentieuse. La reconnaissance de cette connexité s’impose encore
plus dans une affaire unique et sans précédent comme la présepnte affaire,
dans laquelle l’Etat demandeur, tout au long de la procédure devant la
Cour (phases écrite et orale), a reconnu sa propre responsabilitép à raison
des actes préjudiciables qui sont à l’origine de la présentep affaire et en

constituent le contexte factuel.
302. Tertius: Il y a eu des développements doctrinaux, émanant d’une
génération de juristes qui ont été témoins des horreurs dpes deux dernières
guerres du XX e siècle, qui ne suivaient pas du tout une approche centrée
sur l’Etat et étaient axés sur les valeurs humaines fondamentalpes et sur la

personne humaine, et étaient fidèles aux origines historiques dup droit des
gens, comme on devrait l’être de nos jours. Les immunités de l’pEtat sont
après tout une prérogative ou un privilège, et elles ne peuventp continuer à
faire abstraction de l’évolution du droit international qui se propduit de
nos jours à la lumière des valeurs humaines fondamentales.

303. Quartus: La doctrine du droit international contemporain la plus
éclairée, notamment les travaux d’institutions savantes de droipt inter-
national, réduit progressivement la tension entre l’immunité dep l’Etat et le
droit d’accès à la justice, à juste titre en faveur de ce deprnier, en particulier
dans les cas de crimes internationaux. Elle se soucie de la nécessitép de respec-

ter les impératifs de justice et d’éviter l’impunité lorsque des crimes interna -
tionaux ont été commis, s’efforçant ainsi de garantir leurp non-répétition à
l’avenir.Quintus: Le seuil de gravité des violations des droits de l’homme et
du droit international humanitaire lève tout obstacle à la compéptence lors -
qu’il s’agit d’indemniser les victimes individuelles. Il est effpectivement imp -or

tant que toutes les atrocités de masse soient de nos jours considérées à la

192

6 CIJ1031.indb 381 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 288

lumière de ce seuil de gravité, quels que soient leurs auteurs. Les politiques
d’Etat criminelles et la perpétration qui en découle d’atrocpités d’Etat ne

doivent pas être couvertes par le bouclier de l’immunité de l’pEtat.
304. Sextus: Les renonciations interétatiques à des droits inhérents à p
la personne humaine sont inadmissibles ; elles sont contraires à l’ordre
public international et doivent être privées de tout effet juridpique. Cela est
profondément gravé dans la conscience humaine, dans la conscience juri ‑

dique universelle, source matérielle ultime de l’ensemble du droit. Septi ‑
mus: A l’époque de la seconde guerre mondiale, la déportation pourp
travail forcé (en tant que forme d’esclavage) était déjàp interdite par le
droit international. Bien avant la seconde guerre mondiale, son illicépité
était déjà largement reconnue au niveau normatif (dans la convpention IV
de La Haye de 1907 et dans la convention de l’OIT de 1930 sur le travail

forcé); cette prohibition était aussi reconnue dans les œuvres de codifica -
tion, et elle l’a de plus été judiciairement. Octavus : Le droit à des répara -
tions de guerre a de même été reconnu bien avant la fin de lap seconde
guerre mondiale (dans la convention IV de La Haye de 1907).
305. Nonus: Ce sont les crimes internationaux, et non les actions indi -

viduelles en réparation intentées pour obtenir justice, qui compropmettent
ou déstabilisent l’ordre juridique international. Ce qui trouble lp’ordre
juridique international, c’est l’occultation de ces crimes internaptionaux
accompagnée de l’impunité de leurs auteurs, et non la quête pde justice des
victimes. Lorsqu’un Etat mène une politique criminelle consistant pà assas -

siner des segments de sa propre population et de la population d’autrpes
Etats, il ne peut par la suite se placer derrière le bouclier des immunités
souveraines, car ces dernières n’ont jamais été conçues àp cette fin.
306. Decimus: Les violations graves des droits de l’homme et du droit
international humanitaire assimilables à des crimes internationaux sopnt
des actes antijuridiques, des violations du jus cogens qui ne peuvent être

simplement effacées ou jetées dans l’oubli en invoquant l’pimmunité de
l’Etat. Undecimus: Les crimes internationaux commis par des Etats ne
sont pas des actes jure gestionis ni des actes jure imperii; ce sont des crimes,
des delicta imperii, pour lesquels il n’y a pas d’immunité. Cette distinction
traditionnelle battue en brèche est dénuée de pertinence en l’pespèce.

307. Duodecimus: En cas de violations graves des droits de l’homme et
du droit international humanitaire, l’accès direct des individus concernés
à la juridiction internationale est ainsi pleinement justifié afipn qu’ils
puissent faire valoir ces droits, même contre leur propre Etat. Tertius
decimus: Les individus sont de fait des sujets du droit international (pas

seulement des « acteurs») et, chaque fois que la doctrine juridique s’est
écartée de cette proposition, les conséquences et les résultpats ont été catas -
trophiques. Les individus sont titulaires de droits et débiteurs d’pobliga -
tions qui émanent directement du droit international (le jus gentium). Les
développements convergents intervenus lors des dernières décennpies en
droit international des droits de l’homme, en droit international humpani -

taire et en droit international des réfugiés, puis en droit pénpal internatio-
nal, l’attestent sans équivoque.

193

6 CIJ1031.indb 383 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 289

308. Quartus decimus: Ce n’est pas du tout l’immunité de l’Etat qui ne
peut être refusée. Il n’y a pas d’immunité pour les crimeps contre l’huma -

nité. En cas de crimes internationaux, de delicta imperii, ce qui ne peut être
refusé est le droit d’accès à la justice de l’individu, qui comprend le droit à
réparation pour les violations graves des droits qui lui sont inhéprents en
tant qu’être humain. En l’absence de ce droit, il n’y a absoplument pas de
système juridique crédible, aux niveaux national comme internationpal.

309. Quintus decimus : La constatation de violations particulièrement
graves des droits de l’homme et du droit international humanitaire four -
nit un critère précieux pour la levée de tout obstacle à la pcompétence,
eu égard à l’impératif de réalisation de la justice. Sextus decimus : Peu
importe que l’acte préjudiciable violant gravement les droits de lp’homme
ait été le fait d’un Etat ou d’une personne privée avec lp’acquiescement de

l’Etat, ou qu’il ait été commis entièrement ou non dans lp’Etat du for (la
déportation pour travail forcé est un crime transfrontière). Lp’immunité de
l’Etat n’a pas cours dans le domaine de la réparation des violaptions graves
des droits fondamentaux de la personne humaine.
310. Septimus decimus: Le droit d’accès à la justice lato sensu comprend

non seulement l’accès formel à la justice (le droit d’intropduire une instance)
au moyen d’un recours effectif, mais aussi les garanties d’une procédure
régulière (avec l’égalité des armes dans le cadre d’upn procès équitable)
jusqu’au jugement (la prestation juridictionnelle) et son exécutpion intégrale,
la réparation due étant accordée. La réalisation de la justipce est en elle-

même une forme de réparation, accordant satisfaction à la victime. De cette
manière, le droit au Droit des victimes de l’oppression est dûmpent réalisé.
311. Duodevicesimus: Même dans le domaine des immunités de l’Etat
proprement dit, des changements ont été reconnus, dans le sens d’pune
restriction ou d’un refus de ces immunités dans le cas de violatiopns graves,
en raison de l’apparition du droit international des droits de l’hpomme,

l’attention voulue ayant été accordée au droit d’accèsp à la justice et à
l’obligation internationale de rendre des comptes. Undevicesimus : L’obli -
gation de l’Etat d’indemniser les victimes individuelles de violations
graves des droits de l’homme et du droit international humanitaire est
une obligation qui découle du droit international coutumier et d’upn

principe général fondamental du droit.
312. Vicesimus: Il existe aujourd’hui une tendance croissante en faveur
du refus de l’immunité en cas de crimes internationaux lorsque lesp vic -
times demandent réparation. De fait, admettre qu’il n’y a pas dp’immunité
de l’Etat dans le domaine des relations commerciales ou en matière quasi

délictuelle (par exemple, dans le domaine des accidents de la route)p, tout
en insistant pour permettre aux Etats de s’abriter derrière l’ipmmunité en
cas de crimes internationaux marqués par des violations graves des drpoits
de l’homme et du droit international humanitaire commis dans le cadrep
de politiques étatiques (criminelles), constitue une absurdité jpuridique.
313. Vicesimus primus: Le droit d’accès à la justice lato sensu doit être

envisagé en prêtant attention à son essence en tant que droit fpondamental et
non à ses « restrictions» admissibles ou implicites. Vicesimus secundus : Les

194

6 CIJ1031.indb 385 22/11/13 12:25 immunités juridictiopnnelles de l’état (op. dpiss. cançado trindade) 290

violations graves des droits de l’homme et du droit international humpani-
taire constituent des violations du jus cogens qui engagent la responsabilité

de l’Etat et donnent naissance à un droit à réparation au prpofit des victimes.
Cela est conforme à l’idée de rectitude (selon la recta ratio du droit naturel)
qui sous-tend la conception du droit (dans les différents systèpmes juri -
diques — Recht/diritto/droit/direito/derecho/right) dans son ensemble.
314. Vicesimus tertius: Il est injustifié d’affirmer que le régime des répa -

rations pour les violations graves des droits de l’homme et du droit pinter-
national humanitaire s’épuiserait au niveau interétatique au déptriment des
victimes des conséquences des crimes de guerre et crimes contre l’phuma -
nité. Il ressort clairement du dossier de la présente affaire qup’il y a des
internés militaires italiens, victimes de violations graves des droitps de
l’homme et du droit international humanitaire commises par l’Allempagne

nazie, qui n’ont effectivement pas été indemnisés à ce pjour. Vicesimus
quartus: Ces victimes individuelles d’atrocités étatiques ne peuvent être
laissées sans aucune forme de recours. L’immunité de l’Etat pn’est pas cen -
sée faire obstacle à la compétence dans des circonstances commep celles de
la présente espèce concernant les Immunités juridictionnelles de l’Etat. Elle

ne saurait faire obstacle à la réalisation de la justice. La recherche de la
justice doit être préservée comme objectif ultime ; assurer la justice au
bénéfice des victimes consiste notamment à leur permettre de pdemander et
d’obtenir réparation pour les crimes dont elles ont souffert.
315. Vicesimus quintus : On ne saurait partir de l’hypothèse fautive et

formaliste de l’absence de conflit entre règles « procédurales» et « maté -
rielles» et priver le jus cogens de ses effets et conséquences juridiques.
Le fait demeure qu’il existe bien un conflit, et la primauté revienpt au
jus cogens, qui résiste à cette tentative infondée de le déconstruire pet y
survit. Il ne peut y avoir de prérogative ou de privilège de l’pimmunité de
l’Etat dans le cas des crimes internationaux, comme les massacres de p

populations civiles et la déportation de civils et de prisonniers de pguerre
pour les astreindre au travail forcé : il s’agit de violations graves d’inter -
dictions absolues relevant du jus cogens, pour lesquelles il ne peut y avoir
d’immunités.
316. Vicesimus sextus : Lejus cogens est au-dessus de la prérogative ou

du privilège de l’immunité de l’Etat, avec toutes les consépquences qui en
découlent, de manière à éviter un déni de justice et l’pimpunité. Sur la base
de tout ce qui précède, je suis fermement convaincu qu’il n’py a pas d’im -
munité de l’Etat pour les crimes internationaux, pour les violations graves
des droits de l’homme et du droit international humanitaire. Selon moi,

c’est ce que la Cour internationale de Justice aurait dû décider dans le
présent arrêt.

(Signé) Antônio Augusto Cançado Trindade.

195

6 CIJ1031.indb 387 22/11/13 12:25