Opinion dissidente de M. Kreca, juge ad hoc (traduction)

C'est tresrespectueusement que je me trouve contraint, A mon grand
regret, deme prévaloirdu droit de formuler une opinion dissidente.
Chacune des exceptions soulevéespar la Yougoslavie semblant être
conçue comme un tout distinct,je lesexaminerai séparément,afin que les
conclusions auxquellesj'aboutirai constituent un fondement solide pour
ma conclusion génkraleconcernant la compétencede la Cour et la rece-
vabiliti: de la demande de la Bosnie-Herzégovine.

1. Ma conception du sens de la première exception préliminaireest
fondamentalement différente de celle de la Cour. Avant de décider siin
cuacreao, il existe un différendinternational au sens de l'article IX de la
convention sur le génocide,ilestà mon avisnkceçsüirede déterminersi la
Bosnie-Herzégovine i l'époqueou la requete et le mémoireont ésé sou-
mis et la Bosnie-Herzégovinetelle qu'elle existeaujourd'hui alorsque la

présente affaireest ril'examenconstituent effectivement un seulet mkrne
Etat. Cette question està mon avis un exemple typique de ce que dans
son opinion individuelle en l'affaire du Cunzerounseptentrional' sir
Gerald Fitzmaurice a décrit comme relevant d'exceptions((qui peuvent
et, à strictement parler, doivent êtreexaminéespréalablementa toute
ques~ion de compétence»,car elle ouvre la voie a la persvau stand; in
judicio de la Bosnie-Herzégovine.
S'ils'agitu inèmeEtüt, alors la question soulevéepar E'exceptionpré-
liminaire est pertinente. Dans leas contraire, la situation ermon avis
claire- il n'ya pas de différendconcernant l'articlIX de la convention
- el, ainsi, plucitum u6iudpersonule.
A cet égard,la question soulevéepar la première exception prélimi-
naire n'estpas une question de recevabilitéstrictosensu, mais une ques-
tion suigeneris touchant à la fois la recevabilitéet la compétencerarione

persunae.
2. La question susmentionnéeest directement liée à la notion de diffé-
rend international,qui consisle en deux éléments cumulé -s un élément
materiel et un élémentformel. La définitiongénéralement acceptéd eu
ternie {(différend)que la Cour a donnéedans l'affaire des Concessions
Muvromrnuti~en Plïleslinene représenteen fait que l'élkmentmatériel
de la notion de ((diffkrend international». Pour pouvoir qualifier «un
désaccordsur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposi-
tion de thèsesjuridiquesou d'intérêts)l),squels sont evidents en l'espèce,
de crdifférendinternational». unautre élément. formel celui-làe.st indis-
pensable, à savoir que les parties au «désaccord)>au en «apposition>)doivent êtredes Etats au sens du droit international public. L'articleIX
de la convention sur le génocide disposeque la Cour est compétentepour

connaître des {(différendsenire les parties». Le terme <(parties»,tel qu'il
résulte i l'évidencede l'article XI de la convention, désigneIes Etats,
qu'ils soientou non membres de l'Organisation desNations Unies.
Le terme «Etat» n'estpas non plus utiliséin abslracto dans laconven-
tion sur le génocideni ailleurs; il désigneune entitéconcrètequi réunit
dans sa personnalitéles élémentsconstitutifs de 1'Eiat iels que ceux-ci
sont définisparledroit international. La prétention d'une entita la qua-
lit6d'Etat, et mêmesa reconnaissance par d'autres Etats, ne sont pas, au
regard du droit, suffisantes en elles-memespour faire de cette entitéun
Etat au sens du droit iniernational.
Dès le tout début de l'instance devant la Cour, la Yougoslavie a
contestéa la Bosnie-Herzégovinela qualitéd'Etat. Certes, comme l'a
note la Cour, la Yougoslavie a expressémentretirécette exception préli-
minaire. Toutefois, ellea formulé a l'appui de sa troisième exception des
arguments de Fondpour dénier à la Bosnie-Herzégovinela qualitéd'Ela1

durant la période pertinente.Elle a par exemple soulignéque «les or-
ganes centraux du gouvernement de cette république ne contrôlaient
qu'unetrèsperircfraction de son iernioire ..Tlexislaien fait quatre Etats
sur le terricorre de l'ex-République socialisde Bosnie-Herzégovine ..,,3
En substance, la troisiémeexception de la Yougoslaviepeut êtreramenée
à l'argument selon lequel, au regard des réglesjuridiques applicables, la
Bosnie-Herzégovine «n'a pas établi sa qualité d'Etat indépendant» a
l'intérieur des limitadministratives de cette ex-entité fédérale.'étaitlà
une autre raison pour laquelle la Cour devait prendre position sur la
question susmentionnée, non seulement pour pouvoirstatuer sur la pre-
mière exception préliminairede la,Yougoslavie, mais aussi pour décider
si et dans quelle mesure elleétait compétenteen la présente affaire.
La réponse a la question de savoir si la Bosnie-Herzégovine,aux
inoments pertinents, ttait coiistituen Etat il'intérieudes limitesadmi-
nistratives de l'entitéfédéralee Bosnie-Herzégovinea un effet concret
sur la successionà la convention sur le génocide.Etre lie par la conven-

tion sur le génocide est seulement l'une des formes de la {(substitution
d'un Etat à un autre dans la responsabilitédes relations internationales
d'un territoire».Le inot {(territoire))vise l'espacedans lequel l'Ela€nou-
vellement forméexerce: la summu potesrus, espace a l'intérieurduquel il
est constituéen Etat au sens des normes en vigueur du droit internatio-
nal. Il est peine besoin de dire qu'aucune basejuridique ne permet àun
Etat d'assumer des obligations contractuelles au nom d'un autre Etat ou
d'autres Etats, qu'ils soient reconnus ou non. La Bosnie-Herzégovine
prétend expressément - et, qui plus est, la tolalité de son mémoire
repose sur cette prétention- qu'elleagit au nom de l'ensemblede l'ex-
entitt fëdéralede Bosnie-Herzégovine,c'est-&-direqu'elle est1'Etat suc-cesseur relativement i la totalitk du territoire de cette ex-entitéfédérale,
C'est pourquoi il est à mon avis essentielque la Cour, lorsqu'elle definit
la situation en fait et en droit dans le territoire de Bosnie-Herzégovine
aux moments pertinents, définisseprécisémentl'étendue de ça compé-
tence.
Finalement, par sa portée,la réponse à la question de I'identitkéta-
tique de Ia Bosnie-Herzégovine est à mon avis également pertinenteen ce
qui concerne l'argument formulkpar la Yougoslavie dans sa cinquième
exception préliminaire, a savoir qu'«il y a en l'espèce un conflitinterne

entre trois parties, auxquelles la République fidérative de Yougoslavie
n'est pas partieprenante».
Compte tenu de ce qui précède,et même sila Yougoslavie n'avait pas
présenté un tel argument, la Cour n'enest pas moins tenue de s'assurer de
sa compétence.Comme il a éikétablidans l'arrêt rendudans l'affaire de
l'Appel concernant lu comyttence du Conseilde I'OACI:

<<LaCour n'en doit pas moins s'assurer de sa compétenceet elle
doit, s'il a lieu, l'examiner d'office.Le vraiproblkme soulevéen
l'espéce,du fait qu'une partie 'est abstenue de présenterune objec-
tion à lacompétence sousIa forme d'une exception prkliminaire, a
étéde savoir si cette partie ne devrait pas êtreconsidéréecomme
ayant ainsi acceptéla compétence dela Cour. >j4

3.(Lu notion d'Etut ab intra.) La riotion d'Etat ab infru définitl'Ela1
comme un phénomèneisoléet statique sur la base de:ses élémentscons-
titutifs.'Etat ainsi défini s'entendgénéralementd'une entitécompre-
nant une population permanente, un territoire ktabli et une auroritésou-

veraine. 11n'est pas rare que d'autres élémentsde 1'Etatsoient aussi cités
mais ils ne méritentpas la qualification d'klémentsconstitutifs, soit qu'il
s'agisse, par leur nature, d'éléments dérive (sar exemple «la capacité
d'ktablir des relations avec d'autres Etats~}, soit qu'ils reflètentdes
notions exclusivistesontologiquemeni incompatiblesavecFanature démo-
cratique du droit international positifc<niveaude civilisation permettant
1'Etard'observer les principes du droit international», etc.).
Quant à la nature des éléments constitutifs de 1'Etatçitésci-dessus, il
s'agitde faitsjuridiques.En tant que faitsjuridiques, ils ont deux dimen-
sions.
La qualificationd'<<élémen csnstitutifs de 1'Et»treflètela dimension
phénoménologiquestatique de Ia notion d'Etat. Elle procede de 1'Etat
qui, en tant que fait, c'est-à-dire phénoménologiquemente ,st axé surles

éléments coristitutifs fondamentaux de son être statique.
Dans le cas de l'apparition de nouveaux Etats, leséléments constitutifs
de 1'Etatperdent leurscaractéristiquesphénoménologiques - car dans ce
cas iln'yn pas d'Etat en tant qu'entité- et setransforment en condirions
préuluhles à la naissance:d'un Etat. End'autres termes, pour qu'une cer-

CIi1.J.RecuIYR, p.52.

71 taine entitédevienne un Etat, elledoit remplir cumulativement des condi-
tions qui sont, au sensmateriel, identiques aux Élémentsconstitutifs d'un
Etat pris auxsens slalique et phénornenologique.

4. Quelle est la relation mutuelle entre les élémentconstitutifs fonda-
mentaux de I'Elat? Du point de vue formel, la question peut sembler
superflue,car son libellémeme suggèrela seulerkponse possible, i savoir
qu'il s'agit d'élémenq tui opèreritcumulativement. Toutefois, cette ques-
tion a sa propre logique si on l'envisagedu point de vue de la valeur rela-
tive des élkrnentscuniulésou, en d'autres termes, si t'on envisage,au sein
de la notion d'Etacconstituédes trois élkmentscités,la relation mutuelle
de ces éléments uh iniru.
MEme si la valeur comparée de ces éléments estdans une certaine
mesuredéterminée ;l'avancepar leurnature cumulative,certainesconclu-
sions peuvent néanmoinsêtretirées. Premiérement,il n'est pas douteux
qu'il existe bien une échelldee valeurs, sans allerjusqu'à une hiérarchie.
Il suffit de noter que territoire et population sont également inhérents ;i
certaines entitésnon étatiques.11est aussi hors de doute que l'élémend te
souverainetéest propre au seul Etat. Troisièmement - et cela est la du=
ferenfia specfica entre les Etats et d'autres entités, nonétatiques - In

souverainetéest dans un sensune condition sine qua non, une condition
d'une valeur particuliére,car l'autorité souverainen'est pas seulement
l'un des élémentc sonstitutifs de I'Etat, mais elle esten même temps celui
qui donne une substance concrète aux notions assez abstraites et larges
de <<territoire)et de «population>>et, cefaisant, les relie a la notion
d'Etat au sens du droit international. A l'évidence,pour qu'un «terri-
toire» soit un ({territoire&tatique»il doit êtresoumis une autoritésou-
veraine. A défaut, un «territoire» n'est pas un territoire étatique mais
quelque chose d'autre (res nullius, territoire sous tutelle, res cornmunis
omnium,patrimoine commun de l'hurnanitk, etc.).
5. Les éléments constitutifsde 1'Etatexistaient-ils dans le cas de la
Bosnie-Herzégovine a la date pertinente?
6. Il n'est pas douteux que la Bosnie-Herzégovineavait une ({popula-
tion permanente» si I'on utilise l'expression au sens technique, c'est-
Ii-dire au sens d'un groupe d'individus lies au territoire en question par
leur mode de vie.
Toutefois, en droit international positif, l'expression«population per-

manente» acquiert un sens différent.Dans un systkme qui accorde une
importance fondamentale aux principesde 1"galitédes droits et de l'auto-
déterminationdes peuples (voir ci-aprèspar. 57, 68 et 711,la notion de
«populnlion permanente»,au moins lorsque I'onse réfèrea un territoire
habitépar plusieurs peuples, ne peut avoir seulement le sens technique
susvisé.Dans un tel cas, pour pouvoir parler d'une ((population perma-
nente>> compte tenu des principesde l'égalité ded sroits et de l'autodéter-
mination des peuples, un minimum de consensus doit exister entre les
peuples concernésquant aux conditions de Ieurviecommune.
En Bosnie-I-Ierzégovinec,e minimurn n'existait pas. Le rgfërendum du
29 févrieret du Iermars 1992,en relation avecle plébiscite national du APPLICATION DE CONVENTION G~NOCIDE (OP. DISS. KRE~A) 664

peuple serbe en Bosnie-Herzégovine de9 s et 10novembre 1941,a montré
que la ({population permanente» de l'entité fédérad le Bosnie-Herzégo-
vineétaitdiviséeen un peuplc croaio-musulman, d"unepart, et un peuple
serbe, de l'autre. La réunion descommunes h majoriik croate au sein de
lamrnmunautk croate d'Herceg-Bosnale 19novembre 1991et, en parti-
culier, la Formationde la communauté étatiqueindépendante:d'Herceg-
Bosna le4juillet 1992symbolisaientlesdivergenceslotales dechoix entre
les trois peuples de Bosnie-Herzégovine.S'agissant d'une entité dans
laquelle lasumrno polt.srasest un élkmentconstitutif d'une importance

particulièreet compte tenu de la maniere dont elle étaitrépartieen Bos-
nie-Herzégovine,de solidesarguments permettent d'affirmerqu'il y avait
cn fait trois ((populations permanentes>>en Bosnie-Herzégovine.

7. L'utilisation de l'expression <(territoiredéfininimplique des fron-
tières définieet étübliesconformtment aux regles du droit international
positif. En tant que condition de l'existence d'un Eiat, ({desfrontikres
définieset établies»n'ont pas une valeur absolue - en prütique on a
considéré qu'unEtat tiait constituémêmelorsque toutes ses frontières
n'étaient pas définies.Toutefois, il est essenticl qu'<<ilexiste une bande

consistante de territoire indéniablement controléepar le gouverncrneni
du prétenduEtat»'. La régleest que les frontières doivent êtreétablies
par traité international ou, exceptionnellement,ur la basedu principe de
I'effectivilé.
La question de savoir si la Bosnie-Herzégovineavait «des frontières
définieset établies»a un double aspect, matérielet chronologique.
8. Du point de vue matéricl,il s'agitde savoir si l'on peut assimiler les
limites administratives territoriales internes d'un Etat composite à des
frontières entre Etats au sens du droit iniernational?
La réponsene peut êtreque négativetant du point de vue du droit
interne de la République féderativesocialiste de Yougoslüvie que du

point de vue du droit international.
En ce qui concerne le droit interne de la Républiquefédérative socia-
liste de Yougoslavie,il suffit de noter lesdispositions de l'article 5, para-
graphe 1, de la Constitution de la République Fkdkrativesocialiste de
Yougoslavie, qui disposait expressémentque «le territoire de la Répu-
blique fédérativesocialiste de Yougoslavie est unifié»et qu'il est «com-
pose desterritoires des rkpubliquessocialistes».La raison de penser qules
«limites» entre les entitésfSdéralesn'étaientque des lignes de démarca-
tion administratives estaussi attesttc par le fait qu'ellesn'avaient pas été
établiesdirectement par un acte juridique. Ellesétaientdéterminées indi-
rectement, par le biais desterritoires des communes qui constituaientune
certaine entitéfédéralede telle sorte qu'ellesétaient,en un sens, un agré-

gat de frontièresçommunales. Ainsi, la Constitution de Bosnie-Herzégo-
vine stipulaità l'article 5: «Le territoirde la Républiquesocialiste de
Bosnie-Herzégovine estcompose des superficies descommunes. »

5M N Shaw. lnr~rnatiorinlLo1986p. 127. La nature administrative des limites des entités fkdéralesen Répu-
blique fkdérativesocialiste dc Yougoslavie a aussi étéreconnue par la

commission d'arbitrage de la conférencesur la Yougoslavie dont lesavis
sont utiliséspar le demandeur comme argument principal. Dans son avis
nu 3,la commission a qualifielesfrontièresentre IFSentités fédéraleysou-
goslaves de {(lignesde délimitation»b.
En droit international, les termes «frontiéres» ou «frontières éta-
tiques» sont réservés aux Etats dotésde la personnalite internationale.
En l'espèce,si la Républiquefédérative socialistede Yougoslavie étaitun
Etüt au regard du droit international public et de la Charte des Nations
Unies, ses rtpubliques en ttaient lesélémentcsonstitutifs et, compte tenu
de la nature juridique d'une fédérationi,lsétaientlesélémentsconstitutifs
d'un seul Etat inforo externo, et d'un Etat composite in Joro interno
puisqu'une fkdérationse distingue par l'existenceparallèled'une organi-
sation gouvernementale fédéraleet d'une organisation gouvernementale

des républiquesde la manièreet dans la mesure établies par la constitu-
tion et par la loi.
9. Du point de vue chronologique, la question se pose différemment:
leslimitesadministratives territoriales de la Bosnie-Herzégovine ont-elles
été rrünsforméesen frontièresau sens du droit international, [rucrutcm-
poris, a partirdu moment ou «la souverüineti et l'indépendance>d >e la
Bosnie-Herzégovineont étéproclamées?
Une telletransformation est enprincipe possible. Des<<non-frontières»
peuvent devenir des ccfrontitres» de la meme manière dont les «fron-
tières~sont définies, c'est-à-direpar accord ou, exceptionnellement, sur
la base du principe de l'effectivité.
Les républiques soviétiquee st la Républiquetchéqueet la Slovaquie

fournissent des exemples d'une telle transformation. Dans le cas de la
Yougoslavie, une telle transformation impliquait deux choses: premikre-
ment, qu'unedécisionsur la dissolution de la Républiquefédérative socia-
liste deYougoslavi~:ait étk prise ouune restructuration étütico-juridique
effectuie par l'organe investide l'autorité suprêmd eans le cadrc d'une
procédure appropriée et,deuxièmement,que, dans un cas comme dans
l'autre, l'établissemente la Bosnie-Herzégovine entant qu'Etat indépen-
dant ait étéenvisagé.Les faits pertinents imposüienl une telle solution.
Premièrement, la Bosnie-Herzégovinen'étaitpas un klémentconstitutif
authentique de 1'Etatyougoslüve.Un tel statut étaitcelui,notamment, des
peuples de Bosnie-Herzégovine(voir ci-après par. 48-60). En outre, la
Bosnie-Herzégovineétantune entitk dérivéedu droit constitutionnel de la
Yougoslavie sans droit de sécession,son existencedépendaitde cellede la
Yougoslavie. En conséquence, meme d~nsl'hypolhése où la dissolutionde

la Ripub fiquefédérative sucialistede Yougo~luvie étai1 eff~rcti cv~l,ne
sign8erait pus m soi la trun?rfjrwiationde lu Busnie-Hcrzkgovineen un

Conférencepour la paix cn b'ougoslavie,commissiond'arbitran",3, par2,
al. 3.

74l APPLICATION DE CONVENTIONGENOCEDE(OP. DISS. KKE~A) 666

Erat indipendanf ù [intérieur de ses limites adminisrrarives. Juridique-
ment, ceîle ~li.~.solulinypo~hétique auruir & necessairerneraf déboucher

Jur un réarnBnugcmenptolitique et juridique de l'espace de luBumie- Her-
ïegovir~esur lu base de la nurme de l'kgalitkdes droitset d~I'autodéter-
rninution despeuples.
La Bosnie-Herzkgovinen'a pas acceptéle ({projetpour l'organisation
future de lYEtat>p>roposépar un groupe de travail comprenant des repré-
sentantsde touteslesrépubliquescomme base denouveaux pourparlers aux-
quels auraient participéles présidentsdes républiqueset la présidencede
1'Etatei qui, entre autres, comprenaitune ((procédureproposée pourla dis-
sociütionde laYougoslavie>> sur la basde l'autodéterminationdes peuples.
Cette partiedu «projet>),lequela étéClaborépour faire facea la crisecons-
titutionnelleue connaissait la République fédérativ socialistede Yougo-

slaviede manière pacifiqueet démocratiqueet dans le respect des normes
pertinentesdu droit international et le droit interne de la Républiquefédé-
rative socialiste de Yougoslavie, envisageait unesolution correspondante
pour les frontières. Surla base d'un amendementde la Constitution de la
République fédérativesocialisted Yeougoslavie, le{(projet)}énonçaitI'obli-
galion du gouvernement fédéra le «cl préparerdes propositions concer-
nant la délimitation territorialeet les frontikresdes futurs Etats el autres
questions d'importance pour la formulation de la loi sule retrait^^.
Reste le principede l'effectivi~comme basc possible de la Iransforma-
tion deslimitesadministratives territoriales de I'eniitkfédéralde Bosnie-

Herzégovine en frontitres internationales, Comme ce principe implique
l'exerciceréelet effectifde l'autorité souveraine,et compte tenu dc la
portéede l'autorité souverainedu gouvernement central Sarajevo (voir
ci-aprèspar. 181, il n'est pas douteux y ue cette transformation en fron-
tièressur la base du principe de I'effectiviié nes'estpas produite.

10. La commission d'arbitrage de la conference sur Iü Yougoslavie,
dont la Bosnie-Herzkgovinecite l'avisa i'appuide sesprktentions, déclare
à cei égard:

(<Adéfautd'un accord contraire, leslimitesantérieuresacquikreni
le caractère de frontières protégéespar le droit internaiional. Telle
est la conclusion a laquelle:conduit le principe du respect du statu
quo territorialet particuliérementcelui de I'uri pns.side~zs...[qui],

bien qu'initialement rcconnu dans le reglement des problèmes de
décolonisationen Amériqueet en Afrique, constitue aujourd'hui un
principc présentantun caractère généralc ,omme l'a déclaré la Cour
internationale de Justice dans son arrêtdu 22 décembre1986dans
l'affaire entre le Burkina Faso et la Républiquedu Mali (Differend
frontu!ier, C.I.J.Recueil 1986, p. 565, par. 20):

«Ce principe ne revètpas pour autant le caractère d'unerègle

yFocirs,numérospkial, janvier 1992,p. 33.
I particulikre, inhérenteA un systémedéterminéde droit interna-
tional.Tlconstirue un principe général, logiquementliéau ph&
nomene de l'accessiona l'indépendance, où qu'il semanifeste. Son
but évidentest d'éviterque IYndépendanceet la stabilitédes nou-
veaux Etats ne soient mises en danger par des luttes fratricides.»"

Un tel raisonnement ne tient pas juridiquement.
Premièrement, l'expression crstatu quo territorial)) est en l'espèceune
conrradic~ioin adiecio. Elle a bien un sens logique et juridique dans

l'ordre international, dans les relations mutuellesentre les Etats en tant
que sujets du droit international. Le szalu quo territorial est, aux Nations
Unies, un substitut terminologique pour le principe du respect de l'inté-
gritéterritoriale de 1'Etatet,à strictement parler, il vise les Etais au sens
du droit international et non les entitéscomposant une fédéralion. In
joro interno, le {(stutuquo territorial» a une importance limitéepour la
proprc organisation territoriale de 1'Etat et est une question qui relève

strictement de la compétence interne (domaineréservé). Ainsid ,epuis la
création de la Yougoslavie en 1918, leslimites territoriales et administra-
tivesinternes ont kte tracéestrois fois: d'abord en 1918 dans le cadre du
Royaume des Serbes, des Croates et des Slovènes,le pays étant divisé
en trente-deux régions;ensuite en 1929, dans le cadre du Royaume de
Yougoslavie, avec.l'organisation de neuf unités administratives, lesbano-
vinas,et, enfin, avant 1943 et durant les premières annkes de l'aprés-

guerre, dans le cadre dela formation de la Yougoslavie fédérale et de ses
six républiques. En con~équencel,'expression ccstatu quo territorial>iEn
druil inl~rnene peut êtrect~nsidkrkqeuecomme une espècedemktaphorejuri-
dique exprimant une règïe dg droit nationa!qui interdiruide les modijîer.
Deuxièmement,la référence à l'arrêtde la Cour internationale de Justice
dans l'affairedu D(flerendfiontu1ierne peut êtrepertinente en l'espècenon
seulement parceque la citation est tronqukey,mais aussiparce que la signi-

fication de cetarrêt dans son ensembleest sensiblementdifferente.
Hors du contexte colonial auquel s'applique le raisonnement de la
Cour dans l'affaire du Dflérend fronralier, le principe de l'usipossidftis
ne peut avoir en droit international positif que son sens premier tel qu'il
est exprimé par l'adage {rufipossidetis, ita posedeatur>>,c'est-à-dire le
sens du principe de l'effeaivité.
II. En ce qui concerne la qualification des frontières de la Bosnie-
Herzégovine,il est intéressant d'examiner l'c<accord-cadreconcernant la

fédération)}conclu le 2 mars 1994 à Washington. Le chapitre 1 (4cCréa-
lion») de cet accord dispose notamment:

-
Conférenoepour Irpaixen Yougoslavie, commissiond'arbitragavisn" 3, par. 2,
al9La partiedeI'arrtque lacommission acitéeseterminepar les motsan&-3r1.eIo
contesturiondesfrunrièrcsturre durcirude lapiimunce ridnirnrstrunrei()par.20; les
ilaliquessode moi);voir les paragraphes15,20 et del'arrêdans l'affàiredDg-
firend frîvonial. .J.Recueil1985,pp.564-56 5,6. ((Les Bosniaques et les Croates, en tant que peuples constitutifs

(aux côtés d'autres citoyens)et citoyens de la Républiquede Bosnie-
Herzegovine, agissant dans l'exercice de leurs droits souverains,
transforment en fédérütionla structure interne des territoires de la
Républiquede Bosnie-Herzégovine dolit Irpopulation est en majo-
ritébosniaque ou croate, cette fédérationétant composéed'entités
fédéralesayant des droits et des responsabilitéségaux )

Bien que l'r<accord-cadre»ne mentionne pas les frontiires, iln'est pas
douteux que son contenu, eu égard aux normes pertinentesdu droit inter-
national, a des incidences précises en cequi concerne lesfrontières dela
Bosnie-Herzégovine.
L'«accord-cadre» équivaut à une renonciation tacite à l'idéed'une
Bosnie-Herzégovineunifiéeet donc A l'idéede faire des limites adminis-
tratives de la Bosnie-Herzégovine des froniièresinternationales. Il est en
particulier clair que, par cet accord, les représentants politiques des
peuples croate et musulman de Bosnie-Herzégovinesont convenus de
constituer un Etat fédéral qua iurait des liensconfédérauxavec la Croa-
tie. La constitutionde la fédération découlseans aucun doute du principe
de l'égalité dedsroits et de l'autodéterminationdes peuplesmusulman et

croate en Bosnie-Herzkgovinemêmesi cette norme n'est pas expressé-
meni mentionnéedans l'accord. L'affirmationselon laquellela fédération
étaitconstituéesur la base de «l'exercicedes droits souvcrains ...[des]
Bosniaques et des Croates en tant que peuples constitutifs »justifie une
telle conclusion. Certes, l'accord procèdede «la souveraineté et [de]
l'intégritéterritoriale de la République deBosnie-Herzégovine)) maisce
syntagme, dans le contexte des faits pertinents, a une importance plus
déclarative quematérielle.L'«accord-cadre » définitle territoire de la
Bosnie-Herzégovinecomme les «territoires de la République deBosnie-
Herzégovinedont la population est en majorité bosniaqueou croate». En
ce qui concerne les territoiresde la Bosnie-Herzégovine dont la popula-
tion est en majoritéserbe, l'«accord-cadre)) dispose:

«Les dfcisions concerilant le stütut constitutionnel des territoires
de la Républiquede Bosnie-Herzégovinedont la population mi en
majorité serbe seront prises au cours des négociaiionsen vue d'un
règlementpacifique et à la conference internationale sur I'cx-You-
goslavic.)>

Ilest donc hors de doute que:

uj musulmane sur le territoire de la Bosnie-Herzégovine;érationcroato-

bJ IFSterritoires de la Bosnie-Herzégovinedont la population est en
majorité serbene font pas partie des territoires de la fédkration;
c) les représentants dela fedérationcroato-musulmane agissent et sont
acceptéssur la scéneinternationale, y compris au sein des organisa-
tions intçrnationales, en tant que représentantsd'un Etat autonome
et indépendant; APPLICATIONDE CONVENTION G~?NOCIDE (OP, DlSS. KRECA) 669

d) l'«accord-cadre» lie la décisionsur le statut des «territoires de la
République de Bosnie-Herzégovinedont la population est en majo-
ritéserbe))aux «négociationsen vue d'un reglement pacifique et à la
confkrence internationale sur l'ex-Yougoslavie». Etanr donné:les

règlesdu droit international généralsur les procéduresde prise des
décisions qui, cela va sans dire, s'appliquent aussi à la conférence
internationale sur l'ex-Yougoslavie, la conclusion qui s'impose est
que la signification matérielle ei juridique de l'«accord-cadre» en çe
qui concerne lesfrontières dela Bosnie-Herzégovinees1que la fédéra-
tion, constituéepar la volontéde:deux des trois peuples constitutifs

de la Bosnie-Herzégovine,a renoncé i ce que les limites administra-
tives de la Bosnie-Herzégovine soient des fronrieres étatiquesde la
fédérationen laissant ouverte la possibilitéque ces frontiéres soient
modifiees sur la base de décisions prises«au cours des négociations
en vue d'unrèglement pacifique et à la confkrence internationale sur
l'ex-Yougoslavie».

12. Ce sont lesaccords de Dayton qui ont transforméleslimitesadmi-
nistratives de la Bosnie-Herzégovineen frontiéres internationales. L'ar-
ticle 10disposeque«[l]aRépublique fédérativ de Yougoslavieet la Repu-

blique de Bosnie-Herzégovinese reconnaissent l'uneI'aulre comme Etats
indépendants souverains A l'intérieurde leurs Frontikresinternationales».
13. Quelles que soient les définitionsthéoriques dela souverainetéet
lesdistinctions en découlant concernant ses manifestations, il est évident
que la souverainetédes Etats impliquent:

i) Suprema poie.~tas - {(l'onentend par cela que I'Etat n'a au-dessus de
soiaucune autre autorité,si cen'estcelledu droit internati~nai)}'~'L . e
signe «égal >que l'on place entre suprema potestus et indépendance l l
dénoteun fait important: que l'entitéqui prétend A la qualitédYEiat

au sens du droit international public prend des décisions politiques
vitales de maniére autonome et independamment des Etats tiers. Un
Etat au sens du droit international ne peut pas ct ne doit pas SC
conformer à des dkciçionspolitiques étrangères,qu'il le Fassesur une
base formelleou informelle. Tel estle sensde la réserve selon laquelle
(<lapremièrecondition de la qualitk dYEtatest qu'il doit y avoir un
gouvernement effectivementindépendantde tout autre Etat >)12.

ii) Surnrnu potestas - au sens de I'cxerciced'une autoritéréelleet effec-
tive surle territoire de I'Etat. L'intention d'établirune véritableauto-
ritén'est rien de pliasqu'un projet politique, une construction intel-
lectuelle qui nes'estpas matérialiséeC . ette intention doit êtreréalisée
et cela implique, entre autres, I'existence d'un réseauinstitutionnel

sérieA/B no41, opinionindividuellede M. Anzilotti,p. 57.sultatf8 1931, C P.J.1
" Affairede I'Iledepal ma., ecueidessenrencesarbiirliles,vol. I838.
l2H. Lauterpach RlcognirroninInternutionai Law1949,p.26. propre et apte a appliquer ses décisionssur toute l'étenduedu terri-
toire deI'Etat. Ainsi, lasurnmu pot~stas n'est qu'une figure de style
«avant qu'une organisation politique stable ait été crééeet que les
autoritéspubliques ne soient devenuesassez fortes pour affirmer leur
autorité sur le territoire pays» 13.

Ces deux éléments dela souveraineté constituent un tout organique.
Pour cequi estde leurs relations mutuelles, sun~mu potestas a un carac-
tèred'antériorité car,pour qu'une entité constitueun Etatindépendant,il

est essentielukcllesoit néeen qualitéd'Etat -du point de vue théorique
la suprema potesrus esi la condition de l'existenced'un Etat indépendant,
la differentraspecijicuentre Etats indépendants et Etats dépendants.

14. La question de savoir si la Bosnie-Herzégovine jouissait de la
sunzrnu potesras i l'intérieurdes limites administratives de la Bosnie-
Herzégovinedoit êtrecirconscrite dans un cadre temporel défini.Aux fins
de cette question précise,deux dates sont pertinentes:

a) la date de la proclamation d'une «Bosnie souveraine et indépen-
dante»;

h) la date où une instance a kt6 introduite contre la RépubliqueEdéra-
tive de Yougoslavie devant la Cour internationale de Justice.
Est-ce que, a ces dates, le requérantavait une <corganisationpolitique
stable» à l'intkrieurdes limitesadminisiraiives de la Bosnie-Herzégovine,

d'une part, et est-ce que ses «autoritCs publiques [étaient] assezfortes
pour affirmer leur autorité sur l'ensemble du territoire» de la Bosnie-
Herzégovine,de l'autre?
15. Selon les affirmations du demandeur, la Bosnie-Herzégovinea été
proclaméerrBosniesouveraine et indépendante)}le 6 mars 1992lorsque
lesrésultatsdu référendumorganise les 29 févrieret 1"'mars 1992 ont été
officiellementannoncés.IIné~r pas contest6yu'ù celle dafe ledemandeur
n 'uvuitpa~ une ccorganisaaiunp~liliqu~srable» sur l'ensemble du terri-

toire de la Bosnie-l-ferzkgoviaeet que ses ~cauforitésubliques [n 'étai~nt
pus] assezforle psour ajJrmer leuruusoritésur l'ensemble du terriroirew
de lu Bosnip-Herzégovine. P114. pcrrriculièremen, avant ICIproclumutzon
d'une ccBosnie ~ouverai~leet indkpendun!e» àil'intérieurdes limites&mi-
nistrutzvesde luBosnie-Herzkgoiline, deux Eratsde facto - lu Republika
Srpska et In Cornmunuut6 croate d'Herceg-Bosna - uvaienf frk consti-
rués.
La Communauté croate d'Herceg-Bosna a étéfondéele 9 novembre

1991(e'llea étép :roclaméecommunauté étatiqueindépendante sousle
meme nom le 4 juillet 19921,tandis que la République serbede Bosnie-
Herzégovine a ttéforméepar une déclaration del'assembléedu peuple

l3Aspectsjuridiquede lquestiondcsîles#Aland, rapporde lacommission inter-
nationalede juristes, JournaluSielaeSocrérdes Mations, supglkmentspécia3,"
1920,p 9 APPLICATIONDE CONVENTION GGNOCID {EP.DISS. KRE~A) 671

serbe publiée en janvier 1992(elle s'est rebaptiséeRepublika Srpska le
7 avrilde la même année 14).
Le dénominateur commun de ces deux entitésest qu'elles représen-
lent l'institutionnalisation d'une auiorite dans des régionsoù, dans l'en-
semble, les partis des peuples serbeel croate de Bosnie-Herzégovineont

remporté la majorité lors des premières électionsmultipartites tenues
les 18 et 19 novembre 1990" et que leur existence decoule directement
des divergences de vues substantielles qui s'étaient faitjour entre les
partis nationaux des trois peuples constitutifs en ce qui concerne le
statut futur de l'entité fédéralee Bosnie-Herzégovine.Ces divergences
étaientdéjàapparues clairement et sans ambiguïtéau momeni du déclen-

chement de la crise constitutionnelle en Républiquefédkrativeso~ialiste
de Yougoslavie avec la proclamation de la asouveraineté et [de] I'indé-
pendance» des entitésfédérales de Slovénieet de Croatie, et ont culminé
lorsque {(laplate-forme sur le statutde la Bosnie-Herzkgovineet l'amé-
nagement rutur de la communauté yougoslave» a étéadoptée par ce
qui était alorsl'assembléecroupion de Bosnie-Herzégovine le14octobre
1991.

La «plate-forme sur le statut de la Bosnie-Herzégovine» qualifiait
notamment la Bosnie-Herzégovined'«Etat démocratiquesouverain»qui
préconiseraitl'adoption d'une«convention sur la reconnaissance mutuelle
de la souveraineté,de l'inviolabilitéet de'imrnutabilitedes frontièresdes
actuelles républiques»'6.
L'effetpratique de Ia «plate-forme» a étéla dissolution de la structure
juridico-étatiquede l'entité fédéradlee Bosnie-Herzégovine, les pouvoirs

dont sesorganes étaientinvestis aux termesde la Constitution fédéraleet
de la Constitution de Bosnie-Herzégovine viufuctiétantdonc eux-memes
passksaux trois communautés ethniques.
16. (Republika Srpska. j L'assembléedu peuple serbe de Bosnie-Her-
zégovine,lors de la session qu'elleatenue le 9janvier 1992,a adoptéune
<<déclarationsur la proclamation dc la Républiqueserbe de Bosnie-Her-
zégovine~dans les

ctrégionsautonomes serbes et régionset autres communautés eth-

niques serbes de Bosnie-Herzkgovine, y compris les régionsoù le
peuple serbe est demeuréminoritaire en raison du gknocideperpétré
contre lui durant la seconde guerre mondiale, conformément aux
résultatsdu plkbisciteerganist les9 et10novembre 1991 lors duquel
la population serbe a vote pour demeurer dans ['Etat yougoslave
commun)) 17.

-
l4Journaolflciel de la Rkpubliquesuciolir~ede Bosnie-Herzégovirie,ndé-, du 19
cembre 1991.
l5Ibid.
l6Ibid, n" 32,du 16octobre 1991.
l7Jour110o1fficdupeuple serbdeBosnie-Herzégov non292, APPLICATION DE CONVENTION GENOCID (OP.DISS.KRE~A)
572

Cette déclaration stipulaitnotamment que:
«en attendant l'électionet la constitution desnouveaux organes et

institutions qui seront créés evertu de:la Constitution de la Répu-
blique, lcs fonctions des organes étatiques de la RCpublique seront
exercéespar l'actuelle assemblkedu peuple serbe en Bosnie-Herzé-
govine et par le conseil desinistres» (art. VI};

et que
«les règlementsfédérauxa ,insi que ceux de l'ex-Bosnie-Hertkgovine,
Al'exceptionde ceuxque l'assembléedu peuple serbe ajugécontraire

i la Constitution fédéraled, emeureront en vigueur en attendant la
promulgation de la Constitution de la République, de ses lois et de
ses règlements» (art. VIII).
L'assemblke du peuple serbe de Bosnie-Herzégovine, à sa session du

29 fevrier1992, a adopte la {(Constitutionde la Republika Srpska~ sur la
base du
{(droitnaturel inaliénableet intranslërable du peuple serbeà l'auto-

détermination, l'auto-organisation et i l'association, sur la base
duquel il peut librement déterminerson statué politiqueet assurer
son développementéconomique,social et cullurel)},

Ces actes officielss'accompagnérentde l'exercice effectifde l'autorité
sur les territoires des communes.
Les forces arrnCesde la Republika Srpska étaientd'abord composées
des unitésde défenseterritoriale dans les communes et d'autres forma-
tions armées.L'arméede la Republika Srpska a étéforméeIF 13 mai
1992 18.
L'armkede la Republika Srpska, dés sa constitution, a opéréde
manière autonomc en tant que force militaire de 1'Etatproclame. Cela

est clairement confirmé dans le rapport susmentionné du Secrétaire
géinéra: l
«La prksidence de la Bosnie-Herzégovineavait d'abord hésité à
entamer des pourparlers ..avec les dirigeants de la ({République

serbede Bosnie-Herzégovine»et avait exige au contraire des pour-
parlers directs avec les autorités de Belgrade. Un representant de
haut rang de l'armée populaire yougoslave (APY), le gknéral
Nedeljko BoskoviE,a menédes discussions avecla présidencede la
Bosnie-Herzégovine,mais il est dksormuis kvid~nrque sa parole ne
lipas Ie cr,mmund~nr de l'armée de lu((RipuhaZ'quseerbede Bosnie-
Herzkgovine N, legkrzkrrrl ludit- ilesfclair égalenzentyue 1'uppa-
ritiondu gPnéralMladiC et dex force ^u'il commun&, lesquelles

'"apport présentparleSecrktairgéneraclonformémentau paragrap4de laréso-
lutioii 752(19du)Conseil dskuritk, doS124049,30 mai 1'392,pa2. APPI,ICATIONDE CONVENTIONGkNOClLlE (OP. DISS. KRECA) 673

agissrnt de inaniercindépendanteet échuppenrsemble-t-ilau contrôl~
de l'APY, compliquebcaucouple problème .soulevéuu parlrgruphe 4
de Irrésolution 752 (1992).~'~

En outre, la Republika Srpska avait ses propres organes législatifs, exé-
cutifs et judiciaires.
17.(Communauté croated 'Herceg-Bnsnu.) L'Herceg-Bosna, 1'Etatdu
peuple croate de Bosnie-Herzégovine, a &léproclam&le 4 juillet 1992.A
I'exccpiionde certaines modifications territorialecctteproclamation ne

faisait qu'officialisersituation crééen novembre 1991lorsque laCom-
munautécroate d'Herceg-Bosilaa étécrééeD . es le tout début, elle a de
jucto fonctionné commeun Etat.
L'Herçeg-Busnaavait sa propre armée.Le décretsur lesforcesarmées
de la Communauté croatedlHerceg-Bosna disposait que lesforcesarmées
constituaient un corps unifiécomprenant les «forces régulières et de
réserven20.On trouve confirmation de l'existence desforces arméesauto-
nomes d'Herceg-Bosnaégalementdans le «rapport présentépar le Secré-

taire général enapplication du paragraphe 4 de la résolution752 (1992)
du Conseil de sécurité»(voir ci-aprespür.18).Dans une lettre adressee le
29 avril 1993à M. Cyrus Vanceet ;ilord Owen, coprésidentsde laconfk-
rence sur l'ex-Yougoslavie,M. Hadzo Efendii., en qualitéde «premier
ministre par intérim»,déclarenotamment :

«En vue de réaliserl'accord visau point 5 de la déclarationcom-
mune faite par MM. Alija lzetbegovic et Mato Boban à la réiunion
tenue à Zagreb le 24avril 1997 ..nous vous serions obligésd'entre-
prendre des démarchesvisant ii 1ü créationd'une commission inter-

nationale indépendanteet distincte chargkc d'tlablir les faits en ce
qui concerne lesviolations du droit humanitaire international ei les
crimes de guerre commis contre la population civile au cours des
çonj7it ~ui ont repris entre I'armke dc fa République de Bosriie-
Herzégovine et les forces du conseil de defera sreate (IIVO) en
Bosnie ceatrril~et dansceutain~s autres parties ck lu Républiqu de
Bosnie-J-lerzégvine ,2'

Outre ses forces armees, i'Herceg-Bosnaavait sespropres organes exécu-
tifs, législatifsetdiciaires.

C'est la présidence,composée dereprbenrünts du peuple croate de
Bosnie-Herzégovineet dirigéepar le président dela présidence,qui était
investie del'autoritt suprême.Les représentantscroates se relirerent des
organes communs du demandeur el setransportèrent à Mostar gui fut

l9Boc 512409, mai 1992,par. 8 et(leitaliquessontmoi}.
20Borba,Belgrade,6juillet 1992.
*'Lettreen ddte du 29 avril1adressta«M. Cyrus VanceetA lorDavid Owen,
parintérim.sdlaconîkrenccsul'ex-YougoslaviparHadzo EfendiC,prçmiministre

82proclamée capitalede 1'Etat 12.LHerceg-Bosna s'appropria tout le maté-
riel de I'APY airisi que tous les biens des organes et organismes de
l'ancienne fkdération.Des entreprises publiques et d'Etat furent consti-
tuéesdans les secteurs de I'agriculiure, de la foresterie, de l'exploitation

minière,de la poste, des télégrammes etdu téléphone(PTT) et de l'édi-
tion?>.
IIfut décidéque la loi sur les tribunaux dc droit commun s'appli-
qucrait meme en situation de guerre, et des tribunaux militaires furent
constitués dans Ics zones d'opérations militaires, en tant que sections
autonomes des principaux tribunaux militaires.
18.A mon avis,il n'estpas douteux qu'au moment de la proclamation
de la {(Bosniesouveraine et indépendante))les autoritis dc Sarajevo qui

avaient étéreconnues par la conimunautéin~ernationalecomme les auto-
ritEs de l'ensemblede la Bosnie-Herzégovine n'exerçaientpas, tant s'en
faut, la sumrnupotestus sur lesterritoires setrouvanta l'intérieur delignes
de délimitation administrativede l'entite Fkderalede Bosnie-Herzégovine.
IJne<<organisationpolitique stable de la Bosnicsouveraine et indepen-
dante» n'existait tout simplement pas aucune des deux dates perti-
nentes. Qui plus est, mtme uvunrILp Iroclamation de ICISosnie-IIerz&go-

vin^en tunt gu'Efar crsouveruinet indkpenn'unt~ ,'crppareiladm~nistratif,
judiciuir~ er !égiskutifungbrme de !'eatitk fkdéruield~Bosnie-Herzé-
goiiirzuvuit cm.76defonctionner. II dkcouleciesfirir.perrinents que lapro-
clutnarionde liaRépuAligzie du peuple serbe et de la Commranuuté croafe
cl'Herceg-Bosnuin'ontfail qu *fJIcialiseir riL~.~olutiotz1'uppareild'Ela i
del'en rfijedéruledeBnsnie- Her~ég~ vineetsonretnplucernen îur/tistruc-
tairexccorrespondcrntcd ses troicsorninunautés ~thniqucs.Ce processus a
touché les structures d'autorité tantcivilesque militaires. Cela est aussi

attestédans le rapport prbenté par 1c Secrétairegénéral enapplication
du paragraphe 4 de la résolution752 (1992)du Conseilde sécurité . ux
paragraphes 5et 1Ode cerapport, le Secrétairegénéraé l voquel'existence
de l'armée dc <cla prétendue<<Républiqu eerbe de Bosnic-Herzégovine>>,
et les «forces de défenseterritoriale de la Bosnie-Herzégovine, placées
sous le contrôle politique de la présidencede cette République» et Ics
«forces de défenseterritoriale locales [croates] ».Aucune «organisation
politique stable>> nk jjainaivu le jour en «Bosnie-Herzégovine SOUVC-
raine et indépendante)},mêmeaprès la proclamation dc l'indépendance,

et ilest donc bideni que lesautoritésdu demandeur n'étaient pas«assez
fortes pour affirmer leur autoritésur l'ensembledu territoire»de la Bos-
nie-Herzégovine.
Ce fait évidentest confirméégalementdans le «Rapport sur la situa-
tion des droits de l'homme sur le territoire de l'ex-Yougoslavieprésentk
par M. T. Mazowiecki, rapporteur spécialde la Commission des droits

21Lettredu prksidendu Gouvcrncrnentde la Républiquede Rosnie-Hcrzkgovineau
SecrétairegénkradeI'Organisationdes NatioUnies,13 mai 1593.
23Bubu,Belgrade. 6juill1392 APPLICATIONDE CONVENTIONG~NOCIDE (OP. DES. KRE~A) 675

de l'homme: enapplication du paragraphe 14de la résolution14921s-111
de 1aCommission, en date d'mut 1992)).Aux termes de ce rapport :

«Une grande partie du territoire de la Bosnie-Herzégovine n'est
pas sous le contrôle du gouvernement reconnu. La plupart des
observüteurs conviennent que le Gouvernement de la ({Rkpublique

serbe de Bosnie-Herzégovine»,Etat non reconnu proclamélorsque
la Bosnie-Herzégovine a déclaré son indépendance de la Yougo-
slavie contre les vŒuxde la population serbe, contrôle cinquante à
soixante-dix pour cent du territoire ...La «République serbe de
Bosnie-Hcrzegovine» comprend quatre ({régionsautonomes», dont
Banja Luka, où s'est rendu le rapporteur spécial. Selonles infor-

mations reçues, le droit applicable dans la ({République serbe de
Bosnie-Herzégovine»est le droit de la République fédérative de
Yougoslavie, telque modifié par le législateurloca»24

Tout ce qu'ifrestp u ujouieresl que la «Ripublique serbe de Basnie-
Herzkgovine» a'u pus é~é proclamée rlorsque la Bosuie-I-lerzkgovinera
déclartson Indkpenduncr N puisque iu rRépubliqueserbe cleBosnie-Her-
zégovrne>ai éré yrocl~~mé e 9junvier 1992, u1or.sque leparlement crou-
pion de Bosnie-Hei*zégovinn e'alzrockrmé l'ind&p~nduncd ee celle-cique le
6 murs de lu tnavnr unnke.

Le {(Rapport présentepar le Secrétairegénéral en applicationdu para-
graphe 4 de la résolution752 (1992)du Conseil de sécurité»indique:

«Mais les observateurs internationaux sont convaincus que cer-
taines partiesde la Bosnie-Herzégovinesont contrôléespar des unités
militaires croates, qu'ellesappartiennentux forces de défenseterri-
toriale locales, des groupes paramilitaires ou i I'armke

Cette indicatronvise en .fuitlm territoires des communes constituani la
Comrnaknau~c éroule d'firceg-Busnu Jorrnee le 9 izovcmhre1991, c'esr-
ù-dire avant Io proclcrrnatiori dt. nlu Bosnie-Herzégovine souveraine et
indkpendun ie».
Le territoirà l'intérieurduquel lesorganes du demandeur exerçaient
une autorité rkelleet effectivecomprenaient en fait:

«Trois régionsdistinctes sont sous le contr8le du Gouvernement
de Bosnie-Herzégovine, àsavoir une partie de la capitale, Sarajevo,
la régionconnue sous le nom de Bihac, adjacente à la frontikre avec

la Croatie au nord-ouest de laBosnie, et des parties du centre de la
Bosnie-Herzégovine. »26

2dDOC.E~N.~/I99~~-119,9.18 (les ital~sontdemoi).
25DOC.Sl24049, p 4, par. 10.
2GRapportsurles droitsl'hommesurlesterritoirdc l'ex-Yougoslaviepréspari
M. T. hiazowiecki,rapporteurçpedela Commissiondes droitsde l'homen,appli-
catrodu paragraphe14de la rksolution 1992s-Ill de la Commission,en14aoûtdu
1992,doc EICN411992lS-1/9,p. 18. 19. Erant donnéle inotneni où ont et6 consfirzrislRepuAlikcrSrpsku et
I'Hcrceg-Bosna, d'utiepar f,er I'Erurriernandeur,(leI'auire,on es?en clroir
de conclure que ku consrirutiorl de lu RepublikkaSrp.skka ef de I'i-ierceg-
Busnu nepeut êrrequuk$éede ré belli na i^rméecontre I'uuroritt ceiitrale,
cdr iln'y avuil!out sin~plemetilpas d'uurorilkcenrruled IZpoque; onpeur
~implerii~n.nirre qtreplusieurs Etars onvu lejour d I'oçcusionde la crise
constirutiunizel/eel ttutiqique coiinaissait lu Fkderiiriyougoslave.

L'hypocheçe dc l'existenced'une autorite centrale croato-musulmane en
Bosnie-Herzégovine ne repose sur aucun fait depuis Ic toul débutde la
crise comme l'atteste de manière convaincantela guerre qui a éclaté entre
lesforcescroates et musulmanesen 1993.Dans une lettre adresséeau pré-
sident de la sous-commission des affaires européennes de la commis-
sion desaffaires étrangères du Sénatdes Etats-Unis d'Amériquele 24 fe-
vrier 1993,le premier ministre de Bosnie-Herzégovine,le membre croate

du gouvernement rnixle croüto-musulman, M. AkmadziC,a dCclai-6que
M. IzetbegoviE,comme M. SilajdziC,etüit seulement«un membre musul-
man du gouvernement)) (voir ci-aprèspar. 37). La lettre que le premier
ministre a adresséeau Secrétaire généra dle l'organisation des Nations
Unics le 7 mai 1993est révélatricdee la situation au seindu gouvernement
mixte croato-musulman FITBosnie-Herzégovine;elle indique notamment:

<<Le7 mai 1993,j'ui uppri~par lu presse que M. IJcrdzfiF ojkndiC :
adwssé une lettreà Votre E,rce/lence en qunlir&de gretnier rninisrre

par intéritn.
J'ai l'honneur d'informer VotreExcellenceque M. Hadzo Eféndié
ri'upas éti élumernbre du guuiiernernenr, ni vice-présidentdu gou-
vernement, et en particulier qu'iln'a pas Cté du présidentpar inté-
rim du Gouvernement de la République de Bosi~ie-Herzégovine.
M. Hadzo Efendic n'a pas étéélusur ma proposition. Or ce mode
d'électionest le seul qui soit légal,conforme à la législationet 5 la
réglementation en vigueur et1République de Bosnie-Herzégovine.

Je précisea Votre Excellenceque ntrlautre que moi-tnimc ?lepeur
signer des iiocumeiir.~du Gouverncmen~ de Ir1Républiquede Busnie-
Herz&,qovineen qualité de prLsirknt du ggouvrrnernrnf. En consé-
quetice,je prieVotre E~cellence denr considkrer ciucun~iocun~~n tu
présiclentdu Gouvernemenf de lu Rgpuhliyue de Bosaip-H~rzégoviiz~
comme valuhle ù nioins qu'il nsoif revgfu dema signulurr.
Mes bureaux se trouvent pro~isoirement fiMostar, oii j'exerce
mes fonctions de président du Gouvernement de la Républiquede
Bosnie-Herzégovine. »27

Ainsi, lesinstitutions suivantes fonctionnaient sur le territoire de la Bos-
nie-Herzégovinedurant la périodepertinente:

t7Lcttredatéedu 7 mai 1893, adresçeau Secrétaigerzeralde l'Organisation dcs
Nations Unies, M. BoulroBoutros-Ghalipar M. MiloAkrnadzic,présidentduGou-
verncmcnlde laKépubliqucdc Bosnic-HcrzCgovi(lesitaliques sontmoi).l APPLlCATIONDE CONVENTIONG~NOCIDE (OP. DISS. KRE~A) 677

a) Les organes étatiques des prétendues autorités centrales (alliance
croato-musulmane),qui sesont formellementdissoutes avec le déclen-
chement du conflit arméentre lesMusulmanset lesCroates et ont été

transformées en une autoritémusulmane. Cette dernières'est ensuite
diviséeen septembre 1993en gouvernement de Sarajevo et autorités
de laprovince autonome de Bosnie occidentale;
b) les organes étatiquesde la Republika Srpska;
c) les organes étaliquesdlHerceg-Bosna;
d) et, compter de mars 1994, égalementles organes étatiquesde la
fédération nouvellemeiit constituéequi, toutefois, ne fonctionnaient
que sur le papier.

20. M.Jadranko Prlic,premier ministre de la Républiquecroate dYHer-
ccg-Bosna et d'Herzégovine,a témoigné quela création dela fédération

croato-musulmüne en Bosnie-Herzégovineétaitune simpleproclamation.
Dans une interview publiéedans le quotidien Slobodna Dalmuc~u le
18 décembre1995, rkpondant à une question au sujet des fonctions de
ministre de la défensedu gouvernement de la fidérationel de la Répu-
blique,M. Prli.5,quia paraphé Icstraiiés de Dayton au nom de Iüfédéra-
tion croato-musulmane, adtclare ce qui suit:

«Il faut dire que penlluni toute lu périoclr deux Elrrts el deux
arrniexeexisîaient.Mais ily avait unecertaine formede coordination
et des rksultats ont étéobtenus, principalement grâce A l'appui de

l'arméeet de I'Etat croates.»28
Lorsqu'on lui a demandé jusqu'i quand 1'Herceg-Busnafonctionnerait, il

a réponduce qui suit:

«Aucune date limite n'a puètre fixée.Cela dépendrade I'cnsernble
du processus. Quand tous lesdroits du peuple croate seront garantis
ct que la ftidkration scra alors capablc d'assumer les fonctions qui
sont celles de I'Herceg-Bosna, alors 1'Herceg-Bosnasera restruc-
turée,probablement en une communautépolitique. »lq

Ce qu'a dit le présidentcroate, M. Tudjman, l'un desparticipants a la
conférence de Dayton, implique que la revitalisation de la fédérationétait
l'undes objectifsde la conférence.Dans lerapport sur la situation de1'Etat
croate et des nations (1995}, M. Tudjman a notamment dkclaréce qui
suit

«Les protagonistes internationaux attachent une importance par-
ticulièrea la fédération,dans le cadre de leur projet concernant la
paix ei le nouvel ordre dans cette région,comme l'atteste le fait que
I'nccord sur la criution de ia,fëd&ratiode Bssnie-FTerzkgovine, signé

ZX SIoRod~inWaEmacga, plit, 18dkembr1995 (leitaliqueaonidemoi}.
Ilrid APPLICATION DECONVENTIONGENOCIDE (OP.DISB.KR ECA) 678

par les représentants des peuples croate et bosniaque musulman, a
étéapprouvé par les représentantsdes Etats-Unis d'Amérique, de
l'Union curopeeiîne et de l'Allemagne.» 'O

II semble queseuls lesaccords de Dayton et la volonté politiquequi leur
adonnénaissance aient suscité la prisede mesures sérieusescn vue de la

constitution effectivede la fédérationcroaio-musulinane.
Le 14janvier 1996:deux moisaprès lasignature des accords de Dayton
et presque deux ans aprèsla proclamation de la fédération croato-musul-
mane, la rcprksidence de l'Union dCinocratique croate de Bosnie-Herzé-
govine» a adopte une décisionsur l'établissementde la Communauté
croate d3Herceg-Bosnaen tant que cornmui-iaulépolitique, économique
et culturelledu peuple:croalc en Bosnie-Herzégovine. dan^ lecudrp.dre

son choix d'c~pplicatiouintégraledes crcçordsde Dayturi, la présideiicede
la communauté démocratique croate (HDZ) de Bosnie-Herztgovine a
aussi adoptéune résolutionsur le transfert progressif des pouvoirs exé-
cutifs de la Républiquecroate d3Herceg-Bosna aux autoritésde la fédira-
tion de Bosnie-Herzégovine.Des nlembrcs de iüprésidencede la commu-
nautédémocratiquecroaie de Bosnie-Hcrzegovine ont aussi demandéa

leur^homologu~s rnusulmrrnsau sein de la fkdérarion de coinnimcrr à
rruns@rer I~rrrspuuiluir.~aux organes de lufédération 31.
Le gouvernement de la fedtration n'a étéconstituéque le 31 janvier
1996.Le prtsident de la fkdération,M. K. Zubak, dans I'alloculion qu'il
a prononcéedevant l'Assembléecoiistiiuan tc,a soulignénotamment que,
<<purIetrrinsferr des pouvoirs cle lu rkptiblique au gouverrimwni JE Iu
fkdirutiun, /esfoncrions de ('Herceg-Bostiu Jeront I~~.%$&T~Es.4laj2dkra-

tim »32+
Comme Le Monde l'a rapporte:
«les Croates ~Cparatistesde Bosnie ont annonce samedi 15juin qu'ils

forinaient uri nouveau gouvernement pour leur c<Etatindépendant
d'Herceg-Bosnas. En principe, touies les institutions de cet Etat
autoproclamé auraient dû disparaîlre avec I'avéncmentde celles de
la fédérationcroato-musulmane. )>33

Ainsi, leprojet politique de création d'une fédératioc nroaio-musul-
maiie en Bosnie-Herzégovine,incorporédans l'accord de Washington de:
1993, ne s'estpas traduit dans les faits. tes entitks étatiquesmusulmanes
el croates ont continuéde fonctiotiner aprèsl'accord en tant qu'Etats d~
jrrcto,qui ont de temps àautre poursuivi une sorte de coordination poli-

tique et militaire i des fins politiques pragmatiques. Mais cette coopéra-
tionétait,de par ses caractéristiquesinhérenleç,une coopération entre
entitésétatiques,

3"csnrk, Zdgreb,2janvier 199(leaitalique^sode moi).
3[ Ve~evnjiLUI. Zagre15 janvier1946.
" BrirbtBeIgra.dIC 'evrier1496(les italison1demoi).
-'Le tMu,tdemardi 18juin 1996,p3. A lu lumière desaccords de Duyron, lancerIufi~fkrution ES^une ubligu-

lion politiqueî confrnctuelk; ainsi, étanthnnk la siruution actuell~, on
pourrait dire queIuf2dkrutian eJr une entllékrulique in statu nascendi.

L'épithéte «autoprodamé)>qui est habituellement utiliséepour quali-
fier la Republika Srpska et 1'Herceg-Bosnane saurait avoir d'effet juri-
dique. Selon son sensgramrnaiical premier, elledénotele fait évidentque
nul nepeut «proclamer>>un Etat en train de naître sicen'est lui-mêm e
en ce sens tout nouvel Etat en train dc naître est {(autoproclamé».La
question est donc, au fond, de savoir non si un nouvel Etat est {(auto-
proclamé» ou proclamépar une seconde ou tierce partie, mais si la pro-

clamation est fondéeen fait et en droit.
Cette kpithètene peut avoir de sensjuridique que dans le cadre de la
théorie constitutivequi voitdans la reconnaissance des Etats une condi-
tion de leur existence,odans la pratique neoconstitutive de l'application
de la théoriedéclarative,gui prévaut.
21. La Bosnie-Herzégovineen tant quYElat à I'intkrieur des limites
administratives de l'ex-entitéadministrative fkdéraledu meme nom ne
pouvait &trementionnéequ'après l'application des accords de Dayton.
Une qualification précisede la Bosnie-Herzégovineen ces termes ne peut
êtredonnée qu'apres uneanalyse globaledu contenu de ces accords.

22. Les «accords de Dayton)), nom collectif qui désigne une série
d'accords, ont des effetsjuridiques ambivalents.
Du point de vue formel, la partie fondamentale des accords devraitêtre
l'accord-cadregknéralpour la paix en Basnie-Herzkgovine.Cette conclu-
sion s'imposecar les autres accords sont qualifiésd'annexes l'accord-
cadre ginéral(accord relatif aux aspccts militaires du règlementde paix;
accord relatià la stabilisation régionale; accord relatiA la ligne de
démarcation interentitéset aux questions connexes; accord relatif aux
élections; accord relatifà l'arbitrage; accord relatif aux droits de
l'homme; accord relatifaux rkfugiéset aux personnes déplacées; accord
portant créationd'unecommission de préservationdesmonuments natio-

I naux; accord relatifà la constitution d'entreprises publiques en Bosnie-
Herzégovine; accord relatif au dispositif civild'application de l'accord de
paix; et accord relatifl'équipeinternationale de police)à l'exceptionde
l'accord relatifau paraphe de l'accord-cadregén&ralpour la paix en Bos-
nie-Herzégovine. Lecontenu de l'accord-cadre général, d'une part, et des
autres accords, signéssous fornle d'annexes, de l'autre, donne à penser
que les principaux engagements propres à assurer un règlementglobal
destinéà mettre fin au conflit tragique de la régiocomme indiqué dans
!'accord-cadre géneral,figurent dans ces annexes.
Parnature, l'accord-cadregéneralrenfermedefaçonspécifiquedesdecla-
rations politiques et des éléments relatifsa des garanties comparables

h un trait&internationalsrricro sensu, creant des droits et obligations
réciproquespour les parties. Relèventdes déclarationsd'intentions poli-
tiques lesdispositions d'uneséried'articles (art. II, III, IV, V, VI1X)dans lesquels lesparties ne font que noter avec satisfaction et approuver
les arrangements énoncés dans lesünncxes. Les seulsarticles de I'üccord-
cadre gei~Craql ui obligent lesparties comme le Léraitun traité internatio-
nal stricto sensu soirt les artiçics1 ci VIT, Certes, la plupart des ar-
ticles susmentionnes comprennent une clause type disposant que «les
parties respecteront pleinement lesengagements priset en encourageront
Iyapplication>>m, ais une telle formulation, eu égardau cotitenu de l'ar-
ticlepremier de l'accord-cadreet àla nature de cesengagements,et tout au
moins en ce qui coilcernc la Rkpublique l'kdirativede Yougoslavie et la
Croatie, constitue plus une sorte de garantic yuc Ics partiesaux accords
désignés comme des annexes honoreront leurs engagements qu'une obli-
gation contraignante. Particulikrement important i cet égard, outre la

clause type susmentionnée,est l'accord relatif üu paraphe de l'accord-
cadre générap lour la paixen Bosnie-Herzégovine.Par cea tccord, qui n'est
püs forrncllcincni une:annexe de l'accord-cadre général« ,[l]esparties [la
République deRosnie-Herzégovine,la République deCroatie et la Répu-
blique fédérativede Yougoslavie], ei les entitks qu'elles reprisentent,
s'engagent signer cesaccords» (art. 1). II disposc que l'application
mime de l'accord-cadre générae lt de ses annexes sera confiéeà une com-
mission interimaire mixte composéede représentants dela fedérationde
Bosnie-Herzégovine,de la Republika Srpska et de la Rkpublique de Bos-
nic-H-lerztgovinc.La situaiion de la Républiquede Bosnie-Herzégovine
en tant que partie contractaiitcest dans ce contexte pariiculiérepuisque
aux termes de l'article1,paragraphe 3, de sa Constitution, la République

de Bosnic-Herzégovine «est forméede deux entités,la fédération deBos-
nie-Herzégovineet la Republika Srpska (ci-aprèsdknommées{(lescnti-
tes»))>.Ainsi, lesentités figurantdans la structure des accords de Dayton,
A l'annexe 4 des accords, sont les parties; de ce fait, étant donnéles
conditions régissantla Consiitution de la République deBosnie-Herze-
govine en Etat à l'intérieurdeslimites administratives de l'ex-entitéfédk-
ralc,la KCpublique de Bosnie-Herzkgoviiiegaraillit les obligations des
entitésdela constituer. Cette incolzereiicedécouledc la position préalahle
- d'une validitéjuridique douteuse - d'une personnali tejuridique inin-
terrompue de la Bosnie-Heizégovinc en tiiiiquYEtar au sens du droit
international (voir ci-apréspar. 23).

Ainsi, les annexes, peut-on dire, constituent l'essentieldes accords de

Dayton; tandis que l'accord-cadrc génkriil,conme l'indique son nom
même,n'est que le cadre juridico-politique dans lequel s'inscrit la rigle-
mentation qui forme le contenu des annexes. Les parties à l'<<accord-
cadre général)s>ont, commeindiquédans leprÉambule,{(laRkpubliquede
Bosnie-Herzégovine,la République deCroatie et la Républiquefédéra-
tive de Yougoslavie>>L . es parties aux annexes de l'accord sont toutefois
différentes. La République de Bosnie-Herzkgovine,la fcdkration de Bos-
nie-Herzégovineet la Republika Srpska sont, soit seules soii avec la
Croatie et la Yr~ugoçlavie,parties ii la plupart des annexes. Toutes troisl
APPLICATIONDE CONVENTIONGÉNOCIDE (01'. DES. KRE~A) 681

ont signe l'accord relatif aux aspects militaires du règlement de paix,
l'accord relatifà la ligne de démarcation interentitéset aux questions
connexes, l'accord relatif aux élcciions,l'accord relatif aux réfugiés et
personnes déplacées, l'accorp dortant creation d'une commission de pre-
servation des monuments nationaux, et l'accord relatif5 l'équipe inter-
nationale de police. Avec la Rkpublique de Croatie et la République

fédérative de Yougoslavie, cestrois parties ont signél'accord relatif à la
stabilisation régionaleet l'accord relatifau dispositif civil d'application
de l'accord de paix. La fidérationde Bosnie-Herzégovineet la Republika
Srpska sont parties l'accord relatifà la constitution d'entreprises pu-
bliques en Bosnie-Herzkgovineet a l'accord relatifa l'arbitrage. La Cons-
titution de la République de Bosnie-Herzégovinefait aussi partie inlé-
grünte des accords de Dayton. Elleconstitue l'annexe4 de l'accord-cadre

et est approuvk par des déclarations respectives de la Rkpublique de
Bosnie-Herzbgovine, de la fédération deBosnie-Herzégovineet de la
I Republika Srpska.
23. Eu kard au conrenu des accord^de Daÿtori etcnrnpbe renuen par-
ticuiierde 161~ifuationuctu~l/e, laBosriie-Herzégovinepeut être gulzl$ée
au regard du droir internulional d'Etar in statu nascendi. A l'époquede
l'entrécen vigueur des accords de Dayton, la Ripublique de Bosnie-
Herzégovine, entant quYEtat à l'intérieurdes limites administratives de

l'ex-entitéfédérale yougoslave du mêmenom, ne possédaitlittéralement
aucun des attributs pertinents dc 1'Etat au sens du droit international.
Plus particulièrement:

uJ a cejour, la Républiquede Bosnie-Herzégovinn e'a toujours pasd'auto-
ritésétatiques centrales.L'annexe4 (Constitutionde la Bosnie-Herzégo-
vine)des accords de Dayton prévoiten ses articlesIV, V, VI et V1Ides
autoritésmixtes Cassemblée parlementaire, présidence, consei les mi-
nistres, courconstitutionnelleet banque centrale),mais laconstitutionest
subordonnkcidesilections libres,équitablesetdkmocratiques«permet-
tant d'établirles basesd'un gouvernementreprksentaiif 34.Aux terines
de l'article4 dcstDispositionsiransitoires),qui constituent l'annexeII
de la Constitu~ion,<c[t]antqu'ilsn'ont pas étéremplacésen vertu d'une

loi ou d'un accord applicables,lesservices,les institutions et lesautres
organes oficieis de la Bosnie-Herzégovinecontinuent de fonctionner
conformkmentau droit applicable» 15.Interprétkede manière systéma-
tique,la dispositionci-dessusimpliqueque lesservices,lesinstitutions et
les autres organes des entitks sur le territoire de Bosnie-Herzégovine
({continuent de fonctionner conformémentau droit applicable» ;
b) A ce jour, la République deBosnie-Herzégovinen'est dotée d'aucune
législationcohérentequi lui soit propre. Certes, la Constitution de la

République,texte:juridique suprême,est entréeen vigueur mais

34Préambule dcl'accord relaaux élections,doc. At501790-S119959.9,6.
35Ibrd, p 69 <r[t]outesleslois,tous les rGglemeiitset tous les codesde procédure
qui eiaient applicables sur le terriioire de Bosnic-Herzégovine au
moment de I'cntree en vigueur delaConstitution restent en vigucur
dans la mçsure où ils nc sont pas incompatibles avec cette der-

iiiere, à moins qu'un organe compétent du Gouvernement de Bos-
nie-Herzégovine n'en dkcide auirement )>36;

c) la Républiquede Bosnic-Herzégovinen'a pas de systèmejudiciaire ni de
procédure administrative uniformes. CE ['ailest aussi formellement attesté
par l'articl3 des «Dispositions transitoires}),qui est ainsi libelle:

«Toutes lesprockdures engagtes devant les tribunaux ou les ad-
ministrations publiques €onctioniiant sur le territoire de Bosnie-
Herzégovineau inornent de l'entréeen vigueur de la Constitution se
poursuivent ou sont transféréesàd'autres tribunaux ou d'autres ad-
ministrations publiques de Bosnie-Herzégovine selonles lois qui éta-

blissent la compétence de ces tribunaux ou de cesadtniniçtrationsw l';
dj la République de Bosnie-Herzégovine n'a pas d'armée qui lui soit
propre. De plus, une arméecommune n'esl pas une institution d'une

autorité centrale, puisqu'ellc ne figure pas au nombre des responsa-
bilitts prévuesdans I'accord dç paix et dans l'accord relatif à la sta-
bilisation régionale,qui sont pertinents en la matitre. Par leur libellé
et leur contenu, ceux-ci ressemblent plus à des accords relatifs a des
mesures de confiance et de skcuritk entre Eic~lssouverains cl indépen-
dants qu'à des accordsentre enriiésfaisant partie d'un mime Elai. Le

principal objectif desobligations conlractées dans lecadre de l'accord
relatifaux aspects militaires du rkglement de paix est d'instituer une
cessaiion durablc des hostilitéssce qui implique que:

c<[>i]ucune entité n'aura recours A la menace ou à l'emploi de la
force contre l'autrc entité et, en aucune circonstance, les forces
arméesd'une entiténe pknétreront ou séjourneront sur le territoire
de l'autre entité sans I'asseniiment du gouvernement de celle-ci et
de la présidence de 2a Bosnie-Herzégovine »

et que {{des mesures durables de sécurité et delimitation des armc-
ments ... en vude favoriser une rkconciliation permanente entre touies
les partiesi>seront arrêttesS. L'accord relatafla stabilisation régionale

énoncetoiitefois une obligation générale de prendre des mesuresgra-
duelles en faveur de la stabilitéet la limitaiion des armements dans la
régianen parvenant à desniveaux de fora défensiveéquilibrés et stables
avec des effectifstenantconipte de la sécuritéde chacune des parties et
de la nicessitéd'éviterunecourse aux armements dans la région39;

3Woc A15017YO-S/IY95198 <9,ispositionslran~itoirarl.2, p 68
37thid.,mi. 3.
38Accord rclstifauxaspectsmilitairesdu règlementde paart.1,2c), p 7.
39Accord relatiila stabilisationrégionale,p. 40. eJ la République deBosnie-Herzégovinen'a pas sa propre police. La
compétencedes forces de police des entitésesi limitée ration^loci.
Seule 1'Equipeinternationale de police, créée en vertu de l'accord y
relatif (annexe 11)'est autorisée,dans I'cxercicedes fonctions définies
à l'articleII1de cet accord, opérersur l'ensembledu territoire de la
Républiquede Bosnie-Herzégovine.

Des conditions devant ètre satisfaites pour que la Bosnie-Herzégovine
acquièrela qualitédYEtata l'intérieurde ses limitesadministratives, seule
la condilion concernani la définition contraciuellede ces limites adminis-
tratives eniant que frontières internationalementreconnues l'aété pleine-
ment 40.
24. Compt~ tenude ce yuipre'cédeo ,n peut dire quén droitr70rnvneen
faHilu Bosnie-Iferzégovine en rtltqu 'Etal à JYintErieures litnitesadmi-
nisirutheh de l'ex-eafitéfécfiruledu mêmenom peur êtredéjnie comme
an pr~jer polifique d~ la cornmunuutf interntltionale orgunisée,doni la
matéricrlî.î.uti~rété transforméepar les accords de Dayton en une obli-

guiion conar~rignaniepour les parti~s à ces accords. Le fait qu'il s'agit
plus d'une obligation contractuelle d'établirla Bosnie-Herzégovine en
tant qu'Etat que d'une consécrationde la situation existante est attesté
par la nature de la Constitution de laRkpublique deBosnie-Herzégovine.
Dans son étatactuel, ellen'estpas une constitution ~tricrosensu,a savoir
un acte de l'autoriti constituante interne, mais un traité international en
contenant le texte. Le tcrme «partie>>désigne unEtat qui a consenti
ktre liépar le traité etpour lequel le traite est en vigueur4'. En vertu de
l'article aj de la convention sur le droit des traités,

«l'expression «traité>s'entend d'un accord international conclu par
écritentre Etats et régipar le droit international, qu'il soit consigné
dans un insirument unique ou dans deux ou plusieurs iiisiruments
connexes, et quelle que soit sa dénominationparticulikre~.

En d'autres termes, sous le titre «Constitutiondela Bosnie-Herzégovine»
on trouve un traitéentre deux entitésétatiques - la fédérationde Bos-
nie-Herzégovinect la Republika Srpska - visant a établir un Etat à
l'intérieurdes limites administratives de l'ex-entitéfkdéralede Bosnie-
Herzégovine, puisque «[t]out Etat a la capacité de concluredes traiié~»~~.

En outre, la personnalitkde I'iinedes parties- la fédérationde Bosnie-
Herzégovine - relèvebien davantage de la fiction politique qu'clle ne
posskdelesattributs rkelsd'un Eiat (voir ci-dessuspar. 19).Ainsi, dans un
contexte plus large, l'obligation contractuelle globale d'établilra Bosnie-
Herzégovine a l'intérieurde ses limitesadministratives impliquel'exécution
d'une obligation contractuelle distincteassuméepar les entitks etatiques
I

40Articlc X de l'accord-cadre gépourlapaixen Bosnie-Herzégovine

Convent~onsur le drodestraités;1969,art. 2, Yar
l Ibid,art. 5. APPLlCATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP.DISS. KKECA) 684

croateet musulmanedeBosnie-Herzkgovineau titredel'accorddeWashing-
ton - l'obligationde constituer la féd6rarionde Bosnie-Herzégovine.

Actuelktnenl, 19ahLsrnd ceeséIkment~ conslifutds ccl1'Etat quisont foii-
dutnetztau.~uu fegard du droit internulionrijuif de luBosnic- Herzkgovine

ù l'inlericur de es limites admiizisfrutiv~sut1Efat sui generis: B sirgit
d'une rrlutioticonrrucluelle entrc detix ~nlirksd layueil~est associ un
.dément fortemenr rnurqui! de pprotecforaf inrernafiorzul. Ce statut
~'exprrnt~ eideuxniveazrx, cisavoir:

cl) au niveau desfaits,comme le montre Icsiatut de I'IFOR. Cette force
est définiecomme une {(forced'application militairemultinationale»43
dtployéeen Bosnie-Herzégovinepour «aider i veiller au respect des

dispositions du présent accord >j44.L'IFOR n'est pas seulement une
force armée qui ({aurala libertécomplètcde sedkplaccr sans entravc
par voies terrestre, aérienneet fluvialedans l'ensemblede la Bosnie-
Herzégovine~~~m , ais elleest niErneautorisée<<iprendre lesmesures
requises, y compris l'enilsloide la force nécessaire,pour veillerau res-

pect des dispositions de la présenteannexe et pour assurer sa propre
protection^^^;
6) au niveau du droit, eu égardaux dispositions particulièrement perli-
nentes de l'article VI de la Constitution de Bosnie-Herzégovine,qui
institue une cour consti~utionnelle,laquelle est un organe intrinseque-

ment judiciaire qui a rtcornpétenceexcilusivepour réglertout diffk-
rend apparaissant dans lecadre de la Coiistitution entre lesentitésou
entre la Bosnie-Herzégovineet une entitéou lesdeux ou entre Icsins-
iiiutions de Bosnie-Her~l.govine»~~L . e paragraphe 1 de l'article sus-
mentionné, relaiià la composition de la cour, est ainsi libellé:

<<LaCour constituiionnelle de Bosnie-Herzegovine est formée

de neuf membres.
a) Quatre membres sont choisis par la chambrc des représentünis
de la fédération,deux membres par l'assembléede la Repu-
blika Srpska. Lcs trois membres restants sont choisis par le

présidentde la Cour européeilnedes droits de E'hommc:après
consuliation avec la prksiden~e.>>~'

IIest donc hors de douie qu'en pratique l'électiond'un tiers desmembres
de la cour n'est en aucune manikre influencke par la présidencede la
Républiquede Bosnie-Herzégovineni par un autre organe de la Répu-

-
4"rtrtle 1 de l'accord relataiix aspects militaires reglement de priixduc.
At571790-SIIY951799p,6.
44Ibrd
45 Ibid,p 17.
dVbld., p 7.
47 Ibidp 64.
48 Ibirl.blique ou des entités,en pratique, ktant donnéque la consultation n'apar
définitionaucune force obligatoire.
On peut aussi mentionner les dispositions relatives ii la compétence de
l'équipeinternationale de police. Cette force est notamment compétente
pour {(contrôler, observcr et inspecter lesactivitéset facilitésde maintien
de l'ordre, y compris les organismes, structures et procéduresjudiciaires

connexes»4T.La portée véritablede ces pouvoirs dans le contexte de la
supremapotestus de la Rkpublique de Bosnie-Herzégovine estmise en
lumiere par lesdispositions de l'articleVI1de l'accord, qui définitles ins-
titutions de maintien de l'ordre commeles institutions chargéesde main-
tenir l'ordre, demenerlesenquêtespénales,d'assurer la sécurité publique
et la sécuritéde l'Etat, ou de s'occuper desdétentionsou des procédures

judiciaire^^^. l
Les élémcnisrelevant du protectorat in~ernational ont en Outre une
double importance. D'une part, el en particulier en ce qui concerne la
composition de la cour constitutionnelle, ils sont pürtie intégrantede la
structure étatique de la Bosnie-Herzégovine,telle que façonnéepar les
accords de Dayton, et, de l'autre, ils servent à garantir l'exécution des
obligations qu'ont assumécsles entités en signant les accords.
25. 11existe une analogie essentielle entre la Républiquede Bosnie-

Herzégovineel la Finlande aprksque celle-ci eut déclaré sonindkpen-
dancele4 décembre191 7. Comme la Cour permanente de Justice interna-
tionale n'existaitpas a l'époque, c'es t la commission dejuristes que l'on
a demandé de rendreun avis sur le statut de la Finlande. Dans son rap-
port, la commission a notamment notéce qui suit:

(<Certainséléments essentield se I'Etat, même desélémcnis de fait,
lui ont assez longtemps fait défaut. Lü vie politique et sociale était
dksorganisée;l'autoritén'était plusassez forte pour s'affirmer; la
guerre civile sévissait; la Diele, dont la légalitkavait étécontestée

par une grande partie du peuple, avait été disperséepar le parti révo-
lutionnaire ...la force armée et la police étaient BivisCesen deux
camps opposés ..II est donc difficilede dire a quelle date précisela
République de Finlande, dans le sens juridique du mot, est nke
comme Etat souverain définitivementconstitué. Ce n'est certaine-
ment pas avant qu'une organisation politique stable n'ait &té créée et
que lesautoritéspubljq~iesne soient devenues assezfortes pour affir-
merleur autoritk sur le territoire du pays sans le concours de troupes

étrangeres.» 51
Comme l'adéclaré M. Warren Christopher, secrétaired'Etat des Etats-
Unis d'Amérique :

49Article Ili, paragraphe1 a), l'accordrelatiil'équipeinternationale de police,
doM.lhid , art. VpI,107.,. 104.
51Rapportde lacornmisslondejuristes (Larnoude, prksiderit,Sti-uycken,Hubcr),Juur-
JIUofJciedle lu SnciétedeNatrons, ,rupplém~nsrpétrn"3, 1921,p. 8-9. «Sans elections, il n'yaurü psis d'Eiat bosniaque unifié,pas de
constitution nationale ni d'appareiljudiciaire et guère d'espoird'un
renforcement de la coopération entre les diverses cominunauies de
Bosnie. » 52

26. La reconnüissancc de la Bosnie-Herzégovineest Fréquemment,
expressément ou implicitemcnl,invoquée commeattestant I'existcnced :e la
Bosnie-Herzégovine en tünt quYEtaisouverain et indépendant i l'intérieur

des limites administrativesde l'ex-entiti.fédérale yougoslavd eu même nom.
Une telleattitude estquelque peu surprenante, étantdonnéque«13Etat
existe par lui-mêmeet la reconnaissance d'un Etat n'est rien d'autre
qu'une déclaration de cetteexistence, reconnue par les Etats dont elle
émane )xs3.

Cela estparticulieremenl vrai sil'onconsidèreque«la pratique adoptée
par lesEtats montre que I'üctcde reconnaissance est cependant coiisidéré
cornine une décisionde caractere essentiellement politique que chuque
Etat prend suivunr l'opinionqu'il sefirlr lui-migrned~ /IIsiluarion» 54.

11est raisonnable de supposer que sur la base de ces seulsfaits un érni-
nent juriste est en mesure de conclure que «la reconnaissance fait tou-
jours partie de la langue des diplomates mais çlle n'appartient pas à la
langue du droit» 55.
11est vrai que la situation de1stBosnie-Herzegovineest particuliére,car

ellea été reconnuepar pratiquemerit toute la communauté internationale.
Ce fait sert de fondement rila thèse selon laquelle
«la reconnaissance, tout comme la qualitéde membre d'organisa-

lions internationales, tkmoigne de la conviction de ces Etats que
l'entitépolitique ainsi reconnue constitue une réalitéet lui confère
certains droits et certaines obligations au regard du droit internatio-
nal >55.

Cette thèse,élégantd eu point de vue de la doctrine, met notamment en
lumiére le caractère ambivalent de l'institution de la reconnaissance
des Etats. Selon la théoriedéclarative,qui est cellequi prévaut,la recon-

naissance des Etats devrait êtreune dkclüration de la situation factuelle
formuléekges urti.en harmonie aveclesrèglesjuridiques rkgissantl'appü-
rition de nouveaux Etats. Il est clair que la «conviction des Etats que
l'entitépolitique ..constitue une réalité>n>c correspond pas nécessaire-

S2(<WithoutEleçtions, ThereM'il1BNo Unified BosnianStaten, ln~ernu/innalI.Itrald
Tribune, 15-16juin1996,p 6.
53DeirtscheCriniinen~ul av-Gessclclic.EIntpokunui.r,5 AD 11,p.15(1929-1930).
54Mémorandumdu Secrétariatde I'Organisationdes Nations Unies de février1950
concernant la qucstionde la représentatdes Mcmbres iiI'Organisaiiondes Nations
Unies,doc. S114666 ,o~ument~ofjcieb du Con.reildc sécuriti.ciriyitiimr oirnde.supyl:-
mentjriiivicr-mai 1950,19.
55L. EIenkin,((GeneralCourseon Public InternationalLaw», Recueil des cours de
['Académiede droit intenutionalde La Hayt.216,1985,p. 31.
56Exposé [luGouvcrricniente la Républiqude Bosnic-Herzégovinseur lesexceptions
prkliminaires,par.4 14 APPLICA'rIONDE CONVENTION GENOCIDE (~t'DISS. KRE~A) 687

ment aux faits. Par définition,la ccconviction»n'est pas uneappréciation
objective des faits, mais bien une appréciation subjective - c'est pour-
quoi il estnécessaire enl'espècede s'efforcer d'établirle sens prkcis de
l'expression ((conviction desEtats~ etdc voir si oui ou non cette convic-
tion est fondee en fait et en droit. A défaut,l'ensembledu problkme rele-

verait de la règlede l'ccopinionmajoritaire», de tellemaniéreque lesfaits
seraient ceque la majoritéconsidère qu'ilssont.
Cela étant,il est d'une manière générale nécessaid ru point de vue du
droit d'examiner dans chaque cas individuel si les critères juridiques
applicables à la reconnaissance sont satisfaits.
11est évidentque la Bosnie-Herzégovine entant qu'Etat apparu à
l'intérieur des limitadministrativesde l'ex-entitéfédérale yougoslave:du
mernenom ne peut EtreclassEcque parmi lesnouveaux Etats. Tlest donc

nkcessairede voir quels critèresS'appliquenta la reconnaissance des nou-
veüux Etats.
On peut considérerque pourl'essentiel ces critèressont énoncéa su para-
graphe 100({(Conditionsminimales pour la reconnaissance de nouveaux
Etats~) du Resta~ement ofthe Luw:

({Avantde reconnaitre une entitéen tant que nouvel Etat, 1'Eiat
dont émane la reconnaissance doit s'assurer raisonnablement, au
regard des faits, que l'entité:

a) a un territoire et une population définis;
b) est sous le pouvoir d'un régimequi satisfait aux conditions mini-
males régissantla reconnaissance d'un gouvernement en vertu
du [paragraphe] 101;
c) a la capacilt d'avoir des relations internationales;
d) permet raisonnablement de penser que les conditions énoncées
aux clauses a) a cJ continueront d'êtresatisfaites.uS7

Le paragraphe 101dispose:

r<Avant de reconnaitre un régime rkvolulionnaire en tant que gou-
vernement d'un Etat, 1'Etatdoni émane lareconnaissance est tenu
de s'assurer raisonnablement, compte tenu des faits, que ce rigirne:
u) exerce son pouvoir sur le territoire et lapopulation de 1'Eta;ou

b) exerce son autoritésurune partie substantielle du territoire et de
la population de 1'Etdtet permet raisonnablement de penser qu'il
réussiraa évincer le gouvernementanterieur sur le territoire de
I'Etat.~~~

Les critèrescitéssont dans l'ensemble applicablesü la Bosnie-I-lerzégo-
vine. Lorsqu'on procède i une telle évaluation, une considération est
décisive:

57ArnericiinLawInstitute,Reîtarernerirofthe Law. Srçund,ForeignRelLawoof
/he Unlled Sture1965,p 321.
JnIb~d,p 322 APPtlCATION DE CONVENTIONGENOCIVE (01'. DISS. KKECA) 688

«La reconnaissance d'ungouvernement IICpose problèmeque si
un changement anormal de gouvernement ü cu licu, c'est-A-diseun
changenient de gouvernement en violation dc la coi~stiluiion de
t'Etatos"

La Bosnie-MerzCgovine ne satisfaisait aux critèresde la reconnaissance ni
d'un point de vue statique ni d'un point de vue dynamique. Plus pürticu-
lièrement,au mornerit où elle a ité reconnue, non seulement elle n'avait
pas <<unterritoire et une population définis))(voir ci-dessus par. 6-9) et

ii'exerçait pas non plus, notammeiit, «son conirôle sur une partie subs-
tantielle du territoiret de la population>>(voir ci-dessus par. 181,mais
elle ne permettait pas «raisonnablcmenl de penser» qu'elle pourrait ;i
Iyüvcnirsatisfaireà ces critéressans uii appui extkricur actif. La Basnie-
Herzégovineelle-mème,dans sa «deuxièmedemande en indicütion de
mesures conservatoires» du 27juillci 1993, note, à la fin de ses conclu-
sions: {(IIs'agit de la dernière occasionqu'aura la Cour de sauver ...
E'Etatde Bosnic-Herzégovine»(p. 55).Les«conditions miiiimalcspour la

reconnaissance des nowvçaLixEtam énoncéesci-dessus doivent ricoup
sûr êtrecomplétées par des conditions juridiques puisque {(l'exercicede
I'autodkterinination [est]un critkre additioniiedt la qualitéd'Etat, dont
le déni>>ferait obstüclcà la qualitéd'Etatm.
Ces critèresadditionnels conforlcnt encore la conclusion selon laquelle
laBosnie-Hcrzcgovinea été reconnue exclusivementpour des raisons poli-
tiques. De même,les lignes directricessur la reconnaissance de nouveaux

Etats en Europe orientale et en Union soviétique, surla base desqucllcsla
Bosnie-Herzégovine a étéreconnue par la Communautéeuropéenneet ses
Etats membres, etles débatsqui ont eu licuà I'Organisaiiondes Nations
Unies lors de l'admission de la Bosnie-Herzégovine,indiquent que, du
point de vue juridique, la rccrinnaissance a étéaccordéesur la base du
droit des peuples à disposcr d'eux-mêmes mème si,en l'espèce,I'exercicc
de ce droit esta tout le moins doutcux (vair ci-apréspar. 44-76).
En d'autres termes, la reconnaissancede la Bosnic-Herzégovineen tant
qu'Elat indépendanta étémotivkedavan tagc par des motifs de politique

nationale cides considérationsd'opportunité que par l'existencedes prin-
çipcsjuridiques applicables en la matitre. Ellc a tté pour l'essentiell'un
des instruments de la rkalisation d'un projct politique sur le reglement de
la crise yougoslave, un instrument qui reflktüit la logique interne de ce
projet iiidépcndammentdes règlesjuridiques applicables. Le caractère
utilitairee la rcconnaissance dans lecas de la Yougoslavie aété souligné
par l'ambassadeur Brown :

«Lord Carrington, qui prcsidait la conférencesur la Yougosla-

vie...estimait que la reconnaissance était unearme importante pour

rheC'lrifedSIUI~J.196p.321. Reslaienient oj flSecond,ForeignKela/ronsLaw of
" M N. Shaw,Inrernu!;unulLuw, 2' éd, 1986.p 132. API'LICATIONDE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. DISS. KRECA)
659

rapprocher lesdeux parties. La reconnaissance pouvait êtreune inci-
tation à coopkrer ou une sanction pour dtfaut de coopération.oh'

Cela est particulièrement manifeste dans la «Déclaration sur la Yougo-
slavie~du 16 septembre 1991qui, avecles{(Lignesdirectricessur la recon-
naissancede nouveaux Etats en Europe orientale et en Union soviétique»
adoptéesle mtme jour par le conseil rninistkrielde la Communautk euro-
péenne,a servide base i la reconnaissance de la Bosnie-Herzégovinepar
la Communautéeuropéenneet ses Etats membres.
Dans leur déclaration, la Communauté européenne et ses Etats

membres invitaient
<<touresIesrkpuhblique sougoslaves à déclareravanf le 23 décembre si:

- elles souhaitenl etre reconnuesen tont yu'E~ats indkpendunts:
- ellesacceptent les engagements contenus dans les lignes direc-
trices susrnentionnées;
- elles occeplent les dispositionreprisel. durale projet de coaven-
rion qui esî ù dkxumen ri la confirence sur la Yougoslavie,
notamment les dispositions du chapitre lt sur les droits de

l'homme et les droits des groupes ethniques et nalionaux»".
La Bosnie-Herzégovine, ainsique les autres entités fédérale dse laRepu-
blique fédérative socialistede Yougoslavie, a donc irCinvitde à déclarersi

ellesouliaitaitêtrereconnuecvnzmeEtar indépendanrC . ette invitation a
&téraite A un moment ou le désird'indépendance ne s'étaitpas encore
exprime de manière appropriéeen Bosnie-Herzégovine. Le référendum
sur le statut de la Bosnie-Herzégovinelors duquel deux habitants sur
trois se sont déclarés en faveud re la ({souverainetéet l'indkpendance de
la Bosnie-Herzégovine»n'a eu lieu qukn mars 1992. Il est difficile de
soutenir qu'une telle invitation, émanantd'un organe qui avait offert ses

bons officesetsa médiationpour réglerla crise yougoslave, a pu n'avoir
aucun effet sur les choix politiques faits cBosnie-Herzégovine,d'autant
plus qu'elleüssujcttisliala reconnaissance àcertaines conditions, natam-
ment l'acceptation dcs ({dispositionsreprises dans le projet de conven-
tion ...i l'examen à la conférencesur la Yougoslavie». La disposition
clef du ({projet de convention» que le prksident de la conférence,lord
Carrington, a présentéa la conférencele 23 octobre 1991,est son article
premier, qui est ainsi libelle:

«Les nouvelles relations entre les républiques reposeront sur les
éléments suivants :

a) statut de républiques souveraines et indépendantes,dotéesd'une
personnalitéinternationale pour celles qui Ic désirent;

6'E. G. Brown, {(Forcand Diplomacy inYugoslavia.the U.S.InterestAmericnn
ForeignPoliry Nenisler!vol 15,114, aofi1993,p 2
"ZCoopérationpolitiquen Europe,communiquk dc presse16dkembre 1991(lesita-
liques sont moi). APPLICATION DE CONVENrION G~NOCIUE (OP. DIÇS. KRE~A) 690

bj libre association des républiques dotées d'une personnalité inter-
nationale comme envisagédans la présenteconvention ;
cJ dispositions détailléesy, compris des mécanismesde supervision,
pour la protection des droits de l'homme et l'octroi d'un statut
spécial ri certains groupes et zones;
............................

dj dans lecadre d'un siglement d'ensemble, reconnaissancede l'indé-
pendance - ü I'intkrieur des froniikreç actuelles, sans accord
contraire - des républiques qui souhatient étre indépendantes» ,
Les circonstances montrent qu'il existait unlien entre la reconnais-

sance et ledémembremenide la République fédérativseocialiste de You-
goslavie selon sa,divisioil adminisirative en entitésfkdérales,comme le
prévoyait l'article1 a) du projet de convention. Ce schéma,qui prévoyait
la substitution automatique ila personnalité dela Républiquefédérative
socialiste de Yougoslavie dc la personnalitédes entites fédérales, reflétait
lejugement de valeur exprimédans la «Déclaration sur la Yougoslavie~~
du 16décembre 199 1,sur la base de laquelle son contenu reposait. On ne

peut expliquer autrement certaines formulations figurant dans la déclara-
tion - par exemple, celle selon laquellela Communautéeuropéenne et
ses Etats rnenlbrcs «ne reconnailront pas des entitésqui seraient le résul-
tat d'une agression». Par définition, l'agressionest

<<l'emploi de la force arméepar un Etat contre la souveraineté,I'inté-
grité territorialeou l'indépendance politiqued'rin autre Elnl, ou de
toute autre manière incompatible avecla Charte desNations Unies» 63.
En fait,certains indicesatlestent que, en prksentant le projet de çonven-

ticin,ceux qui fournissaient leurs bons officeset leur médiationdonnaient
effet i une decision politique sur la transformation des entitésfédérales
yougoslaves en Etats souverains. La dkclaration du 6 octobre 1991 for-
mulée danslecadredela coopération politiqueen Europe soulignait que:

«il avaitété convenu qu'une solution politique devaitetre recherchée
dans la perspectivede la reconnaissance de l'indépendancedes répu-
bliques qui le souhaitent, au terme d'un processus de négociation
menéde bonne foi et avec la participation de toutes lesparties)),

Urie autre indication est le titre mêmedu document - leterme «conven-
tion» dénoteun ccuccord enlre Erarsau sens du droit infernational». La
convention sur ledroit des traités(1964), qui es1leixIuru dans cedomaine,
dispose en son article 2 qu'on entend par «traité» «un accord internatio-
nal conclu par écritentre Ftats et régipar le droit international ..quelle
que soit sa denomination particulière>).L'artide 6 de la convention dis-
pose que «[t]out Etat a la capacitéde conclure des traités».

annexe,articlpremier(lesrtaliquessont de moi).aleen date du 14 décembre1974, Lx lien établi entre la reconnaissance et certaines fins politiques
concrètes attcslc que la reconnaissance de l'indépendancedes entités

fédérales yougoslaves avait bien un tel caractère. La déclaration des
Etats-Unisd'Amériqueet dela Communautéeuropéennesur la reconnais-
sance des républiquesyougoslaves stipuk notamment :
<(LaCommunauté et ses Etats membres et les Etats-Unis sont

convenus de coordonner la maniéredont ilsenvisagent d'achever les
processusde reconnaissance des républiquesyougoslavesdemandant
l'indépendance.

i) que les Etats-Unis, dans ce contexte, examineront rapidement
et dans un esprit positif les demandes de reconnaissance de la
Croatie et de la Slovéniedemunil.reu .ïc)utt.n/Cc/oubk approche
fondée sur le déploiemenrcielefl-ircdepuix desi2rcrtionUnies et

Iucconfkredn epaix de la Communau~e curopkenne,prksidéepar
Iord Currington;
ii) qu'ilconvient d'examiner dans un esprit positif les demandes de
reconnaissance des deux autres républiques, sousréservede la
solution des questions qui subsisieni au seinde la Communauté
européenneh propos de ces deux républiques.A cet kgard, [les
signataires] engagent fermement toutes les parties en Bosnie-
Herzégovine a adopter sans délai desdispositions constitution-
nelles permettant un développement pacifiqueet harmonieux de
cetterkpublique dans ses frontièresactuelles. La Communaute et

ses Etats membres et les Etats-Unis sont aussi convenus de
s'opposer fermement tout effort visüntsiporter atteinte à la
stabilitéetà l'intégritterritoriale de ces deux républiques))
En ce qui concerne la reconnaissance de la Bosnie-Herzégovine entant

qu'Ecatindépendantàl'intérieur des limites administratives de l'ex-entité
fkdérale,au moins deux conclusions s'imposent:
a) phénoménologiquement,en l'espèce,la rcconnaissance de la Bosnie-
Herzégovine n'a pas suivilalogique naturelledu processusjuridique

de la reconnaisssince,qui devrait consister a prendre acte passivement
de la création de 1'Etai. Dans le cas de la Bosnie-Herzégovine,la
reconnaissance, comme l'attestent les événements, a étél'un des ins-
truments utilisés pour constituer la Bosnie-Herzkgovine en tant
qu'Etat à l'intérieurde ses limites administrativesEn reconnaissant
la Bosnie-Herzégovine, lesEtats en cause ont en fait manifestéleur
intention de la créerou de participerà sa crkation;
h) juridiquement, la reconnaissance de la Bosnie-Herzégovinea l'inté-
rieur de ses limitesadministratives constituait reconnaissance d'un
Etat non existant. Elle a étéaccordée uniquementpour des raisons
poljtiques puisque,au moment où elle estintervenue, la Bosnie-Her-

zégovine ne satisfaisaits auxcritères minimums pour êtrereconnue
en tant que nouvel Etat.l APPLICATIONDE CONVENTIONG~NOCIDE (OP.DISS.KRECA) 692

En outre, compte tenu de l'importance du droit des peuples à disposer
d'eux-ni&mes en tant que critèredans la dicision concernant la qualité
d'ElütM, on peut conclure quc Ihüdrnissionde la Bosnie-Herzégovine à
l'organisation des Nations Unies a étéun acte diplomatique qui allait à
l'encontre de la pratique établie del'Organisationicet égard.

DEUXIEM EXCEPTION PRELIMINAIRE

27. La position de la Cour concernant la deuxièmeexception prélimi-

naire de la Yougoslavie repose surdeux prémisses:
i) elle «n'a pas, pour se prononcer sur cette exception, à cxriminer les
dispositions de droit interne qui ont été invoquées à l'appui ou
l'encontre de laditeexception au cours de la procédure)),étantdonné

que «[clonformémentau droit international, il ne fait pas de doute
que tout chef dYEtatest présumé pouvoir agir au nom de I'Etat dans
ses relations internationales», et
ii}uM. Izetbegovicavait étéreconnu,en particulier par l'organisation des
Nations Unies,commcktant Icchefd'Etat» ctsa <(qualitde chefd'Etat
a continuéde luietre reconnuedans de nombreuses enceintesinternatio-
nalespar la suitet plusieursaccords internationaux))(arrêt, par.44).

Mes vues sur cepoint sont très différente. a requèteintroductive d'ins-
tance, comme cellede la Bosnie-Herzégovine,coilstitue un acte unilatéral
typiquede 1'Etatqui produit desconséquencesjuridiquesdans les relations
mutuellesentre les partiesà la convention sur le génocide.C'est pourquoi
la Cour est autorisée à prendre en considérationles dispositions perri-

nentesdudroit constitutionnel dela Bosnie-Herzégovine,ainsq iue d'autres
afTairesdans lesquellesl'application d'une normedu droit international
étaitsubordonnéeau droit interne (par exemplel'affairedes Gisementsdia-
~nuntif&redsu Griyu~ilundocciclenful,1871(Recueildes urbirrogesinrernu-
~ionuux,1856-1872, vol. 2, p676-705(1423)); laSentence C!:lrvelri(1888)
(Moore, InlcrnalionalArbirruzions 1945-1968, vol. 2);l'affaire desZones
fvanche de lu Houle-Savoie et du Pclys de Gex, 1932(C.P.J.I. serieA/B
nu 46); l'affaire dePêrJierics(C.1.J. Recucil 1958, p. 125-126); l'affaire

Norrcbohrn(C.I.J. Rccraeii1955, p. 4); l'affaire de l'Application de la
convenlionde 1902pour réglerla llulelledes mineur3(C.I.J. Recueil 1958,
p. 62-66),etc.). En d'auires termes,ilne suffitpas d'un conflitentre le droii
interne etEedroii international comme,par exemple,dans l'affaire relative
h Certainis ntkrkls aiie'lt.nrPId~Huute-Silk.sipo1onui.wou l'affaire du
VapeurWimbledon, mais d'une affaire dans laque1Ieces deux droits sont
en coordination et dépendentl'un de l'autre.
In concreto, la Yougoslavie afirme que M. A. IzetbegoviC n'a pas pu
donner l'autorisation d'introduire une instance devant la Cour en la pré-

sente affaireparce que :

J.D~igard,Herogn~Iiand the UniteriNurions,1987,p. 79. i) iln'entrait pas dans les attributions du présidentde la présidencede
Bosnie-Herzégovinede donner une telle autorisation et, parce que,

ii};ifa date pertinente, M. Izetbegovikn'était pas,selon la Constitution

de Bosnie-Herzkgovine:présidentde la présidence.

Il est incontestable que ces deux arguments reposent principalement
sur ledroit interne de Bosnie-Herzégovinede telle manière que recher-

cher les réponses que Ie droit constitutionnel de Bosnie-Herzégovine
apporte à ces deux questions est essentiel,quoique de maniérediffkrenie,
pour I'applicaiiondcs normes periinentes du droit international. La Bos-
nie-HcrzSgovincelle-mCmclereconnaît indirectement lorsqu'elledemande
i la Cour de:

({prendreconnaissance des faits qui suivent, lesquelsétablissentque
le présidentTzetbegoviC a &ré rkguiikrernentnnrnmtprtsident de la
présidencede la République deBosnie-Herzégovineet qu'il ~xerçnil
sesJoncrionsconfirrnémenr uux procéduresconstiiutionaellesperri-
nentes» 65.

S'agissantdu point i), le principe généradle droit énonce à l'article46 de
la convention sur le droit des traités (1969) vise à réaliser unéquilibre
relaiif entre droit international et droit interne sous la forme d'une ihéo-
rie internationaliste modifiée(théoriedu chef de 1'Etat).La seule manière
pour la Cour de décidersi ceprincipe juridique généralest applicable en

l'espèceest d'examiner le droit interne de Bosnie-Herzigovine pour eta-
blir si, lorsque M. lzetbegovii. a accorde l'autorisation d'introduire une
instance devant la Cour, le droit interne de Bosnie-Herzégovine a été
violé.
Le point ii) ne peut non plus êtretranché sans un examen du droit
interne de la Bosnie-Herzégovine.
On ne peut nier, comme le riote la Bosiiie-Herzégovirie,qu'<c[a]ucune
règledu droit international ..n'exigeque la structure d'un Etat ait une

forme particuliére~66.Il est égalementincontestable que le droit inter-
national, étant souverain et indépendant du droit interne, déterminele
cercle des personnes quireprésentent 1'Etatdans les relations internatio-
nales (cela vaut mkmc si le cerclc des personnes reprkseniani I'Etat in
<fbroexterno est deteminé sur la base de dispositions constitutionnelles
praiiquernent identiques). Toutefois, sedes maleriue, l'argument ii) for-
mulédans la deuxième exceptionpréliminaire ne contesle pas le droit de
M. AiijuIzetbegoviE, epi stqutilitde cchefd'Etur,el confr,rn7émen(tru droit
inrerntrrionalde dontier l'autorisation d'introduireune insrancedevant la

Cour, n7ui.vconteste que M. IzerhegoviCait PIP Ie cfiej.de['Etul à [adate
pertinenle,c'est-à-direau rnornenloù il a donnéIaraiorisationenquestion.

h5 ExposCdu Gouvcrncmentdc la Républiquede Bosnie-1-lerzkgoviiicp,. 42.
" Sol?arunccide//zui~icnnsulrari61 J Recueil1975, p43. APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRECA) 694

La seule manièrede répondre à la question soulevkedans la deuxikme
exception prkliminaire est d'examiner le droit internc constitutionnel de
Bosnie-Herzégovine. A contrario,la norme pertinente du droit interna-
tional serait celle déterminantnon seulement la structure d'un Etat mais
aussi lcs modalitésde la constitution et la duréede vie de cette structure.

28. Audeuxièmejour des audiencesconsacrkes à lapremi&redemande

en indication de mesures conservatoires, l'agentde Bosnie-Herzégovine a
notamment souligne ce qui suit:
r<Le pi*ési&ni Izetbegovii-a personnell~nzent uccrédiféM. Sacir-

bey, qui a comparu devant vous hier, et moi-mérneen tant qu'agents
extraordinaires et plénipotentiaires dea Bosnie-Herzégovineauprès
de la Cour.>>67

Que lesdéclarations de:celui qui étaitalors l'agentde la Bosnie-Herzégo-
vinecorrespondent aux faits est co~ifirrnpar le texte de l'actede nomina-
tion de

«SQIIExcellence Muhamed Sacirbey, notre ambassadeur et repré-
sentant permanent auprès de I'Organisalion des Nations Unies, et
Francis A. Boyle, professeur de droit international à l'Université
d'Illinois...comme agents génCrauxdotés de pouvoirs extraordi-
naireset plénipotentiairesafin qu'en notre nom ils introduisent une
instance etdefendent nos intérêts devant la Cour internationale de

Justice»
Le iextc de cet acte était signé,comme indiquédans l'acte, par {(Alija

IzetbegoviC,président dela Rkpublique de Bosnie-Herzégovine». Letitre
{(présidentdela République de Bosnie-Herzégovine)> indique sans équi-
voque le caractere personnel de l'accrédiiationdu présidentIzetbegovii:
- d'aulant plusque, contrairement A la pratique de la présidencede Bos-
nic-HcrzCgovinc, il n'estpas indiqué dans le textequ'il s'agid'un acte de
la présidenceh?Le fail que ce1acle ai1 &itrkdigé«sur le papier a en-tete
officicldc la présidence))ne saurait à mon avis prouver que l'acte a été

accompli au nom de la présidencede Bosnie-Herzégovine.L'utilisation
du papier a en-têteofficieln'est qu'une indicationprini-afaciequi permet
de supposer que ce qui est écritsur ce papier esi un actde l'organe dont
le nom figure dans l'en-tete. Cette supposition est réfutablecar le papier
A en-tkte officieln'est que le signed'identification extérieur del'auteur et

CR 93/13,p 38 (Icsitaliquessont de moi).
6sParexemplc,ledkcrctcurIcchangcmcntdu nomde laRépubliquesocialistedBos-
nic-HcrzCgovin(déclaratidu Gouverrjementdela République eBosnie-Herzkgovine
surles exceptions préliminaires,ans,ol 1,annexe2.1a)etéprispar((lprésidence
de la Républiquesocialistc dc Bosnic-Herzégolorsd'uneréunion tenuele 8 avril
1992ii,esignépar Ic «présidentdc la précidee la RépubliqusocialisteRosnie-
Hcrzégovinc,Alij:i lzetbegovii.>i.La décisionsur la procd'uneimenace immi-
nente de gucrreadoptk Ic mtmc jour, ainsi quetous les autres actes publila par
présidencde Bosnie-Hcrzégovincs,odcs cxcmplcsidentiques.sert en outre de support àla décisionde l'organe,et ellesera vérifiédeans
chaque cas concret selon que lesconditions formelleset matérielles régis-
sant l'adoption de l'acterédigksur le papieri en-têteont été satisfaites. Il
seraita contrurio absurde de supposer que tout texte écritsur le papier d

en-têteofficield'un organe constitue ip~ofacto un acte de cet organe.
In concreto, on peut se demander si le papier a en-têtesur lequel
M. IzetbegoviCa donnél'autorisation d'introduire une instancedevant la
Cour est sans aucun doute le seul papier à en-tbte officielde la prksidcnce
de la République de Bosnie-Herzégovine.Cette question est légitime
parce que le mot «présidence» figurant dans l'en-tétese trouve sous le
nom de 1'Eiat- «Républiquede Bosnie-Herzégovine> > et au-dessus

du mot <!présideniji.Le mot c<présidence» peut aussi etre pris dans le
sens de bureau du président,étant donnéen particulier que M. Izetbe-
govit est qualifiéde «président de la République de Bosnie-Herzégo-
vine)).Le nom de la direction collectivede 1'Etataux termes de la Cons-
titution de Bosnie-Herzégovine n'estpas «présidence>> mais «présidence
de la Rfpublique de Bosnie-Herzégovine » h9.

11est particulièrement important que, contrairement aux dispositions

de l'article 10 du règlement intérieur de la présidenceet A la pratique
habituelle de celle-ci, la lettre signéeparM. Alija lzetbegovic ne porte
aucun des sceaux (ni le petit ni le grand) de la présidencede Eosnie-
Herzée.dine.
Ces diffkrents points attestent de manièreconvaincante qu'en l'occur-
rence on a affaire a une (iaccréditation personnelle» de M. IzetbegoviC.
Le présidentIzetbegovii:était-ilautorisépar ledroit intcrne de la partic
demanderesse a accréditerun «agent extraordinaire et plénipotentiaire

auprès de la Cour»?
29. La fonction du «président de la Rkpublique de Bosnie-Herzigo-
vine» n'est pas établiepar la Constitution de Bosnie-Herzégovine. LE
chapitre X de la Constitution évoque la«pr&sidence de la Rkpubliquc de
Bosnie-Herzégovine»comme l'organe ((reprksentant la République de
Bosnie-Herzégovine » 7! Ld présidencede la République deBosnie-Her-
zigovine est la direction collective de l'Ela1«qui agit et décide collecti-
vement dans Iccadre de réunionsel est collectivementresponsable de ses
actc~»~'-

La présidencede la République deBosnie-Herzégovineprise collecti-
vement, en tant que collège,estaux termes de la Constitution l'organe de
représentation. Le prksident de la présidence,en tant que priaius infer
pcrres,n'exerceaucun pouvoir politique indépendant. Les actes relevant
des attributions de la présidencede la Republique de Bosnie-Herzégovine

69Chapitre X de la Cotistrtution de Bosnie-Herzégovine.
70Articl219.paragraphe1, delaConstitution dc Rosnie-Herrkgovine.
Article3 du règlementintérieurdc la présidence dela République~oçBos-stede
nie-Her~egovine,Jour~aolf$c(lla R$tlblfq~esorialis!e rlr trosnie-Hcrnog36,ne,
1990(décrets, décisionest conclusions ainsi que rkglementsayant force de loi
dans lescas prévuspar la Constitution) sont adoptés parla présidencedc
la République deBosnie-Herzégovinedans son ensembleT2.
Le présidentde la présidence,au nom de la présidence,représente cette
dernièreT3.D'un intérêp tarticulier parmi les fonctions du présidentde la
présidence énumérées a l'article 22 du réglementintériçur estla fonciion

consistant a «signer les actes adoptéspar Ia présidence».
En conséquence, M. IzetbegoviC,en tant que présidentde la prési-
dence, n'était pas auiorisé à {(accréditer personnellement ...un agent
extraordinaire et plénipotentiairede la Bosnie-Herzégovineaupris de la
Cour ».
JO. La Yougoslavie fait valoir dans sa précedenteexception prélirni-
naire qu'a l'époqueou l'autorisation d'introduire une instance devant la
Cour a été donnée(le 20 mars 1993), M. Izetbegovii:{(n'occupait pas les

fonctioiis de prksident de la République» et que <<l'autorisationd'intro-
duire et de conduire une instance a été accordée en violation d'une règlc
de droit interne d'importance fondamentale >>74.
La Bosnie-HcrzCgovine,d'autre part, estime que

«le 20 mars 1993,date h laquellela présente instancea été introduite
devant la Cour internationale de Justice, le présidentet la présidence
exerçaient légalementleurs fonctions, conformémentaux dispositions
pertinentesde la Constitution, y compris cellcs relatives rl'étatde
guerreou d'urgence.Ensa qualitédc presidcntde la présidence,lepré-
sidentIzetbegovic estlégalement habilité $ reprksenterinternationüle-
meni la Républiquede Bosnie-Herzégovine dans celte affaire»75

II y a désaccordsur le point de savoir si M. Izetbegovii:aurait pexer-
cer Icç fonctions de présidentde la presidence PX consdilurioneaprès le
20 décembre1492.11est indiscutable que M. A. Izetbegovii:assumait les

Fonctions de présidentde la présidencede 1ü République socialistede
Bosnie-I-lerzkgovineen décembre 1990, conformément aux dispositions
constitutionnelles applicables. Son mandat a kt6proroge d'un an, confor-
mément à l'amendement L1 (par. 4, point 6) de la Consiitution de la
Républiquesocialiste de Bosnie-HcrzCgovine,qui disposait :

({Le président dela presidence est élupar la prksidence parmi ses
membres pour une périodede un an et ilestrééligible une seulfeois
pour une annéesupplémentaire. )>

La Constitution interdisait donc à quiconque d'exercer les fonctions de
présidentde la présidencependant plus de deux ans ou pour plus de deux

72Ar~içle49 du réglemenitnti-ricur.
73Article21 du réglement interieur.
74ExceptionsprklirninaisclitYougoslavie, p. 141,par. A.2.
75Exposédu Gouvernement dcla Rép~ibliqdeBosnie-Herzégovinsurlesexceptions
préliminairep,. 47, par.2.19 AI'PLICATIONDE CONVENTIONGENOCIDE (OP. DISS. KRE~A) 697

mandats consécutifs.Cette interdiction ttait absolue dans le texte origi-
naire de la Constitution de la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégo-
vine car,en ce qui concerne le président dela présidence,aucune excep-
tion n'était envisagéemêmeen cas d'r<etat de guerre ou de menace
imminente de guerre». L'article 358de la Constitution confirme une telle
interprétation:

«En cas d'étatde guerre ou de menace imminente de guerre le
mandat des membres de la présidencede la Républiquesocialiste de
Bosnie-Herzégovineest prorogéjusqu'i ce yue lesconditions permet-
tant l'électionde nouveaux membres de la présidencesoient réunies.

Cette interdiction aétémodifiéeparl'amendement LI (par. 4, point 8)de
la Constitution de la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzkgovine,aux
termes duquel:
«En cas d'étatde guerre ou de menace imminente de guerre le

mandai des tnetnhres de luprésidence eldu présideni~onlprorogks
jusqu'à ceque les cogaditiunnéce~sairep sour I'klecfionde nouveaux
membres de ICpIrksidence .wirritréuniesfi 76
Cet amendement étendla portéerutionepersolauede l'exception etablie

au profit des membresde la présidencepar l'article358de la Constitution
de ln Républiquesocialistede Bosilie-Herzégovineau prksident de lapr&
sidence. LESprincipaux clémentsdes solutions consacries dans l'amende-
ment LI sont les suivants:
crj la prorogation du mandat est liée à l'éventualitéd'un «étatde guerre

ou d'une menace imminente de guerre»;
h) l'interdictiond'un troisièmemandat consécutif n'estpas abolie, mais la
prorogation d'un mandat en cours est envisagéedans lescas prévus;
c) la prorogation du mandat esl limitéepar les ((conditionspermettant
l'électionde nouveaux membresde la prksidence», non par la cessa-
tion de l'{<étate guerre ou [de la] menace imminente de guerre».

La Bosnie-Herzégovineinvoque aussi l'article 220 de la Constitution
consolidéede la Rtpublique de Bosnie-HerzEgovineadopte le 24 février
1993, qui est ainsi libellé:
«En cas de gucrre ou d'état d'urgence,le mandat des membres de

la présidenceet du présidentsont prorogésjusqu'à ce que-lescondi-
tions nécessairesà de nouvellesélections à la présidence soientreu-
nies.»
A mon avis, le texte consolidede la Constitution ne peut, en l'occurrence,

Etreaccepté comme rondement juridique pertinent.
Plus particulièrement, dans la pratique constitutionnelle yougoslave,
l'élaboraliond'un texle consolidéétaitune procedure de pure technique

Journalufjr, ie n Répirbliqeocinlisde Bosnre-Herzegoiiine,no13,21 avril
1989p. 338. APPLICA.TIONDE CONVENTIONGENOCIDE (OP. DlSS. KRECA) 698

juridique permettani d'ajuster un texte normatif, la constitution ou une

loi, en fonction de son objectif et des impératifsde son application
concrète. Elle excluait toute inodification juridique mdme mineure du
texteet se réduisaitIc plus souvent Bune renumerotation de ses diverses
composantes. Ainsi, dans la pratique constitutionnelle yougoslave, le
texte consolidéd'un acte normatif ne pouvait être invoqué dans le cadre
d'une procédureofficielle,notamment une procédure judiciaire.
Comparé a l'amendement LI, l'article 220 du texte consolidé de la
Constitution de la République deBosnie-Herzégovineapporte une modi-
ficationà la Constitution. La prorogation du mandat des membres et du
president de la présidenceest liéepar l'amendementLI (par. 4, point 8)à
121{(guerreou une menace iinminente de guerre» alors qu'à l'article 220
du texie consolidk, le motif de la prorogation est la ((guerre ou l'état

d'urgence >iOn peut donc conclure que la consolidation du texte dissi-
mule en faitune modificalion de la Constitution.

La présidencedc Bosnie-Herzégovine,comme indiquédans le pream-
bule de la Constitution,a adoptéune décisionaux fins d'établirun texte
consolidéde la Constitution de la République deBosnie-Herzégovine et
elle n't~aitpas autoriséepar la Constitution h apporter une modification
à cette dernière,l'Assembléede Bosnie-Herzégovineétantexclusivement
compétentepour ce faire7'. La présidence ainsique le gouvernement de
la République, chacunedes chambres de l'Assembléeet au moins trente
membres de I'Assemblkesemblent êtreseuls habilites à proposer des
amendements à la Constit~iion'~. Les modificatioi~sde la Constitution
dc la Republiquc de Bosnie-Herzégovinedoivent prendre la forme d'amen-

dements ou dc lois constitutionnelle^^^.
II découlede cequi précèdcque l'articlc220 de la Constitution coilso-
lidie de la République deBosnie-Herzégovine,en ce qu'il lie la proroga-
tion du mandai des membres et du prisident de la présidence iun ((état
d'urgence)) également, cotistitue unemodificalion de laConstitution de
la République deBosnic-Herzégovine, etcette modification a Etéeffec-
tuée,du point de vue tant de la forme que du fond, contra consrirurio-
nem.
31. En conséquence, ilrestei déterminersi, eu égardaux dispositions
de l'articlc 358de la Constitution de la Bosnie-Herzégovinetelle que
modifiéepar l'amendement L1(par. 4, point X), les conditions prescriies
pour la prorogation du mandat du présidentde la présidencede la Rtpu-
blique de Bosnie-Herzégovineaprès le 20 décembre 1992, c'est-&-dire

aprésl'expiration de son second mandat consécutif,etaient réunies.
La disposiiion pertinente de la Constitutiode la Bosnie-Herzégovine
disposait que le {(mandat du président seraprorogé» en cas dc ({guerreou menace imminente de guerre». En d'autres termes, la survenance
d'une «guerre ou menace imminente de guerre» constituait le fondement
constitutionnel de la prorogation automatique du mandat du président
de la présidence.
La satisfaction de cette condition EX con.~~iluiioneimpliquait que la
décision relativeà l'existence d'une «guerre ou menace imminente de
guerre), soit prise par l'orgaiie compéientconformément la procédure
constitutionnelle élablie.
32, La présidencede la Rtpublique socialiste dc Bosnie-Herzégovine,
lors desa réunion du 8 avril 1992,a adoptéune «décisionsur la proclama-
tion d'une menace imminentedc guerre)) dans le territoire dla Bosnie-
Hcrzegovine.Cette décisiona été prisec ,ommeindiquédans le prkambule,

({conformémentaux dispositionsdes amendements LI et LXXIT ila
Constitution de la Rtpubliquc socialiste de Bosnie-Herzégovineet
surla proposition de l'Assembléede la Républiquesocialiste de Bos-

nie-Herzégovine».
Il ressort de cette indication:

a) que la «décision»a été prise sur la proposition de l'Assembléede la
Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovine;et
6) que la présidencea pris cette «décision)>sur la base des amendements
LI cl LXXII ri la Constitution de la Républiquesocialiste de Bosnie-

Herzégovine.
33. Les compétences de l'Assembléede la République socialiste de
Bosnie-Herzkgovineont été dtfinies par l'article314de la Constitution de

la Républiquesocialistede Bosnie-Herzégovine(voir ci-aprèspar.36). La
conclusion sans équivoquequi découledu texte de cet article est qu'il
n'entrait pasdans lesattributions de l'Assemblée de la République socia-
listede Bosnie-Herzégovine de présenter une proposition sur laprocla-
mation d'une menace irrirninentede guerre. L'article314aétémodifiépar
l'amendement LXXI adopté le 31 juillet 1990. Les dispositions de cet
amendement relatives aux compétencesde !'Assembléesiégea nten ses-
sion plénière,toutes chambres réunies,etaieni ainsi libellées:

((5. Les chambres de I'Assemblkede la Rép~ibliquesocialiste de
Bosnie-Herzégovine rCuniesen sçssion plénièrepeuvent:
- déciderde modifier la Constitution de la Républiquesocialistede

Bosnie-Herzégovine ;
- proclamcr la Constitution de laRépubliquesocialislede Bosnie-
Herzégovineet toute modification apportée icelle-ci;
- faire des proposiiions, exprimer des avis et approuver des modi-
fications la Constitution de la Républiquefkdérativesocialiste
de Yougoslavie;
- approuver des modifications des frontières de la Rtpublique
fédkrativesocialiste de Yougoslavie ; - se prononcer sur des modifications des frontières dc la Répu-
blique socialistede Bosnie-Herzégovine;
- examiner des questions de politique étrangère;

- se prononcersur la prorogation du mandat desdéputés a I'Assem-
bléede la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovineet des
édiles siégean atux assemblées descommuneset des municipalités;
- adopter le plan social de la Bosnie-Herzégovine,le budget et les
comptes définitifsdu budget de la Républiquesocialiste de Bos-
nie-Herzégovine ;
- organiser un référendum à l'kchelonde fa République;
- seprononwr sur l'émissiond'emprunts publics à l'échellede la
République ;
- seprononcer surles dettes ciautres obligations de la Républiquc;
- déciders'ilconvieilt de confier les affaires relevant de la compé-
tence de la Républiquei une communautémunicipale prise en

tant que communautésociopolitique distincte;
- élire etreleverde leursfonctions: leprésident etlevice-présidente
l'Assemblée de la Républiquesocialistede Bosnie-Herzégovinel;e
membre de la présidencede la Republique fédérativesocialisie
de Yougoslavie originaire de laRépubliquesocialiste de Bosnie-
Herzégovine; le président,le vice-présidentet les membres du
Gouvernementde la Républiquesocialistede Bosnie-Herzégovine;
le présidentet les juges de la Cour constitutionnelle de Bosnie-
Herzégovine;le prbident et les juges de la Cour suprêmede
Bosnie-Herzégovine;et le présidentet les membres des organes
de l'Assemblée de la Républiquesocialistede Bosnie-Herzigovine;
- élircet releverde leurs fonciions les membres de la délégation dc

l'Assembléede la Républiquesocialistedc Bosnie-Herzkgovine
la chambre des républiqueset des provinces de l'Assembléede la
Républiquefédérative socialistd ee Yougoslavie;
- nommer et releverde leursfonctions:lesministres,le gouverneur de
labanquenationalede Bosnie-Herzégovinlee,procureurde la Repu-
blique, l'avocat général dlaeRépublique etle secrétaire général de
I'hssernbli.de la Républiquesocialistede Bosnie-Herzégovine;
- adopter le reglement interieur de l'Assembléede la République
socialiste deBosnie-Herzégovine ;

Les chambres de l'Assembléede la Républiquesocialiste dc Bos-
nie-Herzégovinepeuvent décider d'examiner en session plénière
d'autres questions relevanl des attributions ordinaires de I'Assem-
blie de la Rkpubliyue socialiste de Bosnie-Herzégovine >)

Ainsi, la présentationd'une proposition tendant la proclamation d'une
{(menace de guerre imminente}) ne relevait pas de la compétence de

" Journalofi~relde In Képubiigiie.rocderBosnie-Hcrzigovbino21,du 31juillet
1990. APPI.ICATIONDE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. nrss.KRE~) 701

l'Assembléede la Républiquesocialistedc Bosnie-Herzégovineen session
plénièreet n'&ait pas non plus envisagee dans la version modifiéede
l'article314de la Constitution de la Partie requérantç.A fortiori, elle ne
relevait pas non plus des compétences des chambres de l'Assemblée
siégeant individuellement.
34. Seul le texteconsolide de la Constitution de la Rkpublique de Bos-
nie-Herzégovinecontient une disposition selon laquelle l'Assembléede la
République deBosnie-Herzégovine,entre autres, <<déciddee la guerre et
dc la paix>>s1T.outefois, cette disposition ne peut êtreconsidéréecomme

periinente en I'espéce pour deux raisons principales. Premièrement,elle
constitue de par sa nature une revisionde la Constitution effectuéecontra
constitutionepnsous la formed'une consolidation du texte de la Constitu-
tion - donc, les arguments présenies ence qui concerne l'article 220 du
texte consolidéde la Constitution s'appliquent par analogie (voir ci-des-
sus par. 30).Deuxièmemerit,la Constitution consolidéede la République
de Bosnie-Herzégovine a étéadoptéeen fevrier 1993,c'est-A-direpresque
unan aprèsl'adoptionde la {(décision sur la proclamation d'unemenacede

guerre imminente», de telle sorte qu'en l'especeelle n'est pas pertinente.
35.Le prkambule de la «Décisionsur la proclamation d'une menace
imminente de guerre)}stipule, notamment, que la décisiona tté prise
<<conformkmcntaux dispositions des an~endernentsLI et LXXII de la
Constitution de la Républiquesocialistc de Bosnie-Herzkgovinen. Aux
termes de cette décision,donc, les amendements LI et LXXlI semblent
constituer un fondement constiiutionnel concret. Le contenu de l'amen-
dement LXXII ne peut guèreétrelie a la ({décisionsur la proclamation
d'une menace imminentede guerre», car cet amendement abroge en fait

l'amendement XVIl de la Constitution de la Republique socialiste de
Bosnie-Herzkgovineen cc qu'il stipule: «Les dispositions de l'arnende-
ment XVil de laConstitution de la République socialiste de Bosnie-
Herzégovinesur le Conseil de la Républiquesont caduques.»" Prima
fucie, il existe une relation entrl'amendement LI et la «Décisian sur la
proclamation d'une menace imminente de guerre)), puisque cet amen-
dement avait pour objet d'établirles compktencesde la présidencede la
Rkpublique socialiste de Bosnie-Herzégovine.L'amendement LI était
ainsi libellé:

«1. La présidencede la Rtpublique socialiste de Bosnie-Herzkgo-
vine :
1) représentela Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovine;
2) examine des questions relatives à la mise en Œuvre des poli-

tiques adaptéesen ce qui concerne la défensede tous les peuples, la
sûreti:de I'Etat, la protection socialeet la coopkration internationale
et elle propose à l'Assembléede la Républiquesocialiste de Bosnie-

Art~cle206, paragraphe5, tcxteconsolide.
82Journaloficiel de la RépublrocinlisdeBo.rnie-Heriigovinno21,du31~LIillet
1990. .-

APPL~CATION nE CONVENTION GBNOCID (EP.DIS~. KRECA) 702

Herzégovine,pour adoption, les mesures voulues pour mettre en
Œuvre ces politiquescl, en cas d'urgence empêchantou entravant
sérieusementla réalisationde l'ordre social prévupar la Constitu-

tion, propose à l'Assembléede la Républiquesocialiste de Bosnie-
Herzégovine,pour adoption, les mesures nkccssairespour faire face
aux troubles qui se produisent;
3)élaborele plan de défensede la Républiqueet fournit lesdirec-
tives voulues enconformitéavec la loi;
4) conformément aux décisionset propositions de l'Assembléede
la République socialistc de Bosnie-Herzégovine,examine des ques-
tions relativeà la participation de la Républiquesocialiste de Bos-
nie-Herzégovinea l'élaborationet à la mise en muvrede la politique
étrangère dela République fédkrativesocialiste de Yougoslavieà la
coopération entre la Republiquc ei les autres républiqueset pro-

vinces autonomes dans le domaine de la coopération internationale
dans le cadre de la politique étrangère dela Républiquefédérative
socialiste de Yougoslavieet des traitésinternationauci,sur la base
de consuliations prealübies au sein de la République, propose des
candidats pour occuper des postes de chef de mission diplomatique
el notifie ses propositions a cet eàla présidencede la République
fedérativesocialiste dc Yougoslavie el à l'Assembléede la Répu-
blique socialistedeBosnie-Merzégovinc;
5) propose, après consultations préalables au sein de la Répu-
blique, des candidatsaux postes de présidentet de juge de la Cour

constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine;
6) propose, aprks consultations préalablesau sein de la Répu-
blique, des candidats aux postesde membre du conseil de la Répu-
blique;
7) faides propositions pour les décorationsconférées par la pré-
sidence de 1ü République fédérative socialistede Yougoslavie et
confëre des dkorations ei autres marques d'honneur de la Répu-
blique conformément Bla loi;
8) accorde des grâcesaux dclinquants, conformémenta la loi;
9) adopte le règlementinlérieur dela présidence.^'^

Compte tenu des cornpetencesqui sont cellesde la présidencede la Répu-
blique socialistedeBosnie-Hcrtkgovine,primo fucie 'amendement LI ne
saurait en aucune manièreconstituer un fondement constitutionnel pos-
sible pour l'adoptionde la {<décisionsur la proclamation d'une menace
de guerre imminente)). L'amendement LI n'autorise aucunement la pré- ~
sidence iproclamer une menacede guerre imminente de sa propre initia-
tive ou sur la proposition d'un autre organe. En sonparagraphe 2, ledit

amendement définitles cornpetences de la présidence«en cas de circons-
tances extraordinaires empéchanlou entravant sérieusementla réalisa-

s3Journa!oficiel de la Ripbsocinlis(le Bornre-H~rzégotiD21,du kjuillet
1990.

El1 APPLICATIONDE CONVENTION GENOCIUE (OP. DISS. KRE~I) 703

tion de l'ordre social établipar la Constituti)),mais ces circonstances
ne sauraient inclure la proclamation d'une menace de guerre imminent.
D'unepari, l'expressionc<circonstancesextraordinaires)est beaucoup plus
largequel'expression«menacede guerre imminente ».Dans la terminologie
constitutioniaelleyougoslave, l'expression«circonstances extraordinaires))
dénote une situation provoquée parune catastrophe naturelle (l'arti364
de la Constitution dela Républiquesocialistede Bosnie-Herzkgovinecite,

parmi les «circonstances extraordinaires», des évknernentscomme «les
catastrophes naturelles, lesépidémie..»). Tous les pouvoirs relatifsun
étatde guerre ou A une menace deguerre imminente Ctaiententièrement
entre lesmains des organes fkdératix.D'autre part,mêmesi aux termes du
paragraphe 2 de ramendement LI la question d'une({menaceimminentede
guerre))relevait des compétencedse la présidence, procéduresuiviepour
adopter la «Décisionsur la proclamatiori d'une menace imminentede
guerre»ne peut êtreconsidérkeque comme inconstitutionnelledu point de
vue formel,car le paragraphe susviséde l'amendement LI donne rila pré-
sidence, en casde circonstances extraordinaires, le droit de ({proposeà
L'Assemblédee la Républiquesocialistede Bosnie-Herzégovine de prendre

lesmesures nécessairespour mettre finaux troubles>!.Ainsi, la présidence
n'étaitpas autoriséeà«prendrelesmesureznécessairespour meitre fin aux
rroubles~(lesitaliquessont de moi),mais seulementdeproposer ù I'Asserri-
blCeu'pprendre de trllcs mesures. Lesconditions préalablesune tell^pro-
cédureexistaient puisqu'ilressort du texte du préambulede la «dkcision)>
que l'Assemblée Stait en sessionlorsqu'ila étéproposéde proclamer une
menacede guerre imminente.
35. En conséquence,ttant donnéqu'aux termes de l'article358 de la
Constitution de Bosnie-Herzégovine tel que modifiépar I'ümendement LI
(par. 4, point 8)la prorogation automatique du mandat du président de la
présidenceétait constitutionnellement subordonnée à une «guerre ou
menace imminentede guerre» et qu'eu égard aux dispositions pertinentes
de l'article 314 de la Constitution de la Républiquesocialiste de Bosnie-

Herzégovinetel que modifiépar l'amendement LXXI et ]"amendementLI,
la ({Décision surla proclamation d'une menace imminente de guerre» a
étéadoptéeen violation de la Constitution par un organe non habilité A
l'adopter, le mandat de présidentde la présidencde M. Alija TzetbegoviC
n'a paspu ètreautomatiquement prorogéaprésle 20 décembre 1992.
37. La lettre adresséepar le premier ministre de Bosnie-Herzégovine
au Secrétaire général de l'organisation des Nations Unies le 1" mars
1993,c'est-à-dire vingt jours avantque M. Alija lzetbegovikn'ait donné
l'autorisa~iond'introduire une instance devant la Cour, est ainsi libellée:

«J'ai égalementfait savoirà la commission que fe mandat de prk-
sident de la présidencede M. Alija Izetbegovii:étaitvenu i expira-
tion. Cela montre bien qu'ilest nécessaireque la communautéinter-

nationale aide non seulementà protégerla souverainetéet l'intégrité
territorialee la Bosnie-Herzégovine, mais aussia veilleà ce que le
pays soit gouverne conformément à ses principes démocratiqueset constitutionnels. Je vous serais reconnaissant de faire distribuer la
présenteet son annexe comme documcnt de l'Assemblée générale au
titre du point143de l'ordre du jour, et du Conscil de sécurité.

L'annexede cette lettre estune «Lettre datcc du 24 février1933,adressie
au prksidentde la sous-commissiondes affaireseuropéennesde la commis-
sion dcs affairesétrangèresdu SCnatdes Etats-Unis d'Amériquepar lepre-
mier ministrc de Bosnie-Herzégovine »et se lit en partie comme suit:

«Je vous prie de noter par ailleurs que le mandat de présidentde
laprésidencede la République deBosnie-Herzégovinede M. Alija
IzetbegoviEest venu a expiration le 20 décembre 1992. Il n'a pas
actuellement le pouvoir constitutionnel d'agir en cette qualité.Seule
la présidencepeut, en vertu de la Constitution, invoquer lespouvoirs
d'urgence, et non pas le président de son propre chef, qui n'est que

primus inter paires. De mêmeque M. Silajdzii., M. Izetbegovii. ne
parle pas pour l'ensemblede la présidence ence qui concerne l'étape
aciuelledes pourparlcrs de paix Vance/Owen,mais en tant que l'un
des membres musulmans de la présidence. »85

A cet égard, M. R. Zacklin, directeur et adjoint du Secrétairegénéral
adjoint chargé du bureau des affairesjuridiques, dans une lettre adressée
au Greffier de la Cour internationale de Justice le 25 mars 1993, souli-
gnait notamment ce qui suit:

«M. lzetbegovit a participe au dkbat gCnéralde la dernièresession
de l'Assemblée gknéraleen qualitéde présidentde la Bosnie-Herzégo-
vineet aucune communicationn'a éié adressée depuis lorsà I'Organi-
sation des Nations Unies indiquant qu'il n'était plus président .

l'Organisationdes Nations Unieset à la conférence internationale sur
l'ex-Yougoslavie,M. Izetbegovii: a été considérket continue d'etre
considéré commlee prisident de la Bosnie-Herzégovine ».R"
Le fait qu'«[à] l'organisation des Nations Unies et a la conference

internationale sur l'ex-Yougoslavic, M. Izetbegovik a éiécoasidkré et
contrnued'ktre considéré comme Ie pré;iin%nr de lu Bosnie-Herzigovinm
peut-il modifier l'ordre juridique établipar la Consiitution de Bosnie-
Herzégovine?
On ne peut répondre à cctte question que par la négativecar, défaut,
on se trouverait dans la situation absurde d'attribuer a l'institution de la
reconnaissance, qui ES~ en pratique un acte éminemment politique,des
effets constitutionnels, le pouvoir de modificr l'organisation politique

interne d'un Etat. Une autre conclusion peut néanmoinsèlretirée - à

84DOC At4111899-Sl25350mars 1995.
85Ibrd,
intcrnationalede Justice,M.r,R. Zacklin, directeradjoint duSecretairgknéwlour
adjoinchar& du burcazidesaffairesjurididcel'Organisatides NationsUnies.savoir que la communauté internationale organiséedans le cadre de
l'organisation des Nations Unies a commis une erreur de droit (error
juri.71,h en juger d'aprèsle libellé dc la Iettresusmentionnée,en ce qui
concerne la nature de l'institution de chef de 1'Etatdans le systèmecons-
titutionnel de la Bosnie-Herzégovine.

38. A la lumièredes dispositionspertinentes du droit interne de la Bos-
nie-Herzégovine,il est évidentque M. Alija Izetbegovic n'était pasau
21 décembre1991constitutionneliernent habilité à agir en qualitéde pre-
sident de la présidencede la Bosnie-Herzégovine. La pertinence de ce fait
au regard du droit international ne peut êtreniée,étantdonriéqu'à mon
avis nous sommesen présence#un principe générad l e droit selon lequel:

«l'acte d'un agent de 1'Eratne peut juridiquement êtreimputé à
I'Etat s'ilne relevait pas de la compétencede cetagent. L'acte d'un
agent de 1'Etatincompétentn'est pas un acte de 1'Eiat.~~~

39. Ce principe général esa tussi &non& à l'article 8 de la convention
sur le droit des traiteés de1969.
Une mesure prise par un agent de I'Etat en dehors de sa sphère decom-

pétence estpar definition non avenue, et elle est limitéeau domaine des
faits car elle est dénuéed'effet juridique. A cet égard,I'observaiion ci-
aprèsqui figuredans le commentaire de l'article8 de la convention sur le
droit des traités s'appliquepar analogie :

{{lorsqu'unepersonne dcpourvue de toute compétence pour repré-
senter l'Etat à cette fin prétendneanmoins exprimer son consente-
ment Aêtreliéepar le traité, ..[il faut conclure] en droit que l'acte
n'étaitpas imputable à 1'Etat et que celui-ci ne pouvait donc pas
avoir manifeste un consentement qvelconqu~ ...l'acte non autorisé
d'un tel représentantest sans effet

TKOISIÈM EE CEPTION PR~&LIMINAIRE

40. Lesedes materiae de la troisièmeexception prériminaireest l'argument
selonlequel la souverainetéet Pindépendance de la Bosnie-Herzégovino ent
été proclamées illégalemee nt violation flagraniedu principe de l'égalitde
droitsdespeuples etdeleurdroit à disposerd'eux-memes;decefait, la Partie

requérante n'apu succéderàla convention surle génocidede 1948.
La Cour constate, tout simplement, que:
«la Bosnie-Herzégovine estdevenue Membre de l'organisation des
Nations Unies a la suite des décisionsprises le 22 mai 1992par le

dam Li'affaiCuire.1929,citdans Bin Cheng,GrnerulPrincîpleofrLawaasApplred by,
Internutitinul Couand Tribunais, 195p. 202.
ss Projetd'articlessur le desitraité, vec commentaires,adoptépar la Commis-
siondu droit internalioaasadix-huitièmsessionDocumentsoflrie1.dela confërence
desNations Uniessur le drudest~aitépremiéreet deuxièmesessioVnienne, 26 mars-
24 mai 1968et9 avril-2mai1969, p.13,par. 1. Conseil de sécuritéet l'Assembléegénkrüle,organescompktents en
vertu de la Charte)),

et elle indiqueque:

«l'article XI de la convention sur le génocideouvre celle-cà «tout
Membre des Nations Unies »; dèsson admission au sein dt IyOrga-
nisation, la Bosnie-Herzégovinepouvaii donc devenir partie itla
convention. Peu importent alors lescirconstances dans lesquelleselle
a accéde à l'independancc.~ (Paragraphe 19 de I'arrètde la Cour.)

A mon avis, la légalité de la naissance de la Bosnie-Herzégovineest
loin d'étreétablieau regard des réglesjuridiques applicables. Elle repose
implicitement sur la notion du prétendu {(processusdedissolution» de la
Yougoslavie, élaboré par la commission d'arbitrage de la conrerence sur
l'ex-Yougoslaviedans ses avis, qui n'est pas un terme juridique .~lriclo
sensu. Cette notion doit êtreconsidkriiecomme une métaphore dans le
cadre de laquelle un Etat est représentécomme une sorte de récipient

duquel la substance vitale s'échappepeu a peu et qui, par lavolontéd'un
crtateur imaginaire, seraipar transsubstantiation trünsforméeen nouvel
organisme étatique.
(Ceci est attesté de manière éloquentpar la position adoptéepar la
commission d'arbitrage en ce qui concerne la date de la succession
dYEtatdans le cas de la Yougoslavie. Dans son avis no 11,la commis-

sion a déclare:
«que les dales auxquelles les Elais issus de I'ancienrieRépublique
fédkrativesocialiste de Yougoslavie ont succédk celle-ci sont les
suivantes:
*
- le X octobre 1991 pour la République deCroatie et la Répu-
blique de Slovénie,
- le 17novembre 199 1pour l'ex-République yougoslave de Ma&-
daine,
- le 6 mars 1992 pour la République de Bosnie-Herzégovine»
(conférence internationale sur l'ex-Yougoslavie, commission
d'arbitrage, avisno 11,par. 10).

Ainsi, la commission affirmeque la successionest intervenuedans les
relations entrela République fkdérativesocialistede Yougoslavieen qua-
litéd'Eiat predécesseuret lesrépubliquesnouvellemenitndependantesen
qualitéd'Etats successeurs.En d'autres termes,ellene s'estpas produite
uno iclu;en fait, ce qu'on appelle succession esten réaliune sériede
successionsqui se sont produites l'une après l'autre entre le 8 octobre
1991et le 27 avril 1942.La successionde la Slovénieet de laCroatie n'a
pas détruitla personnalitéjuridique internationade la Républiquefédé-
rativesocialistedeYougoslavieen tant qu2Etatprédécesseur A. cuntrurio,
la Macédoinene pouvait seséparerde la Rtpublique fédérative socialiste
de Yougoslavieet succéder à celle-cidans le même temps.II en esr de

même de la Bosnie-H~rzégovinep ,arccque cette ex-entité fédérald e,e l'avisde la commission,a kgalementsuccidé6 la Républiquefédérative
socialiste de Yougoslavie. Cette approche de la commissionpourrait

s'expliquer raisonnablementpar cl'irtreracricomplexe enrre Ie.7clélihé-
rutionsde lucornmissiotadkrhitrugt.~t 1t.décisianspolrfiqireadesinstiru-
rionsh la Communauré europC.elanet de ses Elnts membre^. [inrerac-
rion] quie.~rt.murywable » (commissiond'arbiiragede la conférencesur
1Tex-Yougoslav ieavis sur desquestionsdécoulantde la dissolutionde la
Yougoslavie, note liminairede Maurizio Ragazzi, International Legul
Maîeri(~ls,1992,p. 1490).Compte tenu decequi précèdei,lexisteun lien
patent entre cette qualification etle contenu dearticle1a) du projet de
convention présenté par le prksidentde la conférence,aux termes duquel
({lesnouvelles relationsentre les ripubliques reposeront sur les élkments

suivants:a) statut de républiques souveraines et indépendantesdotées
d'une personnaliteinlernationalepour cellesqui le désirent,etc»)
Le fait qu'ilexiste un lien substantiet, de fait, causal entre la Iegalitt
de la naissanced'un Etat et le statut d'un Etat successeurdu point de vue
juridique estdc la plus haute importance (voir ci-aprèspar. 81-88}.

Pour parvenir ü uneconclusionsur le point de savoirsi la Bosnie-Nerzé-
govinea étécréée dans la légalitéi,l faut examiner tant les normes appli-
cablesdu droit international queledroit inlemede la Républiquefédérative
socialiste deYougoslavic.La pertinencedu droit interne de la République
fédérative socialistee Yougoslavie a cet égarddécourede la nature spéci-
fique, dans les Etats multiethniques,de la norme de l'égalitéde droits des
peuples et de:leur droitàdisposer d'eux-mêmes (vociir-aprespar. 44-46).

A. Periittence du droitinternufionalen ce qui concerne In naissance
de nouveauxErais
41. On cherche:souvent à répondre à cette question de la pertinencedu

droit international en choisissant entredeux qualifications qui s'excluent
rnutuellemcnt : lnaissance des Etats en tant quequestion de faitou en tant
que questionde droit. Aucune de ces qualifications,prises individuellement
et indépendamment de toute autre considération, ne correspond vraimen t
la réalité des chosecs,ar ellcsrelivent d'une simplificationabusiveet d'une
distinction insoutenable.La premièredonne penser que le droit interna-
tional est indifférent 1üquestion de la naissance des Etats, que ceux-ci
sont créés dans un videjuridique, une sorte de «terrain vague>> juridique,
par la libre interaction d'élémentsde puissanceet d'opportunité, Quant i
la seconde,elleréduitla naissance des Etats à des procédureslégalistes,i
la seule volontéd'un légisiateurinternational imaginaire, se matérialisani
sous la forme d'un Etat indépendammentdes processus sociauxexistant

dans la réalité. n dernièreanalyse, lapremikrequalificalionréduitle droit
international relatif la naissance desEtats à une rationalisationà pos-
teriori d'événemenq tsui sesont effectivementproduits etdonc à sa propre
négation, alorsque la seconde défend uneposition totalement opposée,
élevantle droit international au niveau d'un créateurde phénornknesso-
ciaux. APPLICATIONDE CONVENTION G~NOCIDE (OP.DISS. KRE~A) 708

Le vice fondamental que comporte le chox de l'une ou l'autre de ces
deux explications s'excluant muiuellement tient à la confusion des deux
dimensions que coinporte la naissance desEtats: la dimension sociopoli-
tique et la diiriensionjuridique. Tout comme il est incontestable que la
naissance desEtats estd'unpoint de vuesociopolitiqiiela résultantede pro-
cessussociauxréels,ilest aussiincontestablequ'ellea lieudans I'environne-
mentde lacommunauté internationale.Ainsi,le droit international ne peut
s'abstenirde réglementerunequestionaussicrucialede la vieinternationale.
C'est à juste titre que Shaw a fait observer que:

«la relation...entre lescritères factuelsetjuridiques est une relation
évolutivecruciale. Les questions de savoir si la naissance d'unnou-
vel Etat est d'abord une question de fait ou de droit et comment
l'interaction entre lesritèresde l'effectivitket les autres principes
juridiques pertinents peutétrcaccommodéesont des questions d'une
complexitéet d'une importance considérüble.uBS

42. Depuis qu'il existe,le droit intcrnational n'a jamais été ou n'a
jamais pu êtreindifférent àla question de la naissancedes Eiats.La subs-
tance et la nature de ces règlesont subi des modifications en fonction de
sondéveloppement.Grossomodo, lesrègles du droit international concer-
nant la naissance des Etats peuvent êtreregroupées en deuxcaikgorieç:

- lapremièrecomprendrait les règlesdu droit international définissant
1'Etatab intra, en tant que fait juridique au sein du systèmejuridique
international. En dkutres termes, ces règlesdu droit international
définissentce qu'est un Etat. Cette définitionmeme est statique et se
réduit à l'énumérationdes élémentsconstitutifs de 1'Etat. Dans

l'ensemble, elle estfondéesur le principe de l'effectivité et par ce
inoyen le droit international définit sens statique et catégorielde la
notion dYF,tat;
- la secondecatégoriecomprendrait les règledéfinissant1'Etatub extru,
du point de vue des autres règlespertinentes du droit international. Si
la définitionab insraprend comme point de départ1'Etaten tant que
phénomèneisoléet statique, la difiniiion uh extra place 1'Etatdans le
systèmedu droit international, liant sa naissance et son fonctionne-
ment au sein de la communautéinternationale 1i d'autres règlesjuri-
diques. En exprimant l'aspect dynamique d'une question concrète
concernant un Etat donnk, la notion d'Etat ab extra comprend, en
fait, des normes et des principes fondamentaux concernant la nais-

sance des Etats. Ces principes existent pratiquement depuis que le
droit international existe.a naissance des Etats, depuis le traite de
Westphalie (1648)'a été justifiéepar divers principescomme I'équi-
libre des puissances, la légitimitéet l'interprétation dela «Sainte-
Alliance», les compétencesquasi législatives dessuperpuissances, le

M. N. Shaw,JnrevnurionLm;, 2' td.1986,p.126 principe de la nationalite, et, au XXr siècle,le droit des peupleà dis-
poser d'eux-memes.On peut dire que ces principes découlent quant
au fond de la notion de légalité.

43. Il nefaut toutefois pas oublier quela nature de la notion de légalité
s'est modifiéeau fur et à mesure quele droit international s'estdéveloppé.
Cette notion était fondée, pendantune assezlongue période,sur descritires
subjectifs et rkducteurs, qui reconnaissaient, dans une communautéqui

toléraitle recours incontrôlé à la force et mêmea la guerre, la possession
d'un facteur législatif, n'entendanlta légalitéu'au sens formel du terme.
Déterminé au cas par cas, en fonctiondu respectde prescriptions formelles
et proctdurales, cette Iéigalie'étaitpas une légalitésrrrcrosensu, mesurée
au regard des normes d'un droit interne plus développém , ais plutôt une
décisionpolitique présentée souu sne forme plus acceptable.
La division hikrarchique du droit international en fonction de la valeur
juridique de ses normes est a la base d'un changement radical d'attitude
en ce qui concerne la question de la légalitéL . a division du droit inter-

national en droit «supérieur)>et <<inTkrieur » ouvcrt la voieà la concep-
tualisütion des normes impérativesdu droit international général(jus
cogens) aiix articles 53 et 64 de la convention de 1969sur le droit des
Iraites. Comme le déclareM. Ammoun dans son opinion individuelle
dans l'affairede la BarcelonaTracrion(deuxièmephase, 1970):

rrpar une pratique déji longue des Nations Unies, le concept dejus
cogens acquiert une plusgrande effectivité,sanctionnant, en tant que
norme impérativedu droit des gens, les principes figurant au fron-
tispice de la charte^^^.

Le jus cogens ouvre la voie ii une modification globale des relations
entre la souverainetédes Etats et l'ordre juridique international et a la
création de conditionspermettant à la réglede droit de prévaloirsur la
libre volontédes Etats.En tant que nome objective non réductrice,il
constitue une base pertinente, un critkre permettant de contester la léga-
lité d'actes individuclç au sein de la communauté internationale. En

conskquence, illimite fondamentalement l'impact de I'effectivitéen droit
international. Dans un systèmedans lequel la notion de légalité est défi-
nie, I'effectiviténe peutêtrejuridiquement acceptéeque dans les cas oh
elle n'estpas en conflit avec les normes qui servent de critèresde légalité.
Dans leslimitesde I'ordrede jure, opposer I'effectivitcila légalité est une
démarche incorrçctc, parce que acccpter I'effectivitf.en tant que règle

crreviendrüiten faitA saper les fondementsmgmesdu droit des gens
età couvrir de son autoritédouteuse une gamme infiniede faits illi-
cites internationaux et de méconnaissances d'obligationsinternatio-
nales>) 91

90C.1J. Recueil1970, p. 394
Y'J. H.W. Verzjil,Inîernuirunai inwHrs!orrculP~rsperlrvol.1, 1968,p.293. APPLICATION DE CONVENTIONG~NOCIDE (OP.DISS. KRECA) 710

44. La notion d'une légalité matérielleet homogène intervient inévita-
blement en ce qui concerne la naissance des Etats. C'est ce que donne h

penser une pratique internationale qui est encore insuffisamment déve-
loppéeet stabilisée.Prenons le cas de laRhodésiedu Sud. En I'occur-
rence, le criiérede I'effectivitbétaitpleinement satisfait, car le gouverne-
ment minoritaire blanc exerçait une autorité effective sur le territoire.
Mais, en dépit de cela, le Conseil de sécuritéde l'organisation des
Nations Unies a eslimk,dans sa résolution217du 20 novembre 1965,que
la déclaration d'indépendancne'avait({aucunevaliditélégale»et que l'indé-
pendance nationale avait étéproclaméepar des({autoritésillégales» C.ette
attitude eriversa Rhodésiedu Sud, qui,sur 1übasedu critèreab inrnrétait
sans aucun doute un Etai, était dictéepar l'intention {(depermettre au

peuplede Rhodésiedu Sud de déterminer sonpropre avenir conformément
aux objectifs de la résolution 1514 (XV) de l'Assembléegénérale))de
1960". La résolution1514du 14décembre1960de I'Assemblkegtnérale
des Nations Unies, intitulée ({Déclaration sur l'octro de l'indépendance
aux pays et aux peuplescoloniaux~> stipulait notamment que:

({Tous lespeuplesont ledroit de disposerd'eux-mEmes.En vertu de
cedroit, ils déterminent librement leurstatut politique et poursuivent
librement leur développement économiques ,ocialet culturel.(Par.2.)
Aussi, la pratique des Etats confirmait que

(<Dansle cas d'une entitéentendant devenir un Elat et acceptée
par la communauté internationale comme habilitée A exercer son
droitA I'autodk~esmination,ilpeut trksbienêtrenicessaire de démon-
trer que les prescriptions internes du principe n'ont pas été mécon-
nues.On ne pcut définir cettecondition trop rigoureusement compte
tenu de la pratique des Etats i ce jour, niais il semblerait que l'on
puisse affirmer qu'une discrimination systématiqueet institutionna-

liséepeut faire échecà une revendication de la qualitéd'Etat.~~~
Toutefois, on irait trop loin en affirmant que l'introduction de la notion
de légalitémattrielle a réalisé une unificatiharmonieuse des définitions
de I'Etal ab inlruet ab exfra. Cela n'a pas été possible en raison de la
carencc institutionnelle chronique de l'ordre international qui, s'exerçant

dans l'environnementd'une communautéau premier chef politique - ce
qu'est virtuellementla communautéinternationale -, amène souvent la
politique à prévaloirsur le droit. D'ou l'écartexistant entre droit inter-
national etordreintcrnütional, puisque les normes n'ont pas toujours été
appliquées commeelles auraient dû l'btre eu égard à leur contenu, mais
plus ou moins sous l'influenced'opinions politiques, non juridiques. Jest
indiscutable que la réalisation de l'harmonie susmentionnée constitue
non seulement un objectif maisaussi une condition de l'établissementde
l'ordre international en tant qu'ordre djure dans ce contexte particulier.

-
92Résolut~on217(1965)du Conscil dc sicuriti., 20 no1965.par.7
93M N. Shaw,op ci?,p.132. B. La ligralitt dlaproc!~mudiun de 1'indkpendunce
de !a Bosnie-Herzégc~via au regard du droil inferne de la Rgpublique
fedkrulivesocicl/istede Yougoslavie

1. Pertinence du droit internede la Rgpuhliquefédgrulivesocialiste de
Yougoslavieen I'csp2ce

45. La norme juridique internationale originelle qu'est le droit des
peuples à disposer d'eux-mêmes està la fois incomplèteet imparfaite, au
moins en ce qui concerne les sujets ayant droit a l'autodétermination
dans lesEtats multiethniques et l'exercicepar ceux-cide ce droàtl'auto-
détermination externelorsque cet exerciceporte atteintea l'intégritter-
ritoriale d'un Etat. Etant incomplète,cette norme est à certains égards
inapplicable à certaines situations concrètes et constitue une sorte de
structurenormative décorativeet vide. Les entitésintkresséesl'invoquent
souvent,mais elle ne peut opérerque hors de la sphèrejuridique, en tant
que façade commode d'une stratégieéminemment politique,reposant sur
l'opportunitéet l'équilibre des puissances.
Cela &nt, il faut considérer ledroit à l'autodétermination externe

dans les Etats composés de plus d'un peuple commeune norme complexe
comprenant deux parties: d'une part, la norme juridique internationale
originelledudroit despeuples à l'autadéterrninationexterne et, de l'autre,
les élémentspertinents du droit interne de 1'Etat en cause. Dans ce
contexte, la norme juridique internationale originellejoue le rôle d'une
norme généraleet permissive, qui assume un caractére opérationnel et
peut devenir opéranteau cas où le droit interne d'un Etat multieihnique
a prévule droit l'autodéterminationexterne, s'ilhabiliteà l'exerceret
dkfinit les modalitésde son exercice. En d'autres termes, les dispositions
pertinentes du droit interne sontans chaque cas partie intégrante de la
norme du droit des peuples à l'autodétermination externe.Ce n'est que
de cetternanikreque la normejuridique internationale originelleprimai~e
du droit A I'autodetermination externe devient applicable au niveau du
postulat foi~damental de la primaute du droit.
La nécessitéd'une tellerelaiian entre droit international et droit interne
esta juste titre soulignéeparce qui sui:
{{Pourque la primauté dudroit régissela vie internationale, elle
' doitenglober une vaste gamme d'opérationsde plus en plus com-
plexesqui sont régiesen partie par le droit international et en partie
par le droit interne.11est donc important que lesjuridictions et les

tribunaux internationaux soientà même,lorsqu'ils statuent surdes
opérations internationalescomplexes,d'appliquer simultanémentles
principles etrkgles pertinents du droit internalional et les disposi-
tions du systkme de droit interne qui peuvent êtreapplicables à
l'opérationen cause ...L'une desfanctions essentiellesdu droit inler-
national et de l'organisation internationale est de promouvoir l'état
dedroit à I'intCrieurdes nationet entre elles,car ce n'est que sla
base de l'ktat de droità l'intérieurdes nations que l'étatde droit entre les nations peut se développeret êtregaranti. LESjuridictions
et lestribunaux internationaux peuvent contribuer ice résultatplus
efficacementsi Ilmesure dans laquelle l'interprétationet l'applica-
tion du droit interne dans le cadre de leurs activitksest un corollaire

normal et nécessaire du règlerncntjudiciaire international d'opera-
tions complexes est mieux comprise. »94
Libérédu manichéismeet du fardeau pesant de la controverse théorique
entre dualisme et monisme, le droit international positif s'est résolument

engagt sur cette voie. On peut citer une longue liste de réglesdu droit
internationül positif qui reposent sur une symbioseentre une norme inter-
nationale contenant des référenceesxpresseset implicitesau droit interne
etles normes correspondantes de ce droit interne. A titre d'exemple,
l'article6 de la convention de 1969 sur le droit des traités dispose
qu'un Etat peut invoquer le fait que son consentement a êtreliépar un
traite a été exprimeen violation d'une disposition de son droit interne
concernant la compétencepour conclure des traitéssi «cette violation a

étémanifeste et concerilait une rigle de son droit interne d'importance
fondamentalen. On peut citer aussi le droit de la mer, dans le cadre
duquel la protection et la préservationdu milieu marin sont entikement
réglementées sur labase d'une symbiose entre le droit international et les
droits internes. Par exemple, l'artic207: paragraphe 1(«Pollution d'ori-
gine tellurique») de la convention sur le droit de la mer dispose:

«Les Etats adoptent des lois ct règlementspour prkvenir, réduire
et maîtriser la pollution du milieu marin d'origine tellurique ...en
tenant compte des rkgles et des normes, ainsi que des pratiques ei
procéduresrecommandkes, internationalemen t convenues.»

Lii pratique diplomatique des Etats trouve égalementdans le droit
interneun critérede la validité des actesinternationaux. On peut men-
tionner la pratique des Etats-Unisd'Amérique inauguree par le prksident
Wilson instaurant un nouveau critèrede <cconstitutionna!ite>rq,ui fait de
l'«arrivke au pouvoir>>d'un nouveau gouvernement par des moyens

constitutionnels une condition préalable 5 la reconnaissance de: ce:gou-
vernement par Ics Etats-Unisg5.
46. Ainsi, en la présente affaire,il ne s'agit pas d'un conflit entre une
norme du droit intcrnational et une norme du droit interne, un type
d'affaire dont ont eu à connaître plusieurs tribunaux internationaux
(«Cummunaufks >s grtco-bulgares, C. P.I.J. série B no 17, p. 32 ;Zones
ji.ancher de Haute-Savoie PIdu Puys de Gex, C.P.I.J. sérieA no 22,
p. 167; Traitementdes nationaux pulonuis et au6respersonnes d'origine

ou de languepolonaises dans le rerrilnire de Duntzig, C.P.I.J. sérieA/B
no 44, p. 241,mais de l'application d'une norme internationale de struc-
ture contplcxe, à savoir une norme qui englobe des normes de droit

Y4C. WilfredJenkç,Thi~Pru~pectacfInrernrirr/~udicarion,1964.p. 547
Y5 hl. Whiieman, Drg~iqiJInrernur~o~lw,vol 2,p 69interne relatives il'autodttermination externe. d'estimequ'en la prksente

affaire le raisonnement de la Cour dans l'affaire relativeauxEmprunts
brési/ens (1929) est pertinent.
Dans cette affaire, la Cour a notamment fait observer:
«La Cour étantarrivéei la conclusion qu'ily a lieu d'appliquer le
droit interne d'un pays déterminéi,lne sembleguéredouteux qu'elle
doit s'efforcerde l'appliquer comme on l'appliquerait dans ledit

pays. Ce ne serait pas appliquer un droit interne que de l'appliquer
d'une manitiredifférentede celledont il serait appliquédans le pays
ou il est en vigueur.
11s'ensuitque la Cour doit tenir le plus grand compte de la juris-
prudence nationale, car c'est A l'aide de cette jurisprudence qu'elle
pourra determiner quelles sont vraiment les règlesqui, en fait, sont
appliquées dans le pays dont le droit est reconnu applicslble en
l'espèce.Si la Cour étaitmise dans la nécessité de faire abstraction
de la jurisprudence, le résultaten serait qu'elle pourrait éventuelle-
ment appliquer d'autres règlesque celles effectivementappliquées;
cela semblerait alleà l'encontrede l'idéemêmequi est ;ila base de
l'application du droit interne.

Sans doute, la Cour apprécieralibrement la jurisprudence natio-
nale.Si celle-ciest incertainou partagée,il appartiendra h la Cour
de choisir l'interprétationqu'ellecroit êtrela plus conformeiila loi.
Mais 11ne serait pas conforme A la fonction qu'exerce la Cour
lorsqu'elleapplique une loi nationale que de l'obliger faire abstrac-
tion de la jurisprudence»96

2. Conception con.siitutionnei!e deI'Etut yougoslave et d~ iuBosnie-
Herz&govincet1 Eantqu'en fitfkderule

47. Pour mieux faire comprendre la conception constitutionnelle de
l'Etat yougoslaveet de I'entitkfédéralequ'étaitla Bosnie-Herzkgovine,je
me référerai a certaines dispositions des coiistitutions de I'Etat yougo-

slave qui donnent une idte de la nature de cet Etat et, plus précisément,
du statut des peuples qu'ilrassemblait.
48. La prernikreconstitution de I'Etat yougoslave, la Constitution du
Royaume des Serbes, Croates et Slovknes, promulguéele 28juin 1921,
définissaitleRoyaume comme riun Etat de Serbes, Croates et Slovènes,
monarchie héréditaire,constitutionnelle et parlementaire. Son nom offi-
cielest: Royaume des Serbes,Croates etSlovknes>).Selon l'article3, (<la
langue officielledu Royaume est le serbe-croate-slovene».

49. La Constitution du Royaume de Yougoslavie du 3 septembre 1931
n'enindiquait pas nommémentlespeuples constitutifs. Iln'était question

" 6.P.J 1.sérieA nu21, p. 124. -

APPLICATIONDE CONVENTION G~NOCIDE (OP. DISS.KRECA) 714

de ceux-cique de manièreindirecte, par exemple àl'article3 qui disposait
que «la langue officielledu Royaume [est] le serbe-croate-slovène)).

50. La résolutionorganisant la Yougoslavie selon le principe fkdéral,
approuvéele 29 novembre 1943 la deuxième conférence du conseil anti-
fasciste de la libérationnationale de la Yougoslavie, contenait notam-
ment cette disposition :

<<En vertu du droit qu 'a chaquepeuple de disposer de lui-même,
y compris Ie droi~de .F.séparerdhautrespeupl~s ou de s'uniravec
eux ..le conseil antifasciste de la libération nationalede la Yougo-
slavie adopte la présente

RÉSOLUTION
.*...,..._.........,.._......
2) Pour donner effet au principe de la souverainetédes peuplesde
Yougoslavie, ..la Yougoslavie est et sera édifiée selon le principe
fédératifqui garantit la pleine égalitédes Serbes, Croates, Slovenes,
Macéduloaienesr Morzténigrins, cést-&dire des peuples de S~rbie,

Croatie, Slovfpiie, Macédoine, Monrénkgro et Bosnie-Nerzkgo-
vin.e.»97
51. La première constitution de la Yougoslavie fédérative,celle de

1946,définiien cestermes en soliarticle premier la Républiquefédérative
populaire de Yougoslavie:
«Etat fédéralpopulaire à forrnc républicaine, communauté de
peuples égaux en droits qui, en vertu du droit des peuples à disposer

d'eux-mêmes, y compris celui de sécession,ont décide devivre unis
dans 1'Etatfédéra p.
52. La deuxièmeconstitution, celle de 1963, dkfinit la Fédérationen

ces lemes:
<(Etat fkdéralde peuples égauxlibrement unis,communautédémo-
cratique socialiste fondke sur le pouvoir des travailleurs et l'autono-
inie politique.»

La Consiitution de la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovinedc
1963dispose notamment dans ses «Principes fondamentaux » :

«Liésdans toute lcur histoire commune par leur coexistence, leurs
aspirations et leur combat pour ln libertéet le progres social, les
Serbes, lesMusulmans et lesCroates, surmontant lesentreprises des
puissancesétrangkreset des forces réactionnaireslocales, sesont ras-
sembléspour la prernikrefois dans la liberté,l'égalitéet la fraternité,
dans le cadre de leur république,qui est devenue la forme sociopo-

litique dans laquelle sesont incarnéeslcur unitéet leur égalité et par

" Rtsotutionportant coiistitution dc la Yougoselonleprincipefédkratif,Journul
officitde 10F~dérr~liyougusluae,n"111945(les italiques sont de moi).

123 lcur tjgalitk avec lautres peupi~s de Yougoslavie, avec Iesquelsils
ont volontairement fbrmé unEtut communsur la base du droitù dis-
poser de mi-mêmr,y compris lcdroit dese eéprarerlesuns des uuire.7:
la République fedérative populaire de Yougoslavie garantit ainsi la
pleineégalitéet l'existencedes conditions d'undéveloppementnatio-
nal généralet du progrès culturelet matérielsur la voie d'une trans-
formation socialiste globale>>(Lesitaliques sont de moi.)

A l'article premier, la Bosnie-Herzégovine est qualifiéede crcomrnunauté
socialiste démocratiqueconstituéed'un Etat des peuples de Bosnie-Her-
zégovine,fondée surlepouvoir des travailleurs et l'autonomie politique».
53.La Constitution de la Républiqucfédérative socialiste de Yougo-
slavie de 1974 commence par l'exposéde ({Principes fondamentaux)),
dont le chapitrc1se lisait comme suit:

«Partant du droit de chaque peuple i !'autodéterminatio~iy, com-
pris le droit à la sécession,en vertu de leur volonté librement
expriméedans la lutte commune de toutes lesnations et nationalités
au cours de la guerre de libkratjon nationale et de la révolution
socialiste.,.ont crééune communautéfedérative socialistede tra-
vailleurs- la Républiquefédérative socialiste de Yougoslavie ..»

Le chapitre VI1 de ces «Principes fondamentaux>>déclarenotamment
que la Republique fédérative socialistd ee Yougoslavie reconnaît:
<<- ledroit qu'achaquepeuplede définiret d'édifiersonpropre ordre
social etpolitiquepdr des voiesetmoyens librement choisis;

- le droit des peuples à disposer d'eux-mêmeset ;iaccéder à
l'indépendancenationale, le droit de mener une guerre de libe-
ration pourréaliser ces fins;
- le devoir de respecter lesrèglesde droit international gknérale-
ment reconnues».
Dans le corps de ses dispositions, la Constitution définitla République

fëdérativesocialiste de Yougoslavie de la manièresuivante :
<<unEtat fédéra l communautéétatique de nations librementunies
etde leurs républiques socialistes..fondéesur lepouvoir et l'auto-
gestion de la classe ouvrièreet de tous les travailleurs,el commu-
nautédémocratiqueautogestionnaire socialistede travailleurs et de
citoyens, de nations et dc nationalitéségales endroits» (article pre-
mier de la Constitution).

54. La Constitution de 1974 de la République socialiste de Bosnie-
Herzégovine dispose en son article premier:

<<La République socialiste de Bosnie-Herzkgovine est un Etat
démocratique socialiste et une communauté démocratique prüti-
quant l'autogestion socialiste,qui est composéedc travailleurs et de
citoyens,des peuples de Bosnie-Herzégovine - MnasultnunsS ,erbes
ei Ci=oarc s et de personnes appartenant à d'autres peuples et nationalitésqui y viventct elleestfondéesur le pouvoir etl'autoges-
tion dela classe ouvrièreet de tous les travailleurs ainsi que sur lu
souverralnettet Iëgalitk desclroirdes peuple^de Bosnie-Herzégovine
et des personnes d%utres peuples et nationalitésqui y vivent.

La République socialistede Bosnie-Herzégovine faitpartie inté-
grante de la Rtpublique fédêrative socialistd ee Yougoslavie. » (Les
italiques sont de moi.)
1 L'article 2 de la Constitution est ainsi conçu:
({Lestravailleurs ci lescitoyens, lespeupks de Bosnie-Herzégovine

- Serbes, Croates et Musulrnan.~ - et les personnes appartenant a
d'autres peuples et nationalitésexercenf leurs d~oifssouverainsdans
lu R6publique sucialiste clrBosnie-Herzégovine,a l'exception des
droits qui, dans l'intérêctornmurides travailleurs et des citoyens, des
peuples et des nationalités,sont mis en Œuvredans la RCpubligue
fkdérativesocialiste de Yougoslavie cn vertu de sa constituiion.~
(Les italiques sont de moi.)
11es1 dit notamment dans le préambule que:
1
{(les peuples de Bosnie-Herzégovine - Musuiinuns, Serbes et
Crorrres...ainsi que les ouvriers et autres travailleurs et citoyens,
les peuples et lesnationalités des autres républiques socialisteset
des provinces socialistes autonomes de la République fédérative
socialiste de Yougoslavie ont obtenu des succèsmarquants sur ...la
voie ...de J'unitéet de l'égalii..»
et plus loin que:
I
«l'ordre social et politique de la Bosnie-Herzégovineest fondésur
les principes consacrésdans EaConstitution de la Républiquefédé-
rative socialiste de Yougoslavie par les peuples et lesnationalités et
les travailleurse Yougoslavie».
IIest dit dansles «Principes fondamentaux» de laConstitution que:

<<Les peuplrs de Busaie-Herzkgovine - Serbes, Musulmans et
Croate5 ...et les autres peuples et nationalités de Yougoslavie ...
exerpmt leur droitde disposer d'eux-mêmes, y ccomprisle droit de
fuirr sécession,se sont volontairement réunisen un Etat commun -
luR6publiqueJedératisv ociulisfe de Yougoslavie, el se sont ainsi
assuréles conditions de leur pleine égalitéet d'un développement
national généra.l..» (Chap. 1.)
Le chapitre Il desmemes «Principes fondamentaux »dispose notamment
que:

cles peuples de Busnie-Herzigovine - Croates, Serbes el Musul-
munset lesmembres des autres peuples et nationalités - exerceront
darasIEcadre de IuRépublique soçiafisiede Bosnie-H~rzegovine,en
tant qu'Etat et communautc autogérée, leurs droits souverains et
feront valoir leurs intérêtse classe et leurinrkrélsnationaux>> (les
italiques sont de moi).1 11est précise. articuliérernentque:
«Inspirépar les principes...du respect de la libertéet deI'indé-
pendance des peuples, dc la coexistence pacifique active,de I'ouver-

ture au monde et du développement nécessaire d'une cooperation
internationale gknerale, la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégo-
vine participerü, sur un pied d'égaliavec les autres républiqueset
provinces autonomes, 6 l'exercicede la politique étrangérede la
République fkdérativesocialisie de Yougoslavie.» (<Principes fon-
damentaux~, chap. X.)
Le 31 juillet 1490, l'Assembléede la République socialiste de Bosnie-
Herzégovinea adopté les amendements LIX a LXXX rila Constitution
de la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovine(Journalofficielde la
Republique.sociulistede Bosnie-Herzégovine, no 21, 31juillet 1990). Le

texte de l'amendement LX, qui se substitue au paragraphe I de l'article
premier de la Constitution de la Republique socialiste deosnic-Herzé-
govine, se lit comme suit:
«1. La Republique socialiste de Bosnie-Herzégovineest un Etal
souveuain démacra tique composk ,ans 1%alité, des cifoyen.9,JP.S
peup1et.se Bosnic el d'Herzégovine - desMusulmans, des Serbes,
des Croates, ainsi que des autres peuples et nationalités qui vivent
dans la République. »

I L'amendement LI dispose que
«Une représentationpropor~ionnelleestgarantie A tous lespeuples
et i toutes les nationalités dans les assemblées descommunautés
sociopolitiques, dans les organes élupar celles-cala prksidencede
la République socialiste de Bosnie-Herzkgovineet dans les autres

organes de 1'Etat.»(Le texte de l'amendement s'ajoute l'articl3.)
Le paragraphe 10de l'amendement LXX est ainsi conçu:
I <(L'Assembléd ee la Ripublique socialiste de Bosnie-Herzégovine

crkera un conseil chargéde réglerla question de l'égalidespeuples
et des nationalitésde Bosnie-Herzégovine. Les membres du conseil
seront choisis parmi lesdéputésmembres des nations de Bosnie-
Herzégovine - Musulmans, Serbes et Croates - en proportions
égales,et d'un certainnombre de membres choisisparmi lesdkputks
des autres peupleset nationalités ouautres populations qui viventen
Bosnie-Herzégovine.Le conseil prendra su de'çisiopar consensus
des représentantsde toutes les natiuns et nationalités. Le conseil
débattraparticulièrementdes quesrions liéesà I'égalitdes langues et
des alphabets, a I'organisation et aux activités desinstitutions cultu-
relles ayant une importance particulièrepour l'expression etI'affir-
mation des particularitésdes divers peuples et des diverses nationa-
lités,et lapromulgafiondes règlementsdapplicution desdisposiiions
consiifulio~lnellfixon fexpressémentles principes de l'&alité des
peuples et des nationalité>i(Les italiques sont de moi.) APPLlCATlON DE CONVENTIONGENOCIDE (OP. DISS. KRECA) 18
l
55. 11est un fait depuis toujours indéniable,que l'on retrouve sous
tous leschangements, fort variés,qu'a connus 1'Etatyougoslave depuis sa
créationen 1918 et qui a étéi;mplicitementou explicitement, àla base dc
toutes les configurations const~tutionnellde lYEtat.csuvoir que lu You-
goslavie aioujuurJsétC e=ser?tiellernen,epuissu anissunce, uie cornmu-
nuurk de peuples.
Ce qui a changé,c'est le nombre de peuples constitutifs de 1'Etat.Au
moment de sa crfation, en 1918,InYougoslavie étaitune communauté de
trois peuples: les Serbes, les Croates et les Slovènes.La Constitution

fédéralede 1946 a reconnu la qualité depeuple constitutif aux Macédo-
nienset aux Monténégrins,considérésjusque-là commd ees «fractions de
l'entitknationale serbe». Enfin1ü Constitution de 1963a fait figurer les
Musulmans parmi les peuples constitutifs.
56.Depuis la constitution en fkdérationdc 1'Eiat yougoslave, cette
consrunie udominé iota/ernr.net surzsuucme t-csfrictionIkntitéfédkrale
qu'duit lu Bo~nic-Herzégovine. C'estlà l'originedu qudlificaiirdt(petite
Yougoslavie», quelque peu littéraire mais largement ernployk A l'endroit
de la Bosnie-Herzégovine, où les traits essentiels de la Fédérationyou-
goslave sont reproduits dans un cadre exigu.
La Yougoslavie fédératives'est rormee, aux termes de la résolution
prise, en 1943,par la deuxièmeconférence duconseil antifasciste de libé-
ration nationale de la Yougoslavie, en tant que communautéde peuples
souverains etégaux,des initiatives constitutionnelles devant par la suite
institueres rcpubliques en entitésfkdérales.Ainsidonc, comme lesautres

républiques,la Bosnie-Herzégovineest officiellementnée de la Constitu-
tion de 1946 - sans compter que des autorités provisoires avaient étk
mises en place dèsl'adoption de la résolutionportant créationde 1'Etat
fédératifde Yougoslavie.
Aux termes de la Constitution fédérale de 1946et de sa propre consti-
tution promulguéela mèmeannée,la Bosnie-Herzégovinea vu lejour en
tantqu'Etat des peuples serbeset croates. Les Musulmans ont participé i
la formation de la Fédérationyougoslave et A cellede la Bosnie-Herzé-
govine elle-même,en tant que parrie intégrante des peuples serbes ou
croates,ou, pour être plus précis, entant que SerbesOU Croates de reli-
gion musulmane, et non en tantque peuple constitutif doté du droit de
disposerde lui-même.
57. Les solutions constitutionnelles retenues en 1963 ont modifiéle
statut constitutionnel des Musulmans pour en faire un peuple constitutif.
Par suite de ce changement, la Bosnie-Herzkgovineest définiedans la
Constitution dela République de1953comme un Etat forméde (<l'union
démocratiquesocialiste des peuples de Bosnie-Herzégovine ...»Les prin-

cipes fondamentaux de la Constitution qualifient de peuples de Bosnie-
Herzégovine>> ,les Serbes, les Musulmans et les Croates». Les regle-
rnents constitutionnels de 1974ont conservé auxMusulmans ce statut.
Autrement dit, les Musulmans ont été transformée sn nation constitu-
tivea posteriori, par l'exercicedu droit Al'autodéterminationdes Serbes
et des Croates, aprèsformation de la Bosnie-Herzégovineentant qu'entitéde la Fédérationyougoslave. Cette circonstance a-t-elle un effet sur
l'étendueet la nature des droits des Musulmans en tant que nation cons-
titutive? On ne peut que répondrepar la négative.Ayant acquis la qualité
de nation constitutive, les Musulmans sont entrésen possession de droits
absolument égauxau mêmetitre que les Serbes et les Croates de Bosnie-

Herzégovine. Lapleine égalité des droits des peuples constitutifs n'a cessé
d'être confirmédeans tous les textes constitutionnels ultérieurs, ceuxde la
Fédérationcomme ceux de la Bosnie-Herzégovine,de 1946 à 1974.Cette
confirmation s'exprime non seulementpar l'emploi de termes correspon-
dants («le droit de chaque peuple)), «pleine égalité)), ((souveraineté et
égalitédes peuples» à titre d'exemple), mais encore par l'inversion de
l'ordre dans lequel les peuples sont cités - considération particulière-
ment significativedans les constitutions de la Bosnie-Herzégovine - qui
tend à bien marquer, tant par le fond que par la manièrede s'exprimer, la
pleine égalité des peuplesconstitutifs. En termes concrets, cette égalité
renvoie, de manière à la fois explicite et implicite, au droit qu'a «chaque
nation de disposer d'elle-mêmey , compris le droit de se séparer d'autres
nations ou de s'unir à elles)).

58. A considérer lesdivers choix constitutionnels - et lapratiquejuri-
diqueet polirique qui ena découlé - qui ont amené ù quulifierla Bosnie-
Herzégovinedefédérationde nations, le conceprsui generis defédération
de personnes étaitcelui qui se rapproche leplus de la réalitéde la situa-
tion. Cette façon de voir les choses était corroboréepar plusieurs élé-
ments factuels d'importance fondamentale.
En premier lieu, du point de vue du droit comme du point de vue des
faits, la Bosnie-Herzégovineétaitune communauté de trois peuples. La
Républiquede Bosnie-Herzégovinen'étaitpas, à la différencedes autres
républiques yougoslaves, une formeauthentique, originelle, de la person-
nalitéd'Etat de la Yougoslavie, elle a étécrééeà posteriori a titre de sub-
division administrativeet territoriale interne de I'Etat, dans la phase fédé-

rale de l'existence de celui-ci.Ratione valorem, la Bosnie-Herzégovine
n'étaitpas seulement formée,elle fonctionnait aussi, sur le plan politique
et sur le plan juridique, comme une communautéde peuples. On en don-
nera pour preuve la composition des organes directeurs de la République
socialiste de Bosnie-Herzégovine.La question des cadres dirigeants de
celle-ciétaitrégléepar le ((pacte social relatàfla politique du personnel
en Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovine~~~A . u paragraphe 3 de
l'article 7 de ce pacte, les signataires se sont engagàgarantir:

«la représentation proportionnée et adéquate des peuples et des
nationalités aux assemblées descommunautés sociopolitiques, des
institutions publiques et des organes des formations sociopolitiques
de la République,et l'électionaux charges publiques, pour un man-
dat de un ou deux ans, de candidats choisis parmi tous les peuples)).

98Journalofficiel de lu Républiquesociuliste de Bosnie-Herno34, du 8 no-
vembre1982.

128 AI'PLICAI'IODE CONVENTIONGENOCIDE (01'. UISS. KRE~A) 720

Cette solution avait aussi sa sanction légale.Le paragraphe a) de I'ar-
ticl170 de la loi relative aux amendements et aux modifications de la loi
sur l'administrationpubliq~c~~prévoyaitque

<<ledirecteur d'une administration publique et son adjoint peuvent
étrtdémisde leurs fonctions avant la finde leur mandat dans le cas
où l'exigentles critèresd'éligibilitendant à assurer la reprtscnta-
tion équitabledes peuples ...de Bosnie-Herzégovinedans l'adminis-
trationde 1'Etatet la mise en Œuvrede la politique du personnel)).

Le paragraphe a) de I'arlicle 175 de cette loi contient une disposition
analogue concernant les hautes fonctions politiques.
Onest uinsiurn~n.Pù ronclureque,d'unpointde vue ppkknomknologique,
lu Bosnie-Herzkgovine n'@toit une entiti jZde'rale qu'en uppurrnce et

qu'elle éiair,dans son essmce et dans sa réalitématérielle,!'union des
peupies qui kaconstituaient.
En deuxitme lieu, Io Constidutionde 1974 de lu Ripuhlique fédémliw
~ocialislpde Yougoslnvie et lu Constitution de lu République.suciuli,~ee
Bosnie-Herzégovinepromulguéelu même unnée déjnisj.uientle droit a
I'nutodéterrninutioncornme un droir rles pcuple.~suhjecrifet colleci$
Cette disposition étaitreprise des constitutions antérieures.Elle répind
la naturemernede la situation. Le sujet investdu droità disposer de

lui-meme est, par définition,un peuple. Mais le fait que le droitdispo-
serde soi-même soit exercé sur un ceriain territoire est touàfait diffé-
rent du fiditque, dans le cas d'une communautémultinationale disposant
d'un territoire, lesconséquencesde l'exercicee ce droit sont elles-mêmes
territorialiskes.n règlegknkrale,le droit a l'autodéterminationet I'exis-
tence d'un territoire se superposent dans le cas d'une communauté
monoethnique; ainsi les formulations qui reconnaissent le droit à une
entité territorialene sont qu'une commodité delangage. Mais dans le cas
de communautés muliieihniques, composéesde peuples dotésde droits
cgriux, leterritoire n'est que lechamp matériel de l'exercicede droits

égaux à l'autodétermination.
En troisikn~clieu, la Bosnie-Herzégovine, en mnf yu 'entitéfédkrale,
iz'avnitpas/ribénkjcedudmit d J'mtocieterrnjnnii17n,ctirnpriledroirde
sécession.
En quatriémelieu, iu Bo~nre-Hcrzkgovine ne possérduinf onplus aucun
clersaldributcluss'iquede I'Eîat qui cnracdérisentcirnritésfkdkralcs des
jEdkrcrrionsmodernes.Bien qu'ellefût «un élémenc tonstitutif de la fkdé-
ration)},la Bosnie-Herzégovine,commed'autres entitésfédéralesr ,épon-
dait siune conception constitutionnelle et juridique particulière dans le
fédéralisme yougoslave. A partir de 1963,ellea présenléunedichotomie:

d'un c6tk elle étaitdotCe des pouvoirs qui caractkrisent la plupart des
entités fédérales desfédérationscontemporaines; de l'autre colt,elle

O9Journalofficielde luRipublique ruciulbrede Bosnie-Her, Q10,du 28 mars
1991. AI'PLICAI'IODE CDWEIENTION GÉNOCIDE (OP. DISS. KRECA) 721

représentaitune communauté démocratiquesocialiste auiogérée detra-
vailleurs et de citoyens - les peuples de Bosnie-Hcrzegovine (Musul-

mans, Serbes, Croates) et les membres des autres peuples ou nationalités
vivant sur le territoire- fondéesur le pouvoir-et l'autogestion de la
classe ouvrière et de tous les travailleurs ainsi que sur la souverainetéet
l'égalité dedsroits des peuples de Bosnie-Herzégovine(article premier de
la Constitution de 1974de la RkpubIique socialiste de Bosnie-Herzégo-
vine). Cette dichotomie de la personrialiiéde la Bosnie-Herzégovinedans
l'appareil constitutior~rielde la Yougoslavie résulted'un sous-eniendu
idéologiquefondamental qui postule que I'Etat, crkütion de classe,cst un
phénomkne historique passager, incompatible avec la société socialistet
par conséquent voué i disparaître. «Désétatisation»étaitle maître mot
de la philosophie constitutionnelle de la Yougoslavie après l'érectionde
l'autogestion en micanisrne organisateur de la société: lasociete contre

I'Etat, tel étaitle parti pris politique fondamental qui s'imposait rnérne
dans la sphère du droit. La <<déstialisation)> a donné naissance à la
notion de {{travailleurset peuples)),de telle sorte que le fédéralisme,ç-
sant d'être«gouvernemental » est devenu «sociopolitique ». Le jeu entre
ces deux aspects antagonistes de la Bosnie-Herzégovinefaisait la part
belle à l'aspect ({communautéautogérke». C'est ce que font clairement
apparaître le statut constitutionnele i'autogestioncl l'appropriation par
la sociétéq,uien dkcoule,des moyens de production, fondement des rela-
tions sociales (chapitre II des «Principes fondamentaux» de la Constitu-
tion de 1974de la Républiquesocialistede Bosnie-Herzégovine). Ainsil,a
Bosnie-Herzégovine elle-mêmé etait définie comme la «communauté
démocratiquepratiquant I'autogestion socialiste» (article premier de la
Constitution de 19741,et l'Assembléecomme «un organe d'autogestion

socialisteet l'organe délibérant suprêm deans le domaine des droits et des
obligations de la communautésociopalitique» (art. 136).
Le fait que la Bosnie-Herzégovineétaitessentiellemcni une commu-
nautk de peuples s'est trouve confirmé dans le «texte consolidén de la
Constitution de Bosnie-Herzégovine,paru en mars 1993,après la procla-
mation de l'indépendance ei de la souverainetéde cette entitéfédkrale,et
confirméencore i t'écheloninternational par une séried'instruments. La
Républiquede Bosnie-Herzégovine est défini e l'article premier de ce
«tcxtc consolidé»comme un <cEtat souverain indépendant ...des peuples
de Bosnie-Herzégovine - Musulmans, Serbes, Croates et membres des
autres peuples qui viventsur leterritoire».Pour comprendre le sens exact
de cette formule, il faut la rapprocher de la disposition interprétativede
l'article69 (<<Dispositionsfinales transitoireO), ainsi libdlé:

«Le terme de «membres des auires peuples qui vivent dans la
République»et le terme de «membres des autres peuples qui vivent
sur le territoire)) utilists dans la Constitution visent les nationalités
minoritaires de la Bosnie-Herzégovine )

Letexteconstitutionnel susmentionnépriservaitlescaractéristiquesessen-
tielles que présentaitla Bosnie-Herzégovine en tant que fridérationper-sonnelle. TIy étaitprécisé, sulra base du principe de l'«égalitdes peuples
de Bosnie-Herzégovine)}, que :

«Dans les assemblées descommunautéssociopolitiques el dans les
orgünes qu'elles élisentila présidencede la Républiquede Bosnie-
Herzégovine, unereprésentation proportionnelle est garantie aux
peuples de Bosnie-Herzégovine etaux autres peuples qui vivent sur
le territoire.loo

Tous les projets de structure constitutionnelle proposks pour la Bosnie-
Herzégovineau cours des negociations visant ütrouver une solution poli-
tique au conflit cn Bosnie-Herzégovineprennent pour point de départ
une Bosnie-Herzégovine qualifié de:communautk de peuples.
Le projet de {(Structure constilulionnelle proposée pour la Boçnie-

Hcrzégovinej> présentépar les coprésidentsle 27octobre 1992(dit «plan
Vance-Owen») et approuvéexpressémentle 16 novembre par le Conseil
de sécurité(résolution 787 (1992), par. 1j, prévoyait notamment que :
«C. Le fait qu'il existetrois grands groupes c<ethniques»(nationauxlreli-
gieux}ainsi qu'un groupe «divers>>doit être reconnudans la Constitu-
tion.» 'O'L'article premierdu chapitre premier de 1'«Accord constitution-
nel relatif l'union desRépubiiquesde Bosnie-Herzégovine» présentp ear

lescoprkçidentsOwen et Stoltenberg en septembre 1993disposait que:
«l'union des Républiques deBosnie-Herzégovineest composée de
trois républiques constitutiveset comprend trois peuples consrilu-
tifs: les Musulmans, les Serbes et les Croates, ainsi qu'un groupe

d'autres peuples» 'O2.
Le priambule de l'annexe 4 des accords de Dayton qualifie ccles
Bosniaques, les Croates et les Serbes» dc <(peuples constitutifs»
(A1501740-Sl19951999 p,.54).On peut donc conclure que le fait que la

Bosnie-Herzégovine est essentiellement une communautéde peuples est
reconnu sur le plan international.

3. La proclumafionde la Bosnie-Herzégovine en tant qnr'Efat,souverain

54. Dans la partie de son mémoirequi porte le titre :«Le statut inter-
national de la Bosnie-Herzégovine»,cca) Le prétendu défautde qualitk
d'Etat de la Bosnie-Herzégovine)>l,e demandeur résume cn ces termes sa
position sur la question:

ciLa commission d'arbitrage a constatél'existence desprincipaux
élkmentsa cet égarddans son avis no 11du 16juillet 1993:

1" Paragraphe13 de l'articldu texteconsoliddela Constitutiondla République
de Bosnic-Herzégovine
(S124795).rtdu Secrétairgénkralsurlaconfereiiceinternationalesur i'ex-Yougoslavie
'O2DUCS1263371Add1 .,app. 1. {(parun référendumtenu les 29 révrieret 1"'mars 1992,la majo-

rité dela population de cette républiques'estprononcéeen faveur
d'une Bosniesouveraine et indépendante,Les résultatsde ce réfé-
rendum ont étéproclamésofficiellement le 6 mars et, quels que
soient les événements dramatiques qui ont affectédepuis lors la
Bosnie-Herzégovine,lesautoritésconstitutionnelles de cette repu-
blique se sont, depuis cette date, cornportkes comme celles d'un
Etat souverain en vue de maintenir son intégrité territorialeet la
plknitude et I'exclusivitede leurs compétences.» 'O3

60. Pour Etreparfaite sur le plan juridique, la proclamationde la sou-
verainetéet de l'indépendance dela Bosnie-Herzégovineaurait dû, en
droit yougoslave interne, rêpondre a deux conditions:
primo, que le droit yougoslave ait prévule droit de sécessiondes eniités

fédtrale;
s~cundo,que les procédures fixéesdans le droit ei la Constitution aient
étésuivies, car:
«Que la fédérationsescinde endeux Eiais ou davantage fait aussi
passer au premier plan leproblkme thkorique de l'autodétermination
sous forme de sécession.Cette dissolurion peut Etrele résultatd'un

iiccord amiable constitutionnel, ou le résultatd'un acte de sécession
par la force. Dans ce dernier cas, les réglesdu droit international
peuvent êtreinvoquées mais,hormis les cas de sujétion coloniale
reconnue, ilsemble qu'il n'y ait pas de droii 5 l'autodétermination
qui s'applique a des Etats indépendants etjustifie qu'ils recourentà
la sécession. 'O4

61. Ilest indubitablequelesentitésfédéraley sougoslavesn'avaientpas le
droit de sécession(jus secessionis). Le droit de disposerde soi-memeétait
absolument réservé aux nations constitutives(voir ci-dessuspar.48-56).
Les dispositions de la Constitution de la Républiquefkdkrativesocia-
listedeYougoslavierelativesà l'autodétermination externepermetten dtecon-
clure que le droià l'autodétermination externe avait éptéleinementexercé.
Pour commencer, «le droit de disposer de soi-méme,y compris ledroit
de fairesec es si on,^taitexpriméautemps passédans laConstitution de
la Républiquefédérative socialiste de Yougoslavie, comme dans toutes
lesconstitutions prkcédentcs de la Yougoslavie fédéraleA . ce moment-la,
le passage qui en traitait étaitsituédans les «Principes fondamentaux»
de laConstitution et lecorps du textede celle-ci n'endisait rien. Enfinni

la Constitution ni la loi ne prévoyaientde procédurepour l'exercicedu
droit de disposer de soi-mème. En d'autres termes, les nations constitu-
tives de la Yougoslavie avalent exerci. leur droit itl'autodétermination
externe au moment où s'ttait forméela Yougoslavie fédéraleA . yant
décidé de coexister dans un Etat commun, elles avaient épuisé ce droit

'O3Memoire,par,4.2.1.10.
1-9M N Shaw, InlernarionalLa1986,p 139. APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRE~A) 724

qui, dès lors,constituait le fondement juridique de l'existencedecei Eiai
commun - son validusrirul -usmais non un droit vivant, actuel, que
I l'on pouvait invoquer à son gré.Celane signifiepas pour aulant quela
question du droit a l'autodétermination externeait étérésoluepour de

bon. Elle aurait pu, comme d'autres problkmes, Etre redéfiniedans les
procédures constiiuiionnelles garanties.
La Cour consiitutionnelle de Yougoslavie, organe principal qui veillait
iila constitutionnalit6 et a la légalidu dispositif constitutionnel de la
Républiquefedérativesocialistede Yougoslavie, a soulignédans sa déci-
sion 1U no 108/1-91(Journalqfficielde IraRkpublique,fëdirative socklisie
dg Yougusluïie, no 83/91)que :

<<cedroit [de disposer de soi-mFmc,y compris le droit de faire seces-
sion]ne peut s'exercer~UP danslesconditinnset selon les?nodalirisqui
seront dkteiminEer colilformkmml à /u Cunslirution de 10Republique
fédéralivesociulistede Yuiagoslavieî au droit deypeuples de disposer
d'eux-m&rnesy, ycunzpri-I7a'roide fairseécession- envertu d'un acte

public promulgué par I'Açsembleed:e la Republique fédérative socia-
liste de Yougoslavie ou d'un accord intervenu entre les peuples de
Yougoslavieet leurs républiques >(les italiquessont de moi).
C'est ainsi,i la lumikrc dcs dispositions de la Constitution de 1aRépu-
blique fkdérativesocialistede Yougoslavie, qu'ilfaut lire l'arrêtrendu par

la Cour constitutionnelle yougoslave selon lequel:
«tout acte parlequel une républiquese déclareraitEtat souverain et
indépendant constitue une modification non constitutionnelle de
l'organisationde 1'Etatyougoslave, c'est-à-dire un acte de skcession

auqucl la décisionde la Cour constitutionnelle de Yougoslavie ôte
tout effetjuridique»IO5.
Il était proposéde résoudre Pacontroverse que soulevait l'exercice du
droit A I'autodktermination externe con~titnaiioneorris, c'est-à-direpar
voie dc reviçion constitutionnelle, dans les «Principes d'organisation de

1'Etatfuturproposépar le groupe de travail des reprksentants de toutes
lesrtpubliques pour servir de base aux pourparlers à venir entre le pré-
sident de laRepublique et la présidencede I'Etat».
Ce texte, qui part du postulat que:
«La communautéd'Etat yougoslave, considbée comme un Etat

fédéradle citoyens kgaux et de peuples égauxet de leurs républiqucs
[ennote :Kasim Trnka, Bosnie-Herzégovine,propose de nommer les
républiquesen premier] etcomme un Etat démocratique,sera fondée
sur les droits civilset les lib~rtésfondameniales, l'empiredu droiet
la justice sociale>),

'O5Réponsede la Cour constitutionnelle yougàsla question poséepar lord Car-
rington sur le point de savoir s'il s'agissaiten l'esplcc d'unc dissolution ou d'une séces-
sion;cile par la commission d'nrbitragc dc la conférenceinternationalesurl'ex-Yougo-
slavic,noSU365'91.1 APPLICATION DE CONVENTIONGENOCIDE (OP. DISS. KRECA) 725

présenteune parrie intitulée{{Projetde procédurede:dissociation de la
Yougoslavie » qui se lit comme suit:
«Les initiativesprises par certainesrépubliques pourfaire sécession
de la Yougoslavie,c'est-a-direpour se (<dissocier>u pays, et Iapres-
sante volonté générad l'apporter une solutionpacifique,démocratique

et constitutionnellea la crise constitutionnelle, soulèventla question
des procéduresselon lesquellesces initiativespourraient seconcrétiser.
Ces initiatives ont pour objet le retrait de certaines républiquesde
la République fëdérativesocialiste de Yougoslavie. Ellex .~lrppuient
.~ur le drnifpermranenf el imprescr ipfible de,s pt~upleÙ disposer
d'eux-mêmee st rlevraienierrerigiespar la Constirution.
Le droit des peuples i disposer d'eux-mémes,qui fait partie des
droits universelsen droit moderne, figure parmi les principes fonda-
mentaux de la Constitution de la Républiquefédérative socialistede
You -sl la vie.
:Pourtonr, i'e.~~rciccfu ifrroides peuples de luire skce=~sion ,ui
comporte le droit pour certaines rkpubbliquesde .sedissocier de la
Républiqujekdkrative soci~ii~~idreYougoslavie, n'es[pus rkglernenlé

par la Consrirutionde celle-ci. Ijufaudonc amender cette Consiltu-
rionafw 11) créerle5fonn'emenfsde i'cxercicede ce droit,
La revision en ce sens de la Constitution de la Républiquefédéra-
tive socialiste de Yougoslavie devrait êtrefondée sur le processus
démocratique d'expression des idées, l'égalitédes nations yougo-
slaves, la protection des libertésfondamentales et des droits civils
et de l'homme, et le principe du règlement pacifique des différends.
Conformément 5 ce qui précède,il conviendrait d'apporter a la
Constitution de la République fédérative socialistd ee Yougoslavie
tels amendements qui fixeraient d'une maniere générale la procédure
d'exercicedu droit des peuples de faire secessionet, ainsi, du retrait
de certaines républiques de la République fkdérativesocialiste de
Yougoslavie.

Les amendements à la Constitution de la Républiquefkdérative
socialiste de Yougoslavie devraient fixer les dispositions suivantes:
1. Le droit d'une républiquede prendre l'initiativde se retirede
la République fédérütivesocialiste dc Yougoslavie est dévolu à
l'assembléede la republique considérée, saufsi la constitution de
cette républiquecn dispose autrement.
2. Le sort de cettc initiative est rép:ar référendum, avecgaran-
tie de participation libre,irecte et secrktede tous lescitoyens de la
république.

3. Au cours dcs préparatirs du référendum,les populations et
l'électoratseront informés objectivementet en tempsutile de l'impor-
tance et des conséquences du référendum.
4. Le réfkrendumsera contrble par dcs représentants deI'Assem-
bléeyougoslave et,si possible, par des représentantsdes autres répu-
bliques et des institutions internationales compétentes. 5. Une décisionest rkputéeprise si plus dela moitié des&lecteurs
inscrits votent en sa faveur.
6. Drrns ie.7rk~nibiiqusù risirdendesmembresdeplusieursnations
yo~gosiaves~ la wojorilé est calculéeskparkmenrpour chacunedes
nations.SI une nation vote contre,IOU~L es ~ocuiiréOU cellenurion
est prépondéranie et quisotil limitrophedu reste du territoireyougrr-
slave el perdvens'irrtég~ed su masse terrirorialcunlinuenl defaire
parlie deIQ République jkdérnfivesociulisrede Yuugosluvie.

7. Sile résultatdu référendumesi négatif,la mêmeinitiative peut
êtrereprise à I'expiraiion d'un délaide cinq ans.
8. L'asscmblte de la république informera les populations et
l'Assembléeyougoslave des résultatsdu référendumet prksentera à
l'Assemblée yougoslave uneproposition d'acte constitutionnel de
retraitde la républiqueconsidérée dela Républiquefédérative socia-
liste de Yougoslavie, conformément à la volontéexpriméepar le
peuple à l'occasiondu référendum.
9. L'Assemblée yougoslave reconnaît la légalitCIla légitimitéde
la ~olontéexpriméepar le peuple et les membres des nations et

donne pour instructions: au gouvernement fédéralde prkparer le
retrait formel de la républiqueconsidérée de la République fédéra-
tive socialistede Yougoslavie.
A cette fin, le gouvernement féderala l'obligation de:

uJ rédigerun projet de répariiiion des intérêts et des biens com-
muns de la Fkderation (meubles et immeubles) situésdans le
pays età l'étrangeret officiellementréputéspropriétéde la Fédé-
ration; des obligations et des créancesinternationales; des biens
de la banque nationale de Yougoslavie; des devises étrangéres,
des marchandises et des réservesmonétaires dela Fédération;
des biens de l'armée populaire yougoslave;des archives de la
Yougoslavie; de certains ouvrages d'infrastructure, des droits de
licence et autres,etdes obligations découlant des conventions
internationales ratifiées.Dans ce projet, le gouvernement fédéral
règle égalemeni les questions de citoyenneté, de pensions de
retraite, de droitsvils eautres problémes du meme:ordre. Cela
implique la reconnaissance d'une responsabilitécommune dans

les obligations etles assurances par lesquelles la Rkpublique
fédérative socialisee Yougoslavie estliée à des pays étrangers;
bJ proposer l'Assemblée yougoslaveles modalitésd'électionet le
mandat de l'organe ou comitéparitaire qui sera chargé deredi-
ger un projetde répartitiondes droits etdes obligations et de le
présenter àl'Assembléeyougoslave;
c) proposer la dklimitation des territoires et la démarcation des
frontières des futurs Etats et la solution des autres grands pro-
blémessoulevéspar l'acte formel de retrait.

10. Au vu des propositions du gouvernement fédéralconcernant
les problèmesmatérielset territoriaux, l'Assembléeyougoslave éla- hPPLICAT\ON DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP.DISS .RE~A) 727

bore avec l'assentiment des assemblées républicainesun amende-
ment constitutionnel (loi constitutionnelle) portant acte de sécession
de la République fédérative socialistede Yougoslavie; cet amende-
ment règle,entre autres questions:

- le droit des citoyens de choisir librement (conditions et modalités
de l'expression du choix des citoyens en cas de changement ter-
ritorial) et l'obligation d'accorder une justeréparation en cas de
changement de résidence;
- l'obligation de garantir la protection de la justice aux citoyens,
personnes morales et membres de certaines nations (réparation

pour les préjudices qui résultent directementde la réalisationdu
droit de sécession,etc.);
- l'obligation de mettre certaines lois et actes publics en confor-
mité avec lastructure de la République fédérative socialistede
Yougoslavie telle que modifiée;
- la surveillance et le contrôle de I'accomplissement d'obligations
déterminées ;
- les autres questions qui doivent êtrerésoluesavant la dissocia-

tion définitive(concernant notamment l'appareil judiciaire, la
protection de l'environnement, les coentreprises, etc.);
- la périodede transition et le moment exact de la séparation. »lo6

Mais il se trouve que la Bosnie-Herzégovinen'apas accepté l'optionpro-
posée,comme l'attestent clairement les arrangements pris par le référen-
dum sur une «Bosnie souveraine et indépendante».
62. La proclamation d'une «Bosnie souveraine et indépendante))avait
deux aspects qui se composaient de deux décisions, selon le para-
graphe 4.2.1.10 du mémoire:

1) un référendum tenule 29 févrieret le 1" mars 1992,àl'issueduquel la
majoritéde la population de la Républiques'est prononcée enfaveur
d'une Bosnie souveraine et indépendante;
2) la proclamation officielledes résultatsdu référendumle 6 mars 1992.
La souverainetéet l'indépendancede la Bosnie ont pris effet à cette
date, étant donnéque, selon la Bosnie-Herzégovine:

«Quels que soient lesévénements dramatiques qui ont affecté la
Bosnie-Herzégovine,lesautorités constitutionnellesdecette Répu-
blique se sont, depuis cette dute, comportées comme celles d'un
Etat souverain en vue de maintenir l'intégritéterritoriale de la

République etla plénitudeet I'exclusivitéde leurs pouvoirs. »(Les
italiques sont de moi.)
Si I'on interprète correctement la déclaration que I'on vient de citer, on

est amené a conclure que la Bosnie-Herzégovinea étéconstituéeen ((Bos-

'O6FOCUS numkrospkial, janvier1992,p. 31-33.nie souveraineet indépendante» i la date de la proclamation des résultats
du référendum. En d'autres termes, la proclamation de ces résultatsavaii
un effet constirutif, créateurd'Etat.

63. La question poséeau reférendumdu 29 fkvrieret du 1"'mars était
la suivante:

«Etes-vous en faveur d'une Bosnie-Herzégovinesouveraine et
indépendante,Etat de citoyens égaux,des peuples de Bosnie-Herzé-
govine - Musulmans, Serbes et Croates et des membres des autres
peuples qui vivent sur le territoire4?»

Le référendum a été organisépour rtdeierminerle statut de la Bosnie-Her-
zégovine~.La décision d'y procédera étéprise en vertu de l'article 152
de la Constitution de la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovine,

de la disposition 5, ligne 9, de l'amendement LXXI A la Constitution
de la République socialiste de Bosnie-Herzégovinect des dispositions
des articles3 et 26 de la loi sur Feréférendum'O7.
11 est indubitableA la Lumièrede cequi prbcéde,que l'Assembléede la
Rkpublique socialistede Bosnie-Herzégovineavait le pouvoir de:procéder
A LITIréférendum,tant un riférendum préliminaire,c'est-A-direun rkfé-
rendlim pour une consultation préliminaire,qu'un référendumultérieur
pour confirmation des textes législatifs, réglementairest autres.

64. Mais on peut se demander si l'Assembléede la Rkpublique socia-
listede Bosnie-Herzégovineavait Icdroit d'organiser un reférendumpour
déterminerle statut de la Bosnie-Herzégovine.
Prenant pour point de départ la disposition d'ordre généralvoulant
que «l'Assembléede la Républiqiie socialiste de Bosnie-Herzégovine
exerce ses droits et ses responsabilitéssur la base et dans le cadre de la
Constitution et de la loin et dans le respect de la rkglequi régitlesrap-
ports entre la Constitution et la loi, tournons-nous maintenant vers l'ar-

ticle 314 de la Constitutionde la Républiquesocialiste de Bosnie-I-ierzé-
govine qui prkcise les cornpetences de I'Assemblkede la Républiqu~:
«L'Assemblée de la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovine:

1) se prononce sur la modification de la Constitution de la Répu-
blique; si la Constituiion de la République fédérativs eocialiste de
Yougoslavic est modifiée,fait une proposition, émet un avis ou
donne son assentiment;
2) déterminela politique de la Rkpubliquc et rkglelesautres ques-
tions fondamentales intéressantle développementpolitique, écono-
mique, socialet çulturcl de celle-ci;

3) examine les problkmes d'intérêc tommun des organisations de
travailleurs, organismes autogéréset communautés et harmonise

'O7JouvnnlofjîcieiIn RPpub~blisociulisirlr Rcisnici-Herzégo,"' 291197et
24f1991.
IUXArticle313 de la Constitution de la Republiquesocialiste de Bosnie-Herztgovine. APPLlCATlON DE CONVENTIONGÉNOCIDE (OP. DISS.KRECA) 729

leurs relations et leurs intérêts; encouragela conclusion d'accords
d'autogestion et de pactes sociaux;
4) examine les problèmes que: présentent la politique étrangéreet

lesrelations internationales; approuve la négociationde traitésinter-
nationaux dans les cas prévuspar la Constitution de la République
fédérative socialistede Yougoslavie;
5) détermine lesort des propositions, ou approuve les arrange-
ments concernant les dispositions que l'Assembléede la République
fédérative socialistede Yougoslavie doit prendre A propos d'une
proposition d'accord des assemblées desrépubliques;
6) adopte le plan socialde la Bosnie-Herzégovine, le budgetde la
République, le bilanet la répartition générale des ressources de la
Républiqueet le plan d'aménagementdu territoire de la Bosnie-Her-

zégovine; adopte leslois, règlementset autres décisians publiquesde
portée généralep ;ublic les interprttations définitives des loisde la
République;
7) seprononce sur la modification des frontièresde la République;
8) déterminele systèmede dtfense nationale de la Ripublique;
9) accorde l'amnistie pour les infractions prévuespar la loi;

10) décidede l'endettement de la République et deses emprunts
publics ;
11) créeles organisations de travailleurs;
12) organise lesréférendumsrépublicüinç;

13) détermine lamise en application des lois, règlementset autres
décisions publiques de la Rkpublique et les obligations des organes
et organisations de la République, ainsique de la mise enapplication
des lois de la République etde la Fédération ;
14) assure le contrdle politique des décisionsdu conseil exécutifet
des organes d'autoritéde la Républiqueet de celles de leurs subdi-
visions politiques et donne des orientatioris gtnérales; assure le
contrôle politique des titulaires des chargespubliques et autres fonc-
tions sociales qui sont responsables devant elle;
15) se saisit des avis et des propositionsde la Cour consiitution-
nellt de Bosnie-Herzégovinequi ont trait A la protection des prin-

cipes constitutionnels et de la légalité;
16) se saisit des rapports de l'appareiljudiciaire de la République
relatifsà l'application des loiset aux résultatsobtenus et, publie des
notes de principe sur ces rapports;
17) veilleiil'ordre public;
18) élitet destituele présidentct les membres de la présidencede
la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovineet le membre de la
présidencede la République fédérative socisrlisiede Yougoslavie qui
la représente;
19) élitet destitue la délégation del'assembléeAla chambre des

républiqueset des provinces de l'Assemblée de la Républiquefédé-
rative socialisie:de Yougoslavie; 20) élitet destitue son présidentet son vice-président, ainsique les
membres de ses commissions, comiies et autres organes;

21) élitet destitue leprésidentet les membres du conscil exécutif,
le présidentet les juges de la Cour constitutionnelle de Bosnie-Her-
zégovine,le président et les juges de la Cour suprême deBosnie-

Herzégovine ci des autres tribunaux désignés par la loi ainsi que les
membres du Conseil de la République;
22) nomme ei destitue les secrétairesde la Républiqueet autres
responsables des organes etorganismes d'autoritéde la République
qui agissent dans les domaines de compétence dela République; le
procureur social de la République pour l'autogestion, son secrétaire
génkralet ses secrétaires,Ic procureurde la République,le gouver-
neur de la banque nationale de Bosnie-Herzégovineet les fonction-
naires de celle-ci,les membres desorganes directeurs et administra-
tifs désignes cette fin par la Constitution et palaloi;
23) décide de la prorogation du mandai des représentants des
communautés sociopolitigues aux organes délibérants;
24) assume toute aulre fonction que prévoitla Constitulion.

L'Assernblécpeut adopter des déclarations,des résolutionset des
recommandations. »

Le paragraphe 12de l'article 134de la Constiiution, qui donne a 1'Assem-
blie le droit d'<<organiserun réftrendum~ signifieque l'Assembléepeut
procéderpar voie de réfkrendurnpour trancher les questions relevant de
sescompétences.Cette interprétations'imposesil'on seréfkreau texte de
la loisur le référendum,qui préciseque «l'Assembléede la République
socialistede Bosnie-Herzégovinepeut organiser un référendumsur les
questions relevant de ses compétences» (art. 26).La manière dont la
question proposte au référendum a été formulé meontre clairement qu'il
s'agissaitde mod~$er le statut de la Bosnie-Herzégovirie en termes de
droit public. L'objet du référendum étaid te faire de la Bosnie-Herzégo-
vine,entitCfédérale de la Fédérationyougoslave,une (<Bosniesouveraine
etindépendante»,pour reprendre la formule employée. Sinon,le reféren-
dum n'avait aucun sens, puisque certains attributs de 1'Etat propres au
modkle fediral yougoslave avaient dejh ktéreconnus à la Bosnie-Herzk-
govine au morncnt du référendum.
Lü question poséeavait pour but, sur le plan juridique purement for-
mel, de déterminerle statut de la Bosnie-Herzégovine endroit public,ce

qui étaitdonc el1contradiction àla fois avecla Constitution de la Bosnie-
Herzégovirie et avec celle de Ia Républiquefédkrativesocialiste deYou-
goslavie. Pour êtreplus précis,la Constitution de la Bosnie-Herzégovine
prévoit au paragraphe 2 de son article premier que la Republique fait
partie de la Republique fédtrativesocialistede Yougoslavie. La Constitu-
iion de celle-cidéfinitla Fédérationcomme <<unEtat fédéral ..de repu-
bliyues socialistes»(art. l), au nombre desquelles figurela Republique de
Bosnie-Herzégovine(art. 5,par. 11etprevoit que «la frontikredela Répu- APPLICAïiON DE CONVENTIONG~NOCIDE (OP. DISS. KRECA) 731

blique fédérativesocialiste de Yougoslavie ne peut etremodifiéesans le
consentement de toutes les républiques»(art. 5, par. 3). 11va sans dire

que, du point de vue constitutionnel, le simple fait d'organiser un réfk-
rendum sur le statuit de la Bosnie-Herzkgovineétait une menace pour
l'intégritéterritoriale de la République fédérativs eocialiste de Yougo-
slavie, garantie par la Constitution de celle-ci et, plus prkcisément,un
acte incriminépar le code pénal yougoslave.
La proclamation de l'indépendanceet de la souveraineté dela Bosnie-
Herzégovine surla base des résultatsdu référendumconstituait en elle-
mêmeune menace pour l'intégrité terriloriale de la Républiquefédérative
socialistede Yougoslavie.
65. L'organisation d'un réferendumpour «déterminer le statut de la
Bosnie-Herzégovine»étaiten lui-mêmecontraire a la Constitution la
fois sur le plan de laforme el du fond.
Son inconstitutionnülitéformelle apparaît notamment dans le fait que

l'Assembléede la Républiquesocialistede Bosnie-Herzégovinea organise
un réferendum pourlequel elle n'ktait pas compétenteselon la Constitu-
tion et selon la loi,In concreto.il s'agissait d'un cas précisd'incompé-
tence, puisque l'organe qui aurait étéautrement compétentpour organi-
ser ce référendumavait mis en question le ({statutde la Bosnie-Herzégo-
vine» et ainsi agiultra vires.D'autre part, organiser un référendumsur le
{(statutde la Bosnie-Herzégovine»étaitaussi contraire ijla Constitution
au fond, puisque la formation de la Bosnie-Herzégovine enEtat «souve-
rain et indépendant»etait, en tant que telle, contraire a la Constitution
de la République fédérativs eocialistede Yougoslavie. Plus précisément,
lesattributs de «souverainetéet d'indépendance ))de la Bosnie-Herzégo-
vine portaient en eux-mêmes une modification defsrontièresd5Etatde la

Républiquefédérative socialistd ee Yougoslavie, alors que, selon la Cons-
titution de celle-ci,Icterritoire de 1'Etat Formeune seule entité (art. 5,
par. 1)et que <<lafrontiérede la Républiquefidérativesocialiste de You-
goslavie tic peut êtremodifiéesans le consentement de toutes les rEpu-
bliqueç~ (ibid., par.3).De surcroit, le référendumest fondamentalement
contraire a la Constitution de la Bosiiie-Herzégovineelle-mêmeL . 'amcn-
dement LXX apportéàcelle-ciprévoiten son paragraphe 10 la création
d'un conseil charge d'exercer le droità l'égalitédes nations et des natio-
nalitésde Bosnie-Herzégovine. Ce conseil a notamment pour mandat
d'«étudieren particulier lesquestions liées à ..la promulgation des règle-
ments donnant effet aux dispositions çonstitutionnelles qui consacrent
explicitement le principe de l'égalitédes peuples et des nationalités)).Ce
conseil se compose

({d'unnombre égalde députeschoisisparmi lesmembres des peuples
de Bosnie-Herzégovine - Musulmans, Serbes et Croates, el d'un
nombre proporlionné de députéschoisis parmi les autres peuples,
nationalitéset autres groupes qui vivent en Bosnie-Herzégovine»,

qui doivent prendrc leur décision<<surla base de l'accord desmembres
issus de lous les peuples et de ioutes les nationalités)}. APPLICATION DE CONVENTION G~~NOCIDE (OP.DISS.KRE~A) 732

Sur le plan juridique, le paragraphe 10de cet amendement LXX vise

assur6ment igarantir l'égalité des peuplesL .'importance du conseil dans
l'appareilconstjtutionnel de la Bosnie-Herzégovineapparaît trés claire-
ment au paragraphe 10, où il cst dit que

«pour lesquestionsconcernantI'exercicedu droit àl'egalitdespeuples
etdesnationalitésde la Bosnie-Herzégovine 1,'Asscmbléperend sesdéci-
sions,sur propositiondu conseil,selon uneprocédureparticulikrefixée
dans Itrèglementde l'Assembléd ee laRkpubliquesocialistede Bosnie-
Herzégovine, i lamajoritédesdeux tiers desdéputéq sui lacomposent P.

Dans la Constitution, le conseil Était conçu comme une instance obligée,
un lieu où pouvaient se tenir les délibérationset ou les propositions ten-
dant à l'égalité des peuplepsouvaient puiser leur origine. La proposition
d'organiser un référendum sulre «statut de la Bosnie-Herzégovine»fai-
sait ainsi partie des questions que le conseil avait à examiner, car elle
avait un effet direct sur «le principe de l'égalitentre les peuples et les
nationalités)}.
Le champ de cette inconstitutionnalité iila fois formelle et rnatknelle
s'Clendaussi à l'acte de «proclamation officielledes résultatsdu référen-

dun?, le 6 mars 1992)). Le terme de <cproclamationofficielle» évoque,
nzutnfismutundis, l'importance des faiis qui constituent l'inconstitution-
nalité formelleet matérielledu référendum.

Le réftrendum sur le {(statut de la Bosnie-Herzégovine»releve de la
catégoriedite des réfkrendumspréiliminaires dans l'organisation constitu-
tionnelle de la République sociüliste de Bosnie-Herzégovine,puisqu'il
s'agissait de consulter les citoyenà titre préliminairesur le statut de la
Bosnie-Herzégovine.C'estpourquoi, la c<proclamationofficielledesrésul-
tats du réfkrendum»est en fait un acte juridique. Plus pariiculièrement,

la rkpartition des voix lors d'un référendumn'estpas un fait rormel, que
le résultat decetterépariiiion s'imposeou non à l'organe qui a organise
le référendum.Ce résultat est la condition matériellequi rend possible
l'acte formel. Tellc esi, en l'occurrence, la nature de la «proclamation
officielle.
Ainsi definie, la position juridique de:la «proclamation officielleude
l'entitéfédéralede la Bosnie-Herzégovine entant qu'«€rat souverain ei
indkpendant})est, sur leplan matériel, uneinconstitutionnalitéde plus au
regard des dispositions pertinentes de la Constitution de la République
socialiste deBosnie-Herzkgovine.Plus particuliérement, l'article 252 de
cette constitution disposeque:

«les peuples et les nationalites ... de Bosnie-Herzégovineont pour
droit et devoir sacrésel inaliénablesde sauvegarder et de promou-
voir la liberté,?ndkpendance, la souveraineté,l'irttégrillerriloriule

et le système social Etuhlipar lu Constitutionen RGpuhiique fid&t.ru-
fivesocialistede Yougoslavie et duns laRépuhliyue sociuii.~.reBos-
nie-H~rïPgovine~(les italiques sont de moi).Le point 7 de l'amendement LXlX de la Constitution de la République
socialiste dcBosnie-Herztgovine dispose:que: {(Lesorganismes et actes

politiques qui visentA modifier par laforce le systèmeconstitutionnel et
/es menaces contre l'intégrité territoriaet l'indépendancede la Ripu-
hlique Jedératisv ocialistede Yuugoslu vi~>>sont interdits (lesitaliques
sont de moi). Ces deux dispositions constitutionnelles font de l'«intégrité
territorialen l'objet placé sl'égidede la Constitution, alors que la «pro-
clamation officielle» estune faqon de menacer directement cet objet.
66. La consuEtationsur le statut de la Bosnie-Herzégovine a étéorga-
niséesous forme de rkfkrendum.Tellea étéla méthodede scrutin, que la
Bosnie-Herzégovine n'ajamais contestée, puisqu'elle a dit dans son
mémoire, à propos de la proclamation de la souverainetéet de I'indtpen-
dance de la République(mémoire,par. 4.2.1.IO),que «la majorité dela
population» a répondu parl'affirmative i la question posée. L'emploidu
terme «population» au singulier montre indubitablement que la Bosnie-
Herzégovine penseelle aussi qu'il s'agissaitn l'occurrence d'uneçonsul-
tation publique.
On peut se demander si le référendum public, c'est-à-dire l'expression

directede la volontédes citoyens,indépendammentdes questions qui font
l'objet despoints5 et 6, offrail un moyen appropriéde déciderdu «statut
de la Bosnie-Herzégovine)). Un référendum estpar définition unmode
d'exercicede la souveraineté nationale,c'est-à-diredu pouvoir du peuple
en tant que ~EPP~C OSm. me il existe en Bosnie-Herzégovine trois peuples,
chacun investidu droit de disposerde lui-m&me,ilest indiscutable, quelles
que soient les raisons exposéesaux paragraphes 5 et 27 de la présente
opinion, que le mécanisme du riférendurnpublic est totalement impropre
5exprimer-la volontéde chacun de cestrois peuples. Si,hypothèsede pure
conjecture, une majorité de citoyens représentantla majoritt de chacun
des trois peuples, avaitvote en faveur d'une «Bosnie souveraine et indé-
pendante}),on aurait pu dire que le référendumpublic revenait essentiel-
lement iiun rérerendurn national, bicn qu'il n'en fût pas uen lui-mime.
Mais, on le sait, tel n'a pas étélc cas. Comme lestrois peuples de Bosnie-
Herzégovinesont, selon la Constitution du pays, (<souverainset égaux>>,
un référendumnational ne peut avoir de pertinence qu'en ce que s'y

exerce directement le droittti'autodétermination.Le droit à disposer de
soi-m&meaurait pu êtreexerce diffkrcmment, par anticipation, par deci-
sion des represenzants élus des trois peuples dc Bosnie-Herzégovine,
d'autant qu'en 1990des électionsdémocratiquespluralistesavaient eu lieu
en Bosnie-Herzégovine.Les tableaux représentant la distribution des
circonscriptions étaientle reflet exactde la structure ethnique du pays
puisque lespartis nationaux des trois peuples ont, chacunde son côte, re-
cueillila quasi-totalitédes votes de l'entiténationale qu'ilsreprésentaient.
Un référendum n'était paasppropriépour se prononcer sur le «statut
de la Bosnie-Herzégovine)>n ,on seulement du point de vue de la consti-
tutionnalité,puisqu'il nepermettait a la volontédes crois peuplesde Bos-
nie-Herzégovine de s'exprimer,mais aussi du point de vue dc la loi même
sur le rtfkrendlim sur la base de laquelle il avait 6te organisé. Les dispositions de Ia loi sur le référendum deBosnie-Herzégovine,si
on les considèreen elles-memeset tellesqu'elles sont formulées, interdi-
sent de conclure que l'on peut déterminer{<leslatui de la Bosnie-Herzé-

govine~ par voie de réfkrendum.
Ouire:lesdispositions d'ordre général relatives l'organisation du réfé-
rendum déjà évoquéea su paragraphe 5de la présentcopinion, ilfaut exa-
miner ici cellesqui concerneni les modalitésde la prise de décisionet la
qualitédes personnes participant au scrutin.
L'article 33 de la loi dispose que
«la décisiond'organiser un référendumesi prise i la majoritédes
travailleurs et des citoyens inscrits sur les listes électoralesdans

territoire ou lapartie du territoire de la Rtpublique socialiste de
Bosnie-Herzégovineoù se tient le référendum>>.
La décisionsur laquelle porte le riferendum est donc prise à la majo-
rité.Si l'on met de cotéle problèmede la lkgalitéde la consultation elle-
meme,il reste encore isedemander si unc question légitime,coinme celle
du «statut de la Bosnie-Herzégovine»,peut tire tranchéea la majorité

simple.On est fondé As'interroger quand on gai1que la Constitution de
la Républiquesocialistede Bosnie-I-Ierzégovinv eeut que lesdeux tiers au
moins de l'électoratde la Républiquesocialiste de Bosnie-Herzégovine
soient d'accord pour qu'il y ait modification des frontiéres dela Repu-
blique (amendement LX11a l'article 5 de la Constituti~n)'~~.Ainsi, la
Constitution exige une majoritédes deux tiers pour corriger le tracé:des
subdivisions administratives de la fédérütion:déterminées demanière
indirecte, alors que la loir le réferendumn'exigeque la majoritésimple
pour déciderdu statut de la Bosnie-Herzégovine endroit public. Cela suf-
fita mon avis A montrer que le législateur,lorsqu'il a adoptéla loisur le
réferendum(soit qu'il n'aitpas tenu compte de la Constitution de la
République socialiste de Bosnie-Herzégovine,soit qu'il ait simplement
pris appui sur elle), n'avait pas dans l'esprit un réferendum de cette

nature. Pour êtreplus clair, ilst difficiled'imaginer que le législateuse
soit montréplus exigeant pour un référendumsur un trace de frontières
- qui, dans la pratique des entitésfédérales yougoslavesn ,e conc~rnait
rien de plus que quelques hectares dc phturages et de forêtsou quelques
villages- que peur un référendumsur la question de portée historique
de l'existencememe d'une entitt fédérale.

La loi sur leréférendumprtvoyait égalementque «tous lestravailleurs
et lescitoyens inscritssur lesistesélectoralesdu territoire, c'est-à-dire la
partie du territoire de la Républiquesocialistede Bosnie-Herzégovineoù
setient le référendum »,ont ledroit de participer celui-ci(art. 33).Cette
disposition soulève la question de savoir qui participe effectivement au
scrutin. La disposition donnant à ((tous les travailleurs et tous les

citoyens)) le droit de vote signifie que la qualitéd'électeurn'étaitpas

'O9Journuofficiedc lu Aipubliquesocialiste de Bosnrc-Hcrzrgovine,vol 21, 1990.dkterminéepar la qualité decitoyen de la République.Le seul critère était
la residence, condition d'inscription sur les Pistesélectorales.C'est ainsi
que le droit de vote étaitpar exemple accordaux Slovènesou aux Macé-
doniens qui rksidaient en Bosnie-Herzégovine,alors que les Musulmans
ou les Serbes citoyens de Bosnie-Herzégovinequi résidaientdans une
autre république enétaientprivés.
67. Du point de vue, enfin, du droit constitutionnel de la République
fédérative socialisde Yougoslavie,peut-il y avoir de décision plusauto-

riske sur la valeur juridique du référendumportant sur le «statut de la
Bosnie-Herzégovine»que celle de la Cour constitutionnelle de Yougo-
slavieelle-mêmec ,hampionne par excellencede la constitutionnaliiéetde
la légalitédans le systémeconstitutionnel de la République ftdkrative
socialiste de Yougoslavie (article 375 de la Constitution de celle-ci)?La
Cour n'ajamais examine à part le référendumsur le siatut de la Bosnie-
Herzégovine. Mais ellea rendu plusieurs décisionssur les actes dmmême
ordre pris par lesentitésfédéralequi sesont proclamées{csouveraineset
indépendantes)) avant la Bosnie-Herzégovine.Laissant de cBtéles deci-
sions effectivement rendues par la Cour dans cescas concrets, nous ren-
verrons à ccrtains passages de leurs attendus dont la port& dépasse,par
la forme et par le fond, l'espècesur laquelle la Cour se prononçait. En
d'autres termes,ces passages offrent une analyse juridique valable, éma-
nant de l'instance juridictionnelleupreme de la République fédérative
socialiste de Yougoslavie surla question. Dans son arrêtIU no 108/1-91

(Juuraul oJjcie de lai Républiquefédéralisv uciailislede Yougoslavie,
no 83/91),la Cour constitutionnelle a fait notamment remarquer que:

«Le droii des peuples de Yougoslavieà disposer d'eux-mêmesq ,ui
comprend le droit de faire sécession,ne peut s'exercer,de l'avisde la
Cour constitutionnelle de Yougoslavie, par décisionunilatkrale des
peuples de Yougoslavie, c'est-à-direpar un acte des assemblées des
républiquesde la République fkdérativesocialistede Yougoslavie ...
Le fait que la Constitution de la Républiquefédkrative socialisde
Yougoslavie ne prévoit pasde procédurepour l'exercicedu droit 5
disposer de soi-même,y conipris ledroit de faire sécession,ne signi-
fie pasue cedroit peut s'exercerpar décisionunilatéraled'autodk-
termination ou de sécession. Aucun peupleni, spécialement,aucune
assembléede rkpublique ne peut, agissant unilatéralement,décider
de l'exercicede ce droit avant que n'aient étdéterminées conjointe-
ment les modalitéset les conditions de cet exercice.
Une proclamation unilatéralede souveraineté et d'indépendance

d'une des républiquescomposant la Républiquefédérative socialiste
de Yougoslavie est,de l'avisde la Cour conslitutionnelle de Yougo-
slavie,une infraction aux dispositions de la Constitutdenla Répu-
blique fédkrative socialistede Yougoslavie relativàla composition
et aux frontières dela Républiquefkdkrativesocialiste de Yougosla-
vie, Etat fédkralet communautéd'Etat de peuples volontairement
unis et de leurs rtpubliques socialistes.» APPLICATION DE CONVENTIONGENOCIDE (OP. DISS. KRE~A) 736

On rappellera que cet arril a été rendu par la Cour en assemblée plénière,
comme prévu à l'article 381 de la Constitution de la République fédéra-

tive socialiste de Yougoslavie, cn présencedes deux juges de la Bosnie-
Herzégovine.

C. Lkgaliré de /a proclumation de 1'indkperadunce
cleIa Bosnie-Herzégovine t.a droitinternational

68. Toute uneséried'instruments internationaux, ouverte par la Charte

des Nations Unies et poursuivie par la declararion sur l'octroi de I'indé-
pendance aux pays et aux peuples coloniaux de 1960, les pactes relatifs
aux droits de l'homme, de 1966,et la déclarationrelative aux principes
du droit international touchant les relations amicales et la coopération
entre lesEtats conformémenti la Charte des Nations Unies, de:1974,fait
de l'égalitéde droits des peuples et de leur droit i disposer d'eux-mêmes

une valeur universelle fondamentale de l'ordre public democratique
consacré dans la Charte, valeur érigée en norme positive du droit inter-
national génkral,ayant la qualité de jus cog~ns"~. Dans son arr&ten
l'affaire du Timor oriental la Cour dit notamment:

<<LaCour considère que ...le droitdes peuples à disposer d'eux-
memes,tel qu'il s'est développ épartir de la Charte et de la pratique
de l'organisation des Nations Unies, est un droit opposable erga

ornnes. Le principe du droit des peuples à disposcr d'eux-mêmesa
étéreconnu par la Charte desNations Uriies et dans la jurisprudence
de la Cour (voir Consérjuence.j ~uridiqup eosur les Etuts d~ la prP-
sence coatirauede l'Afrique du Sud en Namibie (Sud- Uuesrafricain)
nonobsiaat 11 resolution 276 (1970) du Conseil de skcurilk, avix

consultutfj; C.1.I..Recueil 1971, p. 31-32,par. 52-53; Suhura occi-
rlentc~l,visconsultatif, C.I.J Recueil 1975, p. 31-33,par. 54-59);il
s'agitlà d'un dcs principes essentielsdu droit international contem-
porain. >',1

110J. J CaiccdciPerdonio, «la ieoriiixrogensen dereçho intcrnacionala lude
laConvention de Vienasabre cl dereçhode los tratados i>,Revisd~ullemiocolotn-
bina de jurr~prudencia,lanvier-1975,p.216-274, L. Alexidz<(CegalNature oïJu.7
Crigensin Contemporary Intcriiational Lawii, Rec,uerldtr cours de 1'ArudC:niit~.lcdroit
in!ernatronul r!r La Hriyr, t. 172, 1981,p. 262; Bednotequc. ((Parmi cespnn-
cips (ilc droit i l'indhpendancecomplèteiiel ((ledroit n autodéterminaijugesont
inaliénablesel doiveice titre faire l'objetd'une reconnaissanceimmtdiate et sanacon-
dition~((<Non-aligncrncntet droit intesnational>i,ibid., t. 151, +M. Sahovic,
{(Codificatiof the kgal PrinçiplofCoexistencea:nd the Developmentof Contempo-
midyCoop~rui~un,1972,p. 23; projet d'article5sur la responsabilitéinternationale la liste
des crimes inlernationaux s'étendkgalementa «b) la violation gravc d'une obligation
internationaleimportance essentiellepour la sauvegarde du droit des pcuples disposer
d'eux-mSmeç))(art14),cinquièmerapport sur la responsabilitede l'Etat, Annuazrerlt!lu
Commrssion 11 i1~ilinlernatronal, 1976,vol. 11,deuxièmepartie, p. 70.
Il1C.I.J. Recuei1995,p.102. APPI.ICATIONDE CONVENTION G~NOCIDE (OP. DISX. KRE~A) 337

69. L'égalité dedsroits et l'autodéterminationdespeuples formeni une
nome structurellement complexe.
D'une part, l'expression elle-même, c<bgalitéde droits des peuples et
droit [despeuples]a disposer d'eux-mêmes», est issud ee la conjonction,
de l'amalgame d'un principejuridique généra(ll'«égalitéde droit») et du
principe de l'autodéterminationdes peuples.Le ternle «égalitkde droits)},

substitut normatif d'«égalitédes Etats~, ya un sens plus général en ce
qu'ilvise,sous une acception plus large, lesrapports qu'a chaque peuple,
considéréindividuellement, avec la totalité des droits reconnus aux
peuples par le droit international. Est sous-entendue I'interdictioii de
faire quelque disiinciion que ce soit entre les peuples et entre les divers
droits qui sont reconnus àchacun d'eux. En d'autres termes, le principe
de l'<<égalitée droits» dtfinit le champ d'application des principes du
droit international qui concernent le statut des peuples.droit idispo-
ser de soi-méme a cependant un sensmatérielimmédiaten ce que

«tous les peuples ont le droit de déterminer leurstatut politique, en
toute libertéet sansngkrenceextérieure,et de poursuivre leur déve-
loppement économique,social et culturel et tout Etat a le devoir de
respecterce droit, conSonnémentaux dispositions de la Charte»
(paragraphe 1de la déclarationrelative aux principes).

D'autre part, la règledel'<<égalitde droits des peuples et deleur droàt
disposer d'eux-mêmes»est incomplète,car elle ne forme pas sur IFplan
de l'application un principe aiilonorne. Pour êtreplus précis, ellene
donne en effet aucune définitionde la notion de «peuple», et on ne
trouve dans le droit international en vigueur aucune définition quiper-
mettrait,a titre de référencinstitutionnelle autoriske, de savcerqu'est
un «peuple». C'est pourquoi la seule façon de rendre opératoire et de
donner effetau principe de l'<<égalite droits des peupleset de leur droit
à disposer d'eux-mêmes*est de s'appuyer sur les règlesdu droit interne
(ci-dessus par.44-45]. Ces règlesdu droit interne peuvent de la même
manière êtrevalables en cas d'exercice du droit à I'autodktermination
externequand ils'agitd5Etatscomprenant plus d'un seulpeuple,I'interdic-
tion de violer l'intégrité territoeil'unité politiqueétantce qu'elleest.
70. 11y a de bonnes raisons de soutenir que la proclamation de ta Bos-
nie-Herzégovineen tant qu'Etat (<souverainet indépendant» à l'intérieur
de sesfrontières administrativesest une violation du principe fondamental
de l'égalitde droits des peupleset de leur droii disposer d'eux-memes.
En supposant que toutes lesautres conditions, de procédureet de fond,
trouvant alorsis'appliquer se trouvaient rkunieç(voir ci-dessuspar. 59-

63),la proclamation de laBosnie-Herzégovineen tant qu'c<Etatsouverain
et indépendant)}ne peut êtrevalable que comme résultat de la volonté
concurrente des trois peuplesde Bosnie-Herzégovine.Or, on observe des
divergences évidentesentre les positions politiques fondamentales des
représenrantsde cestrois peuples.Alors que la volontédes dirigeants poli-
tiques musulmans s'est exprimée enfévrier1991dans le projet de déçlara-
tion sur la Bosnie-Herzégovinesouveraine,déclarationqui a été, au moinstemporairement, acceptéepar les dirigeants politiques croates, les diri-
geants politiques serbes de Bosnie ont insistépour que la Bosnie-Herzé-
govine reste une entitéfédéralede la Fédérationyougoslave.
Le référendum des29 févrieret 1"'mars 1992n'a pas été lamanifesta-
tion de l'égalitde droits et du droit des trois peuples de Bosnie-Herzé-
govine A disposer d'eux-mêmes,ni sur le plan de la forme (voir ci-après
par. 64) ni sur celui du fond. Absolument anormal sur le plan de la
forme, sur celui du fond il pourrait êtrequalifiéau mieux d'autodétermi-
nation (lefucto des peuples musulman et croate de Bosnie-Herzégovine.
Un plébiscitenational du peuple serbe de Bosnie-Herzégovinea été orga-
nisé,par voie de référendum,les 9 et 10novembre 1991, «dans les zones

des régionsautonomes serbes et autres enclaves ethniques serbes en Bos-
nie-Herzégovine)), à l'occasion duquel 96,4% des citoyens ont votéen
faveur d'un Etat indépendant dans le cadre de la Fédérationyougoslave
(Politi 11ue, 13novembre 1991).
Les circonstances dans lesquelles a été organiséle référendum des
29 févrieret le' mars 1992montrent que l'intention étaitde trancher le
statut juridique de la Bosnie-Herzégovineindépendamment du principe
de l'égalitde droits des peuples et de leur droitisposer d'eux-mêmes.
En premier lieu, M. Alija IzetbegoviCa déclaréce qui suit lors d'une
conférencede presse tenue a Sarajevo le 30janvier 1991 :

«Si la Slovénieet la Croatie se séparentde la fédération actuelle,
je considéreraiqueje n'aiplus aucune autoritépour conduire d'autres
pourparlers relatifAla nouvelle Yougoslavie. Je proposerai d'orga-
niser un référendumde tous les citoyens de Bosnie-Herzégovine, non
des peuples considérésséparément, pourqu'ils se prononcent sur

l'indépendanceet la souverainetéde la Bosnie-Herzégovine.»Il2(Les
italiques sont de moi.)

En deuxième lieu,la Bosnie-Herzégovinea mentionnéplus d'une fois
dans ses conclusions le «peupledelu République » (par exemple, aux pa-
ragraphes 5, 31, 114, 134à 136de la requêteintroductive d'instance du
20 mars 1993,et aux paragraphes 4.2.1.IOet 4.2.2.19 du mémoire). C'est
ainsi qu'au paragraphe 4.2.1.10 du mémoireil est écritque le référendum
relatif a la souverainetéde la Bosnie-Herzégovineest fondé surla volonté
de la ((majoritédelapopulatiorl de cette république))(lesitaliques sont de
moi).
On voit donc que le fond de la décision référendaire n'étap itas la
volonté des trois peuplesde Bosnie-Herzégovinede ((déterminerleur sta-
tut politique)), mais plutôt la volonté,a la lumière desfaits et du droit,
d'un imaginaire ((peuple de Bosnie-Herzégovine». Le sens objectif du
terme ((population de Bosnie-Herzégovine))dans le contexte considéré
est la négationde l'existence destrois peuples de Bosnie-Herzégovine,et,

Il((Référendumsur l'indépendance dlea Bosnie-Herzégov,lte PolitDuily,
31janvier 1991(les italiquessont de moi). N~PLICA'rIO DENCONVENTION GÉNOCIDE (OP.DISS . RE~A) 739

par la, la négationde I'applicabilitéen l'occurrence du principe de I'éga-
litéde droits des peuples et de leur droitàdisposer d'eux-mêmes.
En troisième lieu, la référenceque fait la Bosnie-Herzégovine à l'avis
de la commission d'arbitrage, organe consultatif de la conférencesur la
Yougoslavie, a des rapports raisonnablement étroitsavec la position de
la commission sur la question de I'autodétermination dupeuple serbe de
Bosnie-Herzégovine. En réponse à la question de lord Carrington, prési-

dent de la conférencesur la Yougoslavie, la commission a notamment
insistésur le fait que:

«la population serbe de Bosnie-Herzégovine ...a le droit de bénéfi-
cier de tous les droits des minorités reconnus aux minorités et aux
groupesethniques par le droit international et par lesdispositions du
projet de convention de la conférencepour la paix en Yougoslavie
du 4 novembre 1991,que les républiquesde Bosnie-Herzégovinese .
sont engagéesa mettre en auvre»l Il3.

En d'autres.termes, une interprétation de la commission d'arbitrage rela-
tivement à l'indépendancede la Bosnie-Herzégovine,qui a servi de point
de départa la politique de reconnaissance de la Bosnie-Herzégovine,a été
établieindépendamment de toute norme impérative relative iil'égalitde

droits des peuples et à leur droit de disposer d'eux-mêmes, puisque l'un
des peuples constitutifs de Bosnie-Herzégoviney était traitécomme une
«minonté» et un «groupe ethnique)).
71. Le droit de disposer de soi-mêmese subdivise en droit à I'autodé-
termination interne et droit a I'autodétermination externe. Ces deux
droits forment une unitéorganique, résultat dialectique du développe-
ment de la notion d'autodétermination.
Le droit à I'autodétermination interne prend forme dans I'environne-
ment institutionnel d'un Etat souverain et indépendant. Il se rambnc au

droit qu'a chaque Etat de choisir librement, sans ingérence extérieure,la
forme de son système social(autodétermination politique) et au droit de
disposer librement de sesrichesseset ressources naturelles. Ainsi conçu, le
droit a I'autodétem~inationinterne couvre les notions de souverainetéet
de démocratie.
Le droit à I'autodétermination externeest le droit de choisir le cadre
institutionnel de l'exercice ininterrompu du droit (iI'autodétermination
interne. La qualitéd'Etat n'est pas le résultatnécessaireet automatique
de l'exercicedu droit à I'autodétermination externe puisque celui-ci peut
avoir pour résultat non pas seulement l'«institution d'un Etat souverain

et indépendant)),mais aussi l'«association ou l'intégration libreAun Etat
indépendant ou l'adoption de quelque autre statut politique librement
choisi par un peuple)).

Il3Conférence poulra paixen Yougoslavie, commissiond'arbitrage,avis no2, par.4. APPLICATION DE CONVENTION GBNOCIDE (OP.UISS. KKE~A} 740

72. La question fondamentale qui se pose a ce niveau est celle de
savoir si le droitl'autodétermination externeest universel ou s'ilest de
portée limitke.
Il semble indiscutable que le droità l'autodétermination est,in ubs-
trucro, un principe de portéeuniverselle.Limiter sa porrkereviendrait 2 y
dérogertacitement en partie. L'universalité est unqualitéinhérentedes
deux aspects du droiti disposer de soi-méme(autodétermination interne
et autodétermination externe). Les formules employées elles-memes indi-
quent clairement, hors de tout doute, que le droit I'autodktermination
appartient a «tous les peuples» (article premier des deux pactes relatifs
aux droits de l'homme de 1966 et dkclaraiion relative aux principes du

droit international louchant tes rclations amicales et la coopération entre
lesEtats de 1970).Si tel n'étaitpas le cas, le dràiI'autodktermination
renverrait non a l'«égalitkde droits)}des peuples, mais i l'<(inégaldeé
droits),.
Lc fait que dans la pratique de la Cour tavis consultatifs dans l'affaire
de laNamibie, C. 1.JRecueil 1971, p. 31,et dans l'affairedu Saharocci-
dental,C.J.J. Recueil 1975,p. 31) le droik l'autodéterminationexterne
ait étéliéaux territoires non autonomes ne peut étre considéré comme
limitant la portéedu droit ü I'autodBterrninationrurionepersonac, mais
comme l'application ad curum du droit universel.

73. On ne peut cependant postuler que l'universalitédu droit a I'auto-
déterminationsignifienécessairement qu'ily serait sans limite. L'exercice
du droit à l'autodétermination ades limiies déterminkaspar le principe
même du droit des peuplesi disposer d'eux-mêmee st par lesautres rkgles
de l'appareiljuridique international.
Ces limites s'imposentau droità disposer de soi-mémedans satotalité,
c'est-à-dire qu'elles touchent l'autodézerminationinterne comme l'auio-
déterminationexterne.
Dans le cas par exemple de l'autodétermination interne,il est clair
qu'en matièred'autodétermination politique le droit de disposer dc soi-
mêmene permet pas de choisir un systhmesocial fondé.sur la ségrégation
ou la discrimination raciale. Parfinitioii,ledroiiil'autodétermination

est plus précisémentune nome permissiveg&néialer,ecouvrant une auto-
risation catégorique.L'exercicede cette autorisation s'inscrit ccpcndant
dans lecadre du droit international, c'est-8-dire qu'il seheurte aux limites
fixées par les interdictions catégoriques d'autres normes impératives
(concrètenient,la norme prohibant la discrimination raciale).
La limite fondamentale qui s'impose i l'exercicedu droit I'autodé-
termination externe découledu principe même del'égalité de droits et du
droit des peuplesà disposer d'eux-meimes.Le droità I'avlodktermination
ne peut étreinterprété

cicommeautorisant ou encourageant une action, quelle qu'ellesoit,

quidkmernbrerait ou menacerait, totalement ou partiellement, I'inte-
gritétcrritorialc ou l'unitk politique dc tout Etat souverain et indé-
pendant se conduisant conformément au principe de d'égalité de droits et du droit des peuples a disposer d'eux-mêmes...et dotéainsi

d'un gouvernement représentant l'ensembledu peuple appartenant
au territoire sans distinction de race, de croyance ou de couleur)) Il4.

Cette contrainte qui s'exerce sur le droit à l'autodétermination externe
pris au sens étroit, dans le cadre du principe de l'égalitéde droits des
peuples et de leur droit a disposer d'eux-mêmes, fait ressortir la perti-
nence du principe de l'intégritéterritoriale et de l'unité politiquede 1'Etat.
Liéecomme ellel'esta l'exercicedu droit à I'autodétermination, droit que
possèdent les «peuples», cette contrainte protège l'intégrité territoriale et

I'unitépolitique d'un Etat de toute entreprise qui pourrait être lancée ri
l'intérieur de cet Etat, par opposition a l'interdiction d'employer ou de
menacer d'employer la force riunsles relations internationales entre Etats,
qui protège l'intégritéterritoriale et l'unité politiquede 1'Etat de toute
action extérieure.
74. Comme l'a fait remarquer Henkin: «il est admis que le droit de
disposer de soi-même ...n'implique pas pour un peuple le droit de faire

sécessionde 1'Etatexistant»'15.
La mêmerègles'applique aux fédérations:

«Que la fédérationse scinde en deux Etats ou davantage fait aussi
passer au premier plan le problème théoriquede I'autodétermination
sous forme de sécession.Cette dissolution peut êtrele résultatd'un
accord amiable constitutionnel, ou le résultatd'un acte de sécession
par la force. Dans ce dernier cas, les règlesdu droit international

peuvent êtreinvoquées mais, hormis les cas de sujétion coloniale
reconnue, il semble qu'il n'y ait pas de droit à I'autodétermination
qui s'applique a des Etats indépendants et justifie qu'ils recourent a
la sécession.» 'l6

En d'autres termes, cela revient à dire que, dans un Etat composC de
plusieurs peuples, le principe de l'égalitéde droits et du droit à I'auto-
détermination aboutit a I'interdiction de I'autodétermination externe
puisque celle-cirevient évidemment à ((démembrerou menacer totalement

ou partiellement l'intégritéterritoriale ou l'unitépolitique)) de 1'Etat en
question. Le sujet visépar cette interdiction est un peuple dotédu droit
de disposer de lui-même;étant donné que

«les revendications de sécession conlporterit, d'abord et avant tout
des prétentions territoriales non réglées ...les deux principes, réputés
concurrents, de pcuple et de territoire, opèrenten fait en tandem)) Il7.

. Il4Declaration relatiaux principe...par. 1.
"5 L. Henkin, ((General Course of Public International Law)), Reciteil des colrrs(le
1Xcu(1ér1idiee droit i~~terrruiueLadFluye.t. 216,1989,p. 243.
IlfM. N. Shaw. Irirern<irionlait1986, p.139.
lL71,. Rrilmayer, Secession and Self-determination», Yale Jotirnal of It~rernorionul
I~itr,vol. 16. 1991,p. 178 (lesitaliqiiessont clemoi). APPLICATIONDE CONVEWI'ION G~NOCIDE (OP. DISS. KRE~A) 742

75. Cette interdiction trouve son fondement dans leconflit qui oppose
deux principes de memeforce juridique: celui de l'autodétermination et
celuide l'intégritterritoriale. Cc dernier est devetrucru remporis un élé-
ment essentielde llégalitCsouveraine des Etats (alinéad) de la rubrique
{(te principe de l'égalitsouveraine des Etats)), dans la déclarationrela-
tive aux principes du droit international), une norme impérative, de
telle sorte que le conflit dont nous parlionsst impossible a résoudrepar
réferenceü la hiérarchiedes principes du droit international. Outre cette
considérationpratique, il y a aussi une question de principe,à savoir que
nul n'est mieux qualifiéqu'un Etat, entité politique souveraine,pour deci-
der de son sort lorsqu'il se trouve pris entre deux principes fondamenta-
lement antagonistes et lorsque sa décisionest sans effet sur les droits

d'autres Etüts tiers.
76. Selon le paragraphe 7 de la déclarationrelative aux principes du
droit international,l'inlerdiction de démembrerou de menacer l'intégrité
territoriale ou l'unitépolitique d'un Etat protège les Etats

«se conduisant conformément aux principes de l'égalitéde droits et
du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes ...et dotés d'un gou-
vernemcnt représentantl'ensembledu peuple appartenant au terri-
toire, sans distinction de race, de croyance ou de couleur».

Cette disposition fixedeux critéres:lepremier est celuidu comportement
de 1'Etatvis-à-visdu principe de l'égalitéde droits des peuples et de leur
droit a disposer d'eux-mèmes; le second est celui de la composition

du gouvernement, qui doit garantir la reprksentatioii de l'ensembledu
peuple, sans discrimination de race, de croyance ou de couleur. Par na-
ture, ce second critèreest d'ordre généralD . ans le cas concret qui nous
occupe, il faut aussi l'interprétercommesignifiant l'absencede discrimi-
nation entre lespeuples de la République fédérativseocialiste de Yougo-
slavie.
Qu'en est-ilde ce pointde vue de Ikpplication de cesdeux critkresjuri-
diques au cas de la Fédérationyougoslave?
77. Le droit des peuples a disposer d'eux-mêmesn'a pas été qu'une
simple dkclaration inscrite dans lestextcs constitutionnels etjuridiques de
la Fédkrationyougoslave. C'étaitun principe fondateur de 1'Etatyougo-
slave. De la mêmemaniére, endroit constiiutionncl yougoslave, (<égalité
des nations,) et «égalitédes peuples)}allaient de pair avec le droit a
l'autodétermination.
La Constit~ition de la République fédérativs eocialiste de Yougosla-

vie de 1974faisait explicitement de l'égalitdes peuples l'un desgrands
principes constitutionnels (<<Principesondamentaux~j,chap, 1)'qu'ellea
développesen de multiples dispositions dans ça partie dispositive et nor-
mative articlespremier, 244 et 245,par exemple). L'articla245,consacré
aux relations à l'intérieurde la Fédération,dit bien que «dans la RFpu-
blique fédbrativesocialiste de Yougoslavie, les peuples ...jouissent de
l'égalit>}. APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCLDE (OP.DISS .KE~A) 743

L'égalité des peuples au niveau des organes d'autorité de 1'Etat you-
goslave étaitassuréede deux manières:

i) par des dispositions constitutionnelles portant sur l'égalde la repré-
sentation des républiqueset desprovinces, c'est-à-dire la coreprésenta-
tion des républiquesau sein des organes fédéraux.Les deux chambres
de l'Assembléede la République fédérative socialistede Yougosla-
vie, la chambre de représentation générale(chambre fédérale) et la
chambre de représentation fédérale(chambre des républiques et des
provinces), étaientconstituées selonle principe classique de la parité
(articles 284 et 291 de la Constitution de la République fédérative
socialiste de Yougoslavie). Le même principe valaitpour le chef

d'Etat collectif qu'était la présidence de la République fédérative
socialiste de Yougoslavie (amendement XLI de la Constitution,
point 1).Lors de la nomination des membres du Conseil exécutiffédé-
ral, le Gouvernement de la Républiquefédérative socialistede You-
goslavie veillait assurer une égalereprésentation des républiques et
une représentation adéquatedes provinces (amendement XLlII de la
Constitution de la République fédérative socialistede Yougoslavie).
Le principe de l'égalitde représentation des républiquess'appliquait
égalementdans lesorganesjudiciaires (Cour constitutionnelleet Cour
(suprême)fédérale);
ii) par des pactes sociaux régissantla politique derecrutement descadres,

et fixant les conditions de leur nomination, parmi lesquelles l'origine
nationale figurait en bonne place lorsqu'il s'agissaitde communautés
multiethniques.

En 1990, lesplus hautes charges de la Républiquefédérative socialiste
de Yougoslavie, immédiatementavant la proclamation de I'indépendance
de certaines entitésfédérales, présentaienlte tableau suivant:

présidentde la présidence :croate; vice-président:serbe ;
premier ministre du gouvernement fédéral: croate; vice-premiers
ministres: serbe et slovène;
président du Parlement: musulman de Bosnie-Herzégovine.Le dernier
cabinet fédéralcomprenait cinq Croates, trois Serbes, un Musulman,
un Serbe de Bosnie, trois Slovènes,un Monténégrin,un Yougoslave,
un Albanais, un Hongrois et deux Macédoniens.

On ne peut qu'en conclure que les organes d'Etat de la République
fédérative socialistede Yougoslavie représentaient tous les peuples you-
goslaves.
78. Quant à la position de la Bosnie-Herzégovinesur cette question,
on constatera qu'elle ne met aucunement en cause la représentativité des

organes de la République fédérative socialistd ee Yougoslavie; la Bosnie-
Herzégovinesoutient que cette représentativitéavait disparu avec la pro-
clamation de l'indépendancede certaines entitésfédérales et que de sur-
croît ((les organes fédérauxcommuns dans lesquels étaient représentées APPLICATIONDE CONVENTIONGENOCIDE(OP. DISS . RE~A) 744

toutes les républiquesyougoslaves n'existaient plus; depuis lors, aucun

organe de ce type n'a fonctionné))(mémoire, par. 4.2.1.26). Sa thèse
repose sur l'idée généralqeue
«dans le cas d'un Etat de type fédéral,qui réunitdes communautés

dotéesd'une certaine autonomie, et qui sont, en outre, associées à
l'exercice du pouvoir politique dans le cadre d'institutions com-
munes à la fédération,l'existencede 1'Etatimplique que les organes
fédérauxreprésententles composantes de la fédérationet disposent
d'un pouvoir effectif))Il8.

Dans lecas de la Yougoslavie, les«organes fédéraux)) ont cesséd'exis-
ter à la suite du référendumsur l'indépendancetenu dans trois répu-
bliques et «en Bosnie-Herzégovine,[par l'effet] d'une résolutionsur la
souverainetéadoptéepar le Parlement le 14 octobre 1991,dont la com-
munauté serbe de la République de Bosnie-Herzégovinea contesté la
validité))l9:

«La composition et le fonctionnement des organes essentielsde la
Fédération,qu'il s'agissede la prksidence fédérale,du conseil fédé-
ral, du conseil des républiqueset des provinces, du conseil exécutif

fédérald, e la Cour constitutionnelle ou de l'armée fédéraln e,e satis-
font plus aux exigences de participation et de représentativitéinhé-
rentes à un Etat fédéral.»'20

11est difficiled'accorder une valeur juridique à une telle affirmation. On
ne peut y prêterfoi, ni dans son sens généralni dans son sens particulier,
pour les raisons que l'on va exposer.
79. Le membre de phrase «les organes fédéraux représentenltes com-
posantes de la fédération)) peut avoirdeux sens. Le premier est que la
fédération,par ses organes, représenteles entitésfédérales.Cette inter-
prétation découlelogiquement du fait que la fédérationest, par défini-

tion, un pouvoir d'un rang plus élevé et supérieurpar rapport aux parties
qui la constituent, et que les organes de l'ensemble représentent ces
parties. Le deuxième sens estque les organes fédéraux,par leur composi-
tion même,représentent les entitésfédérales,en d'autres termes qu'ils
sont une sorte de synthèse institutionnelle de la représentativité deces
entitésfédérales.
C'est évidemmentde ce côté quepenchent les prétentionsde la Bosnie-
Herzégovine,corroborées par l'avis de la commission d'arbitrage. Or, si

l'on rapproche comparativement la pratique de la fédérationet de la
constitution de la Républiquefédérative socialiste de Yougoslavie, on voit
que ces prétentions sont sans fondement. En règlegénérale, les organes
fédéraux représentent 1'Etat fédéraldans son ensemble (par exemple:

Il8Coiiference internationale lar paix en Yougoslavie, commissd'arbitrage,
avisno 1par. I d).
Il9Ibicl.,parO).
'2"Ibid .,r.2b).le président desEtats-Unis, la Chambre des représentants dece même
pays, ou encore les organes exécutifset judiciaires de la quasi-totalitédes
Etats fédéraux)et seul le parlement fédéral est hicuméral, représentatif
des élémentc sonstitutifde la fédération(par exemplele Sénatdes Etats-

Unis, du Canada ou du Brésil,le Bundesrat allemand, le Conseil national
suisse, etc.).
On rappellera aussi que le choix constitutionnel qu'avait opéré a cet
égardla Républiquefédérative socialistd ee Yougoslavie s'inscrivaitdans
Ic cadre de cette pratique généralementacceptée desEtats fédéraux. A
l'exceptiondu conseil des républiques et des provirices, tous les organes
fédérauxde la Yougoslavie représentaientl'ensemblede la Fédération.
Les déléguédsu conseil fédéral représentaientc<les organismes autogérés
et lescommunautés clorganisations sociopolitiques)>etffaieatilus dans
lesrépubliqueset lesprovinces(article 129de la Constitution de la Repu-
blique fédérative socialistee Yougoslavie). De plus, les membres ei les
fonctionnaires du conseil exécutifredéralne représentaient pasles rkpu-
bliques ni lesprovinces, et une disposition constitutionnelle expresse leur
interdisait de recevoir des directiveset des instructions de ces républiques
ou provinces (art. 362). Le présidentet les membres de la présidencede

la République fédérative socialiste de Yougoslüvie, le président etles
membres de la Cour constitutionnelle el les autres fonctionnaires EdC-
raux prètaientserment,s'engageaient Apromouvoirla souveraineté,I'indé-
pendance et l'intégritéde la République fédérativs eocialiste de Yougo-
slavie,et juraient d'observer la Constitution de la Fédération(art. 397),
ils n'étaientdonc pas, selon la Constitution, des représentantsdes repu-
bliques ou des provinces.
80. 11 s'ensuit qu'iln'y a aucun lienjuridique entre le refus effectif de
prendre part aux travaux des organes fkdérauxet l'existence de ces
memes organes aux yeux de la loi. Ce que montre bien le cas de la You-
goslavie. Aucun organe fédkral n'a été dissout ni aboli parce que
quelqucs titulaires dcharges fédérales s'eCntaientdélibkrkmentabsentes
OU avaient démissionnkii litre personnel.
La Constit~itionde la Républiquefédérative socialistdee Yougoslavie
du 27 avril 1992 et la loi constitutionnelle et ses rkglements d'ap-
plication ont étéapprouvés par l'Assembléede la République fédéra-
tive socialistede Yougoslavie. En vertu de cette loi, tous lesorgafédé-
raux suprêmes restaient en activitéen attendant l'électiondes rriembres

des nouveaux organes (art. 2). La présidencede la République fédéra-
tive socialiste de Yougoslavie est restEe en fonction jusqu'i l'élection
du président de la République(15 juin 1992)et le conseil exécu~iffédé-
ral jusqu'i la formation du nouveau gouvernement fédéral(14 juillet
1492).
La pariicipation aux travaux des organes fédérauxet le mandat des
représentants elusrépondaienta l'intention d'attribuer aux décisionsque
prenait la Fédérationlebénéficd e'une personnalitéjuridiqueobjectivedu
point de vue du droit interne et du droit international, et ce dans l'intérét
général.L'abstention délibérédees titulaires élusde charges f6déralesen APPLICATION DE CONVEh'TION CLNOCID (OP.DISS . REC'A) 746

Bosnie-Herzégovine était considérée commeconstituant un abus de
droit 12'.Les conséquences d'unabus de droit affectent ceux qui le com-
mettent, selon le principe généraldu droit nullus cotntnodunîcupere de
sua injuria propria et ex delicto nonoritur actio.
81. L'argumentation de la Bosnie-Herzégovine sefonde implicitement

sur une interprétation inverse et libéraledu principe du consentement
fondant la Iégitimité de 1'Etat.L'idée d'origine,a savoir qu'un gouverne-
ment légitimeémanedu consentement de ceux qu'il gouverne, est inter-
prétéepar la Bosnie-Herzégovinecomme signifiantque le fait de quitter
un organe d'Etat entraîne la perte de Iégitimitédu gouvernement et repré-
sente l'expressiondu droit de faire sécessiond'un Etat existant.
Alors qu'en fait:

((leconsentement effectif n'estpas indispensable a la légitimité poli-
tique ...Les séparatistesne peuvent fonder leur argumentation sur
un droit d'«option négative)),parceque ce droit n'existepas dans la
théoriede la démocratie.
Le principe du gouvernement fondé surle consentement des gou-
vcrnésne comprend pas nécessairementle droit de choisir la non-

participation. II exige seulement l'existence,dans le cadre de l'unité
politique existante, du droit de participer par voie électorale.D'autre
part, le droit de participation ne comprend pas le droit de sécession.
Au contraire, il signifieque lesgroupes mécontentsne peuvent trou-
ver de solution que dans leur intégration absolue dans l'unité poli-
tique, dans leur pleine participation a la prise de décision.))122

82. Peut-on dire que ((l'existencede 1'Etat suppose que les organes
fédéraux...détiennentle pouvoir effectif?))
L'exercicedu pouvoir effectif est, par définition,la finalitéde I'exis-
tence des organes d'Etat, que 1'Etatsoit une entité unitaire ou une struc-
ture fédérale. Restea savoir, in concreto, si une crise manifeste dans le
fonctionnement des organes d'Etat de la fédérationa pour conséquence
de les faire cesserd'exister. Dire que la crise constitutionnelle de la Répu-

blique fédérative socialistede Yougoslavie a pour équivalent ladispari-
tion des organes fédérauxest juridiquement inacceptable. L'efficacité,le
nombre et la qualité des organes d'Etat sont autant de variables où
s'exprime une situation politique réelle. TIy a en principe des situations
dans lesquelles les organes d'Etat cessent effectivement d'exercer leur
pouvoir - par exemple en cas d'occupation militaire, de guerre civileet,

12'La Cour constitutionnelle de Yougoslaviea dédans sa décision11U no 122191
que le fait pour les fonctionnairesauxdc ne pas participer auxtravaux des organes
fédéraux représentaitune modification non constitutionnelle de la composition des
organes fédéraucommuns de I'Eta>(Jourtmlofficiel(lela R6publiquefidérutive socia-
liste (le Yougoslusie,no 89/91).Cette décisiona été prisepar la Cour constitutionnelle
siégeantau complet, avecla participationdeux juges de Bosnie-Herzégovine.
lz2L. Brilmayer, ((Secession and Self-detcrmination: A Territorial Interpretation)),
YuleJournal ofInternationulLat\>,vol. 16, 1991,p. 184-185. dans une certaine mesure, de certaines crises constitutionnelles - sans
1 pour autant cesser d'exister. Les organes dlEtat, en tant qu'élémentsde
l'appareil d'Etat, ne cessent d'existerque lorsque 1'Etatau nom duquel ils

agissent cesse lui-même d'exister.

D. Le rapport entre la Iigalitéde la naissanced'unEtat
ef lu ~ucce.s.sid'Etrrtsen matièrede traitésinternationaux

83. La Bosnie-Herzégovine prétendêtre«Etat successeur )):

ci) parce que «succession dJEtats» signifie «la substitution d'un Etat à
un autre dans la responsabilité des relationsinternationales d'un ter-
ritoire)) selon la définition très largement acceptée qu'endonnent les
deux conventions de Vienne sur la succession dYEtatsde 1978 et de
1983;
b) parce qu'«il est évidentque la Bosnie-Herzégovine s'estsubstituéea
l'ex-République fédérative socialistd ee Yougoslavie pour les rela-
tions internationales de ce qui constituait la Républiquefédérative de
Bosnie-Herzégovine avant la dissolution de l'ex-Yougoslavie))
(mémoire,par. 4.2.1.26).

1 La position de la Yougoslavie sur ce point est au contraireque ((lapré-
tendue Républiquede Bosnie-Herzégovinen'est pas devenue partie à la
convention de 1948pour la préventionet la répressiondu crime de géno-
cideconformémentaux dispositions de la convention elle-même))(conclu-
sions, B.l):

a) parce que «lYEtatdemandeur ne peut pas adhérerpar succession aux
traités internationaux auxquels 1'Etatprédécesseué r taitpartie car il a
violéde façon flagrante le principe de l'égalitde droits des peuples et
de leur droit à disposer d'eux-mêmes)) (exceptions préliminaires,
par. B.1.2.39);
b) parce que, «[é]tantdonné que I'Etat demandeur a violéles obliga-
l tions découlantdu principe de IYCgalitd éedroits des peuples et de leur
droit à disposer d'eux-mêmesl,a convention de Vienne sur la succes-
sion d'Etats en matière de traités ne pourrait pas s'appliquer en
l'espèce,mêmesi elle etait entréeen vigueur)) (ibid., par. B.1.3.5);

c) parce que «[l]a notification de successionest un moyen d'adhéreraux
traités concluspar 1'Etatprédécesseurlorsque le nouvel Etat a fondé
son existence sur le principe de l'égalité de droits des peuples et de
leur droit à disposer d'eux-mêmes.Or, en l'espèce,1'Etatdemandeur
a fondé sonexistence sur la violation des droits découlant dece prin-
cit.: Darconséau.nt.i* ne saurait recourir à la notification dc succes-
sion comme moyen d'adhésionaux traités internationaux de son pré-
décesseur. ))(Ibid, par. B.1.4.1.)

Essentiellement,cette exception de la Yougoslavie repose sur l'idéeque laBosnie-Herzégovine,puisqu'ellea «violéde façon flagrante le principe de
l'égalitéde droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes))
n'est pas Etat successeur et ne peut donc avoir acquis par succession la
qualité dYEtatpartie à la convention de 1948 pour la prévention et la

répressiondu crime de génocide.
Pour se prononcer valablement sur cette exception, il faut d'abord
répondre à la question de savoir s'ily a un lienentre succession d'Etats et
légalité deschangements territoriaux.
84. Répondre à cette question suppose l'existence d'une définition pré-
cisede cequ'est la succession.Or, le terme est utilisédans un sens large et
imprécis.

((Succession d'Etats désignea la fois le changement territorial lui-
même - en d'autres termes le fait qu'un Etat en remplace un autre
sur un territoire donné - et l'acquisition par succession par l'un de

ces Etats des droits et obligations de l'autre, c'est-à-dire de 1'Etat
dont le territoire est passéaux Etats successeurs.>) 123

On voit que le terme «succcssion >)désigne deux choses :u) lechangement
territorial lui-même; h) la dévolution desdroits et des obligations de
1'Etatprédécesseur à 1'Etatsuccesseur ou aux Etats successeurs.
Cette distinction entre la succession comprise sous l'angle du change-
ment territorial (successionde fuclo) et la successionpar transmission des
droits et des obligations dc 1'Etatprédécesseur à 1'Etatsuccesseur ou aux
Etats successeurs (succession de jure) se retrouve également dans la

convention de Vienne sur la succession d'Etats en matière de traités, à
laquelle la Bosnie-Herzégovinese réfèrepour établir sa qualitéd'«Etat
successeur)).En son article 2 (((Expressionsemployées))),alinéa h), cette
convention définitla «succession d'Etats» comme «la substitution d'un
Etat à un autre dans la responsabilité des relationsinternationales d'un
territoire)). L'article (((Cas de succession d7Etats viséspar la présente
convention))) préciseque cet instrument ((s'applique uniquement aux
effets d'une succession d'Elats se produisant conformément au droit
international, et plus particulièrement aux principesdu droit internatio-

nal incorporésdans la Charte des Nations Unies)). Les rapports entre
l'alinéah) de I'articl2 et I'article6 sont précisément définidsans le com-
mentaire de I'article 2 du projet d'articles sur la successioii d'Etats en
matièrede traités,sur la base duquel a étéadoptéI'article2 de la conven-
tion. On peut lire notamment dans ce commentaire:

((l'expression[«succession)] est employéepour désigner uniquement
le fait de la substitution d'un Etatà un autre dans la responsabilité

12'H. Kelsen, Diciiotttiuire(le Irrrerrtrinologiedu droir itrterrrutionul,vol. 42, p. 314;
O'Connell,TliLnw ofSrate Siiccessioti,1956,p. 3et 6; K. Zemanek,«Die WiencrKon-
vention über die Staatennachfolgein Vetrage)),FestschriftBir Alfred Verrlross, 1980,
p. 719; M. Jones,«State Successionin Matterof Treatics)),Brirfili YrcrrBook of Inter-
tiutionulLrriv,vol. 24, 1947,p. 360-361. des relations internationales du territoire, abstraction faite de toute
idéede succession des droits et obligations i l'occasion de cet évé-
nement >)124.

Cette définitionde la succession correspond à la notion fondamentale
de ((succession d7Etats» telle qu'elle se dégage de l'étude du sujet à
laquelle a procédéla Commission du droit international. Plus particuliè-
rement :

«La manière dont la Commission a envisagé lanotion de succes-
sion après avoir étudiéla question de la succession en matière de
traités repose sur l'établissement d'une distinctionnette entre, d'une

part, le fait de la substitution d'un Etat à un autre dans la respon-
sabilité des relations internationales d'un territoire et, d'autre part,
la transmission de droits et obligations conventionnels de I'Etat pré-
décesseur à I'Etat successeur ...
Pour préciserla différenceentre le fait de la substitution d'un Etat

à un autre et la transmission de droits et obligations, la Commission
a introduit dans l'article 2 une disposition définissant le sens de
I'expression«succession dYEtats»aux fins du projet. Conformément
à cette disposition, I'expression «succession dlEtats)> est employée
dans tout le projet d'articles pour indiquer simplement un change-
ment dans la responsabilité des relations internationales d'un terri-

toire, ce qui exclut de la définitiontoutes les questions relatives aux
droits et obligations en tant que conséquencesjuridiques accessoires
de ce changement. » '25

Cette distinction s'imposait car

«la difficultétient au fait que I'expression((successiond'Etats» n'est
pas qualifiéedans la définitionqui en est donnéeau paragraphe 16)
de l'article2. On pourrait en déduireque la convention est aussi des-

tinée à s'appliquer a des successions illicites.» '26

C'est pourquoi

«l'article 6 est la clause de sauvegarde la plus importante du projet
d'articles car il préservela légalitéde toutes les dispositions de la
future convention en limitant leur application aux effets d'une suc-
cession légale ...les dispositions de la future convention ne s'appli-

Iz4Projet d'articles la successiond'Etatsen matière detraitAnnuairedelu Coni-
mission(ludroit internation1972,vol. II,p. 249, par. 3.On trouve exactementla même
interprétation danecommentaire relatia l'article2 duprojet d'articles sur la succession
d'Etatsen matièredebiens,archiveset dettesd'Eta(Annuaire(lela Comrnissiondudroit
inrernutionul1981,vol. II,deuxikmepartie, p.20-21).
lz5Annuaire clelu Commissiondu droit it~ter~iatio,972,vol. II, p. 244, par. 29-30.
'26Sette-Camara,Documentsofjîcielsde lu conféret~creiesNations Uniessur la succes-
sioncl'Etarsen rnutièrede traités,pretnlèresesp. 49, par. II. queraient pas aux transferts illicites contraires à la volonté de la
population du territoire et au principe de I'autodéterinination)) lz7.

Ainsi donc, la «succession dYEtats»,((substitution d'un Etat à un autre
dans la responsabilité des relations internationales d'un territoire)) ne
signifie pas ((qu'il y a ipsofucto acte juridique substitutif de la part de
1'Etatacquéreur à l'égardde l'ensembledes droits et des devoirs du sou-

verain pré~édent))"~ ni, comme en l'espèce,qu'il y a adhésionaux traités
internationaux de la République fédérative socialistede Yougoslavie,
Etat prédécesseur.Il faudrait pour cela que la «substitution d'un Etat A
un autre)) se soit produite ((conformémentau droit international, et plus
particulièrement, aux principes du droit international incorporés dans la
Charte des Nations Unies)).

85. Une clause disposant qu'un changement territorial doit s'effectuer
((conformémentau droit international, et plus particulièrement aux prin-
cipesdu droit international incorporésdans la Charte des Nations Unies)),
est d'ordre déclaratif. Ainsi,

«si l'article..ne figurait pas dans la convention, il serait impossible
d'en conclure que la convention peut s'appliquer à des successions
légitimes,du point de vue des principes du droit international, et
notamment de la Charte des Nations Unies, qui est la clef de vollte
de toute convention internationale)) 129.

Le principe sur lequel s'appuie l'article6 de la convention sur la succes-
sion d'Etats en matière de traités coulede source, c'est un axiome dans
tout ordre juridique stricto sensu. C'est la projection focaliséerutiotze
muteriuede la notion générale de la licéitédes actes, I'application de cette
notion de licéité dans le domaine de la succession. Etant donnéI'impor-
tance fondamentale de la notion de licéité pour l'existencemêmede I'Etat

de droit, la règlequi veut que les dispositions d'un instrument de codifi-
cation ne s'appliquent qu'aux faits et aux situations qui sont conformes
au droit international est une présomption d'ordre général, qui se passe
dc ~ommentaire'~".La nécessitérationnelle de l'impératif universel de
licéitéa conduit la Commission à prévoirune règledistincte pour limiter
I'application des dispositions de la convention aux successions licites:

((D'autres membres, en revanche, ont été d'avis de souligner, en ce
qui concerne plus particulièrement les transferts de territoires, que

Iz7Tabibi, Documenrsofficiels de la confereticedes Nations Unies sur la sirccmioti
d'Erarsen niatiérede rroirés,pretniéresession, p. 50, par.20.
Iz8O'Connell,op. cir., p. 3.
lZ9Ushakov, Docurnetlisof~ciels(le la cotfirence clesNuiions Uniessur lusirccession
d'Ernrsen matière(le rraités,preniièresession, p. 51,par.24.
I3O«Admettrequ'hormis certainesexccptionsbien déterminéeus,n acte illiciteou ses
conséquencesimmédiates puissent devenirsitu vigore une source de droit pour
l'auteur,c'cst introduiredans un système juridique unceontradictionqui nc peut
ne peutoffrir aucuneexceptionArcette alternative impéries.H.aLauterpacht,re et
Recognirioniti InrernarioLuic~1947,p. 421.) APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP.DISSK . RE~A) 75 1

seuls les transferts se produisant conformément au droit internatio-
nal relèveraient de la notion de «succession d'Etats» aux fins des
présents articles.Comme le fait de mentionner expressémentcet élé-
ment de conformité avec le droit international à propos d'une caté-
gorie de cas de succession d'Etats aurait risquéde donner lieu à des
malentendus quant à la position prise à l'égarddudit élémentpour
d'autres catégoriesde cas de succession d'Etats, la Commission a
décidéde faire figurer parmi les articles générauxune disposition
sauvegardant la question de la licéité de la succession dYEtatsvisée

dans le projet d'articles. En conséquence, l'article6 dispose que les
articles s'appliquent uniquement aux effetsd'une succession d'Etats
se produisant conformément au droit international. >)13'

86. La notification de succession n'est que le moyen technique par
lequel I'Etat successeur se déclare disposé à êtreconsidérécomme tenu
par le traité auquel I'Etat prédécesseurétait initialement partie. Ainsi,
pour qu'une notification de succession produise les effetsjuridiques vou-
lus,il faut que la successionelle-même ait étlicite. Ce critèrede la licéité
de la succession fait partie du «droit international, et plus particulière-
ment [des]principes du droit international incorporés dans la Charte des

Nations Unies)).
En l'espèce,et spécialementdu point de vue de la Bosnie-Herzégovine,
le principe de I'intégriterritoriale et de l'unité politiqueet celui de I'éga-
litéde droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmessont
d'une importance particulière.
La pertinence particulière de ces principes sous l'anglede la succession
découle logiquementde la nature des changements qui ont mis en branle
le mécanismede la succession,et du rôle de l'égalité de droits des peuples
et de leur droit a disposer d'eux-mêmesdans l'édificationdes nouveaux

Etats. C'est pourquoi ces principes, qui figurent dans la Charte des
Nations Unies, ont étésoulignés avectant de relief. Le rapporteur spé-
cial,M. Mohammed Bedjaoui, déclaraitce qui suit dans la proposition
qu'il a présentée à propos de la licéitédes successions:

«Parmi les conditions de la succession d'Etats doivent figurer le
respect du droit international général et esdispositions de la Charte
des Nations Unies sur I'intégrité territoriale des Etats et le droit des
peuples à disposer d'eux-mêmes» .'32

Le préambulede la convention sur la succession d'Etats en matière de
traités«rappel[le] que le respect de l'intégritterritoriale et de I'indépen-
dance politique de tout Etat est exigépar la Charte des Nations Unies)).

13'Documents officielsde lu confirence des Narions Unies surlu successiond'Etufset1
inotièrede truifis, premièresession, p. 255, par.2.
Cinquihe rapportsurla successiond'Etatsdans desmatières ausue lestraitks,
doc. AlCN.41259,Annuairede lu Cotninissiondu droit internafiorial,1972,vol. II,p. 72,
par.28.Cette formule confirme que l'intégritéterritoriale et I'indépendance poli-
tique doivent leur existence à la Charte des Nations Unies et qu'elles
s'imposent donc aux Etats indépendamment dela convention.
87. La proclamation de la Bosnie-Herzégovinecomme ((Etat souve-
rain et indépendant))est à mes yeux une violation fondamentale du prin-
cipe impératif del'égalitéde droits des peuples et de leur droàtdisposer
d'eux-mêmes,tant sur le plan de la forme que sur celui du contenu.

Sur le plan de la forme, les circonstances suivantes attestent une viola-
tion fondamentale:
u) la proclamation de la Bosnie-Herzégovine s'estfaite de manière non
constitutionnelle, contrairement aux dispositions applicables de la
Constitution de Bosnie-Herzégovine etde la Constitution de la Répu-
blique fédérative socialistde Yougoslavie;

h) le droit de disposer de soi-mêmea étédefucto considéréen l'espèce
non pas comme un droit appartenant aux peuples, mais comme le
droit d'un territoire appartenantàun Etat souverain et indépendant.
Sur le plan du fond, lescirconstances suivantes attestent une violation du
principe de l'égalitde droits des peupleset de leur droitdisposer d'eux-
mêmes :

a) la proclamation de I'indépendancede l'entité fédéraq leu'étaitla Bos-
nie-Herzégovine,violant le droit interne de la République fédérative
socialistede Yougoslavie et dela Bosnie-Herzégovine,menaçait I'inté-
gritéterritoriale et I'unitépolitique de la République fédératieocia-
liste de Yougoslavie, contrevenait auparagraphe 7 de la déclaration
relative aux principes du droit international.;
h) la proclamation de I'indépendancede la Bosnie-Herzégovinedans ses
frontières administratives n'étaitpas fondéesur I'égalitéde droits et

le droitidisposer d'eux-mêmes des trois peuples de Bosnie-Herzégo-
vine.
La proclamation de I'indépendanccde la Rosnie-Herzégovine n'était
donc pas conforme aux principes de l'égalité de droits des peuples et de
leur droità disposer d'eux-mêmes:de l'intégritéterritoriale et de l'unité
politique des Etats et, de ce fait même,ne peut fonder une succession légi-
time s'agissant de la successionde la Bosnie-Herzégovine à la convention
pour la préventionet la répression du crimede génocide.

88. Essentiellement, la proclamation de I'indépendancede la Bosnie-
Herzégovineétaitun acte de sécessioii.La Bosnie-Herzégovine neconteste
pas cette affirmation de la Yougoslavie, tiréede l'exposéde la Bosnie-
Herzégovine elle-même q,ui se lit ainsi
«Que la Bosnie,au moment de sa sécession,ait possédé ou non un
droi!à I'autodétermination est dénuéde pertinence car: 1) elle est
maintenant un Etat souverain reconnu, et 2) même si,pour les

besoins du raisonnement, l'on supposait qu'elle ne possédaitpas de
droità I'autodéterminationau regard du droit international, ce der-
nier, certainementn'interciisuitpas qu'elleparvienne au statut d'Etat APPLICATtONDE CONVENTION GENOCIDE (OP.DISS. KRE~A) 753

independant a l'occasion de la désintégrationde l'ex-République
fédkrativesocialiste de Yougoslavie.)>(Exposédu Gouvernement de
la République de Bosnie-Herzégovine sur les exceptions prklimi-
naires, p. 60.)
89. Per d~f;nirionem,la sécessionest«la criation d'un Etat par l'emploi
ou la menace de l'emploi de la force et sans Je consentement de l'ancien

souverain»133.On comprend donc que
«la Charte des Nations Unies ne fasse place ni au terme ni a la
notion de «sécession»,car l'idée estprofondément étrangèrea son
esprit eliises principes normatifs. Elle érigele respecde l'intégrité
territoriale en norme constitutionnelle, en règle de jus cogens. Le

1"'janvier 1970, leSecrélairegénéral de l'Organisation des Nations
Unies a fait la déclarationsuivante:
«Ainsi, il nc saurait y avoir d'équivoquepossible en ce qui con-
cerne l'attitude de l'Organisation quand il s'agit de la secession
d'une régiondonnée d'unEtat Membre. En sa qualitéd'organisa-
tion internationale,'ONUn'a jamaisaccepté, n'acceptepaset n'ac-
ceptera jamais, je pense, le principe de la sécession d'unepartie

d'un de ses Etüts Membres.»134
Le Conseil de sécuritéa qualifié d'illégale la skcession.Dans sa résolu-
tion 169 (1961) relative au Congo, il a notamment:

c<Réprouv[é knergiqucmeat les activités sécessionnistes illégale-
ment menées par l'administration provinciale du Katanga avec
l'appui deressources de l'extérieuret secondées par des mercenaires
étrangers ..et
L)tclïar/é],
................. . .... . .... .,

d) que toutes les activitks sécessionnistesdirigees contre la Répu-
blique du Congo [étaient]contraires A Ia loi fondamentale.»

La qualification d'illégalique le droit international impose implicite-
ment A la sécessionse retrouveà l'alinéa7du paragraphe 5 de la déclara-
tion relative aux principes du droit international touchant les relations
amicales et la coopérationentre les Etats conformémenta la Charte des
Nations Unies, où il est dit notamment que le droit à disposer de soi-
meme ne peut Elrecompris comme

«autorisant niencourageant uneaction, quellequ'ellesoit, qui demem-
brerait ou nieriacerta otalement ou partiellement, l'intégrité territo-
rialeou l'unité politiquede tout Etat souverain et indépendant».

Au niveau régional, celuide l'Europe, on retrouve cettequalification
de la sécessiondans la déclarationsur lesprincipes régissantlesrelations

133J Crawford,The Lrearioof Srnresin Inrsrnnfiol aw, 1979,p. 247.
'3"ONU, Chroniquemensuelle,vol. VII, janvier-dkem1970. APPLICATIONDE CONVENTIONG~NOCIDE (OP. DISS. KRE~A) 754

mutuelles entre des Etats participants, qui figure dans l'acte finalde la
conférencesur la sécurité et la coopération en Europe, adopte le 1"'août
1975 Helsinki :
«Les Etats participants tiennent mutuellement pour inviolables

toutes leurs frontières respectives ainsiue celles de tous les Elats
d'Europe et s'abstiennent donc maintenant ct i l'avenir de tout
attenlal contre ces frontikres)>
On trouve aussi une condamnation explicitede la sécessiondans lesprin-
l cipes générauxde droit reconnus par les nations civiliséesen tant que
source de droit international selon le paragraphe 1 c) de l'article 38 du

Statut de la Cour internationale de Justice. La sécession esttenue pour
un crime des plus graves par kedroit national des nations civilisées.
L'attaque lancée de l'intérieurcontre l'intégriterritoriale d'un pays et la
tentative d'attaque ou la préparation d'une attaque sont plus particulié-
l rement qualifiéesde crimes d'une extrêmegravite dans la quasi-totalité
des codes pénauxdes nations civiliskes.
90. L'admission de Ia Bosnie-Herzégovineau sein des Nations Unies
ne peut remédierau défaut juridique de fond qui entache sa constitution
en Etat indépendant,car il faut bien faire la distinction entre:

«la sécessiondans l'exercicede l'autodéterminationet la sécession en
violationde I'autodeterrnination. Quand le territoire ecauseest une
entitk dotéedu droit ;disposer d'elle-mème,on peut présumer que
tout gouvernement sécessionniste jouit de l'appui généraldu peuple :
en tel cas, Easécession,si l'exercicedu droiA disposer de soi-mEme
est interditpar la force,estréputée se fairc en applicatiori du droit

du territoireA disposer de lui-meme, ou, ;itout le moins, sans en
contredire le principe» lJ5
Il serait difficilede nque son admission rI'Organisarion des Nations
Unies adonné à la Bosnie-Herzkgovineun appui politique généralP . our-
tant, Icsappuis politiques que cela lui a valdc manièregknéralcnc pcu-
vent ni ne doivent être interprétés commu ene validationà posteriori de
sa naissance illégale.Mêmesi telle était l'intentionde l'Assembléegkné-
rale lorsqu'elle a accueilli la Bosnie-Herzégovinecomme membre de

l'organisation des Nations Unies, cette lkgitimation serait juridiquement
impossible puisqu'elle serait une dérogation a cette norme dejus cogens
qu'est ledroit des peuples a disposer d'eux-mêmesO . r, lesnormes dujus
cogens ne souffrent d'aucune exception, et toui régimeou toute situation
qui seraient en concurrence avec lui, qu'ils trouvent leur originedans un
acte bilatéralou dans un acte unilatéral, nepeuvent devenir le droit à
cause du caractère impératifdu jus cugens: pour Etreplus précis,cet acte
resterüit dans le domaine du simple fait. On peut dire qu'il y a là un

J.Crawlord,op. rit., p. 258;voir égalt'opini idiwdueiiedeM. Ammoun
dans l'affaireSuhoru o~cirlt.nC.I.J, Recue1975.p.99-100.exernpIeclassique d'application du principe gknéralde droit qu'exprime
la maxime yuidvuid oh inilioviiiosus est,non polesr fraclu tenzporis
corrvakscere.
A mon avis donc, il faut voir dans l'admission de la Bosnie-Werzégo-
vine à l2Organisatiandes Nations Unies un simple fait, sans rapportavec
la licéitde la naissance de la Bosnie-Herzégovine. Cetteconclusion cor-

respond au fait que
{<lareconnaissance par lesNalions Unies signifiequ'un Etat (ou son
gouvernement) sera invitéaux grandes conférencesinternationales,
autoriséà adhérer à de nombreux traitésinternationaux, à devenir
membre de plusieurs institutions internalionales età envoyer des

observateurs aux autres» 236.
91. En rejetant la troisième exception préliminaiee la Yougoslavie, la
Cour a régléun aspect du problèmede sa compétence rrslionpersonue,
L'autre aspcct dçce problémcestceluidu statut de la Yougoslavieen tant
la convention sur-legénocide.Je souscrisA la conclusion de la
que partie
Cour selon laquelle la Yougoslavie estartie ücetteconvention, maisje ne
peux souscrire 2l'argumentatioiiqui l'a menée ;iconclure ainsi.
A propos de la qualité de partiei la convention de la Yougoslavie, la
Cour déclarece qui suit:
«iln'apasÉtécontestéque laYougoslavie soi1partie àla convention

sur le génocide [et qu'elle]...était liéepar les dispositions de la
convention a la date du dépôtde la requEteen la présente affaire.N.
Carrit, par. 17).
La Cour fonde cette conclusion sur les considérations suivantes:

u) «il n'a pasétécontesté quela Yougoslavie soit partie ala convention
sur le génocide»;
b) «[l]ors de la proclamation de la Républiquefédkrative de Yougosln-
vie,le 27 avril1982, une déclaration formelle a étéadoptée en soi1
nom, aux termes de laquelle:

<<L a épublique fédérativ dee Yougoslavie,assurant la conti-

nuitéde 1'Etatet de la personnalitéjuridiqueet politiqueinterna-
tionale de la Républiquefédkrativesocialistede Yougoslavie,res-
pectera strictement tousles engagementsque la République féde-
rativesocialistede Yougoslaviea prisà l'écheloninternational.))
L'intention ainsiexpriméepar la Yougoslaviede demeurer liéepar
lestraitésinternationaux auxquels étaitparlie l'ex-Yougoslaviea été

confirméedans une note officielledu 27avril 1492adresséeau Secré-
taire généralar la missionpermanente de la Yougoslavieauprks des
Nations Unies.» (Arrêt, par. 17.)

136H.G. Schermers,Inrernariol onsrirutiot~aLl1980,p.929. Je pense comme la Cour que la Yougoslavie est partie à la convention
sur le génocide, maisl'argumentation de la Cour concernant les effets de
la déclaration officiellepubliéele 27 avril 1992me semble impossible à
soutenir.
92. Logiquement, dire qu'«il n'a pas été contesté que la Yougoslavie
était partieà la convention sur legénocide)),c'estdire que la Yougoslavie

est partieà la convention sur le génocideparce que cette qualiténe lui a
pas étécontestée.
Il est vrai que la procédure relative aux exceptions préliminaires se
fonde essentiellement sur l'initiative des parties. Cela nesignifiepas que
les parties ont le droit de se prononcer sur la compétencede la Cour.
On peut dire que la Cour, lorsqu'ellestatue sur des exceptions prélimi-
naires, réalise deux objectifsliésentre eux et interdépendants:

a) I'objectif direct consistant a statuer sur une exception dans un arrêt
((par lequel elle retient l'exception, la rejette ou déclare que cette
exception n'a pas dans les circonstances de l'espèceun caractère
exclusivement préliminaire))(Règlementde la Cour, art. 79, par. 7);

b) l'objectif indirect consistant à vérifierou confirmer sa compétence.
Du point de vue de cet objectif, lesexceptions préliminaires soulevées
par une partie ne sont qu'un instrument, un moyen de procédure
pour établirla compétencede la Cour, suo nomineet suo vigore,car
selon son Statut celle-ci est tenue de le faire non pas proprio motu
mais bien ex officio. Car,

«La Cour est la gardienne de son Statut. II n'est pas dans son
pouvoir d'abandonner ...une fonction qui, en vertu d'une disposi-
tion expresse du Statut, est une garantie essentielle de sa juridic-
tion obligatoire. Elle ne le peut eu égard,en particulier, au fait que
le principe consacrépar l'article 36, paragraphe 6, du Statut est
l'affirmation d'un des principesles plus fermement établisde la
pratique arbitrale et judiciaire internationale et qui est le suivant:
en ce qui concernesa compétence,le tribunal international, et non

la partie intéresséea, le pouvoir de décidersi ledifférenddont il
est saisiest couvert par l'instrument quiétablitsa compétence. ))13'
93. Les représentants qui ont participé à la session commune de

l'Assembléede la République fédérative socialistede Yougoslavie, de
l'Assembléenationale de la Républiquede Serbie et de l'Assembléede la
République de Monténégroont affirmédans leur déclaration du 27 avril
1992 :

«La Républiquefédérativede Yougoslavie, assurant la continuité
de 1'Etatet de la personnalitéjuridique et politique internationale de

IJ7Itirerl~and, sceprionsprélimincriresoC.I.J.Recueil1959,opinion dissidente
de sir Hersch Lauterpacht, p. 104(les italiques sont de moi). APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP.DISSK. RE~A) 757

la République fédérative socialistede Yougoslavie, respectera stric-
tement tous les engagements que la République fédérative socialiste
de Yougoslavie a pris à l'écheloninternational dans le passé.

Simultanément, elle est disposée à respecter pleinement les droits
et les intérêtdes républiques yougoslaves qui ont déclaré leur indé-
pendance. La reconnaissance des Etats nouvellement constituésinter-
viendra une foisqu'auront été régléelsesquestions en suspens actuel-
lement en cours de négociationdans le cadre de la conférencesur la
Yougoslavie.
Restant liéepar toutes ses obligations vis-à-vis des organisations
et institutions internationales auxquelles elle appartient, la Répu-

blique fédérativede Yougoslavie ne fera rien pour empêcherles
Etats nouvellement constitués d'adhérer à ces organisations et insti-
tutions, notamment à l'organisation des ~ations-Unies et à ses insti-
tutions spécialisées.
Les missions diplomatiques et consulaires de la République fédé-
rative de Yougoslavie à l'étrangercontinueront, sans interruption, a
s'acquitter de leurs fonctions qui consistentà représenter et à pro-
téger des intérêtdse la Yougoslavie.
à tous les ressor-
De plus, elles offriront une protection consulaire
tissants de la République fédérative socialistede Yougoslavie qui la
solliciteront; en attendant que leur statut national soit définitive-
ment arrêté.
La République fédérativede Yougoslavie reconnaît, simultané-
ment, la pleine continuité de la représentation des Etats étrangers
assuréepar les missions diplomatiques et consulaires de ces Etats sur
son territoire.138

On ne peut retenir cette déclarationcomme fondement pour êtreliépar
la convention sur le génocide, pour deux raisons au moins, l'une de
caractère formel et l'autre de caractère matériel.
La raison d'ordre formel est liée à la nature des déclarations dans
l'appareil constitutionnel yougoslave. Depuis l'édificationde celui-ci, les
déclarationsde l'Assembléeconstituent les décisionsde politique générale
de l'organe représentatif, qui portent sur des problèmes qui échappent
aux textes réglementaires ou à la compétencede l'organe repré~entatif"~.
Actes politiques, ces déclarations n'ont pas force obligatoire, et ne com-

portent d'ailleurs pas de sanction légaleen cas de non-respect de leur
contenu.
Les ((représentantsqui ont participé à la session commune de I'Assem-
bléede la République fédérative socialistdee Yougoslavie, de l'Assemblée
nationale de la Républiquede Serbie et de l'Assembléede la République

-
13Won~titutionde la RCpubliquefédérative eougoslavie,Belgrade, 1992,Nations
Unies,doc. 923877, 5 mai 1992, annexe, .-2.
i39M. Snuderl,Cot~sritutiolalu,Ljubljana, 1957,vol. II, p. 47; A. Fira, Consti~ic-
tiorialLaiv.Belgrade, 1977,p. 381. APPLICATION DE CONVENTION GBNOCID (EP.DISSK. RECA) 758

de Monténégro))et de l'Assembléefédérale elle-mêm nee sont pas des
représentantshabilités à représenter1'Etat à l'étrangerdans les relations
internationales, et lesmesures qu'ilsadoptent, même si ellesnt force obli-
gatoire, ne peuvent donc êtremises en vigueur par des décisions unilaté-
rales d'organes d'Etat A ce autorisés. La raison d'ordre matériel serap-
porte à la teneur de la déclaration. L'affirmation que la République
fédérativede Yougoslavie ((respectera strictement tous les engagements

que la Républiquefédérative socialiste de Yougoslavie a pris à l'échelon
international)) n'yapparaît pasinabstracto, comme une acceptation géné-
rale et inconditionnelle des engagements prisdans le passépar la Répu-
blique fédérative socialiste de Yougoslaviec;'estune formuledéclaratoire,
fondéesur le postulat que la Républiquefédérative de Yougoslavie assure
«la continuité de1'Etatet de la personnalité juridique et politique inter-
nationale de la Républiquefédérative socialiste de Yougoslavie)). Ce qui
n'est pas contestépar la Bosnie-Herzégovine,qui affirme que

«c'est en se fondant sur cette «continuité» présuméeque la Yougo-
slavie (Serbie et Monténégro)se considèrecomme liéepar tous les
engagements internationaux pris par l'ex-République fédérative
socialiste de Yougoslavie)) (mémoire,par. 4.2.2.11).

Selonla déclaration,la République fédérative de Yougoslavie n'assume pas
lesobligations de la République fédérative socialiste de Yougoslavime,ais
((restetenue de tolitesses obligationÙl'égard desinstitutions et des orga-
nisations internationalesdont elle esten~bre»(les italiques sont de moi).
A la session tenue par la chambre fédéralede l'Assembléede la Répu-
blique fédérative socialistede Yougoslavie le 27 avril 1992, session à
laquelle a été proclamée lC aonstitution de la République fédérative de

Yougoslavie, le président de l'Assembléede Serbie a indiqué dans son
discours liminaire que:
((l'adoption de décisions unilatéralespar certaines républiques au
moment où ellesont fait sécessionde la Yougoslavie etlareconnais-
sance internationale de ces républiquesdans les frontières adminis-
tratives des anciennes républiquesyougoslaves ont obligélespeuples
yougoslaves qui veulent continuer de vivre en Yougoslavie àréamé-

nager les relationsàl'intérieurdu pays))
et que «la Serbie et le Monténégrone reconnaissent pas le fait de I'aboli-
tion et de la disparition de la Yougoslavie»'40. Prenant également la
parole à l'ouverture de cette session, le présidentde l'Assembléedu Mon-
ténégro asoulignéque la Serbie et le Monténégroétaient«les seuls Etats

qui avaient conservéleur qualité d'Etat au moment de la création dela
Yougoslavie et qui avaient décidéde réaménagerl'ex-Yougoslaviesur le
plan constitutionnel))14'.
De surcroît, mêmesi la République fédérative de Yougoslavie avait

'40Polirika, Belgr28eavril 199, . 6.
'4'Ibirl.(les italiquessont de moi).exprimé l'intention d'assumerofficiellement les obligations de la Répu-
blique fédérative socialistde Yougoslavie dans cette déclaration,celle-ci,
en tant que texte exprimant cette intention, ne pourrait guèreêtreconsi-

dérée que comme une proclamation politique a laquelle il faudrait encore,
faute de régimede successionautomatique,donner force opératoireselon
les règlesdu droit des traitésapplicablesa la manifestation de la volonté
d'êtreliépar voie conventionnelle.
94. Comme après l'adoption de sa constitution le 27 avril 1992, la
Yougoslavie n'a pas manifestésa volontéd'êtreliéepar la convention sur
le génocide selonlesmodalités prévues a l'articleXI de celle-ci,et comme
elle n'a pas non plus envoyéau Secrétaire générad le l'organisation des
Nations Unies de notification de succession, la seule base juridique qui
permet de considérerla Yougoslavie comme partie a cette convention est
évidemment et exclusivementle fait qu'elle ait assuméla personnalité et
la continuitéjuridiques de la Républiquefédérative socialistede Yougo-
slavieà l'égard destraitésmultilatéraux.
Dans la pratique du Secrétairegénéral en tant qud eépositaire d'accords
multilatéraux, la Yougoslavie est également considéréa e, rès la modifi-
cation territoriale intervenue en 1991et 1992,comme partie aux traités
multilatéraux, bien qu'elle n'ait pas manifesté savolonté d'êtreliéepar

des traitésdans les formes prescrites et qu'ellen'ait pas non plus adressé
au Secrétaire générale,n qualitéde dépositaire, les notifications de suc-
cession voulues. La date à laquelle la République fédérativede Yougo-
slaviea manifesté son acceptationest donnée pourlejour où ellea été liée
par l'instrument considéréS .i l'on regarde par exemple le document inti-
tulé((Traitésmultilatérauxdéposés auprèsdu Secrétaire général »concer-
nant l'année 1992, on constate que la Yougoslavie y figure parmi les
Etats partiesà la convention pour la préventionet la répressiondu crime
de génocide et que c'est le 29 août 1950 qui est donné comme date
d'adhésion a cet instrument, a savoir la date a laquelle la République
fédérative socialistede Yougoslavie l'a ratifié. trouve des dates iden-
tiques dans les éditions de1993et de 1994du mêmedocument. La situa-
tion est la même mutatis mutandis, pour les autres conventions multila-
térales déposéea suprès du Secrétaire général.
TIest donc indiscutable que, dans sa pratique de dépositaire des traités
multilatéraux,le Secrétaire général n'caesséde considérerla Yougoslavie
comme partie à ces traités sur la base de leur acceplation par la Répu-

blique fédérative socialistede Yougoslavie.
95. Conformément à la pratique établie,donc, le ((Précisde la pra-
tique du Secrétaire général - dépositaire des accords multilatéraux))
conclut :

((L'indépendance d'unnouvel Etat successeur, qui exerce par la
suite sa souverainetésur son territoire, est bien sûr sans effet sur les
droits et lesdevoirs conventionnels de 1'Etatprédécesseurui concer-
nent son propre territoire (le territoire restant). Ainsi donc, aprèsla
dissociation de certaines parties du territoire deUnion des Répu- bliques socialistes soviétiques (quisont devenues des Etats indépen-
dants), l'union des Républiques socialistes soviétiques (devenuela
Fédération deRussie) a continuéd'exister en tant qu'Etat prédéces-

seur et tous sesdroits et devoirs conventionnels sont restés valablesà
l'égardde son territoire ...On peut dire la mêmechose de la Répu-
blique fédérativede Yougoslavie (Serbie et Monténégro), qui sub-
siste en tant qu7Etat prédécesseuraprès dissociation de certaines
parties du territoire de l'ex-Yougoslavie, La résolution 4711 de
l'Assembléegénéraleen date du 22 septembre 1992,dans laquelle il
est dit que la République fédérative de Yougoslavie ne peut pas
assurer automatiquement la continuitéde la qualitéde membre de

l'ancienne Républiquefédérative socialiste de Yougoslavie à I'Orga-
nisation des Nations Unies (voir par. 89 ci-dessus), a étéadoptée
dans le cadre des Nations Unies et dans le contexte de la Charte des
Nations Unies, et non pour indiquer que la Républiquefédérative de
Yougoslavie ne devait pas être considéréceomme un Etat prédéces-
seur.» '42

Mais il est dit également:

«la sityation est différente lorsqueI'Etat prédécesseurdisparaît. Tel
a étéle cas lorsque la République tchèqueet la Slovaquie se sont
forméesaprès que leur territoire s'est séparéde la Tchécoslovaquie,
qui a cesséd'exister. Chacun des nouveaux Etats se trouvait alors en
position d'Etat successeur.» 143

Cette pratique est tout à fait conforme à l'interprétationde la résolu-
tion 4711de l'Assembléegénérale des Nations Unies sur laquelle la You-
goslavie s'appuie au demeurant pour soutenir qu'elle n'a pas perdupar le
simple fait d'un changement territorial son statut de partie aux conven-
tions multilatérales.
Il est dit dans la lettre du bureau des affaires juridiques de I'Organisa-
tion des Nations Unies en date du 16avril 1993que:

«le statut de la Yougoslavie en tant que partie aux traitésn'est pas
modifiépar l'adoption par l'Assembléegénérale,le 22 septembre
1992,de sa résolution 4711.Dans cette résolution,l'Assemblée géné-
rale a décidéque la Républiquefédérativede Yougoslavie (Serbie et

Monténégro)ne participerait pas aux travaux de l'Assemblée géné-
rale. Elle ne visait pas la qualitéd'Etat partie aux traités de la You-
goslavie.))
96. Pour en revenir aux considérationsexposéesau paragraphe 297 du

«Précis»,la représentantepermanente des Etats-Unis d'Amériqueauprès
de l'organisation des Nations Unies a protesté, dans la lettre qu'elle a
adresséeau Secrétaire généralle 5 avril 1996 (A151195-Sl19961251 8,avril

142STlLEG.8,p. 89, par. 297.
'43lbidp.,r. 298. APPLICATIONDE CONVENTIONGENOCIDE(OP. UISS. KRECA) 761

1996)'contre la qualification attribuée à la Yougoslavie dans ce docu-
ment. Quatre jours plus tard, le 9 avril 1996, le conseiller juridique de
l'ONU a publié un {(Erratum)} (doc. LA41TR1220) ayant pour but
de faire disparaître du paragraphe 297 du «Précis» la qualification
d'Etat prédécesseurattribukc à la Républiquefédérativede Yougosla-
vie.Des protestations contre cette qualification ont égalementétkelevkes
dans les lettres adresséesau Secrklaire généralpar le représentant per-
manent de l'Allemagne aupris de l'Organisation des Nations Unies
(doc. N50/929-S11996J263,11 avril 1996)et par le chargé d'affairespar
intérimde la mission permanente de la Guinéeau nom de I'organisa-
tion de la conférence islamiqueet du groupe de contact sur la Bosnie-

Herzégovine (doc. M501930-St19961260, 12 avril 1996).Ces deux lettres
étaient datéesdu 10avril 1996,date postérieuredonc àla rédactionet
la publication de l'aErratum>).
Les formes dans lesquelles se présente:cette question concrete btent
toute pertinence aux objections qui viennent d'êtrecitées à l'«Erratum»
du conseillerjuridique. Pour étreplus précis:

u) le fond des objections élevées par les représentants permanents des
trois Eiats Membres de l'Organisation est constitue d'<copinions» et
d'«interprétations)>concernant le statut juridique de la Yougoslavie
qualifiëe d'Etat prédécesseurdans le «Précis dela pratique du Secré-
tairegénéra l dépositairedes accords multilatéraux», plus exacte-
ment aux paragraphes 297 et 298. En d'autres ternes, ces objections
ne visaient pas la pratique de !'Organisation ou de ses organes en
tant que fait objectif intervenu dans ce domaine concrel, mais bien
l'interprétationde cette pratique, telle qu'elleétaitprésentéedans le

«Précis»;
6) par définition, unerratumest une ((erreurde rédactionou faute typo-
graphique dans un texte publiéou écrit)>'a.
Sans soulever mèmela question de savoir sil'<<Erratum»en ques-
tion étaiten l'occurrence justifi,n ne peut qu'admettre qu'ilconcer-
nait certainspassages du «PréciLsde la pratique du Secrétairegéné-
rai..)>(lesitaliques sont de moi). Un <<précisn>'a pas en lui-même la
valeur d'un document autonome, d'un instrument qui détermineou
constitue quelque chose. IIn'estque la synihéseabrégéel,'affirmatioi~
extrinsèque lapidaired'un faitayant une réalité en dehors et indépen-
damment de lui. D'ailleurs, il est dit dans l'introduction du<Précis»

en question que l'objet de celui-ci «est de faire ressortilescaracté-
ristiquesprincipalesde la pratique suivieen cette matièrepar le Secré-
taire général)()p. 1).

11s'ensuitque dans ce cas particulier l'erratum ne met pas en cause
la pertinence de la pratique du Secrétaire générae ln sa qualité de

'4.IVcb~f :erhird N~J~IInIrernarionnlDrctr1966,p.772 APPLICATIONDE CONVENTIONG~ZNOCIDE (OP.DISSK. RECA) 762

dépositaire des traités multilatéraux. Cette pratique, en ce qui
concerne le statut de la République fédérativede Yougoslavie A
l'égard destraités multilatéraux,est uniforme et constante et il n'cst
pas vraiment nécessaired'établirun «précis»qui en ferait ((ressortir
les caractéristiques principales));
c) on ne peut voir dans le fait que le ternie ((Républiquefédérative))
n'est utiliséni avant ni aprèsle nom~Yougoslavie»la preuve qu'il ne
s'agitpas de la Républiquefédérativede Yougoslavie. Le nom ((You-

goslavie)) désigne1'Etatyougoslave, indépendamment des modifica-
tions de fait ou de droit que celui-ci a connues au cours de son exis-
tence, modifications dont son nom est d'ailleurs le reflet. Au moment
par exempleoù la Yougoslavie a assuméles obligations de la conven-
tion pour la préventionet la répressiondu crime de génocide (enaoût
1950), son nom complet était ((Républiquepopulaire fédérative de
Yougoslavie». En vertu de sa pérennitéet de la continuitéde sa per-
sonnalité juridique, la Yougoslavie est partie aux conventions qui
liaientà l'époquede la Société deNs ations, 1'Etatyougoslave, appelé
alors le ((Royaume des Serbes, Croates et Slovènes)).
11s'ensuit que les expressions «ex-Yougoslavie>)ou ((République
fédérativede Yougoslavie (Serbie et Monténégro))) n'ont en elles-
mêmes pas d'autre sensque leur sens épistémologique. u point de vue
de la République fédérative socialistede Yougoslavie, le Royaume
des Serbes, Croates et Slovènes représente((l'ex-Yougoslavie», de la
même façonque la ((Yougoslavie démocratique populaire)) consti-

tuéeà la deuxième sessionde l'assembléeantifasciste de la libération
populaire de Yougoslavie le 29 novembre 1943 représentait ((l'ex-
Yougoslavie)) par rapport Ala République populaire fédérativede
Yougoslavie, crééepar la Constitution de 1946.Le caractère conven-
tionnel de cette terminologie apparaît aussi dans la pratique des or-
ganes principaux des Nations Unies en cequi concerne l'utilisation de
l'appellation ((Républiquefédérativede Yougoslavie (Serbieet Mon-
ténégro)))D. epuis le2 novembre 1995, leConseil de sécurité utilise
dans ses résolutions (résolutions1021et 1022) le terme ((République
fédérativede Yougoslavie)) au lieu de l'ancien terme ((République
fédérativede Yougoslavie (Serbie et Monténégro))), sans que soit
intervenue quelque décision expresseet sans que la situation juridique
ait changépar rapport à celle ou il utilisait, de mêmeque les autres
organes des Nations Unies, le terme ((Républiquefédérativede You-
goslavie (Serbie et Monténégro))).Le fait que cette évolution de la
pratique du Conseil de sécuritédate du jour qui a suivi la signature
provisoire des accords de paix de Dayton donne de bonnes raisons de

conclure que l'usageconcret n'est pas fondésur des critèresjuridiques
objectifs mais plutôt sur des considérations politiques.

97. La pratique du Secrétaire générae l,n sa qualitéde dépositaire des
traités multilatéraux, répond au principejuridique géné qrailveut qu'une
réductionde son territoire ne modifie pas ipsofacto la personnalitéjuri- APPLlCATiON DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP.DISS.KRE~A) 763

dique d'un Etat. Ce principe de droit international est profondément enra-
cinédans la pratique internationale '45.Dès1925,l'arbitre en l'affairede la
Dette ottotnune, M. Borel, soutenait que malgréla perte de territoire et

malgréla révolution «la Républiqueturque [était] réputée en droit inter-
national assurer la continuitéde la personnalitéinternationale de l'ancien
empire turc)>'46.Dans la pratique des Nations Unies, ce mêmeprincipe se
retrouve dans l'opinion donnéepar le Secrétariat à propos de la sécession
du Pakistan de l'Inde: «le territoire qui fait sécession,le Pakistan, sera un
Etat nouveau; ..la partie du territoire qui a fait sécessionétaitconsidérée

comme un nouvel Etat; la partie restante a continuéd'êtreun Etat exis-
tant, avec les mêmesdroits et les mêmesdevoirs qu'a~paravantu'~'. On
évoque, à titre d'exception éventuelle,le cas où le changement territorial
affecte le ((nucleusterritorial)) de'Etat148.Mais la Yougoslavie n'est pas
dans ce cas puisque son «nucleus territorial)) a été

98. TIest intéressantde noter que la pratique de la Cour est identique
à celle du Secrétairegénéraldépositaire des traités multilatéraux.On lit
dans l'Annuuire1993-1994de la Cour internationale de Justice que:

«Au 31juillet 1994,la liste des cent quatre-vingt-quatre Membres
des Nations Unies étaitla suivante:
Etat Dure d irdtnissiot~

Yougoslavie . . . . . . . . . . . . . Membre originaire. » I5O

On trouve la mêmeformule dans l'édition précédentd ee l'Annuaire151.
Selon le paragraphe 1de l'article 93 de la Charte des Nations Unies, tous
les Membres des Nations Unies sont ipsofucto parties au Statut de la
Cour internationale de Justice.
La pratique de la Cour coïncide donc tout à fait avec l'interprétation
de la résolution 47/1 de I'Assemblécgénéraleque le Secrétairegénéral

adjoint, conseiller juridique de l'organisation des Nations Unies, a pré-
sentéedans la lettre qu'il a adresséele 29 septembre 1992aux représen-

145Pour D. Anzilotti, il s'agit del'unedes règlesles plus sûres du droitinternational:
«nessun principiopiù sicurodi questone1diritto internazie, dans «La fornazione
del Regnod'Italianei guardidel dirittointernazionale»,Rivistu di dirirto ititernoiionale,
1912, p.9.
1954, p.40.ns K. Marek,ldetlfifyand Continuityof Stores in PirblicInrernafionulLaw,
lJ7Communiqué de pressede l'ONU, PM1473,12août 1947(At~nuaire(lelu Conztnis-
sion cludroit it~tert~ofl,ol. II, p. 101).
148Hall, A Treufiseon Itltert~afionalLaw, 1924, p.22; AmericanSociety of Interna-
tional Law,Panelon ~StateSuccession andRelationswithFederalStates)),Gold Room,
RayburnHouse Office Building,Washington,D.C., E. Williamson, départemendt7Etat
des Etats-Unisd'Amérique1, " avril 1992,p. 10.
149M. Akchursl,A Modern Inrroductionto InfernufionulLo~v(1984),p. 147.
C.I.J. Annuuire1993-1994.no48, p. 69.
C.I.J. Antli~uire1992-1993,no47, p. 61.tants pemianents de la Bosnie-Herzégovine etde la Croatie auprès de
l'organisation, ou il est dit que «la résolutionne met pas fin à I'appar-
tenance de la Yougoslavie à l'organisation et ne la suspend pas»'52.

CINQUIÈME EXCEPTION PRÉLIMINAIRE

99. Dans sa cinquième exception préliminaire,la Yougoslavie soulève
trois points de droit principaux à propos:

u) de la qualification du conflit en Bosnie-Herzégovine;
b) de la nature territoriale ou non territoriale des obligations des Etats
aux termes de la convention sur le génocide;
c) de la nature de la responsabilitéd'un Etat dont il est question à I'ar-
ticle 1Xde la convention.

100. Si l'on prend en considération la nature territoriale des obliga-
tions que la convention sur le génocide imposeaux Etats, la qualification
du conflit en Bosnie-Herzégovine est d'une extrêmeimportance. Que

cette question touche de prèsau fond de l'affaire ne doit pas empêcherla
Cour de
«se livrer à un examen sommaire du fond du différend dans la

mesure ou cela lui est nécessairepour s'assurer que l'affaire fait
apparaître des prétentions raisonnablement soutenables ou des ques-
tions pouvant raisonnablement prêter à contestation, autrement dit
des prétentions ou des contestations qui sont fondées rationnelle-
ment sur un ou plusieurs principes de droit dont l'application peut
permettre de résoudre le différend. L'essentiel,en cequi concerne cet
examen préliminairedu fond, est qu'ilfaudra trancher la question de

la compétenceou de la recevabilitéqui est en cause en considérant
non pas si la prétention du demandeur est fondée maisexclusive-
ment si elle fait apparaître un droità soumettre cette demande à la
décisionde la Cour. >'53

A mon avis, le conflit en Bosnie-Herzégovinene peut êtresimplement
qualifié,comme l'affirmela Yougoslavie, de«guerre civile))ou de((conflit
interne)). Cette qualification ne serait qu'en partie correcte.
Le conflit arméen Bosnie-Herzégovine estun conflit de nature parti-
culière,sui generis, où se mêlent des élémend tse guerre civile et des élé-
ments de conflit international armé.
Les éléments de guerre civilesont de toute évidenceprésents;pourtant,

ils ne sont pas,à mon avis, le trait dominant du conflit. Ils se sont sur-
tout manifestésdans la périodede crise constitutionnelle qui a précédé la

lS2OrganisationdesNationsUnies,Assemblée générdalec,.A/47/48n,nexe,30sep-
tembre 1992.
153Essuisnucléuires,C.I.J. Recueil 1974, opiniondissidMM.edOnyeama,Dil-
lard,Jimknezde Aréchagaet sirHumphreyWaldoçk,p. 364.proclamation de l'indépendancede la Bosnie-Herzégovinepar un parle-
ment incomplet. La phase non active des préparatifsde cette guerre a été
spécialementcellede la créationde milicesnationales (dès1991),alors que
la phase active a commencé avecles attaques lancéescontre les organes
des autoritésfédérales centrales,notamment contre des unitésde l'armée

populaire yougoslave.

Après la proclamation de la souveraineté etde l'indépendancepar le
parlement incomplet de Bosnie-Herzégovine,la guerre est devenue,ce me
semble, un conflit arméinternational, avec pour adversaires un Etat fictif
reconnu de jure (la République deBosnie-Herzégovine)et, en face, deux
Etats defacto non reconnus par la communautéinternationale (la Repu-
blika Srpskaet I'Herceg-Bosna).C'était uneguerredu type bellutnomniurn
contra otntles,ce qu'illustrent éloquemment la guerreentre les autorités
musulmanes de Sarajevoet I'Herceg-Bosnaen 1993et la guerre entre les
autorités de Sarajevo et la Bosnie occidentale, régionmusulmane auto-
nome parallèle proclaméeen septembre 1993.

101. Le passage que la Cour consacre dans son arrêt à la nature des

droits et des obligations des Etats découlant de la convention se lit
comme suit :
«les droits et obligations consacréspar la convention sont des droits
et obligations erga ornnes.La Cour constate que l'obligation qu'a
ainsi chaque Etat de préveniret de réprimer le crime de génocide
n'est pas limitéeterritonalement par la convention. » (Par. 31.)

TIfaut à mon avis bien faire la distinction nette entre, d'une part, la
nature juridique du principe interdisant le génocideet, de l'autre, la mise
en application ou la réalisationde ce principe.
Le principe qui interdit le génocide,norme dejus cogetzs,fixe lesobli-
gations de 1'EtatBl'égardde la communautéinternationale prise dans sa
totalité et, par sa nature mêmc,intéressetous les Etats. En tant que règle
dejus cogetzs,il n'a pas, et ne peut absolun~entpas avoir, d'application
territorialement limitée,telle qu'une certaine fraction de la communauté
internationale n'y serait pas soumise. Autrement dit, I'interdiction du
génocide est une norme universelle qui lie tous les Etats où qu'ils se

trouvent dans le monde.
En tant que norme s'imposant absolument, I'interdiction du génocide
oblige tous les sujets de droit international, en dehors mêmede toute
convention. C'est en cela,et en cela seulement, que cette norme concrète
est d'application universelle (c'est-à-dire erga omnes) et la notion de
((non-territorialité)),autre façon de présenterl'idéed'une application ter-
ritoriale limitée,peut êtreconsidérée commeun aspect de l'essence même
de I'interdiction absolue du génocide.
Les choses se présentent différemmentquand il s'agit de faire respecter
cette norme de I'interdiction du génocideou de lui donner effet. Comme
toute autre règlede droit international, elle est applicable par les Etatsnon pas dans un espace imaginaire mais dans le domaine territorialisé de
la communautéinternationale. Comme l'afait remarquer la Cour perma-
nente de Justice internationale en l'affaire du Lotus:

«Or, la limitation primordiale qu'impose le droit international à
I'Etat est celle d'exclure - sauf l'existence d'une règle permissive
contraire - tout exercicede sa puissance sur le territoire d'un autre

Etat. Dans ce sens, lajuridiction est certainement territoriale; elle ne
pourrait ètre exercéehors du territoire, sinon en vertu d'une règle
permissive découlant du droit international coutumier ou d'une
convention.
.............................

Dans ces conditions, tout ce qu'on peut demander à un Etat, c'est
de ne pas dépasserles limites que le droit international trace à sa
compétence; en deçà de ces limites, le titre à la juridiction qu'il
exerce se trouve dans sa souveraineté. >154

Une telle conception de la compétenceterritoriale amène à considérer
d'une manière généralq eue l'obligation de 1'Etat tenu d'appliquer une
règlede droit international, tant sur le plan prescriptif que sur celui de la
mise enŒuvre, estde nature territoriale. Si tel n'était paslecas, il y aurait

infraction aux principes de l'intégritéterritoriale et de la souveraineté,qui
relèventeux aussi du jus cogens.
102. Quel est le statut de la convention sur le génocide?Pour cequi est
de l'obligation de prévention,elle neconsacre pas le principe de la répres-
sion universelle. Elle opte très clairement pour le principe territorial de
I'obligation de préventionet

«la seule action possible à l'égarddes crimes commis en dehors du
territoire de la partie contractante ne peut ètreque le fait des organes
des Nations Unies, au titre de leur compétence générale)>155.

Ainsi donc,

((lesEtats sont ...tenus de punir les personnes accuséesd'avoir com-
mis les actes tombant sous le coup de la convention dans la mesure
ou ces actes ont étécommis sur leur territoire)) lS6.

L'article VI1 du projet de convention sur le génocideétabli par le
Secrétaire généraé ltaitinspirédu principe de la répression uni~erselle'~~.

Dans son projet de convention, le comité spécialsur le génocidea rem-
placéle texte de cet article VI1et c'est ainsi que «le comité rejetapar
4 voix (parmi lesquelles cellesde la France, des Etats-Unis d'Amérique

Is4Lotus,arrit n9. 1927,C.P.J.I. sérieA no 1p. 18-19.
Is5N. Robinson, Tlie GenociùeConi~ention .ts Origin and Interpretution1949,
p. 13-14.
Is6Ibid.p. 31.
15'DOCE . 11447p.8. APPLICATION DE CONVENTION G~NOCIDE (OP.DISSK. RE~A) 767

et de l'Union des Républiquessocialistes soviétiques),contre 2 avec une
abstention le principe de la répression universelle))Is8.
Une attitude hostile au principe de la répression universelleapparaît

également dans les déclarations et les réservesdont a fait l'objet la
conventionlS9, dans les communications des et des
organisations non gouvernementales dotéesdu statut consultatif auprès
du Conseil économique et social I6l.
Le rapporteur spéciala conclu que:

((puisque il n'existepas de cour criminelle internationale, la question
de la répressionuniverselle devra êtreréexaminée si l'on décidd ee
rédigerde nouveaux instruments internationaux pour prévenir et
réprimerle crime de génocide)) '62.

L'intention de ses auteurs d'instituer sous le couvert de la convention
des obligations territoriales pour les Etats apparaît de façon claire et irré-
futable à I'articleXII, qui se lit comme suit:

«Toute Partie contractante pourra, à tout moment, par notifica-
tion adresséeau Secrétaire générad le l'organisation des Nations

Unies, étendrel'applicationde laprésenteconvention à tous les ter-
ritoires ouà l'unquelconquedes territoires dont elle dirigeles rela-
tions extérieures. (Les italiques sont de moi.)

Il va sans dire que si telle n'avait pas été leurintention, cet ar-
ticle n'aurait ni sens ni logique.
103. Un Etat peut-il êtreresponsable de génocide?Se référantA«la
responsabilitéd'un Etat en matière de génocideou de I'un quelconque
des autres actes énumérés à I'articleIII», la Cour observe que I'articleIX
n'exclut aucune forme de responsabilitéd'Etat et que:

«La responsabilitéd'un Etat pour le fait de ses organes n'est pas
davantage exclue par I'article IV de la convention, qui envisage la
commission d'un acte de génocidepar des ((gouvernants)) ou des

((fonctionnaires. (Arrêt, par. 32.)
Cette position n'est pas à mon avis défendable.
L'article IV de la convention, qui fixe la responsabilité pénale en cas

de génocide ou de I'un des actes énumérés à l'article III, a un sens
double:

a) un sens positif, qui prend son origine dans le principe de la respon-
sabilité individuelle puisqu'ilfixe la responsabilité pénale des«per-

158Voir(Etudesurla questionde la préventet la répressducrime degénocide)),
établieparN. Ruhashyankiko,rapporteur spécl,oc. E/CN.4/Sub.2/416,4juillet 1978,
p.49.
'"9Ibid .,52-55.
Ibid .,55.
16*Ibic l.56. APPLICATION DE CONVENTIONGÉNOCIDE (OP.DISSK. RE~A) 768

sonnes ...qu'elles soient des gouvernants, des fonctionnaires ou des
particuliers)). Cette règle relèvede lales lata,parce que:
«la pratique internationale d'après la seconde guerre mondiale a
fait constamment l'application du principe de la responsabilité

pénale individuelleen matière de crimes de droit international
parmi lesquels se place le génocide»Ia;

6) un sens négatifqui est celui de I'exclusionde la responsabilité pénale
des Etats, des gouvernements ou des autoritésdes Etats et du refus de
reconnaître la validitéen cette matière de la doctrine de l'acte d'Etat.
Cette conception a une expression en droit international positif.
Lorsqu'elle a élaboréle projet de code des crimes contre la paix et la
sécuritéde l'humanité,la Commission du droit international a notam-
ment conclu ratione persoue:

«En ce qui concerne le contenu rafione personae, la Commis-
sion a estiméque ses efforts devaient à ce stade être consacrés
exclusivement à la responsabilité pénale des individus. Cette dé-
marche s'expliquepar l'incertitude qui pèseencore sur le problème
de la responsabilitépénaledes Etats ...II est vrai que la responsabi-

lité criminelle des individun'écarte pasla responsabilité internatio-
nale des Etats en ce qui concerne les conséquencesdes actes com-
mis par lespersonnesagissanten qualité d'organes ou d'agentsde ces
Etats. Mais cette responsabilitéest d'une autre nature, et elle s'ins-
crit dans le concept traditionnel de la responsabilitédes Etats ..la
question de la responsabilité pénale internationale devait être
limitée,au moins au stade actuel, àcelledes individu^.))'^“

La solution que consacre l'article IV de la convention répond à une
conception plus généralede l'impossibilité d'établirla responsabilité
pénale des personnesjuridiques (societas delinquere non potest).
Cette façon de voir les choses prend pour postulat que le phénomène
du délit criminelne peut être quele fait de l'homme, c'est-à-dire qu'il ne

peut êtrequ'un acte matérielou une omission. Comme les Etats sont des
entités juridiques de nature abstraite, des personnes sans corps matériel
qui ne peuvent avoir de responsabilité pénale,ilsne peuvent perpétrerdes
actes criminels.
Est-il vraiment nécessairede dire que la nécessitéde sauvegarder les
valeurs essentielles de la communauté internationale soulève laquestion
de la responsabilité pénalede I'Etat, telle qu'elle s'illustre notamment

<Etude surla question de la prévention etla repressiondu crime degknocide)),
etablieparN. Ruhashyankiko,rapporteur spécil,oc. WCN.4ISub.î/415,4 juillet 1978,
p. 36, par. 151.
Rapport dela Commission dudroit international sur les travaudxe sa trente-
sixièmesession, 7mai-27 juillet 1,oc. A139110,Artnuairede lu Coniniissiorrdu droir
interr~arion,984,vol. II,dcuxiemepartie, par.32. APPLICATION DE CONVENTION GBNOCID (OEP.DISS.KRE~A) 769

dans le projet de code des crimes contre la paix et la sécuritéde I'huma-
nité?'6sEn théorie,la qucstion de la responsabilitk pénalede IyEtats'ins-
crit dans le schémaparfait du modèle opposant autorité de 1'Etat à la
délinquancede I'Etat, c'est-à-dire dans le schémade la responsabilité col-
lective simultanée de 1'Etat dans sa personne juridique et dans sa per-

sonne physique, qui est sa représentation politique.
Pourtant, les textes dont on vient de parler ne sont que des projets qui,
quelle que soit au demeurant leur pertinence, n'ont pas encore trouvéleur
place dans le droit international positif. Ce simple fait, quelles que soient
les circonstances concrètes d'une affaire, interdità la Cour, autorité qui
applique le droit positg à des cas particuliers, de tenir compte de ces
textes ou de leur reconnaître aucune autorité. La Cour déborderait sinon

les frontières de sa fonction judiciaire fondamentale pour entrer dans
le domaine législatifou quasi Iégi~latif'~~.
104. Mêmedans l'hypothèse ou, tructu temporis, depuis l'entréeen
vigueur de la convention, la responsabilité pénaledu génocide oude tout
autre acte visé à l'article II1serait étendue aux Etats, la validitéde cette
extension en I'espèceserait tout àfait discutable.

La problématique repose sur la naturede la clause compromissoire que
constitue l'article TXde la convention.TIest certain que la reconnaissance
de la compétencede la Cour à l'égarddcs différends relatifs à I'interpré-
tation,à l'application ou à l'exécutionde la convention est antérieure à la
règlegénéraledu caractère facultatif de la compétencede la Cour en droit
international. Cela a deux conséquences,sur le plan juridique et métaju-
ridique. Sur le plan juridique, un précédentdoit êtreinterprétéstricte-

ment'", surtout lorsqu'il s'agit de restreindre les droits souverains des
Etats. En l'espèce,la Cour a compétenceàl'égarddes différends((relatifs
à l'interprétation, l'application ou I'exécutionde laprésente convention»
(les italiques sont de moi). En d'autres termes, en vertu de l'article IX de
la convention, la Cour a compétence pour réglerles différends relatifs
aux dispositiotzs pertit~entes de lu conventiomais non les différendsqui
concernent les règlesqui pourraient exister cn dehors de son cadre même.

Sur le plan métajuridique, l'élargissementde la compétencede la Cour
au-delà des dispositions dc l'articleXde la convention aurait pour effet,
en bonne logique, d'empêcherles Etats d'agir dans les autres différends.
Le fait qu'un Etat soit manifestement disposé à accepter la compétence

165Annitaire dela Conm~isnlildroititi~ert~aal,76,vol.II, deuxièmepartie,p. 7-18.
«[O]nne saurait exagérerla gravitédu crimede génocide,et tout traitéconçuen vue
desa répressionmérite l'interprétala plus extensive.Toutefois, la convention
sur legénocidest un acteconçu pour produire deseffetsde droit en créant entreles
Etats qui sont parties des obligationsjuridiques; c'est pourquoi il nous a paru
nécessairede l'examineren fonction de son fondement de droit.))rveà la
tarif. C.I.J. Recireil1951, opinion dissidentede M. Guerrero, sir Arnold McNair,
MM. Read et Hsu Mo, p. 47.
16'C.P.J.I. sérieAn0 7, 76. obligatoire de la Cour à titre géntral se trouverait corroboré si la Cour
prenait une telle initiative.
105. L'article 1X de la convention se lit comme suit:

«Les différendsentre lesParties contractantes relatifsi I5interpré-
tation, l'application ou l'exécutionde la présente convention,ycom-
pris ceux relatifs5 la responsabilitéd'unEtat en matière degénocide
ou de I'unquelconque desautres actes énurnércs à I'articleIll, seront
soumis à la Cour internationale de Justice, Ala requêitd'une partie
au différend.D

Si l'on veut déterminerle sens véritablede l'expression «responsabilité
d'un Etat en matière degénocideou de l'un quelconque des autres actes
énumérés à l'article JIID,il faut s'arrèter sur plusieurs considérations
décisives:

n) L'article 1X est de la nature des clauses compromissoires clas-
siques. Disposition de procédure,il vise à déterminerla compétencede
la Cour dans le domaine dilimitépar «l'interprktation, l'application ou
l'exécution» desdispositions en cause de la convention. C'est pourquoi
aucune interprétation de l'article IX ne peut in concretodépasserlesdis-
positions relatives à la responsabilitépénale individuelleque contient
l'articleIV de la convention (voir ci-dessus par. 101). Comme l'ont
exprimé avec vigueur sir Percy Spender et sir GeraldFiamaurice dans

leur opinion dissidente commune dans l'affaire du Sud-Ouesf ufriçai : n
«Le principe d'interprktarion qui tend A donnes aux dispositions
leur maximum d'effet utile nc saurait légitimentètre invoque pour
introduire ce qui kquivaudraiti une revision de cesdispositions.»Ibn

l b) Le membre de phrase «la responsabilitéd'un Etat en matiére de
génocideou de I'unquelcoriquedes autres actes énurnérks a l'article111))
est abstrait et d'une ampleur floue, notamment du point de vue de la
convention sur le droitpénal «oh il faudrait évitede donner a 1'Etatle
caractere d'une fictionjuridique, procédèqui nc saurait êtreutiliséqu'en
matièrecivile ou coin merci ale1^'.De surcroît, le terme «responsabilité
d'un Etal» apparait dans les dispositions de procédurede la convention.

Il n'est pas utilisédans le dispositif pour qualifier une conséquencepos-
sible du crime de ginocide. La raison en est manifestement que l'on a
opté pour la responsabilité pbnale individuelle en cas de génocideou
d'acte répréhensible connexe.
Manley Hudson conclut en effet:

«L'article va plus loin cependant en dkclarant «cornpris» les dif-
férends({relatifshla responsabilitéd'un Etat en matiérede génocide
ou de I'un quelconque des autres actes énuméré s I'article III».
Cornme aucune autre disposition de la convention ne traite expres-

"jYCI R~LUPI I962, p468.
'59N. Ruhashyailkiko,opcr, p.82,par.314. sémentde la responsabilitéde I'Etat, on voit mal comment un diffé-
rend dont cette responsabilité ferait l'objetpourrait être((compris))
parmi les différends relatifs a l'interprétation,à l'application ou à
l'exécutionde la convention. Comme lesparties s'engagent à I'article
premier à prévenir le génocide,on peut concevoir qu'un différend
relatifà la responsabilitéd'un Etat soit un différend relatif à I'exé-

cution de la conveiition. Pourtant, si on la considère dans son en-
semble, celle-ci ne vise que le châtiment des individus; elle n'entre-
voit pas du tout la répression desEtats, exclued'ailleursà I'articleV,
où les parties s'engagent à prendre les mesures législatives néces-
saires. La «responsabilitéd'un Etat)) dont ilest question a I'article1X
n'est donc pas la responsabilitépénale.»

Le véritable sens du terme ((responsabilité d'un Etat)) est donc à
rechercher à la lumièrede la responsabilité desobligations assuméespar

les parties en vertu de la convention. Ces responsabilités primaires sont
précisées aux articles V et VI, et elles couvrent:

- l'obligation de prendre les mesures législatives nécessairespour as-
surer l'application des dispositions de la convention;
- l'obligation d'intenter contre les personnes accuséesde l'un des actes
énumérés A I'articl111 de la convention une action devant les tri-
bunaux compétents de I'Etat sur le territoire duquel l'acte a été com-
mis.

L'obligation qu'ont les parties contractantes de ((prendre ... les me-
sures législativesnécessaires)) et de punir les personnes coupables de
génocide ou d'actes relatifsau génocideconstitue une forme de respon-
sabilitéinternationale de I'Etat, responsabilitéà l'égard des intérêf ton-
damentaux de la communauté internationale considéréedans sa totalité
et inscrite dans la norme qui interdit le gcnocidc.
Etant donné la nature de ces obligations, il est difficilede ne pasnsi-
sidérercomme Icrapporteur spécial,M. N. Ruhashyankiko, que, «au stade
actuel de développement du droit international pénal, I'Etat ne saurait
avoir qu'une responsabilité politique pour les crimes internationaux»I7'

ou, pour êtrepeut-être plusprécis,que 1'Etatpeut êtrepolitiquement res-
ponsable au premier chef s'il manque a assumer les obligations qui
concernent l'interdiction et la répression des crimesinternationaux.
c) Faire de 1'Etat le responsable du crime de génocide,au sens de la
responsabilité essentiellement politique, n'exclut pas priori sa responsa-
bilitécivile. En matière de génocide,celle-ci a deux aspects:

17"M. M. Whiteman,Digest of lt~ten?atiot~aL1,968,p. 857.
17'((Etudesur la qucstion de la prévention etla répressiondu crimedc génocide)),
N. Ruhashyankiko, rapporteur spécial/,CN.4/Sub.2/416,4juillet 1978, p. 38, par. 159. i) responsabilitécivilepour lecrime de génocidecommissur le territoire
lui-même,
ii) responsabilitécivilepour lecrime de génocide commissur le territoire
d'un autre Etat.

Dans le premier cas, ce serait la responsabilitécivile en droit interne
qui serait évaluéee ,t jugéedans toute son étendue,par les autoritésjudi-
ciaires nationales de la partie contractante.
Le deuxième cas est qualitativement différent.Si on laisse de côtéles
conditions dans lesquelles un Etat peut êtretenu responsable d'un géno-
cide commis sur le territoire d'un autre Etat, la responsabilitécivile peut
opérer en deux temps. La première phase comprend les demandes en
réparation adresséesaux autorités compétentes de 1'Etatresponsable du

génocideet jugéesselon les procédures établiespar le droit interne de
celui-ci.La deuxième phasecomprend l'action entreprise devant lajustice
internationale en réparation des préjudices subisdu fait d'un génocide,
les parties en cause étant I'Etat responsable du génocideet I'Etat sur le
territoire duquel celui-ci a étécommis. C'est-à-dire que l'on retrouve le
cas typique de la responsabilité civile infernationale de I'Etat. Etant
donnéque le groupe national, ethnique, racial ou religieux qu'ils'agissait
de mettre a l'abri du crime de génociden'a pas devant la Cour de locus
standi, c'est I'Etat sur le territoire duquel le crime a étéperpétré qui doit
épouserla cause de ce groupe ((national, ethnique, racial ou religieux))

une fois épuisés les recours prévuspar le droit interne.
Je suis convaincu que la responsabilitécivile internationale des Etats
pour crime de génociden'entre pas dans les prévisionsde la convention.
Si tel étaitle cas, cette disposition serait, cela va sans dire, susceptible de
multiples analyses, mais il est difficilede tirer une quelconque conclusiori
sur la force qu'aurait alors la notion de responsabilitécivile internatio-
nale dans la convention sans s'aventurer dans les conjectures juridiques.
On admet facilement que le principe de la responsabilitécivileinternatio-
nale de 1'Etaten cas de génocide renforcerait l'interdictionde celui-ci.En

l'espèce,pourtant, la question porte sur la définitionde la responsabilité
pour génocide endroit positif et non pas sur les solutions qui seraient
les meilleures in abstracto. Comme l'a dit M. Whitaker, rapporteur
spécial :

((11est..recommandé,lors de la revision de la convention, d'envi-
sager ...d'inclure dans cet instrument des dispositions concernant la
responsabilité desEtats en cas de génocideet la réparation de tels
actes.» '72

"* Examendes faits nouveauxintervenusdans les domainesqui ont déjà fait l'objet
d'unétudeou d'une requête d epartde la sous-commission- version revisée et màe
jour de I'«Etudesurla questionde la préventet la répressidu crimede génocide)),
établieparM. B Whitaker(EICN.4ISub.7I1985/62, juillet 1985,p. 30. par. 54). SIXIÈME EXCEPTION PRÉLIMINAIRE

106. Quant à la sixièmeexception préliminaire de la Yougoslavie, la
Cour conclut que:

«La Bosnie-Herzégovinepouvait devenir partie à la convention
par l'effetdu mécanismede la succession dYEtats.Du reste, le Secré-
taire général desNations Unies a considéréque tel avait étéle cas))
(arrêt,par. 20),

et que

«la Cour ne considère pas nécessaire,pour déciderde sa compétence
en l'espèce,de se prononcer sur les questionsjuridiques concernant
la succession d'Etats en matière de traités qui ont été soulevéep sar
les Parties. Que la Bosnie-Herzégovine soit devenue automatique-

ment partie iila convention sur legénocide à la date de son accession
à l'indépendancele 6 mars 1992,ou qu'elle le soit devenue par l'effet
- rétroactif ou non - de sa notification de succession du 29 dé-
cembre 1992, en tout étatde cause, elle y était partie à la date du
dépôtde sa requête,le 20mars 1993.))(Par. 23.)

107. A mon avis c'est le contraire qui est vrai. Nul ne nie que la Bos-
nie-Herzégovine((pouvait devenir partie à la convention par le méca-
nisme de la succession d'Etatsu. Mais la vraiequestiorzn'est pas de savoir
si la Bosnie-Herzégovine pouvcrit((devenirpartie », puisque tout nouvel
Etat en a en principe la faculté, mais bien de savoir si elle estdevenue

partie à la conveiztionpar I'effiitdu rriécaizisrridee la successiond'Etats.
Le fait que le Secrétaire généraa lit ((considéréque tel avait étéle cas»
n'est pas décisif,ses fonctions de dépositaire ayant une portéeclairement
définieen droit international positif. Comme le dit le commentaire de
l'article 72 (((Fonctions des dépositaires)))de la convention sur le droit
des traités:

«un dépositairea, dans certaines limites, le devoir d'examiner si une
signature, un instrument ou une réservesont conformes aux dispo-
sitions applicables du traitéou des présents articles et,le cas échéant,
d'appeler sur cette question l'attention de 1'Etat en cause. Mais le
devoir dudépositaire à cet bgarcls'arrêtelu. IIn'entrepas dans les
jonctions du clépositairede se prononcer sur la validitéd'un instru-

ment ou d'unerbserve. »173
Autrement dit, il est bien établique «le dépositairen'est lzabiliténiù stu-

17'Nations Unies,Docun~etlisofficielsde la corfbrencesur le droirdes frailés.prrtnibre
et detisiè»resessiotl, Vienne, 26 mai 1968et 9 avril-22 mai 1969p,. 964 (les
italiquessont de moi).tuer ai à prendre de dkcisionssur des questiun~liees à I'uccnrnpli~semenr

desr5fonctions» Il4.
A mon avis, la Cour devait sedemander si la Bosnie-Herzégovineétait
devenue partieàlaconvention par lemécanismede la succession,du point
dc vue entout cas de laYougoslavie,pour les deux raisons suivantes:

- Sur le plan formel, il y a un diffkrend entre la Bosnie-Herzégovineet
la Yougoslavie parce que les positions des parties sur la «succession
automatique» sont diamétralement opposées.Alors que la Bosnie-
Herzégovineconsidèreque la succession automatique fait partie du
droit international positif et soutient par conséquentqu'elle a «suc-
cédéuuiomatiquement la convention sur le la You-

goslavie le nie, soutenant que {(leprincipe de la «table rase)}est et
demeure en vigueur en tant que norme de droit international coutu-
mier pour les nouveaux Etat~kj'~~.
(On notera que des expressions comme «succession automatique

en ce qui concerne la convention sur le génocide»ou «est automati-
quement devenue partie par succession à la convention sur le gkno-
cide})ne sont pas assez précises etsont pourcette raison incorrectes.
L'objet dela succession n'est pas le traite, en tant qu'acte juridique,
mais le statut des parties i un traitéparticulier et/ou leurs droits et
leurs devoirs à l'égardde ce traité.Si les traités,en tant qu'actesjuri-
diques, étaient l'objet de la succession, cela vaudrait aussi pour les

traitésdont les obligations ont été accompliesq ,ui seraient aussi va-
lables qu'auparavant mêmes'ilsn'ont plus qu'un interet historique,
ce qui n'est évidemmentpas le cas ici.)
- Sur le plan matériel,la Bosnie-Herzégovinen'ayant pas manifestela

volontéd'etre liéepar la convention dans lesformes prescrites par
l'articleXI de celle-ci,les règlesde successionsont le seul mécanisme
que l'on peut invoquer pour dire qu'elle est effectivement parlie à
cette convention.

108. La convention sur le génocide est, par nature, un instrument
conventionnel dc droit international pénal. Cela tient h sa matièremême,
et n'a pas vraiment a ètredémontré.Une convention qui a pour objet de
définirct de riprimer le génocide entant que crime de droit international
et dont Icsdispositions sont mises en application par le droit pénal de
chaque pays pourrait difficilementsedéfinirautrement. 11faut considérer
aussi que, dans une communautécomme la communautéinternationale,

beaucoup de conventions et autrcs instruments juridiques internationaux
ont une significationhumanitaire direcle ou indirecte. Cette signification

Nations Unies,DocurnenrsSficzeselu~onfirensc ur le drocle~snirbpremrère
etrlr~csilrsession, Vienne,26mars-24mai 196ct9 avril-mai 1969,p. 97, par. 8 (les
italiquessont dmoi)
f75Exposkdu Gouverncmenl de laRépubliquede Bosnie-Herzegovinesur lescxcep-
tions préliminaires1,4 novemb1495,par. 6.9, p. 55 (les itasontde moi)
Exceptionsprclirninaide la Republiqufédérativde Yougoçlavie,par. B1.4.10. APPLICATION DE CONVENTION G~NOCIDE (OP.DISSK . RE~A) 775

est la conséquence logiquedu fait qu'en dernière analyse lacommunauté
internationale est le genre humain (genushumunum)et que, dans un sys-
tèmedont les sujets fondamentaux, les sujets originels, sont des entités
abstraites, c'est en définitive l'individuque visent les règlesdu droit. On
ne peut pourtant en conclure que la convention sur le génocide est une
convention humanitaire, une convention qui ressortit au droit humani-
taire, car ce terme désigne desrèglesconsacréespar les traitéset la cou-
tume internationale ayant pour objet de ((réduireou limiter les souf-
frances des individus et circonscrire le domaine dans lequel est autorisée
la sauvagerie des conflitsarmés»'77(on rappellera d'ailleurs que le nom
complet de la conférencede Genèvede 1974-1976qui a adopté les pro-

tocoles 1 et II était ((Conférencediplomatique surla réaffirmation etle
développement du droit international humanitaire applicable dans les
conflits armés))).
Si l'on qualifiaitd'«humanitaires» les conventions ou les autres instru-
mentsjuridiques internationaux au vu de leur importance directe ou indi-
recte pour le statut juridique des individus, on transformerait la plus
grande partie du droit international en ((droit humanitaire)). Ainsi conçu,
le ((droit humanitaire)) engloberait tous les instruments relatifs au statut
des minorités, audroit des peuples à disposer d'eux-mêmes, à la répres-
sion des actes de terrorisme et, d'une manière généralet,outes les conven-
tions conclues dans le domaine du droit international pénal.

Le terme ((conventionhumanitaire)) ou ((convention de nature huma-
nitaire)) sert apparemment à faire valoir l'importance de la convention
dont il s'agit. Pourtant, les qualificatifs de ((conventionhumanitaire)) ou
de ((convention relative aux droits de l'homme)), etc., ne renvoient pas,
en toute logique,à l'autoritéjuridique de l'instrument: ilsdénotentplutôt
le fait que celui-ci appartientà une certaine catégorie, unespecies, de
l'appareil du droit international. C'est d'une autre terminologie qu'il faut
user pour exprimer l'importance d'une convention, et, dans les circons-
tances concrètesde notre affaire, dire que la convention sur le génocide
est une ((conventionde portée générale multilatéralde'intérêu tniversel)).
109. L'article34 de la convention sur la succession d'Etats en matière

de traités de 1978 (((Succession d'Etats en cas de séparation de parties
d'un Etat))) dispose notamment ce qui suit:
((1.Lorsqu'une partie ou des parties du territoire d'un Etat s'en
séparentpour former un ou plusieurs Etats, que 1'Etatprédécesseur
continue ou non d'exister:

a) tout traitéen vigueur a la date de la succession d'Etatsà l'égard
de l'ensembledu territoire de 1'Etatprédécesseur reste en vigueur
à l'égardde chaque Etat successeur ainsi formé)).

La disposition pertinente de l'article citéa éformulée en termesde suc-
cession automatique. Elle répondsur le plan théoriquea une conception

877J.G.Starke,Inrrodncriontu Inrrn~atiLaw, 1989,p. 553. AI~PLICATIONDE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. DISS.KRECA) 776

de la succession universelle inspiréed'une stricte analogie avec la notion

d'héritageen droit civil etlou avec celle de succession légale(substitution
+ continuation) selon laquelle «[Iy]Etatsuccesseur en droit international
succèdeaux droits et obligations de son prédécesseur,qui deviennent les
siens» '78.
In concreto, la question fondamentale est cellede la qualitéde la «suc-
cession automatique)) prévue à l'article 34 de la convention de 1978:
relève-t-elleou non de la Iex Iutu,du droit international positif?

110. Pour répondre à cette question fondamentale, il faut:

a) évaluerla solution fixéeau paragraphe 1de cet article du point de vue
du droit des traités;
b) l'évaluer aussidu point de vue de la pratique des Etats antérieure à la
convention de 1978;

c) évaluer enfin la pratique des Etats postérieure à l'adoption de la
convention en août 1978.

L'article 34 («Succession d'Etats en cas de séparation de parties d'un
Etat») fait partie intégrante de la convention et la règlequ'il consacre est
une règlede droit conventionnel qui a le mêmestatut que la convention

tout entière. L'article49 de celle-ci(«Entréeen vigueur))), dispose:

«1. La présente conventionentrera en vigueur le trentième jour
qui suivra la date du dépôtdu quinzièmeinstrument de ratification
ou d'adhésion. »

Comme cette condition n'a pas été rempliel,a convention ne s'est pas ins-
crite dans le contexte du droit positif. Par conséquent, la règlefixéeau
paragraphe 1de l'article 34 est encore de legeferendu.

Cette règlepourrait évidemmentrelever de la les luta en dehors du
cadre de la convention si elle exprimait le droit coutumier existant. Mé-
rite-t-elle ce qualificatif de règlede droit coutumier?

Dans la conception courante du droit coutumier, à laquelle la Cour
a souscrit'79,la création d'unerèglede droit international coutumier dé-
pend de «deux élémentsgénérateurs:1) la pratique générale desEtats;
2) l'acceptation par les Etats de cette pratique générale entant que règle
de droit »IX0.
L'analyse de la pratique internationale dans le cas où certaines parties

'78«Der Nachfolgerdes Volkcrrechtsaber tritt inRechtc und Pflichtenscines Vor-
gangersso ein, alswarenes scineeigenen))(H. M. Huber,Beirragezu einrr Lekre sonder
Sruuterisuccessio,erlin, 1897,p. 14).
Voir,parexemple,Ploteoircotiti~iel lurnerdirNord. C.I.J. Rec~~il1969,p.44,
par. 77.
InuCi.Schwarzenberger, Manunlof hrernorionnlLIW, 1967,p. 32. d'un Etat se séparentde celui-ci tandis que cet Etat continue d'exister
amine à deux grandes conclusions :

a) Sur le plan quantitatif, ilestdifficilesinon impossiblede parler d'une
pratique généralisée C.omme le constate objectivement la Commission
du droit international dans ses commentaires sur l'article 33 (({Succes-

sion d'Etatsen cas de séparationde parties d'un Etat>))et sur l'article 34
I (({Casde 1'Etatqui subsiste apres séparation d'une partie de son terri-
taire») de son projet: <<Depuis la créationde l'ONU, les cas dc sépara-
tion aboutissant i la créationd'un Etat nouvellement indépendant ..ont
été relativement peunombreux. » IslLa pratique antérieure Acette période
ne modifie pas fondamentalement cette conception car {(Avant la crea-

tion de l'ONU, les colonies étaient à tous points de vue considérées
comme des territoires de la puissance coloniale>>et cccertainsdes précé-
dents habituellçmcnt cités... dans les cas de sécessionconcernaient la
sécessionde colonies»ls2. II serait préfkrablect plus juste de parler de
précédentsassez nombreux.

h) Sur le plan qualitatif, ces précédentsfont apparaitre une position
identique à l'égarddes traitks de 1'Etatprédécesseur:les Etats nouveaux
n'étaientni liéspar ces traitésni habilitesipsojure iiassurer la continuité
des traités antérieurs à leur propre indépendance.Si l'on considère la
périodeantérieure la créationdes Nations Unies,

<([l]aplupart des auteurs considèrent, et cette façon de voir est
confirméepar la pratique des Etats, qu'un Etat nouvellement coris-
titué«fait tablc rase», saufpour ce qui est des obligations <<locales»

ou «réelles>) 183
Quant i la pratique de l'èrede l'organisation des Nations Unies,elleest

illustréepar le commentaire de l'article 33 du projet (article 34 de la
convention),qui cite lesexemplesdu Pakistan et de Singapour. Le cas du
Pakistan est considérkconinle un exempled'application du principe selon
lequel, au moment de sa sécession,le nouvel Etat se trouve devant une
«table rase)),au sens qu'il n'est n~~llemen tbligk d'accepter lemaintien
en vigueur des traites conclus par son prédécesseu rH4.Pour ce qui est de
Singapour, et malgré l'«accord dedévolution» de 1965, ce pays «a

adopté une attitude semblable a celle d'autres Etats nouvellement indé-
pendants~, Bsavoir que: «Tout en se montrant disposéea maintenir en
vigueur lestraites conclus par la Fédkrationen vigueur, Singapour consi-
dérait que le maintien en vigueur relevaitdu consentement

'81Projetd'articlessur la successiond'Etatsen matièrede trait&,avec commentaires,
adopti.parlaCommissiondu droitinternationai sa vingt-sixdmesession,Do~umenisde
la roiifrvrnce des NatronsUnresIusuccessrond'Etuf~enniuiièrdr fruit&. srdsicle
1977 cireprise dIn sessioen 1978,vol. 111,p. 102,pa17.
IBZIbld p.,101,par. 12,
Ia3Ibid.p. 44,par 3
'a4Ibid , p 102,par. 17
Ix5Ihid., p. 1et suiv., par 18. La Commission du droit international a considéréque le cas du Pakis-
tan était «un peu spécial)) lS6,sans doute parce qu'il faisait l'objet d'un
avisjuridique du Sccrétariatde I'ONU. Le passage pertinent de cet avis
se lit comme suit:

«1. Du point de vue du droit international, on se trouve en pré-
senced'un cas ou une partie d'un Etat se détache delui et devient un
nouvel Etat. Sous cet angle, il n'ya pas dechangement dans le statut

international de I'lnde; elle demeure un Etat, et conserve tous les
droits et obligationsdécoulant des traités et,par conséquent,tous les
droits et obligations attachés à la qualitéde Membre des Nations
Unies. Le territoire qui se détache,le Pakistan, sera un nouvel Etat,
qui n'aura pas les droits et obligations conventionnels de I'ancien
Etat, et qui ne possédera évidemment pasla qualitéde membre des

Nations Unies.
En droit international, la situation est analogue a cequi s'estproduit
quand 1'Etatlibre d'Irlande s'est séparéde la Grande-Bretagne ou la
Belgiquedes Pays-Bas.Dans ces cas, la partie qui s'estdétachée a été
considérée commu en nouvel Etat; la partie restante a subsisté comme
Etat, avec latotalité des droits et devoirsqu'il avaitauparavant.)) ls7

Cet avisjuridique concerne le problème concret que soulevait la posi-
tion du Pakistan à l'égardde la Charte des Nations Unies, mais la façon
dont il est formuléet l'argumentation qui y est développéemontrent bien

qu'il exposeune position de principe. En tout état de cause, il est mani-
feste que les Etats l'ont interprétécomme étantla position de principe de
l'organisation des Nations Unies sur les rapports entre la partie du ter-
ritoire d'un Etat qui fait sécessionpour devenir un Etat nouveau et les
droits et les obligations conventionnels de I'ancien Etat Is8.
111. 11semblerait que la démarche méthodologiqueretenue par la

Commission pour rédiger l'article34 de la convention consistait à se fon-
der sur la distinction établieentre deux éléments:
a) l'obligation du nouvel Etat de continuer de respecter lestraitésde son

prédécesseurdans son territoire après la succession d'Etats;

ls6Projet d'articles sur la successiond'Etats en matiére de,vcc commeiitaires,
la conféreticedes Nations Uniessur lu sirccessiond'Etats en matièrede truitts, session de
1977 et reprisee lu session et11978, vol. III, p. 102,par. 17.
Avis juridique rendu le 8 août 1947 par le Secrétairegbnéraladjoint chargé des
affairesjuridiques, approuvéet rendu public par le Secrétairdlans lecommuniqué
de presse de'ONU PMl473, 12août 1947(Ailnuairede la Coir~inissiordiu droit ititerna-
tional, 1962,vol. II,p. 119).
lasDans la note verbalede sa mission permanente auprésde l'organisation des Nations
Unies en date du 1I septembre 1963,le Gouvernement afghan, qui affirmeque «le Pakis-
tan n'est pas Etat successeur ence qui concerne le droit conventionnel britannique parce
qu'il estun Etat nouveau», trouve précisCrtn argument dans le fait que le Secrétaire
généradle l'organisation des Nations Unies aniéle droit de succession» du Pakistan
(Sérielégislativedes Notions Utries,documentation concernant la succession d'Etats,
STILEGISER.BI14, 1967,p. 2, par. 3a)et note 1).h) le droit du nouvel Etat de se considérer commepartie à ces traités,en
son nom propre, après la succession d'Etat~'~~.

La Commission s'est explicitement fondéesur cette distinction pour
formuler les dispositions de l'article 15 de son projet, lequel est ainsi
conçu :

«Un Etat nouvellement indépendant n'est pas tenu de maintenir
un traitéen vigueur ni d'y devenirpartie du seul fait qu'a la date de
la succession d'Etats le traité étaiten vigueur i l'égarddu territoire
auquel se rapporte la succession d'Etats.))

Si la Commission s'est inspiréede la pratique des Etats lorsqu'elle a
élaboréles articles 15 et 33 de son projet (futurs articles 16 et 34 de la

convention), il faut admettre une parfaite analogie quand on s'interroge
sur lesconséquencesde la succession,d'une part, dans lecas de la création
d'un Etat nouvellement indépendant par sécessiond'une métropole et,
d'autre part, dans le cas de la création d'unEtat par séparation de cer-
taines parties d'un Etat existant. Pendant la périodeantérieure à la créa-
tion des Nations Unies, lescas de ((sécession))étaient, descas de ((séces-
sion de colonies»'90. En d'autres termes, la pratique est quasiment
uniforme, telle que l'illustrent les cas du Pakistan et de Singapour, les

seuls citésdans le commentaire de l'article 33 du projet comme exem-
plaires de la pratique de la période postérieurea la créationdes Nations
Unies, caractériséepar la règlede la ((table rase)).
Faisant ainsi la distinction entre lesconséquencesde la successiondans
le cas d'un Etat nouvellement indépendantdont le territoire était un ter-
ritoire dépendant juste avant la date de la sécession,et le cas d'un Etat
nouveau formépar séparation d'une partie d'un Etat existant, et pré-
voyant des règlesdifférentespour l'unet l'autre - la «table rase»pour le

premier et la ((continuitéautomatique)) pour le second - la convention
sortait assurkment du domaine de la codification de la pratique existante
pour entrer dans celui du développement progressifdu droit.
La disposition relative à la ((continuitéautomatique)) serait difficilea
justifier dans une convention sur la succession,mêmedans l'hypothèseoù
les nouveaux Etats, adoptant la logique qui les autoriserait à se consi-
déreren leur nom propre comme parties aux traitésaprès la succession,
auraicnt uniformément accepteles droits et les obligations découlant des
traitésde 1'Etatprédécesseur.

Le simple fait que nous traitions du droit du nouvel Etat «de se consi-
dérercomme partie aux traités en son nompropre)) (les italiques sont de
moi), droit rendu opératoire selon les règlesdu droit des traitésfondées

'" Voir le commentaire del'article 15 (((PosiàiI'kgarddes traités deI'Etatpré-
dkcesseurn)du projetd'articleDoatt?ienrsoffciels (le 10 confirericedesA1urionsUriies
strrlusuccessiod'Eiu/s en murièrede rruirés,sessionde 1977 er reprilusessionen
19I9OIbiflp. 101,par. 12..2. APPLICATION DE CONVENTION G~NOCIDE (OP.DISS . RE~A) 780

sur le principe essentieldu consentement, ce simple fait donc, exclut de la
logique de la codification de la pratique existante le cas de figure de la
((continuitéautomatique)), qui, par son sens même,ne peut être qu'une

obligation. Ce dont on pourrait débattre, puisqu'il s'agitd'un droit ou
d'une faculté,c'est Icpoint de savoir si cedroit ou cette faculté,au regard
de la pratique, est ordinaire ou impératif(relevant du jus cogens). Qu'un
droit soit exercéde manière constante ne suffit pas à le transformer en
obligation. Par analogie, si la grande majorité des Etats, se prévalant de
l'autorisation qui leur en est donnée à l'article 33 de la convention sur le
droit de la mer de 1982, devait proclamer une zone contiguë, cela ne
signifierait pas que la création d'une zone contiguë serait obligatoire.

Cette pratique aurait pour conséquence d'instituerune coutumequant au
droit à une zone économiqueexclusive, ou in concret0 une règlecoutu-
mièrerelative au droitde 1'Etatsuccesseur «à se considérer partie, en son
nom propre, aux traitésauxquels étaitpartie I'Etat prédécesseur)).

On peut donc souscrire sans difficulté à ceque dit l'expert consultant
de la conférence, sirFrancis Vallat :

«La règle[de l'article 2 - «Succession d'Etats en cas de sépara-
tion de parties d'un Etat))] ne se fonde pas sur une pratique bien éta-

blie nisur des précédents;elle relèvedu développement progressifdu
droit international plutôt que de sa codification.» 191

On a fait remarquer, à propos de l'article 34 de la convention que

«la Commission du droit international a abandonnéle principe de la
«table rase» pour mettre à sa place la règlede la continuité. Cefai-
sant, elle ne pouvait ignorer qu'elle faisait davantage que traduire
l'étatcourant du droit et qu'elleen proposait un développementpro-
gressif. Car la règlede la «table rase» faisait partie du droit inter-
national généralet devait y rester indépendamment de la solution
adoptéedans la convention. » 19*

Que des conventions créent du droit multilatéraln'est pas du tout singu-
lier:

«La succession en ce qui concerne les traités-loismultilatéraux,
après séparation ousécession, estun droit, ce n'est pas une obliga-
tion. Ces conventions constituent un corps de règlesde droit inter-
national. Elles necréentpas de droits subjectifs pour les Etats consi-
dérés individuellement.En cas de succession, il n'y a pas de droits
acquis d'une tierce partie qu'il faudrait protéger enrendant 1'Etat

I9lComptes rendus analytiques des séances plénièreest des séancesde la commission
plénière,8' séance, 8août 1978, p. 109,par. 10.
IpZRitter, Tlie UN Conferenceon Successionin respect of Trerities, Vien~la.31 Jirly-
23 Attgnrf 1978, p. 52-55. APPLICATiONDE CONVENTIONG~NOCIDE (OP.DIÇS.KRE~~\) 781

successeur responsable du respect de ce droit. 11n'y a pas change-
ment automatique d'attribution, Autrement dit, iln'y a pas de suc-
cession automatique.» lg3

Enfin, iln'est pas inutile de se pencher sur la pratique des Etats aprés
l'adoption, le 22 août 1978,de la convention de Vienne sur ta succession
d'Etats en matière de traités, ouverte iila signature le 28 février1979.
L'article 46 («Signature») de la septieme partie se lit comme suit :

{(La presente convention sera ouverte d la signature de tous les
Etars de la manièresuivante: jusqu'au 28 février1979,au ministère
fédéral des affaires étrangèresde la République d'Autricheet en-
suite,jusqu'au 31 aoùt 1979,au Siègede l'Organisation des Nations
Unies itNew York.»

Il serait difficile,m&meavec le plus grand optimisme, dejuger satisfai-
sante l'attitude des Etats l'égardde la convention. Dans la vingtaine

d'annkes,ou presque, qui s'estécoulée depuis qu'ellea étéouverte rati-
ficationet iadhésion,treize Etats seulement ont déposéleursinstruments
de ratification, d'adhésionou de succession,et le seuil de quinze instru-
ments, 5 l'évidencemodeste, àpartir duquel elleentre en vigueur n'a pas
encore étéatteint. Qu'on leveuilileou non, cela témoigne dece que les
Etats pensent de la convention, mèmesi le simple nombre des ratifica-
tionsou des adhésions n'établit pas de façon concluante le degré d'accep-
tation des règlesque contient un textenon entréen vigueur. La pratique

des Etatsapparus depuis 1993montre de manièreprobante que la succes-
sion automatique n'est pas reconnue comme réglepositive (voir «Traités
multilatcrüux déposésaupr?s du Secrétairegénéral - Etat au 31 dé-
cembre 1993 »).
112. 11dicoule de ce qui précéde que la réglede la succession automa-
tique en matikre de traitésmultilatéraux - de kge ferendu dans l'état
actuel des choses - n'estpas reçue par le droit international positif. Cela
ne signifiepas pour autant qu'un nouvel Etat entame sa vieau sein de la
communauté internationale tubuh~rasa, comme un nouveau-ne engen-

dré dans un nkünt juridique, privéde tout droit ou de toute obligation
conventionnels. Si tel étaitle cas, il aurait contradiction avec la notion
même de communautéinternationale organiséedejure, notion qui exclut
E'idtede reconnaître ou de tolérer l'existencde quelque enèitkque ce soit
qui ne serait pas directcmcnt ou indirectement sujetde droit.
De surcroît, lesdroits etles obligations issusde traitéssont soumis a la
distinction établiedans le dictur bien connu de la Cour en l'affairede la
BarceIonaTracfion, Lighr and Power Company, Ltd:

«Une distinction essentielledoit en particulier ktre ktablieentre les
obligations des Etsis envers la communauté internationale dans son

'93K. Zernanek, "Stnte Succession aftcr Decolonization", Rccdeslcours dr
I'Academiddc droiiniernatiorialLaIfuye,t 116,1965,p.233. ensemble et celles qui naissent vis-à-visd'un autre Etat ...par leur
nature même,les premièresconcernent tous les Etats. »lg4
(Le droit international moderne ne reprend pas la position classique
selon laquelle seulela coutume, source formellede droit, peut à l'origine
constituer une norme de droit international générala ,lors qu'une règle
néepar voie de traité représente par déjnitionune norme particulière à
laquellelepassagedu tempspeut éventuellementdonner lestatut de règle

de droit international général enla rendant coutumière. Position utile
lorsque la communauté internationale était embryonnaire, peu déve-
loppée, et qu'il fallaitbien trouver une solution pour combler les vastes
lacunes que présentaitle droit positif. Position aujourd'hui indéfendable,
tant en théorieque du point de vue du droit positif.
Théoriquement, s'il est juste de considérer que le caractère obliga-
toire du droit international généraltrouve son fondement dans «la
volonté dela con~munautéinternationale dans son ensemble)), la cou-
tume générale et les traités multilatérauxde grande portée ne sont que
la façon dont cette volonté s'exprime concrètement. La qualitéjuri-

dique des rapports entre cette coutume et ces traitésest détirminéepar
la capacitéqu'ont l'unet l'autre moyen d'exprimer cette volonté.Toute
autre façon de voir introduit une distinction implicite dans les fonde-
ments du caractère obligatoire du droit international, car il est évident
que ni lacoutume généraleni lesgrands traités multilatérauxn'exigent
l'unanimité,leconsentement de tous lesEtats. Il s'ensuit qu'attribuerà
la coutume un rôle exclusif dans la création du droit international
général est unesorte de plaisanterie métaphysique(Lauterpacht parle
du phénomènemystérieuxconcernant ledroit international coutumier,
qui est censéêtreune source dedroit à la condition d'être conformeau
droit (((Souverainetésur leszones sous-marines)), British YearBook of'

International Laiv, 1950,vol. 27, p. 394); il se demande aussi «pour7
quoi la coutume est obligatoire. La réponse,au-delà de laquelle le droit
ne permet pas d'aller, estque c'est la communauté internationale qui
veut'que le droit international, sous ses diverses manifestations, ait le
pouvoir de s'imposer)) (H. Lauterpacht, International Law, Collected
Papers, 1, Generul Works, 1970,p. 58).
Sur le plan du droit positif, la capacitéqu'ont les traités multilaté-
raux de portéegénéralede créer desnormes de jus cogens superveniens
a étéfixéepar la convention sur le droit des traités. Le commentaire de
l'article 50 du projet de convention (qui sera l'article 53 du texte final)
dit notamment: «une modification d'une règleimpératives'effectuera

trèsprobablement par voie de traité multilatéralgénéral)()Annuairede
la Commissiondudroit international 1966,vol. II,p. 270, par. 4). Si un
traité multilatéralgénéral esctapable de créer unenorme de jus cogens,
forme la plus accomplie du droit international, il estA fortiori, capable
d'engendrer une norme du droit international général.)

19'C.I.J. Recue1970,p. 32. Les traités multilatéraux générau adoptés dansI'intérEd t e la commu-
nauté internationale, qui sont la concrétisation de la volonté de l'en-

semble de cette communauté,valent evga otnnes,indépendammentde tout
assentiment contractuel. La convention sur legénocideen est un exemple.
Comme L'adit la Cour internationale de Justice dans son avis consultatif
sur les Réservesd Irzconvention pour lu prévention et lu répressiondu
cnwie degénocide,en prenant pour point de départle fait que le génocide
se qualific comme «le refus du droit à l'existencede groupes humains

entiers» qui est contraire à la foisA la morale et a l'esprit et aux fins des
Nations Unies» : ({lesprincipes qui sonl à la base de la convention sont
des principes reconnus par les nations civilisées comme obligeant les
Etats même et?deliors de ttout liencotzv~ntionnd»'~~.
Ainsi, les principes sur lesquels s'appuiela convention sur le génocide
font partie du corpusjuris cogentis. Tout Etat nouveau est a priori sou-
mis ices principes, dans lesquels s'exprime l'intérêt univers del1s com-

munauté internationale tout entikre lg6.
l 3. L'avis de la Cour que je viens de citer soulèveune question
d'importance fondamentale dans le cas qui nous occupe, celle des rap-
ports entre lesprincipes qui sous-tendent la convention sur le gknocideet
lesdispositions de celle-ci.Cette question a deux aspects, un aspect quan-
titatif et un aspect qualitatif.'aspcclquantilalif lient aux rapports entre

les principes sur lesquels se fondent la convention et les disposilions de
celle-ci:ces principes s'appliquent-ilsAla convention dans son ensemble?
A mon avis, on ne peut répondreque par la négative. Les principes fon-
damentaux du droit international qui sous-tendent la convention sur le
génociden'apparaissent que dans le corps du texte, dans les clauses dkfi-
nissant son objet et ses fins. Les dispositions transitoires et les disposi-
tions finales, auxquelles ilfaudrait ajouter les dispositions de procédure

concernant le règlement des différends, ne sont pas de cellesdont on peut
dire qu'elles explicitent l'espritet ta lettre des normes fondamentales du
droit international. Cela sevoit non sculcment dans le fait qu'il estpos-
sible de faire des reserves sur ces dispositions, mais aussi dans le méca-
nisme de denonciatin prévua l'article XIV de la convention.

Pour cequi est de l'aspect qualitatif, les rapports entre «les principes
qui sous-tendent la convention» et les dispositions de fond de celle-ci

lq*C.LJ. Recueil 1951,p. 23 (italiquesont demoi)
19"n peutconclurequec'est enconsidérationdecette qualitéque l'ancienSecrétaire
général,Dag HammarsjkBlda ,vaitinsistauprksdes autorites du Congo, pendantles
opérationsde l'OrganisatidesNatronsUnles dansce pays,pour queles princips de la
conventions'imposentmemc àun Etat nouvCdUcomme IeCongo eisoientrespectespar
les autorités politiques subaltàs1'1ntkriere I'Etat congolais (rapport annueldu
Secrétairegénéra19Gû -961,Nations UniesDucurncrirt,$ficiel.~de /'.4ssetnhlétgénérale,
tionalLaw>>R,ecueildescoursde,I'Acridemdpkdroit ~nrernatlonadle La Haye, vol. 106,
4962,p. 228). APPLICAïïON DE CONVENTION GENOCIDE (OP.DISSK. RECA) 784

permettent de déterminer si l'effet juridique des premiers s'étendaux
deuxièmes. Les dispositions de fond de la convention sont l'expression
normative des «principes qui sous-tendent la convention», la résolution
d'un impératifcatégoriquegénéral - inapplicable a toutes fins pratiques
- en une série d'impératifs catégoriques particulierest concrets, qui sont
les diverses dispositions de la convention.

Cela revient Adire que les dispositions de fond de la convention sur le
génocide, expression concrète des principesqui la sous-tendent, ont une
valeur interprétative, telle enseigne qu'ellesparticipent de la force obli-
gatoire qu'ont les principes eux-mêmes.

Si tel n'était paslecas, cesprincipes de grande valeur ((reconnus par les
nations civiliséescomme obligeant lesEtats)), resteraient éthérés, comme
le cénotaphe desbonnes intentions à jamais inaccomplies.
Silesdispositions de laconvention sur legénociden'étaient pasI'expres-
sion concrète des principes qui sous-tendent celle-ci, la communauté
internationale devrait faire faàedes obstacles juridiques insurmontables
dans la poursuite de son intention d'éliminerle crime de génocide.Par
exemple, les Etats non partiesà la convention ne seraient pas liéspar les
dispositions de celle-ciqui définissentle génocide,ni tenus de l'obligation
de préveniret de réprimerce crime.
114. En d'autres termes, la Bosnie-Herzégovine,Etat nouveau, est liée
à priori par les dispositions fondamentales de la convention sur le géno-
cide mêmeen dehors de tout lien conventionnel. En adhérant formelle-

ment à la convention sur le génocide, la Bosnie-Herzégovinene ferait,a
l'égard des dispositionsde fond de la convention, que confirmer par voie
contractuelle des obligations auxquelles elle serait au demeurant tenue
volensnolens,puisque ce sont des obligations qui n'obéissentpas au libre
arbitre des Etats.
Les effetsjuridiques de l'adhésionà la convention sont essentiellement
ceux d'une soumission aux règles decelle-ciqui ne sont pas d'ordre impé-
ratif, c'est-à-dire aux règlesde procédureque fixent par exemple les ar-
ticles VIII, lx, XIV, XV et XVI.

115. La ((succession automatique)) et la ((notification de succession»
s'excluentmutuellement. La succession automatique aurait pour effet de
transférer automatiquement, ipso jure,les droits et les devoirs conven-
tionnels de I'Etat prédécesseuà 1'Etatsuccesseur. La successionne serait
donc pas le résultat d'unacte de volontéde I'Etat successeur, maisl'effet

d'une règlede droit international prévoyant le transfert des droits et des
devoirs conventionnels en conséquencede la substitution d'un Etat à un
autre dans la responsabilité des relationsinternationales d'un territoire.
La ((notification de succession))ne sejustifie sur le plan de la logique et
sur le plan du droit que si letransfert des droits et des devoirs conven-
tionnels, ou les modalitésde ce transfert, sont subordonnésà la volonté
de I'Etat successeur, puisqu'elle se définit commeune notification, quel
que soit son libelléou sa désignation,faite par un Etat successeur, expri-tnant le consentement de cet Etut ù êtreconsidérécomnze liépur le
truité>)197 E.n d'autres termes, les dispositions de fond s'appliquent dans

lescas où I'Etat successeur n'est pas tenu par le droit international objec-
tif de continuer de respecter les traités desEtats qui l'ont précédé sur son
territoire, mais où il a le droit, selon la règle,de seconsidérercomme par-
tie aux traités en son nom propre.
116. De ce point de vue, la question qui se pose est cellede savoir si la
((notification de succession» est, par elle-même, l'expressionen bonne
et due forme de la volontéd'êtreliépar un traité. Elle est légitime à un

double titre :
i) à cause du lien qui existe entre les règlesde succession en matière de
traités internationaux et cellesdu droit des traités,
ii) à cause de la signification de l'instrument de ((notification de succes-

sion».
II est tout naturel que la succession d'Etats en matièrede traités aitles
liens les plus étroitsavec le droit des traitéslui-mêmeet qu'on puisse la
considérer comme réglantcertains aspects de la conclusion et de I'exécu-

tion des traités etde la participation à ceux-ci.
Humphrey Waldock, rapporteur spécial, décritces liensen ces termes:
«la Commission ne peut faire autrement qu'examiner la question de

la succession d7Etats en matière de traitésdans le cadre généraldu
droit des traités...La solution la plus sCiredes problèmesde succes-
sion en matière de traités doit, semble-t-il, êtrerecherchéedans le
cadre des principes et des règlesdu droit des traités plutôt quedans
celui d'une théorie générald ee la succession. >'98

Ou, comme le dit encore O'Connell:
((L'effet qu'a sur les traités le changement de souveraineté n'est
pas la manifestation de quelque principe généralni de quelque règle

de la succession d'Etats; il ressortit plutôt au droit des traitéset à
leur interprétation.))199
La définitionde la ((notificationde succession» qui est donnéeau para-
graphe g) de l'article 2 de la convention sur la succession d'Etats en

matièrede traités etla pratique suivie par les Etats dans ce domaine font
sérieusementdouter du fait qu'une ((notification de succession» soit, en
tant qu'instrument, un moyen de consentir à êtreliépar un traité.
La convention sur le droit des traités de 1969 précisedans son ar-
ticle 11(((Moyensd'expressiondu consentement à êtreliépar un traité))):

«Le consentement d'un Etat à êtreliépar un traité peut être
exprimé par la signature, l'échanged'instruments constituant un

IY7Paragrapheg) de l'article2 de laconventionsurla successiond'Etatsen rndeiCre
traités (les italiquessont de moi).
Ig8Annuaire(lela Coniniissiondu clroiiinrernutionril.1968,vol. 1,p. 135, par.52.
D. P. O'Connell,The Laiv of SrareSuccessiot~.1956,p. 15. traite, la ratification, l'acceptation, l'approbation ou I'adhésion,ou
par tout autre moyen convenu.»

La façon dont l'article 11est formulén'exclut pas la possihilitk que la
notification de succession soit pour 1'Etat un moyen d'exprimer san
consentement à Êitre liépar un traité. La réalisationde cette possibilité
suppose cependant l'accord des parties car, selon le droit des traitéstel
que l'illustre l'articlee la convention, la <(notificationde succession»

est indubiiablement un cataire moyeu N d'exprimer son consentement à
êtreliépar un traité,subordonnécependant à la condition qu'exprime le
qualificatir «convenu». DE ce point de vue, nla:notfication de succes-
sionN, en rant qu'acte unilatéralde I'Erar.consriruela base dP~n accord
accessoire pnformp simpl&ee enfrele nouvelErat et chacune des purlies
uux truitks quliaient /'Etuprédkcessrur. Ainsi donc, la ((notificationde
succession» reprkscnte En fait un mode abstrait, génériqued , e la volonté
du nouvel Etat d'êtreliépar lestraitéssignés par1'Etatprédécesseuru ,ne
forme de consentement qui répond,dans chaque cas particulier, àla rkgle
généraledu droit des traités surla manifestation de la volontéque fixe
l'article II dla convention et aux modalités queprescrivent lesdisposi-

tions pertinentes du traitéconsidéré.
On peut imaginer une exception a la règlegénéralequi veut que le
consentement de 1'Etat successeur à êtreliépar un traité s'exprime ad
casnm en conformitéavec l'article 11 de la convention sur le droit des
traités: savoir l'hypothèse où,en dehors et indkpendamment de la çon-
vention, il existerait une règle généralementacceptéequi ferait de la
«notification de succession» un moyen particulier de lier les nouveaux
Eiats par un traite. L'article 73 de la convention fournil d'ailleurs les
motifs qui justifient unetelle interprétatio:«Les dispositions de la pré-
senle convention ncpréjugentaucune question qui pourrait apparaître se
poser A propos d'un traité dufait d'une successiondiEtats ..»

Rien n'indique vraimentqu'une tcllc regle existe. La convention sur le
droit des traités,qui est par nature la résultante dela codification et du
diveloppement progressif du droit, ne prévoit rien enson article 11,rela-
tif aux modes d'expression du consentement à Etre lie par un traité,qui
ferait de la «notification de succession^l'un de ces modes d'expression.
Cela est d'autant plus frappant que cet article1repose sur lasimplifica-
tion des modalitésde l'expression du consentement. Etat de chose qui
s'explique àmon avis par le fait que des questions fondameniales restent
à résoudredans le domaine de la successiondZEtatsen n~aiikrede traités.
Le terme «notificationde succession»ne peut avoir que deux sensfon-
damentaux :

a) soit il désigne l'actede confirmation du fait que le nouvel Etat est lié
par iraiiéet,en tel cas, la cnotificaiion~ n'a qu'un effetdéclaratoire;
b) soit il désigne uninstrument, quel qu'en soit le Sibellet queIlequ'en
soitla désignation,dans lequel s'exprime leconsentement de 1'Etat
successeur à &treliépar un traitt. Au sens a), la règlefondamentale de la succession d'Etats en matière
de traitésest celle de la succession automatique: les droits et les devoirs
qui découlent destraitéssont ipsojure transférésde I'Etat prédécesseur à
1'Etatsuccesseur par le fait mêmedu changement territorial. Dans ce cas,
la ((notification de succession» n'est pas fondamentalement indispen-
sable. Elle ne fait qu'annoncer s'il y a un changement de territoire et

qu'en conséquencela règle du transfert automatique des droits et des
devoirs découlantdes traités apris effet.
Au sens b), la ((notification de succession» est un moyen d'exprimer le
consentement à êtreliépar un traité.Comme la succession n'est pas et ne
peut êtreun moyen indépendant d'exprimer la volonté d'êtreliépar un
traité, sauf dans l'hypothèse de la succession automatique, le terme
((notification de succession» n'a qu'une valeur descriptive, ce n'estqu'une
rubrique couvrant les diverses voies par lesquelles un Etat nouveau peut

faire reconnaître son consentement à êtreliépar un traité.
La pratique de la succession en matière de traités concerne surtout
l'accessiond'anciennes coloniesà l'indépendancepar rapport à leur métro-
pole. Elle secaractérisepar sa diversitéetpar l'absencede règlesclaires et
précises.Si I'onpeut discerner une tendance plus marquéeque les autres,
c'estqu'«un grand nombre de nouveaux Etats se répartissenten diverses
catégoriescorrespondant à des solutions (tau choix»200,tendance proche
de la «table rase)).ourtant, qu'ils aient acceptéla formule Nyerere efixé

une période déterminép eour reconsidérerles traités,période qui expire-
rait automatiquement si elle n'était pasmise a profit par le nouvel Etat
avant son échéanceo ,u qu'ils aient acceptéla formule zambienne, qui pos-
tule la continuitéd'application de beaucoup de traitésantérieurs à I'indé-
pendance mais ne limite pas lesdélaisdans lesquelsles traitésdoivent être
déclarés caducsou adoptésen pratique s'ilsparaissent convenir, les nou-
veaux Etats ont souscrit aux traitésen adressant les notifications voulues
à leur dépositaire.Leur positionà l'égardde tel ou tel traités'estexprimée

par «acceptation», «accession», etc.201IIn'y a pas beaucoup d'exemples
d'un Etat successeur acceptant un traitépar la voie d'un instrument que
I'onpourrait appeler ((notification de succession». Le terme ((notification
de succession»est plutôt une expression synthétique, collective,désignant
lesdiversesmodalitéspar lesquellesles nouveaux Etats se lient aux traités
signéspar 1'Etatprédécesseur. La notions'estessentiellement développée
dans la pratique du Secrétaire générad le l'Organisation des Nations
Unies, en sa qualitéde dépositaire des traitésmultilatéraux.Elle suppose
l'existenced'une règlede droit international général prévoyanlta dévolu-

tion àI'Etat successeurdes droits et des devoirs découlantdes traitésmul-
tilatéraux auxquels I'Etat prédécesseurétaitpartie, ce qui ne correspond
pas à la réalité des choses, uisque:

200Kearney,Annuaire(le lu Cotntni.du droit international, 1966,p.140.,
dYEtats,TILEGISER.BIlutiI96,,p. 42, par. 11,p. 181et 224-229.oncernantla succession APPLICATION DE CONVENTIONGÉNOCIDE (OP.DISS K.RE~A) 788

«Malgré certaines preuves qui attestent du contraire mais qui
émanentsurtout de sources plutôt diplomatiques que juridiques, on
peut soutenir que le principe général estque les Etats nouvellement
créésqui ne sont pas le résultat d'un démembrement politique,et
dont on ne peut dire objectivement qu'ils assurent la continuitépoli-
tique d'un prédécesseuq ruelconque, naissent viergesde toute obliga-
tion conventionnelle, sauf les obligations qu'ilsuraient contractées
en échangede la reconnaissance de leur qualité d'Etat ou pour toute
autre raison et sauf les obligations purement locales ou«réelles)>de

1'Etatqui exerçait antérieurementla souverainetésur le territoire du
nouvel Etat. »202

La pratique des nouveaux Etats après l'adoption de la convention sur
la succession d'Etats en matièrede traitésn'est peut-être pas homogène,
mais elle ne s'oriente pasdu tout vers le choix de la ((notificationde suc-
cession)) comme moyen spéciald'acceptation des traités conclus par
I'Etat prédécesseur.
117. L'articleXI de la convention sur le génocide est ainsiconçu:

«La présente convention seraouverte jusqu'au 31 décembre1949
a la signature au nom de tout Membre de l'organisation des Nations
Unies et de tout Etat non membre a qui l'Assembléegénéraleaura
adressé uneinvitation à cet effet.
La présente convention sera ratifiée et les instruments de ratifica-
tion seront déposésauprès du Secrétaire générad le l'organisation
des Nations Unies.

A partir du 1" janvier 1950, il pourra êtreadhéréii la présente
convention au nom de tout Membre de l'Organisation des Nations
Unies et de tout Etat non membre qui aura reçu l'invitation susmen-
tionnée.
Les instruments d'adhésion seront déposésauprès du Secrétaire
généralde l'organisation des Nations Unies.»

Cet article signifie incontestablement que la ratification et l'adhésion
sont les moyens par lesquels les Etats peuvent exprimer leur consente-
ment a êtreliéspar la convention sur le génocide.Dans sa notification de
succession du 29 décembre 1992, la Bosnie-Herzégovine déclarece qui
suit:

«Le Gouvernement de la République de Bosnie-Herzégovine,
ayant examiné la conventionpour la préventionet la répressiondu
crime de génocidedu 9 décembre1948, à laquelle l'ancienne Répu-
blique fédérative socialistde Yougoslavie étaitpartie, soul~aiteêtre
le successeurde cette dernièreet s'engage a respecter et exécuter
scrupuleusement toutes les clauses figurant dans ladite convention,

202McNair,Law ofTreuties, 1961,p. 601 APPLICATION DE CONVENTION G~NOCIDE (OP.DISS.KRECA) 789

avec effetà compter du 6 mars 1992,date ii laquelle la Bosnie-Her-
zégovine estdevenue indépendante. » (Les italiques sont de moi.)
Le Secrétairegénérad l e l'Organisation des Nations Unies, agissant ensa

qualitéde dépositaire, a fait la communication suivante :
«Le 29 décembre1442,la nolificadionde successiondu Gouverne-
ment de la Bosnie-Herzégovine ala convention [surle génocide] aété
déposée aupsb du Secrélairegénéral ,vec effet au 6mars 1992,date

;ilaquelle la Bosnie-Herzégovinea assuméla responsabilitk de ses
relations internationalen203
Le 15 juin 1993le Secrétairegknérala reçu du Gouvernementyougoslave
la communication suivante :

«Considkrant que la substitution de souverainetésur la partie du
territoire de la Rkpubliquefkdérativesocialiste de Yougoslavie qui
constituait antérieurementja Républiquede Bosnie-Herzégovines'est
effectuéeen violation des réglesdu droit international, le Gouverne-
ment de la Républiquefédkrativede Yougoslavie déclarepar la pre-
sente qu'il neconsidèrepas que laprétendue Républiquede Bosnie-

Herzégovineest partie a [laditeconvention] el qu'il considère quela
prétendue République deBosnie-Herzigovine est tenue de I'obliga-
tion de respecterles règlesde préventionetde rkpressiondu crimede
génocide conformkmenl au droit international général, indépendam-
ment de la convention sur la préventionet la répressiondu crime de
gknocide.»

118. On peut mon avis tirer de ces considérationsgénéraleset de
celles qui portent directement sur la ({notificationde succession» de la
Bosnie-Herzégovine,lesconclusions suivantes:
La «notification de succession» de la Bosnie-Herzégovine n'estpas

entièremenrconfonne a la pratique des Etats telle qu'elleest consacrée
dans la convention sur lasuccessiond'Etats en matière de traités.four
&ireplus précis, le mkçanisme de la «notification de succession» s'est
développé dans le contexte spkcialde la décolonisation.
(L'expression elle-même est assez imprécise.Dans la pratique des
Nations Unies, ces notifications sont appelées({déclarations » (voir
l'introduction au document «Traitésmultilatéraux déposéü suprks du

Secrétaire général - Etat au 31 dkcembre 1891 », note 4, citépar la
Cour au paragraphe 6 de son ordonnance du 8 avril 1993).La «no-
tification)}d'un acte est une manière assez foue de qualifier la pra-
tique des Etars,qui consiste en une ({note» - sans le complémenl«de
succession)^(voir Série 1kgi.slafivedes Nalions Uni~s - Documen-
tation concernant. la succession d'Etats, STILEGISER.BI14, 1967,

203Communicationdu Seçrktairegénéradlc l'organisat~ondes Nations Unies en date
du 18mars 1993,C.N.451 1992.Treariec-5(Uepositary Nutfiarzon), sous le titre ({Suc-
cessiun bBosniaand 1-Ierzegovjnileitaliquesonde moi). APPLICATIONI3ECONVENTION GÉNOCIDE (OP. DISS. ICRE~A) 790

p. 225-228) - dans laquclle ils se déclarent lits de manière continue
par lestraités multilatérauxconclus en leur nompar 1'Etatdont ilssoni
issus avant leur propre accession ü la pleine souveraineté,ou sous le
couvert de laquelle ils deposenl leur insirument d'adhésion aux traités
en question, cette adhésionprenant effet à la date du dépbtde cet ins-

trument. JIvaudrait donc mieux parler d'une t(dcc1arationd'accepta-
tion d'un traité)). De surcroît, les «nates>>dont on vient de parler
représententen règle générale une façon d'accomplir les obligations
conventjonnclles découlantdes «accords de dévolution».)

La convention sur le gknocidene prévoitpas la «notification de succes-
sion» parmi les moyens d'exprimerun consentement. Ainsi, dans le cas
concret qui nous occupe, il faudrait qu'il y ait accord entre la Bosnie-
Herzégovineet chacune des parties a la convention quant a la recevabilité
d'une ctnoiitication de succession» pour que ce: consentement soit
exprimézo4. Ln Yougoslavie, partie a la convention, a fait une réserve

dans laquelle cllea déclaré qu'elle neconsidéraitpas {(laprétendueRepu-
blique de Bosnie-Herzégovinecomme partie [à ladite conveniion]» parce
que «la substitution de souverainetésur la partie du territoire de la Répu-
blique fédérative socialistede Yougoslavie qui conslituait antérieurement
la République de Bosnie-Herzégovine s'est effectuée en violation des
règlesdu droit international». En faisant celte réserve,la Yougoslavie a
contestéle statut d'Etat successeur de la Bosnie-Herzégovineparce que

«la substitution d'un Etat a un autre dans la responsabilité...» n'est
qu'un aspect, l'aspect factuel, de la succession ou, pour &treplus précis,
n'estqu'un changement territorial qui fait naitre la question juridique de:
la succession. D'où l'on conclut qu'iln'y a eu aucun accord accessoire
entre la Bosnie-Herzégovineet la Yougoslavie et que la notification de
successionde la Bosnie-Herzkgovinen'a pas, à l'égardde la Yougoslavie,
l'effetjuridique d'un consentement A ètreliepar la convention sur legéno-

cide. Cela rejoint une observation présentée par Tabibi a la 966"séance
de la Commission du droit international: «II ne peut y avoir de succes-
sion en matièrede traites en l'absenced'une disposition expressedu traité
lui-même ou sans le consentement exprèsde l'autre:partie. >)205
119. La Cour adopte implicitemenr le point de vue selon lequel la
convention est devenueapplicable entre la Bosnie-HerzCgovineet la You-
goslavie sur la base des accords de Dayton. C'est ce qui découle deson
affirmation :

«a supposer mëme que la convention sur le génocide ne soitentrée

en vigueur entre les Parties qu'à la signature des accords de Dayton-

«En l'absencede dispositionsfixantdcs conditions particuliksuçcessionou
restreignant autremenltemecanisrncde la succession,le Seceknérals'inspire
iicipatioiides Eti)((<Prkcisde la prdtique du Sccrttairegtnkraldepositairede
traitésmutt~latéraux),TlLEG R,p. 89, par 297.)
losAnriuuirede IComtnuaion (ludroit intrrnritiunul,1968,vp.135,par 64 Paris, toutes les conditions sontà présent réuniespour fonder la
compétencede la Cour ratione personae)) (arrêt, par.26).

Cette interprétation esa mon avis indéfendable.

La Yougoslavie a soutenu que «la convention sur legénocide estappli-
cable entre les Parties au présent litigà compter de la signature des
accords de Dayton de 1995))et que «ce n'est que dans ces accords de
Dayton (notamment l'annexe 6...) que les Parties au présent litigeont
admis I'applicabilitéde la convention sur le génocide>)206E.n fait, sans
acte de reconnaissance, le liencontractuel entre la Bosnie-Herzégovine et
la Yougoslavie ne pouvait êtreétablien cequi concerne la convention sur
le génocide. Cet acte de reconnaissance réciproque est une condition

préalable généraleà l'instauration entre deux Etats d'un lien contractuel
bilatéral, puisqu'unrapport contractuel entre Etats est une relation inruitu
personue.
La Yougoslavie et la Bosnie-Herzégovine sesont reconnues I'une et
I'autre réciproquement aux termesde l'article de l'accord-cadre général
pour la paix en Bosnie-Herzégovinezo7.Cet articleX dispose notamment :

«La République fédérativede Yougoslavie et la République de
Bosnie-Herzégovinese reconnaissent l'uneI'autre commeEtats indé-
pendants souverains à l'intérieurde leurs frontières internationa>)s.

Dans des circonstances normales, la reconnaissance mutuelle a en elle-
mêmepour effet d'établir un nesus contractuel dans le contexte d'un
accord multilatéralentre des pays qui se reconnaissent l'un I'autre, entre
1'Etatqui reconnaît et I'Etat qui est reconnu. En général,le premier fait
des réservessur la participation de I'autre quand il ne reconnaît pas pour
éviterque ne s'institue tacitement entre eux un accord accessoire qui
constituerait en lui-même une reconnaissancedefucto.

Mais les circonstances de l'affaire ne peuvent êtrequalifiéesde nor-

males. Dans la notification qu'ellea adresséeau Secrétairegénéral l'Or-
ganisation des Nations Unies le 15juin 1993, la Yougoslavie a souligné
qu'elle«ne considérait pas laprétendueBosnie-Herzégovinecomme étant
partie à [la]convention [sur le génocide]))car, a son avis,
«la substitution de souveraineté sur la partie du territoire de la
République fédérative socialistee Yougoslavie qui constituait anté-

rieurement la République de Bosnie-Herzégovine s'est effectuée en
violation des règlesdu droit international)).
En d'autres termes, la Yougoslavie conteste par cette notification lagi-
timitéde la naissance de la Bosnie-Herzégovineentant qu'Etat. On pour-
rait dire bien entendu qu'en règle généraleun acte de reconnaissance

20'Doc.A/50179S 0,1995/93909,ovembre1995 ,.4.remédieau vice de la naissance d'un Etat. C'est l'essence mêmede la
reconnaissance d'un Etat nouveau: ((Reconnaître la qualitéd'Etat a une
communauté politique c'est déclarer qu'ellerépond aux conditions qui
définissentlaqualité dYEtaten droit international. »208La présenteaffaire
pourrait êtreconsidérée comme faisant exceptionA cette règlegénérale, et
ce pour deux raisons fondamentales :

Pritno,la Yougoslavie n'a cesséde soutenir, mêmeaprès la signature
des accords de Dayton, que la Bosnie-Herzégovineavait étéinstituéede
manièreillégale,ce qu'atteste de manièrepatente et incontestable la troi-
sièmeexception préliminaire.Le fait que la Yougoslavie ait renoncé,au
cours de la procédure, a soulever sa quatrième exception, dans laquelle
elle alléguait l'inexistence de fait de la Bosnie-Herzégovine dans les
limites administratives de l'ancienne entitéfédérale,tout en continuant
d'affirmer que la Bosnie-Herzégovine s'étaitconstituée contra legem,
amène à conclure que la reconnaissance de la Bosnie-Herzégovinepar la
Yougoslavie dans les accords de Dayton n'avait d'autre but que de

reconnaître
«en tant que fait ...l'indépendancede l'entitéprétendant étre un
Etat et ..de faire connaître la volontéde I'Etat accordant sa recon-
naissance d'accepter les conséquences normalesde ce fait, à savoir
les égardsd'usage dans les relations internationale^))^^^,

sans que la Yougoslavie renonce pour autant a sa position sur l'illécéité
de la constitution de la Bosnie-Herzégovine enEtat indépendant.
Secundo, dans sa troisième exception préliminaire,la Yougoslavie a
notamment soutenu que le principe de ((l'égalité de droits des peuples et
de leur droit a disposer d'eux-mêmes»était une norme impérative du
droit international général (jus cogens). Si la valeur de cet argument

pouvait êtreétablie, la reconnaissance, même conçue et réalisée comme
un acte de validation à posteriori, serait sans effetjuridique, puisqu'on ne
peut dérogerpar convention inrer seaux normes de jus cogens, qui sont
des impératifsabsolus et inconditionnels.
Hormis le domaine de la reconnaissance, les accords de Dayton ne
disent rien des relations entre la Républiquefédérativede Yougoslavie et

la Républiquede Bosnie-Herzégovineen tant que parties a la convention
sur le génocide. L'allégation selon laquell«edans [les]accords ..(notam-
ment l'annexe6:..) ..les Parties au présent litigeont admis I'applicabilité
de la convention sur le génocide>)21n0e s'appuie sur rien dans le texte des
accords.
L'annexe 6 des accords de Dayton, ici invoquéecomme base de I'appli-
cabilitéde la convention sur le génocide,contient en fait un ((accord rela-
tif aux droits del'homme))auquel sont parties la Républiquede Bosnie-

208H. Lauterpacht,Recognitiot~iraIt~ternul aw, 1947,p. 6.
20%. Brierly,ThLaiuof Nutiot~s,1963,p. 138.
2'0CR 9616,p. 24.Herzégovine, la Fédération de Bosnie-Herzégovine et la Republika
Srpska. Le seul rapport qu'il ya entre cette annexe 6 et la Yougoslavie est
que celle-ci,comme la République de Croatie et la République deBosnie-

Herzégovine,s'est engagée aux termesde l'article VI1de l'accord-cadre
général, à
«appliqu[er] entièrement les dispositions relatives aux droits de
I'homme énoncées au titre premier de l'annexe 6, ainsi que les dis-
positions relatives aux réfugiéet aux personnes déplacées énoncées

au titre premier de l'annexe7)).
Le titre premier de I'accord relatif aux droits de I'homme énumèredes
libertéset des droits personnels et politiques essentiellement classiques
que les «parties [la République deBosnie-Herzégovine,la Fédération de
Bosnie-Herzégovineet la Republika Srpska]garantissent àtoutes les per-
sonnes placéessous leur juridiction)) (article premier de I'accord). L'ar-

ticleVI1de l'accord-cadre estla confirmation contractuelle, formuléeen
termes généraux,de l'obligation de respecter les droits fondamentaux
énumérés à I'article premierde I'accordrelatif aux droits de I'homme,que
les partiesàcet accord-cadre sont tenues de respecter parce qu'elles sont
parties aux instruments qui consacrent ces droits, et parce qu'il s'agit
dans certains cas de principes impératifs qui s'imposent d'eux-mêmes.
Ainsi donc, l'objet de I'articleI1de l'accord-cadre relèvede la logique
politique, dont la prémisse estla nécessitéde faire participer des sujets
qui ne se trouvent pas en Bosnie-Herzégovine a l'exécutiondes accords
de Dayton, plutôt qu'il ne vise à imposer des obligations concrètes à
l'égard desdroits énuméréa su titre premier de I'accord relatif aux droits
de l'homme.

Je dirai en d'autres termes que la reconnaissance, condition préalable
générale à la création dunexus contractuel bilatéral, n'est pas suffisante
dans ce cas précispour me faire admettre que la convention sur le géno-
cide s'applique aux relations entre la Yougoslavie et la Bosnie-Herzégo-
vine. Les circonstances de l'affaire m'amènent à conclure qu'il faudrait
aussi pour cela que soit satisfaite une condition qualificative, celle de
l'inexistencede la notification adresséepar la Yougoslavie au Secrétaire
généralde l'organisation des Nations Unies le 15 juin 1993. Par son
contenu, cette notification est en effet une réserveque fait la Yougoslavie
pour empêcherque ne s'établisse lenexus dont je parlais, et ce en
l'absencede la quatrièmeexception préliminaire relative à la légalitde la
création de la Bosnie-Herzégovineen tant quYEtat. La reconnaissance
mutuelle formaliséepar I'articleVI1de l'accord-cadre peutdoncêtrequa-
lifiéede reconnaissance de la créationde la Bosnie-Herzégovineau sens

factuel du terme, assortie cependant d'une réservequant a la légalitde
cette création.Pour ce qui est de la réalisationde la condition qualifica-
tive des relations entre la Yougoslavie et la Bosnie-Herzégovine, la dis-
position qui figureinjne àl'articleX de I'accord estici pertinente: «Les
autres aspects de leur reconnaissance réciproque feront l'objet de nou-
veaux pourparlers. )) APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP.DISSK . RE~A) 794

120. La position de la Cour quant à sa compétencerutione temporis se
trouve résuméedans le passage suivant du paragraphe 34 de l'arrêt:

«la convention sur le génocide- et en particulier son article -X ne
comporte aucune clause qui aurait pour objet ou pour conséquencede
limiter de la sorte l'étendue desa compétenceationetemporis,et ...les
Partieselles-mêmen s'ont formuléaucuneréserve à ceteffet,nià la con-
vention, nià l'occasion de la signature des accords de Dayton-Paris.
La Cour constate ainsi qu'ellea compétenceen I'espécepour assurer
l'application dela convention sur le génocideaux faits pertinents.

Pour ce qui est de la compétencerulione lernporisde la Cour, la situa-
tion estiImes yeux fort claire, au regard de la règlededroit international
généralconsacrée au paragraphe 3 de l'article 24 (((Entréeen vigueur)))
de la convention sur le droit des traités:
((Lorsque le consentement d'un Etat à êtreliépar un traitéest éta-

blià une date postérieure à l'entrée en vigueurdudit traité,celui-ci,
à moins q'il n'en dispose autrement, entre en vigueurà l'égardde cet
Etat à cette date.))
L'article IX de la convention sur legénocide est unedisposition de pro-
cédureet, faisant partie intégrante de la convention, partage le sort de
celle-ci ou, pour êtreplus précis,le sort de ses dispositions contractuelles.

Par conséquent, si la convention n'a pas d'effet rétroactif- elle n'en a
pas, cela va sans dire-, l'article IX n'a pas non plus d'effet retroactif.
Ainsi, en vertu du principe généralde non-rétroactivité,la convention ne
s'applique qu'aux événementset aux situations qui se sont produits après
qu'elle estentréeen vigueur à l'égardde la Bosnie-Herzégovineou, dans
les circonstances de la présenteaffaire, après qu'elle est devenue appli-
cablc entre laBosnie-Herzogovine et la Yougoslavie.
L'analogie que la Cour a établieentre la présente affaire et celle des
Concessions Mavrornrnatis etz Palestine (arrêt, par. 26) ne me semble
pas convaincante. S'ily a une analogie, c'est plutôt avec l'affairemha-
tielos:

((Accepter cette théorie serait conférer un effet rétroactifà I'ar-
ticle 29 du traitéde 1926,alors que l'article 32 du mêmetraitéénonce
que le traité,ce qui doit signifiertoutes les dispositionsdu traité,en-
trera en vigueur des sa ratification. Cette conclusion aurait pu être
contredite s'il avait existé une clause ou une raison particulières
appelant une interprétation rétroactive. Il n'existe pas dans le cas
présentde telle clauseni de telle raison.II est donc impossibled'ud-
mettre que l'une quelconquede ses dispositions doive êtreconsidérée
comme ayant étéen vigueur à unedate antérieure. )>2"

"' Ambarielos.exceptionspréliminaires.arrêt,C.I.J. Recueil 1952.p. 40 (les italiques
sont de moi).

203 Car, comme il est dit sans ambiguïtk dans le commentaire relatif a
l'article 24 de la convention sur le droit des traités:

«lorsqu'uneclausejuridictionnelle se rrouveinclusedans les clauses
defond d'untruité,dont ellea pour objet de garantir l'exécution,IP
princip deelunon-rktrouctiïirépeut avoirpour effgt& [t'miierratione

temporis l'application deIn clausejuridicrionnelle. Ainsi, dans de
nombreuses affaires relevant de la convention européenne de sauve-
garde des droits de l'homme et des libertésfondamentales, la Com-
mission europkenne des droits de l'homme s'est déclaréeincompé-
tente pourconnaitre des requêtes concernant deprétendues violations
des droits de l'homme qui auraient éti:commises avant que la

convention n'entre en vigueur à l'égardde 1'Etatmis en cause.»212

En considérationde ce qui précédej,e me permets de conclure que ni
lesconditions de compétenceni lesconditions de recevabilitéqui auraient
di3êtrerempliespour que la Cour puisseconnaître de I'affairen'ont été à

mon avis satisfaites.

>12Projetd'articlessurle ddestraitb, aveccornmeniair,doptéparla Commis-
sion du droit internationalAsa dix-husessionNations Unies,Docunientsofjciels
de luconfërencrsur le droit des traités,prem~èreet deuxzèmeVienne,25 mars-
24 mai1968 et9 avril-22mai 196p.35, par. 2.

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