Opinion individuelle de M. Kreca, juge ad hoc | COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

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OPINION INDIVIDUELLE DU JUGE AD HOC KREC uA

[Traduction]

TABLE DES MATIÈRES

Paragraphes
PARTIE I. QUESTIONS DE COMPÉTENCE 1-78

I. Considérations générales relatives à la règle de la res judicata 1-6
II. Le principe de la res judicata en ce qui concerne les décisions sur
la compétence 7-19
III. Application de la règle de la res judicata à l’arrêt de 1996 20-78

1. Conception de la règle de la res judicata 21-26
2. Appréciation erronée des conditions permettant l’application
de la règle en la présente affaire 27-29
3. Le jus standi en tant que condition processuelle autonome 30-31

3.1. La force juridique de la règle du jus standi 32-33
3.2. Differentia speciﬁca entre jus standi et compétence de la
Cour ratione personae 34-36
4. Appréciation, par la majorité, de la qualité pour agir du
défendeur (jus standi) 37-47

5. Les effets de l’arrêt de 2004 47-60
6. La déclaration de 1992 61-74
7. La question de la partie défenderesse 75-78

PARTIE II. Q UESTIONS DE FOND 79-153
I. La convention sur le génocide en tant que droit applicable 79-105

1. L’intention génocidaire est une condition sine qua non du
crime de génocide 79-82
2. Degré de l’intention 83
3. La destruction 84-98

3.1. L’ampleur de la destruction 90
3.2. L’objet de la destruction 91-98
4. «Comme tel» 99-100
5. Le nettoyage ethnique au sens de la Convention 101-105

II. L’application de la convention sur le génocide en la présente
affaire 106-137

1. Observations générales sur les possibilités qui s’offraient à la
Cour en la présente affaire 107-110
2. L’interprétation des obligations des parties contractantes sur
le fondement de la convention sur le génocide 111-130

2.1. L’obligation de prévention 113-119
2.2. Le devoir corollaire d’agir 120-125

418 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 458

2.2.1. L’application de l’obligation de prévention en
l’espèce 123-125
2.3. L’obligation de ne pas commettre de génocide 126-129
2.4. L’obligation de punir 130

3. La question de la responsabilité 131-137
3.1. La Convention et la question de la responsabilité 131-137

III. La qualiﬁcation juridique du massacre de Srebrenica 138-153

1. Les éléments de l’intention génocidaire 138-153
1.1. Le degré d’intention 138-139
1.2. Le type de destruction 140
1.3. Le groupe visé 141
1.4. En tout ou en partie 142-144
1.5. Comment conclure à l’intention de détruire 145-150

1.6. Le véritable sens juridique des décisions du TPIY dans
les affaires Blagoje´ et Krst´c 151-153

419 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 459

PARTIE I. QUESTIONS DE COMPÉTENCE

I. Considérations générales relatives à la règle de la res judicata

1. L’expression res judicata revêt plus d’un sens. Elle est employée

au sens d’une question tranchée par une décision judiciaire, à savoir
une décision qui ne saurait être contestée par des moyens juridiques
ordinaires et, également, au sens d’une décision qui est immuable et
irrévocable.

L’utilisation très large qui est faite de cette expression peut s’expliquer
par une certaine confusion quant à la nature même des décisions judi-
ciaires et de leurs effets tant subjectifs qu’objectifs. Parfois, et tout parti-
culièrement en ce qui concerne certains types de décisions, il n’est pas tenu
compte de la différence qui existe entre caractère irréfutable et caractère

irrévocable. Etant donné qu’il n’existe, dans le Statut et le Règlement de
la Cour, aucun moyen juridique ordinaire permettant à une partie non
satisfaite d’obtenir la réformation d’un arrêt, on peut dire que les arrêts
de la Cour sont en principe irréfutables. On ne saurait toutefois dire
qu’ils sont également irrévocables, en raison non seulement de la possi-

bilité de revision prévue à l’article 61 du Statut en tant que moyen juri-
dique extraordinaire, mais aussi de l’existence d’autres moyens judiciaires
ﬁgurant dans les règles qu’applique la Cour, tel le principe de la «com-
pétence de la compétence» en ce qui concerne les questions de compé-

tence, et les exceptions non préliminaires à la compétence de la Cour.
2. On peut distinguer deux aspects de la res judicata, telle qu’énoncée
dans le Statut de la Cour:

i) un aspect procédural qui veut que «[l]’arrêt est déﬁnitif et sans recours.
En cas de contestation sur le sens et la portée de l’arrêt, il appartient
à la Cour de l’interpréter, à la demande de toute partie» (art. 60);
et

ii) un aspect substantiel qui veut que «[l]a décision de la Cour n’est obli-
gatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé»
(art. 59).

3. L’effet principal de la règle de la res judicata, au sens procédural,
consiste à faire obstacle à toute contestation — c’est-à-dire qu’il est
impossible d’engager une nouvelle action judiciaire pour le même motif

(non bis in idem), tandis que son effet substantiel est principalement lié à
la validité juridique de la décision de la Cour en tant qu’application du
droit objectif à une question concrète particulière — pro veritate accipi-
tur — et, également, à l’impossibilité d’appliquer le principe stare decisis.

4. Ces deux aspects de la res judicata — aspect procédural et aspect
substantiel — ne se retrouvent pas nécessairement ensemble dans une
affaire donnée. Bien que chaque décision de la Cour — qu’il s’agisse d’un
arrêt ou d’une ordonnance — soit obligatoire à l’égard des parties, même
si ce n’est pas de la même manière, il ne s’ensuit pas nécessairement que

chaque décision de la Cour revêt un caractère déﬁnitif.

420 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 460

La relation entre ces deux aspects de la res judicata n’est ni intangible

ni déﬁnie à priori, dans la mesure où elle est le reﬂet de l’équilibre entre
les considérations qui sous-tendent chacun de ces aspects.

Les considérations qui sous-tendent l’aspect substantiel de la res judi-
cata servent essentiellement à protéger l’autorité de la Cour en tant
qu’organe judiciaire et la légitimité de ses décisions. Il est dès lors pos-
sible de dire que la force obligatoire des décisions de la Cour découle de

la nature même de sa fonction judiciaire, indépendamment du contenu
de ses décisions. Ainsi que la Cour l’a établi dans l’affaire du Cameroun
septentrional (C.I.J. Recueil 1963, p. 38), l’arrêt par lequel elle dit qu’il
est impossible de changer la situation juridique créée est également revêtu

de l’autorité de la chose jugée.
Les considérations qui sous-tendent la res judicata au sens procédural
sont, en fait, des considérations de sécurité et de prévisibilité juridiques
conjuguées à une bonne administration de la justice.

5. La distinction entre la nature d’une décision judiciaire et l’effet de
celle-ci découle de la différence existant entre la res judicata, au sens nor-
matif abstrait de l’expression, et sa mise en Œuvre dans le cadre du droit

régissant l’activité judiciaire de la Cour, c’est-à-dire son sens juridique
dans le cas d’espèce.
Bien que cette règle revête une importance fondamentale, puisqu’elle
fait partie du système juridique de toutes les nations civilisées, la res judi-

cata n’est certainement ni intangible ni considérée comme un deus ex
machina par les juridictions, y compris la Cour internationale de Justice.
La règle de la res judicata est mise en Œuvre dans le cadre du droit que
la Cour applique de pair avec d’autres règles de caractère objectif. Autre-

ment dit, la règle de la res judicata, à l’instar d’autres règles fondamen-
tales régissant l’activité judiciaire de la Cour, ne constitue qu’une partie
— aussi importante soit-elle — du cadre normatif dans lequel la Cour exerce
sa fonction et qui, dans son ensemble, détermine l’effet de ses décisions.

L’un des effets que les autres règles de caractère objectif peuvent avoir
sur celle de la res judicata peut se résumer comme suit: «le caractère déﬁ-
nitif lui-même de la décision ... est plutôt une expression ﬂexible qui
1
n’impose pas l’interdiction d’un réexamen» . Il semble clair que la revi-
sion faite dans les conditions énoncées à l’article 61 du Statut «constitue
une exception directe au principe de la res judicata, exception qui affecte
la validité de l’arrêt déﬁnitif» . Il semble également vrai que la mise

en Œuvre du principe de «la compétence de la compétence» et la présen-
tation d’exceptions non préliminaires à l’égard d’un arrêt par lequel
la Cour se déclare compétente peuvent entraîner la réformation d’un
certain type d’arrêts de la Cour, à savoir ceux portant sur les exceptions

préliminaires.

1 M. Reisman, Nullity and Revision, 1971, p. 341.
2 B. Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribu-
nals, 1953, p. 372.

421 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 461

6. A cet égard, aucun des moyens juridiques conçus ou susceptibles
d’être utilisés pour contester une question d’ores et déjà tranchée ne porte

atteinte à l’existence de la res judicata en tant que telle, car ces moyens
sont fondés sur l’autorité du droit que la Cour applique dans son en-
semble et ce, par le biais d’une décision obligatoire pour les parties, par
laquelle la décision antérieure de la Cour est réformée — judicum poste-

rior derogat priori. Etant donné que les effets de la res judicata s’at-
tachent uniquement aux décisions rendues lege artis, conformément
aux règles de procédure et de fond du droit appliqué par la Cour, l’on
pourrait dire que les exceptions au caractère déﬁnitif d’un arrêt de
cette dernière font partie intégrante de la règle de la res judicata.

En conséquence, dans le cadre du droit appliqué par la Cour, le carac-
tère déﬁnitif de ses arrêts peut être relatif ou absolu. Ce n’est que dans
cette dernière hypothèse que l’on peut considérer que le caractère déﬁnitif
est l’équivalent de la res judicata pour ce qui concerne l’irrévocabilité.

L’arrêt (sententia) et la res judicata, au sens de décision déﬁnitive et
irrévocable de la Cour, ne sont manifestement pas des notions identiques.
L’arrêt en tant que tel est res judicans, alors que la res judicata est causa
sinae ﬁnem controversiae accepit .

En tant qu’acte judiciaire, tout arrêt rendu par une juridiction peut
potentiellement être revêtu de l’autorité de la chose jugée, en ce sens qu’il
peut ou non devenir irrévocable, selon le résultat des procédures et
moyens conçus pour contester les décisions rendues par ladite juridiction.

Ainsi, le caractère intrinsèque de la res judicata constitue, en réalité,
l’aboutissement de l’autorité inhérente à toute décision de justice, le
moment où le «jugement passe en force de chose jugée» et devient exé-
cutoire.

II. Le principe de la res judicata en ce qui concerne les décisions sur la
compétence

7. Le plein effet de la règle de la res judicata est, en principe, attaché à

«une décision déﬁnitive d’un tribunal international» (Cour permanente
d’arbitrage, affaire de la Fonderie de Trail, Recueil des sentences arbi-
trales (RSA), vol. 3, p. 1950-1951). Dans son opinion individuelle en
l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries , le juge Waldock a

déclaré que, «[a]ux termes de l’article 60 du Statut, l’arrêt est «déﬁnitif et
sans recours». Il tranche donc de façon déﬁnitive l’affaire portée devant
la Cour par la requête du 14 avril 1972» (C.I.J. Recueil 1974, p. 125,
par. 46) .

Il ne s’ensuit toutefois pas, a contrario, que les arrêts de la Cour
sur les exceptions préliminaires sont exclus du champ d’application

3A. V. Freeman, International Responsibility of States for Denial of Justice , 1938,
p. 975; B. Cheng, op. cit., 1953, p. 337; Schwarzenberger, International Law, I, 1949,
p. 454-455.

422 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 462

des articles 59 et 60 de son Statut. Pareille interprétation serait mani-

festement contraire à la solution générale retenue dans lesdits
articles.
8. Il semble que les effets des arrêts sur les exceptions préliminaires ou,

tout au moins, de certains types d’arrêts sur lesdites exceptions revêtent
— tant en ce qui concerne la force obligatoire que le caractère déﬁnitif de
la décision — un caractère particulier qui, dans une certaine mesure, dif-
fère des effets des arrêts rendus au fond.

Appliqué à un arrêt sur des exceptions préliminaires, le qualiﬁcatif
«déﬁnitif» signiﬁe seulement que, une fois que cet arrêt est rendu, les
parties sont dans l’impossibilité de soulever des exceptions préliminaires
de quelque nature que ce soit qui conduiraient à la réactivation ou au

déclenchement de la procédure sur les exceptions préliminaires, telle que
visée à l’article 79 du Règlement de la Cour.
Les exceptions préliminaires ne constituent cependant pas, en tant que
telles, le seul moyen juridique existant dans le droit qu’applique la Cour

pour contester ses décisions. Il est par conséquent difﬁcile de dire que la
décision rendue sur les exceptions préliminaires soulevées par l’une des
parties à un différend devant la Cour met un point ﬁnal à la question de

la compétence, de sorte que celle-ci ne pourrait plus être soulevée. Dans
la jurisprudence de la Cour, et sur la base du paragraphe 1 de l’article 79
du Règlement, s’est développée la notion d’exception non préliminaire à
la compétence de la Cour, ce qui prouve, en soi, que la notion d’excep-

tion à la compétence est plus large que celle d’exception préliminaire. Il
peut également être procédé au réexamen d’une décision sur la compé-
tence en vertu du principe fondamental de «la compétence de la
compétence».

Tant qu’elle n’est pas functus ofﬁcio dans une affaire, la Cour, en
tant que juridiction, a le pouvoir inhérent de rouvrir et de réexaminer
toute question de droit ou de fait déjà tranchée. Or, ce pouvoir serait
privé de toute substance s’il ne s’accompagnait pas du pouvoir de

réformer, dans certaines conditions, une décision juridictionnelle
antérieure.
9. Le fait d’attribuer, sans discernement, un caractère immuable à tout

arrêt relève de l’obsession et n’existe que dans certaines décisio4s ca-
duques de longue date et rendues du temps du droit langobarde. Depuis le
droit romain (en droit romain, le caractère de res judicata ne peut être
conféré qu’aux décisions déﬁnitives rendues au fond ), la solution adop-

tée est que, en principe, seules les décisions rendues sur le fond d’une
affaire sont revêtues de l’autorité de la chose jugée. Par exemple, en droit
français, les décisions rendues sur des questions incidentes ne sauraient

4
Le Capitula 370 Edictum Langobardorum disposait que les affaires jugées étaient
semper in eadem deliberatione debeant permanere , même si la décision pouvait être
réformée par une instance supérieure — Pugliese, Giudicato civile, Enciclopedia di
di5itto XVI, 1969, p. 158.
Pugliese, op. cit., 752; Kaser, Das römische Zivilprozessrecht , MCMLXVI, p. 504.

423 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECAu ) 463

acquérir l’«autorité de la chose jugée», à moins que cela ne soit indispen-
sable pour l’interprétation du dispositif de la décision au fond ou qu’elles
constituent le «soutien nécessaire» . En Italie, le pouvoir judiciaire tend

également à concevoir la res judicata comme s’attachant à la solution du
différend que les parties ont porté devant la juridiction concernée .E 7 n
Allemagne, le paragraphe 322 du Zivilprocessrechnung (Materielle

Rechtskraft) dispose que seules peuvent produire effet les décisions por-
tant sur une demande (Auspruch) formulée dans l’accusation ou la
contre-accusation.

En droit anglais également, la res judicata désigne la décision judiciaire
déﬁnitive rendue par la juridiction compétente en l’affaire, ou sur la ques-
tion en litige . En outre, le fait que la juridiction soit compétente est
9
considéré comme une condition de la validité de toute res judicata .
Dès lors, dans le droit des nations civilisées, prédomine l’idée que

l’application du principe de la res judicata est objectivement limitée aux
questions tranchées par une décision judiciaire déﬁnitive.
10. A cet égard, l’on peut considérer que les décisions sur les excep-

tions préliminaires sont de trois types:

— la décision par laquelle une exception préliminaire, indépendamment
de sa nature, est retenue et le différend prend ﬁn ipso facto ;
— la décision par laquelle une exception préliminaire est rejetée et la

Cour se déclare compétente pour connaître du fond de l’affaire; et
— la décision par laquelle une exception préliminaire est considérée
comme n’ayant pas un caractère exclusivement préliminaire.

Seules les décisions sur les exceptions préliminaires en vertu desquelles
une exception est retenue possèdent les effets de la res judicata qui carac-

térisent une décision rendue sur le fond d’une affaire. Par opposition aux
deux autres types de décisions juridictionnelles — qui sont l’une et l’autre
en partie constitutives de l’affaire qui nous occupe — ce type de décision

juridictionnelle met ﬁn à une affaire, revêtant ainsi le plein effet de la
règle de la res judicata qui s’attache à la décision déﬁnitive rendue dans
une affaire donnée. Certaines différences existent en ce qui concerne les

effets de la res judicata entre les deux derniers types de décisions sur les
exceptions préliminaires, d’une part, et les décisions sur le fond, d’autre
part.

11. La différence existant entre le caractère déﬁnitif des décisions juri-
dictionnelles, d’une part, et celui des décisions sur le fond, d’autre part,
est, en principe, de nature quantitative et non qualitative. Le caractère dé-

6 Perrot, Chose jugée, Répertoire de procédure civile et commerciale , 19558, 45,
78-87; Vincent, Procédure civile, 1978, p. 98, n
7 Pugliese, op cit., p. 834.
8 Bower, Turner et Handley, The Doctrine of Res Judicata, 1969, II, p. 1; Walker et
Walker, The English Legal System , 1885, vol. 6, p. 589.
9 Bower, Turner et Handley, op. cit.,p.92.

424 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECA ) 464
u

ﬁnitif des décisions juridictionnelles est plus relatif en raison du nombre
plus important de moyens juridiques par lesquels celles-ci peuvent
être contestées. En effet, outre la revision prévue à l’article 61 du Statut,

une décision juridictionnelle peut également être contestée, en cours de
procédure, par le biais d’une exception non préliminaire, à savoir, par
une exception à la compétence 10de la Cour soulevée après que la procé-

dure sur les exceptions préliminaires a pris ﬁn par le prononcé d’un arrêt.
Dans la pratique des instances internationales, en particulier celle de la
Cour internationale de Justice, cette différence revêt un aspect qualitatif.

La possibilité de réformer des décisions sur le fond, par opposition aux
décisions juridictionnelles, est inexistante dans la jurisprudence de la
Cour internationale de Justice, contrairement à celle des tribunaux arbi-
traux .1

12. La question de savoir si une juridiction se trouve liée de manière
irrévocable par la décision qu’elle a rendue sur des exceptions prélimi-
naires a été soulevée pour la première fois dans l’affaire Tiedemann

(1926) dont a connu le Tribunal arbitral mixte germano-polonais.
Sedes materiae de la question, le tribunal a expliqué de manière suc-
cincte et convaincante que:

«[l]e Tribunal estime que, dans l’intérêt de la sécurité du droit, il
importe que ce qui a été jugé soit, en principe, tenu pour déﬁnitif.

Mais la question se présente sous un aspect tout particulier
lorsque le jugement préliminaire rendu est un jugement afﬁrmant
la compétence du Tribunal et que celui-ci constate dans la suite, mais

avant le jugement au fond, qu’en réalité il est incompétent. En pareil
cas, s’il était obligé de se regarder comme lié par sa première déci-
sion, il serait amené à statuer sur une matière dont il reconnaît

cependant qu’elle échappe à sa juridiction. Et lorsque — comme en
l’espèce — il a entre-temps proclamé son incompétence dans des
causes identiques, il se mettrait en contradiction irréductible avec
lui-même en jugeant néanmoins au fond et il s’exposerait au risque

de voir l’Etat défendeur s’autoriser de l’aveu d’incompétence éma-
nant du Tribunal même pour refuser d’exécuter sa sentence.

En d’autres termes, pour rester ﬁdèle au principe du respect de
la chose jugée, il devrait commettre un abus manifeste de pou-
voir.» 12

La Cour a également conﬁrmé, dans sa jurisprudence, le principe sui-
vant lequel une juridiction qui connaît d’une affaire après qu’une décision

10
Le terme «compétence » est employé au sens générique, c’est-à-dire qu’il désigne le
lo11s standi in judicio et la juridiction spéciale.
J. L. Simpson et M. Fox, International Arbitration — Law and Practice , 1959, p. 250
et suiv.
12Von Tiedemann v. Polish State, Rec. TAM, t. VI, p. 997-1003; voir aussi CR 2006/44
(Varady).

425 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 465

a été rendue sur des exceptions préliminaires n’est pas liée de façon irré-

vocable par ladite décision.
13. Dans l’affaire Nottebohm (exception préliminaire), la Cour a rejeté
par son arrêt du 18 novembre 1953 l’exception préliminaire d’incompé-
tence soulevée par le Guatemala et a poursuivi la procédure sur le fond
(C.I.J. Recueil 1953, p. 124). Le Guatemala a cependant soulevé plu-

sieurs exceptions à la recevabilité, dans son contre-mémoire, puis dans sa
réplique et au cours de la procédure orale sur le fond, mais les a consi-
dérées comme étant subsidiaires à l’objet du différend. Dans son arrêt du
6 avril 1955, la Cour a retenu l’une de ces exceptions — laquelle avait
trait à la recevabilité de la demande du Liechtenstein — au motif que, au

moment de la naturalisation, aucun «lien effectif» n’existait entre Notte-
bohm et le Liechtenstein (C.I.J. Recueil 1955, p. 4-65).
L’affaire Nottebohm peut être prise pour exemple de la réformation
d’un arrêt sur des exceptions préliminaires à la suite d’une exception non

préliminaire soulevée par le défendeur.
14. Les affaires du Sud-Ouest africain (deuxième phase) illustrent,
quant à elles, la réformation d’un arrêt sur des exceptions préliminaires à
la suite d’une décision proprio motu de la Cour.
Lors de la phase relative aux exceptions préliminaires (C.I.J.

Recueil 1962, p. 319), la Cour a rejeté quatre exceptions soulevées par
l’Afrique du Sud, parmi lesquelles l’exception concernant la qualité du
demandeur à ester devant elle (locus standi) et le fait qu’il ait un intérêt
juridique en cause. L’Afrique du Sud a notamment fait observer que,

«[d]euxièmement, ni le Gouvernement de l’Ethiopie ni le Gouver-
nement du Libéria ne sont «un autre Membre de la Société des
Nations», ainsi que l’article 7 du Mandat pour le Sud-Ouest africain
l’exige pour qu’il y ait locus standi ; [t]roisièmement, ... plus parti-

culièrement en tant qu’aucun intérêt concret des Gouvernements de
l’Ethiopie et/ou du Libéria ... n’est en cause ou n’est affecté en
l’espèce» (ibid., p. 327).

Lors de la phase du fond, la Cour est revenue sur la décision prise dans
l’arrêt de 1962 et a indiqué que, en réalité, les demandeurs n’avaient pas
qualité pour agir (C.I.J. Recueil 1966, p. 36-38). Plus précisément, dans
son arrêt du 21 décembre 1962 sur les exceptions préliminaires, la Cour a

notamment dit que
«[l]a portée et l’objet manifestes des dispositions de cet article
indiquent en effet qu’on entendait par là que les Membres de la

Société des Nations eussent un droit ou un intérêt juridique à ce que
le mandataire observât ses obligations à la fois à l’égard des habi-
tants du territoire sous Mandat et à l’égard de la Société des Nations
et de ses Membres»,

et que,

«[i]l va de soi que la protection des intérêts concrets des Membres ou
de leurs ressortissants est comprise dans ce cadre, mais le bien-être et

426 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 466

le développement des habitants du territoire sous Mandat ne sont pas

moins importants »( Sud-Ouest africain, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J. Recueil 1962 , p. 343-344; les italiques sont de moi).

La Cour a, pour l’essentiel, justiﬁé être revenue sur sa conclusion anté-
rieure en rappelant la nature de la décision rendue sur les exceptions pré-
liminaires. Elle a notamment déclaré:

«La Cour n’estime pas nécessaire de se prononcer sur les divers
points qui ont été soulevés au sujet d’une telle forclusion, comme le
point de savoir si une décision sur une exception préliminaire a force
de chose jugée au sens propre du terme, si elle constitue une «déci-
sion» aux ﬁns de l’article 59 du Statut ou si elle est «déﬁnitive» au

sens de l’article 60. L’essentiel est qu’en aucun cas une décision sur
une exception préliminaire ne saurait empêcher l’examen d’une ques-
tion relevant du fond, que celle-ci ait été en fait traitée ou non à pro-
pos de l’exception préliminaire. »( C.I.J. Recueil 1966, p. 36-37,
par. 59; les italiques sont de moi.)

Toutefois, raisonnant plus avant sur l’effet de forclusion de l’arrêt de 1962,
la Cour a déﬁni — bien qu’indirectement — les décisions juridictionnelles

de la manière suivante:
«Les décisions interlocutoires ne pouvant préjuger les questions de
fond, il ne saurait y avoir d’opposition entre la décision admettant

que les demandeurs avaient qualité pour invoquer la clause juridic-
tionnelle ... et la décision d’après laquelle les demandeurs n’ont pas
établi la base juridique de leur demande au fond .» ( Ibid.,p .,
par. 61; les italiques sont de moi.)

Lors de la phase du fond, la Cour est revenue sur la décision prise dans
l’arrêt de 1962 et a conclu que, en réalité, les demandeurs n’avaient pas
qualité pour agir (C.I.J. Recueil 1966, p. 36-38).

15. Le fondement juridique permettant le réexamen d’une décision sur
des exceptions préliminaires et, éventuellement, la réformation d’une
déclaration de compétence, repose sur le pouvoir inhérent de la Cour
d’établir sa propre compétence (à savoir, le principe de la «compétence
de la compétence»), au sens étroit comme au sens large.

Au sens étroit, tel que l’exprime le paragraphe 6 de l’article 36 du Sta-
tut, la Cour rend des décisions juridictionnelles en cas de désaccord entre
les parties sur sa compétence. Les décisions juridictionnelles qu’elle rend
en vertu du paragraphe 6 de l’article 36 sont de deux types: les arrêts sur
les exceptions préliminaires soulevées en vertu de l’article 79 du Règle-

ment; et les décisions rendues sur des exceptions non préliminaires. Les
décisions sur des exceptions non préliminaires ont pour spéciﬁcité d’être
prises lors de phases de la procédure autres que celle consacrée aux excep-
tions préliminaires, généralement lors de la phase qui devrait porter sur le
fond et qui, dans la pratique de la Cour, donne lieu à un arrêt sur la com-

pétence (affaire Nottebohm) ou simplement à un arrêt sur la deuxième
phase (affaires du Sud-Ouest africain). Cette dernière expression désigne

427 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECA ) 467
u

en réalité la deuxième phase relative à la compétence, étant donné qu’un
arrêt sur les exceptions préliminaires a déjà été rendu.
Toutefois, comme il est fréquemment fait observer, la Cour est tenue

de rester attentive à la question de sa compétence indépendamment de
l’attitude adoptée par les parties au litige. La Cour se conforme à cette
obligation en appliquant le principe de la «compétence de la compé-
tence» sous sa forme la plus large (affaire Nottebohm, C.I.J. Recueil 1953,
p. 120), en tant que fondement de toute action proprio motu de sa part.

Pour la Cour, «rester attentive» sans agir n’a aucun effet concret sur la
question fondamentale qui est de savoir si elle est compétente dans le cas
d’espèce. Compte tenu de sa compétence ex ofﬁcio à partir du moment
où la procédure est introduite jusqu’à ce qu’elle prenne ﬁn, la Cour prend

diverses décisions à cet égard. Plus précisément, pour elle, la «compé-
tence de la compétence»:

«n’est pas limitée au fait de vériﬁer dans chaque affaire si elle peut
connaître du fond... En étendant la portée de ce pouvoir [celui de la
«compétence de la compétence»] à toutes les questions relevant de

sa compétence incidente, la Co13 a fait de celui-ci sa fonction la plus
nettement pré-préliminaire.»

La saisine de la Cour, en tant que premier acte de nature procédurale,
implique la mise en Œuvre du principe de la «compétence de la compé-
tence» par une action proprio motu de la Cour. La nécessité de recourir
au principe de la «compétence» découle directement de ce que la saisine

de la Cour n’est pas la conséquence automatique de mesures dûment
prises par les parties à un différend, et que la saisine de la Cour n’est pas
un pur fait, mais un acte judiciaire lié à la compétence de celle-ci (voir
Nottebohm, exception préliminaire, arrêt , C.I.J. Recueil 1953, p. 122;

Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn
(Qatar c. Bahreïn), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil
1995, p. 23, par. 43).
Sans la mise en Œuvre du principe de la «compétence de la compé-

tence» en tant que principe du droit international général, il serait juri-
diquement impossible d’établir la compétence de la Cour pour indiquer
des mesures conservatoires, dès lors que, conformément à l’article 79 du
Règlement, les exceptions à sa compétence peuvent être soulevées dans le
délai ﬁxé pour le dépôt du contre-mémoire, pour ce qui est du défendeur,

et dans le délai ﬁxé pour le dépôt de la première pièce de procédure, pour
une partie autre que le défendeur. La mise en Œuvre du principe aboutit
alors à une présomption judiciaire en faveur de la compétence de la Cour,
sous forme d’une «compétence prima facie » (voir Licéité de l’emploi de

la force, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2004 , opinion
individuelle du juge Krec ´a, par. 12).
16. Il apparaît que la particularité d’un arrêt rendu sur une exception

13Shihata, op. cit., p. 41-42; les italiques sont de moi.

428 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 468

préliminaire existe relativement aux deux aspects de la règle de la res judi-

cata, à savoir les caractères obligatoire et déﬁnitif de celle-ci.
Une impression de relativité particulière des décisions juridictionnelles
de la Cour se dégage de l’ensemble du droit régissant l’activité de celle-ci.
Les règles relatives aux exceptions préliminaires sont regroupées dans la

sous-section 2 de la section D du Règlement de la Cour, intitulée «Pro-
cédures incidentes». Le fait que les règles sur les exceptions préliminaires
soient ainsi placées dans le Règlement donne à penser, comme la Cour l’a
dit dans les affaires du Sud-Ouest africain (deuxième phase)

(C.I.J. Recueil 1966, p. 38, par. 61), que l’arrêt rendu sur une exception
préliminaire est «de caractère interlocutoire», ce qui implique qu’il est
provisoire et non déﬁnitif. De plus, le paragraphe 1 de l’article 79 du
Règlement qui prévoit que «[t]oute exception à la compétence de la Cour

ou à la recevabilité de la requête ou toute exception sur laquelle le défen-
deur demande une décision avant que la procédure sur le fond se pour-
suive» (les italiques sont de moi) exprime per se le caractère déﬁnitif
relatif de l’arrêt rendu sur des exceptions préliminaires. Cependant, les

exceptions préliminaires n’épuisent pas, en tant que telles, les exceptions
à la compétence de la Cour. Dès les années quatre-vingt, la jurisprudence
de la Cour, étayée par la pratique des Etats, s’est développée à l’effet que
la procédure formelle portant sur une exception préliminaire n’épuise pas
14
la question , et que les exceptions non préliminaires à la compétence
puissent elles aussi entraîner la réformation d’un arrêt rendu sur des
exceptions préliminaires, comme l’a démontré l’affaire Nottebohm. Les
exceptions non préliminaires à la compétence de la Cour donnent lieu à

l’application du principe de la «compétence de la compétence» compris,
comme je l’ai indiqué plus haut (Licéité de l’emploi de la force (Yougo-
slavie c. Belgique), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2004 ,
par. 43-50), dans son sens étroit.

Enﬁn, le principe de la «compétence de la compétence» compris au
sens large de l’expression apparaît dans la disposition de la résolution
visant la pratique interne de la Cour en matière judiciaire selon laquelle
«la Cour peut procéder à l’examen de l’affaire au fond ou, au cas où ce

stade est déjà atteint, sur la question globale de savoir si en déﬁnitive la
Cour est compétente ou la demande recevable » (art. 8, al. ii), point b);
les italiques sont de moi). Il apparaît clairement que la «question glo-
bale» est «une question qui se serait normalement posée après que toutes

les questions qui la précèdent et le fond ont été débattus (c’est-à-dire que
chaque phase a donné lieu à une décision )» . 15
17. S’agissant de la force obligatoire d’un arrêt sur des exceptions pré-
liminaires, il apparaît clairement que pareille décision ne crée pas d’obli-

14Voir Shabtai Rosenne, «The Reconceptualization of Objections in the ICJ», Com-
municazioni e studi, vol. 14, 1975, p. 735-761.
15Shabtai Rosenne, Procedure in the International Court. A Commentary on the 1978
Rules of the International Court of Justice , 1983, p. 232; les italiques sont de moi.

429 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 469

gations juridiques stricto sensu, obligations que les parties à l’instance

seraient tenues de respecter. La partie qui a soulevé une exception préli-
minaire rejetée par la Cour ne subit aucune conséquence juridique si, par
exemple, elle décide de ne pas prendre part à la procédure pour laquelle
la Cour s’est déclarée compétente. Un arrêt afﬁrmatif rendu lors de la

phase des exceptions préliminaires crée pour la partie en question une
charge processuelle et non une obligation juridique stricto sensu. Par
ailleurs, le demandeur n’a pas non plus d’obligation juridique de conti-
nuer à plaider sa cause. Alors qu’une décision juridictionnelle afﬁrmative

crée une charge processuelle pour le défendeur, elle ne crée, à l’égard du
demandeur, qu’un pur droit processuel qu’il utilise en toute discrétion
(discretio legalis) sans subir de sanction quelconque dans le cas où il ne
se conformerait pas à la lettre de ladite décision.

De fait, un arrêt afﬁrmatif rendu dans la phase des exceptions prélimi-
naires crée un devoir pour la Cour de poursuivre la procédure au fond,
mais son action judiciaire à cet égard dépend des propres actions des
parties à l’affaire.

Contrairement à un arrêt sur la compétence, un arrêt sur le fond a un
effet obligatoire en ce sens qu’il crée des obligations juridiques à l’égard
des parties, de sorte qu’«aucune des Parties ne saurait s’affranchir
unilatéralement de l’obligation qui lui incombe en vertu du droit inter-
16
national d’exécuter l’arrêt de bonne foi» .
18. Plusieurs raisons justiﬁent le caractère plus relatif des décisions
juridictionnelles de la Cour par rapport au caractère déﬁnitif des arrêts
rendus au fond.

Les questions de compétence ne sont pas, en principe, des questions
fondamentales des affaires dont la Cour est saisie, ni la raison d’être du
recours à celle-ci par les parties à un différend. La seule exception est
constituée par des affaires telles que celle de l’Appel concernant la com-

pétence du Conseil de l’OACI (C.I.J. Recueil 1972) , dans lesquelles la
Cour agit en tant que juridiction d’appel.
Les parties à un différend saisissent la Cour pour protéger un droit ou
un intérêt subjectifs au sens du droit positif, et non en raison de la ques-

tion de compétence en tant que telle. Un arrêt afﬁrmatif sur les questions
de compétence n’est qu’une condition préalable nécessaire pour le règle-
ment de la question principale et il se rapporte au droit positif, en ce sens
qu’il confère ou impose aux parties un droit ou une obligation juridique

de nature positive ou négative. En ce sens, un arrêt sur les questions juri-
dictionnelles est

«de nature purement déclaratoire, sans pouvoir jamais revêtir le
caractère constitutif et attribuer à la Cour elle-même une juridiction
qui ne trouverait pas d’appui dans les règles juridiques, soit géné-

rales, soit particulières, applicables» (Certains intérêts allemands en

16Société commerciale de Belgique, arrêt, 1939, C.P.J.I. série78, p. 176.

430 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECA ) 470
u
o
Haute-Silésie polonaise, compétence, arrêt n 6, 1925, C.P.J.I. série A
n 6, opinion dissidente du juge Rostworowski, p. 32).

Autrement dit, un arrêt rendu sur des questions juridictionnelles a, par
nature, un caractère procédural et non substantiel et, partant, ses effets
sont de même nature. Une décision de cette nature ne crée pas de situa-
tion juridique nouvelle au sens du droit positif et ne prescrit pas non plus
d’agir d’une certaine manière puisqu’elle n’énonce pas la façon dont le

droit en litige entre les parties doit être appliqué. (Pour une classiﬁcation
des décisions internationales, voir l’Encyclopedia of Public International
Law, vol. III, 1997, p. 33-34.)
Comme l’a indiqué la majorité de la Cour (arrêt, par. 116), la réforma-

tion par une juridiction, dans le cadre des prérogatives judiciaires dont
elle est investie, d’un arrêt portant sur sa compétence dans une affaire
pendante n’affecte pas de manière substantielle — si tant est qu’elle
puisse les affecter — la stabilité et la prévisibilité, en tant que principes

sur lesquels se fonde le caractère déﬁnitif de l’arrêt. Il en est ainsi parce
que l’objet de l’arrêt en question n’est pas constitué par les droits et obli-
gations de fond des parties. Etant donné qu’une décision juridictionnelle
afﬁrmative habilite simplement à voir une demande examinée et tranchée
par la Cour, l’on peut difﬁcilement dire que sa réformation peut avoir

pour conséquence de perturber les relations juridiques du droit positif. La
seule perturbation dont on pourrait parler en cas de réformation d’une
décision juridictionnelle afﬁrmative est celle qui pourrait affecter la rela-
tion processuelle établie par la décision juridictionnelle. Une telle pertur-

bation concerne les attentes subjectives des parties à un différend et n’est
pas une question d’ordre public sous-tendant l’effet déﬁnitif de la déci-
sion rendue par la Cour.
Au contraire, si la Cour conclut, après avoir rendu une décision juri-
dictionnelle et avant de rendre sa décision sur le fond, que sa décision

était erronée pour quelque motif que ce soit, elle commettrait, en respec-
tant la règle de la res judicata, un excès de pouvoir manifeste. Ainsi, plu-
tôt que de renforcer la règle de la res judicata, insister sur le caractère
déﬁnitif des décisions juridictionnelles dans tous les cas porterait préju-

dice à cette règle, une telle insistance paralysant, voire frappant de nullité,
l’activité de la Cour en tant que juridiction qui dit le droit et en tant que
tribunal. En effet, outre les éléments intrinsèques de la règle de la res judi-
cata, il existe une condition extrinsèque fondamentale qui est que la déci-

sion de la Cour doit être valide du point de vue du droit substantiel et du
droit procédural.
Enﬁn, le caractère plus relatif des décisions juridictionnelles, du point
de vue de leur caractère déﬁnitif, résulte ou peut résulter de la mise en
Œuvre du principe de la «compétence de la compétence». Plus précisé-

ment, le principe de la «compétence de la compétence» joue exclusive-
ment pour les questions juridictionnelles.
19. Concrètement, le caractère relatif des décisions juridictionnelles,
notamment des arrêts sur les exceptions préliminaires conçus comme un

431 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 471

type formel de décision juridictionnelle, pourrait résulter du rapport

entre deux considérations de nature distincte:

i) des circonstances spéciales qui représentent un élément objectif tenant
à la justiﬁcation légale imposant la réformation de la décision juridic-
tionnelle; et
ii) un élément subjectif qui implique que la juridiction est disposée à

connaître de la question.
En ce qui concerne ce dernier élément, bien que quelque peu excessive,

la conception selon laquelle «l’avenir du règlement judiciaire internatio-
nal, si ce n’est la paix dans le monde, peut paradoxalement dépendre de
la capacité de notre organe judiciaire suprême de dire qu’il s’est trompé» 17

est juste.

III. Application de la règle de la res judicata à l’arrêt de 1996

20. La position adoptée par la majorité quant à l’application de la res

judicata à l’arrêt rendu par la Cour en 1996 souffre de deux faiblesses
fondamentales:

a) une conception étroite et obsessionnelle de la règle de la res judicata ;
b) une appréciation erronée des conditions permettant l’application de
la règle en la présente espèce.

Il est donc possible de dire que la conception de la règle de la res judi-
cata ainsi que son application à l’arrêt de 1996 sont totalement erronées.

1. Conception de la règle de la res judicata

21. La majorité a réduit à un seul élément, à savoir sa force obliga-
toire, la structure binaire, dont les deux éléments sont intrinsèquement

liés, de la règle de la res judicata telle qu’elle est conçue dans les ar-
ticles 59 et 60 du Statut, alors même que la question cruciale en l’espèce
porte sur le caractère déﬁnitif de l’arrêt de 1996. A cet égard, il a été dit
que le «Statut ... énonce à son article 60 le principe de l’autorité de la

chose jugée sans l’assortir d’aucune exception» (arrêt, par. 119).
Pour l’essentiel, cette conception peut s’énoncer comme suit:

«L’article 59 du Statut, en dépit de sa formulation négative, a
pour élément central la proposition positive selon laquelle la décision
de la Cour est obligatoire pour les parties dans l’affaire qui a été
tranchée. L’article 60 du Statut dispose que l’arrêt est déﬁnitif et

sans recours; l’article 61 assortit la faculté des parties de demander
la revision de l’arrêt de strictes conditions de fond et de délais.»
(Arrêt, par. 115; les italiques sont de moi.)

17
W. M. Reisman, «Revision of West South Africa Cases — An Analysis of the
Grounds of Nullity in the Decision of 18 July 19o6 and Methods of Revision», The
Virginia Journal of International Law , 1966, vol. 7, n4.

432 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 472

Il y a, semble-t-il, dans ce raisonnement, confusion entre les caracté-
ristiques et les effets de la règle de la res judicata.

La force obligatoire de la décision de la Cour constitue incontestable-
ment son aspect de fond. Mais cette caractéristique de la décision de la
Cour n’implique pas nécessairement qu’elle est déﬁnitive, puisque cela
relève des effets procéduraux de la décision de la Cour.

En réalité, toute décision de la Cour, dès lors qu’elle exprime valable-
ment le pouvoir judiciaire, a force obligatoire. Dans la formule auctoritas
res judicata ou «autorité de la chose jugée», le terme «autorité» ne signi-
ﬁe pas en soi «caractère déﬁnitif», mais désigne plutôt le poids ou crédit
particulier d’une décision judiciaire qui fonde le caractère déﬁnitif de

celle-ci. Le caractère déﬁnitif n’est jamais un attribut de l’autorité
elle-même. Il peut devenir l’attribut de l’autorité de l’arrêt une fois épui-
sées les voies juridiques, ordinaires ou extraordinaires, par lesquelles
il est possible de contester l’arrêt.

22. D’après la majorité, l’arrêt de 1996 aurait un caractère déﬁnitif car

«[l]e Statut prévoit, à cette ﬁn, une seule procédure: celle de l’ar-
ticle 61, qui ouvre la possibilité de la revision d’un arrêt» (arrêt,
par. 120),

et, en outre,

«[s]ous la seule réserve de cette possibilité de revision, le principe
applicable est celui de la res judicata pro veritate habetur ,c eui
signiﬁe que les conclusions d’un arrêt doivent, aux ﬁns de l’affaire et
entre les parties, être considérées comme exactes, et ne sauraient être

remises en question au motif que des événements postérieurs feraient
planer sur elles des doutes » (arrêt, par. 120; les italiques sont de
moi).

Cette conception du caractère déﬁnitif des arrêts semble par trop res-
trictive, car elle ne prend, à l’évidence, pas en considération toutes les
voies juridiques dont disposent les parties et la Cour elle-même en vue du

réexamen de la question de la compétence. Dans le droit qu’applique la
Cour, il existe, outre la revision envisagée à l’article 61 du Statut, deux
moyens juridiques pertinents. Comme indiqué ci-dessus, il s’agit du prin-
cipe de la «compétence de la compétence» — tel que prévu au para-

graphe 5 de l’article 36 du Statut et en droit international général (Notte-
bohm, exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1953 , p. 119-120) — et
des exceptions non préliminaires à la compétence de la Cour.
23. Le principe de la «compétence de la compétence» est «absolument
18
indispensable à l’exécution des obligations» de toute autorité judiciaire.
Bien que, contrairement aux exceptions d’incompétence soulevées par les

18Commissaire Gore des Etats-Unis dans l’affaire Betsey (1797), J. B. Moore (dir.
publ.), International Adjudications, Ancient and Modern History and Documents , Modern
Series, vol. IV, p. 183.

433 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KREuA ) 473

parties, ce principe ne vise pas précisément à contester la compétence
de la Cour, son application, proprio motu ou à la suite d’une exception
soulevée par une partie, a toujours une incidence positive ou négative
sur la compétence de la Cour.

La faculté qu’a la Cour d’établir si elle est compétente, faculté qui
découle de ce principe de la «compétence de la compétence», est un droit
et une obligation inhérents qui ne connaît pas de limite (Compagnie
d’électricité de Soﬁa et de Bulgarie, arrêt, 1939, C.P.J.I. série A/B no 77,
opinion dissidente du juge Urrutia, p. 102-103). La Cour exerce ce pou-

voir du début à la ﬁn de la procédure de sorte à établir si elle est compé-
tente ou non dans l’affaire en cause. En réalité, la Cour exerce ce pouvoir
de deux façons:

a) en prenant de manière informelle, et sans en faire état, une décision
prima facie sur la question de savoir s’il est satisfait aux conditions
processuelles de compétence, ce qui revient au fond à une présomp-

tion judiciaire de compétence;
b) en prenant une décision formelle sur la question de la compétence.

En ce sens, la faculté qu’a la Cour d’établir si elle a compétence dans
une affaire donnée équivaut semble-t-il à un pouvoir absolu, dans la
mesure où, même si elle déclare qu’elle n’est pas compétente en l’affaire

en cause, elle exerce ce pouvoir inhérent.
24. En conséquence, l’exercice de ce pouvoir ne saurait être limité
ratione temporis tant que la Cour n’est pas functus ofﬁcio dans une
affaire. Le droit de rouvrir et de réexaminer la question de la compétence,
que ce soit proprio motu ou à la suite d’une exception d’incompétence

soulevée par une partie au différend, est inhérent à la faculté qu’a la Cour
d’établir si elle est compétente ad casum, comme cela a été clairement
démontré en l’affaire Nottebohm (par. 13 ci-dessus) et dans les affaires du
Sud-Ouest africain (par. 14 ci-dessus).

Cela ne signiﬁe naturellement pas, comme il est à juste titre indiqué
dans l’arrêt, que «les décisions portant sur la compétence peuvent être
indéﬁniment réexaminées» (arrêt, par. 118).
Il existe des limites claires, tant sur le plan temporel que quant au fond,
dans lesquelles les décisions sur la compétence peuvent être réexaminées.

Pour ce qui est des limites temporelles, une décision juridictionnelle peut
être réexaminée jusqu’à ce que la Cour devienne functus ofﬁcio dans une
affaire donnée, tandis que les limites de fond ont trait à la nature des cir-
constances qui justiﬁent le réexamen. Celles-ci doivent revêtir un carac-
tère spécial ayant une incidence sur la légalité, laquelle est l’intérêt prin-

cipal et l’objectif ultime des décisions judiciaires de toute juridiction, car

«[j]usqu’à ce que ses travaux prennent ﬁn, la Commission est un tri-
bunal siégeant de manière ininterrompue, doté de tous les attributs
et fonctions d’une juridiction permanente. Quand la Commission a
mal interprété les éléments de preuve ou a fait une erreur dans ses

calculs, ou quand sa décision n’est pas compatible avec les résultats

434 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KREuA ) 474

de ses recherches ou encore quand la décision comporte une erreur
de droit importante, la Commission a non seulement le pouvoir mais
a l’obligation, aux ﬁns d’accomplir correctement sa mission, de rou-
vrir et de réformer la décision en cause pour la faire correspondre

aux faits et aux règles juridiques applicables.» (Commission de récla-
mations mixtes — Etats-Unis d’Amérique et Allemagne, AJIL, 1940,
vol. 34, n 1, p. 154.)

Pareil pouvoir inhérent, voire obligation, découle de la nature même de la
fonction judiciaire, car, comme l’a dit le commissaire Owen Roberts, «[i]l
n’y a pas de tribunal digne de ce nom ou d’un quelconque respect qui

puisse permettre que sa décision demeure si de telles allégations sont fon-
dées» (ibid., p. 164).
25. Une interprétation abusivement restrictive de la règle de la res judi-
cata aboutit inévitablement à la conclusion surprenante selon laquelle:

«[s]ous la seule réserve de cette possibilité de revision, le principe

applicable est celui de la res judicata pro veritate habetur ,c eui
signiﬁe que les conclusions d’un arrêt doivent, aux ﬁns de l’affaire et
entre les parties, être considérées comme exactes, et ne sauraient être
remises en question au motif que des événements postérieurs feraient
planer sur elles des doutes » (arrêt, par. 120; les italiques sont de

moi).

En considérant que les conclusions de la Cour sont immuables même
quand des événements postérieurs font planer des doutes sur leur véra-
cité, la majorité ne tient aucun compte de l’aspect de légalité inhérent à la
règle de la res judicata.
Les événements postérieurs ne pouvant guère être considérés comme

un «fait nouveau» au sens de l’article 61 du Statut, il apparaît que la
Cour prend, en règle générale, des décisions ex jure proprio, sans tenir
compte du droit international, de sorte que la situation juridique établie
par elle est, ex deﬁnitione, la véritable situation en droit international.

Une telle conception ne peut que représenter un jusqu’au-boutisme
judiciaire qui ne saurait qu’aboutir à des résultats absurdes, ce qu’illustre
d’ailleurs bien la présente affaire.
Si les conclusions de la Cour doivent être considérées comme exactes,
indépendamment des doutes que des événements postérieurs peuvent

faire planer sur elles, la conclusion qui s’impose est que l’Etat défendeur
en la présente espèce est la République fédérale de Yougoslavie, puisque
la Cour en a décidé ainsi dans son arrêt de 1996, lequel est, d’après les
conclusions de la majorité, res judicata.

26. Une exception non préliminaire, en tant que moyen permettant de
contester un arrêt rendu sur des exceptions préliminaires, met en jeu le
principe de la «compétence de la compétence», conformément au para-
graphe 6 de l’article 36 du Statut.
Tel est précisément ce qui s’est passé en l’espèce.

En mai 2001, la République fédérale de Yougoslavie a communiqué un

435 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 475

document intitulé «Initiative présentée à la Cour aux ﬁns d’un réexamen
d’ofﬁce de sa compétence» à l’égard de la Yougoslavie, dans lequel elle

priait la Cour de dire et juger qu’elle n’était pas compétente ratione per-
sonae à son égard. L’argument sur lequel reposait cette demande était
que la République fédérale de Yougoslavie n’était pas partie au Statut de
la Cour avant son admission à l’Organisation des Nations Unies le
er
1 novembre 2000 et qu’elle n’avait pas été partie à la convention sur le
génocide (arrêt, par. 26). En outre, la Yougoslavie demandait à la Cour
de surseoir à statuer sur le fond tant qu’elle ne se serait pas prononcée sur
l’initiative (ibid.).
Dans une lettre en date du 3 décembre 2001, la Bosnie-Herzégovine

priait la Cour, notamment, de «répond[re] par la négative à la demande
formulée par le biais de cette «Initiative»» (arrêt, par. 28).
Prenant position sur cette question, la Cour a décidé, comme le montre
une lettre du grefﬁer en date du 12 juin 2003, qu’elle ne pouvait sus-

pendre la procédure.
En ce qui concerne la question du réexamen de sa compétence en
l’affaire, il a notamment été indiqué que:

«comme l’a en fait relevé la Serbie-et-Monténégro dans l’«Initia-
tive» et comme elle l’a elle-même souligné dans le passé, la Cour est

autorisée à examiner des questions de compétence proprio motu,et
doit «toujours s’assurer de sa compétence» (Appel concernant la
compétence du Conseil de l’OACI, C.I.J. Recueil 1972 , p. 52). Il va
donc sans dire que la Cour ne se prononcera sur le fond de la présente

affaire qu’à condition d’avoir pu établir qu’elle a compétence; si la
Serbie-et-Monténégro souhaite présenter à la Cour des arguments
supplémentaires sur les questions de compétence lors de la procédure
orale au fond, elle est libre de le faire .» (Lettre du 12 juin 2003; les

italiques sont de moi.)

En résumé, la thèse de la majorité selon laquelle, «sous [la] seule
réserve de la possibilité de révision, le principe applicable est celui de la
res judicata pro veritate habetur » (arrêt, par. 120) apparaît contra factum
proprium.

2. Appréciation erronée des conditions permettant l’application de la
règle en la présente espèce

27. Les conditions dans lesquelles s’applique la règle de la res judicata

pourraient se diviser en condition intrinsèque et condition extrinsèque.
S’agissant de la condition intrinsèque, suivant la formule classique, la res
judicata s’applique uniquement lorsqu’il y a identité des parties (eadem
personae) et identité de la question en cause (eadem res). Ce dernier élé-

ment est parfois subdivisé en deux, l’objet (petitum) et les motifs invo-os
qués (causa petendi). Voir, par exemple, Interprétation des arrêts n 7
et 8 (Usine de Chorzów), arrêt n o11, 1927, C.P.J.I. série A n o 13, opi-

436 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECA ) 476
u

nion dissidente du juge Anzilotti, p. 23; Service postal polonais à Dant-
zig, avis consultatif, 1925, C.P.J.I. série B no 11,p.30.
La condition extrinsèque pour l’application de la règle de la res judi-

cata, à supposer que les éléments intrinsèques soient réunis, est constituée
par la validité de l’arrêt. Dans l’affaire de l’Effet de jugements du Tribu-
nal administratif des Nations Unies accordant indemnité , la Cour a clai-
rement énoncé la condition de la validité en interprétant la question que
lui avait posée l’Assemblée générale comme se rapportant «uniquement à

des jugements accordant indemnité rendus par le tribunal administratif
régulièrement constitué et agissant dans les limites de sa compétence sta-
tutaire» (C.I.J. Recueil 1954, p. 55).
28. La «longue marche» que la majorité de la Cour s’est imposée pour

régler la question du jus standi du défendeur a pris ﬁn, après près de qua-
torze ans, lorsque la Cour a adopté, pour la troisième fois, une nouvelle
position, tout aussi incomplète que les deux précédentes. Autrement dit,
la majorité n’a pas répondu à la question qui constitue le sedes materiae

du complexe problème de compétence en l’espèce, celle de savoir si, en
vertu de l’article 35 du Statut de la Cour, le défendeur a ou non le droit
d’ester devant elle.
La première position adoptée par la Cour, laquelle est énoncée dans
l’arrêt de 1996, pourrait être qualiﬁée d’attitude tendant manifestement à

éluder la question. La majorité a tout simplement fermé les yeux sur la
question pertinente, comme si elle n’existait pas. La deuxième position
adoptée par la Cour, laquelle est énoncée dans l’arrêt rendu en l’affaire
de la Demande en revision de l’arrêt du 11 juillet 1996 en l’affaire relative

à’l Application de la convention pour la prévention et la répression du
crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions
préliminaires (Yougoslavie c. Bosnie-Herzégovine) (arrêt, C.I.J. Recueil
2003, p. 7), est une tentative d’élaboration d’une situation sui generis du
défendeur vis-à-vis de l’Organisation des Nations Unies pour la

période allant de 1992 à 2000. Il s’agit là d’une manière d’explication du
fait que le défendeur ait été tacitement considéré comme un Etat ayant
qualité pour ester devant la Cour. Dans le présent arrêt, la majorité a
formulé une troisième position, laquelle peut être qualiﬁée, quant au

fond, de retour à une nouvelle solution visant à éluder le problème. Plus
précisément, cette troisième position revient à accepter le fait incontes-
table que le défendeur a été admis sur décision des organes politiques
compétents de l’Organisation des Nations Unies en tant que Membre de
er
l’Organisation mondiale le 1 novembre 2000 (arrêt, par. 99), en qualité
de nouveau Membre, sans en reconnaître les conséquences qui s’imposent
quant au jus standi du défendeur et ce, sur le fondement d’une interpréta-
tion erronée de la règle de la res judicata.
Cela étant, dans un autre différend auquel a pris part la Serbie-et-

Monténégro, à savoir les affaires relatives à la Licéité de l’emploi de la
force, la Cour a jugé que l’admission de la Serbie-et-Monténégro comme
Membre de l’Organisation des Nations Unies était décisive quant à la
question du jus standi.

437 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 477

Une aussi nette contradiction en ce qui concerne les conséquences juri-
diques de l’admission aux Nations Unies de la Serbie-et-Monténégro
quant à sa qualité à ester devant la Cour justiﬁe peut-être le cynisme

d’Honoré de Balzac lorsqu’il ﬁt observer que «[l]es lois sont des toiles
d’araignée à travers lesquelles passent les grosses mouches et où restent
les petites» .
29. La question du jus standi mérite d’être examinée de manière plus

détaillée, dans la mesure où elle revêt une importance cruciale en la pré-
sente affaire.

3. Le jus standi 20en tant que condition processuelle autonome

30. Le jus standi, dans sa relation à la compétence comprise dans son

sens classique en tant que pouvoir de la Cour de résoudre des différends
concrets, est une condition processuelle autonome et distincte. Dans son
sens qui se rapporte au fond, il représente un droit potentiel d’ordre géné-

ral que possède un Etat et en vertu duquel celui-ci, sous la réserve sup-
plémentaire de l’existence d’un instrument juridictionnel pertinent, peut
prendre part, en tant que partie, à une affaire soumise à la Cour, soit en
qualité de demandeur ou de défendeur, soit en tant que partie interve-

nante. En tant que tel, le jus standi est une condition processuelle géné-
rale et positive. Il est matérialisé lorsqu’un Etat qui a qualité pour agir
introduit une action en justice ou qu’une action est introduite contre lui

ou lorsque, conformément aux règles pertinentes de la Cour, ledit Etat
intervient à une instance pendante. Etant autonome, le jus standi est
propre à l’Etat, même si celui-ci n’est pas partie au différend ou à l’ins-
tance pendante devant la Cour.

Il n’existe aucun lien organique direct entre le jus standi devant la Cour
et la compétence de celle-ci. Ainsi que la Cour l’a indiqué dans les affaires
du Sud-Ouest africain (deuxième phase):

«C’est un principe universel, nécessaire et cependant presque élé-
mentaire du droit de la procédurequ’il faut distinguer entre ... le droit

de saisir un tribunal et le droit du tribunal de connaître du fond de la
demande.»( Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt, C.I.J. Recueil
1966, p. 39, par. 64; Compétence en matière de pêcheries (République
fédérale d’Allemagne c. Islande), compétence de la Cour, arrêt,

C.I.J. Recueil 1973, p. 53, par. 11; les italiques sont de moi.)
En conséquence, la Cour n’acquiert pas eo ipso compétence dans un

différend donné simplement parce que les parties au différend ont qualité
pour ester devant elle; de même que, inversement, l’existence d’un instru-

19Honoré de Balzac, La Maison Nucingen (http://www.citationspolitiques.com/
recherche.php3?rechercheLes+lois+sont+des+toiles+d92araignE9es).
20L’expression «locus standi» ou «locus standi in judicio» est généralement utilisée.
L’expression «jus standi» semble néanmoins plus appropriée puisqu’elle porte directe-
ment sur le droit énoncé à l’article 35 du Statut. L’expression «locus standi» est utilisée

quand elle est, en tant que telle, employée dans la jurisprudence de la Cour.

438 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 478

ment juridictionnel pertinent en vigueur entre les parties au différend ne

signiﬁe pas que lesdites parties ont qualité pour ester devant la Cour.
31. Par rapport à la question de la compétence, celle du jus standi est
par nature antérieure puisque c’est une condition préalable à l’établisse-
ment de la compétence de la Cour dans le cas d’espèce. Si un Etat (ou

plusieurs Etats) partie au différend n’a pas qualité pour agir, la Cour ne
peut juridiquement établir sa compétence, car «seuls les Etats auxquels la
Cour est ouverte peuvent lui conférer compétence» (Licéité de l’emploi de
la force (Serbie-et-Monténégro c. Pays-Bas), exceptions préliminaires,

arrêt, C.I.J. Recueil 2004 , p. 1030, par. 45). En outre, dans une telle
hypothèse, la Cour ne serait pas autorisée à examiner la question de sa
compétence ni à entreprendre un quelconque acte relatif au fond.
Non seulement un Etat dépourvu de jus standi ne peut être partie à une

procédure devant la Cour, mais encore celle-ci ne saurait stricti juris exer-
cer une quelconque action judiciaire — par opposition aux actions admi-
nistratives — à l’égard de cet Etat. La Cour ne saurait exercer, vis-à-vis
dudit Etat, le pouvoir qu’elle a d’établir si elle a compétence («compé-

tence de la compétence»), ni indiquer des mesures conservatoires, ni exer-
cer l’un quelconque des pouvoirs inhérents à sa fonction judiciaire.
Dès lors, les actes qu’accomplirait la Cour, à l’exception de ceux qui
visent à établir le jus standi d’un Etat à un différend, seraient non fondés

au regard du droit qu’elle applique. L’on ne saurait même pas dire de
pareils actes qu’ils ont été accomplis ultra vires, parce que l’effet d’un
acte ultra vires implique une appréciation du pouvoir judiciaire à l’égard
duquel la Cour commet un excès dans un cas concret; il s’agit plutôt d’un

sine vires puisqu’il s’agit d’actes factuels inexistants au regard du droit.
En conséquence, l’absence du jus standi entraînerait la nullité absolue
des décisions de la Cour censées revêtir une nature judiciaire.

3.1. La force juridique de la règle du jus standi

32. Le paragraphe 1 de l’article 35 du Statut est de caractère constitu-
tionnel et fait partie intégrante de l’ordre public établi par la Charte des
Nations Unies. En tant que telle, et considérée avec d’autres dispositions
du Statut de même nature, cette disposition représente un jus cogens , 21

qui n’est susceptible d’aucune modiﬁcation, fût-ce par la Cour elle-même.
Par conséquent,

«la Cour se doit ... d’examiner la question pour tirer ses propres
conclusions indépendamment du consentement des parties, ce qui
n’est en aucun cas incompatible avec le principe selon lequel la
compétence de la Cour est subordonnée [au] consentement»

(Licéité de l’emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Pays-

21G. Schwarzenberger, «International Law as Applied by International Courts and
Tribunals», vol. IV, International Judicial Law , 1986, p. 434-435; R. Kolb, Théorie du jus
cogens international, Essai de relecture du concept , 2001, p. 344-348; Fachiri, The Per-
manent Court of International Justice , 1932, p. 63.

439 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KREuA ) 479

Bas), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2004 , p. 1027,

par. 35).

L’article 35 du Statut dispose:

«1) La Cour est ouverte aux Etats parties au présent Statut.

2) Les conditions auxquelles elle est ouverte aux autres Etats
sont, sous réserve des dispositions particulières des traités en vigueur,
réglées par le Conseil de sécurité, et, dans tous les cas, sans qu’il

puisse en résulter pour les parties aucune inégalité devant la Cour.»
(Les italiques sont de moi.)

La forme impérative des paragraphes 1 et 2 de l’article 35 du Statut
revêt un double sens, permissif et prohibitif.

D’une part, ces dispositions autorisent une partie au Statut, et un Etat
non partie au Statut — à condition que celui-ci accepte la juridiction

générale de la Cour conformément à la résolution 9 (1946) du Conseil de
sécurité —, à avoir accès à la Cour. Et, d’autre part, elles interdisent
l’accès à la Cour à un Etat non partie au Statut qui n’a pas accepté la
juridiction générale de la Cour conformément à la résolution 9 (1946) du
Conseil de sécurité.

Les effets combinés des paragraphes 1 et 2 de l’article 35 du Statut, lus
conjointement avec le paragraphe 1 de l’article 34 du Statut, traduisent le
caractère limité du droit à la protection judiciaire devant la Cour inter-
nationale de Justice.
Ce droit limité fait partie de l’ordre public de l’Organisation des

Nations Unies dont la Cour est le principal organe judiciaire. Aux para-
graphes 1 et 2 de l’article 93, la Charte des Nations Unies dispose:

«1. Tous les Membres des Nations Unies sont ipso facto parties
au Statut de la Cour internationale de Justice.
2. Les conditions dans lesquelles les Etats qui ne sont pas

Membres de l’Organisation peuvent devenir parties au Statut de la
Cour internationale de Justice sont déterminées, dans chaque cas,
par l’Assemblée générale sur recommandation du Conseil de sécurité.»

Cet article doit être lu avec le paragraphe 1 de l’article 34 et les para-
graphes 1 et 2 de l’article 35 du Statut de la Cour, lequel est annexé «à
la présente Charte dont il fait partie intégrante» (article 92 de la Charte).

En tant que telles, les dispositions énoncées aux paragraphes 1 et 2 de
l’article 35 du Statut sont de nature obligatoire et la Cour est tenue de les
appliquer ex ofﬁcio. En ce qui concerne l’élément temporel de l’applica-
tion de ces règles, compte tenu du caractère préalable de la question du
jus standi, la Cour est tenue d’établir la qualité pour agir des parties au

différend avant d’effectuer le moindre acte de procédure et d’en tenir
compte tout au long de l’instance. Il peut, par exemple, arriver qu’une

440 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 480

partie à l’affaire dont connaît la Cour cesse d’exister en tant qu’Etat au

cours de la procédure.
33. Le raisonnement ex lege de la Cour, dans la jurisprudence plutôt
modeste de celle-ci en matière de jus standi, apparaît dans l’arrêt qu’elle a
rendu dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Répu-
blique fédérale d’Allemagne c. Islande) :

«[p]ar cette mention, le ministre des Affaires étrangères d’Islande
paraît laisser entendre que le moment auquel a été faite la déclara-
tion de la République fédérale d’Allemagne du 29 octobre 1971,
déposée au Greffe le 22 novembre 1971, n’est peut-être pas sans effet

sur la force obligatoire de l’accord constitué par l’échange de notes
du 19 juillet 1961 ou sur le droit de la République fédérale d’Alle-
magne d’ester devant la Cour. En ce qui concerne le premier point, il
est clair que la force obligatoire de l’accord conclu entre les deux

gouvernements, qui sera examinée dans le présent arrêt, n’a aucun
rapport avec la date à laquelle la déclaration requise par la résolution
du Conseil de sécurité du 15 octobre 1946 a été déposée au Greffe:
l’accord a pour but d’établir la compétence de la Cour à l’égard d’une
catégorie particulière de différends; la déclaration concerne l’accès à

la Cour d’Etats qui ne sont pas parties au Statut. Pour ce qui est du
second point, à savoir la question du droit de la République fédérale
d’ester devant la Cour, on doit noter qu’en application de la résolu-
tion du Conseil de sécurité tout Etat qui n’est pas partie au Statut
doit déposer une déclaration, laquelle peut avoir soit un caractère

particulier soit un caractère général, avant d’ester devant la Cour.
Cela a été fait. »( Compétence de la Cour, arrêt, C.I.J. Recueil 1973 ,
p. 53, par. 11; les italiques sont de moi.)

Le même raisonnement a été suivi par la Cour dans les affaires relatives

àlaLicéité de l’emploi de la force :

«[l]a question de savoir si la Serbie-et-Monténégro était ou non par-
tie au Statut de la Cour à l’époque de l’introduction des présentes
instances est une question fondamentale; en effet, si elle n’avait pas

été partie au Statut, la Cour ne lui aurait pas été ouverte en vertu du
paragraphe 1 de l’article 35 du Statut . En pareille situation, et sous
réserve d’une possible application du paragraphe 2 dudit article, la
Serbie-et-Monténégro n’aurait pu saisir la Cour de manière valable,
quel que soit le titre de compétence qu’elle puisse invoquer, pour la

simple raison qu’elle n’avait pas le droit d’ester devant la Cour .
La Cour ne peut exercer sa fonction judiciaire qu’à l’égard des
seuls Etats auxquels elle est ouverte en vertu de l’article 35 du Statut.
Et seuls les Etats auxquels la Cour est ouverte peuvent lui conférer
compétence.» (Licéité de l’emploi de la force (Serbie-et-Monténégro

c. Belgique), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2004 ,
p. 299, par. 46; les italiques sont de moi.)

441 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KREuA ) 481

3.2. Differentia speciﬁca entre jus standi et compétence de la Cour

ratione personae

34. Les deux notions, celle de jus standi et celle de compétence ratione
personae, ont pour caractéristique commune d’appartenir au corpus des
conditions requises aux ﬁns de la validité d’une procédure — qu’elle soit

incidente ou sur le fond — devant la Cour, et de la possibilité de sou-
mettre un différend à la Cour pour qu’elle le tranche. Elles ont également
en commun d’être des conditions processuelles absolues qui doivent exis-
ter dans chaque cas particulier et d’être des conditions positives, en ce
sens que, s’il n’y est pas satisfait, la Cour ne peut connaître de demandes

formulées.
35. Les différences qui existent entre elles sont, toutefois, beaucoup
plus importantes et ce sont ces différences qui font d’elles des conditions
processuelles distinctes. Premièrement, elles reﬂètent les différents aspects
de la nature juridique de la Cour. Alors que la compétence ratione per-

sonae, qui est l’un des aspects pertinents de la compétence, exprime la
nature consensuelle de la juridiction de la Cour, le jus standi découle du
fait que la Cour internationale de Justice, contrairement aux tribunaux
arbitraux, n’est pas une juridiction totalement ouverte. L’accès à la Cour
est limité à deux égards sur le fondement du paragraphe 1 de l’article 34

et des paragraphes 1 et 2 de l’article 35 de son Statut. Troisièmement,
bien que la compétence ratione personae et le jus standi soient régis par
les règles du Statut ayant un caractère objectif et constitutionnel, il existe
une différence fondamentale dans l’application desdites règles. Les règles
du Statut qui ont trait au jus standi sont appliquées par la Cour ex lege,

alors que les règles correspondantes qui ont trait à la compétence ratione
personae sont appliquées sur la base du consentement des Etats parties au
différend. Dans l’arrêt qu’elle a rendu en les affaires relatives à la Licéité
de l’emploi de la force, la Cour a notamment indiqué que

«une question de compétence [est] liée au consentement d’une partie
et [que] celle du droit d’une partie à ester devant la Cour conformé-
ment aux prescriptions du Statut ... n’implique pas un tel consente-

ment» (Licéité de l’emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c.
Pays-Bas), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2004 ,
p. 1026, par. 35).

Dès lors, l’on peut dire, en substance, que la compétence de la Cour est
régie par le droit en vigueur entre les parties, tandis que le jus standi est
régi par les règles objectives du Statut en tant que tel.

Quatrièmement, la différence de nature existant entre le jus standi,
d’une part, et la compétence ratione personae, de l’autre, s’exprime, en
cours de procédure, dans les conséquences juridiques correspondant à
chacune de ces notions. Le défaut de jus standi produit un effet automa-
tique étant donné qu’il ne saurait, en principe, être surmonté au cours

d’une procédure devant la Cour, alors que le défaut de compétence
ratione personae peut, quant à lui, l’être puisque les parties peuvent

442 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 482

conférer compétence à la Cour lors de la procédure ou parfaire celle-ci

(par exemple par un accord exprès ou par forum prorogatum).
Dès lors, le défaut de compétence ratione personae, contrairement au
défaut de jus standi, ne fait pas obstacle à la validité de la saisine de la
Cour.
Cinquièmement, la compétence ou compétence spéciale en une affaire

donnée de la Cour internationale de Justice, en tant que juridiction semi-
ouverte dotée d’une compétence fondée sur le consentement des parties à
un différend, implique un consentement double de la part des Etats.
Ceux-ci

a) consentent à reconnaître la Cour en tant qu’«organe institué pour
«dire le droit»» (affaire du Détroit de Corfou, exception préliminaire,

arrêt, 1948, C.I.J. Recueil 1947-1948 , opinion dissidente du juge
Daxner, p. 39). Ce consentement est exprimé de manière indirecte,
par l’adhésion aux Nations Unies en tant qu’Etat Membre, ou directe,
pour ce qui concerne les Etats non membres des Nations Unies, soit
par l’adhésion au Statut de la Cour, soit par l’acceptation de la juri-

diction générale de la Cour conformément à la résolution 9 (1946) du
Conseil de sécurité, comme condition préalable; et
b) consentent à reconnaître que la Cour est compétente pour connaître
d’un différend particulier ou d’un type de différend donné et ce, sur le
fondement des bases de compétence pertinentes de l’article 36 du Sta-

tut, comme condition de fond éventuellement assortie de réserves.
Comme la Cour l’a dit dans l’affaire Nottebohm : «la saisine de la Cour

par voie de requête, dans le système du Statut, n’est pas ouverte de plein
droit à tout Etat partie au Statut, elle n’est ouverte que dans la mesure
déﬁnie par les déclarations applicables» (Nottebohm (Liechtenstein
c. Guatemala), exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1953 , p. 122).
Elle a ensuite développé ce principe dans les affaires relatives à la Licéité

de l’emploi de la force comme suit:
«Considérant qu’en vertu de son Statut la Cour n’a pas automa-

tiquement compétence pour connaître des différends juridiques entre
les Etats parties audit Statut ou entre les autres Etats qui ont été
admis à ester devant elle ... que la Cour ne peut donc exercer sa com-
pétence à l’égard d’Etats parties à un différend que si ces derniers ont
non seulement accès à la Cour mais ont en outre accepté sa compé-

tence, soit d’une manière générale, soit pour le différend particulier
dont il s’agit.» (Mesures conservatoires, ordonnance du 2 juin 1999,
C.I.J. Recueil 1999 (I), p. 549-550, par. 20; les italiques sont de
moi.)

36. Dans l’application des deux règles autonomes que sont la compé-
tence ratione personae et le jus standi — chacune ayant son objet et ses
effets propres —, la seconde a une priorité logique et normative. Le jus

standi, parce qu’il exprime le droit à la protection judiciaire, revêt un
caractère préalable et constitue une question préliminaire qui doit être

443 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 483

«examinée préalablement à toute question de compétence» (affaire du

Cameroun septentrional (Cameroun c. Royaume-Uni), exceptions préli-
minaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1963 , opinion individuelle de sir G. Fitz-
maurice, p. 105; les italiques sont dans l’original), étant donné que

«[l]a Cour ne peut exercer sa fonction judiciaire qu’à l’égard des
seuls Etats auxquels elle est ouverte en vertu de l’article 35 du Statut.
Et seuls les Etats auxquels la Cour est ouverte peuvent lui conférer
compétence.» (Licéité de l’emploi de la force (Serbie-et-Monténégro

c. Pays-Bas), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2004,
p. 1030, par. 45.)

4. Appréciation, par la majorité, de la qualité pour agir du défendeur
(jus standi)

37. La manière dont la majorité analyse la qualité pour agir du défen-
deur est assez confuse et nettement contradictoire, principalement parce
qu’elle cherche à concilier l’inconciliable.

En ce qui concerne la nature du jus standi, c’est-à-dire la question de
savoir si celui-ci est ou non une obligation processuelle autonome, la
majorité a adopté pour position que ce pouvait être «une question préa-
lable à celle de la compétence ratione personae, ou ... un élément consti-
tutif de la compétence ratione personae » (arrêt, par. 102).

Cette conclusion pourrait être considérée comme exacte si elle était en
rapport avec la terminologie utilisée pour les deux notions en question,
mais non dans le contexte dont il s’agit.
Si, comme nous l’avons indiqué, pour ce qui concerne le jus standi,
contrairement aux questions juridictionnelles, «ce n’est pas du consente-

ment des parties qu’il s’agit» (ibid.), alors il est manifeste que le second
élément ne joue pas. Comme toute autre obligation processuelle, le jus
standi ne peut pas reposer à la fois sur le consentement des parties et sur
les dispositions du Statut, qui ne relèvent pas du consentement, comme
cela a été précisé dans l’arrêt susmentionné rendu dans les affaires rela-

tives à la Licéité de l’emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Bel-
gique) (C.I.J. Recueil 2004, arrêt , p. 295, par. 36).
Après tout, poursuivant le raisonnement, l’arrêt déﬁnit le jus standi de
manière négative, comme une condition distincte, en disant que «la capa-
cité de se présenter devant la Cour ... constitue un élément du raisonne-

ment suivi dans l’arrêt de 1996, qui peut — et même doit — en toute
logique être sous-entendu dans celui-ci » (arrêt, par. 135; les italiques sont
de moi). Si le jus standi est effectivement un élément de la compétence
ratione personae, il n’est alors probablement pas nécessaire de chercher la
moindre «construction logique» permettant de constater dans l’arrêt sa

présence, bien qu’il ne soit pas expressément mentionné. Il semble toute-
fois que la situation juridique soit différente. Comme la Cour l’a dit dans
les affaires du Sud-Ouest africain :

«C’est un principe universel, nécessaire et cependant presque élé-

444 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 484

mentaire du droit de la procédure qu’il faut distinguer entre ... le

droit de saisir un tribunal et le droit du tribunal de connaître du
fond de la demande.» (Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt,
C.I.J. Recueil 1966, p. 39, par. 64; Compétence en matière de pêche-
ries (Royaume-Uni c. Islande), compétence de la Cour, arrêt,
C.I.J. Recueil 1973, p. 53, par. 11.)

Le jus standi ne peut être conçu comme un élément de la compétence
ratione personae qu’au sens descriptif ou si la compétence ratione perso-
nae est considérée lato sensu comme englobant différentes notions juri-
diques énoncées aux articles 35 et 36 du Statut.

38. En la présente espèce, le problème pertinent n’est pas celui de la
compétence ratione personae, mais celui du droit de la Serbie à ester
devant la Cour. L’exception non préliminaire soulevée par la Serbie a
trait à son jus standi et non à la compétence ratione personae,etla causa

petendi est l’article 35 du Statut et non son article 36. En ce sens, la
conclusion énoncée par la Cour dans l’affaire du Droit d’asile semble
devoir s’appliquer. Dans ladite affaire, la Cour a notamment dit ceci:

«l’arrêt du 20 novembre n’a pas statué sur la question de la remise

du réfugié. Cette question est nouvelle... Par conséquent, il n’y a pas
chose jugée en ce qui concerne la question de la remise.»
(C.I.J. Recueil 1951, p. 80.)

Il est exact que le défendeur, alors même qu’il invoque son défaut de jus

standi, utilise également l’expression «compétence ratione personae ».
Mais cela peut difﬁcilement servir d’excuse à la Cour, car se pose ici une
questio juris qui relève de la règle jura novit curia.
39. L’arrêt reconnaît très justement que la capacité de la République
fédérale de Yougoslavie à ester devant la Cour en vertu du Statut n’avait

«donn[é] lieu à aucune observation» dans l’arrêt de 1996 et que «[r]ien
n’était dit dans l’arrêt de 1996 sur ... la question de [l]a capacité de [la
République fédérale de Yougoslavie] à participer à une procédure devant
la Cour...» (arrêt, par. 122). La question est manifestement évidente.
Et elle n’est pas seulement évidente en ce qui concerne le dispositif de

l’arrêt. Les motifs de droit sur lesquels le dispositif repose sont essentiel-
lement limités à la question de savoir si les parties au différend auraient
pu être considérées comme des parties à la convention sur le génocide
(arrêt de 1996, par. 17-20). Ils sont également limités à quelques ques-
tions connexes comme la succession automatique à l’égard de certains

types de traités et conventions internationaux (ibid., par. 21 et 23), à la
nature de la convention sur le génocide (ibid., par. 22) et à la non-
reconnaissance du nexus contractuel entre les parties à un traité multi-
latéral (ibid., par. 25-26).
Par conséquent, les éléments de preuve paraissent irréfutables: l’arrêt

de la Cour du 11 juillet 1996 n’a évoqué ni dans le dispositif ni dans
les principes sur lesquels il se fonde — et a encore moins tranché — la

445 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 485

question de la qualité de la République fédérale de Yougoslavie à ester

devant la Cour.
En outre, rien dans les autres composantes de l’arrêt de 1996 — le som-
maire exposant les principales questions examinées, le résumé de la pro-
cédure, y compris les conclusions des parties — n’indique que la Cour ait
ne serait-ce qu’examiné la question.

Quoi qu’il en soit, la majorité n’a pas tiré les conséquences qui s’impo-
sent du factum proprium. Indépendamment des différences qui peuvent
exister quant à la conception de la règle de la res judicata en ce qui
concerne sa nature et ses effets, il faut encore compter avec les conditions
intrinsèques classiques permettant l’application de la règle en la présente

espèce. Et il est manifeste, d’après ce qu’estime la majorité elle-même, que
l’un des éléments — l’identité de la question posée eadem res — fait
défaut, ce qui empêche automatiquement la règle de s’appliquer à l’arrêt
de 1996.

40. L’arrêt a été élaboré par déduction, ce qui, outre une conception
curieuse de la règle de la res judicata, est supposé éviter les conséquences
qui découlent nécessairement du défaut de jus standi du défendeur en
l’espèce.
Les principaux éléments du raisonnement sont les suivants:

Revêtant l’autorité de la chose jugée, le dispositif de l’arrêt de 1996,
aux termes duquel «[la Cour] a compétence, sur la base de l’article IX de

la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide,
pour statuer sur le différend», a établi la compétence de la Cour en
l’espèce.

«Cette compétence est donc établie avec toute l’autorité juridic-
tionnelle de la Cour. Qu’une partie afﬁrme aujourd’hui que, à
l’époque où l’arrêt a été rendu, la Cour n’avait pas compétence
pour statuer au motif qu’il apparaîtrait à présent que l’une des

parties n’avait pas qualité pour se présenter devant elle revient ... à
remettre en cause la force de chose jugée du dispositif de l’arrêt.»
(Arrêt, par. 123.)

Le fait que la Cour n’ait pas examiné, et encore moins tranché, la ques-
tion du jus standi du défendeur est sans importance, parce qu’il faut

«nécessairement [l]’interpréter comme signiﬁant en toute logique que
la Cour estimait à l’époque que le défendeur avait qualité pour par-
ticiper à des affaires portées devant elle. Sur cette base, la Cour a

alors formulé une conclusion sur sa compétence avec l’autorité de la
chose jugée.» (Arrêt, par. 132.)

Le raisonnement découlant de cette «interprétation» se poursuit, de
sorte que

«la conclusion expresse énoncée dans l’arrêt de 1996 selon laquelle
[la Cour] avait compétence ratione materiae en l’espèce ... n’est

446 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 486

conciliable, en droit et en toute logique, qu’avec l’idée que, à

l’égard des deux Parties, elle avait compétence ratione personae
au sens large — c’est-à-dire que la situation de l’une et de l’autre
était de nature à satisfaire aux conditions du Statut concernant
la capacité des Etats à se présenter devant la Cour» (arrêt,
par. 133).

Cette «interprétation» qui sous-tend le raisonnement exposé ci-dessus

constitue en réalité une tentative visant à faire entrer une décision de logi-
que, ou une décision obtenue par déduction, dans le domaine du raison-
nement judiciaire.
Vu la notion même d’arrêt, que «[r]ien n’était dit dans l’arrêt de 1996
sur ... la question de [l]a capacité de [la République fédérale de Yougo-

slavie] à participer à une procédure devant la Cour...» (arrêt, par. 122), et
compte tenu des dispositions relatives au contenu et à la structure des
arrêts, qui sont énoncées au paragraphe 1 de l’article 56 du Statut et au
paragraphe 1 de l’article 95 du Règlement, les considérations juridiques

sous-jacentes, voire le simple bon sens, l’interprétation de l’arrêt par la
seule logique est, à tout le moins, contradictio in adiecto. Cela vaut en
particulier pour ce qui concerne la question du jus standi dont on ne
peut en aucun cas dire qu’elle est tributaire de la question de la com-
pétence ratione personae — laquelle a été formellement tranchée —

ou bien qu’elle en est un simple aspect. Ce n’est pas seulement
une question distincte et autonome, c’est aussi une question qui
détermine les limites objectives du pouvoir judiciaire de la Cour,
c’est-à-dire la légalité de ses actes sur le plan du droit international
objectif.

41. Le libellé de l’arrêt donne à penser que la raison pour laquelle la
Cour n’a pas examiné et n’a pas tranché la question du jus standi du
défendeur tenait à la position adoptée à ce sujet par les parties au diffé-
rend, et tout particulièrement le défendeur.

«Rien n’était dit dans l’arrêt de 1996 sur ... la question de la capa-
cité [de la RFY] à participer à une procédure devant la Cour; ... les

deux Parties s’étaient abstenues de solliciter une décision sur ces
questions.» (Arrêt, par. 122.)

Le défendeur a soulevé sept exceptions préliminaires, mais «aucune de
ces exceptions ne reposait sur la thèse selon laquelle la RFY n’aurait pas
été partie au Statut au moment du dépôt de la requête; il ne s’agissait pas
là d’une thèse formulée expressément au stade des exceptions prélimi-

naires» (arrêt, par. 106).
Etant donné la nature de la question de la compétence, la raison invo-
quée n’est pas une excuse valable et n’a pas d’effet juridique à l’égard de
la question dont il s’agit.
42. Etant donné qu’«établir ou ne pas établir sa compétence n’est pas

une question qui relève des parties; elle est du ressort de la Cour elle-
même» (Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), com-

447 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 487

pétence de la Cour, arrêt, C.I.J. Recueil 1998 , p. 450, par. 37; voir

également l’opinion individuelle de sir Arnold McNair dans la phase juri-
dictionnelle de l’affaire relative à l’Anglo-Iranian Oil Co., dans laquelle il
a déclaré qu’«[u]n tribunal international ne saurait considérer une

question de compétence comme une simple question inter partes »
(exception préliminaire, arrêt , C.I.J. Recueil 1952, p. 116)), l’existence
d’un désaccord entre les parties quant à la compétence au stade des
exceptions préliminaires n’est pas une condition nécessaire pour que

la Cour examine la question de sa compétence et, à fortiori, celle du
jus standi.
Les exceptions préliminaires soulevées par une partie ne sont qu’un
outil, un moyen conçu sur le plan procédural pour l’établissement de la

compétence de la Cour suo nomine et suo vigore, car la Cour a l’obli-
gation d’établir cette compétence ex ofﬁcio. Le rôle juridique des pro-
cédures sur les exceptions préliminaires a été déﬁnie par la Cour dans
l’affaire relative aux Droits de minorités en Haute-Silésie (écoles minori-

taires) (ci-après dénommée «Ecoles minoritaires»):
«l’exception de la Partie ne fait qu’attirer l’attention du tribunal sur

une objection à la compétence qu’il doit examiner d’ofﬁce »( Droits de
minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires), arrêt n o 12, 1928,
C.P.J.I. série A n 15, p. 23; les italiques sont de moi).

Ou bien, comme la Cour l’a dit dans l’affaire de la Convention sur le

génocide:
«[l]a Cour doit, dans chaque instance introduite devant elle, vériﬁer

si elle a compétence pour connaître de l’affaire et ... [les] exceptions
éventuellement soulevées par la partie défenderesse peuvent être
utiles pour clariﬁer la situation juridique» (exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II) , p. 622, par. 46; les italiques sont de

moi).
Par conséquent, le fait que la Cour établisse sa compétence en l’espèce

n’est pas nécessairement lié au désaccord quant à sa compétence. Si la
Cour a l’obligation de vériﬁer qu’elle est bien compétente dans chaque
affaire dont elle connaît, qu’une exception préliminaire soit ou non sou-
levée à cet égard, les exposés des parties lors de la procédure n’ont pas, à

fortiori, une importance déterminante relativement à cette question. Si,
comme le précise Shabtai Rosenne dans un commentaire sur l’affaire de
l’Or monétaire pris à Rome en 1943 (ci-après dénommée «affaire de l’Or

monétaire »)
«le fait qu’une exception soit soulevée ne veut pas dire — aux

yeux de la Cour — qu’elle est priée de s’abstenir de statuer sur 22
le fond de la demande quelles que soient les circonstances» ,

22Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996 ,
3eéd., vol. II, Jurisdiction, 1997, p. 863.

448 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND . KRECu ) 488

dans ce cas, le contraire est également vrai, c’est-à-dire que la Cour est

priée de ne pas statuer sur le fond de la demande si aucune exception à
l’exception préliminaire n’est soulevée. La pratique de la Cour est abon-
dante à cet égard.

Le prononcé de la Cour en l’affaire relative à l’Appel concernant la
compétence du Conseil de l’OACI (ci-après dénommée «affaire du Conseil
de l’OACI») peut être considéré comme une synthèse de cette pratique:

«[l]a Cour n’en doit pas moins toujours s’assurer de sa compétence et elle
doit, s’il y a lieu, l’examiner d’ofﬁce» (arrêt, C.I.J. Recueil 1972 ,p.52,
par. 13).
Les opinions des juges confortent également cette pratique. Dans

l’affaire relative aux Concessions Mavrommatis en Palestine , le juge
Moore a, dans son opinion dissidente, déclaré que, «même dans le silence
des Parties, le tribunal est tenu de se dessaisir d’ofﬁce s’il estime qu’il y a
o o
défaut de compétence» (arrêt n 2, 1924, C.P.J.I. série A n 2, p. 58);
dans l’affaire des Ecoles minoritaires, le juge Huber a, dans son opinion
dissidente, dit que la Cour «recherchera d’ofﬁce quelle sera sa base juri-
o
dique pour se prononcer sur les demandes des Parties» (arrêt n 12, 1928,
C.P.J.I. série A n 15, p. 54); et dans l’affaire relative aux Zones franches
de la Haute-Savoie et du Pays de Gex , le juge Kellogg a indiqué, dans les

observations qu’il a jointes à l’ordonnance du 6 décembre 1930, qu’il
n’était pas indispensable que la question de la compétence soit
soulevée par l’une des parties, car «[e]lle peut et devrait être soulevée

par la Cour de sa propre initiative, ainsi qu’elle l’a fait dans l’affaire
de la Carélie orientale» (ordonnance du 6 décembre 1930, C.P.J.I.
série A n 24, p. 43).
23
43. En tant que questio juris , la compétence de la Cour s’inscrit dans
le cadre du principe jura novit curia. Dans l’affaire de la Juridiction ter-
ritoriale de la Commission internationale de l’Oder (ci-après dénommée
«affaire de l’Oder»), ce ne fut que lors de la procédure orale que le Gou-

vernement polonais prit pour thèse que la convention de Barcelone
n’avait pas été ratiﬁée par la Pologne. Les six défendeurs ont prié la
Cour d’écarter in limine la thèse polonaise, au motif qu’elle avait été

présentée à un stade très avancé de la procédure. La Cour a rejeté
l’exception qu’elle a jugée non valable parce que «[l]e fait que la
Pologne n’a pas ratiﬁé la Convention de Barcelone n’étant pas contesté,

23«L’existence de la compétence de la Cour dans un cas particulier n’est... pas une
question de fait, mais une question de droit qui doit être tranchée à la lumière des faits
pertinents.» (Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras),
compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1988 , p. 76, par. 16.) La question de la
compétence de la Cour est

«une question nécessairement préalable et indépendante, c’est-à-dire une question de
droit objective, qui ne saurait être régie par des considérations de forclusion pouvant
être formulées de façon à jouer contre l’une des Parties ou contre les deux» (Appel
concernant la compétence du Conseil de l’OACI, arrêt, C.I.J. Recueil 1972 ,p.54,
par. 16 c)).

449 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECA ) 489
u

il est évident qu’il s’agit d’une pure question de droit que la Cour
pourrait et devrait examiner même d’ofﬁce» (arrêt n o 16, 1929,
C.P.J.I. série A n 23, p. 19).

La Cour est liée par le droit, mais elle ne l’est pas par les arguments
des parties. Cela résulte clairement du principe jura novit curia qu’elle a
rappelé dans les arrêts qu’elle a rendus dans les affaires relatives à la
Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande) e tàl
Compétence en matière de pêcheries (République fédérale d’Allemagne

c. Islande) :
«La Cour, en tant qu’organe judiciaire international, n’en est

pas moins censée constater le droit international et, dans une affaire
relevant de l’article 53 du Statut comme dans toute autre, est
donc tenue de prendre en considération de sa propre initiative
toutes les règles de droit international qui seraient pertinentes

pour le règlement du différend ... car le droit ressortit au domaine
de la connaissance judiciaire de la Cour.» (Fond, arrêt, C.I.J.
Recueil 1974, p. 9, par. 17; ibid., p. 181, par. 18; les italiques
sont de moi.)

Le principe a également été conﬁrmé dans l’affaire du Nicaragua par le
prononcé suivant:

«[l]e principe jura novit curia signiﬁe que, pour décider que les
conclusions sont fondées en droit, la Cour ne doit pas s’appuyer
uniquement sur les exposés des parties relativement au droit appli-

cable» (fond, arrêo, C.I.J. Recueil 1986 , p. 2o, par. 29; voir l’affaire
du Lotus, arrêt n 9, 1927, C.P.J.I. série A n 10, p. 31).

Par conséquent, la règle selon laquelle c’est à la partie qui cherche à
afﬁrmer un fait qu’incombe la charge de la preuve «est sans pertinence
aux ﬁns d’établir la compétence de la Cour» (Compétence en matière de
pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J

Recueil 1998, p. 450, par. 37).
44. Dans son arrêt de 1996, la Cour est partie du «postulat» que la
RFY avait la capacité de se présenter devant elle en vertu du Statut
(arrêt, par. 135).

Ce postulat «était un élément du raisonnement suivi dans l’arrêt de 1996,
qui peut — et même doit — en toute logique être sous-entendu dans
celui-ci» (ibid.). Mais cet «élément ne saurait à tout moment être remis
en question et réexaminé» (ibid.).

Ce raisonnement semble omettre de prendre en considération la
distinction qui existe entre présomption juridique (praesumptio
juris) et présomption judiciaire (praesumptio facti vel homine) ,

catégorie dans laquelle entre en réalité le «postulat» relatif au jus
standi de la République fédérale de Yougoslavie devant la
Cour.

450 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP . IND .KRECA ) 490
u

La présomption judiciaire, tout comme la présomption juridique , est 24

l’un des principaux types de présomptions en droit international.
Elle signiﬁe qu’un fait donné ou un état de fait, alors même qu’il
n’a pas été prouvé, est considéré comme véridique par une instance

internationale. En tant que tel, il ne coïncide pas nécessairement au
fait réel ou à la situation de fait ou n’en est pas nécessairement
l’équivalent.

Des considérations d’ordre pratique président au recours à la présomp-
tion judiciaire.
En effet, cette dernière permet de ne pas attendre trop longtemps

l’entier établissement des faits et de la situation précise dont dépendent
l’existence, le contenu ou la cessation d’un droit, lorsque l’écoulement

d’un laps de temps trop important aurait des conséquences négatives
pour les parties concernées ou ferait obstacle au bon déroulement de la
procédure.

45. En tant que type de présomption, la présomption judiciaire présente
certaines caractéristiques particulières qui la différencient de la
présomption juridique (praesumptio juris).

Il convient de mentionner à cet égard deux caractéristiques principales
de la présomption judiciaire:

En premier lieu, la présomption judiciaire est, en principe, une pré-
somption naturelle et factuelle (praesumptio facti vel homine) qui

n’est pas fondée sur les règles particulières qui constituent le droit de la
juridiction internationale saisie ni le droit qu’elle applique. C’est
un élément inhérent au raisonnement juridique qu’applique la

juridiction internationale pour interpréter et appliquer les règles de
droit.

24 Mieux connues que les présomptions judiciaires, les présomptions juridiques (prae-
sumptio juris) sont abondamment appliquées en droit international. Les juridictions inter-
nationales ont l’habitude de recourir à la preuve par déduction de fait (présomption de
fait) ou aux preuves indirectes (Détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), fond, arrêt,

C.I.J. Recueil 1949, p. 18). En ce qui concerne la présomption juridique dans la pratique
de la Cour inter-américaine des droits de l’homme, voir T. Buergenthal, R. Noreis
et D. Shelton, Protecting Human Rights in the Americas, Selected Problems ,2 éd.,
1986, p. 130-132 et p. 139-144.
La pratique des juridictions internationales abonde en présomptions fondées sur les
principes généraux du droit international, qui peuvent être des présomptions de bonne foi
(voir, par exemple, l’affaire des Concessions Mavrommatis à Jérusalem, arrêt n 1925,
C.P.J.I. série A n5, p. 43) ou des présomptions négatives telles des présomptions d’abus
de droit (Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, fond, arrêt n1926,
C.P.J.I. série A n7, p. 30; Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, ordon-
nance du 6 décembre 1930, C.P.J.I. série A n 24,p.12; Détroit de Corfou, fond, arrêt,

C.I.J. Recueil 1949, p. 119: opinion dissidente du juˇer). Ces présomptions possèdent
un poids spécial dans l’interprétation des traités puisque celle-ci a pour rôle de découvrir
«ce qui fut l’intention ou ce que l’on peut raisonnablement présumer avoir été l’intention
des parties à un traité quand elles l’ont conclu» (Harvard Law School, Research in
International Law, partie III, «Le droit des traités», art. 19, p. 940; les italiques sont de
moi).

451 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND. KREuA ) 491

En second lieu, contrairement aux présomptions juridiques qui

peuvent être irréfutables (praesumptio juris et de jure) , les pré-
somptions judiciaires, qui sont naturelles ou factuelles, sont par
déﬁnition réfutables. Leur caractère réfutable est toutefois d’une nature
particulière.
Etant donné qu’elle fait partie du raisonnement de la juridiction inter-

nationale, la présomption judiciaire ne saurait être réfutable de la même
façon qu’une présomption juridique. Une présomption judiciaire est, en
tant que telle, en réalité susceptible d’être abandonnée ou remplacée par
la juridiction internationale.
Dans son raisonnement juridique, l’instance internationale aban-

donne la présomption ou la remplace par une autre présomption ou
par un fait établi. Stricto sensu, seules les conclusions ou décisions
de la juridiction internationale qui sont fondées sur des présomptions
juridiques sont réfutables. Toutefois, les présomptions judiciaires

perdent le fondement de leur existence lorsque la juridiction
internationale identiﬁe le point en litige qui constitue l’objet de
ladite présomption. Ces présomptions s’excluent d’elles-mêmes
parce qu’elles sont privées de leur objet. Mais alors toutefois, il
incombe à la juridiction internationale de réformer, suivant la

procédure voulue, sa propre conclusion ou décision fondée sur ladite
présomption.
En outre, par opposition à une présomption juridique, une présomp-
tion judiciaire n’est pas une conclusion judiciaire de la Cour — et
ne saurait en être l’équivalent par ses effets — car elle est

son substitut factuel. Par suite, on ne peut pas considérer que,
en se fondant sur cette présomption particulière, la Cour
a pris une décision quant à la question du jus standi du défendeur.
La Cour l’a fait de facto, en formulant un élément de son
raisonnement.

46. La raison d’être des présomptions judiciaires est de remplacer
provisoirement des faits ou des circonstances prouvés aﬁn d’éviter
de différer l’identiﬁcation de faits et de situations exacts quand une
telle attente risque d’avoir des conséquences néfastes pour les par-
ties à un différend ou d’empêcher le bon déroulement de la procé-

dure.
Néanmoins, une fois les faits et les circonstances réels établis, il faut
renoncer aux présomptions judiciaires et les remplacer par des faits prou-
vés. A contrario, si une juridiction s’en tient à des présomptions juri-
diques de préférence à des faits dûment prouvés, elle entretient une

ﬁction judiciaire, sa propre vérité, face à des faits et des situations rele-
vant du droit.
C’est exactement ce que fait la Cour en conservant son postulat
relatif au jus standi du défendeur et à la question qui lui est inextri-
cablement liée, à savoir celle de la qualité d’Etat Membre des

Nations Unies du défendeur pendant la période allant de 1992 à
2000.

452 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 492

5. Les effets de l’arrêt de 2004

47. La question de savoir si le défendeur était un Etat Membre de
l’Organisation des Nations Unies, laquelle est déterminante en ce qui

concerne sa qualité à ester devant la Cour dans les circonstances de la
question à résoudre — étant donné que cette question porte sur un statut
—, semble avoir été tranchée par la Cour dans l’arrêt qu’elle a rendu en
2004 dans les affaires relatives à la Licéité de l’emploi de la force . Par
ailleurs, la majorité estime que la RFY a été admise à l’Organisation des

Nations Unies en tant que «nouveau Membre en 2000» (arrêt, par. 109).
Mais la Cour n’a pas tiré de ce fait, qui revêt une importance juridiction-
nelle déterminante en la présente espèce, les conséquences qui s’imposent
en ce qui concerne le jus standi du défendeur. Cela tient au fait que
les Parties reconnaissent que ces arrêts «n’ont pas force de chose

jugée aux ﬁns de la présente instance» (arrêt, par. 84). Il y a lieu de
formuler deux observations en ce qui concerne cette interprétation
des effets des arrêts de 2004. En premier lieu, la question des effets
des arrêts de la Cour est une questio juris et, en tant que telle, entre
dans le champ du principe jura novit curia, ce qui signiﬁe que la

Cour n’est pas tributaire de l’accord des parties en ce qui concerne
le droit applicable. En second lieu, les effets d’un arrêt ne sont
pas pleinement épuisés par la règle de la res judicata.
48. Point n’est réellement besoin de dire que l’arrêt rendu par la Cour
le 15 décembre 2004 dans les affaires relatives à la Licéité de l’emploi de

la force ne produit pas les effets de la res judicata en la présente instance,
car l’un des éléments intrinsèques de cette règle — eadem personae — fait
défaut. La Bosnie-Herzégovine n’était pas partie aux affaires relatives à
la Licéité de l’emploi de la force , de sorte qu’elle n’est pas liée par la déci-
sion de la Cour dans lesdites affaires.

49. Voilà pour un premier point. Les effets substantiels de l’arrêt de
2004 sur la présente espèce en constituent un autre. Il est clairement éta-
bli dans la jurisprudence de la Cour que les effets substantiels de ses déci-
sions ne sont pas nécessairement limités à l’espèce tranchée et peuvent
par conséquent, selon les circonstances, avoir à l’occasion une portée plus

large.
Dans l’affaire de la Mer Egée, la Cour a notamment dit:

«Bien qu’en vertu de l’article 59 du Statut «la décision de la Cour
[ne soit] obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a
été décidé», il est évident que tout prononcé sur la situation de l’Acte

de 1928 [Acte général pour le règlement paciﬁque des différends
internationaux], par lequel la Cour déclarerait que celui-ci est ou
n’est plus une convention en vigueur pourrait inﬂuencer les relations
d’Etats autres que la Grèce et la Turquie [les Parties à la présente
instance].» (Plateau continental de la mer Egée (Grèce c. Turquie),

arrêt, C.I.J. Recueil 1978 , p. 17-18, par. 39; les italiques sont de
moi.)

453 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND .KRECu ) 493

Une interprétation restrictive de l’article 59 du Statut n’a tout simple-
25
ment pas sa place dans la jurisprudence de la Cour .
50. En conséquence, la vraie question qui se pose concrètement n’est
pas de savoir si l’arrêt de 2004 a des effets concrets en la présente affaire,

mais de savoir «si, dans la présente espèce, il existe pour la Cour des rai-
sons de s’écarter des motifs et des conclusions adoptés dans ces précé-
dents» (Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria

(Cameroun c. Nigéria), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil
1998, par. 28), ou bien s’il faut considérer l’arrêt de 2004 «comme un
énoncé de ce que la Cour a jugé être la situation juridique exacte»
(Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), exceptions prélimi-

naires, arrêt, C.I.J. Recueil 1961 , p. 27).
51. On constate non seulement qu’il n’y a aucune raison de le faire,
mais encore qu’il existe plusieurs raisons pour lesquelles la Cour doit

suivre le raisonnement adopté précédemment, ce qui la conduit
inévitablement aux conclusions qu’elle a adoptées dans son arrêt
de 2004.

Tout d’abord, la question pertinente — le défendeur était-il un Etat
Membre de l’Organisation des Nations Unies à l’époque pertinente et, en
tant que tel, partie au Statut de la Cour — se pose dans les deux affaires

de manière identique et produit des conséquences juridiques identiques.
Le locus standi de la Serbie-et-Monténégro en la présente instance est,
exactement comme dans les affaires relatives à la Licéité de l’emploi de

la force, inextricablement lié à sa qualité de Membre de l’Organisation
des Nations Unies, étant donné que la Serbie-et-Monténégro ne
pouvait être considérée comme partie au Statut sur un autre fonde-

ment que celui d’Etat Membre de l’Organisation, dès lors que son
locus standi ne pouvait être fondé sur le paragraphe 2 de l’article 35 du
Statut. En règle générale, quand un même état de fait et un même

25
«S’il était vrai qu’un arrêt de la Cour n’est revêtu de l’autorité de la chose jugée que
dans le seul cas qui a été décidé, cela signiﬁerait que, si le «cas» concerne l’interpréta-
tion d’une clause de traité, l’interprétation donnée pourrait être remise en discussion
dans des «cas» futurs ayant trait à la même clause de traité. Un tel résultat ne serait
pas seulement absurde, mais mettrait l’article 59 en contradiction inconciliable avec
la phrase ﬁnale de l’article 63 du même Statut déclarant que, lorsqu’un Etat tiers
intervient à un procès dans lequel il s’agit de l’interprétation d’une convention mul-
tilatérale à laquelle il est partie ensemble avec les Etats litigants, l’interprétation
contenue dans la sentence est également obligatoire à son égard. La res judicata
s’étend, par conséquent, hors des limites strictes du cas décidé. Y a-t-il vraiment
dans l’arrêt de 1937 des éléments qui soient également décisifs pour la réclamation
actuelle? Le Tribunal ne le croit pas.» (Arbitrage entre la France et la Grèce,
Cour permanente d’arbitrage, 23 ILR 81 p. 86 (1956).)

Voir également le juge Oda dans son opinion individuelle dans l’affaire du Plateau
continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne), requête à ﬁn d’intervention, arrêt,
C.I.J. Recueil 1981, p. 30, par. 14; Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/
Malte), requête à ﬁn d’intervention, arrêt, C.I.J. Recueil 1984 , opinion dissidente du juge
Jennings, p. 157-160; ibid., opinion dissidente du vice-président Sette-Camara, p. 87,
par. 81; ibid., opinion dissidente du juge Schwebel, p. 134, par. 9-10).

454 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 494

statut juridique se présentent dans deux affaires différentes, il faut leur

accorder le même traitement en vertu des principes de la cohérence du
raisonnement judiciaire et de l’égalité devant la Cour.
En outre, la Cour, en constatant que, «au moment où il a déposé sa
requête pour introduire la présente instance devant [elle], le 29 avril 1999,

le demandeur en l’espèce, la Serbie-et-Monténégro, n’était pas membre de
l’Organisation des Nations Unies» (Licéité de l’emploi de la force (Ser-
bie-et-Monténégro c. Portugal), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
Recueil 2004, p. 1195, par. 90), a essentiellement pris acte, sur le plan

judiciaire, d’un fait établi objectivement par les organes compétents de
l’Organisation des Nations Unies, fait qui, dans le contexte de l’affaire, a
été un fait juridictionnel déterminant. De par sa résolution 55/12, l’Assem-
blée générale des Nations Unies a créé un statut juridique objectif erga

omnes. Même en laissant de côté la force obligatoire de la résolution 55/
12, la partie de l’arrêt de la Cour relative à l’établissement du statut de la
Serbie-et-Monténégro vis-à-vis de l’Organisation des Nations Unies pen-
dant la période pertinente n’en demeure pas moins, par sa nature même,

un jugement déclaratoire in rem produisant des effets déterminants, tout
au moins en ce qui concerne les Etats parties au Statut de la Cour. En
tant que tel, l’arrêt ne saurait, pour ce qui concerne ce point, être traité
comme un arrêt in personam n’ayant des effets déterminants que pour les

parties à l’affaire, dès lors qu’il traite du statut de la Serbie-et-Monténé-
gro à la fois vis-à-vis de l’Organisation des Nations Unies elle-même et
vis-à-vis des Etats Membres de celle-ci.
52. La résolution 55/12 relève du type de résolutions de l’Assemblée

générale des Nations Unies qui ont un effet déﬁnitif et obligatoire pour
l’ensemble de la structure de l’Organisation.

«L’article 18 [de la Charte] traite des «décisions» de l’Assemblée
générale «sur les questions importantes» . Ces «décisions» com-
prennent en effet certaines recommandations, mais d’autres ont

une valeur et un effet d26caractère impératif . Parmi ces dernières
décisions l’article 18 comprend la suspension des droits et
privilèges des Membres dans le cadre des articles 5 et 6, c’est le
Conseil de Sécurité dont le pouvoir se borne à faire des recom-

mandations et c’est l’Assemblée générale qui décide et dont la
décision ﬁxe le statut des Etats en question.» (Certaines dépenses
des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de la Charte),
avis consultatif, C.I.J. Recueil 1962 , p. 163-164; les italiques sont

de moi.)

26L’article 18 de la Charte se lit comme suit:

«2. Les décisions de l’Assemblée générale sur les questions importantes sont prises
à la majorité des deux tiers des membres présents et votants. Sont considérées comme
questions importantes ... l’admission de nouveaux Membres dans l’Organisation, la
suspension des droits et privilèges de Membres, l’exclusion de Membres...»

455 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 495

Conformément au paragraphe 2 de l’article 4 de la Charte, «[l]’admis-

sion comme Membre des Nations Unies de tout Etat ... se fait par déci-
sion de l’Assemblée générale sur recommandation du Conseil de sécurité»
(les italiques sont de moi).

53. Relevant de la compétence exclusive de deux des principaux
organes politiques des Nations Unies — le Conseil de sécurité et l’Assem-
blée générale —, les décisions relatives à l’admission d’un Etat comme

Membre des Nations Unies font partie intégrante du droit international
que «[la Cour] ... est tenue de respecter» (Questions d’interprétation et d’ap-
plication de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident
aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), mesures

conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992, C.I.J. Recueil 1992, opinion
individuelle du juge Lachs, p. 26). Dans un système de parallélisme fonc-
tionnel, il faut considérer comme un principe régissant les rapports entre

les organes principaux des Nations Unies que «la Cour doit collaborer à la
réalisation des buts de l’Organisation et s’attacher à donner effet aux déci-
sions des autres organes principaux en évitant tout résultat qui les priverait
27
d’effet» .
La conclusion selon laquelle le défendeur jouissait du statut d’Etat
Membre à compter du 1 er novembre 2004 fait désormais partie de la

réalité objective établie par les organes des Nations Unies dans leur en-
semble. Dans une lettre datée du 27 décembre 2001, adressée au Président
de l’Assemblée générale des Nations Unies par le Secrétaire général

Koﬁ Annan, ce dernier a déclaré:
«J’ai l’honneur de me référer à la résolution 55/12 de l’Assemblée
er
générale en date du 1 novembre 2000, par laquelle l’Assemblée a
décidé d’admettre la République fédérale de Yougoslavie à l’Orga-
nisation des Nations Unies. Cette décision a mis ﬁn ipso facto àa l

qualité de Membre de l’Organisation de l’ex-Yougoslavie, qui avait
été admise en 1945.» 28

Sous l’intitulé «Information historique sur les traités multilatéraux
déposés auprès du Secrétaire général» , il est expressément indiqué que

la «Yougoslavie», à laquelle le conseiller juridique se réfère dans sa lettre
du 29 septembre 1992, comme étant l’Etat dont la résolution «ne me[t]
pas ﬁn à l’appartenance ... à l’Organisation, et ... ne la suspen[d] pas», est
l’ex-Yougoslavie, c’est-à-dire la République fédérative socialiste de You-

goslavie, et non la République fédérale de Yougoslavie: «Le Conseiller
juridique, toutefois, a été d’avis que la résolution de l’Assemblée générale
ne mettait pas ﬁn à l’appartenance de l’ex-Yougoslavie à l’Organisation,

et qu’elle ne la suspendait pas.»

27
e Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court , 1920-2005,
3 28., vol. I, The Court and the United Nations , 1997, p. 69-70.
Nations Unies, doc. A/56/767; les italiques sont de moi.
29Voir «Renseignements historiques», http://untreaty.un.org/FRENCH/bible/french-
internetbible/historicalinfo.asp sous la rubrique «ex-Yougoslavie».

456 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECA ) 496
u

Il est également pertinent de constater qu’aucun Etat n’a fait objection
à l’avis juridique susmentionné, alors que certains Etats Membres de
l’Organisation ont formulé des objections lorsque la République fédérale

de Yougoslavie d’Etat a été qualiﬁée de d’Etat prédécesseur dans le «Pré-
cis de la pratique du Secrétaire général en tant que dépositaire des traités
multilatéraux» ; en réponse aux objections soulevées, le conseiller juri-
31
dique a d’ailleurs fait publier des «errata» , supprimant notamment la
mention d’«Etat prédécesseur» pour la République fédérale de Yougo-
slavie.

54. Ce fait témoigne en soi de l’acceptation universelle, tant par les
Etats Membres de l’Organisation des Nations Unies que par les organes
de l’Organisation elle-même, des conséquences juridiques de l’admission
de la République fédérale de Yougoslavie en tant que Membre des

Nations Unies. La Cour a résumé la situation comme suit:

«Le demandeur [la Serbie-et-Monténégro] a ainsi le statut de er
Membre de l’Organisation des Nations Unies depuis le 1 no-
vembre 2000. Toutefois, son admission au sein de l’Organisation
des Nations Unies n’a pas remonté et n’a pu remonter à l’époque

de l’éclatement et de la disparition de la République fédérative
socialiste de Yougoslavie; il n’était pas question en 2000 de réta-
blir les droits de la République fédérative socialiste de Yougoslavie

en tant que Membre de l’Organisation au bénéﬁce de la Répu-
blique fédérale de Yougoslavie.» (Licéité de l’emploi de la force
(Serbie-et-Monténégro c. Belgique), exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J. Recueil 2004 , p. 310, par. 78.)

55. Cette interprétation de la résolution 47/1 n’est pas nouvelle. Il faut

savoir que la doctrine la préconisait également. Dans un article intitulé
«La nouvelle Organisation des Nations Unies et l’ancienne Yougo-
slavie», le professeur Rosalyn Higgins écrivait ceci:

«L’Assemblée a bien recommandé que la nouvelle République
fédérale (la Serbie-et-Monténégro) présente une demande d’admis-

sion à l’Organisation des Nations Unies . Mais la résolution n’a ni
suspendu ni mis ﬁn à l’appartenance de la Yougoslavie aux
Nations Unies. Le résultat est absolument anormal. Le siège et
la plaque portant le nom du pays demeurent inchangés. L’ancien
e
drapeau yougoslave ﬂotte toujours sur la 42 Rue. «La Yougo-
slavie demeure un Membre des Nations Unies, c’est-à-dire non
pas la Serbie-et-Monténégro, mais la Yougoslavie dans son
32
intégralité.» »
56. Bien que s’étant bornée dans le dispositif de l’arrêt de 2004 à la

question de sa compétence pour connaître de l’affaire, la Cour s’est prin-

30ST/LEG.8, p. 89, par. 297.
31Document des Nations Unies LA41TR/220.
32International Affairs, vol. 69, 1993, p. 479; les italiques sont de moi.

457 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND . KRECA ) 497
u

cipalement intéressée, dans l’exposé des motifs, à la question de savoir si
la République fédérale de Yougoslavie était Membre de l’Organisation
des Nations Unies durant la période pertinente. Sa conclusion selon

laquelle la République fédérale de Yougoslavie n’était pas Membre de
l’Organisation des Nations Unies avant d’y être admise en novembre 2000
a été déterminante eu égard à sa compétence en l’espèce.

57. Le dispositif de l’arrêt de 2004 ne découle pas du raisonnement de
la Cour consistant à choisir parmi les différentes solutions possibles ou

l’une des diverses interprétations auxquelles le fait juridictionnel perti-
nent fournirait un motif; c’est le résultat inévitable du fait que la Répu-
blique fédérale de Yougoslavie n’était pas Membre de l’Organisation des
Nations Unies ou bien, en d’autres termes, une manière de constat judi-

ciaire du fait établi par les organes politiques principaux dans l’exercice
de leur compétence exclusive en vertu de la Charte des Nations Unies qui,
dans les circonstances de l’espèce, constitue un fait juridictionnel déter-

minant.
Les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies, telle la
résolution 55/12, créent une situation juridique objective, une situation
produisant des effets erga omnes. Cela se manifeste dans les effets des

arrêts de la Cour en vertu desquels un tel statut est créé ad casum.
58. Les arrêts que la Cour rend sur des questions de statut ne
sauraient, dans leur effet ratione personae — à la différence d’autres

arrêts —, être limités aux parties à un différend. Leurs effets substantiels
vont au-delà des effets des arrêts énoncés à l’article 60 du Statut. En rai-
son de la nature même de leur objet, les arrêts portant sur des questions
de statut, qui ne tolèrent ni l’incertitude ni l’insécurité, ont un effet intra

partes. L’effet d’un arrêt portant sur une question de statut, c’est-à-dire
la création d’une situation légale objective , est intégré au droit
interne des nations civilisées .34

Toutefois, il ne s’agit pas de savoir quel est l’effet intra partes en vertu
de l’article 59 du Statut des arrêts portant sur des questions de statut. La
question est de savoir quel effet matériel ont, par répercussion, ces arrêts

sur des Etats tiers. De tels arrêts sont obligatoires erga omnes non pas en
tant qu’actes judiciaires au sens formel, mais en raison de leur force
intrinsèque associée à la force obligatoire de l’arrêt au sens technique,
fondée sur la présomption de vérité — pro veritate accipitur — qui doit,

s’agissant des questions de statut, en tant que droit absolu, avoir un effet
universel. Cela vaut tout particulièrement pour les arrêts de la Cour

33Dugguit, Traité de droit constitutionnel , vol. II, 1923.
34Voir, par exemple, le nouvel article 311 du code civil (loi de 1972), Vincent, op. cit.,
p. 108, n79; en droit italien, il est traditionnellement considéré que les décisions relatives
à des questions de statut ont un effet erga omnes — pour des exemples de décisions ren-
dues par des juridictions italiennes, voir Pugliese, op. cit., p. 888; en anglais existe, en ce
sens, la notion de «judgments in rem» (voir Bower, Turner et Handley, The Doctrine of
Res Judicata, 1965, p. 213 et suiv.).

458 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND. KREuA ) 498

comme celui rendu dans les affaires relatives à la Licéité de l’emploi de la

force, qui, en substance, ne font que conﬁrmer sur le plan judiciaire le
statut déterminé de façon déterminante par les organes compétents des
Nations Unies (voir l’arrêt, par. 88 et suiv.).
59. Il semble parfaitement clair que le jus standi du défendeur en
la présente espèce est, comme dans les affaires relatives à la Licéité

de l’emploi de la force, intrinsèquement lié à son statut d’Etat
Membre des Nations Unies étant donné que le défendeur ne pouvait
être considéré comme partie au Statut sur aucun autre fondement
que celui de Membre des Nations Unies et que son jus standi ne
saurait être fondé sur le paragraphe 2 de l’article 35 du Statut de la

Cour.
La manière dont la majorité aborde cette double question est vérita-
blement étonnante.
D’une part, il est admis que, «s’il lui a paru clair en 2004 que le

défendeur n’était pas membre de l’Organisation des Nations Unies...,
la situation n’était absolument pas aussi claire en 1999 —
et encore moins en 1996» (arrêt, par. 131; les italiques sont de
moi).
D’autre part, il est précisé que:

«[i]l est donc impossible, juridiquement, que la Cour puisse «rendre
une décision ﬁnale envers une partie à l’égard de laquelle elle ne peut

pas exercer sa fonction judiciaire», parce que la question de savoir
si un Etat est ou non une partie à l’égard de laquelle la Cour a
compétence est de celles que seule la Cour a le pouvoir
de trancher ... l’application «des prescriptions impératives du
Statut» relève de la décision de la Cour dans chaque affaire qui

lui est soumise et, lorsque la Cour s’est déclarée compétente avec
l’autorité de la chose jugée, il ne peut y avoir excès de pouvoir
aux ﬁns de cette affaire, la Cour étant seule compétente pour se
prononcer sur de telles questions en vertu de son Statut» (arrêt,
par. 138 et 139).

Ce raisonnement donne à penser que quidquid judicii placuit, habet
legis vigorem. Il exprime l’idée anachronique et totalement inacceptable

que la Cour n’est pas le gardien, mais le créateur de la légalité et que, en
réalité, elle rend des décisions indépendamment du droit objectif établi
par son Statut.
Cela conduit, nolens volens, à la création d’une réalité judiciaire propre
à la Cour et contraire à la réalité juridique objective, ce qui donne nais-

sance à un véritable judicium illusorum.
La conception erronée de la règle de la res judicata consacrée dans
cet arrêt donne naissance à une ambivalence absurde en ce qui
concerne le statut du défendeur vis-à-vis de l’Organisation des Nations
Unies.

Contrairement aux effets erga omnes de la résolution 55/12 de l’Assem-
blée générale, l’arrêt de la Cour, comme le prévoit l’article 59 du Statut,

459 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KREuA ) 499

n’est obligatoire que pour les parties en litige. Logiquement cela veut dire

que, dans le cadre du différend porté devant la Cour, le défendeur est
considéré, tacitement du moins, comme ayant été Membre des Nations
Unies pendant la période allant de 1992 à 2000 pour ce qui concerne la
Cour et le demandeur, tandis que, pour l’Organisation elle-même, le
défendeur n’était pas un Etat Membre; et pour la Bosnie-Herzégovine, le

défendeur n’était pas non plus un Etat Membre pour toute question autre
que l’instance elle-même. En outre, la Cour considère le défendeur comme
un Etat Membre des Nations Unies en la présente affaire et comme un
Etat non membre dans les affaires relatives à la Licéité de l’emploi de la
force.

60. Le prononcé établissant que, «s’il lui a paru clair en 2004 que le
défendeur n’était pas membre de l’Organisation des Nations Unies..., la
situation n’était absolument pas aussi claire en 1999 — et encore moins
en 1996», pose une question tout à fait déplaisante sur le rôle de la Cour

en l’espèce compte tenu du principe de bonne foi qui, en tant que principe
obligatoire, est tout au moins aussi valable pour la Cour que pour les
Etats.
Si, pendant plus d’une décennie, il a paru si clairement à la Cour
que le défendeur n’était pas membre des Nations Unies — alors

même que la qualité de Membre des Nations Unies est le seul
fondement sur lequel le défendeur aurait pu être considéré partie au
Statut de la Cour —, alors la Cour a délibérément évité de reconnaître
un fait juridictionnel ayant une incidence sur la légalité même de
la totalité de ses actes en la présente espèce. Un tel comportement de

la Cour pourrait être qualiﬁé d’arbitraire judiciaire conﬁnant à l’excès
de pouvoir, sinon d’excès de pouvoir, et non de pouvoir discrétionnaire
ayant entraîné une indécision judiciaire.

6. La déclaration de 1992

61. Dans son arrêt de 1996, la Cour a jugé qu’elle avait compétence
ratione personae sur le fondement de la déclaration formelle du 27 avril
1992 adoptée par les participants à la session commune de l’Assemblée de

la RFSY, de l’Assemblée nationale de la République de Serbie et
de l’Assemblée de la République du Monténégro. La Cour a considéré
cette déclaration comme un acte unilatéral ayant des conséquences
juridiques pertinentes quant à sa compétence ratione personae.C e
point de vue paraît douteux et mérite, selon moi, d’être réexaminé

à la lumière des règles pertinentes du droit international et de la
jurisprudence de la Cour, respectivement. Il s’agit de le réexaminer non
seulement en ce qui concerne la présomption d’identité et de continuité
juridiques entre le défendeur et la RFSY, thèse jugée inacceptable par
la communauté internationale et qui a servi de fondement à la conclu-

sion de la Cour, mais aussi en ce qui concerne la qualiﬁcation de la
nature et des effets de la déclaration.

460 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 500

62. La déclaration adoptée le 27 avril 1992 répondait-elle aux condi-
tions requises pour être considérée comme un acte unilatéral produisant
des conséquences juridiques?

63. Il semble évident que le fait, pour un Etat unique, d’effectuer un
acte ne saurait, en soi, constituer un acte unilatéral à même de produire
des effets juridiques in foro externo. Le caractère unilatéral d’un acte ne
constitue qu’un élément extrinsèque qui, lorsqu’il est associé à d’autres

éléments tant extrinsèques qu’intrinsèques, donne naissance à un acte
juridique unilatéral au sens du droit international.
64. Dans les circonstances de la présente espèce, un certain nombre
d’éléments revêtent une pertinence particulière. Le tout premier élément

extrinsèque à considérer porte sur la capacité des participants à la session
commune de l’Assemblée de la RFSY, de l’Assemblée nationale de la
République de Serbie et de l’Assemblée de la République du Monténégro

à produire des actes unilatéraux au sens du droit international. La session
commune de l’Assemblée de la RFSY, de l’Assemblée nationale de la
République de Serbie et de l’Assemblée de la République du Monténégro
n’a pas été constituée en tant que Parlement de la République fédérale de

Yougoslavie; il s’agissait plutôt d’un ensemble de représentants in
statu nascendi. Même à supposer, arguendo, qu’il s’agissait d’une
représentation du Parlement, ce n’était manifestement pas un organe

étatique doté de la capacité d’accomplir des actes unilatéraux pour le
compte de l’Etat. Les représentants d’un Etat ayant la faculté d’accom-
plir des actes juridiques unilatéraux sont le chef de l’Etat, le chef du
gouvernement et le ministre des affaires étrangères . Cette règle a

d’ailleurs été conﬁrmée dans la jurisprudence de la Cour (Statutojuridique
du Groënland oriental, arrêt, 1933, C.P.J.I. série A/B n 53, p. 22).
Par conséquent, il semble que la déclaration, si elle était conçue comme

un acte juridique unilatéral in foro externo, n’émanait pas d’un organe
compétent au sens du droit international et, en tant que telle, ne
produisait aucun effet juridique .36
65. Certes, la déclaration a été, comme la Cour l’a indiqué, «conﬁrmée

dans une note ofﬁcielle du 27 avril 1992 adressée au Secrétaire général
par la mission permanente de la Yougoslavie auprès des Nations Unies»
(C.I.J. Recueil 1996 (II) , p. 610, par. 17). Dans le présent contexte, le
terme «conﬁrmée» peut avoir deux sens: un sens descriptif qui est que la

lettre du représentant permanent reproduisait le texte de la déclaration et
un sens «technique» qui est qu’elle conﬁrmait un acte unilatéral émanant
d’un organe étatique non autorisé. Aucun de ces deux sens du terme

«conﬁrmée» ne peut être retenu in concreto. S’agissant du sens descriptif

35Art. 4, Rapport sur les actes unilatéraux des Etats, Annuaire de la Commission du
droit international, 1998, II, première partie, doc. A/CN.4/486; Nations Unies, doc.
A/CN.4/500 et Add. 1.
36Voir art. 4 (conﬁrmation ultérieure d’un acte émanant d’une personne n’ayant pas
l’autorité voulue à cette ﬁn) dans le troisième rapport du Rapporteur spécial, Commission

du droit international, 2000, I, p. 96.

461 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND . KRECu ) 501

37
du terme, il est évident que la lettre du représentant permanent ne
reproduit qu’une partie du texte de la déclaration, en ce sens qu’elle ne
cite qu’un bref passage dudit texte portant exclusivement sur l’identité et

la continuité juridiques.
Par déﬁnition, en raison des pouvoirs limités qu’ont les chefs de mis-
sion permanente auprès des organisations internationales, y compris les
missions permanentes auprès des Nations Unies, la note ofﬁcielle de la

mission permanente de la Yougoslavie du 27 avril 1992 ne saurait être
comprise comme étant la «conﬁrmation» d’un acte émanant d’un organe
— si c’était un organe à l’époque pertinente —, organe n’ayant pas com-

pétence au sens du droit international pour accomplir des actes juridiques
au nom de l’Etat.
66. C’est pourquoi il faut voir dans la note de la mission permanente

de Yougoslavie du 27 avril 1992 la transmission de la déclaration, sui-
vie de la reproduction correspondante d’une partie de cette déclaration
ayant directement trait à la thèse de la République fédérale de Yougoslavie

selon laquelle elle assurait l’identité et la continuité juridiques de l’ex-
RFSY vis-à-vis de l’Organisation des Nations Unies.
67. Cette analyse de la note de la mission permanente de la Yougo-

slavie donne à penser que la déclaration du 27 avril 1992 et la note de la
mission permanente sont deux actes distincts, bien que n’étant pas tota-
lement indépendants l’un de l’autre, tant par leur nature que par leurs

effets. La déclaration est essentiellement une déclaration de politique
générale portant sur des questions se rattachant directement ou non à la
thèse de l’identité et de la continuité juridiques de la République fédérale

de Yougoslavie, alors que la note semble principalement être une notiﬁ-
cation, dans le sens classique du mot. En atteste le fait que la note était
destinée au Secrétaire général, qui était prié de bien vouloir faire distri-

buer la déclaration et la note comme document ofﬁciel de l’Assemblée
générale , alors que la déclaration était, en tant que telle, adressée urbi et
orbi.

37
Le texte de ladite lettre se lit comme suit:
«L’Assemblée de la République fédérative socialiste de Yougoslavie, à la session
qu’elle a tenue le 27 avril 1992, a promulgué la Constitution de la République fédé-
rale de Yougoslavie. Aux termes de la Constitution, et compte tenu de la continuité

de la personnalité de la Yougoslavie et des décisions légitimes qu’ont prises la Serbie
et le Monténégro de continuer à vivre ensemble en Yougoslavie, la République
fédérative socialiste de Yougoslavie devient la République fédérale de Yougoslavie,
composée de la République de Serbie et de la République du Monténégro. Dans le
strict respect de la continuité de la personnalité internationale de la Yougoslavie, la
République fédérale de Yougoslavie continuera à exercer tous les droits conférés à la
République fédérative socialiste de Yougoslavie et à s’acquitter de toutes les obliga-
tions assumées par cette dernière dans les relations internationales, y compris en ce
qui concerne son appartenance à toutes les organisations internationales et sa par-
ticipation à tous les traités internationaux que la Yougoslavie a ratiﬁés ou auxquels
elle a adhéré.» (Nations Unies, doc. A/46/915, annexe I.)
38
Nations Unies, doc. A/46/915.

462 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 502

68. Plusieurs éléments intrinsèques de la déclaration méritent qu’on s’y

intéresse dans ce contexte particulier: sa portée ratione materiae, l’inten-
tion de son auteur et ses effets éventuels.
69. S’agissant de sa portée ratione materiae, la déclaration a trait à
diverses questions.
Elle se lit comme suit:

«Les représentants du peuple de la République de Serbie et de la
République du Monténégro,

Exprimant la volonté des citoyens de leurs républiques respectives
de demeurer au sein de l’Etat commun de Yougoslavie,

Acceptant tous les principes fondamentaux de la Charte des
Nations Unies et de l’acte ﬁnal d’Helsinki adopté par la Conférence
sur la sécurité et la coopération en Europe (CSCE) ainsi que de la
Charte de Paris pour une nouvelle Europe, et en particulier les prin-
cipes de la démocratie parlementaire, de l’économie de marché et du

respect des droits de l’homme et des droits des minorités nationales,
Restant profondément déterminés à parvenir à un règlement paci-
ﬁque de la crise yougoslave,

Souhaitent exprimer leurs vues sur les objectifs fondamentaux,
immédiats et à long terme de la politique de leur Etat commun, ainsi
que sur ses relations avec les anciennes républiques yougoslaves.

A cette ﬁn, les représeultants de peuple de la République de Serbie
et de la République des Monténégro font la déclaration suivante:

1. La République fédérale de Yougoslavie, assurant la continuité de
l’Etat et de la personnalité juridique et politique internationale de
la République fédérative socialiste de Yougoslavie, respectera
strictement tous les engagements que la République fédérative
socialiste de Yougoslavie a pris à l’échelon international.

Simultanément, elle est disposée à respecter pleinement les
droits et les intérêts des républiques yougoslaves qui ont déclaré
leur indépendance. La reconnaissance des Etats nouvellement
constitués interviendra une fois qu’auront été réglées les ques-
tions en suspens actuellement en cours de négociation dans le

cadre de la conférence sur la Yougoslavie.
Restant liée par toutes ses obligations vis-à-vis des organisa-
tions et institutions internationales auxquelles elle appartient, la
République fédérale de Yougoslavie ne fera rien pour empêcher
les Etats nouvellement constitués d’adhérer à ces organisations et

institutions, notamment à l’Organisation des Nations Unies et à
ses institutions spécialisées. La République fédérale de Yougo-
slavie respectera et honorera les droits et obligations que la
République fédérative socialiste de Yougoslavie a contractés vis-
à-vis des territoires de Krajina qui ont été placés, dans le cadre de

l’opération de maintien de la paix de l’Organisation des Nations
Unies, sous la protection de l’organisation mondiale.

463 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND. KRECu ) 503

La République fédérale de Yougoslavie demeure également

prête à négocier, dans le cadre de la conférence sur la Yougosla-
vie, tous les problèmes liés à la répartition des actifs acquis et des
dettes contractées conjointement. En cas de litige sur ces ques-
tions, la République fédérale de Yougoslavie est disposée à accep-
ter l’arbitrage de la Cour permanente d’arbitrage de La Haye.

2. Les missions diplomatiques et consulaires qui représentent la
République fédérale de Yougoslavie à l’étranger continueront,
sans interruption, à s’acquitter de leurs fonctions qui consistent à
représenter et à protéger les intérêts de la Yougoslavie. Jusqu’à
nouvel ordre, elles continueront à se charger de la gestion de tous

les avoirs de la Yougoslavie à l’étranger. De plus, elles offriront
une protection consulaire à tous les ressortissants de la Répu-
blique fédérative socialiste de Yougoslavie qui la solliciteront, en
attendant que leur statut national soit déﬁnitivement arrêté. La

République fédérale de Yougoslavie reconnaît, simultanément, la
pleine continuité de la représentation des Etats étrangers assurée
par les missions diplomatiques et consulaires de ces Etats sur son
territoire.
3. La République fédérale de Yougoslavie souhaite le rétablisse-

ment de tous les liens qui existaient sur le territoire de la Répu-
blique fédérative socialiste de Yougoslavie, notamment dans les
domaines de l’économie, des transports et de l’énergie. Elle est
disposée à coopérer pleinement à la réalisation de cet objectif.
4. La République fédérale de Yougoslavie n’a aucune ambition sur

les territoires de ses voisins, quels qu’ils soient. Fidèle aux objec-
tifs et principes de la Charte des Nations Unies et aux documents
de la CSCE, elle reste profondément attachée aux principes du
non-recours à la force dans le règlement des différends.
5. La République fédérale de Yougoslavie garantira le plus haut

niveau de protection des droits de l’homme et des droits des
minorités nationales prévue dans les instruments juridiques inter-
nationaux et ceux de la CSCE. La République fédérale de You-
goslavie se déclare en outre disposée à accorder aux minorités
nationales qui résident sur son territoire tous les droits reconnus

aux minorités nationales qui résident dans les autres Etats
Membres de la CSCE.
6. Dans ses relations avec l’étranger, la République fédérale de
Yougoslavie se laissera guider par les principes de la Charte des
Nations Unies ainsi que par ceux qui sont consacrés dans les

documents de la CSCE, notamment la Charte de Paris pour une
nouvelle Europe. En sa qualité de membre fondateur du Mouve-
ment des pays non alignés, elle demeurera ﬁdèle aux principes et
objectifs de la politique du non-alignement.

Elle établira des relations de conﬁance et de compréhension
avec ses voisins, sur la base du principe du bon voisinage. En

464 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 504

qualité d’Etat de citoyens libres, la République fédérale de You-
goslavie se laissera guider, dans son développement démocra-

tique, par les normes et les décisions du Conseil de l’Europe, de la
Communauté européenne et des autres institutions européennes,
auxquelles elle envisage d’adhérer prochainement.» (Nations
Unies, doc. A/46/915, annexe II; les italiques sont de moi.)

Il semble que, si on considère ce texte isolément, seule une partie de la
déclaration — l’extension de la «protection consulaire à tous les ressor-

tissants de la République fédérative socialiste de Yougoslavie» — est à
même de produire per se certains effets sous certaines conditions. Bien
qu’elle ne soit pas adressée à des Etats tiers, cette déclaration peut, dans
un contexte plus large, être rangée dans la catégorie des actes relevant du

«pouvoir d’autolimitation que le droit international conf[ère] aux Etats:
en d’autres termes, la possibilité que ceux-ci [ont] de se soumettre à des
obligations juridiques internationales» .39
Dans la partie de la déclaration portant sur «les engagements que la

République fédérative socialiste de Yougoslavie a pris à l’échelon inter-
national», laquelle est pertinente aux ﬁns de déterminer si la République
fédérale de Yougoslavie pouvait être considérée comme liée par la conven-
tion sur le génocide, la situation est toutefois fondamentalement diffé-

rente.
70. La formule «respectera strictement tous les engagements» peut-
elle être comprise comme signiﬁant que la République fédérale de You-
goslavie consent à être liée par la convention sur le génocide? Cette inter-
prétation semble, à la lumière de la règle de l’interprétation des actes

juridiques unilatéraux reconnue dans la jurisprudence de la Cour, totale-
ment erronée. Quand il faut interpréter des actes unilatéraux d’Etats, «les
déclarations ... doivent être considérées comme un tout» et «interpré-
tées» comme formant un tout (Compétence en matière de pêcheries

(Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J. Recueil 1998 ,
p. 452-454, par. 47 et 44). En outre, les actes unilatéraux «doi[ven]t être
interprété[s] tel[s] qu’[ils] se présente[nt], en tenant compte des mots effec-
tivement employés» (Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt,

C.I.J. Recueil 1952, p. 105).
L’intention de l’auteur de la déclaration présente un intérêt primordial,
car «[q]uand l’Etat auteur de la déclaration entend être lié conformément
à ces termes, cette intention confère à sa prise de position le caractère

d’un engagement juridique» (Essais nucléaires (Australie c. France),
arrêt, C.I.J. Recueil 1974 , p. 267, par. 43 ; Essais nucléaires (Nouvelle-
Zélande c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974 , p. 472, par. 46 ; Différend
frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986 , p. 573-574, par. 39-40; les italiques

sont de moi). Lorsque des Etats «font des déclarations qui limitent leur
liberté d’action future, une interprétation restrictive s’impose »( Essais

39V. Rodrigues Cedeno, Rapporteur spécial, Commission du droit international , 1998,
II, deuxième partie, p. 51, par. 140.

465 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 505

nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974 , p. 267,

par. 44; Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), arrêt, C.I.J.
Recueil 1974, p. 472-473, par. 47; les italiques sont de moi).
71. Compte tenu des règles propres à l’interprétation des actes juri-
diques unilatéraux, la question se pose naturellement de savoir si la Ré-
publique fédérale de Yougoslavie avait, par cette déclaration, l’intention

d’assumer des obligations ex foro externo.
72. Si la déclaration est lue comme un tout et interprétée comme for-
mant un tout, la réponse doit, semble-t-il, être négative. Il est souligné
dans l’introduction que les participants à la session commune de l’Assem-
blée de la RFSY, de l’Assemblée nationale de la République de Serbie et

de l’Assemblée de la République du Monténégro «[s]ouhaitent exprimer
leurs vues sur les objectifs fondamentaux, immédiats et à long terme de
la politique de leur Etat commun, ainsi que sur ses relations avec les an-
ciennes républiques yougoslaves» (les italiques sont de moi). On trouve

rarement dans le domaine du droit international des déclarations de
politique générale. Dans l’affaire du Nicaragua, examinant la ques-
tion de savoir si l’on pouvait déduire un quelconque engagement juri-
dique des communications adressées par la junte du gouvernement de
reconstruction nationale du Nicaragua au Secrétaire général de l’Orga-

nisation des Etats américains avec le «plan pour la paix», la Cour a
notamment constaté ceci:

«Il s’était agi d’une promesse essentiellement politique , faite non
seulement à l’Organisation mais aussi au peuple du Nicaragua qui
devait en être le premier bénéﬁciaire... Cette partie de la résolution
n’est qu’une simple déclaration ne comportant pas d’offre formelle
pouvant constituer, par son acceptation, une promesse en droit et

donc une obligation juridique. »( Activités militaires et paramilitaires
au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amé-
rique), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986 , p. 132, par. 261; les italiques
sont de moi.)

En outre, si, par hypothèse, les participants avaient souhaité que la décla-
ration produise des effets juridiques, ces effets auraient été exprimés
comme étant la conﬁrmation ou la sauvegarde de droits et obligations

existants et non comme la prise en charge d’obligations pro futuro.
L’interprétation de la déclaration «en tenant compte des mots effective-
ment employés», «telle qu’elle se présente», porte inévitablement à la
conclusion, comme la Cour elle-même l’a dit, que l’intention était de
«demeurer liée par les traités internationaux auxquels était partie l’ex-

Yougoslavie» (C.I.J. Recueil 1996, p. 610, par. 17; les italiques sont de
moi). Dès lors, en vertu tant de considérations juridiques que de la décla-
ration elle-même, cela signiﬁe qu’il y a identité et continuité juridiques
entre l’ex-RFSY et la République fédérale de Yougoslavie. Si, en re-
vanche, l’identité et la continuité juridiques étaient une condition dont dé-

pendait le statut de la République fédérale de Yougoslavie en tant que
partie à des conventions multilatérales, y compris la convention sur le

466 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KREuA ) 506

génocide, il se pose alors une autre question éminemment pertinente: la
déclaration est-elle à même de produire des effets juridiques sans avoir

été acceptée, expressément ou tacitement, par d’autres sujets de droit
international, y compris l’Organisation des Nations Unies?
A l’évidence non, car les déclarations, comme les autres actes
unilatéraux établis aux ﬁns d’assumer des obligations conventionnelles,

sont régies par le droit des traités, tel qu’il s’applique à la convention
particulière dont il s’agit. En règle générale, les actes juridiques unilaté-
raux étant, en tant que tels, autonomes, ils ne sont pas de même nature
que les obligations synallagmatiques qui constituent l’essence des traités.
73. La Convention pour la prévention et la répression du crime de

génocide (1948) dispose, en son article XI:

«La présente Convention sera ouverte jusqu’au 31 décembre 1949

à la signature au nom de tout Membre de l’Organisation des Nations
Unies et de tout Etat non membre à qui l’Assemblée générale aura
adressé une invitation à cet effet.
La présente Convention sera ratiﬁée et les instruments de ratiﬁca-

tion seront déposés auprès du Secrétaire général de l’Organisation
des Nations Unies.
A partir du 1 er janvier 1950, il pourra être adhéré à la présente
Convention au nom de tout Membre de l’Organisation des Nations
Unies et de tout Etat non membre qui aura reçu l’invitation susmen-

tionnée.
Les instruments d’adhésion seront déposés auprès du Secrétaire
général de l’Organisation des Nations Unies.»

Il apparaît que la ratiﬁcation et l’adhésion sont les seuls moyens
d’exprimer le consentement à être lié par la Convention. L’article XI
exprime l’intention des auteurs de la Convention:

«Le projet du secrétariat ne proposait comme alternative que
l’adhésion, adoptant pour théorie que l’approbation de la Conven-
tion par les représentants des gouvernements présents à l’Assemblée

générale pouvait pallier la nécessité de signature. Le comité ad hoc,
toutefois, a préféré adopter la procédure habituelle de signature sui-
vie de la ratiﬁcation pour les Membres fondateurs.» 40

74. Il semble que la Cour s’appuyait en outre fermement sur la conclu-
sion selon laquelle «il n’a pas été contesté que la Yougoslavie soit
partie à la convention sur le génocide» (C.I.J. Recueil 1996, p. 610,
par. 17). Toutefois, cette conclusion ne paraît guère convaincante

compte tenu de la nature juridique de la question de la compétence (voir
par. 41-44 ci-dessus).

40N. Robinson, The Genocide Convention , 1949, p. 47.

467 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP.IND .KRECu ) 507

7. La question de la partie défenderesse

La Serbie a été désignée comme la partie défenderesse à partir de deux

hypothèses:
i) son statut d’Etat continuateur de la communauté étatique de Serbie-

et-Monténégro; et
ii) l’idée que la République du Monténégro, en tant qu’Etat successeur,
était ipso facto privée de toute forme de responsabilité délictuelle.

Toutefois, aucune de ces deux hypothèses n’a été appliquée de façon
cohérente.
En ce qui concerne la première, il paraît clair que la Serbie est le conti-
nuateur juridique de la communauté étatique de Serbie-et-Monténégro.
La question délicate qui se pose, et qui n’a pas même été abordée dans

l’arrêt, est celle du statut juridique de la Serbie-et-Monténégro à partir de
l’an 2000.
75. A la ﬁn de l’an 2000, la RFY a, dans le contexte pertinent, fait
deux choses:

i) elle a renoncé à sa prétention de continuité et a accepté le statut
d’Etat successeur de l’ex-RFSY; et
ii) agissant sur le fondement de cette nouvelle capacité — celle d’Etat

successeur —, elle a présenté une demande d’admission à l’Organisa-
tion des Nations Unies.
76. L’Etat, en tant que notion de droit international, est composé de

deux éléments, c’est-à-dire qu’il a deux facettes:
i) le statut d’Etat, entendu au sens des attributs pertinents comme un
territoire déﬁni, une population stable, un pouvoir souverain;

ii) la personnalité juridique, c’est-à-dire que c’est un sujet de droit inter-
national ayant des droits et des obligations. Dans les circonstances de
l’espèce, la personnalité juridique de la République fédérale de You-
goslavie peut être établie par déduction et de manière dérivée — étant
fondée sur l’identité juridique et la continuation de la République

fédérative socialiste de Yougoslavie — ou bien être inhérente et ini-
tiale — étant fondée sur la qualité d’Etat nouveau.

77. En présentant une demande d’admission à l’Organisation des
Nations Unies, la Yougoslavie n’a pas seulement renoncé à sa thèse de
l’identité et de la continuité juridiques; elle a voulu en même temps être
reconnue comme un Etat nouveau, un Etat doté d’une personnalité juri-
dique différente — un Etat successeur et non un Etat assurant la conti-

nuité partielle de l’ex-République fédérative socialiste de Yougoslavie —
de celle revendiquée jusqu’en 2000. En fait, elle a accepté ladite thèse
comme étant celle de la communauté internationale au moment où la
République fédérale de Yougoslavie a été proclamée ofﬁciellement en
avril 1992, une thèse que les organisations internationales compétentes et

les Etats, agissant individuellement ou in corpore en tant que membres
d’organisations, n’ont toutefois pas mise en Œuvre ni formellement ni

468 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND. KRECu ) 508

substantiellement. Ils ont opté pour des solutions fondées sur des consi-
dérations politiques pragmatiques et non sur le droit international. S’est
alors posé un problème de droit à la «Rashomon» quant au statut juri-
dique de la Yougoslavie — était-ce un Etat nouveau ou bien l’ancien

Etat? Et le problème se posait quant à son statut au sein des Nations
Unies — était-ce ou non un Etat Membre des Nations Unies?
78. L’admission de la Yougoslavie aux Nations Unies à compter du
1ernovembre 2000 signiﬁait aussi que sa demande visant à être reconnue
en qualité d’Etat nouveau était acceptée, en ce sens qu’elle avait désor-

mais une personnalité internationale nouvelle, différente de sa personna-
lité controversée et hybride de la période allant de 1992 à 2000. Cette
thèse a été acceptée par des accords accessoires en forme simpliﬁée, ou un
accord accessoire général en forme simpliﬁée, conclus entre la Répu-
blique fédérale de Yougoslavie, d’une part, et les Etats Membres des

Nations Unies et l’Organisation mondiale elle-même, de l’autre, accords
consacrés tacitement dans la lettre et l’esprit de la résolution 55/12 de
l’Assemblée générale et la pratique cohérente ultérieure de l’Organisation
(voir par exemple la lettre du Secrétaire général adjoint, conseiller juri-

dique de l’Organisation des Nations Unies, en date du 8 décembre 2000 et
la liste des Etats Membres dans laquelle ﬁgure la date de leur admission
aux Nations Unies (communiqué de presse des Nations Unies ORG/
1317, mise à jour du 18 décembre 2000). Ces accords accessoires ou
l’accord accessoire général ont en réalité pour objet la reconnaissance de

la République fédérale de Yougoslavie en tant que personnalité juridique
nouvelle, en tant qu’Etat successeur de l’ex-RFSY, et son admission en
cette qualité à l’Organisation mondiale dont elle devient Membre. Dès
lors, la Yougoslavie, tout en étant l’«ancien Etat» au sens du statut
d’Etat, a été universellement reconnue comme un «Etat nouveau» au

sens de sa personnalité juridique internationale. Etant donné que la
reconnaissance d’un Etat a ex deﬁnitione un effet rétroactif, il s’ensuit
nécessairement que tous les prononcés et décisions adoptés se rapportent
à la RFY qui prétendait assurer la continuité de la RFSY. Et, en tant

que République fédérale de Yougoslavie après l’an 2000, son existence
juridique en tant que nouvelle entité juridique internationale a com-
mencé en novembre 2000 avec son admission à l’Organisation des
Nations Unies.
La seconde hypothèse n’a, en revanche, pas été suivie de façon cohé-

rente en ce qui concerne la République du Monténégro. Elle a été appli-
quée dans certaines parties de l’arrêt, mais pas dans son ensemble. Dès
lors, la République du Monténégro doit prendre immédiatement des
mesures efﬁcaces pour garantir le plein respect de l’obligation qui lui

incombe en vertu des articles I et VI de la convention pour la prévention
et la répression du crime de génocide de punir les actes de génocide déﬁ-
nis à l’article II de la Convention ou tout autre acte prohibé par l’ar-
ticle III et de transférer au Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie les per-
sonnes accusées de génocide ou d’autres actes et de coopérer pleinement

avec ledit Tribunal. Cela pourrait d’ailleurs être considéré comme attes-

469 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 509

tant une hypersensibilité à l’aspect factuel et politique du problème dans

son ensemble.

P ARTIE II. Q UESTIONS DE FOND

I. La convention sur le génocide en tant que droit applicable

1. L’intention génocidaire est une condition sine qua non du crime de
génocide

79. L’existence d’un acte de génocide en tant que tel ne peut être éta-

blie qu’au regard des conditions prévues par les dispositions de la conven-
tion. Les actes énumérés aux litt. a) à e) de l’article II ne sont pas en
eux-mêmes des actes de génocide mais seulement l’expression physique

ou matérielle d’une intention génocidaire spéciﬁque. A défaut de pouvoir
être directement rattachés à l’intention génocidaire, les actes énumérés à
l’article II de la Convention sont simplement des actes punissables qui

relèvent d’autres crimes, les crimes de guerre ou crimes contre l’humanité,
par exemple.
80. Le génocide en tant que crime distinct se caractérise par son élé-

ment subjectif — l’intention de détruire un groupe national, ethnique,
racial ou religieux, comme tel —, élément qui constitue la differentia spe-
ciﬁca distinguant le génocide d’autres crimes internationaux avec lesquels
41
il partage, en grande partie, l’élément objectif . En l’absence de cette
intention, un acte, quels que soient son degré d’atrocité et sa similitude
avec les actes visés par la Convention, ne peut pas être qualiﬁé de géno-
cidaire .2

81. L’intention génocidaire recouvre, semble-t-il, quatre composantes
distinctes: a) le degré d’intention; b) la destruction; c) le groupe natio-
nal, ethnique, racial ou religieux; d) en tout ou en partie.

Bien que distinctes, les quatre composantes forment un tout juridique;
ensemble, elles constituent l’intention génocidaire, élément subjectif du
crime de génocide. L’absence de l’une quelconque de ces composantes

interdit de considérer l’intention comme une intention génocidaire. En
tant qu’ensemble juridique, ces composantes, prises in corpore, sont la
preuve que l’intention génocidaire n’est pas un élément qui viendrait sim-

plement s’ajouter à des actes physiques à même de détruire un groupe
d’individus. L’intention est une qualité intrinsèque, omniprésente, de ces

41
N. Robinson, The Genocide Convention , 1949, p. 15; Drost, Genocide, II, 1959,
p. 82; «Etude sur la question de la prévention et la répression du crime de génocide»
établie par N. Ruhashyankiko, rapporteur spécial, E/CN.4/Sub.2/416, 4 juillet 1978,
par. 96; version revisée et mise à jour de l’«Etude sur la question de la prévention et
la répression du crime de génocide» établie par M. B. Whitaker, Nations Unies,
doc. E/CN.4/Sub.2/1985/6, 2 juillet 1985, par. 38-39.
42Nations Unies, Documents ofﬁcielsede l’Assemblée générale, troisième session,
première partie, Sixième Commission ,69éance.

470 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND .KRECu ) 510

actes pris individuellement, qui transforme de simples actes punissables
en actes de génocide. Autrement dit, cette intention est une composante
qualitative du génocide, qui le distingue de tous les autres crimes — c’est,

à la vérité, son élément constitutif stricto sensu.
82. L’intention génocidaire existe comme telle. Elle ne caractérise pas
seulement un esprit coupable, mais un esprit coupable de la destruction
d’un groupe national, ethnique, racial ou religieux comme tel. Elle ne se

résume pas à l’élément discriminatoire, qui n’en constitue que la caracté-
ristique la plus générale — qu’elle partage, par exemple, avec les crimes
contre l’humanité. Mais alors que, dans le cas de la persécution, acte rele-
vant du crime contre l’humanité, l’intention discriminatoire peut revêtir

diverses formes inhumaines et s’exprimer par le biais d’une multitude
d’actes, dont l’assassinat, l’intention requise pour le génocide, étant donné
que le génocide est une forme extrême de persécution — la plus inhu-

maine des formes qu’elle puisse revêtir —, doit s’accompagner de celle de
détruire, en tout ou en partie, le groupe auquel les victimes appar-
tiennent .Lamens rea revêt, en ce qui concerne le crime de génocide,
une nature complexe et ne se réduit pas à la forme classique de la mens

rea du droit pénal. Deux niveaux sont à prendre en compte — la mens
rea en tant que complément de l’actus reus, à savoir les actes constitutifs
de génocide au sens de l’article II (litt. a), b), c), d) et e)) et «l’intention

de détruire» des groupes protégés comme tels, en tant qu’intention par-
ticulière inhérente au génocide. C’est donc à juste titre qu’il a été souligné
que, «pour garantir la primauté du droit et le respect du principe nullum
crimen sine lege, il convient de distinguer rigoureusement les «deux inten-

tions» lorsqu’il s’agit d’établir les faits requis pour décider de l’innocence
ou de la culpabilité d’un accusé» . En outre, les deux aspects de la mens
rea se caractérisent par la présence de deux composantes — la conscience

(conscience; Wissen) et la volonté (will; Wollen). Dans leur manifesta-
tion cumulative, ils se déclinent — par ordre décroissant de gravité — en
dolus specialis, dolus directus, dolus indirectus (intention indirecte) et
dolus eventualis (intention conditionnelle), qui correspondent globale-

ment à l’intention, l’imprudence (recklessness) et la négligence criminelle
(criminal negligence) en droit anglo-saxon. La mens rea comme complé-
ment des actes constitutifs de l’élément matériel — actus reus — du crime
doit être présente sous forme de dolus directus. Autrement dit, l’auteur

du crime doit être conscient de l’effet de l’acte (élément psychologique) et
avoir la volonté de commettre l’acte (élément d’intention ou élément
émotionnel).

2. Le degré de l’intention

83. Pour ce qui est de son degré, l’intention de détruire le groupe, en

43TPIY, Le procureur c. Kupre∏´ , chambre de première instance, jugement, par. 636.
44Triffterer, «Genocide, Its Particular Intent to Destroy in Whole or in Part the Group
o
as Such», Leiden Journal of International Law , vol. 14, n001, p. 400.

471 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECAu ) 511

tant qu’intention précise (dolus specialis), se situe au sommet de la

hiérarchie des états mentaux de la culpabilité. En tant que telle, elle
exclut la culpa,eldolus eventualis (imprudence) ou la négligence . 45
Le crime de génocide est «unique en raison de l’élément de dolus
46
specialis (intention précise)» , qui est de fait l’élément constitutif
de ce crime. Le degré de dolus specialis requis implique qu’il ne sufﬁt

pas que l’accusé «sache que ses actes auront pour conséquence
certaine, voire ... vraisemblable, la destruction du groupe en ques-
tion»; il doit «rechercher la destruction de tout ou partie du
47
groupe» .
En d’autre termes, l’intention précise se caractérise par l’élément de

volonté — volonté délibérée et active de détruire le groupe protégé. Le
fait de savoir quelles seront les conséquences naturelles et prévisibles des
actes accomplis n’est pas, par lui-même, constitutif de l’intention

de détruire. Il doit s’y ajouter le fait de chercher à détruire le groupe,
critère supplémentaire au sens structurel, et prépondérant au sens
normatif. Pour être réputés prohibés par l’article II de la Convention,

les actes doivent être commis dans «l’intention de détruire, ou tout
ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme

tel».

3. La destruction

84. Le terme «détruire», au sens de l’article II de la convention,

désigne le génocide de type matériel (physique et biologique). Le génocide
physique est visé aux litt. a), b) et c), le génocide biologique
au litt. d).

S’agissant des litt. a) et c), la question semble évidente. Si le meurtre
est à n’en pas douter unmodus operandi du génocide physique , l’expres-8
sion «destruction physique» employée au litt. c) exclut la possibilité de

considérer que la soumission du groupe à des conditions d’existence qui
ne conduiraient pas à cette destruction pourrait constituer un acte de

génocide. L’adjectif «intentionnelle» a été introduit pour marquer une
intention précise de destruction, en d’autres termes la préméditation liée à
la création de certaines conditions d’existence . Au vu des travaux pré-

paratoires de la convention, pourraient, par exemple, constituer de tels
actes «la soumission d’un groupe ... à un régime alimentaire de subsis-

45Cassese, Genocide in the Rome Statute of the International Criminal Court , 2002, I,
p. 338.
46TPIR, Le procureur c. Kambanda , affaire n o ICTR-97-23-S, 4 septembre 1998,
par. 16.
47TPIY, Le procureur c. Jeli´ , par. 85-86.
48Les critères requis pour qu’il y ait meurtre de membres du groupe, en tant qu’élément

matériel de la composante visée à l’alinéa a), seraient remplis si la victime était morte et
que sa mort était rosultée d’un acte illégal ou d’une omission illégale (TPIR, Le procureur
c. Akayesu, affaire nICTR-96-4-T, 1998, par. 589).
49A/C.6/SR.82, p. 3; N. Robinson, op. cit.,p.16.

472 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND . KRECu ) 512

tance, la réduction des services médicaux prescrits au-dessous d’un mini-
50
mum, le fait de ne pas fournir de logements sufﬁsants, etc.» — impli-
quant une mort lente, par opposition à la mort immédiate visée aulitt. a)
de l’article II. La differentia speciﬁca entre le meurtre et la soumission à

des conditions d’existence devant entraîner la destruction s’exprime donc
essentiellement en termes de modalités de destruction — dans le second

cas, le caractère d’immédiateté du meurtre en tant que moyen d’extermi-
nation (modus operandi) est absent; il s’agit d’une extermination à terme.
Il ressort également de la genèse du litt. b) que les auteurs de la

convention interprétaient l’«atteinte grave à l’intégrité physique ou men-
tale» comme une forme de génocide physique. Les souffrances physiques

ou atteintes à l’intégrité physique n’entraînant pas la mort tombe51 dans
la catégorie des crimes contre l’humanité et de la torture . L’expression
«atteinte à l’intégrité mentale», en revanche, a un sens spéciﬁque dans le

libellé du litt. b). Elle a été insérée à la demande insistante de la Chine.
Expliquant sa proposition en évoquant les actes commis au moyen de
stupéﬁants par les forces d’occupation japonaises contre la nation chi-

noise, la Chine relevait que, si ces actes ne revêtaient pas le caractère
spectaculaire des massacres et des chambres à gaz de l’Allemagne nazie,
52
leurs conséquences n’en avaient pas été moins fatales . Toute atteinte à
l’intégrité physique ou mentale ne sufﬁt donc pas pour constituer l’élé-
ment matériel du génocide: comme l’a afﬁrmé la Commission du droit

international, elle «doit être d’une gravité telle qu’elle menace de
détruire ... [l]e groupe» , étant entendu par destructions celles déﬁnies
par la convention — à savoir la destruction physique ou biologique.

Des actes tels que la stérilisation des femmes, la castration, l’interdic-
tion des mariages, etc., réunis dans la catégorie des «mesures visant à

entraver les naissances au sein du groupe», sont constitutifs de génocide
biologique. C’est l’extrême ampleur des mesures imposées pour empêcher
les naissances au sein du groupe aﬁn d’anéantir le potentiel biologique

national d’un groupe qui constitue le critère permettant d’établir une dis-
tinction entre l’acte de génocide déﬁni à l’alinéa b) et les mesures suscep-
tibles d’être prises contre le gré des membres d’un groupe dans le cadre de

programmes de régulation des naissances et de planiﬁcation familiale,
mesures parfois qualiﬁées de «génocide qui ne dit pas son nom» ou
54
«génocide occulte» (black genocide) .
85. A première vue, seul l’acte de transfert forcé d’enfants du groupe à

50 N. Robinson, op. cit.,p.18.
51 TPIY, Le procureur c. Delal´ et consorts , chambre de première instance, jugement,
p. 511.
52 Nations Unies, Documents ofﬁciels de l’Assemblée générale, troisième session,
première partie, Sixième Commission ,69eséance, p. 59-60.
53 Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, Nations Unies,
o
Documents ofﬁciels de l’Assemblée générale, cinquante et unième session , supplément n
Na54ons Unies, doc. A/51/10 (1996), art. 17.
o M. Treadwell, «Is Abortion Black Genocide?», Family Planning Perspectives , vol. 4,
n 4/1986, p. 24.

473 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP . IND. KRECu ) 513

un autre groupe ne rentre pas dans le cadre de la notion de génocide phy-
sique/biologique telle que déﬁnie par la Convention. Toutefois, il convient
de souligner que l’acte de transfert forcé d’enfants a été incorporé parmi

les actes constitutifs de génocide au motif qu’il avait des effets physiques
et biologiques, puisqu’il impose à de jeunes personnes des conditions
d’existence susceptibles de porter gravement atteinte à leur intégrité,
voire d’entraîner leur mort . Il est, en ce sens, fort signiﬁcatif que la pro-

position d’inclure dans la convention le génocide culturel ait également
été comprise comme recouvrant un ensemble d’actes détruisant spirituel-
lement les caractéristiques vitales du groupe, comme dans le cas de l’assi-

milation forcée. La proposition fut rejetée par vingt-six voix contre seize,
avec quatre abstentions . Il semble donc raisonnable de postuler que le
motif sous-jacent du litt. e) est de «condamner les mesures visant à

détruire une génération nouvelle, action qui est liée à la destruction d’un
groupe, c’est-à-dire au génocide physique» . Même s’il était admis que
l’acte visé au litt. e) est constitutif de génocide «culturel» ou «sociolo-

gique», sa signiﬁcation, en la présente espèce, serait d’une importance limi-
tée. Premièrement, en tant que tel, il constituerait une exception à la règle
relative au génocide matériel visé à l’article II de la convention et serait,

par conséquent, susceptible d’être interprété de manière restrictive.
Deuxièmement, le demandeur n’allègue pas le «transfert forcé d’enfants»
parmi les actes de génocide qui auraient été commis sur son territoire.

86. Il s’ensuit que la distinction entre l’acte de meurtre de membres du
groupe et d’autres actes constituant l’actus reus du crime de génocide
réside plutôt dans les modalités que dans les conséquences ﬁnales. En ce

sens, la qualiﬁcation donnée par le TPIR en l’affaire Akayesu semble
exacte. L’acte visé au litt. c) de l’article II de la convention sur le géno-
cide y est décrit comme un «moye[n] de destruction par [lequel] l’auteur

ne cherche pas nécessairement à tuer immédiatement les membres du
groupe, mais, à terme, vise leur destruction physique» , autrement dit la
«mort lente».

87. L’interprétation du terme «destruction» suscite deux interroga-
tions juridiques fondamentales:

a) la question de savoir si la destruction doit effectivement avoir lieu,

autrement dit si elle doit être effective; et
b) l’ampleur de cette destruction.

88. En ce qui concerne le caractère effectif de la destruction, il existe
une certaine différence entre les actes énumérés à l’article II de la conven-

tion.

55A/C.6/242.
56Nations Unies, Documents ofﬁciels de l’Assemblée générale, troisième session,
première partie, Sixième Commission ,83séance, p. 206.
57
Etude sur la question de la prévention et la répression du crime de génocide, établie par
N.58uhashyankiko, rapporteur spécial, E/CN.4/Sub.2/416, p. 24.
TPIR, Le procureur c. Akayesu, par. 505.

474 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND .KRECu ) 514

L’acte de «meurtre» implique une destruction réelle exprimée par le

résultat obtenu et prouvé. En ce sens, l’élément essentiel de cet acte est la
mort de la victime. Sur cet aspect des choses, les deux tribunaux ont déve-
loppé une jurisprudence très large et pratiquement uniforme — d’un

point de vue déclaratif du moins puisque, par exemple, dans l’affaire Krs- 59
ti´, les «personnes portées disparues» sont traitées comme «décédées» .
Contrairement au meurtre, les atteintes graves à l’intégrité physique ou
mentale ainsi que le transfert forcé d’enfants s’accompagnent non pas

d’une réelle destruction, mais d’un résultat équivalent qui s’exprime par
un grave dommage physique ou mental ou le déplacement d’enfants et
entraîne la destruction. En d’autres termes, dans ces deux cas, le résultat
recherché s’inscrit dans une relation de cause à effet — lequel effet est

décalé dans le temps — c’est-à-dire à la destruction.
En ce qui concerne les actes consistant à soumettre les intéressés à des
conditions d’existence devant entraîner leur destruction, ou à entraver les
naissances, aucune preuve du résultat n’est toutefois requise; en effet, ces

actes représentent en eux-mêmes le résultat. A des ﬁns d’équilibre et de
sécurité juridique, cependant, le critère de l’intention est dans ce cas plus
strict, puisque, à la différence des actes appelant des résultats, ceux-ci

doivent avoir été accomplis de manière «intentionnelle», par la soumis-
sion du groupe à des conditions «devant» entraîner sa destruction, et
«délibérés», par des mesures visant à entraver les naissances.
89. Les différences intrinsèques qui existent entre les actes énumérés à

l’article II de la convention, pour ce qui est de leur rapport à la destruc-
tion du groupe protégé en tant que ratio legis ultime de la convention,
appellent une approche particulièrement prudente quand il faut établir
l’actus reus du crime de génocide.

Contrairement au cas du «meurtre», tous les autres actes constitutifs
de l’actus reus du crime de génocide, en tant qu’ils n’équivalent pas à une
destruction effective, ont seulement le potentiel, plus ou moins grand, de
détruire un groupe protégé, ce qui les rapproche plutôt, d’un point de vue

juridique, de la tentative de génocide. De fait, ces actes peuvent donc être
perçus davantage comme une preuve de l’intention que comme des actes
de génocide proprement dit. Bien évidemment, du point de vue du droit

pénal, on peut entendre par génocide toute forme de déni à un groupe de
son droit à survivre; la Convention de 1948 est certes une convention sur
la prévention et la répression du crime de génocide, mais il n’en demeure
pas moins que la frontière entre des actes n’équivalant pas à une destruc-

tion effective et des tentatives de génocide peut être difﬁcile à établir, en
particulier au moment de la prise de décision.

59
TPIY, Le procureur c.{elebi´i, chambre d’appel, arrêt, par. 422-423; Le procureur
c. Bla∏k´, chambre de première instance, jugement, par. 217; Le procureur c. K´ ,e∏kic
chambre de première instance, jugement, par. 560-561; TPIR, Le procureur c. Kayishema ,
chambre de première instance, jugement, par. 140; Le procureur c. Akayesu, chambre de
première instance, jugement, par. 588; TPIY, Le procureur c´ , chambre de première
instance, jugement, par. 485.

475 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 515

La bonne application du droit relatif au génocide, tel qu’il est énoncé
dans la Convention, implique nécessairement que les actes de génocide

— ou, plus précisément, les méthodes et les moyens par lesquels sont
commis des actes de génocide n’équivalant pas à une destruction effec-
tive — soient rigoureusement évalués non seulement du point de vue

subjectif, mais également du point de vue objectif. Ce dernier concerne
pour l’essentiel l’aptitude d’une ou de plusieurs actions à produire
des effets relevant du génocide. Ce potentiel de destruction, s’agissant

de destruction matérielle, doit, en d’autres termes, pouvoir être discer-
né dans l’action elle-même, indépendamment et en sus de l’intention
de l’auteur.

3.1. L’ampleur de la destruction

90. En ce qui concerne la question de l’ampleur de la destruction, deux

critères ressortent de la jurisprudence récente des tribunaux.
Le premier critère vise la destruction du groupe du point de vue de ses
dimensions mêmes et de sa composition numérique homogène: il s’agit
de l’approche dite quantitative. Il est généralement fait référence à une

«partie substantielle», ce qui correspond à «une forte proportion du
groupe en question» . 60
Le second critère vise en revanche la destruction de l’élite ou des diri-

geants du groupe, qui sont considérés comme revêtant une forte impor-
tance pour l’existence de tout le groupe. «[S]i cette destruction vise une
composante importante de ce groupe, telle que ses dirigeants», elle est
61
considérée comme sufﬁsante .
Une autre hypothèse consiste à dire que le genus proximum du crime de
génocide ne cadre pas avec l’ampleur qualitative et l’ampleur quantitative
de la destruction — ce qui, du reste, serait contraire à la logique. On voit

mal comment deux critères qui, par nature, sont diamétralement opposés
pourraient permettre une bonne administration de la justice en l’espèce.
Leur application conjuguée, et la désintégration des éléments constitutifs

du crime de génocide qu’elle suppose, pourrait tout simplement conduire
à une relativisation de la protection conférée par la convention aux
groupes nationaux, ethniques, raciaux ou religieux. L’application des

deux critères revient à scinder l’intention de détruire un groupe entre
la «volonté de destruction massive du groupe» et celle de détruire «un
nombre plus limité de personnes, celles-ci étant sélectionnées en raison de
62
l’impact qu’aurait leur disparition pour la survie du groupe...» . Intro-
duire la qualiﬁcation de génocide même quand la volonté d’extermina-
tion ne recouvre qu’une zone géographique limitée ouvre notamment la
voie à des déterminations subjectives et arbitraires. L’on pourrait dire

60TPIY, Le procureur c. Jel´ , chambre de première instance, jugement, par. 82.
61TPIY, Le procureur c. Stak´ , chambre de première instance, jugement, par. 525;
Le procureur c. Krs´ , chambre de première instance, jugement, par. 587.
62TPIY, Le procureur c. Jel´ , chambre de première instance, jugement, par. 82.

476 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 516

que «ce degré d’incertitude place le génocide aux conﬁns du principe
nullum crimen sine lege » .63

Dans l’alternative critère quantitatif/critère qualitatif, l’on peine à voir
ce qui justiﬁerait de privilégier ce dernier.
Tout d’abord, le critère fondé sur «les dirigeants» est ambigu et sub-
jectif. On ne sait pas bien s’il s’applique à l’élite politique, militaire ou

intellectuelle, ou s’il revêt un sens générique. Il introduit insidieusement
l’idée que les dirigeants du groupe, quel que soit le domaine dans lequel
ils exercent leur autorité, font l’objet d’une protection particulière, plus
forte que celle dont bénéﬁcient les autres membres de tout ou partie du
groupe, ou qu’ils constituent en fait un sous-groupe distinct. En outre, ce

critère participe d’une promotion voilée du groupe politique en objet pro-
tégé par la Convention. Que le groupe soit scindé en membres de l’élite et
membres ordinaires a, dans notre société moderne, une connotation ana-
chronique et discriminatoire en opposition ﬂagrante avec les idées qui

sont à la base des droits et libertés individuels et collectifs. Citons enﬁn le
problème, non négligeable, que pose l’interprétation tendant à déﬁnir une
partie du groupe par assimilation à ses dirigeants, interprétation dont on
ne trouve aucune trace dans les travaux préparatoires de la convention.

Contrairement au critère dit qualitatif, le critère quantitatif se caracté-
rise par l’objectivité qui découle de sa nature même. Conformément à la
loi des grands nombres, ce critère, quand il est appliqué, porte en règle
générale sur les membres du groupe visés par le critère qualitatif en tant

que paramètre de l’intention de détruire. Il est aussi mieux adapté à
l’esprit et à la lettre de la convention, qui désigne le groupe comme tel en
tant que cible ultime ou que victime escomptée du crime.

3.2. L’objet de la destruction

91. L’objet de la destruction est un «groupe national, ethnique, racial

ou religieux, comme tel». Cet énoncé exprime le caractère collectif spéci-
ﬁque du crime. Celui-ci réside dans les caractéristiques communes aux
victimes — l’appartenance à un même groupe national, ethnique, racial
ou religieux — en tant que qualité exclusive motivant leur soumission aux
actes constituant l’actus reus du génocide. Le génocide vise un certain

nombre d’individus dans leur collectivité, ou ces individus eux-mêmes en
tant que représentants de la collectivité et non ad personam (en tant
qu’éléments passifs de la collectivité). La Commission du droit inter-
national l’a dit dans les termes suivants:

«[l]’acte prohibé [génocide] doit être commis en raison de l’apparte-

nance de la victime à un certain groupe et à titre de mesure concou-
rant à la réalisation de l’objectif global de destruction du groupe...

63P. Akhavan, «Contributions of the International Criminal Tribunals for the Former
Yugoslavia and Rwanda to the Development of Deﬁnitions of Crimes against Humanity
and Genocide», American Society of International Law Proceeding , avril 2000, p. 283.

477 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP . IND .KRECA ) 517
u

[L]’intention doit être de détruire le groupe «comme tel» c’est-à-dire

comme entité séparée distincte, et non simplement quelques individus
en raison de leur appartenance à ce groupe .» 64

Le TPIY déﬁnit les groupes protégés pertinents comme des groupes qui
peuvent «être identiﬁés [par le] recours au critère subjectif de stigmatisa-
65
tion dudit groupe, notamment par les auteurs du crime» .
92. Le critère subjectif servant à déterminer si un groupe constitue un

«groupe national, ethnique, racial ou religieux» est une chose, le subjec-
tivisme en est une autre.

Le critère subjectif, servant de substitut ou de complément du critère
objectif, est le critère juridique utilisé tant en droit national qu’en droit
international en ce qui concerne les groupes nationaux, ethniques, raciaux

ou religieux, ceux-ci «correspondant en gros à ce qu’il était convenu
d’appeler, avant la seconde guerre mondiale, les «minorités nationa-
66
les»» . Il comprend, comme le relève à juste titre Schabas, les «races» et
«groupes religieux» , notions dont le sens n’a donné lieu à aucune

controverse notable. En ce qui concerne les groupes ethniques, l’expres-
sion semble avoir revêtu, dans l’usage contemporain, le caractère d’expres-
sion générique recouvrant les notions de «minorités nationales» «races»
68
et «groupes religieux» . Cette expression a été employée dans l’affaire
Akayesu par le TPIR, qui a conclu que les Hutus et les Tutsis «étaient

considérés ... comme formant deux groupes ethniques différents aussi bien
par les autorités que par les populations elles-mêmes» . 69
70
A l’inverse, la «stigmatisation du groupe par les auteurs du crime »
semble ressortir à l’introduction de subjectivisme dans la qualiﬁcation du
groupe protégé plutôt qu’à une juste application du critère subjectif en

tant que tel. Cette notion peut entraîner une remise en question du
contenu juridique du crime de génocide, ramené à l’un des ses éléments

constitutifs — l’élément groupe protégé —, transformant le groupe
«national, ethnique, racial ou religieux» comme tel en une collectivité

humaine abstraite déﬁnie de manière subjective. La différence entre
groupes protégés au sens de la convention sur le génocide et les groupes,

64 Nations Unies, Documents ofﬁciels de l’Assemblée générale, cinquante et unième ses-
sion, supplément no10, doc. A/51/10/1996, p. 88; les italiques sont de moi.
65 TPIY, Le procureur c. Brdjanin , chambre de première instance, jugement, par. 683;
TPIY, Le procureur c. Krsti´ , chambre de première instance, jugement, par. 557; TPIY,

Le66rocureur c. Jeli´ , chambre de première instance, jugement, par. 70.
TPIY, Le procureur c. Krstic´ , chambre de première instance, jugement, par. 555;
TPIR, Le procureur c. Rutaganda , chambre de première instance, jugement, par. 56;
TPIR, Le procureur c. Kajelijeli , chambre de première instance, jugement, par. 811.
67 W. Schabas, Genocide in International Law , p. 113.
68 Ibid.
69 TPIR, Le procureur c. Akayesu, par. 122, note n 56; les italiques sont de moi.
70
TPIY, Le procureur c. Nikoli´, décision prise en application de l’article 61, par. 27;
TPIY, Le procureur c. Krsti´ , chambre de première instance, jugement, par. 557; TPIY,
Le procureur c. Jeli´ , chambre de première instance, jugement, par. 70; les italiques sont
de moi.

478 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 518

politiques par exemple, qui ne sont pas considérés comme tels risque ainsi

de s’effacer. Les contours des crimes internationaux s’estompent donc,
parce que les actes physiques au moyen desquels les crimes de guerre, les
crimes contre l’humanité et le génocide sont commis sont au fond les
mêmes. En outre, la stigmatisation personnelle en tant que critère d’iden-

tiﬁcation du groupe protégé peut remettre en question l’existence objec-
tive du groupe «national, ethnique, racial ou religieux» et introduire
dans la notion de groupes protégés les groupes exclus du champ d’appli-
cation de la convention sur le génocide.

93. Les effets négatifs cumulés que présente le choix de la stigmatisa-
tion opérée par l’auteur en tant que critère pertinent découlent de l’absence
de congruence — voire du conﬂit ouvert — entre, d’une part, ce critère et,
d’autre part, les principes juridiques généralement reconnus et les consi-

dérations juridiques pertinentes.
Premièrement, les éléments constitutifs du génocide relèvent du droit
positif. En tant que tels, et même indépendamment de toute valeur juri-
dique, ils ne peuvent, sauf disposition expresse contraire, être déterminés

par l’auteur d’un crime. Il est sans exemple dans le domaine du droit
pénal international ainsi que du droit pénal comparé que l’auteur
d’un délit puisse être à même de déterminer la portée du délit commis. La
portée d’un délit relève du droit positif et non du jugement de valeur

personnel de l’auteur. Déterminer un groupe «national, ethnique,
racial ou religieux» en tant qu’élément constitutif du crime de
génocide à partir du jugement de valeur personnel de son auteur
est totalement contraire à l’essence même de l’opinion juridique dans

le domaine du droit pénal. La qualiﬁcation «comme tel» qui apparaît
à l’article II de la convention pose le groupe «national, ethnique,
racial ou religieux» comme un élément de la réalité objective
et non comme la résultante d’un jugement de valeur personnel de

l’auteur.
Deuxièmement, en rendant une décision fondée sur un jugement de
valeur personnel de l’auteur, une cour de justice, quelle qu’elle soit, en cas
de divergence entre le critère subjectif de la stigmatisation et la déﬁnition

du groupe «national, ethnique, racial ou religieux» comme tel, crée une
réalité judiciaire virtuelle qui n’est pas conforme à la réalité objective
envisagée à l’article II de la convention, avec en outre pour conséquence
possible l’identiﬁcation en tant que groupe pris pour cible — un groupe
71
qui n’existe même pas dans la réalité .
Troisièmement, le critère subjectif ne saurait à lui seul sufﬁre à déter-
miner le groupe protégé au sens de la convention sur le génocide; en effet,
les actes énumérés aux litt. a) à e) de l’article II de la convention doivent
72
viser des «membres du groupe» .
Quatrièmement, au cas où les auteurs du crime seraient plusieurs, le

71W. Schabas, op. cit., p. 110.
72Ibid.

479 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 519

critère de la stigmatisation peut facilement déboucher sur des identiﬁca-
tions hétérogènes, sensiblement différentes, des groupes concernés.

Cinquièmement, la perception qu’a l’auteur du groupe «national, eth-
nique, racial ou religieux», si elle est erronée, entraîne une error in per-
sonam qui, par elle-même, disqualiﬁe l’intention génocidaire. C’est un

principe général du droit pénal que quiconque, au moment de commettre
un délit pénal, ignore que l’un des éléments du délit relève d’une classiﬁ-
cation juridique ne peut être réputé avoir agi intentionnellement. La res-

ponsabilité délictuelle pour négligence n’en demeure pas moins.
Sixièmement, une telle interprétation donne à la Cour des pouvoirs
discrétionnaires trop larges. Vu la nature de la perception de l’auteur, on
pourrait aller jusqu’à dire que ces pouvoirs sont quasiment des pouvoirs

discrétionnaires illimités (discretio generalis).
94. La jurisprudence des deux tribunaux pénaux a aussi montré les fai-
blesses du critère subjectif. Dans l’affaire Brdjanin, le TPIY a expressé-

ment indiqué que «l’exacte détermination du groupe protégé concerné
doit s’effectuer au cas par cas, sur la base à la fois du critère objectif et du
critère subjectif » . C’est ainsi que le TPIR a posé, comme critère objectif

d’identiﬁcation des Tutsis, les cartes d’identité indiquant l’appartenance
ethnique (identiﬁcation par d’autres), ou le critère subjectif des membres
des groupes visés (auto-identiﬁcation) . Il est par conséquent de la plus
haute importance que le critère subjectif, s’il doit être appliqué sous sa

forme de «stigmatisation», soit conçu dans le cadre de normes juridiques
objectives découlant de la lettre et de l’esprit des dispositions correspon-
dantes de la convention sur le génocide, dans le respect des normes éta-

blies par le droit des minorités nationales.
95. Il faut en déduire que le critère de la stigmatisation non seulement
ne saurait être le seul critère, mais encore ne saurait être le critère essen-

tiel de la détermination du groupe «national, ethnique, racial ou reli-
gieux» aux ﬁns de la convention sur le génocide. Il s’agit plutôt d’une
conﬁrmation personnelle par l’auteur de l’existence du groupe protégé, et

non de son élément constituant . Il est intéressant de relever que, dans le
cas de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité, le TPIY a appli-
qué le critère objectif à la détermination des groupes protégés . 75
Fondamentalement, la stigmatisation du groupe comme tel revêt une

importance en matière d’administration de la preuve en tant qu’il s’agit
de l’un des éléments dont peut se déduire l’existence d’une intention
génocidaire.

96. Le groupe «national, ethnique, racial ou religieux», du moins

73TPIY, Le procureur c. Brdjanin , chambre de première instance, jugement, par. 684;
voir également TPIR, Le procureur c. Semanza, chambre de première instance, jugement,
par. 317; TPIR, Le procureur c. Kajelijeli , chambre de première instance, jugement,
par. 811; les italiques sont de moi.
74TPIR, Le procureur c. Kayishema , chambre de première instance, jugement, par. 90,
98.
75Jones, p. 69, 94.

480 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 520

lorsque l’Etat sur le territoire duquel s’est déroulé le crime allégué de géno-

cide reconnaît l’existence de ces groupes en tant qu’entités distinctes et
séparées, doit être déterminé sur la base des critères énoncés par le droit
interne de l’Etat en question, ou sur la base des traités internationaux en
vigueur auxquels l’Etat en question est partie. D’une certaine manière, il
s’agit ici de se référer au droit interne de la Bosnie-Herzégovine, à la fois

parce que le droit international ne dispose pas de critères précis univer-
sellement admis pour la détermination des groupes «nationaux, eth-
niques, religieux ou raciaux» et parce que, dans l’affaire qui nous intéresse,
il est invoqué des entités dont la déﬁnition relève du droit interne et de la
structure de la société de Bosnie-Herzégovine. Ou, si nous ne nous réfé-

rons pas strictement au droit interne, du moins nous faut-il prendre acte
de l’existence de groupes en droit interne de la Bosnie-Herzégovine, ainsi
que des critères sur la base desquels ces groupes ont été déﬁnis. Cette
démarche se justiﬁe d’autant plus que le TPIY lui-même, lorsqu’il l’a jugé

approprié, s’est appuyé sur le droit interne pour déterminer les éléments
constitutifs de crimes internationaux.
L’application du critère subjectif se heurte à des limites objectives,
essentiellement liées au sens fondamental du groupe «national, ethnique,
racial ou religieux» comme tel. Bien que la convention ne propose pas de

déﬁnition explicite de ces groupes, la signiﬁcation première des expres-
sions utilisées paraît être relativement claire. Les attributs «national»,
«ethnique», «religieux» et «racial», bien qu’ils ne soient pas déterminés
d’une façon rigoureusement précise ni universellement reconnue, possè-
dent par eux-mêmes un sens générique reconnaissable par tous, et qui a

d’ailleurs été, jusqu’à un certain point, afﬁné dans d’autres conventions
internationales (par exemple, la convention internationale pour l’élimina-
tion de toutes les formes de discrimination raciale). L’absence de distinc-
tion spéciﬁque — differentia speciﬁca — entre ces quatre groupes, absence
qui risque d’entraîner des recoupements, ne saurait avoir d’incidence

négative signiﬁcative sur la bonne application de la convention sur le
génocide, dans la mesure où le sens générique qu’on leur prête générale-
ment permet d’identiﬁer clairement les groupes qui ne sont pas protégés
par la convention, ou emporte par lui-même un effet d’exclusion, empê-
chant ainsi la création de nouveaux groupes protégés hors du cadre des

groupes «nationaux, ethniques, religieux ou raciaux». Et cela est parfai-
tement démontré dans le cas précis de la Bosnie-Herzégovine.
97. Le demandeur afﬁrme que les groupes protégés au sens de la
convention sur le génocide sont en l’espèce: le «peuple bosniaque»
(requête, mémoire de la Bosnie-Herzégovine, 2.2.1.2), essentiellement des

«Musulman[s]» (ibid., 2.2.2.1), la «population musulmane» (ibid.,
2.2.5.13), «les groupes nationaux, ethniques ou religieux, notamment
mais non exclusivement sur le territoire de la République de Bosnie-
Herzégovine, en particulier la population musulmane»i(bid., conclusion 1),
la population non serbe (réplique de la Bosnie-Herzégovine, 7); «le

peuple et ... l’Etat de Bosnie-Herzégovine» (Application de la convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzé-

481 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 521

govine c. Yougoslavie), mesures conservatoires, ordonnance du 8 avril
1993, C.I.J. Recueil 1993, p. 4, par. 2; ibid., mesures conservatoires,

ordonnance du 13 septembre 1993, C.I.J. Recueil 1993 , p. 332).
En tant qu’ils ont vocation à être protégés contre le génocide, les
groupes «nationaux, ethniques, raciaux ou religieux» doivent être déﬁnis
avec précision. Cette obligation de déﬁnition revêt une importance

déterminante à la fois du point de vue de la procédure et du point
de vue du fond.
Dans le contexte ethnique, national ou religieux de la Bosnie-Herzégo-
vine, l’expression «non serbe» revêt une signiﬁcation relativement vague
et large, et ne saurait de ce fait entrer dans le cadre de la déﬁnition du

groupe «national, ethnique, racial ou religieux» que donne la convention
sur le génocide. Du moment qu’il s’agit d’une expression générale visant
différents groupes, elle va à l’encontre du critère essentiel qui est que le
groupe protégé constitue une entité distincte et séparée. Outre les Musul-

mans et les Croates, cette expression vise nécessairement d’autres
groupes. La mosaïque ethnique et nationale que constituait la Bosnie-
Herzégovine comprenait non seulement des Yougoslaves, des Juifs et des
Roms, mais également des Monténégrins; comme ces derniers consti-

tuaient la principale communauté ethnique du Monténégro, ancienne
unité fédérale de l’Etat défendeur, l’expression «non serbe» suppose que
le défendeur est également accusé d’autogénocide. En outre, cette expres-
sion recouvre également des Serbes de Bosnie-Herzégovine, dont la plu-

part se déclaraient être des Yougoslaves.
L’expression «peuple bosniaque» repose sur un lien de citoyenneté
individuelle avec l’Etat de Bosnie-Herzégovine; il s’agit d’un critère objec-
tif de détermination du «groupe national». Toutefois, le terme «bos-

niaque» n’existe pas au sens de groupe «national, ethnique, racial ou
religieux», dans la mesure où il reﬂète la notion de «groupe national» au
sens «politico-juridique» ; il se trouve donc dénué de pertinence pour
des Etats tels que la Bosnie-Herzégovine, qui pratiquent une distinction

entre les notions de «nationalité» et de «citoyenneté». A cet égard, la
qualiﬁcation de «peuple bosniaque» inﬁrme l’existence de différents
groupes ethniques, nationaux, religieux en Bosnie-Herzégovine et pour-
rait en tant que telle être qualiﬁée de discriminatoire. Il en va de même

mutatis mutandis pour l’expression «population bosniaque».
L’expression «Musulmans essentiellement bosniaques», que ceux-ci
soient compris au sens de «peuple» ou de «population», est celle qui se
rapproche le plus du concept de «groupe national, ethnique, racial ou
religieux» au sens de la convention sur le génocide, bien qu’elle ne

réponde pas entièrement aux strictes exigences de l’énoncé de la conven-
tion — c’est-à-dire «un groupe national, ethnique, racial ou religieux,
comme tel» (les italiques sont de moi). La qualiﬁcation «comme tel»

76N. Ruhashyankiko, rapporteur spécial, doc. E/CN.4/Sub.2/416, 4 juillet 1978,
par. 56-61.

482 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 522

indique clairement que l’objet du génocide est de détruire un groupe en

tant qu’entité distincte et séparée. Utiliser une expression telle que «essen-
tiellement bosniaque» revient, d’après son sens naturel et ordinaire, à
dire que l’objet du génocide allégué n’était pas les Musulmans bosniaques
en tant que tels, c’est-à-dire, en tant qu’entité distincte et séparée. Cela
signiﬁe en outre que les actes commis contre certaines personnes ne

visaient pas celles-ci en tant que personniﬁcation d’un groupe particulier,
ou représentants de la collectivité, ce qui constitue la caractéristique
intrinsèque et véritable du génocide. Cette condition n’étant pas remplie,
l’intention criminelle ne saurait être qualiﬁée de génocidaire dans le
contexte normatif du droit relatif au génocide en tant que jus strictum.

Il apparaît qu’aucune des déﬁnitions du groupe protégé avancées par le
demandeur ne satisfait au critère implicite dans la formule «groupe
national, ethnique, racial ou religieux, comme tel», du moins aux ﬁns de
la procédure devant la Cour internationale de Justice, fondée, notam-

ment, sur le principe essentiel non ultra petita. Ainsi que la Cour l’a
déclaré dans l’affaire du Droit d’asile,

«il y a lieu de rappeler le principe que la Cour a le devoir de ré-
pondre aux demandes des parties telles qu’elles s’expriment dans
leurs conclusions ﬁnales, mais aussi celui de s’abstenir de statuer
sur des points non compris dans lesdites demandes ainsi exprimées»
(C.I.J. Recueil 1950, p. 402).

Il convient de relever que le demandeur, dans les conclusions de son
mémoire, élève au rang de groupes protégés «les groupes nationaux, eth-

niques ou religieux notamment mais non exclusivement sur le territoire de
la République de Bosnie-Herzégovine ...» (mémoire, partie 7, conclusions,
point 1)). Dans ses conclusions ﬁnales, le demandeur a prié la Cour de
dire et juger que la Serbie-et-Monténégro avait

«violé les obligations qui lui incomb[ai]ent en vertu de la convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide, en détrui-
sant en partie et de façon intentionnelle le groupe national, ethnique

ou religieux non serbe, notamment mais non exclusivement , sur le ter-
ritoire de la République de Bosnie-Herzégovine, en particulier la
population musulmane» (CR2006/37, p. 59 (Softic ´); les italiques
sont de moi).

98. Du point de vue procédural, il convient de rappeler que, ainsi que
le prévoit le paragraphe 2 de l’article 38 du Règlement, la requête
«indique ... la nature précise de la demande». La déﬁnition du groupe pro-

tégé, en cette affaire concernant l’Application de la convention pour la pré-
vention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c.
Yougoslavie), fait partie intégrante de la demande dans son ensemble.
Du point de vue du fond, la protection du groupe «national, ethnique,
racial ou religieux» constitue, sur le plan juridique, la raison d’être de la

convention. Une détermination inexacte du groupe protégé pourrait avoir
des conséquences considérables lorsqu’il s’agit d’affaires portées devant

483 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 523

la Cour. Contrairement aux juridictions pénales, la Cour internationale

de Justice, dans l’accomplissement de sa fonction judiciaire, est, notam-
ment, soumise au principe fondamental non ultra petitum. N’étant pas en
mesure de se substituer à une partie, la Cour est donc tenue, lorsqu’elle
tranche une affaire, par la détermination du groupe protégé alléguée par
o
le demandeur. (C.P.I.J. série A n 7, p. 35; Essais nucléaires (Australie
c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974 , p. 262-263, par. 29-30; Essais
nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974 ,
p. 466-467, par. 30-31.)

L’intention de détruire un groupe «comme tel» doit se comprendre
comme l’intention de détruire le groupe en tant qu’entité distincte et
séparée, l’acte de génocide ne constituant pas simplement une attaque
contre un individu, mais également une attaque contre un groupe auquel

l’individu en question est identiﬁé.
Le groupe, en tant qu’entité distincte et séparée, peut, en principe, être
déterminé soit de façon positive, soit de façon négative.
En général, le TPIY est plutôt défavorable aux critères dits négatifs,

ainsi que l’atteste sa jurisprudence. Une déﬁnition négative du groupe,
fondée sur la formule d’exclusion, comporte, dans son application, des
limites intrinsèques. Une telle déﬁnition convient en principe lorsqu’il
s’agit de déterminer le groupe protégé en tant qu’entité distincte et sépa-

rée dans une communauté bi-ethnique voire, dans certaines conditions,
tri-ethnique, encore que la question demeure ouverte de savoir si une
déﬁnition négative en tant que telle constitue la forme appropriée pour
procéder à la détermination juridique de questions qui relèvent du jus

strictum, ou bien si une déﬁnition descriptive convient davantage. Dans
des communautés multiethniques comptant plus de trois groupes natio-
naux, ethniques ou religieux, la déﬁnition négative ne permet jamais de
cerner de manière satisfaisante le groupe protégé aux ﬁns de la conven-

tion. Le principe d’exclusion qui est le principe actif d’une déﬁnition
négative n’est de toute évidence pas à même de permettre de déﬁnir le
groupe protégé comme un groupe distinct et séparé.

4. «Comme tel»

99. Les mots «comme tel» constituent, pour le groupe «national, eth-
nique, racial ou religieux» au sens de la Convention, une sorte de quali-
ﬁcatif de qualiﬁcatif. Il s’agit d’un aspect supplémentaire du critère

d’intention — à savoir que77’intention de détruire doit viser le groupe en
tant que groupe protégé .
Le groupe lui-même constitue la cible ultime, ou la victime escomptée,
du crime de génocide. Mais, aﬁn d’atteindre l’objectif général constitué

par la destruction du groupe, il est indispensable que l’acte soit commis à

77Lipman, «The 1948 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide: Forty-ﬁve Years Later», Temp. Int. Law and Comp. Law Journal , 7-9/1994,
p. 22-24, note 38.

484 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 524

l’encontre d’individus constituant le groupe en tant que victimes immé-
diates. Le fait que les individus qui constituent le groupe soient intention-

nellement soumis à des actes constitutifs de l’actus reus de génocide
ne sufﬁt toutefois pas à lui seul, compte tenu de leur qualiﬁcation
«comme tel». Ainsi que la Chambre de première instance l’a relevé dans
l’affaire Krstic´ : «[l]a simple connaissance que les auteurs des

crimes [peuvent] avoir de l’appartenance des victimes à un groupe dis-
tinct ne permet pas d’établir l’intention de détruire le groupe comme
tel» .
Pour pouvoir être qualiﬁée de génocidaire, l’intention doit viser
des individus représentant le groupe à titre collectif — en tant que

membres du groupe dont la destruction constitue une étape supplémen-
taire dans la réalisation de l’objectif global consistant à détruire le
groupe protégé.
La qualiﬁcation «comme tel» marque également la differentia speciﬁca

entre l’intention discriminatoire en tant qu’élément dont peut se déduire
le crime de persécution, lequel peut également viser un groupe racial,
mais non ethnique , et l’intention génocidaire.
En conséquence, quand bien même des actes prohibés par l’article II de

la Convention prendraient pour cible une large fraction d’un groupe pro-
tégé, ces actes ne seraient pas constitutifs de génocide s’ils s’inscrivaient
dans le cadre d’une campagne de violence arbitraire ou dans un contexte
général de guerre.

L’on peut penser que c’est cette interprétation qui a amené la Cour à
conclure, dans le cadre de la procédure incidente en indication de mesures
conservatoires dans les affaires relatives à la Licéité de l’emploi de la
force, que les «bombardements ... comport[aient] effectivement l’élément

d’intentionnalité, dirigé contre un groupe comme tel, que requiert la dis-
position sus-citée [l’article II de la convention sur le génocide]» (C.I.J.
Recueil 1999, p. 138, par. 40).
Car le «bombardement constant de tout le territoire national, la

pollution du sol, de l’air et de l’eau, la destruction de l’écono-
mie du pays, la contamination de l’environnement par de l’uranium
appauvri» (Licéité de l’emploi de la force (Yougoslavie c.
Belgique), CR99/14, p. 30, 10 mai 1999 (M. Etinski)) aurait pu être

assimilé à la soumission à des conditions d’existence devant entraîner
la destruction au même titre, au moins, que le déplacement forcé,
l’encerclement d’une ville ou le fait d’affamer une population.
L’intention motivant les mesures prises a été décrite ainsi par le général
Wesley Clark:

«Nous allons systématiquement et progressivement attaquer, sabo-
ter, détruire, dévaster et, ﬁnalement, à moins que le président Milo-

78TPIY, Le procureur c. Kr´ , chambre de première instance, jugement, par. 561.
79TPIY, Le procureur c. Brdjanin , chambre de première instance, jugement, par. 992;
TPIY, Le procureur c. Krnojelac , chambre d’appel, arrêt, par. 185.

485 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 525

ševi´ ne se conforme aux exigences de la communauté internationale,

complètement anéantir son armée ainsi que les installations et la
logistique de cette dernière.» 80

C’est également ce qui ressort de l’article de Michael Gordon intitulé «La
population de Belgrade doit souffrir», citant les propos du général Short

qui «espér[ait] que la détresse de la population saper[ait] le soutien dont
bénéﬁci[aient] les autorités de Belgrade», et poursuivait comme suit: «il
n’y aura plus d’électricité pour votre réfrigérateur, plus de gaz pour votre

cuisinière,81ous ne pourrez plus aller au travail parce que le pont est
démoli...» .
100. La disposition de l’article II de la Convention suivant laquelle
le génocide signiﬁe la destruction d’un groupe en «tout ou en partie»

n’est pas dénuée d’ambiguïté. On ne voit pas très bien si la qualiﬁca-
tion «en partie» s’applique à la portée de l’intention, ou à celle de
l’acte.
Une interprétation grammaticale donnerait à penser que la qualiﬁca-

tion «en partie» concerne les deux aspects du crime — l’aspect objectif
et l’aspect subjectif. Toutefois, cette interprétation ne semble pas tota-
lement satisfaisante, essentiellement parce que l’intention discrimina-
toire est la propriété la plus générale de l’intention de détruire.

C’est-à-dire que l’intention discriminatoire s’exprime doublement et
différemment — elle s’exprime, d’une part, à l’égard d’un «groupe
national, ethnique, racial ou religieux» en tant qu’entité distincte

et séparée et, d’autre part, à l’intérieur de cette entité, dont certaines
parties sont traitées comme constituant elles-mêmes des entités
distinctes et séparées. Autrement dit, la conséquence ultime de l’inter-
prétation selon laquelle la qualiﬁcation «en partie» s’appliquerait

uniquement à la portée de l’intention serait qu’une partie d’un groupe
constituerait une entité distincte au sein du groupe auquel elle
appartient.
L’idée fondamentale qui sous-tend la convention sur le génocide est la

protection du droit à l’existence de groupes humains entiers, ce qui, par
déﬁnition, suppose également la protection des petits groupes qui en sont
les éléments constitutifs.
L’intention de détruire une partie d’un groupe constitue en fait,

ratione personae, une projection limitée et concrète de l’intention de
détruire le groupe dans son ensemble qui est dictée par des circon-
stances factuelles propices, et non par une attitude différente à l’égard
de parties du groupe protégé. Pour reprendre les termes de M. Pellet,

«l’élément subjectif du génocide, l[a] mens rea, c’est-à-dire l’inten-
tion génocidaire, ne peut être que global» (CR2006/10, p. 47,
par. 21).

80
81BBC News, http://news.bbc.co.uk./1/hi/special_report/1998/kosovo2/303641.stm.
New York Times, 13 mai 1999, «Crisis in the Balkans», http://select.nytimes.com/
gst/abstract.html?res=F10711FE3A5B0C708DDDAC0894D1494D81.

486 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP . IND. KRECu ) 526

5. Le nettoyage ethnique au sens de la convention

101. Dans la présente affaire, l’expression «nettoyage ethnique» revêt

plusieurs sens:

i) ce peut être un acte constituant un actus reus (ou élément matériel)
du crime de génocide;

ii) ce peut être un synonyme ou euphémisme du crime de génocide;
iii) ce peut être la base ou le cadre factuel permettant de déduire l’inten-
tion génocidaire, qui est l’élément subjectif du crime de génocide.

102. La situation est claire en ce qui concerne le «nettoyage ethnique»
en tant qu’acte constituant un actus reus du génocide.
Les actes constituant l’actus reus du génocide sont énumérés a limine à

l’article II de la Convention. Cet article ne fait pas ﬁgurer le «nettoyage
ethnique» dans les actes de génocide.
Lors de la rédaction de la convention sur le génocide, il fut certes pro-

posé de faire des actes relevant du nettoyage ethnique le sixième acte de
génocide. Mais les propositions de ce type ne furent pas adoptées. La
Syrie soumit un amendement 82visant à inclure dans l’actus reus du géno-

cide l’imposition de «mesures tendant à mettre les populations dans
l’obligation d’abandonner leurs foyers aﬁn d’échapper à la menace de
mauvais traitements ultérieurs». Cet amendement reçut l’appui du repré-

sentant yougoslave, M. Bartos, qui cita le déplacement par les nazis de la
population slave d’une partie de la Yougoslavie comme une action «équi-
va[lant] à détruire un groupe humain par des actes prémédités». Il ajouta

que «[l’o]n p[ouvait] commettre le génocide en contraignant un groupe
humain à abandonner ses foyers» . 83
L’amendement fut toutefois rejeté par une forte majorité, soit vingt-
84
neuf voix contre cinq, avec huit abstentions , parce qu’il s’écartait trop
de la notion de génocide . Examinant spécialement l’argument selon
lequel le déplacement forcé auquel les nazis s’étaient livrés pouvait être

qualiﬁé de destruction délibérée d’un groupe, M. Morozov, le représen-
tant de l’Union soviétique, souligna qu’il s’agissait là d’une conséquence,
et non du génocide proprement dit . 86

La liste exhaustive des actes constitutifs de l’actus reus du génocide
constitue l’expression adéquate et pertinente du principe fondamental de
droit pénal, national ou international, nullum crimen, nulla poena sine

lege.
Au cours du débat à la Sixième Commission, deux amendements
furent proposés 87en vue de l’adoption d’une déﬁnition des actes de géno-

82Nations Unies, doc. A/C.6/234.
83Nations Unies, doc. A/C.6/SR.82.
84Ibid.
85Maktos (Etats-Unis d’Amérique), Fitzmaurice (Royaume-Uni), ibid.
86Ibid.
87Nations Unies, doc. A/C.6/232/Rev.1 et A/C.6/223 et Corr.1.

487 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND . KRECA ) 527
u

cide par le biais d’une liste ouverte d’exemples. Après discussion, les
amendements furent rejetés parce que le principe fondamental nulla
poena sine lege imposait une énumération exhaustive. On ﬁt aussi obser-

ver que la méthode de l’énumération exhaustive avait l’avantage de per-
mettre de modiﬁer ultérieurement la convention en y ajoutant d’autres
actes .8

Il convient de noter que, lors de la rédaction du Statut des deux tribu-
naux ad hoc ou du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, il ne
fut jamais, ne fût-ce que suggéré, d’allonger la liste des actes ni de consi-

dérer l’énumération ﬁgurant à l’article II comme non exhaustive.
Etant complexe, la structure intrinsèque du «nettoyage ethnique» milite
également contre l’inclusion de celui-ci dans les actes de génocide. Le
«nettoyage ethnique» comprend des actes appartenant à un type diffé-

rent de crimes internationaux s’accompagnant d’actes qui, s’ils violent
des droits de l’homme internationalement reconnus, ne sont toutefois pas
punissables en eux-mêmes (voir le paragraphe 103 ci-dessous).

103. Le demandeur assimile génocide et «nettoyage ethnique». Dans
sa réplique, par exemple, il soutient que cette «campagne de nettoyage
ethnique [est] véritablement à inscrire parmi les campagnes de génocide
qui ont frappé l’Europe au cours de ce siècle...» (réplique, par. 703,

chap. 5, sect. 9 — La politique de nettoyage ethnique). Il ne s’agit pas là
d’une conception isolée. Dans la conﬁrmation du deuxième acte d’accu-
sation émis à l’encontre de Karadžic ´ et de Mladic ´ — l’acte d’accusation

Srebrenica (IT-95-18-I) du 16 novembre 1995 —, le juge Mahmud Riad
déclare, quoique de manière plus prudente, que «[l]a politique de «puri-
ﬁcation ethnique» ... présente, dans sa manifestation ultime, des caracté-
ristiques de génocide» .89

La réponse à la question de savoir si génocide et «nettoyage ethnique»
peuvent être considérés comme équivalents comporte deux aspects: un
aspect formel et un aspect de fond.

Bien qu’elle ait vu le jour dès la ﬁn de la seconde guerre mondiale dans
«la droite ligne des expressions, en particulier du terme «Säuberung»
(nettoyage)» , que les nazis utilisaient dans le cadre de leurs pro-

grammes dits de puriﬁcation, l’expression «nettoyage ethnique» n’a pas
trouvé place dans la convention sur le génocide, pas même en tant qu’acte
constituant un actus reus du génocide (voir article II de la Convention)
ni en tant que synonyme du terme «génocide».

Dès lors, utiliser l’expression «nettoyage ethnique» au lieu du terme
«génocide» suppose, d’un point de vue formel, qu’il faut redéﬁnir le
terme «génocide» tel qu’il est consacré dans la convention sur le géno-

cide. Les termes utilisés dans les textes normatifs, en particulier dans les

88N. Ruhashyankiko, rapporteur spécial, doc. E/CN/4; Sub. 2/416, 4 juillet 1978, op.
cit.,p.14.
89W. Schabas, ««Ethnic Cleansing» and Genocide: Similarities and Distinctions»,
European Yearbook of Minority Issues , vol. 3, 2003/4, p. 111-112.
90Pour d’autres avis en ce sens, voir Schabas, op. cit., p. 113.

488 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 528

conventions telles que la convention sur le génocide, qui posent des prin-

cipes juridiques objectifs revêtant la force du jus cogens, ne sont pas des
termes ordinaires qui peuvent être redéﬁnis sur la base d’une appréciation
ou d’un accord de nature unilatérale et subjective, puisqu’ils font partie

du droit substantiel établi dans la convention sur le génocide. Intimement
lié, du point de vue juridique, à ces dispositions de nature substantielle de
la convention, le terme technique «génocide» ne saurait être modiﬁé ni
remplacé par un autre terme que dans le cadre d’un processus juridique

tel qu’une revision des dispositions de la convention.
En substance, on ne saurait raisonnablement assimiler génocide et
«nettoyage ethnique» qu’en cas de chevauchement total entre ce dernier
et les éléments — tant d’ordre matériel que d’ordre subjectif — qui cons-

tituent le crime de génocide.
De nombreuses déﬁnitions du «nettoyage ethnique» possèdent un
dénominateur commun, qui se rattache à l’objectif visé par l’auteur du
délit. A ce sujet, une déﬁnition qui peut être tenue pour fondamentale est

celle qu’a formulée M. Mazowiecki, le rapporteur spécial, dans son
sixième rapport. Aux termes du rapport en question, le ««nettoyage eth-
nique» peut être assimilé à une purge systématique, fondée sur des cri-

tères ethniques, de la populati91 civile en vue de la contraindre à abandon-
ner les territoires où elle vit » . Dans son premier rapport intérimaire du
10 février 1993, la commission d’experts a, elle aussi, adopté le même rai-
sonnement — «le «nettoyage ethnique» consiste à rendre une zone

ethniquement homogène en utilisant la force ou l’intimidation pour
faire disparaître de la zone en question des personnes appartenant à des
groupes déterminés » . En conséquence, le genus proximus du «net-
toyage ethnique» tient à la création de zones ethniquement homogènes

en forçant les habitants à quitter leurs foyers.
C’est précisément en cela que réside la différence fondamentale entre
génocide et nettoyage ethnique. Tandis que le génocide suppose l’exter-
mination des groupes protégés, le «nettoyage ethnique», s’il est certes

perçu comme un crime en soi, suppose l’expulsion de la population d’un
territoire donné et, en général, contesté. Dès lors, tandis que l’interdiction
du génocide a pour objet de protéger l’existence physique ou biologique

d’un groupe, l’interdiction du «nettoyage ethnique», si celui-ci est perçu
comme un crime en soi, aurait pour objet d’empêcher l’expulsion de
groupes.
Il s’ensuit que, en ce qui concerne l’élément subjectif, le génocide est

caractérisé par l’intention de détruire le groupe visé, tandis que le
«nettoyage ethnique» est caractérisé par l’intention d’expulser ou de
chasser la population civile ou des personnes appartenant à des groupes
déterminés.

91
Sixième rapport Mazowiecki (II), p. 56 de la version française, par. 283; les italiques
so92 de moi.
Nations Unies, doc. S/25274.

489 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND . KRECu ) 529

Une autre différence tient aux actes par lesquels sont commis génocide
et «nettoyage ethnique».

On constate que le «nettoyage ethnique» englobe divers actes sensible-
ment différents par leur nature et leurs effets.
Les actes dits de «nettoyage ethnique» peuvent, grosso modo, être scin-

dés en deux grands groupes:

a) le premier groupe se compose d’actes sanctionnés par le droit inter-
national, tels que la déportation en masse, la détention et les mauvais

traitements inﬂigés à la population civile, le fait de tirer de manière
sélective sur des cibles civiles, le déplacement en masse de commu-
nautés, le viol, les exécutions sommaires, l’attaque délibérée et l’obs-

truction des secours humanitaires, le bombardement délibéré de cibles
civiles (en particulier les moyens d’approvisionnement en eau, les
moyens de transport et de communication), la prise d’otages et la

détention de civils à des ﬁns d’échange et, enﬁn, l’attaque de camps de
réfugiés .3
b) Le second groupe comprend des actes qui, bien qu’illicites car ils

violent les droits d’individus ou de groupes et font partie des droits
de l’homme internationalement reconnus, ne sont pas en soi sanction-
nés par le droit pénal international 9.

Il s’ensuit que les actes constitutifs du «nettoyage ethnique» sont dif-
férents par nature de ceux qui constituent le génocide dans la mesure où
ils confèrent à l’expression «nettoyage ethnique» les traits d’une expres-

sion extensible et «fourre-tout» plutôt que ceux d’une infraction pénale
cohérente et structurée selon les règles de l’art. En tant que tel, le «net-
toyage ethnique» semble être un terme non technique «utilisé par des

soldats, des journalistes, des sociologues et d’autres pour décrire un phé-
nomène qui n’est pas déﬁni par le droit» . Les actes de «nettoyage
ethnique» ne le seraient que s’il existait une norme de droit international

interdisant la recomposition ethnique (ou la modiﬁcation délibérée de la
composition ethnique) d’un territoire par quelque moyen que ce soit,
admissible ou non (y compris, par exemple, le fait d’accorder des avan-

93 Premier rapport Mazowiecki (I), p. 7 de la version française, par. 15 et 16; quatrième
rapport Mazowiecki (II), p. 6-7 de la version française, par. 26 et 29; sixième rapport
Mazowiecki (II), p. 6 de la version française, par. 13; cinquième rapport Mazowiecki (II),
p. 6 de la version française, par. 15.
94 Par exemple, les mesures administratives telles que la destitution d’autorités élues de
manière régulière — troisième rapport Mazowiecki (I), p. 8 de la version française, par. 17

a); le renvoi — premier rapport Mazowiecki (I), p. 6 de la version française, par. 12; la
soumission constante de membres de minorités ethniques à des contrôles
d’identité — troisième rapport Mazowiecki (I), p. 8 de la version française, par. 17; la
déconnexion des lignes téléphoniques — cinquième rapport Mazowiecki (II), p. 17 de la
version française, par. 84; les travaux forcés, comprenant très souvent des travaux sur les
lignes de front du conﬂit armé — cinquième rapport Mazowiecki (II), p. 17 de la version
française, par. 84, etc.
95 K. Mulaj, Ethnic Cleansing in the Former Yugoslavia in the 1990s: A Euphemism for
Genocide?, p. 696.

490 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 530

tages, matériels ou autres, à certaines personnes ou à certains groupes de

personnes en vue de les inciter à abandonner le territoire visé).
Dans ce contexte, la question de savoir si une «politique de nettoyage
ethnique» ou une «campagne de nettoyage ethnique» est en cause ne
semble pas revêtir une importance déterminante, car le «nettoyage eth-
nique» d’un territoire donné peut difﬁcilement être réalisé en l’absence d’un

plan et d’une action coordonnée de la part d’un nombre considérable de
personnes ou d’institutions étatiques. Pris dans le sens d’une «politique»
ou d’une «campagne», le nettoyage ethnique n’est en fait que l’expres-
sion ou la manifestation d’une intention d’expulser ou de chasser des
groupes du territoire. En tant que «politique» ou de «campagne», il

revêt par nature un caractère systématique et généralisé car, sans ces
attributs, le «nettoyage ethnique» ne peut être réalisé dans la pratique.
L’utilisation simultanée de ces termes est, pour commencer, un pléo-
nasme (ce qui vaut par exemple pour la «politique délibérée») qui n’ajoute

ni n’enlève rien à la déﬁnition juridique fondamentale du «nettoyage
ethnique» en tant que fait de chasser ou d’expulser un groupe d’un terri-
toire donné.
Bien que, en soi, le «nettoyage ethnique» ne constitue pas un actus
reus du génocide dans le cadre de la convention sur le génocide, encore

moins un synonyme ou un euphémisme du génocide, cela ne signiﬁe pas
que certains actes de «nettoyage ethnique» ne sont pas susceptibles de
constituer des moyens ou des méthodes permettant de commettre des
actes de génocide. L’éventuel chevauchement entre des actes de génocide
et des actes de «nettoyage ethnique» ne constitue cependant pas un

lien juridique ou une identité entre ces deux notions. Il signiﬁe plutôt que
certains actes matériels sont en eux-mêmes susceptibles de contribuer
à produire des conséquences qui, dans leurs manifestations concrètes,
entrent dans la catégorie du crime de génocide, du nettoyage ethnique
ou de certains autres crimes tels un crime contre l’humanité ou un crime

de guerre.
En conséquence, il s’agit ici d’une possibilité générale, pour certains
actes matériels, de contribuer à produire des conséquences dont la qua-
liﬁcation juridique, dans le cadre des actes répréhensibles en droit inter-
national, doit être déterminée sur la base des caractéristiques — maté-

rielles et subjectives — qui sont propres aux crimes internationaux
pris isolément.
En effet, par exemple, les éléments objectifs des crimes contre l’huma-
nité et du crime de génocide

«peuvent sans conteste se confondre dans une certaine mesure.
..............................

Le meurtre de membres d’un groupe ethnique ou religieux peut en
tant que tel relever des deux catégories. Cela vaut aussi pour le fait
de porter atteinte à l’intégrité physique ou mentale de membres d’un

groupe racial ou religieux, ou même pour les trois autres catégories
d’actes de génocide. Cela étant, les crimes contre l’humanité ont une

491 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND . KRECu ) 531

portée plus large, car ils peuvent englober des actes qui ne relèvent
96
pas du génocide, comme l’emprisonnement et la torture.»

En d’autres termes, ces deux types de crimes sont «spéciaux réciproque-
ment en ce qu’ils forment des cercles qui se chevauchent mais ne se
croisent que ponctuellement» . 97

Pareillement, les mêmes élé98nts objectifs peuvent aussi être assimilés
à certains crimes de guerre .
Le raisonnement tendant à considérer l’un quelconque des actes maté-

riels sans tenir compte de la totalité des caractéristiques particu-
lières — matérielles et subjectives — des crimes internationaux revient
fondamentalement à faire ﬁ de la différence qui existe entre les divers
types de crimes internationaux, si bien que, par exemple, «le lancement

de bombes incendiaires sur Hambourg, Dresde et Tokyo et de bombes ato-
miques sur Hiroshima et Nagasaki peut constituer aussi bien un génocide
que des crimes de guerre», puisque «le trait distinctif d’un bombarde-

ment généralisé est que la population entière d’une ville devient la cible
d’une attaque visant son anéantissement» . 99
104. En principe, le fait que le «nettoyage ethnique» puisse être réa-

lisé, notamment, par des actes matériels également susceptibles de donner
lieu au crime de génocide permet de traiter le «nettoyage ethnique»
comme une base ou un tableau factuel aﬁn de déduire l’intention géno-

cidaire. Cela ne signiﬁe toutefois pas que l’intention génocidaire puisse
automatiquement être déduite de la preuve qu’il y a eu «nettoyage eth-
nique», puisque des actes matériels répréhensibles qui sont identiques ne

sauraient en eux-mêmes être assimilés à des actes constitutifs d’un crime
donné. Par exemple, des meurtres commis en masse peuvent, en tant
qu’actes matériels, constituer l’actus reus de crimes contre l’humanité, de

génocide ou de crimes de guerre. L’acte constituant un crime donné, un
acte matériel concret, acquiert une qualiﬁcation en droit dans le cadre de
la totalité des caractéristiques juridiques qui déﬁnissent le crime concerné
dans son ensemble.

En ce qui concerne la possibilité de déduire une intention génocidaire
d’un nettoyage ethnique avéré, il apparaît que le «nettoyage ethnique»
proprement dit ne peut constituer la base juridique qui permet d’inférer

l’intention génocidaire. Compte tenu de la différence qui existe entre le
génocide et le nettoyage ethnique, seuls les actes de nettoyage ethnique
qui sont punissables et qui sont susceptibles de produire des effets géno-

cidaires peuvent être considérés comme des composantes de la base juri-
dique permettant d’établir, par déduction, l’existence de l’intention géno-

96
The Rome Statute of the ICC: A Commentary (I), 2002, A. Cassese, P. Gaeta et
J.97enes (dir. publ.), p. 339.
98Ibid.
Rapport intérimaire de la commission d’experts constituée conformément à la résolu-
tion 780 (1992) du Conseil de sécurité, Nations Unies, doc. S/35374 (1993), par. 56.
99L. Kuper, Theoretical Issues Relating to Genocide: Uses and Abuses in Genocide:
Conceptual and Historical Dimension , G. I. Andreopulos (dir. publ.), p. 34.

492 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECA ) 532
u

cidaire. A cet égard, rien ne différencie en aucune façon les actes de
nettoyage ethnique de tout autre acte punissable susceptible de contri-
buer à produire des effets génocidaires.

En soi, la déduction suppose, dans la pratique, d’appliquer le critère
d’établissement de la preuve approprié à l’égard des éléments constitutifs
de l’intention génocidaire.

Il apparaît que la jurisprudence du TPIY n’offre pas non plus de base
qui permette d’assimiler nettoyage ethnique et génocide.
Cette conclusion ressort aussi bien d’une analyse positive que d’une

analyse négative de la jurisprudence du Tribunal.
Du point de vue de l’analyse négative, notons que, sur environ une
douzaine d’actes d’accusation pour nettoyage ethnique, le Tribunal a
uniquement déclaré le général Krstic ´ coupable de complicité dans le

génocide. Cette affaire est toutefois particulière et doit faire l’objet
d’un examen distinct (voir par. 151-153).
L’analyse positive de la jurisprudence du TPIY en ce sens découle, en

revanche, du raisonnement juridique que le Tribunal a exposé en la
matière. Dans l’affaire Jelisic´, par exemple, l’accusation faisait valoir que
Jelis´ avait été «un participant efﬁcace et enthousiaste à [la] campagne
de génocide » menée contre le groupe, qui était important «de par le fait

qu’il regroupait tous les notables de la communauté musulmane de Bos-
nie de la région, mais également important par son nombre» 10. Or, si
elle a certes déclaré que «les meurtres commis par l’accusé sufﬁsent à éta-

blir l’élément matériel du crime de génocide et [qu’]il est a priori possible
de concevoir que l’accusé nourrissait le projet d’exterminer un groupe
dans son ensemble» (par. 100), la Chambre de première instance a jugé
que

«[e]n conclusion, les actes de Goran Jelisic ´ ne traduisent pas une
volonté afﬁrmée visant la destruction totale ou partielle d’un groupe
en tant que tel.

Au total, le Procureur n’a pas établi au-delà de tout doute raison-
nable qu’un génocide avait été commis à Brcko durant la période
couverte par l’acte d’accusation. Le comportement de l’accusé

semble par ailleurs indiquer que, bien que visant clairement les Mu-
sulmans, celui-ci aurait tué de façon arbitraire, plutôt que sur la
base d’une intention claire de destruction d’un groupe. La Chambre
conclut donc qu’il n’a pas été prouvé au-delà de tout doute raison-

nable que l’accusé était animé du dolus specialis du crime de géno-
cide. Le doute doit toujours proﬁter à l’accusé. Goran Jelisic ´ doit
donc être déclaré non-coupable de ce chef.» 101

La décision relative à l’article 61 qui a été rendue dans les affaires Kara-

100TPIY, Le procureur c. Jel´ , décision orale du 19 octobre 1999, p. 1.
101TPIY, Le procureur c. Jelis´ ,chambre de première instance, jugement,
par. 107-108.

493 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND .KRECA ) 533
u

d∫i´ et Mladic ´ va dans le même sens. Dans cette affaire, la Chambre de
première instance a estimé nécessaire d’établir si «la ligne de conduite
dont elle [était] saisie, ligne de conduite que l’on a pu appeler «nettoyage

ethnique», révél[ait] dans son ensemble une telle intention génoci-
daire» 102.
105. Le tribunal de district de Jérusalem, dans sa décision en l’affaire

Eichmann, a exposé une explication juridique subtile au sujet de la diffé-
rence entre «nettoyage ethnique» et génocide.
Considérant la politique antisémite nazie, le tribunal a conclu que,

jusqu’en 1941, cette politique, qui s’était traduite par un ensemble de lois
discriminatoires et d’actes de violence, comme la nuit de cristal du 9 au
10 novembre 1938, correspondait sensiblement à ce que l’on appelle
aujourd’hui le «nettoyage ethnique». Bien qu’elle fût basée sur diffé-

rentes formes de persécution, la politique menée par les nazis vis-à-vis
des Juifs jusqu’en 1941 n’a pas été qualiﬁée de génocidaire, car elle permet-
tait aux Juifs, fût-ce dans des conditions discriminatoires, de quitter l’Alle-

magne et d’émigrer.
De l’avis du tribunal, à partir de la seconde moitié de 1941 et par la
suite, cette politique s’est transformée en «solution ﬁnale», c’est-à-dire en
une extermination totale qui était liée à l’arrêt de l’émigration des Juifs
103
des territoires sous contrôle allemand . Eichmann fut acquitté sans être
déclaré coupable de génocide pour les actes commis avant le mois
d’août 1941, puisque le doute subsistait sur le fait de savoir s’il existait

une intention d’extermination avant cette date. Le tribunal réunit les
actes commis contre les Juifs jusqu’à cette date dans la catégorie des cri-
mes contre l’humanité 104, contrairement aux actes commis après cette
date, qu’il qualiﬁa de génocide.

II. L’application de la convention sur le génocide en la présente affaire

106. La manière dont la majorité de la Cour a appréhendé les ques-

tions de fond présente trois traits fondamentaux qui sont contestables, à
savoir:

i) sa conception de la tâche judiciaire de la Cour en l’espèce, notam-
ment l’approche adoptée à l’égard de la jurisprudence du TPIY

pertinente eu égard au présent différend;
ii) son interprétation des obligations incombant aux parties contrac-
tantes en vertu de la convention sur le génocide; et
iii) la manière dont elle traite la question de la responsabilité des parties

contractantes en matière de génocide.

102Affaires Karad∫´ et Mladic´, examen des actes d’accusation dans le cadre de
l’article 61 du Règlement de procédure et de preuve, décision du 11 juillet 1996, par. 94.
103A. G. Israel v. Eichmann, 1968, International Law Reports , vol. 36, p. 5 (tribunal de
district de Jérusalem, par. 80).
104Ibid., par. 186-187 et 244 (points 1-3).

494 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 534

1. Observations générales sur les possibilités qui s’offraient à la Cour

en la présente affaire

107. La tâche de la Cour en l’espèce était, semble-t-il, unique et inédite
en son genre et, en tant que telle, lourde de déﬁs et de difﬁcultés à assu-
mer.

Grosso modo, la Cour avait le choix, du moins en théorie, entre plu-
sieurs options.
La première consistait à jouer le rôle d’une juridiction pénale et à
déterminer si, comme l’afﬁrmait le demandeur, un génocide avait été
commis en Bosnie-Herzégovine. Cette option, singulière et pour le moins

surprenante, pouvait éventuellement trouver un fondement dans l’arrêt
sur les exceptions préliminaires, dans lequel la Cour, statuant sur la cin-
quième exception préliminaire du défendeur, a conclu que l’article IX de
la Convention «n’exclu[ai]t aucune forme de responsabilité d’Etat»

(C.I.J. Recueil 1996 (II) , p. 616, par. 32). Si un Etat pouvait ainsi être
responsable de génocide au regard du droit pénal, l’on voit mal ce qui
aurait empêché la Cour d’agir, sur le fondement de cette interprétation de
l’article IX de la Convention, comme une juridiction pénale, c’est-à-dire
d’apprécier, dans le cadre d’une procédure appropriée — qui, certes, a

fait défaut ici —, les conditions juridiques, tant objectives que subjectives,
établissant le crime de génocide, comme le ferait une juridiction pénale à
l’égard d’actes individuels. Dans ce cas de ﬁgure, la Cour se serait donc
bornée à examiner la question du génocide prétendument commis par le
défendeur, sans examiner ab initio celle de savoir si le génocide avait été

commis par des personnes physiques — question qui relève de la com-
pétence du TPIY.
La deuxième option consistait à rendre une décision sur l’allégation du
demandeur relative au prétendu génocide de fait, en appréciant le résul-
tat des actes commis pendant la guerre civile en Bosnie-Herzégovine,

plus ou moins indépendamment des conditions juridiques établissant le
crime de génocide énoncées à l’article II de la Convention étant donné
que, comme l’a indiqué le demandeur, «c’est un événement notoire, ...
un effroyable génocide [a] été commis contre les populations non serbes
de Bosnie-Herzégovine» (CR2006/9, p. 50, par. 2 (Condorelli)) ou à

partir de déductions non fondées sur des faits avérés, mais «logique[s et]
manifestement conforme[s] au bon sens» (CR2006/33, p. 41, par. 16
(Franck)).
La troisième option consistait pour la Cour à s’en tenir à sa position de
juridiction civile et à statuer sur l’allégation du demandeur en se fondant

essentiellement, sinon exclusivement, sur la jurisprudence du TPIY, seule
juridiction à s’être prononcée sur la question en cause sur le plan inter-
national. N’étant pas liée par les décisions du TPIY, la Cour aurait ainsi
dû rendre une décision correspondante en traitant les conclusions fac-
tuelles et juridiques du Tribunal comme des éléments de preuve devant

être appréciés à la lumière des conditions juridiques établissant le crime
de génocide, telles qu’elles sont déﬁnies par la convention sur le génocide,

495 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 535

et des critères pertinents qu’elle aurait retenus dans le cadre de son raison-

nement juridique en la matière.
En tout état de cause, il apparaît que, en l’espèce, la Cour devait avant
tout se conformer rigoureusement aux dispositions de la convention sur

le génocide en tant que droit applicable, à la fois pour respecter le prin-
cipe de la légalité et pour veiller à l’intégrité des notions de crime et
d’infraction propres au droit pénal international.
108. Pour ce qui est du principe de légalité, la compétence de la Cour

est fondée en l’espèce sur l’article IX de la convention sur le génocide, qui
prévoit que lui soient soumis, pour règlement, les différends entre les
parties contractantes relatifs «à l’interprétation, l’application ou l’exécu-
tion de la présente convention ...» (les italiques sont de moi) — et non

sur la base du droit relatif au génocide in abstracto, donc, mais sur la
base de la Convention elle-même. Cet élément revêt la plus haute
importance, compte tenu du fait que le droit relatif au génocide
institué par la Convention en est venu à inclure au ﬁl du temps cer-

taines modiﬁcations, son développement progressif touchant uniquement
aux éléments clés du crime — tant la mens rea que l’actus reus.I la
sans dire que le développement progressif, qui s’est matérialisé tout

particulièrement dans la jurisprudence des deux tribunaux ad hoc, est
dépourvu de pertinence en l’espèce, car la Cour se doit, dans le cadre de
tels différends, d’appliquer le droit relatif au génocide tel qu’il est établi
par la Convention.

Une telle démarche aurait eu accessoirement des retombées positives
sur le plan de la politique judiciaire même de la Cour internationale, en
tant que gardienne du droit international — et, dans son domaine d’ac-
tion concret, du droit pénal international —, parce qu’elle aurait permis

de préserver l’intégrité des notions des différents crimes et infractions
internationaux reconnus.
Une interprétation trop large des éléments constitutifs du crime de
génocide — apparue chez des auteurs dont les intentions sont certes lou-
105
ables, mais extra-juridiques — transparaît en effet parfois dans le rai-
sonnement judiciaire des deux tribunaux, qui tend à assimiler les crimes
contre l’humanité, en particulier les actes de persécution et d’extermina-

tion, et les crimes de guerre, voire des violations classiques des droits de
l’homme, aux éléments constituant le crime général de génocide, sur la
base de leur seule répétition ou accumulation. Ainsi M me Stern, le conseil
du demandeur, est-elle d’avis qu’«une accumulation de crimes contre

105En voici un exemple:

«Bien qu’il soit important de reconnaître le viol comme étant un crime contre
l’humanité, le qualiﬁer de génocide est essentiel pour susciter une intervention de
l’Etat. Les Etats ne sont généralement pas tenus d’intervenir dans le cas de violations
ou de crimes contre l’humanité; lorsque des actes de génocide sont commis, en
revanche, le droit international coutumier leur en fait obligation.» (MacKinnon,
«Rape, Genocide and Human Rights», Harvard Women’s Law Journal , vol. 17,
1994, p. 5.)

496 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND .KRECu ) 536

l’humanité peut aboutir à un génocide» (CR2006/7, p. 42, par. 113).
Nous touchons ainsi au phénomène de la banalisation du génocide 106.
Intrinsèquement, la banalisation du génocide s’exprime, d’une part,

par la dilution du contenu juridique précis du crime de génocide établi
par la Convention et, d’autre part, par la dissolution des contours des
infractions et crimes internationaux en tant que notions juridiques
distinctes.

Dans ce contexte, l’idée sous-jacente au concept entre en conﬂit avec
l’une des règles pertinentes d’interprétation — celle de l’effet utile, selon
laquelle on ne peut interpréter une disposition ou une partie d’une dis-
position d’une manière qui la rende superﬂue et sans objet 107 — et avec le

principe de l’économie des notions qui est applicable à tout système juri-
dique dans le cadre duquel risquent de coexister deux concepts ou règles
qui remplissent essentiellement la même fonction ou divergent à propos
108
d’une même situation .
109. La majorité de la Cour a toutefois pris le parti d’en dire trop peu
et trop à la fois.
Elle en dit trop peu, tant en termes normatifs qu’en termes juridiques,

en ce qui concerne la jurisprudence du TPIY qui est pertinente pour sta-
tuer sur le crime de génocide.
La démarche de la majorité revient fondamentalement à considérer que

ce volet de la jurisprudence du TPIY échappe à l’appréciation judiciaire
de la Cour, du moins sur le plan du fond. En conséquence, dans les
parties correspondantes de son arrêt, et en particulier dans la septième
section intitulée «la responsabilité du défendeur en ce qui concerne les

événements de Srebrenica», la Cour se borne à avaliser d’une manière
générale la partie pertinente de la jurisprudence du TPIY.
Il semble toutefois que, dans l’intérêt d’une bonne administration de la

justice, et même de la régularité substantielle de la procédure, la plus
haute juridiction internationale devait, avant de se déclarer compétente
pour connaître d’accusations de génocide, se livrer à un examen des
conclusions du TPIY, en tant qu’éléments permettant d’établir les faits

pertinents, et des critères du raisonnement juridique appliqué au TPIY,
tant du point de vue du droit applicable qu’au regard des conclusions for-
mulées.
Le droit appliqué par le TPIY au crime de génocide ne peut être assi-

milé au droit relatif au génocide qui est établi par la Convention. A cet
égard, la jurisprudence du TPIY peut être considérée comme un dévelop-
pement progressif du droit relatif au génocide qui est consacré dans la

Convention, mais non comme son application au sens propre. L’article 4
du Statut du TPIY, en tant qu’acte unilatéral de l’un des principaux or-
ganes politiques de l’Organisation des Nations Unies, n’est qu’une dispo-

106W. Schabas, Genocide in International Law , p. 114.
107TPIY, Le procureur c. Tad´ , chambre d’appel, arrêt, par. 284.
108
Ibid., opinion séparée du juge Abi-Saab, p. 2.

497 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 537

sition du Statut qui, par son libellé, fait pendant à l’article II de la Conven-

tion. Etant donné qu’elle ne contient aucun renvoi à la convention sur le
génocide, cette disposition ne saurait changer de nature simplement parce
qu’elle reproduit le texte de l’article II de la Convention. En conséquence,

les interprétations de l’article 4 du Statut qui sont basées sur les travaux
préparatoires de la Convention, dont le TPIY se sert abondamment, sont
foncièrement trompeuses, tant sur le plan de la démarche elle-même
qu’en substance, l’interprétation des traités n’obéissant pas nécessaire-

ment aux mêmes règles que l’interprétation des actes unilatéraux.
Ainsi que la Chambre de première instance l’a expressément déclaré, le
jugement rendu dans l’affaire Krstic ´ repose sur le «droit international
coutumier [applicable] à l’époque des événements de Srebrenica» 109.Ce

fait entraîne deux conséquences.
D’une part, la qualiﬁcation du génocide en droit international coutu-
mier, telle qu’elle est perçue par le TPIY, n’est pas nécessairement iden-
tique à celle qui ﬁgure dans la convention sur le génocide. D’autre part, le

chef de compétence inﬂue nécessairement sur le droit applicable. Lorsque
la compétence est fondée sur une clause de juridiction ﬁgurant dans un
traité, la Cour n’est habilitée qu’à appliquer le traité concerné.

Le raisonnement juridique du TPIY est loin d’être cohérent. Par
exemple, s’agissant de la possibilité d’établir l’intention génocidaire par
déduction, le raisonnement énoncé dans l’affaire Stakic ´ semble diamétra-
lement opposé à celui qui est exposé dans l’affaire Krstic ´ 11.

110. En même temps, la majorité de la Cour en dit également trop
sous forme de précisions superﬂues mais peu fondées.
Non contente de se garder de soumettre la jurisprudence du TPIY à un
examen judiciaire autonome, la majorité a en outre, par une opération

très risquée, rendu l’interprétation de l’obligation de prévenir le génocide
plus compliquée du point de vue juridique, en introduisant une «obliga-
tion de ne pas commettre de génocide» à la charge de l’Etat. Compte
tenu de la substance des dispositions de la Convention, cette opération ne

pouvait être accomplie sans verser quelque peu dans le domaine législatif
ou quasi législatif. Il est encore plus surprenant que, à certains égards
cruciaux, cette interprétation soit contraire au bon sens et à des considé-

rations juridiques impérieuses.
Partant, il ne serait guère étonnant que cette interprétation passe pour
un argumentum ad casum.

2. L’interprétation des obligations des parties contractantes sur le
fondement de la convention sur le génocide

111. Contrairement à la conception classique des obligations princi-

109
110TPIY, Le procureur c. Krs´ , chambre de première instance, jugement, par. 541.
TPIY, Le procureur c. Sta´ , chambre de première instance, jugement, par. 553; Le
procureur c. Brdjanin, chambre de première instance, jugement, par. 981 et 978-979; Le
procureur c. Krs´ , chambre de première instance, jugement, par. 594-595.

498 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 538

pales que la convention sur le génocide impose aux parties contrac-

tantes — l’obligation de prendre les mesures législatives nécessaires pour
donner effet aux dispositions de fond de la Convention (art. V) et l’obli-
gation de traduire en justice les personnes accusées d’actes répréhensibles
visés à l’article III devant les tribunaux compétents de l’Etat sur le terri-
toire duquel l’acte a été commis (article VI) —, la majorité s’est attachée

à voir dans l’obligation de prévention une obligation complexe compre-
nant «un devoir d’agir» et «une obligation de ne pas commettre» le
génocide, qui serait une sorte d’obligation mère ou d’obligation cadre au
sein de la Convention.
Le sedes materiae de cette position peut être résumé de la manière sui-

vante:
La prévention est perçue comme une «obligation ﬁgurant dans la
Convention sur le génocide» (arrêt, par. 129). Par nature, il s’agirait

d’une obligation «de comportement et non de résultat, en ce sens que l’on
ne saurait imposer à un Etat quelconque l’obligation de parvenir à empê-
cher, quelles que soient les circonstances, la commission d’un génocide»
(arrêt, par. 430). L’obligation de prévention de l’Etat serait assortie d’un
«devoir d’agir qui en est le corollaire», au sens d’un devoir

«pren[a]nt naissance, pour un Etat, au moment où celui-ci a connais-

sance, ou devrait normalement avoir connaissance, de l’existence
d’un risque sérieux de commission d’un génocide. Dès cet instant,
l’Etat est tenu, s’il dispose de moyens susceptibles d’avoir un effet
dissuasif à l’égard des personnes soupçonnées de préparer un géno-
cide, ou dont on peut raisonnablement craindre qu’[elles] nourrissent

l’intention spéciﬁque (dolus specialis), de mettre en Œuvre ces
moyens, selon les circonstances.» (Ibid., par. 431.)

De plus, l’obligation de prévention comprendrait «celle de ne pas com-
mettre un génocide et les autres actes énumérés à l’article III», considé-
rant que, en vertu de l’article premier, un Etat contractant est tenu
d’empêcher que ses organes ainsi que les personnes dont les actes lui sont
attribuables commettent lesdits actes génocidaires (arrêt, par. 166-168).

112. La position adoptée par la majorité soulève deux types de ques-
tions:

a) d’une part, quel est le véritable sens de la «prévention» en droit pénal
et dans le cadre de la convention sur le génocide, et
b) quelles sont la nature et la portée du devoir corollaire d’agir? Et,
d’autre part,
c) existe-t-il une obligation propre à l’Etat de ne pas commettre le géno-

cide?

2.1. L’obligation de prévention

113. En ce qui concerne la question de la prévention, la conception de
la majorité semble extrêmement novatrice, transcendant non seulement

499 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECA ) 539
u

quant à sa portée mais aussi quant à sa nature les normes généralement
admises dans la catégorie des lois qui régissent ces questions pénales.
La «prévention» d’un crime, au sens ordinaire et naturel du

terme — c’est-à-dire le fait d’agir pour empêcher qu’un événement ait lieu
ou qu’un dessein génocidaire pressenti se concrétise, est étrangère à la
nature même du droit pénal, celui-ci étant entendu au sens national ou
international. La principale fonction de la convention sur le génocide, ou
d’ailleurs de toute autre norme de droit pénal, tient de la protection et

non de la prévention. Le droit pénal, dont la convention sur le génocide
fait partie, entre en jeu après les faits, lorsque l’objet de la protection a
déjà été touché, détruit ou menacé. La fonction protectrice de la conven-
tion sur le génocide ne revêt pas le caractère direct et concret que suppose

la prévention perçue par la majorité. Elle est indirecte par nature
puisqu’elle s’exprime sous la forme de la dissuasion. La vocation protec-
trice de la Convention ne peut être assimilée à la prévention du génocide
en tant qu’obligation juridique car pareille assimilation reviendrait notam-

ment à mettre en doute la légitimité de la convention sur le génocide telle
qu’elle existe actuellement. En outre, faire de la prévention du génocide
une obligation juridique distincte va à l’encontre du principe selon lequel
à l’impossible, nul n’est tenu.
L’obligation de prévenir le génocide constitue en fait une obligation

sociale, morale, voire métaphysique, son objet étant de défendre la société
contre le génocide. La défense sociale contre le génocide a, ratione mate-
riae, une portée bien plus vaste que les effets de la convention sur le géno-
cide proprement dite. Elle fait appel à un ensemble de mesures d’ordre

social, juridique, économique, politique et culturel visant à éliminer les
causes réelles de la pathologie génocidaire. Elle se concrétise sous la
forme de politiques pénales nationales ainsi que dans le cadre de la poli-
tique générale des organes compétents des Nations Unies, en particulier
ceux qui sont visés à l’article VIII de la Convention. Dans ce contexte, il

convient bien de parler d’une obligation, qu’elle soit morale ou sociale, de
prévenir le génocide. Cela étant, il semble s’agir là de la conception cri-
minologique de la prévention du génocide qui est mieux connue sous la
forme de la prévention primaire, secondaire et tertiaire.

114. Les effets de la Convention en matière de prévention du génocide
se traduisent par une dissuasion générale — au sens général et normatif
de la Convention en tant qu’instrument du droit pénal international et de
son application. Les effets préventifs de la Convention elle-même res-

sortent également des travaux préparatoires qui lui ont donné lieu. Dans
son commentaire, le Secrétariat ﬁt valoir qu’une règle établie par la
Convention «tend[rait] à intimider et paralyser ceux qui seraient tentés
de commettre le crime» 11.
L’application de la convention sur le génocide donne également lieu à

une dissuasion plus ciblée, qui est limitée ratione personae à ceux qui

111Nations Unies, doc. E/447, p. 45 [version française: A/AC.10/41, p. 67].

500 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND . KRECu ) 540

commettent le crime, les auteurs potentiels échappant à sa portée. A cet

égard, il convient de souligner que l’application en l’espèce des disposi-
tions de la convention sur le génocide ou des dispositions correspon-
dantes des législations pénales nationales ne tient pas, stricti juris,

de la prévention du génocide mais de sa répression.
115. La prévention visée à l’article premier de la Convention constitue
le principe général qui anime les dispositions énoncées dans la suite de la
Convention, et non une obligation juridique distincte. En ce sens militent

non seulement certaines raisons générales concernant la nature de la pro-
tection propre au droit pénal (par. 113 ci-dessus), mais aussi certaines
raisons spéciﬁques, qui tiennent à la Convention elle-même.
L’engagement de prévenir le génocide que les parties contractantes

prennent à la ﬁn de l’article premier doit être lu en tenant compte de
l’objet et du but de la Convention, et non isolément.
Le préambule de la Convention indique notamment que:

«Les Parties contractantes,
.............................

Convaincues que, pour libérer l’humanité d’un ﬂéau aussi odieux,
la coopération internationale est nécessaire ,
Conviennent de ce qui suit...» (Les italiques sont de moi.)

La «coopération internationale» ne peut guère viser ici autre chose que
la défense de la communauté internationale contre le génocide. La conven-

tion sur le génocide est une expression juridique idoine et une compo-
sante de la coopération internationale générale dans la lutte contre
l’odieux ﬂéau qu’est le génocide.
Le rôle essentiel de la coopération internationale en matière de préven-

tion du génocide est conﬁrmé tant dans le texte de la Convention que
dans les travaux préparatoires.
L’article VIII de la Convention, qui évoque la possibilité d’une action

préventive de l’Organisation des Nations Unies à la demande des parties
contractantes, «est le seul article de la Convention ... qui traite de la pré-
vention de ce crime» 112. Etant donné que la Convention

«n’établit aucun organe conventionnel indépendant qui serait chargé
de [s]a mise en Œuvre», il apparaît que, «[d]ans le domaine de la pré-
vention, le seul mandat auquel il est fait allusion est celui qui est

accordé aux «organes compétents des Nations Unies», conformé-
ment à l’article VIII» 11.

En substance, l’article VIII ne fait qu’exprimer en termes normatifs
l’essence des travaux préparatoires à cet égard.
Dans son commentaire, le Secrétariat déclare notamment que:

112
N. Ruhashyankiko, op. cit., p. 79, par. 304; Version revisée et mise à jour de l’étude
sur la question de la prévention et de la répression du crime de génocide , établie par
M.113 Whitaker, Nations Unies, doc. E/CN.4/Sub.2/1985/6 (2 juillet 1985), p. 36, par. 66.
W. Schabas, Genocide in International Law , 2000, p. 448.

501 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND . KRECu ) 541

«pour que l’action préventive ait le maximum de chances de succès,

il est nécessaire que les Membres des Nations Unies ne restent pas
passifs ou indifférents. Il convient donc que dans la Convention qui
prévoit la répression des crimes de génocide les Etats s’engagent à

faire ce qui est en leur pouvoir pour seconder l’actio114es Nations
Unies destinée à les prévenir ou à y mettre ﬁn .»

La proposition des Etats-Unis d’Amérique allait dans le même sens:

«Les Hautes Parties contractantes ... conviennent d’agir de
concert, en leur qualité de Membres, aﬁn de faire en sorte que
l’Organisation des Nations Unies prenne toute mesure pouvant se

révéler appropriée au regard de la Charte pour prévenir et réprimer le
génocide...» 115

La position de l’URSS peut être résumée de la manière suivante:

«Un acte de génocide quel qu’il soit constitue toujours une menace
à la paix et à la sécurité internationales, et, comme tel, doit relever
des chapitres VI et VII de la Charte... Les dispositions des chapitres

VI et VII de la Charte fournissent, pour prévenir le génocide et le
châtier, des moyens inﬁniment plus concrets et efﬁcaces que tous
ceux dont dispose la juridiction internationale... » 116

La pratique des organes compétents des Nations Unies en matière de
prévention du génocide s’est manifestée dans le cadre des principes énon-
117
cés à l’article VIII de la Convention .
116. L’obligation de prévenir le génocide en termes juridiques est une
chose, et l’obligation juridique de prendre des mesures préventives à cet

égard en est une autre.
Si l’obligation de prévention est déﬁnie en termes juridiques, le titulaire
de l’obligation se trouve alors en position de garant, de sorte que sa res-

ponsabilité se trouve engagée du fait même de la commission du géno-
cide. Sur ce point, les mesures préventives sont de nature différente.
Elles peuvent être prises dans un sens plus large ou dans un sens plus

étroit.
Dans leur acception plus large, la prévention fait appel à des mesures
positives telles que la création d’un environnement social et culturel qui,

en soi, exclut l’émergence d’une pathologie génocidaire ou qui réduit au
minimum le risque de la voir se créer.
Dans un sens plus restreint, la prévention peut se limiter à des actes
qui, bien que n’étant pas des actes de commission et n’étant pas condam-

nés en général, ont pour effet de faciliter la commission du génocide ou
de la rendre possible, c’est-à-dire des actes préparatoires.

114
115Nations Unies, doc. E/447, p. 45-46 [version française: A/AC.10/41, p. 67-68].
Basic Principles of a Convention on Genocide , Nations Unies, doc. E/AC.25/7; les
italiques sont de moi.
116Nations Unies, doc. A/C.6/SR.101; les italiques sont de moi.
117W. Schabas, Genocide in International Law , 2000, p. 453-479.

502 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 542

Dans son projet de convention sur le crime de génocide, le Secrétariat

condamnait notamment les actes préparatoires suivants:

«a) les études et recherches destinées à mettre au point les tech-
niques du génocide;
b) le fait d’établir des installations, de fabriquer, de se procurer, de
détenir ou de fournir des matériaux et produits, sachant qu’ils

sont destinés à l’exécution des crimes de génocide;
c) les instructions, ordres, consignes, répartition des tâches en vue
de l’exécution du génocide» 118.

Cette proposition ne fut toutefois pas retenue, sans doute pour suivre

la pratique prévalant dans les systèmes nationaux de droit pénal qui ten-
dait à ne pas ériger en crimes des actes qui, du point de vue juridique,
n’étaient pas des actes de commission, ou l’actus reus, du crime de géno-
cide. Ainsi, pour reprendre les termes de l’éminent auteur cité plus haut,

«l’idée de réprimer des actes préparatoires du génocide semble avoir été
oubliée par les législateurs tant à l’échelle internationale que sur le plan
interne», si bien que rien «n’autorise à réprimer au pénal pareils actes
tant qu’ils n’ont pas atteint le seuil de la tentative» 11.

Toutefois, probablement par souci d’équilibre, la Convention a érigé
en crimes certains actes tels que l’incitation directe et publique à com-
mettre le génocide ou la tentative de génocide.
Contrairement à la convention sur le génocide, certaines conventions

internationales énoncent un dispositif limité ou fort large de mesures de
prévention, que ce soit dans un sens plus large, plus étroit ou associant les
deux types de mesures (voir, par exemple, l’article 2 de la convention

internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination
raciale (1965), les articles 3 et 4 de la convention concernant la lutte
contre la discrimination dans le domaine de l’enseignement (1960); les
articles 1, 3 et 8 de la convention supplémentaire relative à l’abolition de

l’esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques ana-
logues à l’esclavage (1956), et les articles 2 et 3 de la convention concer-
nant la discrimination en matière d’emploi et de profession (1958).
Il existe une différence substantielle entre l’obligation de prévenir en

termes juridiques, d’une part, et les mesures préventives qui sont déﬁnies
par les dispositions d’une convention, de l’autre. Si la violation de l’obli-
gation juridique de prévention engage la responsabilité de son auteur en
droit pénal, un manquement à l’obligation de prendre les mesures pré-

ventives stipulées équivaut en revanche à la violation d’un instrument
conventionnel, sauf s’il présente les caractéristiques d’une infraction
pénale comme la complicité ou la coaction.
117. La position de la majorité quant à la portée ratione personae de

ce qu’elle conçoit comme une obligation juridique de prévenir le génocide

118Nations Unies, doc. E/447, p. 29 [version française: A/AC.10/41, p. 10].
119W. Schabas, Genocide in International Law , 2000, p. 490-491.

503 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KREuA ) 543

semble très problématique. Cette position consiste à établir une diffé-

rence qualitative entre les effets de l’expression «s’engagent à prévenir»
qui conclut l’article premier, d’une part, et ceux de l’article VIII de la
Convention, de l’autre. Tandis qu’elle perçoit dans l’expression «s’enga-
gent à prévenir» une «obligation de prévenir le génocide» «distincte»
que «les parties contractantes ont directement» (arrêt, par. 165), la majo-

rité voit les effets de l’article VIII comme «parachevant le système en
appelant tant à la prévention qu’à la répression du crime de génocide,
cette fois au niveau politique et non plus sous l’angle de la responsabilité
juridique » (arrêt, par. 159; les italiques sont de moi). En somme, la
Convention impose aux parties contractantes l’obligation juridique de

prévenir le génocide et aux organes compétents des Nations Unies qui
sont visés à l’article VIII de la Convention une obligation sociale et poli-
tique de prévenir le génocide.
Cette double obligation est difﬁcile à concilier avec la nature de la

convention sur le génocide. Celle-ci consacre des droits et des obligations
qui revêtent un caractère erga omnes (C.I.J. Recueil 1996 (II) , p. 31) et
qui appartiennent au corpus juris cogentis. En tant que telle, ladite obli-
gation constitue une expression normative d’intérêts substantiels et fon-
damentaux de la communauté internationale dans son ensemble, intérêts

qui transcendent ceux des Etats pris individuellement. Si le génocide
«bouleverse la conscience humaine, inﬂige de grandes pertes à l’huma-
nité, et...est contraire à la fois à la loi morale et à l’esprit et aux ﬁns des
Nations Unies (résolution 96 (I) de l’Assemblée générale, 11 décembre
1946)» (C.I.J. Recueil 1951,p .23; C.I.J. Recueil 1996 (II) , p. 616,

par. 31), il n’est guère aisé de saisir comment les parties contractantes et
les organes compétents des Nations Unies — les seuls à être désignés en
la matière à l’article VIII de la Convention, qui traite expressément de la
question de la prévention — peuvent être placés dans une position juri-
dique foncièrement différente à l’égard de la prévention du génocide,

d’autant plus que cette règle du jus cogens devrait en tant que telle se
situer au premier rang et posséder un caractère absolument obligatoire.
S’agissant de sa nature impérative, il est difﬁcile de voir comment une
obligation qui, par déﬁnition, s’impose de manière absolue et qui, de ce
fait, n’autorise aucune autre solution ni condition, peut être conçue

comme une obligation «de mettre en Œuvre les mesures de prévention du
génocide qui [sont] à sa portée» (arrêt, par. 430) sans être une «obliga-
tion de parvenir à empêcher, quelles que soient les circonstances, la com-
mission d’un génocide» (ibid.). Ainsi perçue, l’obligation serait d’agir
pour empêcher le génocide autant que possible, et non pas de le prévenir.

Une obligation de prévention qui est tributaire d’une pléthore de condi-
tions factuelles et juridiques ne peut guère être considérée comme une
norme impérative.
En outre, faut-il entendre par là — étant donné que, suivant les vues de
la majorité, l’obligation de prévention comprend «celle de ne pas com-

mettre de génocide et les autres actes énumérés à l’article III» de la
Convention — que les organes de l’Organisation des Nations Unies ne

504 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 544

sont pas liés sur le plan juridique par l’obligation de ne pas commettre de

génocide ni les autres actes punissables en vertu de la Convention ou
bien, conformément à la logique dont s’inspire l’opinion de la majorité, à
supposer que l’Organisation commette le génocide, ne serait-elle pas
tenue, contrairement à un Etat, pour directement responsable?
Toujours est-il que, ces aspects discutables mis à part, l’afﬁrmation

selon laquelle l’article VIII parachève «le système en appelant tant à la
prévention qu’à la répression du crime de génocide, cette fois au niveau
politique» (arrêt, par. 159) semble clairement militer en soi pour une
obligation de prévention de caractère social et politique.
118. Seule clause du dispositif de la Convention qui traite de la

prévention du génocide, l’article VIII peut revêtir deux signiﬁcations
juridiques selon les circonstances:

i) en cas de génocide présumé sur le territoire d’un Etat, que celui-ci soit
ou non membre de l’Organisation des Nations Unies, il est exclu
d’arguer qu’il s’agit d’une affaire relevant essentiellement de la com-
pétence nationale de l’Etat en vertu du paragraphe 7 de l’article 2 de

la Charte;
ii) en ce qui concerne l’action des organes compétents des Nations
Unies, les Parties sont tenues de faire tout ce qui est en leur pouvoir
pour lui donner pleinement effet.

119. Les points discutables se sont multipliés avec une facilité remar-
quable au sein de la majorité sur la nature de la prévention.
A supposer, arguendo, que la prévention du génocide existe bien en

tant qu’obligation juridique, il est alors contradictoire en soi d’y voir une
«obligation de comportement et non de résultat» (arrêt, par. 430) car
cela revient à transformer l’obligation de prévenir en obligation d’agir
sans prévention pour résultat. En son sens ordinaire et naturel, le terme
«prévention» signiﬁe agir pour empêcher un dessein génocidaire pres-

senti de se concrétiser ou pour le rendre impossible. Dès lors, la préven-
tion devrait par déﬁnition appeler un résultat.
Certes, la majorité a vu dans l’obligation de prévention un «devoir
d’agir qui en est le corollaire», mais la validité de cet élément complé-
mentaire est douteuse.

2.2. Le devoir corollaire d’agir

120. S’agissant de son existence, le «devoir d’agir qui en est le corol-
laire» paraît être une pure invention du juge s’érigeant lui-même en légis-

lateur, aucune trace d’une telle obligation ﬁgurant nulle part dans le texte
de la Convention ni dans les travaux préparatoires. En tant que telle, il
s’agit d’une revision de la Convention et non de sa juste interprétation.
In abstracto, l’introduction d’un devoir corollaire d’agir pourrait rai-
sonnablement servir deux objectifs qui ont pour effet commun d’annuler

l’existence de l’obligation juridique de prévenir le génocide en son sens
propre et véritable.

505 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KREuA ) 545

Un objectif pourrait être de conférer à l’obligation de prévention une

force active ou une sorte de capacité d’exécution. Si, toutefois, la préven-
tion du génocide constitue une obligation juridique distincte, le «devoir
d’agir qui en est le corollaire» est alors superﬂu. En ce sens, ce devoir
corollaire d’agir prive en fait l’obligation de prévention supposée de son
propre contenu normatif pour en faire un principe juridique général.

L’autre objectif serait de servir à transformer la prévention, dans son
sens originel et accepté, en une façon plus souple et modulable d’utiliser
tous les moyens disponibles selon les circonstances. Ainsi, l’obligation de
prévenir se convertirait en devoir d’agir, sans certitude quant au résultat
pour ce qui concerne la prévention, sur la base d’un critère général et abs-

trait mieux adapté au droit civil qu’au droit pénal.
121. La majorité n’a pas non plus échappé aux problèmes terminolo-
giques. Si l’obligation de prévention comprend aussi celle de ne pas com-
mettre de génocide, le terme «prévention» ne semble alors pas adéquat,

du moins en ce qui concerne cet aspect, car il s’agirait en fait d’«auto-
prévention» — ce qui n’aurait pourtant absolument aucun sens dans ce
contexte particulier, car comment peut-on exercer une prévention sur soi-
même du point de vue juridique, en agissant simultanément comme le
Dr. Jekyll et Mr. Hyde?

Si la prévention est entendue comme une obligation juridique, l’absence
de prévention du génocide appartiendrait à la catégorie des infractions
pénales constituées par l’omission d’agir. Pour que l’omission d’agir ait le
moindre sens, elle doit se rattacher à une infraction pénale déﬁnie par le
défaut d’action. Ainsi qu’il est expressément indiqué dans le Model Penal

Code, la responsabilité peut être basée sur une omission lorsque «l’omis-
sion est expressément établie de manière sufﬁsante par le droit déﬁnissant
l’infraction» (par. 2.01, al. 3)). Or, non seulement la convention sur le
génocide n’impose pas de devoir d’agir dans le concret (il s’agit là d’un
produit de l’interprétation créatrice de la majorité), mais elle n’inclut

même pas l’omission d’agir parmi les actes punissables qui sont déﬁnis de
manière exhaustive en son article III.
Il s’ensuit donc que l’obligation de prévention, y compris le «devoir
d’agir qui en est le corollaire», est une invention judiciaire qui a été créée
ad exemplum legis avant que le principe de légalité soit devenu le patri-

moine commun du droit pénal moderne. En effet, pour que l’obligation
juridique de prévenir le génocide ainsi construite puisse servir à fonder la
moindre responsabilité, il fallait qu’existe déjà sur le plan judiciaire,
fût-ce tacitement, une infraction pénale tenant au défaut d’action. En ce
sens, la position de la majorité touche plutôt dangereusement au cŒur

même du principe nullum crimen sine lege.
L’impératif de légalité immanent au droit pénal ne souffre pas d’inter-
prétations dues à l’imagination et extratextuelles, surtout lorsqu’elles
entraînent la création de nouvelles infractions pénales ou étendent
l’essence de celles qui existent déjà, ou de l’un ou l’autre de leurs éléments

constitutifs. En conséquence, l’interprétation de la convention sur le
génocide, en tant que traité de droit pénal, doit en principe être plus res-

506 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 546

trictive et se rattacher davantage au texte de la Convention que celle

d’autres traités internationaux.
122. L’obligation «de ne pas commettre de génocide» est, aux yeux de
la majorité, comprise dans l’obligation de prévention, qui est perçue
comme une norme complexe ou une sorte de règle cadre au sein de la
Convention.

Mis à part le fait que cette obligation soit perçue comme une norme
complexe du point de vue de la responsabilité, le moins que l’on puisse
dire, au sujet de sa structure, c’est qu’il ne s’agit pas d’une interprétation
cohérente, tant en ce qui concerne la technique juridique que le fond.
Du point de vue de la technique juridique, il est inhabituel de déﬁnir

différemment les éléments constitutifs d’une norme complexe. Tandis que
l’obligation «de ne pas commettre» de génocide a été déﬁnie de façon
négative, l’obligation de prévention, qui est la norme principale, et le
«devoir d’agir qui en est le corollaire» ont été déﬁnis de façon positive.

Pour ce qui est du fond, la règle complexe de la prévention compren-
drait aux yeux de la majorité diverses obligations, à savoir, d’une part,
celles qui concernent la prévention proprement dite — l’obligation de
prévenir et le devoir d’agir qui en est le corollaire — et, de l’autre, celle
«de ne pas commettre de génocide», qui se rapporte à la notion même de

génocide, c’est-à-dire à son auteur lui-même.
La nature hétérogène des devoirs constitutifs de l’obligation de préven-
tion révèle le caractère artiﬁciel de cette construction, qui est adaptée aux
besoins. Cela devient encore plus frappant au regard des infractions cor-
respondantes. La violation de toute obligation constituant en droit pénal

une infraction pénale, nous serions appelés ici à connaître d’un cas tout à
fait inhabituel d’infraction complexe (zusammengesetztes Verbrechen) ,
composée de diverses infractions. Ainsi, la commission d’un acte de géno-
cide par un Etat produirait deux conséquences dans le cadre d’une règle
complexe unique — une violation de l’obligation «de ne pas commettre

de génocide» emportant du même coup violation de l’obligation de pré-
vention ou, plus précisément, de l’obligation d’auto-prévention, assortie
du «devoir d’agir qui en est le corollaire».

2.2.1. L’application de l’obligation de prévention en l’espèce

123. Quand bien même, aux ﬁns de l’argumentation, l’existence de
l’obligation juridique de prévention serait acceptée, il semble erroné de

l’appliquer dans le cas du défendeur.
Les arguments sur la base desquels la majorité a conclu que le défen-
deur avait «violé son obligation de prévenir le génocide de Srebrenica»
sont les suivants:

i) la RFY «se trouvait, à l’égard des Serbes de Bosnie ..., dans une posi-
tion d’inﬂuence qui n’était comparable à celle d’aucun des autres

Etats parties à la convention sur le génocide» (arrêt, par. 434);
ii) la RFY «ne pouvai[t] pas ne pas être conscient[e] du risque sérieux

507 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 547

qui existait à cet égard dès lors que les forces de la VRS avaient décidé

de prendre possession de l’enclave de Srebrenica» (arrêt, par. 436);
iii) le défendeur n’a démontré «l’existence d’aucune initiative à des ﬁns
préventives ... de sa part», ce dont il faudrait déduire «que [s]es
organes ... n’ont rien fait pour prévenir les massacres de Srebre-
nica» (ibid., par. 438).

Il faut bien admettre qu’aucun des arguments avancés ne paraît convain-
cant.
S’agissant du premier, il semble reposer sur une certaine confusion
entre les notions d’«inﬂuence» et de «pouvoir» et entre leurs effets res-

pectifs, et en matière de prévention du génocide.
L’«inﬂuence» en tant que telle peut difﬁcilement être un moyen de pré-
venir le génocide. Etant une forme de pouvoir indirect, elle pourrait inci-
ter le criminel présumé à l’«auto-prévention» mais, en soi, elle ne permet

nullement de prévenir le génocide, en particulier lorsque l’intention géno-
cidaire serait apparue de manière apparemment spontanée au cours d’une
opération de quelques jours. En tant que moyen d’inciter à la retenue ou
à l’«auto-prévention», l’inﬂuence doit s’exercer pendant une période bien
plus longue que la durée de l’opération au cours de laquelle un massacre

a été commis.
Dans son raisonnement, la majorité envisage des actes allant au-delà
de l’inﬂuence, sous la forme du pouvoir dont le défendeur disposait dans
les faits et en droit à l’égard de l’événement dont il s’agit.
La majorité attribue une importance majeure à la notion de «due dili-

gence» pour déterminer si une partie contractante a agi dans le sens
voulu.
Il semble toutefois que cette notion de diligence ne soit pas d’une
grande aide, ni même d’aucun secours sur le plan concret. Comme il res-
sort des décisions de la Cour dans l’affaire du Détroit de Corfou

(Royaume-Uni c. Albanie) et dans celle du Personnel diplomatique et
consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d’Amérique c. Iran) ,la
«due diligence» s’applique principalement dans le cas d’un sujet rele-
vant de la souveraineté ou du contrôle effectif de l’Etat auquel le défaut de
diligence est imputé. Or, la Cour a conclu que le défendeur n’exerçait

pas de contrôle effectif sur le territoire dont il s’agissait (arrêt, par. 413).
Qui plus est, les mesures qu’un Etat devrait prendre pour ne pas prêter
le ﬂanc à l’accusation de défaut de diligence sont difﬁciles, voire impos-
sibles à mettre en Œuvre tout en respectant les limites de ce que permet
la légalité internationale lorsqu’il est question du territoire d’un autre

Etat.
Il est intéressant de noter que, dans le passage consacré à la responsa-
bilité de l’Etat pour avoir manqué à l’obligation de prévention qui ﬁgure
au paragraphe 438 de l’arrêt, le terme «pouvoir» a remplacé le terme
général «inﬂuence». On ne voit pas clairement s’il s’agit là d’une incohé-

rence linguistique dans le texte ou de l’expression d’un argumentum ad
casum.

508 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECA ) 548
u

L’idée que l’inﬂuence constitue par elle-même un facteur de responsa-
bilité tenant à l’omission d’agir est peut-être un emprunt au droit régis-
sant la responsabilité du commandement. En tant que telle, elle est tota-

lement inapplicable en matière de prévention dans les circonstances de
l’affaire qui nous occupe, étant donné, notamment, que, dans le cas de la
responsabilité du commandement, l’inﬂuence est exercée sur une per-
sonne qui est également soumise à un contrôle effectif. A titre incident,
elle traduit aussi une application hâtive de cette analogie au droit pénal.

En effet, exception faite des cas d’analogia legis, c’est-à-dire établies par
la règle juridique elle-même, les analogies avec le droit pénal ne sauraient
être admises compte tenu du principe de la légalité.
Le deuxième argument a essentiellement trait à la connaissance du

risque général de génocide, car, comme elle l’a conclu, «la Cour n’a pas
non plus jugé que les informations dont disposaient les autorités de Belgrade
indiquaient de manière certaine l’imminence du génocide» (par. 436).
Pourtant, la triste vérité est que, en temps de guerre civile, surtout lorsque

les lignes de démarcation militaire coïncident dans une large mesure avec
des frontières ethniques ou religieuses, il existe toujours un risque élevé et
grave que des crimes à motivation ethnique soient commis, y compris le
génocide. Ce phénomène est tout simplement inhérent à ce type de
guerre.

Ainsi, dans le cadre de cette construction baptisée obligation juridique
de prévention, la connaissance du risque imminent de génocide semble
constituer une meilleure base d’action. Vu, en particulier, que le risque
général de génocide, si fréquent en temps de guerre civile, impose en fait

de convertir l’action préventive en prévention des guerres civiles, il s’agit
en réalité ici de la prévention primaire de situations conduisant ou ris-
quant de conduire au génocide, c’est-à-dire de la prévention au sens cri-
minologique ou de la défense sociale, et non de la prévention répondant
à une obligation juridique.

Enﬁn, l’argument selon lequel le défendeur n’a démontré «l’existence
d’aucune initiative à des ﬁns préventives ... de sa part» n’est pas exempt
de difﬁcultés tant sur le plan des faits qu’au regard du droit.
Pour ce qui est des faits, il apparaît que le défendeur a produit des élé-

ments attestant que Miloševic ´ avait indiqué à Karadžic ´ que prendre Sre-
brenica serait une erreur, parce qu’un massacre pouvait fort bien avoir
lieu du fait d’événements intervenus plus tôt à Bratunac 120. En outre,
pour reprendre les termes de lord Owen:

«Je n’avais quasiment jamais entendu M. Miloševic ´ faire montre
d’une telle exaspération, mais aussi d’une telle inquiétude; il crai-

gnait que, si les forces serbes de Bosnie entraient dans Srebrenica, il
y ait un bain de sang en raison de la terrible animosité entre les deux
armées. Les Serbes de Bosnie tenaient le jeune commandant des

120Rapport néerlandais concernant Srebrenica, deuxième partie, chap. 2, sect. 5 (avec,
en note de bas de page, la mention «information conﬁdentielle n° 43»).

509 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECA ) 549
u

forces musulmanes de Srebrenica, Naser Oric ´, pour responsable d’un
massacre commis près de Bratunac en décembre 1992, au cours
duquel de nombreux civils serbes avaient été tués.» 121

Les propos tenus par le président Miloševic ´ à lord Owen, qui était
alors coprésident du comité directeur de la conférence internationale sur

l’ex-Yougoslavie, doivent être interprétés comme une mise en garde sur le
risque de massacre à Srebrenica.
Etant donné que «chaque Etat ne peut déployer son action que dans
les limites de ce que lui permet la légalité internationale» (arrêt, par. 430),

cette mise en garde ainsi que les instructions données à Karadžic ´, le pré-
sident de la Republika Srpska, semblent constituer la seule mesure que le
défendeur pouvait prendre dans les circonstances.
Il convient de noter que, dans l’affaire du Détroit de Corfou, l’Albanie
fut déclarée responsable parce qu’elle n’avait «ni notiﬁé l’existence du

champ de mines ni averti les navires de guerre britanniques du danger
vers lequel ils avançaient» (Détroit de Corfou, fond, arrêt, C.I.J. Recueil
1949, p. 22). Or, si le défaut d’avertissement a servi de base pour déclarer
l’Albanie responsable de l’événement intervenu sur son territoire, il est

alors difﬁcile de saisir pourquoi l’avertissement formulé par le président
Miloševic´ ne satisfait pas au devoir d’agir, puisqu’il s’agissait en fait de la
seule mesure de prévention possible à l’égard du territoire de l’autre Etat
concerné. En outre, pour appliquer en l’espèce l’obligation de prévention

envisagée, une autre condition de causalité devait être remplie, à savoir
que le défaut allégué d’agir devait avoir causé le massacre. Cette condi-
tion n’a été ni établie ni appliquée dans l’arrêt.
124. Compte tenu de la responsabilité de premier plan qui incombe
aux organes compétents des Nations Unies en matière de prévention du

génocide, telle qu’elle ﬁgure à l’article VIII de la Convention, l’inquiétude
exprimée au président Miloševic ´ par le négociateur de l’Union euro-
péenne, M. Bildt, sur laquelle l’arrêt appelle particulièrement l’attention
(par. 436), n’a guère de pertinence en l’espèce, puisqu’elle traduit simple-

ment une inquiétude de caractère humanitaire. Elle ne peut guère, comme
le suggère tacitement le libellé de ce passage, se justiﬁer en tant que mise
en garde probable que le représentant de la communauté internationale
organisée — qui avait le pouvoir voulu dans les faits et la faculté juri-
dique d’agir et dont les unités militaires étaient en outre, sur la base de la

résolution du Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies,
tenues de sécuriser la zone de sécurité qu’était Srebrenica — aurait adres-
sée au chef d’Etat qui, d’après la conclusion de la Cour (arrêt, par. 413),
n’exerçait pas de contrôle effectif sur le territoire concerné et n’avait

d’ailleurs aucun pouvoir de fait comparable à celui que possédait la com-
munauté internationale organisée (une conclusion foncièrement diffé-
rente ne s’imposerait que si l’autorité de l’organe international compétent

121Lord Owen, Balkan Odyssey, 1995, p. 134-135.

510 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 550

avait alors été déléguée au président Miloševic ´ en temps voulu pour lui

permettre d’intervenir sur le territoire de la Bosnie-Herzégovine aﬁn de
prévenir le massacre de Srebrenica).
125. L’autre argument avancé concerne les ordonnances que la Cour a
rendues le 8 avril 1993 ainsi que le 13 septembre 1993, pour indiquer des
mesures conservatoires précisant que «la RFY était ... soumise à des obli-

gations très spéciﬁques du fait des deux ordonnances en indication de
mesures conservatoires» (arrêt, par. 435).
Il est possible de formuler deux observations au sujet de cette conclu-
sion particulière de la majorité.
Premièrement, le caractère obligatoire de l’ordonnance indiquant des

mesures conservatoires n’a été exprimé qu’à l’époque de l’affaire LaGrand
(C.I.J. Recueil 2001, p. 503, par. 102). Avant cette affaire, la force obli-
gatoire de l’ordonnance en indication de mesures conservatoires ne pou-
vait pas être tenue pour établie. Ce fait est conﬁrmé par l’ordonnance du

13 septembre 1993 elle-même. Au paragraphe 58 de l’ordonnance, la
Cour renvoie à sa conclusion antérieure en l’affaire Nicaragua, qui est
celle-ci: «lorsque la Cour conclut que la situation exige l’adoption de
mesures de ce genre, il incombe à chaque partie de prendre sérieusement
en considération les indications ainsi données...» (Activités militaires et

paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d’Amérique), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986 , p. 144, par. 289), ajou-
tant qu’«il en va particulièrement ainsi dans une situation telle qu’elle se
présente actuellement en Bosnie-Herzégovine» (Application de la conven-
tion pour la prévention et la répression du crime de génocide, mesures

conservatoires, ordonnance du 13 septembre 1993, C.I.J. Recueil 1993 ,
p. 349).
Deuxièmement, cet argument n’est guère justiﬁé, puisque les ordon-
nances indiquent nettement qu’il s’agit en fait d’une décision provisoire
par excellence. Celles-ci prévoient

«des conditions pratiquement illimitées, mal déﬁnies et vagues
concernant l’exercice de la responsabilité du défendeur dans l’exécu-

tion de l’ordonnance de la Cour et l’exposent à des accusations
infondées de ne pas de conformer à cette mesure conservatoire»
(Application de la convention pour la prévention et la répression du
crime de génocide, mesures conservatoires, ordonnance du 8 avril
1993, C.I.J. Recueil 1993 , déclaration du juge Tarassov, p. 27).

Un fait encore plus remarquable est que les mesures ont été indiquées
lors d’une phase de la procédure qui ne permettait à la Cour «d’avoir

qu’une idée provisoire et simplement prima facie du dossier» (Questions
d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971
résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne
c. Royaume-Uni), mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992,
C.I.J. Recueil 1992,p.33 ). Ces mesures conservatoires touchaient de si

près à l’objet de l’affaire que la Cour risquait de créer un estoppel à
l’égard des faits allégués par une partie.

511 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECA ) 551
u

En fait, c’est dans ces ordonnances consacrées aux événements inter-
venus lors de la guerre civile en Bosnie-Herzégovine que fut utilisée pour
la première fois la qualiﬁcation de «génocide». La première apparition

du terme «génocide» dans des résolutions du Conseil de sécurité remonte
au 16 avril 1993, lorsque le Conseil prit acte de l’ordonnance du
8 avril 1993 12. La résolution du 8 mai 1993 portant création du tribunal
ad hoc pour l’ex-Yougoslavie ne faisait pas même mention du génocide.
La Cour jouit évidemment d’une autorité considérable, mais il convien-

drait qu’elle trouve un juste milieu entre l’autorité et la responsabilité qui
sont les siennes dans chaque affaire. C’est en faisant preuve de prudence
judiciaire et en se conformant strictement à sa compétence dans chaque
phase du différend qu’elle pourra trouver l’équilibre non seulement dési-

rable, mais aussi nécessaire entre autorité et responsabilité judiciaires.
Sinon, il existe un risque d’abus de la fonction judiciaire.

2.3. L’obligation de ne pas commettre de génocide

126. Pour la majorité, l’obligation de ne pas commettre de génocide
est implicite: il s’agit d’une obligation qu’«implique nécessairement»

celle de prévenir le génocide (arrêt, par 166).
Le raisonnement qui sous-tend cette thèse est que

«L’obligation [de prévenir le génocide] impose notamment aux
Etats parties de mettre en Œuvre les moyens dont ils disposent ... aﬁn
d’empêcher des personnes ou groupes de personnes qui ne relèvent
pas directement de leur autorité de commettre un acte de génocide
ou l’un quelconque des autres actes mentionnés à l’article III. Il

serait paradoxal que les Etats soient ainsi tenus d’empêcher, dans la
mesure de leurs moyens, des personnes sur lesquelles ils peuvent
exercer une certaine inﬂuence de commettre le génocide, mais qu’il
ne leur soit pas interdit de commettre eux-mêmes de tels actes par

l’intermédiaire de leurs propres organes, ou des personnes sur
lesquelles ils exercent un contrôle si étroit que le comportement de
celles-ci leur est attribuable selon le droit international.»
(Arrêt, par. 166.)

A cet égard, la question qu’il convient de se poser préalablement est
celle de savoir si l’on peut imposer de manière implicite à une partie
contractante à la Convention une obligation pénale.

A l’évidence, la réponse ne peut être que négative. La thèse selon
laquelle l’obligation de ne pas commettre le génocide serait nécessaire-
ment contenue dans celle de prévenir ce crime et ce, quelle que soit la
manière dont est perçue la prévention — à tort ou à raison —, procède

d’une interprétation extensive de la Convention que l’on ne peut accep-
ter. Elle est en outre contraire à l’essence même du principe de légalité en
droit pénal international. Rien ne justiﬁe le recours à une interprétation

122Nations Unies, doc. S/RES/819 (1993).

512 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 552

extensive pour ce qui concerne l’auteur du génocide. Les dispositions de
la Convention sont très claires à cet égard. Les termes employés aux ar-
ticles II à VIII ne laissent aucun doute quant au sens des dispositions de
ce texte (lex dixit minus quam voluit) , suivant lesquelles seules des per-

sonnes physiques peuvent commettre un génocide. En conséquence, rien,
absolument rien, ne justiﬁe de recourir à une interprétation extensive.
127. Il est encore moins justiﬁé, concrètement, en l’espèce, de recourir
à une interprétation extratextuelle qui ignore et invalide l’intention des
parties contractantes clairement exprimée dans le texte de la Convention

et conﬁrmée par les travaux préparatoires. De ce point de vue, l’interpré-
tation dépasse très nettement le cadre autorisé.
Une telle interprétation aurait pour conséquence d’imposer une obliga-
tion nouvelle aux parties contractantes et ce, en contradiction avec le
principe général du droit international selon lequel une obligation incom-

bant à un Etat ne peut être présumée et doit avoir été établie de manière
non équivoque, principe sur lequel il est particulièrement mis l’accent en
droit pénal international compte tenu des exigences strictes qui entourent
la règle nullum crimen sine lege.

Il s’agit donc là d’une réécriture de la Convention par incorporation
d’une obligation nouvelle, étrangère à l’intention des parties contrac-
tantes, et non d’une interprétation stricto sensu.
La référence à l’objet et au but de la Convention et la conﬁance dans le
principe de l’effet utile ne semblent guère convaincantes. Elle est énoncée

de manière abstraite, par quelques mots — «prévention du génocide» —
qui sont détachés du reste de la Convention (voir Compétence de l’OIT
pour la réglementation internationale des conditions du travail des per-
sonnes employées dans l’agriculture, avis consultatif, 1922 , C.P.J.I.
série B n 2, p. 23). Le principe de l’effet utile semble, en outre, ne pas

être correctement interprété à cet égard non plus, ou n’être pas applicable,
car ses effets sont essentiellement négatifs et il ne sufﬁt pas per se comme
fondement à une interprétation correcte du but de la convention.
128. L’opinion de la majorité semble résulter d’une certaine confusion

entre la perpétration du crime — c’est-à-dire la situation dans laquelle se
trouve l’auteur du crime de génocide — et la responsabilité découlant de
cet acte.
Lorsque des Etats ou d’autres entités juridiques sont en cause, le statut
de l’auteur du crime et la responsabilité pénale découlant de sa perpé-

tration peuvent être deux choses distinctes.
Le fait qu’une partie contractante ait pour obligation de ne pas com-
mettre de génocide signiﬁerait, en réalité, implicitement qu’un Etat peut
être l’auteur d’un génocide.

Cette thèse est pour le moins étrange. En effet, elle ne tient pas compte
de ce que l’on appelle le genus proximus qui caractérise tout crime, y
compris le crime de génocide.
Un crime, quel qu’il soit, est avant tout un acte physique ou une omis-
sion présentant un élément moral, qui — en tant que tel — ne peut être

513 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 553

commis par des entités telles que des Etats, lesquels ne possèdent ni attri-

buts physiques leur permettant d’accomplir des actes physiques ou maté-
riels, ni volonté propre. Bien qu’il s’agisse là d’une évidence, cela a de
réelles implications en droit pénal.
Le fait qu’un Etat, comme toute autre entité juridique, puisse être tenu
pour responsable au regard du droit pénal à raison de crimes commis par

des personnes physiques est fort différent. La responsabilité pénale des
personnes morales est, toutefois, une ﬁction par rapport à la responsabi-
lité pénale bien réelle des personnes physiques. Elle est établie comme une
ﬁction juridique (ﬁctio legalis) par une règle spéciale.
L’une des versions modernes de cette ﬁction juridique, dont les origines

remontent au droit canonique et médiéval élaboré sous l’inﬂuence de
Bartolus, est, en droit national, la responsabilité pénale des personnes
morales qui consiste à considérer certains actes commis par des personnes
physiques comme étant commis par la personne morale en question, ou à

recourir à l’imputation comme forme de responsabilité par procuration.
Il semblerait que la majorité se soit inspirée de la responsabilité pénale
des personnes morales et qu’elle ait procédé par analogie. Si tel est le cas,
l’approche est totalement erronée. En tant que méthode d’interprétation,
l’analogie n’a qu’un champ d’application limité en droit pénal, et ce

même lorsqu’elle reste intra legem, c’est-à-dire qu’elle ne crée pas de règle
nouvelle, ce qui est pourtant le cas en l’espèce.
Un autre aspect est toutefois bien plus important. La responsabilité
pénale des personnes morales, en tant que ﬁction juridique, est établie en
droit pénal interne par des règles juridiques spéciales. Or, aussi bien la

convention sur le génocide que le droit international positif ignorent de
telles règles.
Cela ne signiﬁe cependant pas que la responsabilité pénale des Etats ou
des organisations internationales n’aura pas, un jour, sa place en droit
international positif. Néanmoins, la Cour «en tant que tribunal, ne sau-

rait rendre de décisions sub specie legis ferendae , ni énoncer le droit avant
que le législateur l’ait édicté» (affaire de la Compétence en matière de
pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), arrêt, C.I.J. Recueil 1974 , p. 23-24,
par. 53; Compétence en matière de pêcheries (République fédérale d’Alle-
magne c. Islande), arrêt, C.I.J. Recueil 1974 , p. 192, par. 45).

129. S’agissant de la responsabilité d’un Etat à raison de la perpétra-
tion d’un génocide, l’opinion de la majorité de la Cour ne laisse pas non
plus de susciter des difﬁcultés juridiques. Celles-ci sont de deux ordres.
Premièrement, si un Etat peut, au même titre qu’une personne,
commettre un génocide, alors la responsabilité pénale de l’Etat

en tant qu’auteur de ce crime est une conséquence naturelle et inévi-
table. L’arrêt n’évoque cependant que la «responsabilité» ou la
«responsabilité internationale» d’un Etat à cet égard, ce qui n’est
certainement pas sans pertinence s’agissant du sens de l’expression
«responsabilité d’un Etat».

Deuxièmement, le fondement de la responsabilité d’un Etat pour géno-
cide est déﬁni de manière peu claire et contradictoire.

514 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 554

Supposons, aux ﬁns de l’argumentation, qu’un Etat puisse être l’auteur
d’un génocide; dans ce cas, sa responsabilité pénale est originelle et réelle.

La majorité estime cependant que

«si un organe de l’Etat ou une personne ou un groupe de personnes
dont les actes sont juridiquement attribuables à l’Etat en question
commet l’un des actes prohibés par l’article III de la Convention, la
responsabilité internationale de celui-ci est engagée» (arrêt, par. 179).

Dès lors, la responsabilité de l’Etat est fondée sur des actes commis par
les organes de cet Etat, ou par une personne ou un groupe ayant commis

l’un des actes prohibés par l’article III de la Convention, lesquels sont
juridiquement attribuables à l’Etat . L’opération juridique d’attribution ne
semble cependant pas nécessaire si la responsabilité de l’Etat pour géno-
cide est originelle et réelle, comme l’implique le fait de déﬁnir l’Etat

comme un auteur potentiel de ce crime.

2.4. L’obligation de punir

130. Certains éléments du raisonnement de la majorité, quand il s’agit
du respect par le défendeur de l’obligation de punir, sont formulés d’une

manière qui, au regard des critères du raisonnement juridique, ressemble
par trop aux demandes adressées au défendeur par certaines institutions
politiques internationales et certains Etats. En l’espèce, c’est sur un plan
formel et non sur le fond 123que la Cour a agi en tant que principal
organe judiciaire.

Cette forte ressemblance, qui vaut principalement pour les conclusions
de la Cour et les demandes d’ordre politique adressées au défendeur, est
particulièrement manifeste au paragraphe 449 de l’arrêt.
Engager une procédure appropriée à l’encontre d’une personne accusée

de génocide est une chose, l’obligation de punir cette personne en est une
autre. Il est particulièrement frappant que la majorité ait passé sous
silence cette distinction qui touche à l’essence même du principe fonda-
mental de la présomption d’innocence.

Se pose en outre la question de savoir si le défendeur a manqué à son
«obligation de punir», au sens des obligations internationales s’agissant
des personnes poursuivies par le TPIY.
Comme chacun sait, lors de la réunion tenue à Rome les 17 et 18

février 1996 à l’initiative du président de l’Union européenne de l’époque,
S. Agnelli — réunion à laquelle ont participé également le secrétaire
d’Etat adjoint des Etats-Unis d’Amérique, M. Holbrooke, le haut repré-
sentant, M. Bildt, le commandant de l’IFOR, l’amiral Smith, le comman-

dant des forces américaines, le général Joulwan, parmi d’autres personna-
lités — les présidents Izetbegovic´, Miloševic´ et Tudjman convinrent que

123Sur cette distinction, voir Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the Inter-
national Court, 1920-2005, I, p. 107.

515 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 555

«les personnes autres que celles qui sont déjà accusées par le Tribu-

nal ne peuvent être arrêtées ou détenues pour des violations graves
du droit international humanitaire qu’en vertu d’une décision, d’un
mandat ou d’un acte d’accusation émis précédemment qui a fait

l’objet d’un examen et a été jugé conforme aux règles de droit inter-
national par le Tribunal. Des procédures permettant au Tribunal de
se prononcer rapidement seront élaborées et seront immédiatement
mises en mouvement dès que de tels cas se présenteront.» 124

Dès lors, ni le défendeur ni le demandeur n’étaient juridiquement en
mesure de condamner qui que ce soit pour génocide. En octobre 2004, le
procureur général, Carla del Ponte, acheva son examen des plaintes
déposées en Bosnie-Herzégovine et, dans le cadre de la fermeture progres-

sive du TPIY, les remit au Gouvernement de la Bosnie-Herzégovine pour
qu’il y soit donné suite et pour que des poursuites pénales 125 soient
engagées.

Accuser le défendeur de ne pas avoir coopéré avec le TPIY au motif
que l’une des personnes mises en accusation n’a pas été arrêtée, et ce en
l’absence d’éléments de preuve crédibles attestant que l’intéressé se trouve
sur le territoire du défendeur, est contraire au principe selon lequel les

faits négatifs n’ont pas à être prouvés dans le cadre d’une procédure judi-
ciaire. Cela est d’autant plus vrai si l’on se souvient que le défendeur, en
arrêtant ou en extradant les individus mis en accusation qui se sont ren-
dus volontairement, a clairement démontré sa position à cet égard.

J’estime qu’un Etat qui a ainsi livré au TPIY trente-sept personnes mises
en accusation, dont la quasi-totalité des membres des autorités politiques
et militaires, peut difﬁcilement être accusé de ne pas avoir coopéré d’un
strict point de vue juridique.

Un autre exemple de formulation semblable à celles contenues dans les
communiqués émanant d’institutions internationales ﬁgure dans la partie
du dispositif qui se rapporte précisément à cette question. Il y est notam-

ment indiqué que le défendeur doit prendre immédiatement des mesures
effectives pour «transférer les personnes accusées de génocide ou de l’un
quelconque de ces autres actes [prohibés par l’article III de la Conven-
tion]» (les italiques sont de moi), alors même qu’il est de notoriété

publique que ces personnes n’ont pas été arrêtées.
Se pose également la question de savoir si le TPIY peut être considéré
comme un «tribunal pénal international» au sens de l’article VI de la
Convention.

La réponse enthousiaste consistant à dire «oui, assurément» repose sur
une explication qui n’est pas très convaincante:

«La notion de «cour criminelle internationale» au sens de l’ar-

124
Rome communiqué, Sect. 5, «Cooperation on War Crimes and Respect for Human
Ri125s», http://www.barns-dle.demon.co.uk/bosnia/mostar.html.
http://www.un.org/icty/glance-e/index.htm.

516 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 556

ticle VI doit s’entendre au moins de toute juridiction pénale interna-
tionale créée après l’adoption de la Convention ... à vocation poten-

tiellement universelle et compétente pour juger les auteurs d’un géno-
cide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article III.
Peu importe, à cet égard, la nature de l’instrument juridique en
vertu duquel cette juridiction est créée.» (Arrêt, par. 445; les italiques

sont de moi.)
Bien que n’ayant nullement l’intention de m’intéresser à cette question

de manière approfondie, je me demande comment il est possible d’afﬁr-
mer que «la nature de l’instrument juridique en vertu duquel cette juri-
diction est créée [importe peu]», sans qu’il ait été préalablement établi
que les résolutions du Conseil de sécurité sont ou non des instruments

juridiques stricto sensu ou autre chose, ou que «l’article VI doit s’enten-
dre au moins de toute juridiction pénale internationale créée», sans qu’il
soit précisé que cette «création» doit avoir eu lieu conformément au droit
international.

En réalité, toute interprétation portant directement ou indirectement
légitimation ou, à l’inverse, absence de légitimation du TPIY n’est certai-
nement pas compatible avec la prudence judiciaire qu’imposent, d’une
part, les circonstances particulières dans lesquelles ce tribunal a été créé

et, d’autre part, le caractère contentieux de la présente espèce.
En outre, si l’intention de la Cour était de se pencher sur le fond de la
question, c’est-à-dire de chercher à savoir si le TPIY avait été établi de
manière juridiquement valable et était compétent aux termes de l’ar-

ticle VI de la Convention ou d’un organe judiciaire qui serait le fruit d’une
justice sélective et militante, elle aurait dû examiner tous les arguments
pertinents pro et contra aﬁn de parvenir à la bonne conclusion.
En effet, la question de la licéité du TPIY n’a pas même à ce jour été
jamais tranchée au terme d’une procédure judiciaire irréprochable. La

seule décision judiciaire sur cette question — à savoir celle rendue par le
TPIY lui-même dans l’affaire Tadic ´126 — ne peut guère être considérée
comme irréprochable à la lumière du principe fondamental nemo judex in
causa sua.

3. La question de la responsabilité

3.1. La Convention et la question de la responsabilité

131. L’expression «responsabilité d’un Etat en matière de génocide ou
de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article III» est abstraite

et son caractère vague la rend fort englobante, notamment au regard de
la convention sur le droit pénal.

126Décision relative à l’exception préjudicielle d’incompétence soulevée par la défense ,
10 août 1995, par. 1-40; Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préju-
dicielle d’incompétence , 2 octobre 1995, par. 26-48.

517 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 557

En droit international, le terme «responsabilité» 127 peut être utilisé

lato sensu et stricto sensu, ce qui est d’ailleurs le cas.
Considérée lato sensu, la responsabilité revêt diverses formes:

i) La responsabilité au sens courant, c’est-à-dire que l’auteur d’un acte
en assume les conséquences. A titre d’exemple, l’on peut citer la posi-
tion du juge Anzilotti dans l’affaire relative à la Réforme agraire

polonaise et minorité allemande (mesures conservatoires) lorsqu’il
indiqua qu’«un gouvernement [doit] supporte[r] les conséquences de
la rédaction peu claire d’un document qui émane de lui »( C.P.J.I.
série A/B n 58, p. 182; les italiques sont de moi).

ii) La responsabilité morale ou politique. Cela implique que l’auteur
d’un acte a une obligation morale et politique de réparer les consé-
quences de son acte qui ont porté préjudice à d’autres personnes.
Ainsi la commission mixte des réclamations Etats-Unis-Allemagne

(1922) a-t-elle jugé que «la responsabilité de l’Allemagne pour
l’ensemble des pertes et dommages subis du fait de la guerre [était]
une responsabilité morale » [traduction du Greffe] (décision adminis-
trative n II (1923), par. 5, p. 15; les italiques sont dans l’original;

voir également l’affaire des Indemnités russes (1912), HCR, vol. 1,
p. 547).
iii) La responsabilité d’un point de vue juridique. Cela pourrait être
interprété comme désignant la responsabilité stricto sensu. Toutefois,

la «responsabilité d’un point de vue juridique», ou «responsabilité
juridique», est plus une expression générale qu’une qualiﬁcation
précise. Elle regroupe deux formes intrinsèquement différentes de
responsabilité — la responsabilité civile et la responsabilité pénale,

lesquelles doivent être précisées au cas par cas.

S’agissant de l’expression «responsabilité d’un Etat en matière de
génocide» employée à l’article IX, le fait qu’elle ait trait à la responsabi-
lité lato sensu ou stricto sensu n’est pas clair. Tel est, à fortiori, le cas si

l’on estime qu’existe une différence signiﬁcative entre les versions anglaise
et française de l’article IX, lesquelles font «également foi» aux termes de
l’article X de la Convention. Alors que la version anglaise du texte de
l’article IX parle, notamment, de «responsibility of a State for genocide»,

dans le texte français, l’expression est «responsabilité d’un Etat en matière
de génocide » (les italiques sont de moi). Cette dernière formule est bien
plus proche du sens général du terme «responsabilité» que de son sens
strict.

Cela est d’autant plus vrai si l’on garde à l’esprit le fait que la référence
à la responsabilité de l’Etat et à la compétence de la Cour internationale
de Justice avait pour but de renforcer l’efﬁcacité de la Convention. L’on
estimait en effet qu’en temps de paix il était quasiment impossible que

s’exerce une compétence nationale ou internationale effective à l’égard de

127B. Cheng, op. cit.

518 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP . IND .KRECu ) 558

dirigeants ou de chefs d’Etat (Documents ofﬁciels de l’Assemblée géné-
rale, troisième session, première partie , 103 séance, p. 430, et 104 séance,
p. 436 et 444).

Ainsi, le terme «responsabilité» peut également être compris comme
signiﬁant «obligation», de sorte que l’article IX conférerait à

««la Cour internationale de Justice compétence à l’égard de diffé-

rends entre Etats parties» au sujet de «l’interprétation, l’application
et l’exécution» de diverses obligations nées d’obligations spéciﬁques
énoncées dans la Convention, à savoir la poursuite, l’extradition et
128
l’adoption de mesures législatives» .

132. Les dispositions de fond de la Convention établissent exclusive-
ment la responsabilité individuelle pour génocide, de manière directe ou

indirecte.
Les articles IV, V, VI et VII font directement référence à la responsa-
bilité pénale individuelle. Les travaux préparatoires, notamment ceux des

articles IV et VI (qui revêtent une importance particulière pour l’examen
de la question à l’étude), conﬁrment le sens clair et naturel des articles
auxquels il est fait référence à cet égard. Lors de débats menés au sein de

la Sixième Commission au sujet de l’article IV, le Royaume-Uni a pré-
senté un amendement 129qui avait pour objet d’établir la responsabilité
étatique pour génocide. L’amendement présenté par la Belgique 130 allait

dans le même sens. Ces amendements ont été rejetés pour des raisons
résumées par le rapporteur spécial, M. Ruhashyankiko, de la manière
suivante:

«la pratique internationale d’après la seconde guerre mondiale a fait
constamment application du principe de la responsabilité pénale
individuelle en matière de crimes de droit international parmi les-
131
quels se place le génocide» .

Une expression indirecte des mêmes idées ﬁgure dans les dispositions
des articles I, II et III. La notion de «crime du droit des gens», énoncée

à l’article premier de la Convention, renvoie en droit international positif
— à l’exception des projets de lege ferenda — à des actes ou omissions
commis exclusivement par des individus. Les articles II et III, lesquels

traitent spéciﬁquement de la déﬁnition juridique du crime de génocide et
des actes punissables en vertu de la Convention, respectivement, et
expriment par leur formulation et leur contenu l’idée qu’un Etat, en tant

128W. Schabas, Genocide in International Law , 2000, p. 434.
129Nations Unies, doc. A/C.6/236 et corr.1.
130Nations Unies, doc. A/SR95.
131M. N. Ruhashyankiko, rapporteur spécial, op. cit., p. 36, par. 151. Voir également
le Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, Rapport de la
Commission du droit international sur les travaux de sa trente-sixième session (7 mai-
27 juillet 1984) (doc. A/39/10, Annuaire de la Commission du droit international (1984), II,
2e partie, p. 11, par. 32).

519 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECu ) 559

que personne juridique abstraite, sans attributs physiques ni volonté propre,
ne peut être responsable en droit pénal (societas delinquere non potest) .

Ainsi, aucune des dispositions de fond de la Convention ne prévoit
d’autre forme de responsabilité juridique pour génocide que la responsa-
bilité pénale individuelle.
133. La majorité ne conteste pas l’idée que le texte de la Convention

n’établit pas, en soi, la responsabilité de l’Etat. Il est notamment souligné
ceci:

«Il est vrai que les notions utilisées dans les litt. b) à e) de
l’article III ... renvoient à des catégories bien connues du droit pénal,
et paraissent, à ce titre, spécialement adaptées à l’exercice de la
répression pénale contre des individus.» (Arrêt, par. 167.)

Cependant, la responsabilité d’un Etat pour génocide ﬁgure à l’ar-

ticle IX de la Convention. Elle découle de l’obligation imposée aux parties
contractantes «de ne pas commettre de génocide» dans le cadre des règles
de la responsabilité des Etats telles qu’énoncées dans les articles de la
CDI, lesquels expriment l’état du droit international coutumier actuel

(par. 414), et ce bien que la position de la CDI — la convention sur le
génocide n’envisageait pas le crime d’Etat ou la responsabilité pénale des
Etats dans son article IX — semble claire à cet égard 132.
L’article IX permet-il d’établir la responsabilité d’un Etat pour géno-
cide? Cet article dispose:

«Les différends entre les Parties contractantes relatifs à l’interpré-

tation, l’application ou l’exécution de la présente Convention, y
compris ceux relatifs à la responsabilité d’un Etat en matière de
génocide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à
l’article III, seront soumis à la Cour internationale de Justice, à la

requête d’une Partie au différend.»

134. L’article IX de la Convention est, par nature, une clause compro-
missoire classique. En tant que tel, son objet est d’établir la compétence
de la Cour pour ce qui concerne l’interprétation, l’application ou le res-
pect des dispositions de fond de la Convention. Ainsi que Manley
Hudson le dit très bien en conclusion:

«L’article va plus loin cependant en déclarant «compris» les dif-

férends «relatifs à la responsabilité d’un Etat en matière de génocide
ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article III».
Comme aucune autre disposition de la Convention ne traite expres-
sément de la responsabilité de l’Etat, on voit mal comment un diffé-

rend dont cette responsabilité ferait l’objet pourrait être «compris»
parmi les différends relatifs à l’interprétation, à l’application ou à

132Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquantième
session, 20 avril-2 juin 1998, 27 juillet-14 août 1998, Nations Unies, doc. A/53/10 et corr.1,
par. 249.

520 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 560

l’exécution de la Convention. Comme les Parties s’engagent à l’ar-
ticle premier à prévenir le génocide, on peut concevoir qu’un diffé-

rend relatif à la responsabilité d’un Etat soit un différend relatif à
l’exécution de la Convention. Pourtant, si on la considère dans son
ensemble, celle-ci ne vise que le châtiment des individus; elle
n’entrevoit pas du tout la répression des Etats, exclue d’ailleurs à

l’article V, où les Parties s’engagent à prendre les mesures législa-
tives nécessaires. La «responsabilité d’un Etat» dont il est question
à l’article IX n’est donc pas la responsabilité pénale.» 133

Les clauses attributives de compétence ne sauraient modiﬁer ni empor-
ter revision du droit matériel. Ce principe, qui exprime des considérations

juridiques primordiales, est tout particulièrement pertinent pour le type
de conventions auquel appartient la convention sur le génocide.
Comme les dispositions de fond de la Convention appartiennent au
corpus juris cogentis, elles ne peuvent être modiﬁées «que par une nou-

velle norme du droit international général ayant le même caractère» (ar-
ticle 53 de la convention sur le droit des traités). De toute évidence, la règle
énoncée dans l’article IX n’est pas une «norme du droit international
général ayant le même caractère», c’est une règle du jus dispositivum à

laquelle les parties contractantes peuvent déroger de manière discrétion-
naire. Si l’article IX était susceptible de modiﬁer la situation juridique
établie par les dispositions de fond de la Convention, cela reviendrait, du
point de vue de la dichotomie jus cogens/jus dispositivum , à dire qu’au
moins certaines règles relevant du jus dispositivum sont susceptibles de

modiﬁer le régime établi du jus cogens. En outre, il s’ensuivrait, d’un
point de vue pratique, qu’une partie contractante ayant formulé une
réserve à l’article IX serait libérée de la responsabilité que ledit article IX
ajouterait aux dispositions de fond de la Convention.

135. A supposer, aux seules ﬁns de l’argumentation, que les rédacteurs
de la Convention, lorsqu’ils ont employé le terme «responsabilité» à
l’article IX, aient eu à l’esprit la responsabilité d’un point de vue juri-

dique, l’on pourrait alors afﬁrmer avec certitude qu’ils n’envisageaient
pas la responsabilité pénale de l’Etat.
La Convention ne prévoit pas spéciﬁquement la responsabilité civile de
l’Etat pour génocide.

Non seulement le texte de la Convention ne contient pas, dans son dis-
positif, de dispositions spéciﬁques à cet égard, mais les termes généraux
correspondants, tels que «responsabilité civile», ou les précisions concer-
nant la «réparation» ou la «compensation» et les autres notions du

même ordre, font également défaut. Il est vrai qu’il a été fait mention de
la «responsabilité civile» dans les travaux préparatoires de l’article IX,

133Hudson, «The Twenty-ninth Year of the World Court», 45 American Journal of
International Law (AJIL) , 1951, cité dans M. M. Whiteman, Digest of International
Law, 1968, vol. 11, p. 857.

521 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 561

mais cela ne présente qu’un intérêt limité dans la mesure où ils n’ont

qu’un caractère de conﬁrmation et un rôle de soutien dans le cadre de
l’interprétation des traités.
Ainsi, on peut dire que la Convention envisage la responsabilité sui
generis d’une manière plus proche de la responsabilité lato sensu que
stricto sensu. Cela est également conﬁrmé par la nature du droit interna-

tional pénal et par le fait que l’article VIII de la Convention soit le seul
article traitant de la suppression et de la prévention du génocide sur le
plan international. Avoir à l’esprit que le crime de génocide, qui contre-
vient non seulement au droit moral mais aussi à l’esprit et aux buts de la
Charte des Nations Unies, constitue une menace pour la paix et la sécu-

rité internationales, et que les organes politiques compétents des Nations
Unies, en particulier le Conseil de sécurité, ont l’obligation d’agir proprio
motu lorsqu’un génocide est suspecté.
Dès lors, on peut dire que la responsabilité d’un Etat pour génocide est

essentiellement morale et politique, comme dans le cas d’autres crimes
internationaux tels que l’apartheid ou l’agression, qu’elle s’articule avec des
mesures de répression décidées par les organes compétents des Nations Unies
comme une forme de réaction collective d’une société interétatique décen-
tralisée. Une telle forme de responsabilité de l’Etat pour génocide — laquelle

rappelle pour partie la responsabilité collective ou la responsabilité des per-
sonnes morales — s’explique par la nature relativement inorganisée, le
caractère de facto de la communauté internationale, et l’état embryonnaire
dans lequel se trouve encore le droit pénal international.
En principe, s’agissant de la logique du droit matériel, une telle concep-

tion de la responsabilité de l’Etat pour génocide n’exclut pas la respon-
sabilité civile de l’Etat. Cette responsabilité, bien qu’elle ne soit pas pri-
maire pour ce qui est des crimes internationaux, tire son fondement de ce
que la perpétration d’un crime a également des conséquences civiles. Jus-
tiﬁée du point de vue du droit matériel, la responsabilité civile de l’Etat

pour génocide est très douteuse d’un point de vue juridictionnel, à tout le
moins lorsque la compétence de la Cour est fondée sur l’article IX de la
Convention en tant que clause compromissoire.
136. Quand on s’interroge sur la compétence, se pose la question de
savoir si ces règles sont applicables quand il est tenu compte du principe

lex specialis derogat legi generali .
Tout traité en vigueur qui fonde la compétence de la Cour constitue,
par lui-même et en soi, le droit applicable à l’espèce. Relevant du jus spe-
cialis, un traité de cette nature exclut l’application des règles du droit
international général. Il convient de présumer que les parties à la Conven-

tion connaissaient les règles générales qui existent en matière de respon-
sabilité des Etats et ont décidé d’examiner la question conformément à la
Convention. Si leur intention avait été différente, elles se seraient référées
— conformément à la pratique habituellement observée en matière de
conventions internationales — aux règles du droit international général,

par incorporation ou renvoi.
Le principe du jus specialis est reconnu comme une règle générale de la

522 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND .KRECu ) 562

responsabilité de l’Etat. L’article 55 des articles sur la responsabilité de

l’Etat dispose que:

«Les présents articles ne s’appliquent pas dans les cas et dans la
mesure où les conditions d’existence d’un fait internationalement illi-
cite ou le contenu ou la mise en Œuvre de la responsabilité interna-
tionale d’un Etat sont régis par des règles spéciales de droit inter-
134
national.»
Aux ﬁns de la présente affaire, les règles spéciales de droit international

sont, sans nul doute, les règles de fond de la convention sur le génocide.
Le principe du jus specialis s’applique, évidemment, en cas de conﬂit
entre des dispositions ayant un caractère spécial et les règles du droit

international général. Un tel conﬂit naît d’une incohérence ou différence,
positive ou négative, entre ces deux catégories de règles. Un tel conﬂit
existe bien en l’espèce, dans la mesure où la convention sur le génocide ne
traite pas des questions de responsabilité civile d’un Etat pour génocide.

Ainsi, comme l’a souligné le rapporteur spécial dans son premier rap-
port sur la responsabilité des Etats, «les parties à la Convention n’ont pas
accepté la juridiction obligatoire de la Cour à cet égard» 135.

Ce n’est qu’en établissant une distinction entre la responsabilité des
Etats dans l’absolu, et quand il s’agit de la juridiction de la Cour, que l’on
trouve un fondement au raisonnement de cette dernière lorsqu’elle se
déclare incompétente pour connaître des demandes au motif que

«[i]l existe une distinction fondamentale entre l’acceptation par un
Etat de la juridiction de la Cour et la compatibilité de certains actes

avec le droit international...
Que les Etats acceptent ou non la juridiction de la Cour, ils
demeurent en tout état de cause responsables des actes portant

atteinte aux droits d’autres Etats qui leur seraient imputables.»
(Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compé-
tence de la Cour, arrêt, C.I.J. Recueil 1998 , p. 456, par. 55-56; Inci-
dent aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde), compétence de la

Cour, arrêt, C.I.J. Recueil 2000 , p. 33, par. 51; affaires relatives à la
Licéité de l’emploi de la force , par exemple, Licéité de l’emploi de la
force (Serbie-et-Monténégro c. Belgique), exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J. Recueil 2004 , p. 328, par. 128.)

Cependant, lorsque la Cour parvient à la conclusion qu’elle n’est pas com-
pétente pour connaître des demandes formulées en matière de responsa-

bilité, elle ne peut, ainsi qu’il est indiqué dans l’arrêt relatif à laLicéité de
l’emploi de la force, «se prononcer ni formuler de commentaire sur [la
question de] la responsabilité internationale qui pourrait en découler».

134
135ACDI, 2001, vol. II, partie 2.
Premier rapport sur la responsabilité des Etats, présenté par le rapporteur spécial,
M. James Crawford, Nations Unies, doc. A/CN.4/490/Add.2, par. 43.

523 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECu ) 563

137. En ce qui concerne le volet relatif au fond, l’on peut douter que

les règles générales qui régissent la responsabilité de l’Etat puissent en
l’état actuel des choses avoir objectivement trait aux crimes internatio-
naux.
Il est vrai que les délits et les crimes internationaux présentent certaines
similitudes. Ils ont pour trait commun d’être illicites. En ce sens, ces deux

notions appartiennent à la catégorie des «actes illicites», c’est-à-dire des
actes contraires aux règles pertinentes du droit international. Ils diffèrent
toutefois sur d’autres plans, constituant ainsi deux sous-catégories dis-
tinctes d’actes au sein de ladite catégorie.
Les règles générales en matière de responsabilité de l’Etat, quand il

s’agit de la responsabilité à raison du préjudice causé, ont été créées
comme jus aequum. Ainsi, contrairement à la responsabilité pénale, la
responsabilité civile peut exister sine delicto. Elle découle de la violation
du droit subjectif de l’Etat lésé.

La responsabilité pénale est, quant à elle, une responsabilité à raison de
la perpétration d’une infraction pénale, responsabilité qui a pour fonc-
tion de protéger les valeurs de la communauté internationale dans son
ensemble, ainsi que l’intérêt général exprimé dans les règles du droit
objectif en tant que tel; elle est considérée comme jus strictum.

Du fait de leur différence de nature juridique, les délits et les crimes
internationaux donnent lieu à des sanctions différentes. En matière de
responsabilité civile, la sanction est essentiellement le rétablissement de la
situation qui aurait existé si le droit subjectif de l’Etat lésé n’avait pas été
violé. Par opposition, la sanction d’un crime international — qui consti-

tue principalement un préjudice à l’ordre juridique objectif — consiste à
punir l’auteur.

Ces responsabilités étant intrinsèquement différentes, la responsabilité
pénale ne peut pas être transformée en responsabilité civile ni vice versa.

Les tentatives de transposition aboutissent soit à la pénalisation de la res-
ponsabilité civile, soit à la dépénalisation du droit pénal — deux résultats
tout aussi peu satisfaisants l’un que l’autre. Dans le cas du génocide, une
telle tentative reviendrait soit à créer un «délit civil de génocide», vidé de
sa substance dans le cadre de l’article II de la Convention, soit à une

timide incursion dans le domaine de la responsabilité pénale de l’Etat,
laquelle n’est pas prévue dans les règles primaires. Il semble toutefois que
la Cour se soit précisément engagée majoritairement dans cette voie. Les
articles premier et 2 de la CDI sur la responsabilité des Etats constituent
prima facie un terrain fertile pour procéder à une telle transposition, dans

la mesure où ils laissent transparaître une nouvelle approche de la notion
de responsabilité par un glissement des notions classiques de faute et de
dommage vers un concept de responsabilité absolue. Mais il ne s’agit là
que d’une illusion, et ce en raison du critère de la violation qui doit être
appliqué comme condition nécessaire à l’existence d’un acte internatio-

nalement illicite attribuable à un Etat. Ainsi qu’il est indiqué dans le com-
mentaire de l’article 2:

524 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 564

«Le fait qu’il y ait ou non manquement à une règle peut dépendre

de l’intention des organes ou agents habilités de l’Etat ou de la
connaissance qu’ils ont; en ce sens, déterminer l’existence ou l’inexis-
tence d’une violation peut être «subjectif». Ainsi, l’article II de la

convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
dispose: «Dans la présente Convention, le génocide s’entend de l’un
quelconque des actes ci-après, commis dans l’intention de détruire,
en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou reli-

gieux, comme tel...» Dans d’autres cas, le critère de violation d’une
obligation peut être «objectif», en ce sens que le fait que les organes
ou agents habilités de l’Etat en aient été conscients ou non peut être
sans objet.» 136

Les règles relatives à la responsabilité, en tant que règles secondaires,
constituent le cadre des conséquences d’une violation, tandis que la déter-

mination du contenu d’une obligation, y compris le critère de violation,
est réservée aux règles primaires. En tant que telles, les règles secondaires
ne peuvent pas modiﬁer ou déroger aux règles primaires, ce qui per se

revient à priver de réels effets toute tentative de transposition des règles
du droit pénal dans le domaine de la responsabilité des Etats.

III. La qualiﬁcation juridique du massacre de Srebrenica

Deux décisions rendues par le TPIY, dans les affaires Krstic ´ et Blago-

jevi´, portent sur le tragique massacre de Srebrenica. Pour qualiﬁer juri-
diquement celui-ci, la Cour s’appuie de la même manière sur ces deux
décisions bien que la seconde ne soit pas déﬁnitive.

1. Les éléments de l’intention génocidaire

Il s’avère qu’aucun des éléments particuliers de l’intention génocidaire
n’est réuni dans la décision Krstic ´.

1.1. Le degré d’intention

138. Les deux chambres du TPIY — la chambre de première instance
ainsi que la chambre d’appel — ont, dans l’affaire Krstic ´, considéré
l’intention génocidaire alléguée sous l’angle de la «connaissance» et de la
«conscience».

Par exemple, la chambre de première instance a jugé que «les forces
des Serbes de Bosnie avaient nécessairement conscience de l’effet catas-
trophique qu’aurait la disparition de deux ou trois générations d’hommes
137
sur la survie...» ou que,
«[a]u moment où elles ont décidé de tuer tous les hommes en âge de

136
Articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, introduction, texte et commen-
ta137s, J. Crawford (dir. publ.), 2003, p. 99, par. 3.
TPIY, Le procureur c. Krs´ , jugement, par. 595; les italiques sont de moi.

525 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND . KRECu ) 565

porter les armes, les forces des Serbes de Bosnie savaient déjà que ces
meurtres, conjugués au transfert forcé des femmes, des enfants et des

personnes âgées, entraîneraient inévitablement la disparition phy-
sique de la population musulmane de Bosnie à Srebrenica». 138

La chambre d’appel a, quant à elle, estimé que «les forces serbes de
Bosnie avaient conscience de ces conséquences lorsqu’elles ont décidé de

procéder à l’élimination systématique des hommes musulmans faits pri-
sonniers» 139; elle a indiqué en outre:

«La conclusion selon laquelle des membres de l’état-major prin-
cipal de la VRS ont formé le projet de tuer les hommes faits pri-

sonniers alors qu’ils avaient pleinement conscience des conséquences
préjudiciables que cela aurait pour la survie physique de la commu-
nauté musulmane de Bosnie à Srebrenica étaye la conclusion de

la chambre de première instance selon laquelle les instigateurs de
l’opération avaient l’intention génocidaire requise .» 140

Dans l’affaire Blagojevic ´, la chambre de première instance a, au fond,
séparé l’intention spéciﬁque des actes de génocide, détruisant ainsi l’unité

organique entre l’élément objectif et l’élément subjectif qui constitue
l’essence du crime de génocide. Ayant conclu qu’il conviendrait de faire

une

«distinction entre la nature des «actes» [de génocide] énumérés et
«l’intention» avec laquelle ils sont commis», au sens où, «tandis que
les actes énumérés doivent effectivement prendre une forme phy-
141
sique ou biologique, cette condition ne s’applique pas à l’intention» ,

la chambre de première instance écarte en fait, dans les actes pertinents
de cette affaire, l’intention de détruire un groupe protégé car, à l’excep-
tion des actes énumérés aux alinéas c) et d) du paragraphe 2 de l’ar-

ticle 4, «le Statut n’exige pas [l’intention d’entraîner la destruction phy-
sique ou biologique du groupe, en tout ou en partie]» 142.
139. Toutefois, la «connaissance» ou la «conscience» est une chose et

l’«intention spéciﬁque» en est une autre. La «connaissance» ou la «cons-
cience», en tant qu’élément intellectuel passif de l’intention, constitue en
réalité un dolus generalis. En revanche, l’intention spéciﬁque entraîne un
143
dolus specialis , sens qui ressort clairement du chapeau du para-
graphe 2 de l’article 4 du Statut du TPIY. Tandis que ldeolus generalisexige
que l’auteur «entend[e] causer» certaine conséquence ou soit conscient

que celle-ci adviendra dans le cours normal des événements (Statut de la
CPI, art. 30, par. 2 b)), le dolus specialis nécessite que l’auteur ait claire-

138TPIY, Le procureur c. Krst´ , jugement, par. 595; les italiques sont de moi.
139TPIY, Le procureur c. Krst´ , arrêt, par. 29; les italiques sont de moi.
140Ibid. ; les italiques sont de moi.
141TPIY, Le procureur c. Blagojev´ , jugement, par. 659.
142Ibid.
143TPIY, Le procureur c. Jeli´ , arrêt, par. 51.

526 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND . KRECu ) 566

ment cherché le résultat ou ait nettement cherché à provoquer l’acte incri-
miné. La différence réside donc dans l’élément actif de volonté, lequel est
primordial dans l’intention spéciﬁque en tant qu’il constitue l’élément

subjectif constitutif du crime de génocide.
En ce qui concerne le groupe protégé, «[l]a simple connaissance que les
auteurs des crimes pouvaient avoir de l’appartenance des victimes à un
groupe distinct ne permet pas d’établir l’intention de détruire le groupe
144
comme tel» . Même si les auteurs des crimes savaient qu’exécuter les
hommes aurait des conséquences à long terme, cela ne signiﬁe pas néces-
sairement que cette connaissance fondait leur intention, en particulier

lorsqu’il est tenu compte du fait que, parallèlement, des mesures concer-
nant le transfert des femmes, des enfants et des personnes âgées ont été
prises délibérément aﬁn de protéger le reste de la communauté 145.

1.2. Le type de destruction

140. La destruction, telle que la considère le TPIY dans les affaires

Krstic´ et Blagojevic´, est une destruction au sens social plutôt que phy-
sique ou biologique, qui en sont les formes juridiquement pertinentes
au regard de la convention sur le génocide.

Dans l’affaire Krstic ´, la chambre de première instance a jugé notam-
ment que la destruction d’un nombre considérable d’hommes en âge de
porter les armes «entraînerait inévitablement la disparition physique de
la population musulmane de Bosnie à Srebrenica» 14, puisque «leurs

épouses ne seront pas en mesure de se remarier et donc d’avoir d’autres
enfants» 147. Une telle conclusion, qui exprime l’idée de destruction
sociale, paraît extrêmement incertaine du point de vue juridique. Dans le

contexte décrit, les conséquences possibles sur la descendance de la com-
munauté musulmane, à supposer même que les meurtres d’hommes aient
été commis avec l’intention de produire de telles conséquences, pour-

raient difﬁcilement être qualiﬁées de génocide. Il semble évident que ces
conséquences, si elles survenaient, ne sauraient avoir comme cause directe
le meurtre des hommes mais l’impossibilité pour leurs épouses de «se

remarier et ... d’avoir d’autres enfants» étant donné le «caractère patriar-
cal de la société des Musulmans de Srebrenica» 14. Cette interprétation
ne convient pas à ce qu’il est convenu d’appeler l’imputation objective

(imputatio facti), car elle suggère une intervention délibérée de la victime
ainsi qu’une prise de décision de sa part dans le lien de causalité (Selbst-
verantwortung). Plus encore, elle signiﬁe qu’il y a eu libre décision de la

part de la victime elle-même.

144TPIY, Le procureur c. Krst´ , jugement, par. 561.
145K. Southwick, «Srebrenica as Genocide? The Krst´ Decision and the Language of
the Unspeakable», Yale Human Rights and Development Law Journal, 2005, p. 7.
146
147TPIY, Le procureur c. Krst´ , jugement, par. 595.
148TPIY, Le procureur c. Krst´ , arrêt, par. 28.
Ibid.

527 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECAu ) 567

L’affaire Blagojevic ´ insiste même davantage sur la conception sociale
de la destruction. La chambre de première instance a appliqué «une
notion élargie du verbe «détruire», s’étendant également à des «actes qui

peuvent ne pas causer la mort» (par. 662), une interprétation qui ne cor-
respond pas à l’interprétation de la destruction au regard de la conven-
tion sur le génocide (voir ci-après, par. 84 et suiv.). En ce sens, la
chambre de première instance trouve un soutien dans la décision du tri-

bunal constitutionnel fédéral allemand, qui a jugé expressis verbis que:

«la déﬁnition légale du génocide protège un sujet de droit supra-
individuel, à savoir l’existence sociale du groupe [et que] l’intention
de détruire le groupe ... va au-delà de l’extermination physique et

biologique... Le texte de la loi n’impose donc pas d’interpréter l’inten-
tion du coupable comme devant être d’exterminer physiquement à
tout le moins une partie substantielle du groupe.» 149

Interprété de cette façon, le terme de «destruction» «peut, dans la déﬁ-
150
nition du génocide, couvrir le transfert forcé de population» .

1.3. Le groupe visé

141. Dans l’affaire Krstic ´, l’accusation, dans son réquisitoire, a dit que

les «Musulmans de Bosnie orientale» étaient le groupe visé. La chambre
de première instance n’a pas retenu cette déﬁnition, jugeant que le groupe
protégé, «au sens de l’article 4 du Statut, [était] en l’espèce celui des
151
Musulmans de Bosnie» . Dans un exposé exact de l’idée sous-tendant
la disposition de l’article II de la convention sur le génocide, la chambre
a jugé que: «[l]es Musulmans de Bosnie de Srebrenica ou les Musulmans

de Bosnie orientale constituaient une partie du groupe protégé aux
termes de l’article 4 du Statut» (lequel reproduit textuellement l’article II
de la convention sur le génocide) 152. Il faut cependant noter que la cham-

bre a également jugé que:

«aucune caractéristique nationale, ethnique, raciale ou religieuse ne
permet de distinguer les Musulmans de Bosnie habitant à Srebre-
nica lors de l’offensive de 1995 des autres Musulmans de Bosnie.

Leur seul trait distinctif serait la localisation géographique, laquelle
ne ﬁgure pas au nombre des critères envisagés par la Conven-
tion.» 153

La chambre de première instance a déﬁni les Musulmans de Bosnie en
termes généraux comme étant le groupe protégé, sans rechercher de base

nationale, ethnique, religieuse ou raciale pour le qualiﬁer d’entité dis-

149TPIY, Le procureur c. Krsti´ , arrêt, par. 28; TPIY, Le procureur c. Blagoj´ ,c
jugement, par. 664.
150TPIY, Le procureur c. Blagojev´ , jugement, par. 665.
151
152TPIY, Le procureur c. Krst´ , jugement, par. 560.
153Ibid.
Ibid., par. 559; les italiques sont de moi.

528 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND .KRECAu ) 568

tincte et particulière. Ainsi, suivant l’interprétation des travaux prépara-
toires de la Convention réalisée par la chambre de première instance, il
ressort que

«cette énumération visait davantage à décrire un seul et même phé-
nomène, correspondant en gros à ce qu’il était convenu d’appeler,

avant la seconde guerre mondiale, les «minorités nationales», qu’à
renvoyer à différents types distincts de groupes humains» 154.

Il faut comprendre l’interprétation au sens où il sufﬁt qu’il s’agisse
d’un groupe reconnaissable par son contenu générique, sans qu’il soit

nécessaire «de chercher à distinguer chacun des groupes énumérés à par-
tir de critères scientiﬁquement objectifs ... ce qui serait contraire à l’objet
et au but de la Convention» 155. La mise en place de critères scientiﬁque-
ment objectifs est souhaitable en soi et ne peut que favoriser une admi-

nistration saine de la justice, en particulier en ce qui concerne l’élément
relatif à l’intention génocidaire. En outre, dans certains cas, il ne s’agit
pas d’un objectif inaccessible, comme la jurisprudence du TPIR l’a éga-
156
lement démontré . La recherche de «critères scientiﬁquement objectifs»
pourrait cependant aller à l’encontre de l’objet et du but de la Conven-
tion s’il s’agissait de laisser sans protection un groupe d’individus qui ne

pourrait être identiﬁé sur la base de critères de nationalité, d’apparte-
nance ethnique, de religion ou de race, pris individuellement, mais qui, au
sens général et générique, remplirait les conditions pour être considéré

comme un groupe distinct et séparé au sens de la convention sur le
génocide.

1.4. En tout ou en partie

142. L’expression «en partie» dans le cadre de l’article II de la Conven-
tion ne signiﬁe pas une quelconque partie du groupe protégé, mais une
partie déterminée. S’il fallait entendre une partie d’un groupe comme une

partie quelconque, «l’intention qui fonde l’actus reus et la mens rea spé-
ciﬁque au crime de génocide se chevaucheraient, faisant ainsi disparaître
l’intention génocidaire qui constitue la caractéristique particulière de ce
157
crime» .
Parmi les «Musulmans de Bosnie» en tant que groupe protégé en vertu
de la Convention, la chambre de première instance a déﬁni les «Musul-

mans de Bosnie de Srebrenica» ou «les Musulmans de Bosnie orientale»
comme une partie du groupe protégé 15.
Les «Musulmans de Bosnie de Srebrenica ou les Musulmans de Bosnie

orientale» peuvent-ils être considérés comme une partie substantielle des

154TPIY, Le procureur c. Krst´ , jugement, par. 556.
155 Ibid.
156 TPIR, Le procureur c. Akayesu, jugement, par. 510-516.
157
C. Tournaye, «Genocidal Intent before the ICTY», International and Comparative
La158uarterly, vol. 52, avril 2003, p. 459.
TPIY, Le procureur c. Krst´ , jugement, par. 560.

529 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND .KRECA ) 569
u

Musulmans de Bosnie? A titre de remarque préliminaire, on peut dire
que, contrairement à la manière dont elles sont formulées, les expressions
«Musulmans de Bosnie de Srebrenica» et «Musulmans de Bosnie orien-

tale» ne peuvent être considérées comme synonymes. Même si la popula-
tion musulmane de Srebrenica a considérablement progressé au cours de
la période considérée, elle était loin d’atteindre, en nombre, la population
musulmane de Bosnie orientale qui comptait plus de 170 000 personnes.
En tenant compte du fait que quelque 40 000 Musulmans de Bosnie

ont été concentrés à Srebrenica au cours de la période critique et si l’on
acceptait comme prouvé que quelque 5000 à 7000 personnes ont été mas-
sacrées, ils pourraient alors difﬁcilement, suivant un critère quantitatif,
représenter une «partie substantielle» de la communauté. Au demeurant,

la chambre de première instance a en réalité déﬁni le groupe visé en
termes précis comme «les Musulmans de Bosnie de Srebrenica ou les
Musulmans de Bosnie orientale».
Suivant les chiffres issus du dernier recensement réalisé en Bosnie-

Herzégovine en 1991, il y avait en Bosnie orientale plus de 170000 Mu-
sulmans (26316 à Gorazde, 18699 à Vlasenica, 21564 à Bratunac, 4007
à Cajnice, 30314 à Bijeljina, 48208 à Zvornik, 13438 à Visegrad, 4140
à Bosanski Brod et 2248 à Bosanski Samac).
Pour savoir si les «Musulmans de Bosnie» de Srebrenica ou les «Musul-

mans de Bosnie orientale» pouvaient être qualiﬁés, suivant le critère
quantitatif, de partie substantielle des Musulmans de Bosnie en tant que
groupe protégé en vertu de la Convention, on doit tenir compte du fait
que, sur la base des chiffres du dernier recensement réalisé en Bosnie-

Herzégovine en 1991, la communauté musu159ne de Bosnie-Herzégovine
comptait plus de 1900 000 personnes .
Pour ce qui est du critère qualitatif, le jugement ne précise pas quelle
élite a été massacrée. L’élite dont il s’agit — élite politique, militaire ou
intellectuelle — n’apparaît pas clairement.

Il ressort du dictum de la chambre de première instance, ainsi que de
son raisonnement, que l’élite est, en fait, composée d’hommes en âge de
porter les armes. Ainsi, l’élite militaire, dirigée par le commandant de
division Naser Oric, a également, comme tout le monde le sait, quitté la

ville quelques jours avant qu’elle ne tombe.
Il y avait, à Srebrenica, pendant la période considérée, environ 40 000 Mu-
sulmans de Bosnie, dont les membres de l’armée de Bosnie-Herzégovine.
Compte tenu des critères quantitatifs pour déﬁnir une partie substantielle

d’un groupe protégé, il semble évident que, comparés à plus d’un million et
quelques centaines de milliers de Musulmans de Bosnie, ceux qui se trou-
vaient à Srebrenica ne pouvaient constituer une partie substantielle de ce
groupe. La même conclusion s’impose également dans le cas de l’application
de l’autre critère, le critère qualitatif, parce que les élites politique et intellec-

tuelle des Musulmans de Bosnie se trouvaient à Sarajevo.

159Voir www.FZS.ba.

530 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND .KRECu ) 570

143. Le nombre d’hommes en âge de porter les armes massacrés à Sre-
brenica n’a jamais été déterminé avec précision. En outre, il est possible

que ce chiffre soit nettement plus faible que celui que le Tribunal cite
dans l’affaire Krstic´.
En l’occurrence, le Tribunal a assimilé les hommes en âge de combattre

qui ont été portés disparus et ceux qui ont été tués à Srebrenica. Une telle
assimilation n’est pas seulement contestable du point de vue des normes
juridiques acceptées dans la jurisprudence du Tribunal (voir par. 88 ci-

dessus), mais également, au regard de certains éléments que, notamment,
ni le TPIY ni la Cour n’ont examinés. Si l’on compare la liste électorale
déﬁnitive de la municipalité de Srebrenica, établie par l’Organisation
pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE), et la liste des corps

identiﬁés des personnes inhumées au mémorial de «Srebrenica — Poto-
care» (The «Srebrenica Potocare Memorial and Mezaje», Srebrenica,
septembre 2003) et les ordres d’inhumation au JKP «cimetières munici-
160
paux», Visoko , il ressort que plus d’un tiers des noms ﬁgurent dans les
deux documents.
En outre, un certain nombre de soldats de l’armée de Bosnie-Herzégo-

vine inhumés au mémorial de «Srebrenica — Potocare» ont, d’après les
archives de l’armée, été tués lors de combats qui se sont déroulés avant
les événements de Srebrenica. Voir, par exemple, la proposition et la jus-
tiﬁcation du commandement de la 28 division de l’armée de Bosnie-
161
Herzégovine .
144. Toutefois, concernant l’intention spéciﬁque, la chambre de
première instance a introduit une autre notion de «partie» du groupe

protégé fondée sur des critères de zone géographique. La chambre de pre-
mière instance a jugé que

«l’intention de détruire un groupe, fût-ce en partie, implique la
volonté de détruire une fraction distincte du groupe , et non une mul-

titude d’individus isolés appartenant au groupe. S’il n’est pas néces-
saire que les auteurs d’actes de génocide aient eu l’intention de
détruire la totalité du groupe protégé par la Convention, il est en

revanche impératif qu’ils aient considéré la partie du groupe qu’ils
souhaitaient détruire comme une entité distincte devant être élimi-
née, comme telle ... le massacre de tous les membres de la fraction
d’un groupe présente dans une zone géographique restreinte peut, en

dépit d’un nombre inférieur de victimes, recevoir la qualiﬁcation de
génocide s’il a été perpétré avec l’intention de détruire la fraction en
question comme telle.» 162

Une telle interprétation pourrait être considérée comme large par rap-

160Voir www.gradska.groblja.co.br.srebrenica.html.
161Document classé n 04-16/95 du 30 mars 1995, pour la remise de l’ordre du «Lys
d’or», ﬁgurant dans le «Guide of the Chronicle of the Bosnia and Herzegovina Army»;
M. Ivanisevic, «Srebrenica, July 1995, Looking for the Truth in the Press».
162TPIY, Le procureur c. Krs´ , jugement, par. 590; les italiques sont de moi.

531 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND .KRECu ) 571

port à la déﬁnition énoncée à l’article II de la convention sur le génocide,
allant bien au-delà de sa signiﬁcation réelle.
En outre, il semble que la chambre de première instance soit volontaire-

ment allée au-delà de la portée de la Convention parce qu’elle a jugé que
«[l]eur seul trait distinctif serait la localisation géographique, laquelle ne
ﬁgure pas au nombre des critères envisagés par la Convention» 163.
Réduire la «partie visée» aux municipalités pourrait avoir un effet

déformant, comme l’a dit la chambre de première instance dans l’affaire
Brdjanin 16, essentiellement parce que l’intention de détruire un groupe en
partie signiﬁe chercher à détruire une «fraction distincte» du groupe. Il
est cependant difﬁcile de comprendre comment les Musulmans de Bosnie

vivant à Srebrenica constituent une fraction distincte par rapport aux
Musulmans de Bosnie dans leur ensemble. Au regard de la Convention,
un groupe national, ethnique ou religieux n’est pas une entité composée

de fractions distinctes mais une entité distincte en soi. Lorsque la Conven-
tion protège le groupe en partie elle protège, en réalité, le groupe dans
son intégralité. A cet égard, reconnaître qu’une fraction d’un groupe est
distincte sur la base de sa localisation géographique diminuerait l’efﬁca-

cité de la protection dont le groupe bénéﬁcie dans son ensemble. Si, tou-
tefois, des fractions d’un groupe se distinguent relativement aux caracté-
ristiques qui constituent le genus proximus du groupe (par exemple, les

Sunnites et les Chiites parmi les Musulmans), il est possible de parler de
sous-groupes constituant un regroupement par opposition aux groupes
homogènes auxquels très certainement les Musulmans de Bosnie appar-
tiennent également.

En fait, une telle interprétation revient à transformer une partie du
groupe en un «sous-groupe», les Musulmans de Bosnie vivant à Srebre-
nica, sur la base de la perception qu’en auraient eue les auteurs des

crimes, à savoir celle d’une entité distincte. L’intention de détruire les
Musulmans de Bosnie de Srebrenica, en tant que «sous-groupe», consti-
tue donc une intention de détruire une partie substantielle du groupe des
Musulmans de Bosnie.

En outre, la chambre de première instance a utilisé le critère du carac-
tère substantiel à deux reprises successivement de telle sorte que:
«[l]’intention génocidaire démontrée dans l’affaire Krstic ´ est une inten-
tion de détruire une partie substantielle d’une partie substantielle » 16,et

non, comme il est exigé, une partie substantielle du groupe protégé. A
savoir que, en plus de qualiﬁer les Musulmans de Bosnie de Srebrenica de
partie substantielle du groupe protégé des Musulmans de Bosnie, la

chambre de première instance a jugé que l’intention de détruire les hom-
mes en âge de porter les armes à l’intérieur du sous-groupe signiﬁait une
intention de détruire une partie substantielle de ce sous-groupe, du point

163TPIY, Le procureur c. Krs´ , jugement, par. 559.
164TPIY, Le procureur c. Brdjanin , jugement, par. 966.
165
Tournaye, op. cit., p. 460; les italiques sont de moi.

532 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP .IND . KRECu ) 572

de vue non seulement quantitatif (jugement, par. 594), mais également
qualitatif (jugement, par. 595). En fait, la qualiﬁcation de «groupe ... en

partie», appliquée aux hommes musulmans de Srebrenica en âge de se
battre et physiquement capables de le faire, est fondée sur un triple cri-

tère, à savoir le sexe des victimes (uniquement des hommes), leur âge
(seulement ou principalement ceux en âge de porter les armes) et leur ori-
gine géographique (Srebrenica et ses environs) 166. La qualiﬁcation en soi

excède donc de loin le sens du «groupe ... en partie» de l’article II de la
Convention tel qu’il est envisagé par la chambre elle-même 167.

1.5. Comment conclure à l’intention de détruire

145. La chambre de première instance a conclu à l’intention génoci-

daire à partir de trois sources différentes.
Premièrement, «le massacre par la VRS de l’ensemble des hommes de
cette communauté en âge de combattre» 16est qualiﬁé de «génocide
169
sélectif» . Mise à part la question du bien-fondé de la conclusion selon
laquelle «l’ensemble des hommes ... en âge de combattre» a été massa-
170
cré , et aﬁn d’analyser l’aspect concret de l’intention de détruire, la
question de savoir si les hommes en âge de porter les armes ont été mas-
sacrés exclusivement pour des raisons de nationalité, d’appartenance

ethnique ou de religion revêt une importance cruciale.
La réponse à cette question est donnée par l’arrêt lui-même, qui

166G. Mettraux, International Crimes and the Ad Hoc Tribunals, 2005, p. 222.
167TPIY, Le procureur c. Krsti´, jugement, par. 559.
168Ibid., par. 594; TPIY, Le procureur c. Krst´ , arrêt, par. 26.
169
170TPIY, Le procureur c. Krsti´, jugement, par. 593.
La conclusion contredit apparemment les faits établis. Par exemple, la chambre de
première instance a jugé que les attaques d’artillerie visaient «une colonne d’hommes
musulmans de Bosnie marchant sur Tuzla» (TPIY, Le procureur c. Krstic ´ , jugement,
par. 546) et que, «pendant la semaine fatale du 11 au 16 juillet ... ils ont abouti à
l’ouverture de négociations entre les camps musulmans de Bosnie et serbes de Bosnie, et
une partie [un groupe de 3000 hommes] de la colonne d’hommes musulmans de Bosnie a
ﬁnalement pu passer en territoire sous contrôle gouvernemental» (ibid.). La conclusion

ﬁnale de la chambre de première instance est que: «sur les 10 000 à 15 000 Musulmans de
Bosnie que comptait la colonne, 8000 à 10 000 hommes ont ﬁnalement été portés disparus
(ibid. ; les italiques sont de moi). Il faut mentionner que l’écrasante majorité est encore
considérée comme «portés disparus», bien que le droit en vigueur en Bosnie-Herzégovine
prévoie une période de deux ans à compter de la disparition des personnes en temps de
guerre pour pouvoir les déclarer décédées. Il est raisonnablement permis de douter que
toutes les personnes portées disparues soient mortes. Ibrahim Mustaﬁc, le représentant

musulman au sein du Parlement fédéral et de celui de Bosnie, qui a fondé le SDA à Sre-
brenica, a suggéré au Parlement de Bosnie de mettre en place une commission spéciale
chargée de rechercher les survivants de l’enclave, sans obtenir de réaction du Parlement. Il
indique que:

«l’attitude actuelle des autorités à l’égard de ces personnes sufﬁt à me convaincre que
les autorités s’attendaient à ce qu’il y ait moins de survivants; il semble que le nombre
de survivants soit trop élevé pour leurs calculs. Ils me font dire ceci: «[i]l semble que
vous ayez peur des habitants de Srebrenica qui sont en vie»» (Slobodna Bosna,
Sarajevo, 14 juillet 1996).

533 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 573

indique que «l’extermination de ces hommes n’était pas motivé ueniquement
par des considérations militaires» 171.
Il apparaît que la chambre de première instance a exclu que des consi-

dérations exclusivement militaires aient été à l’origine du massacre et, à
cette ﬁn, s’est fondée sur deux éléments:

a) aucune distinction n’a été faite entre les militaires et les civils; et

b) des hommes n’ayant pas l’âge de combattre ﬁguraient parmi les per-

sonnes massacrées.
Divers arguments semblent cependant pouvoir relativiser cette conclu-

sion. En ce qui concerne la distinction entre les militaires et les civils, le
rapport de Srebrenica cite notamment le fait que des membres du bataillon
néerlandais ont parlé de «conﬂit dans lequel la distinction entre civils et
172
soldats était souvent ﬂoue» . Il est possible de comprendre une telle
situation si l’on tient compte du concept particulier de défense en RFSY,
à savoir la défense dite populaire. Les forces armées y étaient constituées
de l’armée régulière et de la défense territoriale, qui comprenait non seu-

lement des hommes en âge de combattre qui ne faisaient pas partie de
l’armée régulière, mais également des personnes qui n’entraient pas dans
cette catégorie. Le jugement ne fournit aucune information concernant
les hommes qui n’étaient pas en âge de porter les armes et qui ont été

massacrés. En ce qui concerne les jeunes gens (TPIY, Le procureur c.
Krsti´, arrêt, par. 27), il s’agit probablement de grands mineurs, à la dif-
férence des «enfants», lesquels ont été déplacés. En pratique, cependant,

ces mineurs relèvent bien de la catégorie des appelés dans de nombreux
pays (par exemple, à partir de l’âge de seize ans aux Etats-Unis d’Amé-
rique). Pour écarter les considérations militaires, la chambre de première
instance s’est également appuyée sur la preuve que «certaines victimes

étaient des personnes gravement handicapées, et qu’il ne pouvait donc
s’agir de combattants» 173. Toutefois, on ne trouve mention que d’un seul
cas de cette nature (ibid.).

En outre, il semble que le raisonnement du Tribunal permette de
conclure que les personnes pour lesquelles il a été estimé qu’elles
n’entraient pas dans la catégorie des hommes en âge de combattre ne
représentaient, elles aussi, qu’une menace militaire légère et non une

menace sérieuse. La chambre d’appel a en effet jugé que:

«[s]’il est possible que les jeunes et les vieillards aient été à même de
porter les armes, la chambre de première instance était fondée à
conclure qu’ils ne représentaient pas une menace militaire sérieuse ...»
(TPIY, Le procureur c. Krstic ´ , arrêt, par. 27; les italiques sont de

moi.)

171TPIY, Le procureur c. Krs´, arrêt, par. 26.
172Deuxième partie, chap. 8, sect. 10, p. 4.
173
TPIY, Le procureur c. Krs´ , jugement, par. 75.

534 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND . KRECA ) 574
u

Deuxièmement, les conséquences des meurtres d’hommes de la com-
munauté musulmane de Srebrenica sur la postérité de celle-ci.
Troisièmement, le transfert de femmes, d’enfants et de personnes âgées

qui se trouvaient à l’intérieur de leur zone de contrôle (celle des Serbes de
Bosnie) vers d’autres régions de la Bosnie sous contrôle musulman. Même
si «le transfert forcé ne constitue pas par lui-même un acte génoci-
174
daire» , cela n’empêche pas la chambre de première instance de s’en ser-
vir comme d’un élément de preuve des intentions de l’état-major de la VRS.
146. Il apparaît évident que l’intention de détruire les Musulmans de

Bosnie à Srebrenica en tant que tels n’est pas la seule conclusion raison-
nable qu’il soit possible de tirer des éléments de preuve disponibles. Dans
le cas où il faut énoncer une conclusion, il faut que ce soit la seule conclu-
sion raisonnable possible au vu des éléments de preuve. Concrètement,

l’intention génocidaire de l’auteur du massacre n’est pas la seule déduc-
tion raisonnable; or, à en juger par la conclusion de la chambre de pre-
mière instance, «l’extermination ... n’était pas motivée uniquement par
175
des considérations militaires» et, compte tenu des arguments avancés,
voilà une conclusion dont on peut difﬁcilement dire qu’elle répondrait
même à un critère plus souple que celui de la preuve au-delà de tout doute
raisonnable. «Il semble assez démesuré de conclure qu’en tuant les hom-

mes et les garçons en âge de porter les armes l’intention était d’éliminer la
communauté dans son intégralité,... en se fondant sur le fait que des hom-
mes et des jeunes gens en âge de porter les armes ont été massacrés.» 176

La manière dont la chambre de première instance est parvenue à sa
conclusion dans l’affaire Krstic ´ diverge nettement des décisions rendues
par le Tribunal dans les affaires Jelisic ´ (jugement, par. 107-108) et
Brdjanin. Dans cette dernière affaire, la chambre de première instance,

d’une manière qui peut être considérée comme un exemple classique de
démonstration de la condition intrinsèque d’une déduction, a conclu que

«les forces des Serbes de Bosnie contrôlaient le territoire de la région
autonome de Krajina (RAK), comme l’a démontré le fait qu’elles
étaient en mesure de gérer les ressources logistiques pour déplacer
par la force des dizaines de milliers de Musulmans de Bosnie..., res-

sources qui, si telle avait été l’intention, auraient pu être utilisées
pour détruire tous les Musulmans de Bosnie ... de la RAK»,

et que, par conséquent,

«les victimes des actes énumérés à l’article 4 2) jusqu’à l’alinéa c),en
particulier dans les camps et centres de détention, étaient essentiel-

lement des hommes en âge de combattre mais pas seulement. Cet élé-

174TPIY, Le procureur c. Krs´ , arrêt, par. 33.
175TPIY, ibid., par. 26.
176W. Schabas, «Was Genocide Committed in Bosnia and Herzegovina?», Fordham
International Law Journal , vol. 25, 2001, p. 46.

535 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP . IND. KRECu ) 575

ment supplémentaire pourrait jouer encore contre la conclusion
selon laquelle l’existence de l’intention génocidaire est la seule déduc-

tion raisonnable pouvant être tirée des éléments de preuve sou-
mis.» 177

147. La conclusion du Tribunal, selon laquelle les meurtres d’hommes
à Srebrenica ont de graves conséquences pour la postérité de la commu-

nauté musulmane de Bosnie, puisque cette destruction «entraînerai[t] iné-
vitablement la disparition physique de la population musulmane de Bos-
nie à Srebrenica» 178 en empêchant leurs épouses de se remarier et donc
179
d’avoir d’autres enfants , paraît extrêmement incertaine du point de
vue juridique.

On pourrait également dire que «la disparition180ysique de la commu-
nauté musulmane de Bosnie à Srebrenica» ne signiﬁe pas et ne peut
pas signiﬁer, en soi, la destruction physique. Indépendamment des argu-

ments de caractère juridique, l’indéniable réalité témoigne de ce que la
communauté musulmane de Bosnie à Srebrenica s’est reconstituée après
la conclusion de l’accord de Dayton.

148. En ce qui concerne le transfert des femmes, enfants et personnes
âgées, la preuve du transfert ne peut servir de véritable substrat pour
déduire l’intention génocidaire, puisque, suivant la conclusion du Tribu-

nal lui-même, ce transfert «ne constitue pas en soi un acte génoci-
daire» 181. En effet, la chambre de première instance a utilisé le transfert
pour étayer sa conclusion, qui est que «des membres de l’état-major prin-

cipal de la VRS avaient l’intention de détruire les Musulmans de Bosnie
vivant à Srebrenica» 182. Sur ce point, le Tribunal semble avoir une
conception large comparée à l’esprit et à la lettre de la convention sur le

génocide. Le substrat factuel permettant de déduire l’intention génoci-
daire devrait, en principe, consister en actes matériels susceptibles, objec-

tivement, de produire des effets génocidaires. Les actes matériels qui ne
peuvent avoir de tels effets, comme l’acte de transfert, ne peuvent
qu’étayer la conclusion de l’intention génocidaire qui a déjà été adoptée

ou conﬁrmer son existence. Dans le cas contraire, la preuve du transfert
serait traitée implicitement comme une preuve de la destruction des
parties visées du groupe protégé, ce qui reviendrait en fait, bien que de

manière déguisée, à considérer le transfert forcé comme un acte sous-
jacent au regard de l’article II de la convention sur le génocide. Concrè-
tement, et en tenant compte de ce que les meurtres, à Srebrenica, ont

concerné essentiellement des hommes en âge de porter les armes, il n’est
pas permis de conclure à l’intention génocidaire comme la seule déduc-

177
TPIY, Le procureur c. Brdjanin , chambre de première instance, par. 978-979.
178TPIY, Le procureur c. Krst´ , jugement, par. 595.
179TPIY, Le procureur c. Krst´ , arrêt, par. 28.
180TPIY, Le procureur c. Krst´ , jugement, par. 595.
181TPIY, Le procureur c. Stakic, jugement, par. 519; TPIY, Le procureur c. Krs´ ,
arrêt, par. 33.
182TPIY, Le procureur c. Krst´ , arrêt, par. 33.

536 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECu ) 576

tion raisonnable en s’appuyant sur la preuve du transfert, laquelle trans-

cenderait les limites permises pour être considérée comme corroborante
en cherchant à remédier à une valeur probante insufﬁsante aux ﬁns de
déduire l’intention génocidaire ou même de s’y substituer.
Les actes matériels qui, en soi, ne sont pas en mesure de produire des

effets génocidaires, même s’ils sont motivés par une intention de détruire
un groupe protégé, ne représentent juridiquement rien de plus qu’une ten-
tative manquée que l’on peut distinguer de celle de commettre un géno-
cide prévue à l’article III de la Convention, à savoir «des actes qui, par

leur caractère substantiel, constituent un commencement d’exécution mais
sans que le crime soit accompli en raison de circonstances indépendantes
de [l]a volonté [de l’individu qui agit]» 18.
149. Ces moyens ne peuvent pas être assimilés à une «atteinte grave à

l’intégrité physique ou mentale» au sens de l’article II de la Convention.
Différents par leur nature même — certains d’entre eux comprennent
l’actus reus des crimes contre l’humanité (traitement inhumain, déporta-
tion) tandis que d’autres sont des crimes internationaux distincts (torture,

viol) —, ces moyens, même s’ils peuvent produire une «atteinte grave à
l’intégrité physique ou mentale», ne constituent pas un acte répondant à
la déﬁnition de la Convention. A cet égard, une «atteinte grave à l’inté-
grité physique ou mentale» apparaît comme un résultat des méthodes ou

des moyens appliqués et non comme un acte en soi. C’est-à-dire qu’on
devrait le considérer «sur les bases de l’intention et de la possibilité
d’appliquer cette intention au dommage causé» 184.
150. L’interprétation du génocide en ce qui concerne le massacre de Sre-

brenica, que le TPIY a exposée dans les affaires Krsti´ et Blagojevi´ (le der-
nier jugement n’étant pas déﬁnitif), est fondée sur un raisonnement erroné.
Dans le cas de Srebrenica, l’existence d’un plan de génocide, que ce soit
à l’échelle locale ou à l’échelle régionale, dont le massacre une fois com-

mis constituerait la mise en Œuvre, n’a pas été démontrée. Par consé-
quent, les chambres de première instance ont tenté de retenir l’intention
génocidaire alléguée en la déduisant des faits présentés.
Il apparaît cependant que le processus de déduction n’a pas été appli-

qué lege artis, à savoir qu’il n’a pas respecté les conditions intrinsèques
que l’exercice de déduction proprement dit impose nécessairement. Le
substrat à partir duquel il est possible de déduire l’intention spéciﬁque
doit respecter intrinsèquement les normes applicables tant sur le plan

quantitatif que sur le plan qualitatif.
En ce qui concerne les conditions qualitatives, le substrat doit consister
en actes en mesure de produire, au sens objectif, des effets génocidaires
ou d’être constitutifs de génocide.

Il semble évident, même dans la jurisprudence du Tribunal, que le
transfert des femmes, des enfants et des personnes âgées n’a pas en soi

183Article 25 (par. 3, al. f)) du Statut de la CPI.
184N. Robinson, op. cit.,p.18.

537 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND . KRECu ) 577

cette capacité génocidaire. En réalité, le transfert a été utilisé comme source
d’information subsidiaire par la chambre de première instance pour

déduire l’intention génocidaire, compte tenu du fait que les «meurtres»,
en tant que source primaire d’une telle conclusion, n’étaient pas une
source sufﬁsante et qu’ils ne constituaient pas non plus une source cré-
dible à cet égard. En l’occurrence, il semble que tant l’étendue que l’objet

des meurtres ne peuvent donner lieu qu’à l’interprétation énoncée dans
l’affaire Krsti´, à savoir celle du «génocide sélectif», notion qui, au vu
des conditions de l’article II de la Convention, ne représente rien d’autre
qu’une contradictio in adjecto .
«Le génocide sélectif», qui est par nature non génocidaire, l’est devenu

par le biais de l’interprétation de l’intention génocidaire à partir d’autres
sources que celle des meurtres, c’est-à-dire d’actes qui ne sont pas consti-
tutifs de ce crime.
Suivant cette interprétation, l’intention génocidaire est alors considérée

comme démontrable en ce qui concerne la nature d’actes comme le dépla-
cement forcé et les pertes subies par les survivants (Krstic ´, jugement de
première instance, par. 543; Blagojevic ´, jugement de première instance,
par. 644, 654), actes que la majorité considère comme «l’élément matériel

d’atteintes graves à l’intégrité physique ou mentale» au sens du litt. b) de
l’article II de la Convention (par. 290 de l’arrêt).
Un tel processus ne saurait être admis. Déduire une intention génoci-
daire d’actes qui ne peuvent avoir en soi des effets génocidaires et qui,

comme tels, ne peuvent être considérés comme des actes au sens de l’ar-
ticle II de la Convention, conduit inévitablement à affaiblir la notion de
génocide telle qu’elle est établie par la Convention 185.
Des actes incapables de produire des effets génocidaires ne peuvent que

corroborer ou étayer une intention génocidaire déjà établie.
En ce qui concerne le massacre de Srebrenica, le TPIY a, en quelque
sorte, en déduisant l’intention génocidaire alléguée à partir d’un substrat
erroné, transformé d’éventuels effets corroborant ou étayant la déduction

tirée à partir d’un tel substrat en effets constituant cette déduction. Bref,
le TPIY a eu recours à l’interprétation au lieu de déduire l’intention géno-
cidaire.
Même si, par hypothèse, l’intention génocidaire avait été prouvée à

Srebrenica, il serait possible de parler plutôt de tentative de commettre
un génocide plutôt que de génocide proprement dit.
Il s’avère que la chambre de première instance a procédé à partir d’une
distinction insoutenable au regard de la nature du nettoyage ethnique.
Même si elle a jugé expressis verbis que le nettoyage ethnique ne saurait

être comparé au génocide, elle l’utilise comme substrat pour déduire
l’intention génocidaire.

185William A. Schabas, «Was Genocide Committed in Bosnia and Herzegovina? First
Judgments of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia», Fordham
International Law Journal , vol. 25, 2001, p. 45-46.

538 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. KRECA ) 578
u

1.6. Le véritable sens juridique des décisions du TPIY dans les
affaires Blagojevic´ et Krsti´

151. Le général Krstic ´ a été condamné pour complicité de génocide.

De par sa nature même, la complicité dans le génocide est un crime
accessoire. La complicité en tant que telle ne produit pas de conséquences
ni d’actes leur faisant suite, c’est juste une condition ou l’une des condi-
tions qui les favorise.
La convention sur le génocide établit une nette distinction entre le géno-

cide et la complicité dans le génocide. Cette distinction est faite de manière
stricte aux articles III, IV, V, VI, VII et VIII, avec la formule «le génocide
et ... autres actes énumérés à l’article III». L’expression «actes de géno-
cide» n’apparaît qu’à l’article VIII, indiquant que l’expression renvoie aux

cinq al186as de l’article II et non aux «autres actes» déﬁnis à l’arti-
cle III . De nature qualitative, la distinction entre génocide et complicité
dans le génocide implique que ces deux notions s’excluent mutuellement.
En l’absence d’un auteur de génocide en tant que crime principal, le

général Krstic´ a en réalité été condamné pour complicité de meurtres et
non de génocide comme tel.
En effet, le meurtre est l’un des actes déﬁnis à l’article II de la Convention
comme constituant la ’ctus reus du génocide au sens normatif, mais c’est un
acte qui constitue un crime d’extermination ou bien un crime de guerre.

152. Un acte répréhensible au sens du droit pénal existe en tant que
tel, le crime international est autre chose.
L’analyse qui assimile l’acte répréhensible à un crime réduit essentiel-
lement la notion de crime à l’illicéité en tant qu’élément objectif du crime.

Quoi qu’il en soit, la notion de crime est fondée sur l’association de
deux éléments — l’un, objectif, consistant dans l’illicéité d’un acte concret
ou d’une omission, et l’autre, subjectif, constitué par la culpabilité person-
niﬁée et personnalisée. La notion de crime existe donc comme le résultat
d’un lien entre acte illicite et culpabilité personniﬁée. Une telle notion

constitue un patrimoine commun dans la législation moderne en matière
pénale et fonde également les catégories proprement dites du droit pénal.
En matière de droit pénal international, par exemple, sans un élément sub-
jectif sous les différentes formes que peut prendre une intention criminelle,

il n’est pas possible de faire une véritable distinction entre le génocide, le
crime contre l’humanité et le crime de guerre. Même en ce qui concerne les
crimes relevant de la responsabilité objective, il existe nécessairement un
élément subjectif sous la forme d’une présomption absolue de culpabilité.

Le crime international implique une accumulation de plusieurs élé-
ments, parmi lesquels l’existence d’un auteur du crime. Comme le TPIY
l’a souvent indiqué:

«Aﬁn d’établir la responsabilité pénale individuelle pour avoir pla-
niﬁé, incité à commettre, ordonné ou de toute autre manière aidé et

186W. Schabas, Genocide in International Law , 2000, p. 155.

539 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP . IND .KRECu ) 579

encouragé la planiﬁcation et la préparation d’un crime visé aux articles

2à5duStatut, il faut prouver que le crime en question a effectivement
été commis par l’auteur principal (ou les auteurs principaux) .»187

La conclusion concrète du Tribunal est à fortiori valable pour les
crimes caractérisés par une intention spéciﬁque comme le génocide. Sans
auteur en tant que personne ayant l’intention criminelle de détruire un

groupe ethnique, national, religieux ou racial, il est tout simplement im-
possible juridiquement de parler de génocide comme d’un crime commis.
La culpabilité est un élément subjectif sans lequel il n’existe pas de

crime au sens juridique. L’acte même n’est pas en soi sufﬁsant pour cons-
tituer un crime; il s’agit juste d’une solide indication de son existence.
De même qu’un acte criminel n’existe pas en l’absence d’un auteur, la

culpabilité, comme élément indispensable d’un crime, n’existe pas juridi-
quement en tant que culpabilité abstraite, non personniﬁée. Elle est la
substance de la notion de responsabilité pénale individuelle. L’acte maté-

riel, qui viole une norme juridique pénale, se transforme, en principe, en
crime lorsque la condition subjective est remplie, à savoir l’intention cri-
minelle d’un auteur, mais si la culpabilité n’est pas véritablement établie
à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes, il ne représente

qu’un acte répréhensible au sens du droit pénal (Unrecht, acte illicite).
153. Le général Krstic ´ a été déclaré coupable de participation à une
«entreprise criminelle commune». L’absence de plan visant à perpétrer

un génocide jusqu’aux jours qui ont immédiatement précédé le massacre
n’a pas empêché la chambre de première instance de juger que le général
Krstic´ «se doutait forcément que l’objectif originel de nettoyage ethnique

par le transfert forcé s’était mué en un projet meurtrier, celui d’en ﬁnir
une fois pour toutes avec la population masculine de Srebrenica» 188.
Formuler quelques observations semble, sur ce point, d’une impor-

tance cruciale.
Comme la notion d’«entreprise criminelle commune» est fondée sur les
conséquences naturelles et prévisibles d’un acte particulier, elle relève de par sa

nature de la catégorie des infractions de négligence difﬁcilement conciliable
avec les crimes les plus graves, en particulier le génocide, essentiellement carac-
térisé par son intention spéciﬁque. En tant que telle, «[i]l s’agit plutôt d’une

forme de comportement antisocial jugé d’après un critère différent de ce189qui
caractérisent les crimes avec intention criminelle et préméditation» .

187TPIR, Le procureur c. Akayesu, jugement, par. 473; TPIY, Le procureur c. Blas´ ,
jugement, par. 278; TPIY, Le procureur c. Kordi´ , jugement, par. 386; TPIY, Le pro-

cureur c. Stak´ , jugement, par. 445; TPIY, Le procureur c. ´ , arrêt, par. 229; TPIY,
Le procureur c. Aleksovski , arrêt, par. 164; TPIY, Le procureur c. Furundzija , jugement,
par. 235; TPIY, Le procureur c. Vasil´ , jugement, par. 70; TPIY, Le procureur c. Nale-
til´, jugement, par. 63; TPIY, Le procureur c. Sim´ , jugement, par. 161; les italiques
so188de moi.
TPIY, Le procureur c. Krsti´ , jugement, par. 622.
189W. Schabas, «Mens rea and the ICTY», New England Law Review, vol. 37, 2003,
p. 1033.

540 APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE OP .IND . KRECu ) 580

Le plus important en l’espèce est que la notion d’«entreprise criminelle

commune» n’appartient manifestement pas au droit du génocide établi
par la Convention. L’«entreprise criminelle commune» ne ﬁgure pas
parmi les actes punissables, autres que le génocide, qui sont énumérés de

manière exhaustive à l’article III de la Convention sur le génocide. La
totalité de ces actes exprimant la condition énoncée dans l’intitulé de
l’article II est basée sur un critère subjectif de l’appréciation de la mens

rea. Par opposition, l’«entreprise criminelle commune» implique plutôt
un critère objectif formulé en fonction du caractère raisonnable mieux
adapté à la responsabilité civile du fait d’autrui qu’à la responsabilité
pénale. En outre, elle ne ﬁgure pas, comme forme de participation, au

paragraphe 1 de l’article 7 du Statut du TPIY, étant, en fait, une création
des juges du TPIY 190 peut-être au mépris du principe nullum crimen nulla
poena sine lege. Ses effets reviennent à élargir la mens rea du crime de

génocide, avec de dangereuses conséquences.
Comme l’a souligné la chambre de première instance (les juges May,
Bennouna et Robins) dans le jugement qu’elle a rendu en l’affaire Kordic ´ :

«Une conception trop large de la notion de mens rea pourrait

mener à imputer à des individus une pleine responsabilité pénale
pour ce qui ne relève en réalité que d’une «culpabilité par associa-
tion», ce qui est contraire aux principes fondateurs de ce Tribunal
191
international.»

Les dangers de la «culpabilité par association» ont été présentés par le
Tribunal dans son premier rapport annuel. Le Tribunal a estimé qu’elle
pouvait conduire à une «responsabilité collective» sous forme de concept

primitif et archaïque signiﬁant qu’«on tiendra des groupes entiers pour
coupables d’avoir massacré, torturé et violé, d’avoir procédé au net-
toyage ethnique et d’avoir détruit aveuglément villes et villages». Et l’his-
toire montre que, «si l’on s’accroche à ces idées de «responsabilité col-

lective», cela dégénère facilement en rancune, en haine et en frustration et
conduit inévitablement à un regain de violences et de crimes» 192.

(Signé) Milenko K REuA .

190
TPIY, Le procureur c. Furundzija , jugement, par. 199-226; TPIY, Le procureur c.
Ta191, jugement, par. 190.
192TPIY, Le procureur c. Kord´ , jugement, par. 219.
Rapport du Tribunal international chargé de poursuivre les personnes présumées
responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le ter-
ritoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991, GAOR/SCOR, quarante-neuvième session,
Nations Unies, doc. A/49/342-S/1994/1007, 1994, par. 16.

541

Bilingual Content

457

SEPARATE OPINION OF JUDGE AD HOC KREC uA

TABLE OF CONTENTS

Paragraphs

PART I. JURISDICTIONAL SSUES 1-78

I. General Considerations in Respect of the Res Judicata Rule 1-6
II. Res Judicata as Regards Jurisdictional Decisions 7-19

III. Application of the Res Judicata Rule to the 1996 Judgment 20-78
1. Perception of the res judicata rule 21-26

2. Erroneous assessment of the relevant conditions for its appli-
cation in casu 27-29
3. Jus standi as an autonomous processual condition 30-31
3.1. Legal force of the jus standi rule 32-33
3.2. Differentia speciﬁca between jus standi and jurisdiction
of the Court ratione personae 34-36

4. Assessment of the Respondent’s jus standi by the majority 37-46

5. The effects of the 2004 Judgment 47-60
6. 1992 Declaration 61-74
7. The issue of the respondent Party 75-78

PART II. SUBSTANTIVE ISSUES 79-153

I. Genocide Convention as Applicable Law 79-105

1. Genocidal intent as conditio sine qua non of the crime of
genocide 79-82
2. Degree of intent 83
3. Destruction 84-98
3.1. Scope of destruction 90
3.2. The object of destruction 91-98

4. “As such” 99-100
5. The meaning of ethnic cleansing under the Convention 101-105

II. Application of the Genocide Convention in Casu 106-137

1. General remarks about possible approaches of the Court in
casu 107-110
2. Interpretation of the duties of the Contracting Parties on the
basis of the Genocide Convention 111-130
2.1. The duty to prevent 113-119

2.2. Corresponding duty to act 120-125

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