Opinion dissidente de M. Jessup (traduction)

OPINION DISSIDENTE DE M. JESSUP
[Traduction ]
SECTION 1.INTRODUCTION

Etant donné le très grand respect que j'ai pour la Cour, je regrette
profondément de devoir faire connaître que je considère comme dénué

de tout fondement en droit l'arrêt que,par la voix prépondérantedu
Président,la Cour vient de rendre dans l'affaire du Sud-Ouest africain l.
A mon avis,la Cour n'est pas juridiquement fondée às'arrêterau seuil de
l'affaire et à esquiver une décision sur la question fondamentale de
savoir si la politique et la pratique de l'apartheiddans le territoire sous
Mandat du Sud-Ouest africain sont compatibles avec l'accomplissement
de la ccmission sacrée de civilisation)) confiée à la République sud-

africaine en tant aue Mandataire.
Comme je suis arrivé à la conclusion que la Cour est compétente et
que les demandeurs - 1'Ethiopieet le Libéria - ont qualitépour porter
leurs requêtesdevant la Cour et obtenir jugement, je pense qu'il est de
mon devoir de juge d'examiner les problèmes juridiques soulevéspar la
présente affaire,dont la Cour est saisie depuis six années,et sur la phase
préliminaire de laquelle elle s'est prononcée en 1962. Cet examen ex-
haustif est d'autant plus indispensable que je suis en désaccord avec la

Cour non seulement sur les motifs juridiques et les interprétations de
faits exposésdans l'arrêt,mais aussi sur la manière générale dont elle a
réglél'affaire. En ce qui concerne la nature et la valeur des opinions
dissidentes, je souscris entièrement aux vues d'un grand juge, ancien
membre de la Cour, sir Hersch Lauterpacht, qui a si souvent et si brillam-
ment servi la cause du droit international et de la justice internationale
grâce aux opinions individuelles ou dissidentes qu'il a émises.Je me

réfère à la section 23 de son ouvrage, The Development of International
Law by the International Court, 1958.Il y cite, en l'approuvant de toute
évidence(dans la note 10, page 66), la ((claire définition ))donnée par
Charles Evans Hughes qui a été membre de laCour permanente de Justice
internationale et, ultérieurement, Chief Justice des Etats-Unis: ccUne
opinion dissidente expriméedans un tribunal de dernier ressort est un

A mon sens, toutes les fois que la Cour rend un arrêtconformément à son
Statut, cet arrêtconstitue un arrêtla Cour et pas seulement un faisceau d'opi-
nions émanant des divers juges. Cette observation vaut également lorsque, con-
formément à l'article 55 du Statut, l'arrêtest adoptégrâce à la voix prépondérante
du Président. Je ne pense pas qu'il soit justifiable ni opportun de discréditer des
avis ou des arrêtsde la Cour en insistant sur l'importance de la majorité.Si la Cour
pratiquait le système prédominant en Europe, le nombre de juges composant la
à l'arrêtde la Cour et non pas à l'opinion de sept de ses membres. Je ne veuxpasi
dire par là, bien entendu, qu'il y ait la moindre inopportunitéu'un membre
de la Cour commente des vues expriméesdans les opinions individuelles ou dissi-
dentes de membres présentsou passésde la Cour. SUD-OUESTAFRICAIN(OP. DISS. JESSUP) 326
appel àl'esprit toujours présentdu droit, à l'intelligence d'un jour futur
où une décisionultérieurerectifiera peut-être l'erreurdans laquelle lejuge
qui émetcette opinion croit que le tribunal est tombé. )Ce n'est pas par

manque de respect pour la Cour, mais bien au contraire par respect pour
l'une de ses grandes et précieusestraditions, que j'exprime mon désac-
cord avec ses conclusions lorsque cela est nécessaire. C'estla première
fois, depuisque je siègeà laCour,que j'estime nécessairede formuler une
o~inion dissidente.
L'arrêtde la Cour est fondé,comme il convient, surune interprétation
des faits historiques qui ont marqué l'origine et le fonctionnement du
systèmedes Mandats de la Société desNations, replacés à leur époque.
Comme l'étude quej'ai faite du dossier historique depuis l'époque dela

conférencedela paix de Paris jusqu'à 1939m'a amené à penser quel'arrêt
méconnaîtla nature des règlementsintervenus lorsdela conclusion de la
paix à la fin de la première guerre mondiale, la nature et le fonctionne-
ment dela Sociétédes Nations, ainsi quela nature et le fonctionnement du
systèmedesMandats, il me faut exposer mes conclusions sur ces points.
Dans son arrêt, laCour affirmequ'elle ((doit refuser [de] donner suite 1)
aux demandes; cette affirmation dérivenaturellement de l'analyse, faite
par la Cour, de ce quesont ces demandes. Comme j'interprète autrement
la nature des demandes et conclusions des demandeurs, il m'incombe de

démontrer en quoi mon interprétation diffère,compte tenu de leur nature
et deleur contexte. Cen'est qu'aprèsavoir bien précisé celaqueje serai en
mesure de me prononcer, sous l'angle judiciaire, sur la question de savoir
si les demandeurs ont le droit ou intérêjturidique qu'il fautpour obtenir
dela Cour, en tout ou en partie, ce qu'ils demandent.
L'arrêtest fondésur un motif qui n'est pas énoncédans les conclusions
finales du défendeur, à savoir que les demandeurs n'ont aucun ((droitou
intérêt juridiqueau regard de l'objet des présentes demandes ». On dit
qu'il s'agit en l'occurrence d'une question portant sur le ((fond )de la
demande et c'est par conséquent eu égard au ((fond ))qu'il convient

d'analyser la nature du droit ou intérêjturidique nécessaire.
Aux termes de l'arrêt,

((qu'ils'agissede l'existenceet dela nature des obligations du défen-
deur, relativement au Mandat ou bien de l'existence et de la nature
du droit ou intérêjturidique des demandeurs à cet égard,ce sont les
mêmestextes qui sont pertinents. On a soutenu aussi que certains
principes humanitaires qui auraient une influence sur la nature des
obligations du Mandataire concernant les habitants du territoire,

seraientà la base du droit des demandeurs d'exiger àtitre individuel
l'exécutionde ces obligations. Les conséquencesdu premier alinéa de
l'article7 du Mandat ...doivent êtreexaminéesnon seulement par
rapport à la conclusion finale no 9 des demandeurs et à certains
éléments dela conclusion no2, mais encore, comme on le verra plus
loin, par rapport à la question de la qualité des demandeurs au
regard du fond. La situation consécutive à la dissolution de la
Sociétédes Nations en 1946soulève elle aussi un problème revêtant un double aspect, et il en est de même pour d'autres points. »

Si, comme c'est le cas, mon analyse de ces ((mêmestextes », de ces
((principes» et de «la situation consécutiveà la dissolution de la Société
des Nations)) me conduit à une conclusion différente de celle qu'a
adoptée la Cour,il m'incombe, je me permets de le dire, d'expliquer mon
raisonnement et d'exposer pourquoi ilme porte à conclure que les deman-
deurs ont le ((droit ou intérêt juridiqu» nécessaire.
D'autre part, il convient d'indiquer que certains aspectsdes multiples
questions, tant de procédure que de fond, qui ont étésoulevéesdans la

présente affaire, ne sauraient êtretranchés dans le cadre d'une opinion
dissidente; il en va ainsi, par exemple, de l'appréciation détaillée dela
pertinence et de la valeur des dépositionsfaMs par les quatorze témoins.
Comme la Cour ne se prononce pas sur des questions de ce genre, qui
n'ont pas étéet ne pouvaient pas êtredéfinitivementrésoluesau cours de
la procédureorale, le dossier ne saurait êtreconsidéré commeconstituant
un précédent.
C'est la cinquième fois que la Cour examine des problèmes juridiques
relatifsà i'administration, par la République sud-africaine, du terri-
toire sous Mandat du Sud-Ouest africain. Ni dans ses trois avis consul-
tatifs, rendus respectivement en 1950, 1955et 1956,ni dans son arrêt du

21 décembre1962,la Cour ne s'estjamais écartéede sa conclusion selon
laquelle le Mandat a survécu à la dissolution dela SociétédesNations et
selon laquelle le Sud-Ouest africain demeure un territoire soumis au
Mandat. Or, par son arrêtd'aujourd'hui, la Cour décide en réalitéque
les demandeurs n'ont pas mêmequalitépour luidemander dedéclarer que
le territoire reste soumis au Mandat.
L'affaire que la Cour vient de trancher lui a été soumisele4 novembre
1960 par des requêtesde lYEthiopieet du Libéria. La Cour a joint les
deux instances par ordonnance en date du 20 mai 1961.
Le 30novembre 1961,le défendeur -le Gouvernement sud-africain -
a déposé des exceptions préliminaires. Lesdemandeurs ont nommé un

juge ad hoc et le défendeur a fait de même.La procédure orale s'est
dérouléedu 2 au 5, du 8 au 11, du 15 au 17 octobre, ainsi que les 19 et
22 octobre 1962.
Par arrêt du 21 décembre 1962, la Cour a décidé qu'((elle est com-
pétentepour statuer sur le fond du différend 1).
L'adoption de cette conclusion exigeait que la Cour rejette les quatre
exceptions préliminaires formuléespar le défendeur. Elle les a effective-
ment rejetéeset, ce faisant, elle a affirméen substance:

1) que le Mandat pour le Sud-Ouest africain constitue «un traitéou une
convention en vigueur )au sens de l'article 37 du Statut de la Cour;
2) qu'en dépitde la dissolution de la Société desNations, 1'Ethiopie et
le Libéria avaient, envertu du deuxièmealinéadel'article7duMandat,
qualitépour invoquer la juridiction de la Cour;
3) queledifférendentre lesdemandeurs etledéfendeurétaitun ((différend))
ainsi qu'il est prévu au deuxième alinéa de l'article 7 du Mandat;

3254) que la confrontation prolongée de thèses divergentes à l'Assemblée
généraledes Nations Unies constituait des ((négociations »au sens du
deuxième alinéa de l'article 7 du Mandat et démontrait que le dif-
férenden question étaitbien un différendqui n'étaitpas susceptible
d'être réglpéar des négociations au sens de la mêmedisposition du
Mandat.

En vertu de l'article 60 du Statut de la Cour, cet arrêt de 1962 est
((définitifet sans recours».En vertu de l'article 94, paragraphe 1, de la
Charte des Nations Unies, les deux Parties à l'affaire avaient l'obligation
de se conformer à cette décisionde la Cour.
Après l'arrêt de1962, le défendeur a déposéson contre-mémoire
qui comprenait dix volumes plus un volume supplémentaire. Les deman-
deurs ont à leur tour déposé leurréplique; le défendeury a répondu par

sa duplique qui consistait en deux volumes, complétés par d'autres
documents et notamment par ce que l'on appelle le rapport Odendaal
(557 pages impriméesgrand format).
A partir du 15 mars 1965 la Cour a consacré quatre-vingt-dix-neuf
audiences publiques à la procédure orale, au cours de laquelle elle a
entendu les agents et conseils des deux Parties dans leurs plaidoiries,
ainsi que les dépositionsde quatorze témoins.
La Cour a étudié le volumineux dossier de l'affaire et son délibéré
a durésix mois environ.
Or voici que la Cour écartece dossier de seize annéeset, sur la base
d'une thèse que le défendeur n'a pas avancée dans ses conclusionsfinales

en date du 5 novembre 1965, décide qu'ilconvient de rejeter la demande
sous prétexteque les demandeurs n'ont aucun droit ni intérêt juridique.
Les demandeurs n'ont sollicité ni dommages-intérêtsni une autre
compensation matériellepour eux-mêmes.Ils ont en réalité et en partie
sollicitéun jugement déclaratoire qui interpréterait certaines dispositions
du Mandat pour le Sud-Ouest africain. Comme la Cour a décidéen
1962 qu'ils avaient qualité (locus standi) pour intenter l'action, ils
sont maintenant fondés à obtenir un jugement déclaratoire sans avoir
à prouver l'existence d'un autre intérêt.
Compte tenu de différencestenant aux faits, le passage suivant de

l'opinion individuelle formulée par sir Gerald Fitzmaurice dans l'affaire
du Camerounseptentrional(C.I.J. Recueil 1963,p. 99) est en l'occurrence
pertinent:
(En ne réclamant aucune indemnisation. 1'Etat demandeur s'est
placédans une situation telle que, si la Cour avait statuéau fond,

il aurait pu obtenir une décision ensa faveur en établissant simple-
ment que des violations de l'accord de tutelle avaient été commises;
il n'aurait pas eu à établir - ce qu'il aurait dû faire s'il avait
demandé une réparation - que ces violations étaient la cause
réelleet directe du préjudice allégué,àsavoir l'union du Cameroun
septentrional avec la Fédérationde Nigeria et non avec la Répu-
blique du Cameroun; il n'aurait pas eu en somme à établir la
responsabilitéinternationale du Royaume-Uni à raison de ce fait.)) Et l'éminent juge de conclure ainsi ses observations sur ce point:

((11n'appartient pas à un tribunal international de prononcer
un blâme dans le vide ou de déclarerun Etat coupable d'illégalités,
si ce n'est dans le cadre età propos d'une décision précisantque
ces illégalitéssont la cause des conséquences incriminées etque
1'Etat viséen est par suite responsable sur le plan internaXional,
si ce n'est encoreen liaison avec une situation juridique qui doit
dureret ausujet de laquelle ilpeutêtrjuridiquement utile etpertinent
de dire que des illégaliosnt étécommises. »(Loc. cit., p. 100.)

Lestermes quej'ai misen italiques illustrent la situation dans la présente
affaire du Sud-Ouest africain.
Le deuxième alinéa de l'article7 du Mandat conférait à tout Membre
de la Société desNations le droit de saisir la Cour d'un différend relatif
à l'interprétation des dispositions du Mandat, si le différend nepouvait
êtreréglépar des négociations. Comme je le montrerai plus loin de
manière plus détaillée,la Cour a reconnu en 1962 aux demandeurs la
qualitéde «Membres de la Société desNations ». Cela est chose jugée

et l'arrêtque la Cour rend aujourd'hui ne vise pas à remettre en cause
cette conclusion. En 1962,la Cour a égalementaffirméque la présente
affaire porte sur un différendqui ne peut êtreréglépar des négociations.
Cette double conclusion a le même poidset la décisiond'aujourd'hui
ne vise pasà la remettre en cause. On ne nie pas, je crois, que le différend
porte sur l'interprétation des dispositions du Mandat. Je ne vois pas
comment on peut brouiller un tableau aussi clair en disant que les de-
mandes présentées exigentla mise en Œuvreou l'exécution d'obligations
contractéespar le défendeur àl'égard desdemandeurs.Il se peut qu'effec-
tivement les conclusions comportent aussi cet élément,comme on le
notera, mais cela n'exclut pas pour autant les demandes touchant à

l'interprétation du Mandat, formulées en même temps.
Il est fort possible de considérer comme toute différentela question
de savoir si les demandeurs doivent justifier d'un autre droit, titre ou
intérêtpour étayer les demandes présentées en l'espèce et tendant à
obtenir de la Cour qu'elle enjoigne au défendeur de renoncer à un
certain comportement qui violerait, prétend-on, les obligations juridi-
ques lui incombant en tant que Mandataire - mais l'arrêtde la Cour
refuse aux demandeurs jusqu'au jugement déclaratoire. On pourra
cependant dire que, si la Cour, dûment saisie, constate que le défendeur
viole ses obligations juridiques dans l'administration du Mandat, rien

dans son Statut ni dans les principes générauxde droit ne l'empêche
d'enjoindre au défendeur derenoncer à une telle attitude. Mais la Cour
permanente et la Cour actuelle n'ont pas en généralconçu leurs arrêts
de cette manière. En vertu du Statut de la Cour internationale, un arrêt
est (définitifet sans recours», comme nous l'avons déjà signalé.AUX
termes de l'article 94 de la Charte, ((chaque Membre des Nations Unies
s'engage à se conformer à la décision de la Cour internationale de
Justice dans tout litige auquel il est part».Si dans son arrêt la Cour

327 affirme qu'un certain comportement constitue une violation des obli-
gations juridiques d'un Etat, cet Etat est tenu de se conformer à la
décision dela Cour en s'abstenant de ce comportement illicite. La Cour
ne doit pas partir de l'hypothèse qu'un Etat Membre des Nations
Unies peut violer l'obligation que lui impose l'article. On serappellera
que, dans le tout premier arrêt que la Cour permanente de Justice inter-
nationale a rendu, elle a refuséde faire droitla requêtedes demandeurs
et d'allouer des ((intérêtsmoratoires plus élevéspour le cas où l'arrêt
resterait inexécutéaprès expiration du délai fixépour son exécution.
La Cour ne peut ni ne doit envisager une telle éventualité. ))(Vapeur
Wimbledon, 1923, C.P.J.I. sérieA no1, p. 32.)

Comme une opinion dissidente ne représente pas l'avis de la Cour,
il est inutile que j'examine de façon détailléela question distincte de
savoir si, au cas où la Cour aurait statué sur ce qui est véritablement le
fond de l'affaire, elle aurait dû accueillir des demandes tendant à ce
qu'il soit enjoint au défendeur defaire ou de s'abstenir de faire certaines
choses qui sont mentionnées dans les conclusions des demandeurs. Si
la Cour s'étaitoccupéede telles questions, il lui aurait fallu étudier un
grand nombre de donnéesde fait. L'un des points de fait les plus évidents
avait traità la conclusion no 6 selon laquelle le défendeur aurait établi
des bases militaires sur le territoire. La déposition de l'un des témoins
du défendeurm'a convaincu aue ce grief était dénué de tout fondement.
Dans leur conclusion no 4, les demandeurs incriminent d'une manière
généraleles ((principes économiques, politiques, sociaux et éducatifs

appliqués dans le territoire ...les lois et règlements et ...les méthodes
et actes officiels décrits dans les écritures...)) Pour apprécier cette
conclusion, et au cas où elle aurait envisagé de rendre une ordonnance
enjoignant au dkjendeur de cesser certains agissementset de s'en abstenir
dansl'avenir, la Cour aurait dû déterminer si le défendeuravait apporté
certaines modifications depuis la date du dépôtdes requêtes,le 4 novem-
bre 1960.Sans prétendredégagerune conclusion des éléments de preuve,
je crois que la Cour aurait alors probablement constaté que le défendeur,
sensible peut-êtreà la condamnation généraleencourue par son adminis-
tration du Sud-Ouest africain, y avait apporté de nombreuses améliora-
tions. Cela ne veut pas dire qu'il a abandonné la politique d'apartheid
qui fait l'objet de la conclusion no 3 des demandeurs et ne signifie pas
non plus que la Cour, en se prononçant sur le point de savoir sicertaines

politiques ou mesures étaient conformes aux obligations du Mandataire,
aurait pu négligerla ((date critiquen qui était la date du dépôt des
requêtes.
L'arrêtque la Cour rend aujourd'hui n'est pas une décisionjudiciaire
définitive et obligatoire sur ce qui est vraiment le fond du litige soulevé
en l'espèce. En fait, infirmant son arrêt du 21 décembre 1962, la Cour
rejette les requêtes desdemandeurs in limineet s'abstient de se prononcer
sur le véritablefond de l'affaire. La Cour n'a par conséquent pas décidé,
comme l'a soutenu le défendeur, «que le Mandat pour le Sud-Ouest
africain dans son ensemble est devenu caduc lors de la dissolution de la
Société desNations et que le défendeur n'est plus en conséquence soumis à aucune des obligations juridiques découlant du Mandat ».
En outre la Cour n'a pas décidé,comme le défendeur l'a affirmé

subsidiairement, que les obligations incombant antérieurement au
Mandataire et consistant à faire rapport et à rendre compte ont pris
fin lors de la dissolution de la Société desNations.
La Cour n'a pas rendu de décisioncontraire aux conclusions juri-
diques fondamentales que contient son avis consultatif de 1950, com-
plétépar les avis consultatifs de 1955et 1956et réaffirmé ensubstance
dans l'arrêtde 1962.

Qui plus est, la Cour n'a pas décidéque les demandeurs ont tort
d'affirmer que le Mandataire - la République sud-africaine - a violé
les obligations énoncéesdans le Mandat et l'article 22 du Pacte de la
Société desNations. En d'autres termes, la décisionde la Cour n'a ni
réfuté ni rejeté, sur le plan judiciaire,les griefs des demandeurs d'après
lesquels la mission sacréede civilisation que le Mandat imposait à

l'Afrique du Sud a étéviolée.
Néanmoins, vu les motifs de la Cour et les conclusions qu'elle a
adoptées sur certaines questions fondamentales de fait et de droit,
il importe d'examiner l'ensemble de ces questions sous divers aspects,
comme le montrera la présente opinion.

SECTION II.CARACTÈR DEÉFINITIFDES PRONONCÉSANTÉRIEURS DE LA COUR

Arrêt de1962

Il ne serait pas approprié, je crois, de s'appuyer uniquement sur les
éléments de l'arrêt renduen 1962par la Cour qui présentent un caractère

définitif.Mais j'indiquerai brièvement les principes juridiques qui exi-
gent que l'on attribue aux décisionset avis antérieurs dela présenteCour
plus d'autorité que l'actuelledécisionne parait le faire.
Pour dissiper l'erreur qui consiste à dire qu'aucune décisionsur une
exceptionpréliminairene peut avoir de caractère définitifet pour préciser
d'abord la terminologie, on notera que le paragraphe 1 de l'article 94 de
la Charte des Nations Unies utilise en français le mot ((décision ))et en

anglais decision. Au paragraphe 2 de cet article 94, on parle d'«arrêt »
(judgment) l. A l'article 41, paragraphe 2, du Statut, le mot ((arrêt))
est traduit en anglais par decisioneà l'article 63,paragraphe 2, du Statut,
judgment correspond à (sentence ». Dans le Règlementde la Cour, l'ar-
ticle 64, paragraphe 6, dit que «La Cour statue ...par un arrêt » (The
Court willgive its decisionin theform of ajudgment). Ontrouve lesmêmes

Article 94 de la Charte:
1. Chaque Membre des Nations Unies s'engage à se conformer à la décision
de la Cour internationalede Justice dans tout litige auquelest partie.
2. Si une partie à un litige ne satisfait pas aux oblitations qui lui incombent en
vertud'un arrêtrendu par la Cour, l'autre partie peut recourir au Conseil de sécurité
et celui-ci, s'il le juge nécessaire, peut faire des recommanou décider des
mesures à prendre pour faire exécuter l'arr)).expressions dans les deux langues à l'article 81 du Règlement. A l'ar-
ticle62,paragraphe 5,qui serapporte aux exceptionspréliminaires,letexte
français utilise de nouveau le mot (statue »,tandis que le texte anglais
parle d'une decision. La decision (pour utiliser le terme figurant à l'ar-
ticle 62, paragraphe 5, du Règlement)du 21 décembre1962est intitulée
«arrêt » (Judgmentj et commence par les termes (p. 321) : «La Cour ...

rend l'arrêt suivan t (The Court ... delivers the following Judgment).
La Cour a utiliséle terme d'((arrê t (judgment) dans chacune de ses
décisions relatives aux exceptions préliminaires, de l'affaire du Détroit
de Corfou (C.I.J. Recueil 1947-1948,p. 15) jusqu'à celle de la Barcelona
Traction, Light and Power Company,Limited (C.Z.J. Recueil 1964,p. 6).
Après avoir analysé certains passages de l'affaire du Droit d'asile,

Rosenne écrit (The Law and Practice of the International Court, 1965,
vol. II, p. 627):

((11faudrait donc en conclure que le mot ((décision » (decision)
à l'article 59 du Statut a le même sensquele mot (arrêt))(judgment)
à l'article 60 et se rapporte non seulement au dispositif mais aussi
aux motifs de l'arrêt.Il est clair que c'est aussi le sens à donner au
mot (sentence ))(judgment) à l'article 63.»

Il n'y a pas de distinction bien marquée entre ((décision )et ((arrêt»,
ces termes pouvant êtreutilisés l'unpour l'autre. Par conséquent, depuis

le 21 décembre1962,en vertu de l'article 94, paragraphe 1,de la Charte,
une certaine obligation incombe aux demandeurs et au défendeur du
fait de l'arrêtrendu à cette date. Je traiterai plus loin de ce à quoi les
deux Parties sont maintenant obligéesde (cse conformer ))(to comply).
Aux termes de l'article 60 du Statut, l'arrêtdu 21 décembre 1962 est
((définitifet sans recours ))bien que, selon l'article 59, il ne soit((obliga-

toire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé ». Au
sens de l'article 59, la présente instance relève bien du ((cas qui a été
décidé)).11ne fait pas de doute qu'à l'article 60 l'expression «sans
recours ))s'applique seulement aux parties; si l'arrêt neles satisfait pas,
elles peuvent en demander une revision aux termes de l'article 61 du
Statut, à condition qu'elles satisfassent aux conditions énoncéespar

cet article.A l'article 60, le mot définiti» peut avoir une signification
plus large et viser tant la Cour que les parties. Etant donné que ledéfen-
deur n'a pas appliqué la procédure définieaux articles 78 et suivants
du Règlement et n'a pas cherché ouvertement à obtenir une (revision 1)
de l'arrêtde 1962,j'estime que la Cour ne se trouve pas dans une situa-
tion correspondant à celle qui est décriteà l'article 61 du Statut, malgré

les ((faitsnouveaux 1invoquéspar le défendeur (etdont je traiterai plus
tard).
En énonçant à l'article 60 que ((L'arrêtest définitifet sans recours »,
ce qui doit êtreliéau membre de phrase de l'article 59 ((dansle cas qui
a été décidé ))le Statut a en fait adopté la règle - ou principe - de
l'autoritéde la chose jugée,qui avait été citéd eans les débatsdu Comité SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. JESSUP) 333

consultatif de juristes ayant rédigéle Statut de la Cour permanente de
Justice internationale en 1920comme un exemplemanifeste de ((principe
généralde droit reconnu par les nations civilisées ».Cette règles'appuie
sur la maxime Interest reipublicaeut sitfinis litium ou interestreipublicae
resjudicatas non rescindi.Anzilotti, dans ce que Rosenne appelle (1965,

vol. II, p. 624) «un énoncé classiquedu droit »,estime que les éléments
suivants sont essentiels pour l'application du principe de l'autorité de
la chosejugée:identitédes parties, identitéde cause et indentitéd'objet
de la procédure subséquente: personu, petitum, causa petendi. (Inter-
prétation des arrêts no" et 8 (usine de Chorzow), arrêtno 11, 1927,
C.P.J.I. sérieA no13, p. 23-27.) Je crois que ces éléments essentiels sont

présents en l'espèce. Celanous amène de nouveau à la conclusion que
quelque chosea dû êtredécidéde façon définitivepar l'arrêtde 1962.
Pourtant, la règle énoncée à l'article 60 du Statut ((ne peut ... être
considérée commeinterdisant au tribunal de reviser lui-mêmeun juge-
ment, dans des circonstances particulières, lorsque des faits nouveaux
d'importance décisiveont été découverts ...» (EfSet de jugements du

Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité, C.I.J.
Recueil 1954,p. 55). En outre, la Cour a toujours la facultéd'examiner
de son propre chef si elle est compétenteou non.
On ne trouve ni dans la jurisprudence des deux Cours, ni dans les
opinions individuelles, ni dans ((ladoctrine des publicistes les plus quali-
fiés» de critères permettant de déterminer automatiquement ce qui

relèveou non de la règlede la chose jugée.Je partage l'avis d'Anzilotti
dans son opinion dissidente (affaire citée,p. 24):
«En disant que seul le dispositif de l'arrêtest obligatoire, je

n'entends pas dire que seulement ce qui est matériellement écrit
dans le dispositif constitue la décision dela Cour. 11est certain,
par contre, qu'il est presque toujours nécessaire d'avoir recours
aux motifs pour bien comprendre le dispositif et surtout pour déter-
miner la causa petendi. ))

Dans la mêmeaffaire, la Cour a clairement indiqué(p. 20) que les
((constatations » sur lesquellesrepose la (conclusion, qui est maintenant,
sans conteste, passée en forcede chose jugée » - ((constatations qui

constituent une condition absolue de la décision dela Cour» - font
partie des points (tranchés avec force obligatoire aux termes de l'ar-
ticle 59 du Statut ))l.

l Voici le texte entier du passage pertinenNAinsi qu'il a étérappelé ci-dessus,
la Cour a, par ledit arrêt, dit et jugé que l'attitude du Gouvernement polonais
vis-à-vis de1'Oberschlesische n'était pas conforme aux dispositions de la Con-
vention de Genève. Cette conclusion, qui est maintenant, sans conteste, passée
en force de chose jugée, reposait, entre autres,d'une part, sur la constatation
qu'au point de vue du droit international, le Gouvernement allemand avait bien
le droit d'aliéner l'usine de Chorzow, et, d'autre part, sur constatation qu'au
point de vue du droit civil, I'Oberschlesische avait valablement acquis le droit
de propriété sur l'usine constatations qui constituent une condition absolue de la
décisionde la Cour. La constatation suivant laquelle, au point de vue du droit civil,
l'usine appartenaità I'Oberschlesische fait, par conséquent, partie des points que La Cour permanente a signalé,dans une autre affaire, que les motifs
qui ne dépassentpas la portéedu dispositif ont force obligatoire (Ser-
vicepostal polonais à Dantzig, C.P.J.I. sérieB no II, p. 29). Toutefois
il est clair que les motifs ou arguments invoquéspar la Cour à l'appui
de la décision ne relèvent pastous de la chose jugée.
Le paragraphe 3 de l'article 62 du Règlement stipule: «Dès récep-
tion par le Greffier de l'acte introductif de l'exception,la procédure sur

le fond est suspendue ...» On soutient sur la base de cette disposition
que si, en statuant sur une exception préliminaire d'incompétenceou
d'irrecevabilité,la Cour effleureune question qui se rapporte ou appar-
tient au fond, ce qu'elle dit n'a qu'un caractère incident. Cet argument
est fondé surune conception erronée de l'article du Règlement,comme
le montre l'historique de celui-ci. C'estlors de la revision du Règlement
par la Cour permanente de Justice internationale en 1936qu'a été insé-
réela disposition: «la procédure sur le fond est suspendue ».Aupara-

vant le Règlement ne contenait rien de tel. L'examen de la question à
la Cour montre que tout l'intérêt était centré sluer problème des délais
que la Cour avait déjàfixéspour l'instance principale. Il a éténoté
que de nouveaux délais devraient probablement être accordés si la
Cour rejetait l'exception préliminaire. C'est ainsique M. Fromageot
a proposé d'ajouter au paragraphe 3 les mots «les délais primitivement
fixéspour la procédure au fond sont suspendus » (C.P.J.I. série D,

3Qddendum au no2, p. 706). Lorsqu'un autre membre de la Cour a fait
observer «que c'est à partir de la présentation de l'exception que la
procédure du fond est suspendue », M. Fromageot a suggéré de modifier
son texte comme suit: (cDès ce moment, les délais primitivement fixés
pour la procédureau fond sont suspendus. )Plus loin on lit: «Le Gref-
fier relèvequ'il ne s'agit pas strictement parlant d'une suspension de
délais.Ce qui est suspendu, c'est l'obligationpour les parties de déposer
à date$xe telle ou telle pièceécrite. »(Ibid., p. 707 - les italiques sont

de nous.) M. Fromageot a alors aussitôt proposé le libellésuivant, qui
a été finalementadopté: ((La procédure sur le fond est suspendue. ))

Il est parfaitement clair que la disposition dont il s'agit était une
simple question de procédure administrative portant sur la fixation de
délaiset n'étaitpas censéeavoir les incidences quant au fond qu'on cher-
che actuellement à lui prêter. L'arrêt rendu aujourd'huipar la Cour

pousse cette nouvelle théorieplus loin qu'on ne l'a jamais fait; elle va
trop loin et il convient de rappeler l'historique de l'article.

l'Arrêtno 7 a tranchésavec force obligatoire aux termes de l'article 59 du Statut.
Le contexte dans lequel se trouve le passage dont il s'agit sert précisémentà établir
le droit de propriété deI'Oberschlesische au point de vue du droit civil.
L'Arrêtno 7 de la Cour est de la nature d'un jugement déclaratoire qui, selon
son idée, est destinéfaire reconnaître une situation de droit une fois pour toutes
et avec effet obligatoire entre les Parties, en sorte que la situation jainsique
fixéene puisse plus êtremise en discussion, pour ce qui est des conséquences juri-
diques qui en découlent.(C.P.J.I. sérieA no13, op. cit., p- 2les italiques sont
de nous.) SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS.JESSUP) 335

Au stade des exceptions préliminaires, le rôle des parties est inversé.
Le défendeur qui soulève l'exception préliminaire est invitéen premier
par la Cour à exposer sa thèse; le demandeur répond, le défendeur
réplique et la procédure orale se termine par la duplique orale du de-
mandeur. Dans la procédure sur le fond, c'est le demandeur qui com-
mence et c'est ledéfendeurqui parle en dernier. C'est pourquoi on dit:

«La procédure sur l'exception préliminaire ...prend maintenant
la forme d'une affaire en soi, qui se greffe sur la procédure sur le
fond (et dans laquelle 1'Etat ayant présenté l'exception devient
demandeur: In excipiendo reus jît actor)» (Rosenne, 1965, vol. 1,
p. 464.)

Le principe est bien connu. Voir Ballantine, Law Dictionary, 1930,
page 1138 : ((Reusexcipiendo jît actor. Le défendeur, en présentant une
exception, peut se muer en demandeur »;The CyclopedicLaw Dictionary,
3eédition, 1940,page 975: «Le défendeur, enprésentant une exception,
devient demandeur; ))Bell, South African Legal Dictionary, 3e édition,
1951,page 21 : «celuiqui fait valoir une exception est considéré comme
demandeur; en ce qui concerne son exception, le défendeur est deman-

deur )).
Dans cette phase préliminaire, la Cour statue, non pas sur les préten-
tions du demandeur, mais sur les conclusions déposéespar le défendeur.

Dans l'affaire qui nous occupe, au stade des exceptions préliminaires,
l'agent du défendeur a lu d'abord les conclusions suivantes le 11 oc-
tobre 1962:

«le Mandat pour le Sud-Ouest africain [n'a jamais été,ou en tout
cas n'est plus depuis la dissolution de la Société desNations]
«un traité ou une convention en vigueur » au sens de l'article 37
du Statut de la Cour, la présente conclusion visant:

a) ledit accord de Mandat dans son ensemble, y compris l'article 7,
et
b) en tout cas l'article 7 même l.))

La Cour était donc invitée à se prononcer sur ce point de droit en
choisissant l'une des deux solutions. Elle a rendu un arrêt où elle a
prononcé que le Mandat, en dépit de la dissolution de la Société des
Nations, était ((untraitéou une convention en vigueur » au sens de I'ar-
ticle 37 du Statut, et que la validité del'article 7 n'étaitpas affectéepar
cette dissolution (affaires du Sud-Ouest africain, C.I.J. Recueil 1962,
p. 330 et suiv.).
Ces premières conclusions du défendeur mettaient directement en

question la compétence de la Cour du fait qu'elles contestaient la vali-
dité de la disposition conventionnelle (article 7) par laquelle le défen-
deur avait accepté la juridiction de la Cour.

Les mots placés entre crochets ont étéinsérésdans la conclusion reviséele
22 octobre, à la suite d'une question posée aux Parties par sir Percy Spender.
Voir arrêt de1962,p. 330.
333 Je ne parviens pas à comprendre comment la Cour peut dire que la
décision qu'ellea prise sur ces premières conclusions dans son arrêt
de 1962 étaient simplement fondéesur une hypothèse ou reposait sur
une sorte de base provisoire. Aucune pensée dé ce genre n'a étéex-
primée dans l'arrêtde 1962.
La deuxième conclusion contestait la qualité des demandeurs pour
agir:

((Deuxièmement,nile Gouvernement de 1'Ethiopieni le Gouver-
nement du Libéria nesont ((un autre Membre de la Société des
Nations ))ainsi que l'article 7 du Mandat pour le Sud-Ouest afri-
cain l'exige pour qu'il y ait locus standi.1)
Pour plusieurs motifs, la Cour a rejeté cette exception (p. 342). Elle

a donc clairement prononcé que les demandeurs ont qualitépour agir
et cela est passéen force de chose jugée.
La troisième conclusion énonçait qu'il n'y a pas de ((différend » au
sensdel'article7,caraucun intérêtconcred tesdemandeurs n'étaitenjeu:
((Troisièmement,le conflit ou désaccord que les gouvernements
de 17Ethiopieet du Libériaprétendent exister entre eux et le Gou-

vernement de la République sud-africaine n'est pas, eu égard à
sa nature et à sa teneur, un ((différend» comme il est prévu à l'ar-
ticle 7 du Mandat pour le Sud-Ouest africain, et cela plus particu-
lièrement en tant qu'aucun intérêt concret desgouvernements de
1'Ethiopieet/ou du Libériaou de leurs ressortissants n'est en cause
ou n'est affecté en I'espèce.))

La Cour (p. 344) a expressément rejetécette exception, considérant
qu'ily avait un différendau sens de l'article 7. La décision selonlaquelle
le différendpeut avoir trait«au bien-êtreet au développement des habi-
tants)) et n'a pas besoin de porter sur des intérêts concretsdes deman-
deurs a force de chose jugée.
Selon la quatrième conclusion, les négociations collectivesqui ont eu
lieu au sein des organes des Nations Unies ou par leur intermédiaire
n'étaientpas du genre envisagé à l'article 7:

((Quatrièmement,le prétendu conflit ou désaccord n'est pas,eu
égard à son état d'avancement, un !(différend ...qui ne soit pas
susceptible d'être réglpéar des négociations » au sens de l'article 7
du Mandat pour le Sud-Ouest africain. ))

La Cour a décidé (p. 346)que cette quatrièmeexception devait également
êtrerejetée puisqu'ily avait eu des négociations collectivesau plein sens
du terme par l'un des ((moyensétablisde conduire des négociationsin-
ternationales ».La décision selon laquellece mode de négociation satis-
fait aux prescriptions de l'article7 a égalementforce de chose jugée.
L'arrêtrendu aujourd'hui conclut que toutes ces exceptions doivent
êtretenues pour des exceptions d'incompétence.Comme le précise l'ar-
rêtde 1962 et comme le souligne l'opinion dissidente de M. Morelli,
certaines de ces exceptions concernaient l'irrecevabilité dela demande.
La distinction est bien établiedans la jurisprudence de la Cour.

334 Les décisions qui ont étéprises sur ces quatre points dans l'arrêt
du 21 décembre 1962 sont définitivesau sens de l'article 60 du Statut

et de l'article 94, paragraphe 1, de la Charte. On soutient cependant
qu'il n'y a rienà quoi une partie puisse «se conformer » dans des déci-
sions de cette nature. Si l'on devait considérer que l'article 60et l'ar-
ticle 94, paragraphe 1, ne s'appliquent en réalitéqu'aux arrêts appelant
l'adoption d'une mesure positive, la portée de ces articles serait très
diminuée.
Dans l'affaire du Détroitde Corfou (C.I.J. Recueil 1949, p. 35), la
Cour a décidé qu'il y avait eu ((violation par l'action de la marine de
guerre britannique de la souveraineté de l'Albanie 1)C'étaitlà un arrêt
ou une décision à caractère définitifrelevant del'article 94, paragraphe 1,
bien qu'aucune mesure d'exécutionn'ait éténécessaire.
Dans l'affaire relative aux Droits des ressortissants des Etats-Unis

d'Amérique auMaroc (C.I.J. Recueil 1952, p. 213), la Cour a décidé
que les ressortissants américains n'étaient pas exemptés de certains
impôts. C'était là une décision définitivequi n'appelait aucune mesure
d'exécution si ce n'estun acquiescement, lequel est également requis
pour les arrêtsaffirmant la compétence.
La décision de la Cour en l'affaire du Cameroun septentrional était
définitive (C.I.J. Recueil 1963, p. 38) mais n'appelait aucune mesure
de mise en Œuvre hormis un acquiescement. En tout cas, lorsque des
exceptions préliminaires sont soulevées(comme dans l'affaire relative à
Certains empruntsnorvégiens(C.I.J. Recueil 1957,p. 27),aucune mesure
d'application n'est exigée des parties. Pourtant, on n'est nullement

justifiéà dire que l'article 94, paragraphe 1, ne s'applique pas aux
diverses affaires que nous venons de citer.
Il convient égalementde noter qu'en vertu del'article 61, paragraphe 3,
du Statut, la Cour peut subordonner la procédure de revision àl'exécu-
tion préalable de l'arrêt, mêmesi l'obligation d'exécuter peut dispa-
raître une fois l'arrêtrevisé.
L'obligation qui incombait au défendeur en application de l'article 94,
paragraphe 1, de la Charte quant à l'arrêtdu 21 décembre 1962 était
d'acquiescer aux conclusions de la Cour et d'y conformer son compor-
tement. En plaidant au fond, le défendeur a reconnu et rempli son
obligation. Dès lors que la Cour s'est déclaréecompétente, 1'Etat qui

contesterait le bien-fondé de la décision, s'abstiendrait de plaider au
fond et soutiendrait qu'un arrêtdéfavorable rendu ultérieurement sur
le fond ne serait pas valable violerait l'obligation que lui impose l'ar-
ticle 94. Quant au point de savoir si la première conclusion du défen-
deur d'après laquelle «le Mandat pour le Sud-Ouest africain dans son
ensemble est devenu caduc lors dela dissolution dela SociétédesNations )>
est en contradiction avec l'arrêtdu 21 décembre 1962, on peut y voir
une question d'interprétation dont il peut êtrelégitime de discuter.

Avis consultatifs sur le Sud-Ouest africain
On a également beaucoup parlé des trois avis consultatifs rendus

335par la Cour au sujet du Sud-Ouest africain. La Cour les a invoqués
dans l'arrêtde 1962 et le défendeurleur a consacré une longue étude.

Bien qu'un avis consultatif ou une séried'avis consultatifs n'ait pas
force obligatoire pour un Etat Membre des Nations Unies, et cela que
l'avis soit accepté par l'Assemblée généralo eu non, je partage l'opi-
nion de M. John Bassett Moore reprise par M. Winiarski dans son opi-
nion dissidente en l'affaire des Traités depaix (C.I.J. Recueil 1950,
p. 89 et 91):

((Siles avis sont traités comme de simples opinions dont il est
permis de ne tenir aucun compte, il ne peut manquer d'en résul-
ter du discrédit pour la Cour ...Vu la nature de sa mission, la
Cour doit leur attribuer la plus grande valeur juridique et une
autorité morale. »

M. Azevedo a dit dans la même affaireque les effetsde la chose jugée
ne découlentpas de simples avis mais que ((cetteconstatation ne suffit

pas pour refuser à un avis toutes les conséquences morales, inhérentes
à la dignité de l'organequi le rend, et même juridiques ))(p. 80).

A la question fondamentale de savoir si le Mandat ou l'article 7
du Mandat en tant que clause d'une convention en vigueur a survécu
à la dissolutiqn de la Société desNations, la Cour a unanimement
répondu par l'affi?m-n 1950 et aucun juge n'a expriméd'opinion

contraire dans les avis consuleifs de 1955 et 1956. La Cour ayant
expressément réaffirmé cette conclusion en 1962 (p. 334), elle aurait
certainement risqué le ((discrédit ))en n'attribuant ensuite aucunè auto-
rité à ses propres opinions.

((Onpeut dire que dans la pratique il n'y a pas vraiment de diffé-
rence entre la force obligatoire d'un arrêt,qui découle,outre l'auc-

toritas de la Cour, de dispositions expresses de la Charte et du
Statut, et l'autorité d'un avis consultatif revêtu decette même
auctoritas.))(Rosenne, op. cit., vol. II, p. 747.)
«En invoquant des décisions judiciaires comme ((source du
droit ))au sens de l'article 38 (1) d) du Statut, on ne fait aucune
distinction entre celles qui ont pris la forme d'arrêts etcelles qui
ont pris la forme d'avis consultatifs. On a pareillement recours

à ces deux types de prononcé judiciaire. ))(Ibid., p. 745, note 1.)

M. de Visscher, tout en indiquant clairement que le principe de
l'autorité de la chose jugée ne s'applique pas aux avis consultatifs,
ajoute: (Dans leplan deleur autoritédoctrinale, iln'ya guèrede distinc-
tion à faire entre arrêtset avis. ))(Aspects récentsdu droit procédural de
la Cour internationale de Justice, 1966, p. 195.)
Comme on l'a déjànoté, leprésentarrêt de la Courne décidepas que

le Mandat ou l'article 7 du Mandat est devenu caduc et les prononcés
antérieurs de la Cour sur ce sujet conservent toute leur force. SECTIO1 N11.« FAITS NOUVEAUX» ALLÉGUÉSPAR LE DÉFENDEUR

Le défendeur insiste beaucoup sur ce qu'il présente comme des
((faitsnouveaux)) tellement importants que, si la Cour en avait eu con-
naissance à l'époque, elle aurait adopté des conclusions différentes
de celles qu'elle a énoncéesdans son avis consultatif de 1950.Indépen-
damment de la question de savoir si l'argumentation ainsi formulée
est contraire aux dispositions du Statut et du Règlement de la Cour

relativesà la revision d'une décisionantérieure, on peut examiner les
faits dits nouveaux »car, s'ils constituaient des ((faits nouveaux d'une
importance décisive »,la Cour devrait sans aucun doute en tenir compte,
dût-elle pour cela modifier quelque peu ses conclusions antérieures.
Certains de ces faits touchent de très près la question du maintien en
vigueur du Mandat, question que je ne saurais passer sous silence dans
la présente opinion. Après examen du problème, je ne pense pas qu'il
soit nécessaire de reviser la déclaration faite par la Cour dans son
arrêt de 1962 (p. 334): ((Tous les faits importants ont étéexposésou
citésdans la procédure devant la Cour en 1950. »Un nouvel examen de
certains de ces faits renforce les conclusions antérieures de la Cour.
Mutatis mutandis la situation et les conclusions sont les mêmesque
celles que la Cour permanente de Justice internationale a exposées en
l'affaire du Monastère de Saint-Naoum à propos d'une proposition

tendant à la revision d'une décision dela conférence desambassadeurs:
((Cette décisiona encore étécritiquée comme étant fondée sur
des données erronéesou comme ayant étéprise sans tenir compte
de certains faits essentie...
En présence deces arguments, la Cour est obligéede rechercher
si, en dehors de l'ensemble des circonstances ayant provoqué la

décision, ilse trouve des faits soit nouveaux, soit ignorés au jour
où cette décision est intervenue; en d'autres mots si, comme le
prétendent 1'Etat serbe-croate-slovène et la Grèce, la Conférence
des Ambassadeurs, en attribuant le Monastère à l'Albanie, l'a fait
uniquement pour cette raison qu'elle ne connaissait pas de faits
nouveaux ou qu'elle ignorait des faits antérieurs qui, s'ils avaient
été pris enconsidération, auraient amené une décision contraire.
Des faits nouveaux, il n'en existe pas en l'espèce. Il est vrai
que ...la Conférence [n'a pas]eu connaissance des documents
envoyéspar l'Etat serbe-croate-slovènà l'appui de sa demande de
révision...Mais, dans l'opinion delaCour, des documents nouvelle-
ment produits ne constituent pas par eux-mêmes defaits nouveaux;
aucun fait nouveau, dans le sens propre du mot, n'a étéinvoqué.
Quant aux faits ignorés ...[il1est...difficile d'admettre que les

membres de la Conférence aient ignoré ces documents, qui n'ont
nullement un caractère secret. » (C.P.J.I. sérieB no 9, p. 21-22.)

Dans les exceptions préliminaires (p. 345-346),les afaits nouveaux »

337sont au nombre de quatre. Dans les C.R. 6517du 30 mars 1965(p. 44-
45) et 65/16 du 12 avril 1965 (p. 43 et suiv.), le premier de ces quatre
((faits nouveaux » est omis l.
Le premier afait nouveau » énoncédans les exceptions préliminaires

est la ((réserveexpresse»que M. Smit, représentantde l'Afrique du Sud,
aurait formulée le 11mai 1945 à San Francisco. A la page 114des Mé-
moires, plaidoiries et documents de 1950, on trouve, dans l'exposé
écrit des Etats-Unis, le texte intégral de la déclaration de M. Smit,
exception faite du paragraphe supplémentaire qui, au dire du défendeur,
ne figure pas dans le procès-verbal officiel mais dont M. Smit aurait
dit, avant son décès,qu'il avait fait partie de sa déclaration. On peut
se demander si ce paragraphe supplémentaire aurait beaucoup ajouté

à ce qui est dit dans les trois derniers paragraphes du texte reproduit
dans l'exposé desEtats-Unis. Ledit exposé contient une référence:
Nations Unies, Documents oficiels de l'Assembléegénérale, deuxième
partie de la première session, Quatrième Commission, Ire partie, 1946,
page 200, annexe 13. Dans cette annexe figure un document A1123qui
est une lettre adresséeau Secrétaire générap lar la légation de l'Union
sud-africaine en date du 17octobre 1946.A cette lettre estjoint un long
mémorandum sur l'administration du Sud-Ouest africain commençant

par ces mots: 1. Le 7 mai 1945,la délégation de l'Union sud-africaine
a communiqué à la Conférence desNations Unies sur l'organisation
internationale tenue à San Francisco les renseignements suivants ...»
Vient ensuite la déclaration qui figure dans les exceptions préliminaires
(p. 237-238), mais sans le paragraphe supplémentaire.
Selon le procès-verbalintégralde la séanceà laquelle il a fait sa décla-
ration (par. 33), le représentant sud-africain aurait dit, après avoir lu
ce qu'il avait préparé:((C'esttout ce que j'ai à dire.» Rien n'indique

que le paragraphe supplémentaire ait été prononcé et on est donc amené
à conclure que la mémoirede M. Smit l'a peut-êtretrompé *.

L'exposé écrit soumis par les Etats-Unis à la Cour en 1950constate
que le représentantde l'Afrique du Sud a par la suite qualifiéde «réser-
ve »l'intervention de M. Smit. Il relèveque M. Smit avait distribué des
copies de sa déclarationle 7 mai, avant de la lire en séance. mentionne
ensuite un discours prononcé à la deuxième sessionde l'Assembléegéné-

rale par le représentantsud-africain au sujet de cette ((réservela réfé-
rence est la suivante: Nations Unies, AlP.-V. 105, séances plénières,
1947,p. 187-190(citation finale, 10Seséance plénière, p6 .35). L'exposé
des Etats-Unis dit également(p. 116):
((L'effetde la ((réserv» a étésimplement d'avertir que l'Union
sud-africaine soulèverait, ultérieurement,devant un organe com-
pétent, la question de l'avenir du Sud-Ouest africain aux fins

d'incorporation de ce territoire dans l'Union. ))
l Les références aC.R. que l'on trouvera dans la présente opinion renvoient
aux comptes rendus établis au fur etesure des audiences; le numérotage et la
pagination seront différentsdans le dossier impriméde VaRaire (C.Z.J. Mémoires).
Dans l'opinion dissidente commune de 1962 (p533), on a peut-être trop
facilement fait confiancela mémoire de M. Smit. M. Ingles (Philippines) a fait lui aussi état d'une ((réserve))sud-
africaine (C.I.J. Mémoires,1950,p. 251 et suiv.). Comme je l'ai dit plus
haut, le défendeur a abandonné ce ((fait nouveau)).
Le deuxième((faitnouveau ))est le rejet par la Commission prépara-

toire des Nations Unies d'une proposition tendant à créer un comité
temporaire de tutelle. Ce fait ne saurait êtrequalifié denouveau, car
M. Kerno, représentant du Secrétairegénéral l,l'a longuement examiné
(C.I.J. Mémoires,1950,p. 161et suiv.). Il a expliquépourquoi la propo-
sition avait étérepoussée,mais la question a étési longuement débattue
au cours dela présentephase del'affaire qu'ilserautile d'exposerles faits.
Le défendeur sembleattribuer de I'im~ortance à ce rét tendu«fait
nouveau )dans le cadre de son argumentation selon laquelle le Mandat
serait devenu caduc à la dissolution de la Société desNations et selon
laquelle les Nations Unies auraient refusé toutes responsabilités et

tous pouvoirs eu égard aux territoires sous Mandat. C'est probable-
ment l'opinion dissidente commune de 1962 (p. 536-537)qui a encou-
ragé le défendeur à formuler cette argumentation.
Par décisionde la conférence de San Francisco, une Commission
préparatoire s'est réunie à Londres le 24 novembre 1945. Cette Com-
mission a élaboré unrapport qui a été examiné au cours de la première
partie de la première session de l'Assembléegénéraledes Nations
Unies, tenue également à Londres à partir du 10janvier 1946. Parmi
les questions débattues figure la mise en place des mécanismesnéces-

saires pour l'instauration du régime detutelle des Nations Unies. Le
déroulementet les causes des événementssont exposésdans les procès-
verbaux officiels ainsi que dans les comptes rendus contemporains
dignes de foi.
La situation a étérésuméedans les observations que le secrétaire
d'Etat aux Affaires étrangères a faites devantle Parlement de Londres
sur le rapport de la Commission préparatoire:

rl'article 85 de la Charte ..fait au Conseil de tutelle obligation
d'informer l'Assemblée générald ees termes des accords de tutelle
proposéspour les zones non stratégiques.Par ailleurs l'article 86,
qui définit la composition du Conseil de tutelle, dispose que ses
membres doivent êtrepour moitiéles Etats chargés d'administrer
des territoires sous tutelle, ce qui suppose que les termes des ac-

cords de tutelle afférant à de tels territoires doivent avoir déjà
été approuvésP .our résoudre cette contradiction, le Comitéexécutif
a recommandé la création, en vertu de l'article 22 de la Charte,
d'un comité temporaire de tutelle ...Certaines délégationsse sont
opposées à cette solution, qu'ils jugeaient inconstitutionnelle, mais
cela ne l'a pas empêchéd ee réunirla majoritédes deux tiers néces-
saire au sein du Comité exécutif. La Commission préparatoire
n'a toutefois pas étéen mesure de parvenir à un accord à ce sujet

l En 1946 M. Kerno avait étérapporteur de la Quatrième Commission de l'As-
semblée généralseur le chapitre IV (le régimede tutelle) du rapport de la Com-
mission préparatoire.

339 et la recommandation qu'elle formule à l'intention de l'Assemblée
est presque entièrement consacrée à la question des dispositions
que les Etats Membres doivent prendre pour élaborer les termes
des accords de tutelle. En ce quiconcerne la question desmécanismes
des Nations Unies, le projet de résolution tend uniquementajour-

ner toute solution jusqu'à la réunion del'Assembléegénéraleelle-
même ...»(Cmd. 6734, Misc. no 5, 1946, p. 8.)
On retrouve une analyse identique de la situation dans le rapport
que la délégationdes Etats-Unis a soumis au président des Etats-Unis:
ce) Comme la créationdu Conseil de tutelle était subordonnée
à la négociation préalable d'accordsde tutelle et risquait par con-

séquent d'être ajournée pour quelque temps, les Etats-Unis se
sont ralliésà une proposition aux termes de laquelle un comité
temporaire de tutelle de l'Assembléepourrait fonctionner jusqu'à
la création du Conseil. D'autres pays ont au contraire estimé
qu'un tel comité risquerait de retarder la création du Conseil de
tutelle et ne serait mêmepeut-être pas constitutionnel. Tout en
doutant de la valeur de ce dernier argument, les Etats-Unis ont
reconnu qu'un comité temporaire n'était pas essentiel et qu'il
conviendrait d'encourager la conclusion, à une date prochaine,
des accords de tutelle indispensables à la création du Conseil
de tutelle. Ce point de vue l'a finalement emporté.»(Department

of State Publication 2484, 1946, p. 4.)
Le défendeur prétend voir dans le rejet de la proposition tendant
à instituer un comité temporaire de tutelle la preuve qu'il a été reconnu
que les Nations Unies n'avaient aucune responsabilité quant aux terri-
toires sous Mandat. Comme il ressort des deux citations ci-dessus, les
délégations du Royaume-Uni et des Etats-Unis ont expliquéce rejet
par le fait que l'on avait objecté quela proposition était inconstitution-
nelle et que la création d'un comité temporaire risquerait de retarder

la conclusion des accords de tutelle au lieu de la hâter. En raison de
l'importance de ce point, on notera que l'Annuaire des Nations Unies
de 1946-1947(p. 36) a expliquéde la mêmemanièrele rejet de la propo-
sition tendant à l'établissementd'un comité temporaire de tutelle.

Le point de vue de la délégation desEtats-Unis se reflète en outre
dans un amendement que celle-ci a proposé le 4 décembre 1945 à la
Commission préparatoire (doc. PC/TC/l 1) :

«1. Le rapport du Comitéexécutif necontient aucune disposition
prévoyant qu'un organedes Nations Unies exercera les fonctions
de la Commission permanente des Mandats. Dans la partie III,
chapitre IX, qui traite de la Sociétédes Nations, on trouve la
déclaration suivante:«Etant donné que les questions soulevéespar
la terminaison du régime desMandats sont traitéesau chapitre IV
de la partie III, on ne trouvera ici aucune recommandation à
cet égard.» (Section 3, paragraphe 5, page 110.) Au chapitre IV
de la partie III relative au régimede tutelle, on ne trouve cependant

340 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS.JESSUP) 343

aucune référence préciseaux fonctions de la Commission per-
manente des Mandats. La section 2, paragraphe 4, de ce chapitre
(p. 56) assigne seulement au comité temporaire de tutelle une
fonction consultative généraledans ce domaine: «iv) donner des
avis à l'Assemblée généralseur les questions que pourrait soulever
le transfertà l'organisation des Nations Unies de toutes fonctions

ou responsabilitésassuméesjusqu'ici envertu du régime desMan-
dats.»
2. Afin d'assurer une certaine continuité entre le régime des
Mandats et le régimede tutelle, de permettre aux Puissances man-
dataires de remplir leurs obligations et de faciliter la mise sous
tutelle des territoires sous Mandat, le comité temporaire de tutelle
(ou tout comité de ce genre créépour exercer ces fonctions), et
par la suite le Conseil de tutelle, doivent êtreexpressémenthabilités
à recevoir les rapports que les Puissances mandataires sont main-
tenant obligées de présenter à la Commission permanente des
Mandats. Les obligations et les droits des parties liésau système

des Mandats, en ce qui concernetout territoiresous Mandat, restent
en vigueurjusqu'à ce que ce territoire soitplacé soustutelle en vertu
d'un accord de tutelleparticulier oujusqu'à ce qu'unautre arrange-
ment international intervienne.our évitertoute coupure qui pour-
rait se produire entre la cessation du systèmedes Mandats et l'éta-
blissement du régime de tutelle, il semblerait approprié que les
fonctions de surveillance de la Commission permanente des Man-
dats soient exercéesprovisoirement par l'organe des Nations Unies
qui sera chargé des questions de tutelle.
3. En conséquence,afin que le rapport de la Commission pré-
paratoire soit complet à cet égard, l'amendement suivant est

proposé.
4. Amendement
Ajouter au paragraphe 4 (partie III, chapitre IV, section 2) un

nouvel alinéa v) ainsi conçu:
((v) assumer la tâche, aprèsla dissolution de la Sociétédes
Nations et de la Commission permanente des Mandats, de rece-
voir et d'examiner les rapports présentéspar les Puissances man-

dataires en ce qui concerne les territoires sous Mandat qui n'ont
pas encore étéplacés sousle régimede tutelle au moyen d'accords
de tutelle, et cela jusqu'au moment de la constitution du Conseil
de tutelle qui exercera alors une fonction analogue.Lesitaliques
sont de nous.)

A ce stade des débats.de la Commission préparatoire, le représentant
de la Yougoslavie a soumis une proposition de rechange tendant à
nommer un comité spécialde l'Assemblée générale d,ont les fonctions
auraient été analogues à cellesqui avaient étéenvisagéespour le comité
temporaire de tutelle. Le représentant des Etats-Unis a présentédes
observations sur cette proposition yougoslave au Comité 4 dela Com-

341mission préparatoire le 8 décembre 1945. Dans son exposé, dont le
texte a étédistribué (doc. PC/TC/30), on relèvenotamment la déclara-
tion suivante:

cMa délégationcontinue à penser qu'il n'y a rien de critiquable
dans le rapport du Comité exécutif où la création d'un Comité

Temporaire de Tutelle est proposée, il nous semble toujours que
c'estlà une procédure parfaitement constitutionnelle, une procédure
parfaitement pratique et nous sommes disposés à accepter cette
proposition si nous ne pouvons nous mettre d'accord sur une autre;
nous sommes tout prêts à étudier une autre solution et nous
sommes tout prêts,comme je l'ai dit, àaccepter les propositions de
la délégation yougoslavedans les conditions que j'ai précisées.

Le 10 décembre cependant, le représentant de l'union soviétique a
soulevé les mêmes objections qu'auparavant, faisant valoir qu'un
comité spécialde l'Assemblée générale seraittout aussi peu constitu-

tionnel et entraînerait les mêmespertes de temps qu'un comitétemporaire
de tutelle. Dans ces conditions, M. Wellington Koo, représentant
de la Chine, a proposé de renvoyer le problème à un sous-comité. Le
sous-comité a élaboréun rapport où il n'était plus question de comité
temporaire ni de comitéspécial. Cerapport a étéadopté à l'unanimité
des vingt-huit votants (doc. PC/TC/32; cf. Vernon McKay, ((Inter-
national Trusteeship-Role of United Nations in the Colonial World »,
Foreign Policy Reports, XXII, no 5, 15 mai 1946, p. 54).

11 semble donc que, si la Commission préparatoire, contrairement
aux vŒux du Comité exécutif,s'est abstenue de recommander la créa-
tion d'un organe temporaire qui aurait été chargé desMandats avant

la mise en place du Conseil de tutelle des Nations Unies, c'est qu'il
a été impossiblede concilier le point de vue fermement défendu par
le Royaume-Uni, les Etats-Unis et d'autres Etats et le point de vue
radicalement opposé des délégationsde l'Union soviétique et d'autres
pays. Il convient de se souvenir que c'étaitla première fois qu'un organe
représentatif des Nations Unies se réunissait depuis l'entréeen vigueur
de la Charte et que l'on répugnaitde toute évidence à imposer une so-
lution faisant l'objet d'une forte opposition.
Les débatsqui se sont ensuivis à la Quatrième Commission de l'As-
semblée généralea ,u cours de la première partie de sa première session

tenue à Londres, ont toutefois révéléque l'on s'accordait largement sur
deux points, à savoir, en premier lieu, que la dissolution de la Société
des Nations ne mettrait pas fin aux Mandats et, en deuxième lieu, que
les Nations Unies avaient des responsabilités en matière de Mandats.
Certains délégués, convaincus que les territoires sousMandat relevaient
du chapitre XI de la Charte, préconisaient la création d'un mécanisme
pour l'exécution des obligations des Nations Unies àcet égard. Toute-
fois l'opinion dominante a été, à ce stade et ultérieurement, qu'il était
souhaitable de faire passer dèsque possible tous les territoires sousdat sous le régimede tutelle. Les citations suivantes résumentles opi-
nions expriméesau cours des débatsde la Quatrième Commissionlors
de la première session de l'Assembléegénérale:

[M. van Asbeck, Pays-Bas, p. 121
((L'attentionde la Commission est alors appeléesur la solution
de continuité qui se produira dans l'administration des territoires
sous Mandat entre la liquidation de la Société desNations et le
moment où ils seront placés sousle système de tutelle. Il devra

êtrenettement entendu que le Conseil de tutelle aura le pouvoir
de s'occuper de ces territoires pendant la période intérimaire. 1)
[M. Makin, Australie, p. 131
«les travaux du comité vont se scinder en deux parties distinctes:
d'une part l'examen des questions traitant des arrangements de
tutelle, et de l'autre l'étude desquestions soulevéespar le Cha-

pitreXI de la Charte. L'Australie croit que ces deux fonctions de-
vraient êtreassumées séparément ...
Elle devra examiner également lesfonctions des Nations Unies
définiesau Chapitre XI de la Charte ...
L'importance du Chapitre XI résidedans le fait qu'il est déjà
en application et ne dépend pas de l'organisation du rkgime de
tutelle.l s'applique à tous les territoires qui ne sont pas complète-
ment autonomes et ne demande ni délibérations nidécisions.
Mr. Makin attire ensuite l'attention de la Commission sur l'en-

gagement précis expriméau paragraphe e) de l'article 73. Il prie
instamment la Commission de donner son avis à l'Assemblée
généralesur les dispositions à prendre pour s'acquitter de ses
fonctions conformément au Chapitre XI de la Charte.
[Il déclareque la délégationaustralienne soumettra une résolu-
tion reconnaissant la mission sacrée.] Il convient de mettre sur
pied un mécanisme pour l'accomplissement des fonctions qui
incombent aux Nations Unies dans l'exécutionde cette obligation. ))

Le 6 février,M. Ivan Kerno, rapporteur, a fourni les explications sui-
vantes au sujet du rapport qu'il avait soumis:
«Dans le rapport, il n'a pas étéfait mention de la suggestion
relativeà l'examen, par la Commission, des procédures d'appro-
bation des accords de tutelle, y compris la possibilité de créer

pour ces fins un mécanisme intérimaire. Eneffet, cette suggestion
n'a pas étésoumise par écrit. La sous-commission qui a discuté
la question très à fond, a décidé qu'ilappartiendra à l'Assemblée
générale seule deprendre une décision ultérieurement. » (P. 37.)
Le représentant du Royaume-Uni a soulevéune objection au sujet
de l'omission

l Les conseils des demandeurs accordent une importancexagérée(C.R. 6513
du 19mars 1965,p. 30 et suiv.) à la déclaration faiM. Nicholls (Afrique du
Sud). Je ne reproduis ni cette déclaration ni certainesqui figurentéjàau
dossier de l'affaire. «de toute mention relative à la procédure à suivre pour l'examen
des questions de tutelle pendant la période compriseentre la pré-
sente session et le moment où sera crééle Conseil de tutelle.
[Il donne lecture d'une déclaration]La délégationdu Royaume-
Uni, pendant toute la durée des travaux du Comité exécutif,de
la Commission préparatoire et de la Quatrième Commission, a
insistésur la nécessité deprendre de telles dispositions pour éviter
tout retard dans la mise en vigueur du systèmede tutelle..la délé-
gation du Royaume-Uni désirerait rappeler à la Commission que

lorsqu'ellea renoncé à insister pour faire insérer un passage sur
cette question dans le projet de résolution,elle l'a faiteinement
convaincue que la Commission avait pris cette décisionen pleine
connaissance de cause...
Malheureusement, il semble que les efforts pour supprimer tout
retard parfaitement évitable,en créant un organisme qui assure-
rait l'intérimentre les deux sessions, ne soient pas partout pleine-
ment appréciés.» (P. 37.)

Le représentant de l'Union soviétiquea déclaréque sa délégation
était ((toujours d'avis que l'établissementd'un régimetemporaire de
tutelle entraverait plutôtu'il ne faciliterait la mise en application du
régimepermanent » (p. 39).
Le représentant des Etats-Unis a suggéréd'amender comme suit un
texte soumis par la délégationdu Royaume-Uni:
«La Commission a également examinéla question de savoir
s'il conviendrait, comme suite au projet de résolution préparé
par la Commission préparatoire, de transmettre à l'Assemblée

générale desrecommandations au sujet d'un organisme provisoire
qui serait chargé detraiter les questions de tutelle pendant la pé-
riode qui s'écouleraentre Ia première et la deuxième partie de la
première session de l'Assembléegénérale.La Commission a décidé
de ne faire aucune recommandation à ce sujet» (P. 40.)
Le représentantde l'Union soviétiques'est opposé à cette proposition
parce que ale rapport de la Commission préparatoire ne faisait nulle-
ment mention d'un organisme provisoire de tutelle » et parce que la

proposition n'avait pas étésoumise par écrit(p. 40).
Le représentant de la Biélorussiea égalementélevédes objections,
parce que la proposition des Etats-Unis impliquait«que la Commission,
loin d'être opposéeà la créationd'un organisme provisoire, s'était sim-
plement abstenue de formuler une recommandation à ce sujet ».La
difficultéa étésurmontéegrâce à l'adoption d'un texte neutre proposé
par M. Ralph Bunche (Etats-Unis). Dans une déclaration ultérieure,
M. Bunche, qui était alors chef par intérim de la division des affaires
des territoires dépendants au département d'Etat des Etats-Unis, a
soulignéque la difficultéqui vient d'être décriteétaitune difficultéde
procédure plutôt que de fond » (Department of State Bulletin, XIII,
1945, p. 1037 et 1043). Si, comme le défendeur l'affirme en l'espèce,
la question avait vraiment été de savoirsi les Mandats survivraient à

344la dissolution de la Société desNations et si les Nations Unies avaient
des responsabilités en matière de Mandats, cela aurait certainement
étéune question de fond.
Le troisième ((fait nouveau 1invoqué par le défendeur a également

été mentionnédans l'opinion dissidente commune de 1962. Le fait
qu'ont signalé les auteurs de l'opinion dissidente commune s'est pro-
duit àla sessiondel'Assembléede la Société desNations tenue à Genève
en avril 1946, donc peu après la première partie de la première session
de l'Assembléegénérale desNations Unies. L'incident ainsi survenu
à la session de l'Assembléede la Société desNations a suivi celui dont
je viens de faire état.. Liang, représentant de la Chine, a présentéun
projet de résolution ainsi conçu:

(L'Assemblée,
Considérant que le conseil de tutelle n'a pas encore été consti-
tuéet que tous les territoires sousmandat de la Société desNations
n'ont pas encore été transformésen territoires sous tutelle;
Considérant qu'il y aurait lieu, afin d'évitertoute interruption

dans la surveillance du régime des mandats dans ces territoires,
detransféreràl'organisation desNations Unieslesfonctions assumées
à cet égard par la Société desNations;
Recommande que les Puissances mandataires ainsi que les Puis-
sances administrant des territoires sous mandat ex-ennemi conti-
nuent à présenteraux Nations Unies des rapports annuels et accep-
tent que ces territoires soient inspectéspar l'organisation, jusqu'au
moment où le conseil de tutelle aura été constitué. ))

Cette proposition n'a pas receuilli un appui généralet, à l'instar de
ce qui s'étaitproduit à la Commission préparatoire des Nations Unies
et lors de la première sessionde l'Assemblée générale deNsations Unies,
un texte neutre a été finalementadopté. Le voici:

«L'Assemblée:
Rappelant que l'article 22 du Pacte applique à certains territoires
placéssous mandat le principe que le bien-êtreet le développement
des peuples non encore capables de se diriger eux-mêmesdans les
conditions particulièrement difficiles du monde moderne forment
une mission sacréede civilisation;

1. Exprime sa satisfaction pour la manière dont les divers or-
ganes de la Société desNations ont rempli les fonctions qui leur
étaientconfiéespour l'application du système des Mandats et rend
tout particulièrement hommage à l'Œuvre accomplie par la Com-
mission des Mandats;
2. Rappelle que la Société desNations a aidé l'Irak à passer
de son statut de territoire sous mandat A à l'entièreindépendance;
se félicite que, depuis la dernière session del'Assemblée,la Syrie,

le Liban et la Transjordanie aient cesséd'êtredes territoires SOUS
mandat pour devenir des membres indépendants de la commu-
nauté internationale; 3. Reconnaît que la dissolution de la Société desNations mettra
finà ses fonctions en ce qui concerne les territoires sous mandat.
mais note que des principes correspondant à ceux que déclare
l'article2 du Pacte sont incorporés dans les chapitres XI, XII
et XII1 de la Charte des Nations Unies;
4. Note que les Membres de la Sociétéadministrant actuelle-
ment des territoires sous mandat ont exprimé leur intention de

continuer à les administrer, en vue du bien-êtreet du développe-
ment des peuples intéressés,conformément aux obligations conte-
nues dans les divers mandats, jusqu'à ce que de nouveaux arrange-
ments soient pris entre les Nations Unies et les diverses Puis-
sances mandataires. ))
Il n'est pas surprenant que les conseils du défendeur fassent valoir
le contraste entre ces deux résolutions, à l'appui de la thèse suivant
laquelle l'abandon de la résolution chinoise originale prouverait que

les Nations Unies n'ont pas reconnu avoir des responsabilités quant
au système des Mandats qui avait fonctionné au temps de la Société
des Nations. Toutefois, comme s'en rendra compte quiconque est ac-
coutumé aux débats des Nations Unies, il est toujours dangereux
de tirer des conclusions hâtives du fait qu'une réschiion n'a pas été
adoptée ou que son auteur l'a retirée. Des délégations peuventavoir
de nombreuses raisons de ne pas voter en faveur d'une proposition
qui n'a peut-êtreétéprésentéeque comme un ballon d'essai ou pour
d'autres motifs. Dans le cas de la dernière Assemblée dela Sociétédes
Nations, il n'est pas absurde de suppcser que, si l'on avait présenté
un projet de résolution tendant à mettre fin à tous les Mandats à la

dissolution de la Société desNations, ce projet n'aurait pas non plus
recueilli l'appui nécessaire.
Il est à noter que la résolution chinoise originale faisait état de la
nécessité d'évite(r(toute interruption dans la surveillance du régimedes
Mandats ». A ce propos, M. Bailey (Australie) a attiré l'attention dans
une déclaration ultérieure du 11 avril 1946à l'Assembléede la Société
des Nations sur l'applicabilité immédiatedu chapitre XI de la Charte
des Nations Unies aux territoires sousMandat, disant: (Il n'y aura donc
aucun vide, aucun interrègne àcombler. » (La déclaration de M. Bailey
est citéedans le contre-mémoire, livre II, p. 48-49.)
Bien que cet incident ne soit pas réellement denatureà étayerla thèse

à l'appui de laquelle on l'invoque, il reste vrai que l'historique com-
plet des deux résolutions n'a pas été soumis à la Cour en 1950. Il faut
cependant tenir compte de ce que la Cour internationale de Justice
ne se borne pas à examiner les documents qui lui sont effectivement
présentéspar les conseils ou, comme dans le cas de l'avis consultatif
de 1950,par les représentants des gouvernements ou des Nations Unies.
M. Kerno ayant mentionné la résolution finale de l'Assembléede la
Société desNations que je viens de citer, il serait surprenant que la
Cour n'ait pas étudiéle dossier intégral de la dernière session de l'As-
sembléede la Société desNations évoquéepar M. Kerno (C.I.J. Mé-
moires1 ,950, p. 164).

346 Le quatrième fait nouveau ))se rapporteà diverses déclarations pro-
noncéesau cours des débatssur la question de la Palestine et, d'après
les plaidoiries du défendeur,à d'autres déclarations faites aux Nations
Unies. On n'a pas présenté à la Cour en 1950le genre d'arguments que
les conseils de l'Afrique du Sud présentent aujourd'hui au sujet de la
question palestinienne. Mais les relations entre 1'Etat d'Israël et les
Etats arabes, qui figuraient en première page dans la presse mondiale,

créaientune situation politique extrêmement délicateQ . ue l'on songe
à la prudence observéepar 17Assembleegénéraledans la résolutionpar
laquelle elle a demandé à la Cour un avis consultatif en l'affaire de la
Réparationdes dommages subis au service des Nations Unieset à la
prudence égaledont la Cour a fait preuve dans son avis de 1949en la
mêmeaffaire (C.I.J. Recueil 1949, p. 174).
Les faits réelsconcernant la situation palestinienne sont tout à fait
différentsde ce que pourraient faire croire les plaidoiries des conseils
du défendeur. On notera cependant que la déclaration égyptienne
faite le 18 avril 1946 la septième séance plénièrdee l'Assemblée géné-

rale se trouvait dans le dossier soumisà la Cour en 1950par le Secré-
taire général.De son côté, M. Kerno a parlé de la question de la
Palestine (C.I.J. Mémoires,1950, p. 213-214).
Cette affaire palestinienne montre surtout que,l'exception desEgyp-
tiens dont la position et les motifs étaient bien connus, chacun, y com-
pris la Commission pour la Palestine, se fondait sur l'idéeque le Man-
dat avait continué d'exister aprèsla dissolution dela SociétédNations
survenue en avril 1946.
Le Royaume-Uni a reconnu que le Mandat avait survécu à la disso-
lution de la Société desNations et a admis qu'il devait rendre compte
aux Nations Unies. Dans une lettre qu'il a adressée le 2 avril 1947
au Secrétairegénéral,on lit:

((Le Gouvernement de Sa Majestéprésentera à l'Assembléeun
compte rendu de la manière dont il a exécutéle Mandat que lui a
confiéla SociétédeNations,et demandera à l'Assembléedeformuler,
conformément à l'article 10 de la Charte, des recommandations

sur le régimefutur de la Palestine. 1(Procès-verbauxoficiels du
Conseil de sécurité,1eséance,19mars 1948,p. 165.)
Le 7 février1947,la délégationbritannique à une conférenceanglo-
arabe de Londres a soumis une nouvelle proposition tendant à établir
une tutelle britannique sur la Palestine pour cinq ans comme prépa-

ration à l'indépendance.Devant l'impossibilitéde concilier des points
de vue divergents, le Gouvernement britannique a laisséaux Nations
Unies la tâche de trouver une solution. La Commission spéciale des
Nations Unies pour la Palestine a recommandé qu'il soit mis fin aussi
rapidement que possible au Mandat pour la Palestine. Par sa résolu-
tion 181 (II) A du 29 novembre 1947, l'Assemblée générala e adopté
un plan de partage avec union économique qui commençait en ces
termes: ((LeMandat pour la Palestine prendra fin aussitôt que possible,
et en tout cas le ler août 1948 au plus tard. )Le 11 septembre 1947,

347M. Creech-Jones a annoncé à la Chambre des communes, au nom

de son Gouvernement, que le Mandat prendrait fin le 15 mai 1958
(Hansard, Communes, Il décembre1947,col. 1218).En d'autres termes,
le Mandat allait rester en vigueur jusqu'à l'expiration d'un délai d'en-
viron deux ans à partir de la dissolution de la Sociétédes Nations. Les
Nations Unies ont pleinement accepté la responsabilité de s'occuper
du problème et se sont mêmeattribué des pouvoirs qui, selon certains,
ne leur revenaient pas. Il y a eu de sérieuxefforts en vue d'établirune
tutelle des Nations Unies. Tout cela a abouti le 14mai 1948 à l'établisse-
ment de 1'Etat d'Israël, que les Nations Unies ont sanctionné en ad-

mettant ce pays comme Membre de l'organisation.
Quelques extraits des débats du Conseil de sécurité (Procès-verbaux
officielsdu Conseilde sécurité,271eséance,19mars 1948,p. 154)montre-
ront quelle était la situation. Le Conseil examinait le rapport de la
Commission pour la Palestine. Le sénateur Austin (Etats-Unis), qui
avait dit au cours de la matinéeque quatre des membres permanents
du Conseil de sécurité s'étaient consultée st que le Royaume-Uni,
absent de ces délibérations,leur avait fourni des renseignements, a
donnéles explications suivantes (p. 163):

((Dans la déclaration qu'ila faite devant le Conseil de sécurité,le
24 février1948 [253eséance],le représentant du Royaume-Uni a dit:
((Actuellement, mon Gouvernement se prépare à mettre fin
à l'exercice des fonctions dont il a la charge au sujet de la

Palestine, telles qu'elles découlentdu Mandat, et laisse le souci
de l'avenir de ce pays à l'autoritéinternationale.))
Le 2 mars 1948, le représentant du Royaume-Uni a déclaré
notamment devant le Conseil de sécurité [260eséance]:

((quelle que soit la procédure que l'organisation des Nations
Unies pourra décider d'adopter afin d'assumer, le 15 mai, la
responsabilitéde l'administration de la Palestine ..))
Puis il a conclu:

((Enfin,je dois répéterque le Royaume-Uni ne peut accepter
aucun engagementnouveau ni étendre aucun engagementexistant
en ce qui concerne la Palestine. Nous avons déjàfourni notre
contribution pendant des années,et la date à laquelle nos respon-
sabilitésprendront fin est fixéed'une manière irrévocable. 1)

Bien qu'il ait admis que l'organisation des Nations Unies n'avait
pas repris le systèmedes Mandats, M. Austin a déclaré: ((D'aprèsles
faits rapportés par les membres permanents du Conseil, la Palestine
est un pays tombant mus l'application du chapitre XI de la Charte
des Nations Unies, c'est-à-dire un territoire non autonome. ))
Au cas où l'on penserait que la Cour ne reçoit pas dans une procédure
consultative des exposésécritset oraux aussi complets que dans une
procédure contentieuse, on notera que les. Mémoires, Plaidoiries et
Documents de 1950 sur l'affaire du Statut international du Sud-Ouest

348africain comprennent 350 pages. M. Steyn, représentant de l'Union
sud-africaine, a parlépour sa part durant quatre audiences de la Cour.

En résumé,dans l'affaire dela Palestine, le Gouvernement britannique
a reconnu et fréquemment affirméque le Mandat pour la Palestine
avait survécu à la dissolution de la Société desNations. Il a accepté
de rendre compte de son administration du Mandat aux Nations Unies
et, en soumettant la question de l'avenir de la Palestineà l'Assemblée
générale,il a admis le pouvoir des Nations Unies d'apporter une
modification au statut d'un Mandat.
On établiraune comparaison avec la position prise par le Gouverne-
ment britannique à l'égard du Mandat pour la Transjordanie. Le
représentant du Royaume-Uni a annoncé à l'Assemblée générale des
Nations Unies, lors de la séance du 17 janvier 1946, l'intention de

son gouvernement ((de prendre, à bref délai, des mesures en vue de
faire de ce territoire un Etat indépendant et souverai1).
Par sa résolution XI du 9 novembre 1946, l'Assemblée généralea
accueilli favorablement cette déclarationet, par sa résolution du 18avril
1946citéeplus haut, l'Assembléede la Société desNations s'est félicitée
de l'indépendancetransjordanienne.
Toutefois, le représentant de la Pologne a contesté par la suite le
fait que le Mandat ait pris fin en droit et a affirméles ((droits et obli-
gations 1des Nations Unies. Le 29 août 1946, à l'occasion de l'examen
de la question de l'admission de la Transjordanie comme Membre
des Nations Unies, le représentant du Royaume-Uni au Conseil de
sécuritéa donnéla réponse suivante:

((Vous avez exprimé un doute quant au statut de la Trans-
jordanie, du fait que cet Etat avait étésous mandat. Vous avez
dit queles Nations Uniesonthérité de la Société des Nationscertains
droits et certaines responsabilitésen matière de mandat. Cela est
parfaitement exact. La Société desNations a récemment, à son lit

de mort, déclaré formellementque la Transjordanie était libérée
du statut de territoire sous mandat. C'est pourquoi sur le point de
savoir si l'on s'estconformésuffisamment aux formalités juridiques,
je ne vois vraiment pas comment ces formalités n'auraient pas
été rempliespar la Transjordanie dans la mêmemesure que pour
les deux autres Etats qui ont été acceptés sans aucune objection
au sein des Nations Unies. » [C'est-à-dire la Syrie et le Liban.]
(Nations Unies, Procès-verbaux ofJiciels du Conseil de sécurité,
première année, 2e série,56e et 57e séances, p. 101- les italiques
sont de nous.)

Il est évident qu'on ne trouve rien dans l'argumentation relative à
l'un quelconque des ((faits nouveaux))qui soit de nature à induire la
Cour à modifier les décisions qu'elle a prises en l'affaire du Statut
international du Sud-Ouest africain, après avoir lu et entendu tous les
exposés écrits etoraux et après avoir épuisétoute discussion à leur
sujet. L'historique de la rédaction des actes de Mandat a étéexaminé
dans la présente espèce à propos notamment de l'important problème
soulevépar l'interprétation du deuxièmealinéade l'article 7 du Mandat
pour le Sud-Ouest africain. J'ai déjà évoqué les principauxfaits histo-

riques dans mon opinion individuelle de 1962,mais l'opinion dissidente
commune de 1962, les arguments développéspar les Parties dans la
phase ultérieure de l'instance et le présent arrêt de laCour m'obligent
maintenant à en exposer certains aspects defaçon plus détaillée.
Il sera plus commode de ne pas s'entenir strictement àla chronologie.
Je traiterai d'abord de l'interprétation du deuxièmealinéade l'article 7
du Mandat parce que l'interprétation normale de ce texte a étécontestée
au point d'exiger un recours aux travaux préparatoires et à la pratique
ultérieure et parce que l'arrêt de la Cour est fondé, à mon avis, sur

une analyse incomplète et inexacte des données. Cette analyse erronée
conduit la Cour àconclure que le deuxièmealinéadel'article 7du Mandat
ne conférait pas aux Membres de la Société desNations le droit de
s'adresser à la Cour pour veiller d'une manière générale à la bonne
administration du Mandat conformément aux obligations résultant de
la mission sacréede civilisation. Après avoir examinéle contexte histo-
rique et les autres élémentsde preuve nécessaires à l'interprétation du
deuxième alinéa de l'article7 du Mandat, on devra revenir àl'historique
à propos d'autres questions.

Interprétation destraités
Je ne crois pas que, comme certaines déclarations des deux Cours
internationales pourraient le laisser supposer, on doive s'excuser de
recourir aux travaux préparatoires aux fins de l'interprétation. Très
souvent, le dossier fournit des éléments de preuve précieux dont il faut

tenir compte pour interpréter un traité. C'est la tradition plutôt que
le droit ou la logique qui a parfois amenéles tribunaux à dire qu'ils
utilisaient ces moyens de preuve simplement pour confirmer une inter-
prétation qui était censéeavoir déjàététiréedu libellé mêmedu texte,
voire de sa place dans son contexte. L'attitude qu'il convient d'adopter
à l'égard des «règles» d'interprétation des traités est bien indiquée
dans l'affaire République italiennec. République fédérale d'Allemagne
(Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêtsen Allemagne,
deuxième chambre - Sauser-Hall, Schwandt, Sperduti - 1959, Inter-

nationalLaw Reports, vol. 29, p. 449, 459et suiv- pagination originale:
p. 443-444et p. 452 et suiv.).
L'interprétation, en l'espèce, exigeque la Cour s'assure du sens qui

voir notamment le contre-mémoire, livre II, chapitre V. Le présent arrêt de la
Cour ne semble pas s'écarter des arguments exposés dans l'opinion dissidente
commune à cet égard.doit êtredonné à certaines dispositions importantes du Pacte de la
Société des Nations et du Mandat pour le Sud-Ouest africain.
Tout d'abord,
«il faut se souvenir ...que l'interprétation d'un grand acte consti-
tutionnel international comme la Charte des Nations Unies ne
saurait s'inspirer des conceptions individualistes qui prévalent

généralementdans l'interprétation des traités oridinaires l.(Opinion
dissidente de M. de Visscher, Statut international du Sud-Ouest
africain,C.I.J. Recueil 1950, p. 189.)
En particulier, il est vrai que l'on ne saurait comprendre ou analyser
les travaux de grandes conférences internationales comme celles de

Paris ou de San Francisco si on les considère comme essentiellement
semblables à un rendez-vous entre Dupont et Durand en vue de signer
un contrat pour la vente de briques.
« Mais les juristes formés aux méthodesd'interprétation qu'appli-
quent les tribunaux anglais doivent se souvenir que le style anglais
de rédaction législativefait aux détails une place plus grande que

le stylecontinentalet qu'il reçoitet peut-êtreexigeuneinterprétation
plus littérale. De mêmeles documents diplomatiques, y compris les
traités,n'appellent pas d'ordinaire le recours aux méthodes d'inter-
prétation très strictes que les tribunaux anglais appliquent par
exemple aux lois du Parlement. »(J. L. Brierly, TheLaw of Nations,
6eéd.,par sir Humphrey Waldock, 1963,p. 325.)

On peut admettre qu'il y a quelque danger à considérerles traités
multilatéraux comme une ((législationinternationale)) mais, si l'on
invoque en matière d'interprétation les précédentsdu droit interne,
l'interprétation des constitutions ou des lois offrira vraisemblablement
des précédentsplus pertinents que l'interprétation des contrats 2.
Lorsqu'elle interprète un traité bilatéral, la Cour peut, mais elle n'y
est pas tenue, se contenter d'examiner les vues des deux parties. Il n'en

va pas de mêmedans le cas d'un traité multilatéral.Ainsi, dans l'affaire
relative aux Droits des ressortissants des Etats-Unis d'Amériqueau Maroc
(France c. Etats-Unis), la Cour, examinant l'acte d'Algésiras, est arrivée
à la conclusion que l'article dont il s'agissaitappelai(une interprétation
plus souple qu'aucune de celles avancéespar l'une et l'autre desParties
en litige» (C.I.J. Recueil 1952, p. 211). De mêmedans l'affaire relative
à l'Applicationde la conventionde 1902pour réglerla tutelle des mineurs,
M. Cordova a déclaré:

«Si la convention de 1902avait étéun traité bilatéral, leur inter-
prétation commune [celle des Parties] de l'un de ces articles ...

faireMcCullochic.tMaryland (4 Wheat. 407): «Nous ne devons jamais oublier que'af-
c'est une constitution que nous interprétons.
La Cour suprême des Etats-Unis s'appuie sur les éléments historiques pour
interpréter la constitution des Etats-Unis (par exemple dansrry c. Sanders,
84 S. Ct. 526, 1964) et les lois du Congrès (par exemple dans BrotherhoodofLoco-
motive Engineers c. ChicagoR.Z.& P.R. Co., 86 S. Ct. 594, 1966).
351 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS.JESSUP) 354
m'aurait suffipour considérer cetteinterprétation comme définitive;
mais comme la convention de 1902 est un traité multilatéral, je
crois qu'il est possible d'avoir une opinion différente de cellesdes

deux Parties en cause sur l'application de ses articles. » (C.I.J.
Recueil 1958,p. 143.)
Dans l'affaire de la Juridiction territoriale de laCommission inter-
nationale de l'Oder, la Cour permanente n'a pas estimé satisfaisants les
arguments juridiques proposés par les Parties pour l'interprétation du
traité de Versailles; en conséquence, elle a remonté aux principes qui
régissentle droit fluvial international en général(1929,C.P.J.I. série A
no 23, p. 26).
Mêmequand elle avait à connaître d'untraitébilatéral,la Cour perma-

nente a affirmésa liberté judiciaire en déclarantdans I'affairedesZones
franches deHaute-Savoie et dupays de Gex:
«A un point de vue général,on ne saurait facilement admettre
que la Cour, dont la fonction est de dire le droit, soit appelée à
choisir entre deux ou plusieursinterprétations, déterminéesd'avance
par les Parties et dont il se pourrait qu'aucune ne correspondît à
l'opinion qu'elle se serait formée. En l'absence d'une disposition
explicite prévoyant le contraire, il faut présumerque la Cour doit
jouir de la libertéqui lui revient normalement et doit êtreen mesure,

si telle est son opinion, non seulement d'accepter l'une ou l'autre
des deux propositions, mais de rejeter les deux.»(C.P.J.I. sérieA/B
no46, p. 138.) .
Plus particulièrement, lorsqu'ils ont eu la tâche d'interpréter judiciaire-
ment les Mandats, les tribunaux nationaux ont déclaré:

((Dans toute analyse du fondement juridique et constitutionnel
du gouvernement du territoire sous Mandat, les tribunaux anglais
ont pour tâche principale de prendre en considération les objets
et les finsdu systèmedes Mandats, d'éviter àla fois ((l'interprétation
par voie d'arguties verbales»et «la fidélittout simplementpédante
à des mots déterminés », de cdécouvrir et de mettre en Œuvre
toutes les intentions bienfaisantes)) contenues dans l'acte...))
(M. Evatt,juge à laHaute Cour d'Australie, dans Ffrost c. Stevenson,
1937, CommonwealthLaw Reports, vol. 58, p. 579.)

Et dans le mêmesens:
«Je suis d'avis qu'en cherchant la signification des expressions
employéesdans le Pacte de la S.d.N. et dans le Mandat on ne doit
pas perdre de vue la nature de ces actes ni se laisser égarerpar les

termes techniques dont ils se servent. »(M. van der Heever dans
l'affaireex c. Offen, 1934,South African Law Reports, South West
Africa, p. 84.)
Je rappelle également un passage de l'opinion de M. de Villiers, J.A.,
dans l'affaireRex c. Christian (1923, South African Law Reports, 1924,
Appellate Division,p. 121) que sir Arnold McNair a citédans son opi-
nionindividuellede 1950sur le Statut internationaldu Sud-Ouest africain:

352 «Les termes juridiques employés à l'article 2- trust, tutelle,
mandat - nepeuvent êtrelittéralemenc tonsidérés comme exprimant

les conceptions précises qu'ils rep~ésententen droit. Il faut les
comprendre plutôt comme une indication de l'esprit dans lequel la
nation développée, à qui l'on a fait l'honneur de confier un mandat,
doit administrer le territoire confiéses soins et s'acquitter de ses
devoirs àl'égard deshabitants du Territoire, plus particulièrement
à l'égard despopulations indigènes. Je ne prendrai pas sur moi
d'indiquer dans quelles mesures les principes juridiques de ces
institutions nationales analogues doivent être appliqués à ces
rapports internationaux. Mais peut-être mepermettra-t-on de dire
qu'à mon avis l'usage qui a étéfait de ces termes démontre que,

dans la mesure où ces principes juridiques sont raisonnablement
applicables à ces institutions nouvelles, ils doivent êtreappliqués
loyalement. Sans aucun doute, des questions [des] plus complexes
se présenteront.»(C. I..Recueil 1950,p. 151.)
Un adage beaucoup plus ancien enseignait que la lettre tue mais
l'esprit donne la vie.
J'approuve avec la plus grande conviction ce que sir Hersch Lauter-

pacht a dit dans son opinion individuelle de 1955 à propos de la règle
dite du (sens clair»,qui selon moi sert souventà couvrir une conclusion
obtenue d'une autre manière et non à orienter vers une conclusion
exacte. Sir Hersch Lauterpacht a déclaré:
((Cette diversitéde vue fournit un exemple de ce danger de se
fonder sur ce qui est supposé être lesens ordinaire et naturel des
mots.
Enfin, eu égard à l'intégritéde la fonction interprétative, il n'est

pas souhaitable d'encourager l'application d'une méthodequi, par
voie d'interprétation, pourrait amener à traiter sommairement la
principale question soumise àla Cour ou à ne pas en tenir compte.))
(C.I.J.Recueil 1955,p. 93 - les italiques sont de nous.)
Je suis d'accord aussi avec l'examen que sirPercy Spender a consacré
à la règle du (sens ordinaire et naturel1)dans son opinion individuelle
en l'affaire relativeà Certaines dépensesdes Nations Unies (article 17,

paragraphe 2, de la Charte) (C.I.J. Recueil 1962, p. 184):
((.Cetteinjonction est parfois un conseil de perfection. Le sens
ordinaire et naturel des mots peut être à l'occasion très difficile
à déterminer. Ce qui peut êtrele sens ordinaire et naturel pour un
interprète peut ne pas l'êtrepour un autre. Il n'est pas rare que
l'interprèteait ce que l'on a appeléun sentiment personnelà l'égard

de certains mots et de certaines phrases. Ce qui a un sens pour l'un
peut n'en pas avoir pour un autre. L'ambiguïté peutse cacher sous
les mots les plus ordinaires et les plus simples, mêmepris dans leur
sens naturel et ordinaire.Il n'est pas toujours évident,non plus,
selon quel critère juridique on peut considérer que les mots, lus
dans leurs sens naturel et ordinaire, conduisent à un résultat dé-
raisonnable.»

353 Ayant ces observations présentes à l'esprit, j'insiste à nouveau sur

l'opinion expriméeplus haut quant àla valeur des travaux préparatoires.

CommissioaMilner

La Commission Milner créée par le Conseil des Quatre dela conférence
de la paix le27juin 1919pour s'occuper desMandats a tenu sa première
réunion le lendemain 28 juin. La Commission était saisie d'un projet
de texte pour les Mandats de la catégorie C, établi par lord Milner.
Le représentantdu Japon a notél'absence d'une clause que l'on appelle
maintenant la (clause de la porte ouverte 1prévoyantl'égalité commer-

ciale de tous les Membres de la Société desNations; l'absence d'une
telle clause devait appeler longtemps les critiques du Japon. Bien que
le compte rendu l ne mentionne pas qu'un projet de texte pour les
Mandats de la catégorieB ait été distribué à ce moment-là, le vicomte
Chinda se réfère à un projet de Mandat B, et le projet américain de
Mandat B du 8juillet est précédéd'une note indiquant que les modifica-
tions introduites dans letexte de lord Milner sont impriméesen italiques;

il est donc évidentqu'un projet de Mandat B rédigépar lord Milner
avait déjàété distribué.
Le premier projet de Mandat C établipar lord Milner contenait des
dispositions relativesà l'esclavage, au travail forcé, au trafic d'armes,
aux boissons alcoolisées,au service militaire et aux fortifications, mais
il ne disait rien de la nécessitéd'obtenir le consentement du Conseil de
la Sociétédes Nations pour modifierlestermes du Mandat et necontenait
aucune clause juridictionnelle du genre de celle qui a finalement été

consacrée à l'article 7.
La Commission a tenu sa deuxième réunion le 8 juillet. Elle était
saisie d'un projet de Mandat B présentépar la France et d'un projet
de Mandat B présentépar les Etats-Unis. Le projet français avait été
envoyé à lord Milner le 5 juillet. Il se peut que l'apparition tardive du
projet américain ait été dueau fait que M. Beer représentait seul les
Etats-Unis àla premièreréunion, le28juin, alors que le colonel House

étaitégalement présentle 8juillet etlors des réunionssuivantes. J'estime
que rien nejustifie la position prise dans l'arrêtde la Cour selon laquelle
ce projet américain n'étaitpas au nombre des premiers projets. La
Commission a poursuivi l'examen du projet de Mandat C mais ses
membres se référaient aussiaux nouveaux projets de Mandat B. Ainsi,
le colonel House a proposé d'incorporer au projet de Mandat C l'ar-
ticle 14 de son projet de Mandat B qui, sous une forme détaillée,

Le seul compte rendu détaillédont on dispoesun document officielfrançais
imprimé commedocument confidentiel en 1934mais qui n'apubliéque longtemps
après: Conférencedelpaix1919-1920, Recueil des actes de la conférence,partie VI A,
Paris, 1934,confidentiel. Telleest la source à laquelle je me se référedans les pages
suivantes,sauf indication contraire.
Qualifiéà tort dans mon opinion individuelle de 1962 de projecommun
franco-britanniqu».
354 SUD-OUEST AFRICAIN (OP.DISS. JESSUP) 357

prévoyaitque le Conseil de la Sociétédes Nations devait donner son
consentement à toute modification du Mandat, ce qui est indiqué

maintenant au premier alinéa de l'article 7 du Mandat C pour le Sud-
Ouest africain l. La décision sur la proposition du colonel House a
étédifféréeL . e colonel House a suggéré desadjonctions à ce que l'on
a fini par appeler la ((clause des missionnaires»qui, sous une forme ou
sous une autre, se trouvait dans les trois premiers projets de Mandat B
et qui figuremaintenant à l'article 5des Mandats C. Dans un télégramme
adressé de Londres au président Wilson le 9 juillet, le colonel House
a indiqué i propos de l'examen des Mandats C: «J'ai proposéd'insérer

une disposition relativeà la protection des missionnaires qui a été ap-
prouvéequant au fond et dont le texte sera mis au point demain = )
Le colonel House n'a pas proposé alors d'incorporer au Mandat C
la clause juridictionnelle qui figuraità l'article 15 du projet de Man-
dat B présentépar les Etats-Unis, parce que la Commission est passée
à ce moment à l'étudedu projet de Mandat B. A cette fin, elle a pris
comme base de discussion le projet français. Elle a discutéune dispo-

sition du préambuledu texte américain.Comme cela devait être souvent
lecaspar la suite, la réunions'est terminéesur un désaccorddû à l'atti-
tude dela délégation française quantà l'enrôlementdestroupes indigènes.
Le 9 juillet, la troisième séancede la Commission s'est ouverte par
une reprise du débat surle projet français de Mandat B et le problème
du recrutement de troupes indigènes. A chaque étape de la discussion,
le représentant des Etats-Unis a demandé l'insertion de dispositions du

projet américain, qui contenait une description beaucoup plus détaillée
des droits commerciaux et autres droits économiques,alors que le pro-
jet français traitait de la plupart de ces droits en termes généraux.Le
représentant de la France, M. Simon, a émisdes doutes quant à la né-
cessitéde ces stipulations détaillées.C'est alors, et avant que le colonel
House ne parle de la clausejuridictionnelle du projet américain,que lord
Robert Cecil a fait la déclaration dont un passage, isolédu contexte,

est citédans l'opinion dissidente commune de 1962 (p. 556):
((Lord Robert Cecil (Empire britannique) pense que cette ques-
tion est liée au droit d'appel devant la Cour internationale. Si
cet appel est autorisé,il est préférablede poser seulement le prin-

cipe d'égalitéet de laisser à la Cour le soin de l'appliquer aux
cas particuliers.l pense néanmoins qu'ily aurait lieu de rem~la-
cer les mots: ((égalitécommerciale))[qui figurent dans le projet

Le consentement de la Société desNations est nécessaire pour toute modification4.
des stipulations du présent Mandat et Conseil devra en recommanderà tout
moment un nouvel examen, si ces dispositions,on avis, ne correspondent plus
aux conditions présentes.
Voir Miller, Diary, vol. XX, p. 348, et Foreign Relations of the United States,
Paris Peace Conference,919, vol. XI, p. 647.
Des représentations au nom des intérêtsmissionnaires avaient étéfaites auprès
de la délégationaméricaineà la conférence de la paix dès le mois d'avril 1919;
voir Miller,iary, vol. 1, p. 218 et vol. VII, p. 398. français] par: (égalitécommerciale et industrielle».Si, au contraire,
aucun appel devant la Cour internationale n'est autorisé, il sera

nécessaired'élaborerdes stipulations détaillées. 1)

Comme le disent fort justement les auteurs de l'opinion dissidente com-
mune: «La séancedu matin s'est terminée sur cette observation. ))Il
n'y a pas eu de discussion.

11n'y avait rien d'étonnant à ce que lord Robert Cecil mentionne
la Cour internationale, puisqu'à la conférencede la paix il en avait
étéle champion et que c'étaiten grande partie en raison de son insis-
tance que l'on avait hi par inclure dans le Pacte l'article 14 qui char-
geait le Conseil de préparerla créationd'une telleCour (voir Temperley,
A History of the Peace Conferenceof Paris, vol. VI, 1924,p. 486; Hud-
son, Permanent Court of International Justice, 1920-1942, 1943,p. 95).
En revanche, M. Simon, qui représentait la France à la Commission

Milner, s'était montréhostile à Paris à l'idéemêmed'un contrôle inter-
national des anciens territoires ennemis qui ont étéfinalement placés
sous Mandat; il préconisait ((l'annexion pure et simple)) (voir Lloyd
George, Memoirs of the Peace Conference, 1939,vol. 1, p. 350). La
remarque de lord Robert Cecil citéeplus haut est sans lien avec l'inten-
tion qui animait les représentants des Etats-Unis lorsqu'ils ont proposé
une clause juridictionnelle qui - on le montrera - faisait une distinc-
tion entre le recours judiciaire destiné à sauvegarder certains droits

économiques individuels spéciaux et lerecours en justice devant la
Cour en vue de protégerle droit généraldes Etats Membres à la bonne
exécutiondu Mandat. Rien dans les comptes rendus ne justifie la con-
clusion des auteurs de l'opinion dissidente commune (p. 556) selon
laquelle il ressort des débats de cetteséance - à un moment où les Amé-
ricains ne préconisaient pas encore l'insertion de la clause juridiction-
nelle - que (le seul contextedans lequel [ladite clause] a étéexaminée,
était la protection des droits commerciaux et autres qu'on avait l'in-
tention de conférerdans les actes de Mandat aux Etats Membres de

la Sociétéet à leurs ressortissants 1).
Il est exact qu'à la quatrième séance,qui s'est tenue plus tard dans
lajournéedu 9juillet, le colonel House a proposé à la Commission d'exa-
miner l'article 15 du projet américain - la clause juridictionnelle. Le
débat qui a suivi a porté sur la question de procédure que voici: les
particuliers pouvaient-ils intenter une action devant la Cour interna-
tionale - comme le suggèrele deuxièmealinéadu texte américain -
ou devait-on laisser à l'Etat, conformément à la pratique diplomatique

traditionnelle en matière de réclamations, le soin de prendre fait et
cause pour ses ressortissants et de saisir la Cour en leur nom?
Le texte des deux alinéasde la clausejuridictionnelle am5icaine était
le suivant:
((Article 15

Si un différends'élève entre les Membresde la SociétédeN s ations
en ce qui concerne l'interprétation ou l'application de la présente
356 Convention et que ce différendne puisse êtreréglépar les négo-
ciations, il sera porté devant la Cour permanente de Justice inter-
nationale qui doit être établiepar la Société desNations.
Les sujets ou citoyens des Etats Membres de la Société des'Na-
tions peuvent égalementporter des réclamationsen ce qui concerne

des infractions aux droits qui leur sont conféréspar les articles 5,
6, 7, 7a) et 7b) de ce Mandat devant ladite Cour pour dé%ion.
Le jugement rendu par cette Cour sera sans appel dans lt ,bdeux
cas précédentset aura le mêmeeffet qu'une sentence arbitrale
rendue en application de l'article 13 du Pacte. »

M. Simon a déclaré n'avoiraucune objection à formuler à l'encontre
du principe de l'appel devant une cour internationale, mais il estimait
que, si des particuliers pouvaient avoir recours à cette procédure, toute
administration deviendrait impossible. Lord Milner était également
d'avis que ce droit d'appel rendrait toute administration difficile. Il

a ajouté: ((Laquestion de l'exécutionou de la non-exécutiondes termes
du Mandat est très grave et ne devra êtremise en avant que sous la
responsabilitéd'un Gouvernement,autrement des difficultéssurgiraient
qui pourraient entraîner la liquidation de la Société des Nations. ))Cette
importante déclaration n'est pas mentionnée dans l'opinion dissidente
commune de 1962.
Il est clair que le membre de phrase l'exécutionou ..la non-exécu-
tion ...du Mandat )concerne toutes les dispositions relatives au bien-
êtredes populations indigèneset ne vise pas seulement les droits com-
merciaux des ressortissants des Membres de la Sociétédes Nations.
Il étaitpeu probable que ce dernier type de réclamationpuisse entraîner
((laliquidation de la Société des Nations ».C'est donc après avoir ainsi

soulignéque les gouvernements eux-mêmesdevaient prendre la respon-
sabilité de porter devant la Cour les réclamations concernant la ((non-
exécution ))du Mandat que lord Milner a dit, comme l'indique l'opinion
dissidente commune, qu'il y aurait certainement avantage à faire pas-
ser de la sphèrepolitique dans la sphèrejuridique le règlementde ques-
tions comme celle du droit de propriété - mais il a demandé que le
gouvernement qui décideraitsi la réclamationdevait être portée devant
la Cour en assume la responsabilité. Il convient de noter que cette der-
nièredéclaration de lord Milner suivait une observation de lord Robert
Cecil indiquant que rien n'avait occasionnéplus d'embarras au minis-
tère des Affaires étrangèresde son pays que la question des griefs per-

sonnels de ses nationaux et qu'ily aurait avantage à ce que ces questions
ne fussent plus du domaine de la diplomatie.
L'expression droit de propriété n'était pas apparuejusque-là dans le
débat surles droits commerciaux et économiquesdes ressortissants des
autres Membres de la Sociétédes Nations, mais la Commission avait
déjà examiné longuementet en détaille mêmejour, 9 juillet, les dispo-
sitions du projet Milner et des projets français et américainqui traitaient
des transferts de propriétéfoncière indigène. M. Beer, représentant des
Etats-Unis, avait préconiséinstamment l'adjonction d'une clause tirée

357du projet américain stipulant qu'aucun transfert de propriété de ce
genre ne serait valable sans l'autorisation des autorités publiques dési-
gnées à cet effet. Lord Milner avait estiméque cette stipulation devait
êtrelimitéeau transfert de terres par un indigène à un non-indigène.
Il craignait que cette proposition ne conduise à des interventions inu-

tiles. Mais lord Robert Cecil avait appuyé le point de vue américain
en signalant qu'il avait entendu dire que, dans la pratique, de nom-
breux abus étaientcommis dans l'achat de terres à des indigènes.Après
une longue discussion, la Commission avait adopté un texte relatif à
la propriétéfoncière indigèneet aux biens fonciers indigènes. C'était
là indéniablement une disposition visant la protection des indigènes

et non celle des droits économiquesdes ressortissants des autres Mem-
bres de la Société desNations. L'interprétation la plus naturelle de
l'observation de lord Milner est au'&lle se référait à des auestions con-
cernant les droits de propriétéfoncière indigène - question que, selon
lui, on pourrait bien faire passer dans la sphèrejuridique et qui pourrait
donc êtresoumise à la Cour permanente.

Lord Robert Cecil a proposéensuite de remplacer le deuxièmealinéa
de la clause juridictionnelle contenue dans le projet américainpar la
formule suivante :
«Les Membres de la Sociétédes Nations pourront également,
pour le compte de leurs sujets ou citoyens, porter des réclamations

pour infractions à leurs droits11,etc.
Le mot ((égalemen t)montre que l'on songeait à deux différents types
d'actions pouvant être intentées devant la Cour. M. Beer, représentant
des Etats-Unis, a acceptéce texte, qui fut alors adopté.
Les auteurs de l'opinion dissidente commune disent ensuite fort

justement @. 557) qu'il a étédécidéde supprimer la dernièrephrase du
deuxième alinéa du projet américain de clause juridictionnelle, dont
le libellé étaitle suivant:
((Lejugement rendu par cette Cour sera sans appel dans les deux

cas précédentset aura le même effetqu'une sentence arbitrale
rendue en application de l'article 13 du Pacte l.))(Les italiques
sont de nous.)
Mais les auteurs de l'opinion dissidente commune concluent à tort que
((cettephrase devenait superflue si toutes les réclamationsdevaient être

l Le texte de l'article 13 du Pacte est en partie le suivant:
«Article 13.1. Les Membres de la Société conviennentque s'il s'élèveentre
eux un différend susceptible,à leur avis, d'une solution arbitrale oujudiciaire,
et si ce différendne peut se régler de façon satisfaisante par la voie diplo-
matique, la question sera soumise intégralement à un règlementarbitral ou
judiciaire.
...........................
4. Les Membres de la Société s'engagentà exécuterde bonne foi les sen-
tencesrendues et à ne pas recourir à la guerre contre tout Membre dela Société
qui .s'y conformera. Faute d'exécution dela sentence, le Conseil propose les
mesures qui doivent en assurer l'effe11 présentées à la Cour par les gouvernements,qu'il s'agît de leurs propres

droits découlant des Mandats ou de ceux de leurs ressortissants ».
Si cette phrase était superflue en ce qui concerne les réclamationsdes
gouvernements, pourquoi prévoyait-elle expressément,dans la première
version, qu'elles'appliquait aux((deux )cas, c'est-à-direauxréclamations
des gouvernements viséesau premier alinéa et aux réclamations des
particuliers viséesau second alinéa?Le procès-verbal (et il ne faut pas
oublier que ce n'est pas un compte rendu complet) n'indique pas les

raisons invoquées à l'appui de la suppression l.
L'opinion dissidente commune affirme également@. 555):
((En bref, le fait est qu'il semble que personne n'ait pensé à
introduire une disposition touchant le règlement judiciaire obliga-
toire avant que les Etats-Unis n'eussent fait des propositions détail-
léestouchant certains droits, commerciaux et autres, des Etats

Membres de la Sociétéet de leurs ressortissants ...»
Le fait est, comme je l'ai souligné plushaut, que le projet américaina
été présentéà la deuxième séance de la Commission,le 8juillet, en même
temps que le projet français. Le projet américaincontenait un certain

nombre de points nouveaux qui ne figuraient pas dans les projets britan-
niques antérieurs de Mandats C et B, à savoir:
i) une description détailléedu contenu du rapport annuel;
ii) une description détailléedes droits commerciaux et économiques;
iii) la clause relative au consentement du Conseil pour les modifica-
tions au Mandat;
iv) la clause juridictionnelle.

La clause juridictionnelle n'étaitpas plus limitéeaux dispositions con-
cernant les droits économiqueset commerciaux et dispositions analo-
gues des Mandats, que la clause relative à la nécessitéd'obtenir le con-
sentement du Conseil pour les modifications aux Mandats. Toutes deux
étaientapplicables à toutes les dispositions des Mandats et toutes deux

ont été proposées à un stade précoce des travaux de la Commission.
Le 10juillet, lors de la cinquième séancede la Commission, une dis-
cussion a eu lieu sur l'article 11 du projet français qui exigeait l'envoi
d'un rapport par le Mandataire au Conseil. Le projet américain, là
encore, était fort détailléquant au contenu du rapport. Lord Milner
ayant étéd'avis que le Mandataire fournisse les renseignements qu'il
jugerait bon et que le Conseil lui demande des informations complémen-

taires s'il ledésirait, il a étédécidéde remplacer la formule discutée
par celle qui se trouve maintenant à l'article 6 du Mandat pour le Sud-
Ouest africain, à savoir ((un rapport annuel satisfaisant le Conseil)).

l On peut noter qu'à I'article 17 de la convention de 1924 relative à Memel
qui est citédans un passage ultérieur de la présente opinion, un alinéa dela clause
juridictionnelle qui traite uniquement des différends pouvant l'éleverentre la Lithu-
anie et l'une quelconque des Principales Puissances alliées, memdu Conseil
de la SociétédesNations, ajoute, après la mention du recoursCour permanente
de Justice internationale:a décision de la Cour permanente sera sans appe! et
aura la force et la valeur d'une décisionrendue en vertu de l'articleacte»
359 Cela ne signifiaitpas et ne signifiepas que le Conseil devait être satisfait
des mesures effectivement prises par le Mandataire pour s'acquitter
de ses obligations; cela signifie que le Conseil devait être satisfaitdu
volume des informations fournies. Toute la pratique ultérieure de la
Commission permanente des Mandats et du Conseil de la Société des
Nations codrme cette interprétation.

C'està la cinquième séanceque les textes modifiés desarticles 14et 15
du projet américainont été adoptés.
A la mêmeséance, la Commission a repris l'examen d'un projet
modifiéde Mandat Ctenant compte des débatsprécédents. 11comprenait
la clause relative aux missionnaires suggéréepar le colonel House
et les propositions américainesqui exigeaient le consentement du Conseil
pour toute modification au Mandat et prévoyaient la possibilité de
faire appel à la Cour internationale. MAIS le Mandat C ne se référait
pas aux droits économiqueset commerciaux spécifiéd sans le Mandat B

ET il ne comprenait pas le deuxièmealinéa dela clausejuridictionnelle
permettant ((également 1)à un gouvernement de porter devant la Cour
desréclamationsau nom de ses sujets ou citoyens. Sil'on avait considéré
par exemple que l'article 5 - clause des missionnaires - visait le
genre de droits reconnus aux particuliers dans les dispositions écono-
miques et commercialesdes Mandats B, il y a tout lieu de croire que le
deuxième alinéa de la clause juridictionnelle aurait été incorporé,car
il a continué à figurer dans les projets de Mandat B. En fait, la clause
des missionnaires telle qu'elle se présentait à l'origine dans les trois

projets de Mandat B ne faisait étatni de la nationalité des missionnaires
ni, à cet égard, des Membres de la Société des Nations. Le colonel
House avait proposé le 8 juillet d'attribuer aux missionnaires dans le
projet de Mandat C les mêmesdroits que dans les projets de Mandat B.
Cette proposition avait étéacceptée.Dans le projet reviséde Mandat
C du 10 juillet, il est brusquement fait mention des Membres de la
Sociétép ,our limiter les catégories de missionnairesvisées,mais la Com-
mission Milner n'a pas inscrit cette précisiondans les projets de Mandat
B.IIest donc clair que Son considéraitla clause des missionnairescomme

inséréedans l'intérêt des indigènee st non des Etats Membres l. Elle
étaitliéeà la libertéde conscience et de religion. Cela ressort nettement
aussi des articles à 10du Mandat A pour la Syrieet le Liban. 11semble
évident quela clause juridictionnelle tendait à couvrir, pour citer lord
Milner, toute critique formuléepar un Membre de la SociétédesNations
sur ((l'exécution ou la non-exécution des termes du Mandat)) par le
Mandataire. C'est pourquoi la clause juridictionnelle se référait à
ctout différend » concernant l'interprétation ou l'application des dis-
positions du Mandat, expression rendue plus nette encore par la suite

dans le texte définitif:((tout différend,quel qu'il soi))11convient de
noter que, sile deuxièmealinéa, relatif aux réclamations des particuliers,

Mais les Membres de la Société desNations pouvaient aussi l'invoquer dans
l'intérêtde leurs ressortissants, comme je l'ai montré dans mon opinion individu-
elle de 1962 (p. 410 et suiv.).faisait état des infractions aux droits qui leur étaient conférés,le pre-
mier alinéa ne mentionnait pas de tels ((droits ».
A sa cinquièmeséanceégalementl,a Commission a poursuivi l'examen
du projet de Mandat B et adopté la clause de règlement judiciaire en

conservant les deux alinéas tels qu'ilsavaient étérevisés.A la sixième
séance,tenue le 10juillet au soir, les textes de Mandats B et C ont été
à nouveau reviséset adoptés.
Le 15juillet, lord Milner a adresséles textes des projets de Mandats
B et C au secrétaire générad le la conférencede la paix. Pour faire ap-
paraître les différencesde rédaction, il est utile de reproduire le texte
des clauses juridictionnelles des projets de Mandats C et B tels qu'ils
ont étéenvoyés :

L'article VI du projet de Mandat C stipulait:
((Encas de différendentre les membres de la Société des Nations,
relatif l'interprétationou à l'application des présentesdispositions,
et que ce différendne soit pas susceptible d'êtreréglépar des négo-
ciations, il sera soumis à la Cour permanente de Justice interna-
tionale à établir par la Sociétédes Nations. »

L'article XII du projet de Mandat B étaitlibeUécomme suit:
« 1. Si un différend s'élevaitntre les membres de la Société des
Nations, en ce qui concerne l'interprétation ou l'application du
présentMandat, et que ce différendne pût êtreréglépar négocia-
tions, il serait soumàsla Cour permanente de Justice internationale,
qui doit être instituéepar la Société desNations.

2. Les Etats Membres de la Société des Nations pourront égale-
ment, pour le compte de leurs sujets ou citoyens, porter des réclama-
tions devant ladite Cour pour décisionen ce qui concerne les in-
fractions aux droits qui leur sont conféréspar le présent Mandat. »
A sa neuvième séance,le 5 août, la Commission a étésaisie d'un

projet de Mandat A présentépar les Etats-Unis, qui contenait l'ar-
ticleXVIII suivant :
«Au cas oh s'élèverait,entre les Etats Membres de la Société
des Nations, au sujet de l'interprétation ou de l'application de ce
Mandat, une contestation qui ne pourrait êtreréglée par des négo-
ciations directes, la question sera soumise à la Cour permanente
de Justice internationale, qui sera établiepar la Sociédes Nations.

Les Etats Membres de la Sociétédes Nations pourront porter
les revendications de leurs ressortissants devant la Cour permanente
de Justice internationale pour infraction à leurs droitsl.»
Un télégramme adressé au président et au secrétaired'Etat, le 9 août
1919,par le colonel House contient ce que celui-cia décritcomme étant

le texte du modèlede Mandat A présenté par lui. Dans ce texte, la clause

l D'après lDiary de Hunter Miller (voXX, p. 383), ce texte a étérédigépar
M. Beer et approuvé dans l'ensemble par lord Robert Cecil.juridictionnelle se trouvaità l'article XV- non à l'article XVIII- et
se lisait comme suit:
((Article quinze, paragraphe 1. Si un différend, quel qu'il soit,
s'élevaitentre Etats Membres de la Société desNations en ce qui
concerne l'interprétation ou l'application du présent Mandat et

que ce différendne pût êtreréglépar négociation, il serait soumis
à la Cour permanente de Justice internationale, qui doit êtreins-
tituéepar la Société desNations.
Paragraphe 2.LesEtats Membresdela Société desNations pourront
également,pour le compte de leurs sujets ou citoyens, porter des
réclamationsdevantladite Courpour décisionence qui concerne les
infractions auxdroitsqui leurs sont conférésar leprésent Mandat1.))
A ce moment-là, il y avait deux précédents:la clause juridictionnelle
en deux alinéas des deuxMandats B et la clause juridictionnelle en un

seul alinéa du Mandat C. En rédigeant le Mandat A les rédacteurs
américains avaientle choix entre l'une ou l'autre de ces formules. Ils
ont opté pour la formule des deux alinéas,car les autres articles du
projet comprenaient des dispositions détailléessur les droits écono-
miques, commerciaux, archéologiqueset autres. Mais lord Milner a in-
forméle secrétaire générad le la conférence dela paix, par une lettre
du 14août, que le représentant de la France s'opposait à un examen des
Mandats A à ce stade et que le projet américainétaitpar suite retiré.
Le document français cité plus haut contient une note indiquant
que lestextes des Mandats Bet C ont été envoyésau comité de rédaction
de la conférencede la paix qui n'en a pas discutéle fond mais les a mis

sous forme de traités.Le texte des Mandats B britannique et belge sur
l'Est africain a alors étéimprimé; lelibellé de l'article 15 la clause
juridictionnelle en deux alinéas- est identique dans les deux Mandats.
Les textes des Mandats C pour le Sud-Ouest africain, Nauru, Samoa,
pour les possessions au sud de l'équateurautres que Samoa et Nauru
et pour les îles situéesau nord de l'équateur ont été imprimés aussi,
la clause juridictionnelle étant la mêmedans tous ces Mandats, bien
que dans certains elle figure à l'article 8 et dans d'autreà l'article 9.
Ces textes sont identiquesà ceuxque reproduisent en anglais lesvolumes
relatifsà la conférencede la paix de l'ouvrage ForeignRelations of the
UnitedStates.Dans le volume IX (appendices B, C et D, p. 649et suiv.),

on trouve ce qui suit:
Article 15 du Mandat B britannique sur l'Est africain:
(15. Au cas où quelque contestation s'élèveraietntre les Membres
de la Société desNations sur l'interprétation ou l'application de ce

Mandat, qui ne paumait êtrerésolue par des négociations, cette
contestation sera soumise à la Cour permanente de Justice inter-
nationale qui doit êtrecrééepar la Société desNations.
Les Etats Membres de la Société des Nations pourront également
porter devant ladite Cour à fin de jugement toutes réclamationsau

Miller, Diary. voXX, p. 383, 388 [traduction du Greffe].
362 nom de leurs sujets ou citoyens pour des violations de leurs droits,

tels qu'ils sont garantis par le Mandat. ))
L'appendice C reproduit les paragraphes introductifs du Mandat B
belge sur l'Est africain puis indique que les articles suivants sont iden-
tiquesmutatis mutandis à ceux du Mandat britannique.

Dans l'appendice D, l'article 8 du Mandat C pour le Sud-Ouest
africain est libellécomme suit:
«Article 8
Toute modificationauxtermes de ce Mandat devra être approuvée

au préalable par le Conseil de la Sociétédes Nations.Si une diver-
gence d'interprétation quelconque s'élevaitentre les Membres de la
Société des Nations au sujet de l'application de ces (those) disposi-
tions et que cette divergencenepuisseêtre tranchéepar des négocia-
tions, celle-ci devra être portée devant leTribunal permanent de
Justice internationale qui doit être constitué par la Ligue des
Nations. ))

Le libellédu Mandat C pour Nauru est identique mais dans le texte
anglais du Mandat pour Samoa, le mot those - signalédans le texte
précité - est corrigé en these. Une note préciseque pour les autres
Mandats C concernant les îles, le texte est identique; il n'est pas re-
produit l.
Il convient de noter en outre que, dans les mêmesdocuments, le texte

français de I'article 14des deux Mandats B sur l'Est africain correspond
au texte anglais mais que, dans le Mandat C pour le Sud-Ouest africain,
la première phrase est légèrementdifférente: ((Toute modification aux
termes de ce Mandat devra êtreapprouvéeau préalablepar le Conseilde
la SociétédesNations. » Dans la version anglaise, on a rendu cette phrase
conforme au texte des Mandats Bsur l'Est africain. Dans letexte français
finalement adopté, c'est cette version qui a été maintenuedans les
Mandats C, tandis que le texte anglais, comme c'est le cas pour le

premier alinéa de l'article 7 du Mandat pour le Sud-Ouest africain, suit
le texte anglais donné dansle volume cité desForeignRelations.

Clausedite du Tanganyika

Il est impossible d'accepter l'explication donnée dans l'arrêtde la
Cour pour justifier l'existence de la clause dite du Tanganyika, qui
constitue le second alinéa dela clause juridictionnelle proposée par les
Etats-Unis le 9 juillet et adoptée ultérieurementavec des modifications.
Cette clause concerne les droits des particuliers.

L'opinion dissidente commune de 1962a abouti à la conclusion que,
dans le Mandat pour le Tanganyika, «on a simplement négligé d'omettre
la seconde partie, comme superflue » (p. 560; voir aussi note en bas de
page). M. Winiarski, dans son opinion dissidente de 1962, déclareque

Dans les documents français,le Mandatpour le Sud-Ouest africainse réfère
à la ((Ligue(sic)des Nations ))cette erreurest rectifiée dansle texte des autres
Mandats C où l'on trouve i'expression((Sociédes Nations».cpersonne n'a pu expliquer comment cet alinéa ...a pu se trouver dans
le seul Mandat pour le Tanganyika ...»(p. 454).Le présent exposé éclaire
un peu le problème.
Comme je l'ai montré,il semble que l'on ait eu àl'origine l'intention
de viser dans ce second alinéa les réclamations relatives aux droits
économiques et commerciaux, qui normalement devaient émaner de
citoyens alléguant une atteinte portée à un droit définipar le Mandat.
Une telle situation s'estproduite plus tard aveclesaffairesdes Concessions

Mavrommatis au sujet du Mandat pour la Palestine. En revanche, le
premier alinéade la clausejuridictionrielle prévoyaitle renvoiàla Cour,
à la demande detout Membre dela Sociétédes Nations, detoute question
relative à l'interprétation ouà l'application du Mandat; c'étaitdonc
une disposition beaucoup plus large. On a fait remarquer que, les clauses
généralesde ((porte ouverte» ne figurant pas dans les Mandats C, le
second alinéade la clause juridictionnelle, relatif aux droits individuels,
n'yfigurait pas non plus. L'insertion dans les Mandats C de la clause des
missionnaires traduit un intérêt d'ordregénéralquant au bien-être des
populations indigènes.Conformément aux dispositions de l'article 5 du
Mandat pour le Sud-Ouest africain, elle imposait au Mandataire l'obliga-
tion générale d'assurerla liberté de conscience et le ((libre exercice
de tous les cultes». Elle accordait en outre à ((tout les missionnaires,
sujets ou citoyens de tout Membre de la Société des Nations »la faculté

de pénétrerdans le territoire et d'y exercerleur ministère.
Or au moment où lord Milner a envoyé à Paris les projets de Mandat,
les seuls Mandats B qui avaient recueilli l'approbation généraleétaient
les Mandats conférés à la Grande-Bretagne et à la Belgique sur l'Est
africain. Le second alinéa de la clause juridictionnelle figurait dans
l'un et l'autre de ces Mandats. Il y figurait de mêmeaprèsl'examen de
ces deux projets par le Comitéde rédactionde la conférence dela paix
- ce sont les textes citésci-dessus qui sont extraits de la sérieForeign
Relations of the United States. Au cours d'un remaniement ultérieur,
le second alinéaa étésupprimédu Mandat belge sur l'Est africain. Le
vicomte Ishii, rapporteur au Conseil de la Société desNations, déclare
dans son rapport de février1921 (Société desNations, Journal oficiel,
août 1922,annexe 374 b, p. 849), que le Mandat britannique pour l'Est
africain reproduit le plus fidèlementle type des projets de Mandat B éla-

boréspar la Commission Milner. Pourtant, dans le Mandat belgesur l'Est
africain, qui étaitl'un des textes présentésau Conseil et que celui-ci a
approuvés, le second alinéade la clause juridictionnelle ne figurait pas.
Dans ses observations relatives au Mandat belge sur l'Est africain, le
vicomte Ishii seréfèreàunelettre transmise par M. Hymans,représentant
dela Belgique,dans laquelle il étaitprécisquele projet de Mandat belge
avait étérédigésur la base du texte des projets de Mandats français et
britannique sur le Togo et le Cameroun, afin de donner ((au Mandat
belge un peu plus d'élasticitépour l'administration du territoire ...»
(loc. cit., p. 860). Or ces deux projets de Mandats français et britannique
n'ont pas étérédigéspar la Commission Milner; ils ont étéétablis
ultérieurement, après que les Gouvernements français et britannique

364 SUD-OUEST AFRICAIN (OP.DISS. JESSUP) 367
furent tombés d'accordsur la répartition des territoires et eurent décidé
de les placer sous Mandat. Ces Mandats n'avaient pas étéattribués en

mêmetemps que les autres le 7 mai 1919.Les Mandats sur le Togo et le
Cameroun ne contenaient tous deux qu'une clause juridictionnelle d'un
alinéaet il en a étéde mêmepour le Mandat belge sur l'Est africain.
Le vicomte Ishii avait pris note du fait que les projets de Mandats sur
leTogo et le Cameroun comportaient une clausejuridictionnelle «rédigée
en termes identiques au premier paragraphe de l'article 13 du projet
britannique pour l'Est africain»(ibid., p. 857). Mais il n'a fait aucun
commentaire sur l'omission du second alinéaet, en traitant de la même
clause contenue dans le projet de Mandat belge, il s'estbornéà se référer
aux observations qu'il avait faites pour le Togo et le Cameroun (ibid.,

p. 861)l.
On s'est dit probablement qu'une Puissance mandataire risquait
davantage d'êtretraduite en justice devant la Cour à raison de réclama-
tions diplomatiques du genre habituel, présentéespar un gouvernement
au nom de ses ressortissants, qu'à raison de réclamations d'origine
gouvernementale concernant le traitement des indigènes.On a pu penser,
comme l'ont fait plus tard certains desjuges ayant formulé une opinion
dissidenteà propos des ConcessionsMavrommatis,que la suppression du
second alinéaportant sur les réclamationsdiplomatiques de type habituel

laisserait plus de liberté au Mandataire. Puisque, dans la mesure où
l'arrêtde la Cour essaie d'analyser les mobiles des rédacteursdu Pacte
et des Mandats en 1919-1920,il se fonde à plusieurs reprises sur ce que
laCour estimeavoirétévraisemblable, probable ou plausible,je m'estime
libre d'indiquer ce qui me semble être uneexplication raisonnable des
motifs pour lesquels les auteurs des projets de Mandats sur le Togo, le
Cameroun et l'Est africain belge ont omis une clause qui avait été
acceptée à la Commission Milner et que le Gouvernement britannique
avait plus de difficulté abandonner.
La Cour permanente de Justice internationale a étéappelée à examiner

une question concernant le Mandat pour la Palestine dans les affaires des
ConcessionsMavrommatis; le premier arrêta été rendu le 30 août 1924.
Le Mandat pour la Palestine comportait une clause de règlement judi-
ciaire d'un alinéaqui correspondait à la clause des Mandats C. La Cour
a confirméet appliquéla règle habituelle dela protection diplomatique
et autorisé le Gouvernementgrec àsoutenir cette réclamationau nom de
son ressortissant. Trois des juges ayant formuléune opinion dissidente
ont signaléque, dans le Mandat britannique sur l'Est africain, la clause
juridictionnelle contenait le second aliné- ((laclause du Tanganyika ».

Deuxjuges dissidents ont estiméque l'omission dece second alinéaavait
une grande signification. Commentant ce point, M. de Bustamante a
déclaré:
((La Grande-Bretagne n'est pas le souverain de la Palestine,
mais tout simplement le Mandataire de la Société desNations et

du Togo et du Cameroun. Les dispositions prévuespour ces Mandats sont décrites
dans mon opinion individuelle d1962 (p. 395 et 396). elle est soumise à la Cour permanente pour tout différend qui
s'élèventre elle, comme Mandataire, et un Membre quelconque de
la Sociétmandante. Comme celle-cine pouvait pas comparaître en
qualité de partie dans un litige relatifl'application ouà l'inter-

prétationdu Mandat, étantdonnélestermesrestrictifsde l'article 34
du Statut de la Cour, ce sont les Membres de la Sociétéqui ont
été autorisés, en leur condition deMembres, à porter devant la
Cour les questions relatives l'interprétation ouàl'application du
Mandat.
Chaque fois que la Grande-Bretagne, comme Mandataire, agit
dans la Palestine en vertu du Mandat d'une façon généraleet
au point de vue de l'intérêtpublic, les Membres de la Société
mandante ont le droit, toutes les autres conditions remplies, de
demander l'intervention de la Cour permanente. » (C.P.J.I. sérieA
no2, p. 81.)

M. Oda s'est expriméen ces termes dans son opinion dissidente:
((Suivant le Mandat, outre le droit de surveillance directe du
Conseil de la Société desNations (art. 24 et25), un droit de sur-
veillance indirecte est donné la Cour, à la condition qu'il puisse

êtreexercéseulement à la demande d'un Membre de la Société des
Nations (art. 26).l faut donc considérerque la requête decelui-ci
doit êtreprésentéeexclusivement en vue de sauvegarder un intérêt
généralet que la simple subrogation de 1'Etat à un individu pour
faire valoir un intérêtprivé, est inadmissible. Cela est clair, si l'on
réfèreàl'article 13du Mandat de l'Est africain, dans lequel la sub-
stitution d'un Membre de la Société desNations à un de ses res-
sortissants, pour faire valoir des intérêtsprivés, est spécialement
autorisée.On ne peut pas savoir pourquoi l'insertion de la stipula-
tion spécialefut faite seulement dans le Mandat de l'Est africain;
mais comme il semble que dans tous les projets du Mandat « B» il

y avait la mêmestipulation, qui fut supprimée dans les textes
définitifs,sauf dans le cas du Mandat de l'Est africain, il est clair
tout au moins quel'on a voulu faire une différenceentre les Mandats
cB »et les Mandats ((A»,dont fait partie le Mandat pour la Pales-
tine.» (Ibid., p. 86-87.)
Le Gouvernementbritannique lui-même,dans les piècesde procédure
écritequ'ila présentées, sembléadopter la thèsesuivant laquellelaclause
de règlement judiciaire figurant dans le Mandat pour la Palestine con-
féraità tout Membre de la Société desNations le droit de porter devant

la Courtoute questionimpliquant une violation prétenduedes obligations
imposéesau Mandataire par le Mandat. Dans l'exception d'incompé-
tence qu'ila soumiseon trouve, aprèsla citation deI'articleu Mandat
ayant trait aux concessions, la déclaration suivante:
«Le Mandat pour la Palestine est exercépar S.M. britannique
au nom de la Société desNations et celle-ci s'engage à ce que
soient respectés divers principes salutaires comme la liberté de
transit et de communication, l'égalité decommerce pour tous les

366 Membres de la Société desNations, la suppression du trafic
d'armes, etc. C'est là le type d'engagement international que le

Mandataire a acceptéet que toute concession accordéeen applica-
tion de l'article 11du Mandat doit respecter.
Les concessions accordées à M. Rutenberg en septembre 1921
pour la mise en valeur de l'énergieélectriqueet hydraulique en
Palestine ...devaient respecter cet article 11 et il aurait été loisible
à tout Membre de la Société desNations de remettre en question
les dispositions de ces concessions qui violaient les obligations
internationales que S.M. britannique a acceptéesen tant que Man-
dataire pour la Palestine.
Il n'y a rien dans cet articlequi puisse concerner l'affaireMavrom-

matis.1)(C.P.J.I. sérieC no 54, p. 445.)
La Commission permanente des Mandats a naturellement notécette
première affairede Mandat portée devantla Cour permanente. Dans le
premier discours qu'il a prononcé en qualité de directeur dela section
des Mandats du Secrétariatde la Sociétédes Nations, le23 octobre 1924,
M. Rappard a évoquéla différencede rédaction du Mandat sur le
Tanganyika qui avait étécommentéepar des juges ayant formulé une
opinion dissidente dans l'affaire des Concessions Mavrommatis. Il a

déclaré:((Orj'ai tout lieu de penser que cette divergence résulted'un
pur accident survenu au cours de la rédaction duMandat sur le Tanga-
nyika. »Il a suggéré que la Commission permanente des Mandats signale
cettequestion à l'attention du Conseil. On trouve dans la suite desdébat:
«Sir F. Lugard (Grande-Bretagne) a fait remarquer qu'en supposant
que cette clause ait été introduite intentionnellement dans le Mandat,
la Commission pourrait demander au Conseil pourquoi elle ne figure
que dans le Mandat pour le Tanganyika ...))
A la sixièmesession de la Commission, le 29juin 1925,M. Rappard

et M. van Rees ont tous deux présentédes mémorandumssur le sujet,
en des sens opposés l. M. Rappard a encore insisté sur le caractère
accidentel de la divergence. M. van Rees a étéd'avis que le second
alinéa ((acréé unegarantie spéciale » dans le Mandat sur le Tanganyika.
Il a déclaré queles droits des nationaux protégéspar le Mandat sont
ceux qui découlentde l'article 7 où il est fait mention, dans le dernier
alinéa, de droits conférés » par le présent article et où il est dit que ces
droits s'étendent ((égalementauxsociétéset associations ». Selon lui,
la suppression du deuxièmealinéa entraînerait «une conséquencejuri-
dique des plus graves, puisqu'elle priverait, par rapport au Tanganyika,

les nationaux des Etats Membres de la Sociétéd'un moyen de défense
de leurs droits en question, qu'ils possèdent actuellement».Il préférerait
ajouter une clause à tous les autres Mandats. Mais M. Rappard a
soutenu que la décision dela Cour dans l'affaire desConcessionsMavrom-
matis avait démontréque ce droit existait, mêmeen l'absence du second
alinéa. Il en résulterait que le premier alinéapourrait s'appliqueraux

Commission permanente des Mandats, Procès-verbaux de la sixième session,
annexes 5 a) et 5 b). réclamationsviséespar le second alinéa (laclause du Tanganyika) mais

il n'en resterait pas moins que ce premier alinéa viseraitégalementd'au-
tres types d'affaires, commel'indique son libellétrès général. S'oppo-
santà la thèse((accidentelle» de M. Rappard, sir F. Lugard a dit avoir
(demandé à son Gouvernement [celuide la Grande-Bretagne] s'ilexistait
quelque raison pour ou contre un amendement du texte. Son Gouver-
nement a réponduqu'il ne faisait pas d'objection à ce que l'on modifiât
le texte, mais qu'il semblerait toutefois incorrect d'affirmer que cette
clause a étéréservéefortuitement. ))
La Commission a décidéde ne rien faire à cet égard, maisM. van Rees
a relevéqu'il y avait d'autres divergences dans le Mandat sur le Tanga-

nyika. La cause de ces divergences a été notée.
L'opinion dissidente commune de 1962 se borne à citer, pour étayer
sa thèse, endoctrine, le cours de M. Feinberg àl'Académiede La Haye,
auquel s'est référé égalemeM nt. Winiarski dans son opinion dissidente
de 1962.Mais M. Feinberg lui-même signaleque le professeur McNair
(tel était alors son titre) et le professeur Quincy Wright avaient des
opinions différentes.M. Charles de Visscher déclare, dans son ouvrage
Aspects récentsdu droit procéduralde la Cour internationalede Justice,
1966, page 73, que la doctrine est complètement diviséesur ce point.
On pourrait citer de nombreux avis dans les deux sens. Je me bornerai

aux suivants.
Dans son magistral traité sur les Mandats, M. Wright conclut, à
propos de la clause du Tanganyika (p. 158), que la Cour, dans l'affaire
des Concessions Mavrommatis, a confirmé qu'une plainte peut être
présentéepar un Etat au nom d'un ressortissant, lorsque les droits du
ressortissant prévuspar le Mandat sont violés.Arrivé à ce point de son
argumentation, M. Wright dit qu'il n'a pas été décid(é vraisemblable-
ment par la Cour) si un Membre de la Société desNations pouvait
invoquer la compétence de la Cour pour faire respecter un Mandat
c(lorsqu7aucun de ses ressortissants ni aucun intérêt concret propre

n'est en cause ». Mais à la page 475 il conclut nettement:
(Tout Membre de la Société desNations peut considérer que
ses droits sont léséspar toute violation par le Mandataire des
devoirs qu'impose le Mandat, mêmede ceux qui doivent essentielle-

ment bénéficier aux indigènes,et peut faire des représentations qui,
si elles n'aboutissent pas, hâteront l'éclosiond'un différend, lequel
pourra êtreporté devant la Cour permanente de Justice interna-
tionale, au cas où il ne pourrait êtreréglpar voie de négociation.))

L'historique de la rédaction et la logique confirment la justesse de
cette conclusion.
Le professeur McNair a fait en 1928 deux déclarations que MM.
Feinberg et de Visscheront tous deuxinterprétées,fort justement, comme
indiquant que l'auteur approuvait, du moins provisoirement, le point
de vue de M. Quincy Wright. Dans l'article de M. McNair paru dans le
Cambridge Law Journal en avril 1928et qui porte sur les Mandats, on
peut lireà la page 6 (note 8):

368 ((Aucune disposition ne prévoit le renvoi d'une pétition devant
la Cour permanente, mais on a dit que ce renvoi pourrait avoir lieu
si un autre Membre de la Sociétédes Nations était disposé à se
saisir de la question, qui pourrait alors devenir un différendentre
ce Membre et le Mandataire. ))

Et à la page 11 (note 8):
((Tous les Mandats contiennent une clause qui prévoit qu'un
différend s'élevantntre un Mandataire et un Membre de la Société
des Nations qui ne peut pas êtreréglépar voie de négociationsera
déféréà la Cour permanente de Justice internationale: voir l'affaire

des Concessions Mavrommatis en Palestine ...Est-ce que ce droit
de porter devant la Cour un différend avecun Mandataire ne peut
êtreexercéque lorsque les intérêts de l'autre partie ou de ses res-
sortissants sont lésé, u bien peut-il êtreexercéenun sens altruiste
par un Membre de la Société desNations qui n'a pas de tels in-
térêtsà protéger mais cherche simplement à ce que l'on respecte
fidèlementles termes d'un Mandat? ))
Vingt-deux ans plus tard, quand il fut devenu juge à la Cour inter-

nationale de Justice, sir Arnold McNair (tel étaitdevenu son titre) a
répondu à sa propre question dans l'opinion individuelle qu'il a jointe
à l'avis consultatif de la Cour du 11juillet 1950 sur le Statut interna-
tional du Sud-Ouest africain. Il a déclaré:
«Que reste-t-il donc aujourd'hui des obligations et autres effets
juridiques découlantdu Mandat? Le Mandataire étaitgénéralement
tenu, vis-à-vis de la Société desNations et de ses Membres, d'ap-
pliquer les termes du Mandat et d'observer également certaines
obligations particulières, par exemple de présenterun rapport an-

nuel au Conseil de la Société(art. 6). Les obligations contractées
envers la Société elle-mêmseont éteintes. Les obligations contrac-
téesenvers les anciens Membres de la Société, tout au moins envers
les Etats qui étaientMembres de la Société à la date où celle-ci a
été dissoute,subsistent, sauf dans la mesure où leur exécution im-
plique la coopération effectivede la Société desNations, ce qui est
maintenant impossible. (Je m'occuperai plus loin de l'article 6 et
du premier paragraphe de l'article 7.) En outre, le statut internatio-
nal créépour le Sud-Ouest africain, savoir celui d'un territoire
gouvernépar un Etat en vertu d'un titre limité,tel que ce titre est
définidans un Mandat, subsiste.

Bien qu'il n'existe plus de Société desNations pour surveiller
l'exercice du Mandat, ce serait une erreur de croire que le Man-
dataire n'est soumis à aucun contrôle. Tous les Etats qui faisaient
partie de la Société des Nationsl'époque desa dissolutionont encore
un intérêtjuridiqueà ce que le Mandat soit exercé commeil convient.
Le Mandat prévoit,pour cette surveillance, deux sortes de méca-
nisme - un mécanismejudiciaire, résultan dtu droit que l'article7ré-
serveà toutMembre delaSociétédes Nations de citer obligatoirement
le Mandataire devant la Courpermanente, et un mécanismeadminis-

369 tratif, comprenant des rapports annuels et l'examen de ces der-
niers par la Commission permanente des Mandats de la Société
des Nations. » (C.I.J. Recueil 1950, p. 158 - les italiques sont de

nous, sauf pour les mots judiciaire et 'administratif.)
M. Read partageait ce point de vue, d'après l'opinion individuelle
qu'il a formulée en la même affaireet où l'on peut lire:
«Les premières, les plus importantes des obligations internatio-
nales du Mandataire, étaient les obligations tendant à assurer et
à défendrele bien-être deshabitants. Elles ne bénéficiaientpas aux

Membres de la Société desNations, encore que chacundes Membres
individuellement eûtle droit d'en négligerl'exécution...Chacun des
Membres de la Sociétédes Nations est juridiquement intéressév,is-
à-vis de la Puissancemandataire, aux questions «relativesà I'inter-
prétation ou à l'application des dispositionsdu Mandat » et jouit
du droit d'afJirmerson intérêt contrle'Union en invoquant lajuridic-
tion obligatoirede la Courpermanente (article 7 de l'accord de Man-
dat).» (Loc. cit., p. 164-165- les italiques sont de nous.)

Norman Bentwich conclut en ces termes le cours qu'il a fait à 1'Aca-
démiede La Haye en 1929:
(Jusqu'à présent la Cour n'a pas prononcé sur l'application ou
l'interprétation des autres articles concernant les droits publics,
l'égalitééconomique, ou les autres obligations internationales
assuméespar le Mandataire. Mais elle est toujours, au-dessus de
la Commission des Mandats et au-dessus du Conseil, le gardien

suprême desdroits des nations dans l'exercice de la mission inter-
nationale qui est confiéeaux Mandataires. Si la Commission per-
manente est l'aréopage international, la Cour est le palladium
international de la Justice dans toutes les activités de la Société
des Nations, dont le systèmedesMandats est une partie importante. ))
(Recueil, 1929, vol. 29, p. 180.)
Comme la clause du Tanganyika se trouve dans un Mandat britan-

nique et que le représentant britannique à la Commission permanente
des Mandats était sir Frederick Lugard, lequel, je l'ai mentionné plus
haut, soutenait que l'insertion du deuxième alinéa dela clause juridic-
tionnelle n'était pas fortuite, il convient de rappeler une déclaration
faite par lui dans un mémorandum présentéen 1924 à la cinquième
session de la Commission permanente des Mandats, où il expose sa
conception du rôle vital que la Cour peut jouer à propos des Mandats.
Dans ce mémorandum, il traite des hésitations des détenteurs de capi-
taux à investir dans lesterritoires sous Mandat et il écrit(Procès-verbaux

de la cinquième session,p. 177):
[(Dans tous les cas où existe la faculté de révocation (comme
suite à une rupture de contrat pour mauvaise administration) il
est certain que, dans cette éventualité presque inconcevable, la
Cour de Justice internationale (sic) serait l'autorité choisie et
qu'elle assurerait un recours entier à tous les droits et revendica-
tions justifiés))

370 Finalement, il convient de noter l'opinion dissidente de M. Nyholm
dans une phase ultérieure de l'affaire des Concessions Mavrommatis.
Esquissant l'historique de l'établissement desMandats, il dit que les

Puissances désiraient avoir
«une garantie que les administrations agissent selon les principes
adoptésdans l'intérêt dlea communauté des nations par le Pacte.

La garantie qui se présentait comme possible consistait à sou-
mettre àla compétencede la Cour, nouvelle institution internatio-
nale, le soin de trancher toutes questions concernant l'interprétation

et l'application du Mandat.
Les Mandataires ne devaient léser ni lesdroits des Etats ni ceux
des particuliers. Chaque Etat a donc un droit de contrôle, qu'il
peut exercer devant la Cour. Il est vrai qu'aucune stipulation de
compétencen'existe pour les particuliers dans leurs rapports avec
le Mandataire, mais il està supposer que, si un sujet se trouvait
lésé,son gouvernement prendrait, le cas échéant,fait et cause pour
lui. Quand une affaire se déroule entre un Mandataire et un autre

Membre de la Société desNations, concernant une interprétation
ou une application - ce qui est précisémentle cas en l'espèce-,
la compétencede la Cour est reconnue par l'article 26 du Mandat. ))
(ConcessionsMavrommatis àJérusalem(réadaptation)1927,C.P.J.I.
sérieA no 10, p. 26.)

SECTION V. MOTIFS ET APPLICATION DE CERTAINS DES RÈGLEMENTS
INTERVENUS EN 1919-1920 LORS DE LA CONCLUSION DE LA PAIX -
RECONNAISSAN JURIDIQUE DE L'«INTÉRÊT GÉNÉRAL ))

A l'appui des arguments qui font fi du texte mêmede la clause juri-
dictionnelle énoncéeau deuxièmealinéade l'article 7 du Mandat pour
le Sud-Ouest africain, on soutient d'une manière généralequ'il est
inconcevable que leshommes d'Etat de 1919aient pu vouloir reconnaître

aux Etats un intérêgt énéral-justiciable de la Cour internationale-
au maintien d'un régimeinternational adopté pour le bien commun
dela sociétéinternationale. C'est ne pas tenir compte d'un fait historique,
la vague d'idéalismequi, après les souffrances prolongées desannées
de guerre, a fait échoaux visions d'avenir du président Wilson.Comme
l'écrivait en1928lord McNair, qui portait alors le titre de professeur:

((11n'est peut-êtrepas de chapitre du Pacte qui ait été plus raillé
par les cyniques et les blasésque l'article 22 où est définile système
des Mandats ..Avec lesystèmedesMandats, l'idéalistefaitirruption
dans l'un de ces règlements internationaux périodiques qui jus-
qu'alors dépendaientpar trop des esprits dits pratiques.» (Préface
à l'ouvrage de Stoyanovsky, The Mandate for Palestine, 1928.)

S'il y avait bien du cynisme chez certains de ces hommes politiques,
de grandes chartes concernant les libertés humainesn'en ont pas moins
371 étésignées, ratifiéeset sont devenues obligatoires pour les Etats.
J'ai étudiéces faits de manière assez détailléedans mon opinion
individuelle de 1962relative aux affaires du Sud-Ouest africain (p. 425-

433). J'ai rappeléalors que, par son article 11, le Pacte de la Société
des Nations, qui faisait partie du traité de Versailles, reconnaissait le
caractère indivisible de la paix. J'ai cité desextraits de la Constitution
de l'Organisation internationale du Travail, elle aussi intégréeaudit
traité,pour montrer que l'on était d'accordsur l'intérêq tu'ont tous les
Etats à l'adoption d'un régime de travail réellement humain dans le
monde entier. J'ai relevé,dans ces instruments, les dispositions de renvoi
à la Cour permanente de Justice internationale et signalé lesinstances
judiciaires qui ont par la suite traduit dans les faits cette préoccupation
commune à l'égard des problèmesdu travail l.

J'ai rappelé aussi que l'on avait de mêmeattribué à la Cour perma-
nente - en partie par les traités de paix et en partie par les accords
internationaux conclus ensuite - un rôle dans les systèmes créés pour
la protection des minorités. Il étaitdonc conforme à l'étatd'esprit qui
régnait à l'époque de la conférence dela paix de Paris de 1919de voir
figurer dans le Pacte de la Société desNations le célèbre article22, par
lequelilest reconnuque ((lebien-êtreetledéveloppement)d )e peuples ((non
encore capables de se diriger eux-mêmesdans les conditions particulière-
ment difficilesdu monde moderne forment une mission sacréede civilisa-

tion ». Il était donc tout naturel, voire inévitable, qu'au moment de
l'élaboration des Mandats l'on prévoieque tout Membre de la Société
des Nations pourrait se pourvoir devant la Cour permanente de Justice
internationale.
Sans doute, à chaque domaine d'intérêtgénéraldéfinidans les règle-
ments intervenus lors de la conclusion de la paix, correspondait un
systèmeparticulier et le rôle dévoluà la Cour étaitdifférentdans chaque
cas. Mais ce qui ressort nettement, c'est que l'on reconnaissait aux Etats
le droit, dans l'intérêt générsa, s qu'il leur fût nécessaired'arguer d'un
préjudice directement subi par eux ou par leurs ressortissants, de de-

mander à la Cour une interprétation autorisée desobligations que les
Etats avaient assumées afin que les travailleurs, les minorités et les
peuples dépendants bénéficientd'une protection internationale. Il est
vrai que les seules affaires relatives aux Mandats qui aient étéportées
devant la Cour internationale ont étéles affaires des ConcessionsMa-
vrommatisenPalestine; la raison du phénomènepeut prêter àconjecture
mais quelques éléments d'explicationseront apportés plus loin. Pour le
moment, il convient d'étayerla proposition générale présentée ci-dessus
d'aprèslaquelle, à l'époque destraitésde paix de Paris, il était reconnu

que les Etats pouvaient saisir la Cour dans l'intérêitnternational général
alors mêmeque leurs intérêts propresn'étaientpas en cause.

J'ai exposé l'affaireGhana-Portugal; depuis cette date, l'organisation interna-
tionale du Travail a procédéà une autre enquêtejudiciaire et a pris une décision
le travail forcé-l-voir Bureau international du Travail, Bulletin Oficiel, vol.
XLVI, no 2, avril 1963.

372 Sur ce point, l'affaire relatiàel'Interprétationdu statut du territoire
de Memel (C.P.J.I. sérieAIBno47, p. 243) est instructive. L'article 17de

la convention du 8 mai 1924relative à Memel est ainsi conçu:
((Les Hautes Parties contractantes déclarent que tout Membre
du Conseil de la Société desNations aura le droit de signaler à
l'attention de ce Conseil toute infraction aux dispositions de la
présente convention.
En cas de divergence d'opinions sur des questions de droit ou

de faitconcernant ces dispositions, entreleGouvernementlithuanien
et l'une quelconque des Principales Puissances alliées, membres du
Conseil de la Société desNations, cette divergence sera considérée
comme un différend ayant un caractère international selon les
termes de l'article 14du Pacte dela SociétédesNations. Le Gouver-
nement lithuanien agrée que tout différend de ce genre sera, si
l'autre partie le demande, déféré à la Cour permanente de Justice
internationale. La décisionde la Cour permanente sera sans appel
et aura la force et la valeur d'une décision rendue en vertu de
l'article3du Pacte. ))

L'Allemagne, en application du premier alinéa de cet article 17, a
saisi le Conseil d'une plaintà l'encontre de certains actes dela Lithuanie
à Memel. M. Colban, rapporteur du Conseil, a constatéque Ies membres
du Conseil ne seraient certainement pas unanimes à demander à la Cour
permanente un avis consultatif mais il a rappeléaux quatre Principales

Puissances qu'elles avaient le droit de saisir la Cour en application du
deuxième alinéade l'article 17. Le représentant du Royaume-Uni au
Conseil, le marquis de Londonderry, a déclaréregretter lui aussi qu'il
ne fût pas possible de demander à la Cour un avis consultatif, ce qui
aurait constitué, selon lui, le moyen normal d'obtenir une réponseaux
questions de droit qui se posaient, mais la Grande-Bretagne, la France,
l'Italie et le Japon n'en ont pas moins introduit une instance par voie
de requêtedevant la Cour. La Lithuanie a opposé une exception pré-
liminaire à la compétence de la Cour relativement à deux questions
évoquéesdans la plainte des quatre Puissances, car ces deux questions

n'avaient pas étéd'abord soumises au Conseil, ce que la Lithuanie
estimait indispensable aux termes du traité. Dans leurs observations
relativesàl'exception de la Lithuanie, les quatres Puissances ont souligné
que la procédure devant le Conseil et la procédure devant la Cour
étaient parfaitement distinctes et non tributaires l'une de l'autre. Les
demandeurs ont déclaré(C.P.J.I. série C no 59, 1932, p. 135):

«La procédure devant le Conseil a pour objet l'examen d'une
((infraction aux dispositions de la conventia.La procéduredevant
la Cour a pour objet une ((divergenced'opinions sur des questions
de droit ou de fait».Cette divergence d'opinions peut très bien se

tatifà la simple majorité de ses membres; voir Hudson, The Permanent Court ofl-
International Justice, 1920-1942, 1943, sect. 469.

373 produire sans qu'aucune infraction ne soit relevée; ellepeut appa-
raître au cours de négociationstouchant l'exacte interprétation de
la Convention de 1924, et la Cour peut êtreappelée à prononcer
un arrêtdéclaratoire. 1)

Au cours de sa plaidoirie, sir William Malkin, agent du Gouvernement
britannique, a dit:
[Traduction] «En l'espèce,les Etats requérants ne sont pas ici

pour défendreleurs intérêts particuliersou des droits propres, à la
suite d'infractions commises àleurs dépens.Leur seul intérêe tst de
veillerà ce que la Convention àlaquelle ils sont parties soit exécutée
par la Lithuanie conformément à ce qu'ils estiment êtrela bonne
interprétation...» (Ibid., p. 173.)

Dans ses observations relatives à l'exception préliminaire de la
Lithuanie, M. Pilotti, agent du Gouvernement italien, a déclarélui
aussi qu'aucune des puissances requérantes n'avait d'intérêtpropre
à faire valoir contre la Lithuanie. A son avis, elles avaient «un droit de
caractère international à ce que l'autonomie du Territoire ...soit res-

pectée)) (Zoc. cit., p. 190). (Comme tout cela ressemble au droit des
demandeurs à voir respecter le caractère de Mandat du Sud-Ouest
africain!)
La Cour, en rejetant l'exception de la Lithuanie, a suivi de près
les observations des quatre Puissances. En reconnaissant que l'on
pouvait s'adresser àelle en cas de divergence d'opinions mêmelorsqu'il
n'y avait pas d'infraction aux dispositions de la convention, la Cour

s'est également rangée à l'avis de sir William Malkin et, dans l'arrêt
qu'elle a rendu ensuite sur le fond (sérieAIB no49, p. 337), elle a tenu
compte du fait qu'apparemment les quatre Puissances avaient simple-
ment pour intention «d'obtenir une interprétation du Statut qui puisse
à l'avenir servirde guide ».
Sans doute les observations ci-dessus concernaient-elles une conven-

tion à laquelie les quatre Etats demandeurs étaient parties; cependant
l'essentiel n'était pas de savoir s'ils étaient parties à la convention,
mais s'ils avaient qualitéen vertu de ladite convention pour saisir la

Dans son arrêt sur l'exception préliminaire (p. 248-249), la Cour a dit:
«La procédure devant le Conseil a pour objet l'examen d'une ((infraction
aux dispositions de la convention)ce qui présuppose un fait déjà accompli,
tandis quela procédure devant laCour a pour objet uneivergence d'opinions
sur des questions de droit ou de faits.te divergence d'opinionspeut se pro-
peut donner lieuàun recours soit devant le Conseil en vertu du premier alinéa,
soit devant la Cour en vertu du second; mais cela ne sera pas forcément tou-
jours le cas, et cette constatatsuffit démontrer que les deux procédures
ne sont pas nécessairement liéesl'unel'autr..Si l'on devait admettre l'uni-
té de procédure, il en résulterait qu'une affaire ne pourrait être suivie devant
la Cour en vertu de l'alinéade l'article 17, si elle avait été,en vertu de l'ali-
néa 1, portée devant le Conse..» (Les italiques sont de nous.) SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. JESSUP) 377

Cour. Or, cette qualité découlait dela clause juridictionnelle et non
pas d'un droit touchant au fond qui leur aurait été conférpéar ailleurs.
La Cour actuelle a décidéque le Mandat étaitun traité; du point de
vue purement historique, les Principales Puissances étaienttout autant

les auteurs du Mandat pour le Sud-Ouest africain qu'elles étaient les
auteurs du statut du territoire de Memel annexé à la convention du
8 mai 1924.Dans le cas du territoire de Memel, les obligations étaient
toutes d'un seul côté - la Lithuanie -, tandis que des droits et des
intérêts étaient attribués aux PrincipaleP suissances. Dans le cas du
Sud-Ouest africain, les obligations sont toutes d'un seul côté - le
Mandataire, l'Afrique du Sud -, tandis que des droits et des intérêts
sont conférés à tous les Etats Membres. Le système des Mandats in-
téressait non pas simplement les Principales Puissances mais tous les
Membres de la Société desNations et c'est pour cette raison que l'ar-
ticle7 du Mandat a reconnu àtous les Membres de la Sociétédes Nations

le droit de porter devant la Cour tout différend,quel qu'il soit, relatif
à l'interprétation ou à l'application du Mandat. Il en va de même à
l'organisation internationale du Travail: selon les termes mêmesde
l'article 411 (devenu plus tard l'article 26) de la Constitution de l'Or-
ganisation,
((Chacun des Membres pourra déposer une plainte au Bureau
international du Travail contre un autre Membre qui, à son avis,

n'assurerait pas d'une manière satisfaisante l'exécution d'une
convention que l'un et l'autre aurait ratifiée envertu des articles
précédents.»
Ainsi qu'il a été indiqué plushaut, une telle plainte peut donner lieu
à poursuite judiciaire, comme cela s'est produit pour les affaires Ghana-
Portugalet Portugal-Libéria,et l'on peut en dernier ressort saisir la Cour;
mais l'Etat demandeur n'est à aucun stade tenu de prouver qu'il a subi
un préjudicedirect dans ses intérêts propres.

On constate que, dans les traités de minoritésaussi, les hommes
d'Etat de 1919reconnaissaient aux Etats le droit de saisir la Cour dans
l'intérêtde certains groupes particuliers mêmelorsque leurs intérêts
propres n'étaient pas en cause. C'est ce que M. Huber fait ressortir
très clairement dans son opinion dissidente en l'affaire des Droits de
minoritésen Haute-Silésie (écoles minoritaires) (1928, C.P.J.I. sérieA
no15, p. 50):

((L'article 72, alinéa3 [de la Convention de Genève]est la re-
production littéralede l'article 12du Traitédes Minorités du28juin
1919 et de dispositions analogues d'autres traités. La juridiction
prévue par cette clause présente à tous égards un caractère très
particulier et exorbitant du droit international général;car l'ar-
ticle 72, alinéa reconnaît à toute Puissance membre du Conseil,
même sielle n'est pas partie contractantedu Traité desminorités
ou de la Convention de Genève,le droit de s'adresser à la Cour,
et cette action judiciaire vise des stipulationsqui ont traià des
droits de I'Etat demandeur ou de ceux de ses ressortissantspour les-

375 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS.JESSUP) 378

quelsilprendrait fait et cause, mais bienà des rapports entre 1'Etat
défendeuretsespropres ressortissants. »(Les italiques sont de nous.)
Le principe qui veut que les Etats soient fondés à porter devant la

Cour des affaires ne concernant pas directement des intérêts propres
gardetoute sa valeur alors mêmeque ce droit de recours, dans les traités
de minorités, était limité auxmembres du Conceil de la Sociétédes
Nations. Si, dans l'affaire relative'Interprétationdu statut du territoire
de Memel, les Puissances habilitéesà saisir la Cour étaient toutes parties
à la convention, dans plusieurs des affaires relatives aux minorités ce
droit de recours existait non seulement chez les membres permanents
du Conseil, éventuellementparties au traité en cause, mais aussi chez
lesmembres non permanents éluspériodiquement,qui, comme M. Huber

l'a fait observer, n'étaient pas nécessairement,t souvent n'étaient pas,
parties aux traités de minorités leur donnant le droit de saisir la Cour.
La qualitédes Etats en question pour saisirla Cour découlaitde laclause
juridictionnelle et non pas d'un droit touchant au fond qui leur aurait
étéconférépar ailleurs l.
Les traitésde minorités présentent un autre aspect qui donne encore
plus de reliefà la conclusion précédente. Ainsi,dans le traitédu 10sep-
tembre 1919 conclu avec la Tchécoslovaquie (Hudson, International

Legislation, vol. 1, p. 298), l'article 14 est une clause juridictionnelle
habilitant tout membre du Conseil de la Société desNations à déférer
à la Cour permanente de Justice internationale toute divergence d'opi-
nions sur des questions de droit ou de fait concernant les articlesdudit
traité qui contiennent les stipulations garantissant la protection des
minorités. A la suitede cet article 14,figureun chapitre III où l'on trouve
des dispositions précises conférant certains droits économiques et
commerciaux aux Puissances alliéeset associées; mais la clause juri-
dictionnellene s'appliquepas aux articles du chapitre III. Les traitésde

minoritésconclus avec la Yougoslavie (ibid.,p. 312)et avecla Roumanie
(ibid., p. 426) se présentent de la mêmemanière. Cette présentation
s'explique car, normalement, une clause juridictionnelle n'aurait pas
figuré dans un traité ordinaire stipulant des droits commerciaux et
économiques auquel correspondaient précisémentles chapitres des
traités de minoritésrelatifs aux relations économiques. En revanche,
les dispositions ayant trait aux minorités étaient une caractéristique
des traités conclus après la guerre avec certains Etats et le système,

dans ce cas-là, était placé sous le double contrôle du Conseil de la
Sociétédes Nations et de la Cour. Dans les Mandats, les dispositions
d'ordre économique - on le verra sous peu - faisaient partie inté-
grante du systèmequi prévoyaitla ((porte ouverte»et comme le Manda-
taire n'avait pasla souverainetésur le territoire sous Mandat, le pourvoi
devant la Cour était un élémentdu contrôle qui s'exerçait sur tous les
aspects de l'administration du Mandataire. Tout comme dans les traités

l L'existence de ce précédentest l'une des raisons pour lesquelles je n'estime
pas indispensable d'étudierla question de savoir si les Membres de la Société des
Nations étaient ou non ((partsaux Mandats.

376de minorités,les dispositions assurant la protection de certains peuples
qui, dans le cas des Mandats, étaientjugésencore incapablesde se diriger

eux-mêmes,relevaient de la clause de juridiction obligatoire. Si l'on
veut arguer que les Membres de la Société des Nations n'étaient pastous
((parties»aux Mandats, on ne doit pas oublier quela protection judiciaire
des minorités pouvait êtreassuréesur l'initiative d'Etats qui n'étaient
pas parties aux traitésvisésmais qui étaientsimplement élusau Conseil
à titre non permanent.
J'ai égalementsignaléd , ans mon opinion individuelle de1962(p. 426),
que plus récemment,aux fins de l'interprétation, de l'application ou de
l'exécution d'un traité présentant un intérêt humanitaire de portée

globale, on a reconnu, sur le plan général, ledroit de s'adresser à la
Cour internationale de Justice, par exemple dans
«la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, qui est entrée en vigueur le 12 janvier 1951, après le
dépôt du vingtième instrument de ratification. [Cette convention]
prévoiten son article IX:

((Lesdifférendsentre les Parties contractantes relatifs l'inter-
prétation,l'application ou l'exécutionde la présenteConvention,
y compris ceux relatifs à la responsabilitéd'un Etat en matière
de génocideou de l'un quelconque des autres actes énumérés
à l'article III, seront soumià la Cour internationale de Justice,
à la requêted'une Partie au différend. » (Nations Unies, Recueil
des traité vol. 78, p. 283.)

Comme la présenteCour l'a dit au sujet de la convention sur
le génocide: ((Dans une telle convention, les Etats contractants
n'ont pas d'intérêtspropres; ils ont seulement, tous et chacun, un
intérêt commun,celui de préserverles fins supérieuresqui sont la
raison d'être de la convention. Il en résulte que l'on ne saurait,
pour une convention de ce type, parler d'avantages ou de désavan-
tages individuels des Etats, non plus que d'un exact équilibre
contractuelà maintenir entre les droits et les charges. La considéra-
tion des fins supérieuresdela conventionest, en vertu de la volonté

commune des parties, le fondement et la mesure de toutes les
dispositions qu'elle renferme.(C.I.J. Recueil1951,p. 23.)
MM. Guerrero, McNair, Read, et Hsu Mo ont présenté dans cette
affaire une opinion dissidente collective. Ils ne se sont pas trouvés en
désaccord avec ce que je viens de citer. Ils ont dit en effet (p. 46):

QIl estindéniablequetoutes les activitésinternationales ont tendu
dans la périoderécente à la réalisation du bien-être communde la
communauté internationale, en limitant de ce fait la compétence
souveraine des Etats particuliers. Par conséquent, devant un effort
commun en vue de réaliserun objectif d'une haute valeur huma-
nitaire, tel que la convention sur le génocide,tout Etat intéressé
attend naturellement des autres qu'ilsn'y cherchent pas un avantage
ou une commodité personnels, mais qu'ils mettent en Œuvre les
mesures adoptées d'uncommun accord. ))

377 Il est divers autreç cas reconnus en droit où la qualitépour intenter
une action et obtenir une décision est accordéepar une clause juridic-
tionnelle à ceux qui ont un intérêt à ce que soient assurésle bien-être

général etle bon fonctionnement de la communauté internationale et
à ce que soit évitétout ce qui peut menacer la paix ou la mettre en
danger et à ceux qui ont un intérêu t n peu plus direct. Ainsi, tout Etat
maritime, ou possédantune flotte, peut, aux termes d'un traitéou d'un
autre instrument international, avoir le droit de demander à la Cour
d'interpréter une disposition relativeau passage dans une voie d'eau
navigable, mêmesi ses propres bâtiments n'ont pas fait l'objet d'une
accusation d'infraction. C'est ainsi que, dans l'affaire duVapeurWim-
bledon (C.P.J.I. sérieA no I, p. 7), les Gouvernements de la Grande-
Bretagne, de la France, de l'Italie et du Japon ont ensemble fait appel
à la Cour, conformément au traité de Versailles, dont l'article 386
donne droit derecours à ((toutePuissanceintéressée» en cas de((violation

d'une des dispositions des articles 380 à 386, ou en cas de désaccord
sur l'interprétation de ces articles.Le traité de Versailles ne précisait
pas que le droit de saisir la Cour fût limitéaux Etats parties au traité.
L'affaire concernait un navire britannique, affrétépar une société
française, qui s'étaitvu refuser par l'Allemagne le droit de transiter
par le canal de Kiel. L'Allemagne ayant contesté aux demandeurs le
droit d'intenter une action, ceux-ci ont répliqué:
((lesquatre Puissances de qui émanela requêtesont intéressées au
respect du principe du libre passage dans le canal de Kiel et à

l'exacte exécution des clausesdu traité de Versaille» (sérieC no3,
vol. suppl., p. 6- les italiques sont de nous).
Tel est donc l'intérêdtont ellesfaisaient état.La requête en indemnité
présentéepar la France représentait une question distincteet en quelque
sorte incidente.La Cour est allée plusloin. Elle a déclaréque les quatre
Puissances demanderesses avaient cun intérêtévident » puisqu'elles
possédaient

((toutes des flottes et des navires marchand...Elles rentrent donc,
sans qu'ilsoit besoinpour elles de justiJer d'un intérêt pécuniaire
léséd, ans les prévisionsde l'article 38...»(C.P.J.I. sérieA no I,
p. 20 et 33- les italiques sont de nous).
Il y a lieu de noter que l'article 386 étaitune clause juridictionnelle et
que l'article 380 ne conféraitpas en termes exprèsde droits touchant au
fond aux «Puissance[s] intéressée[s». L'article 380 imposait purement
et simplement une obligation à l'Allemagne et il faut déduireimplicite-
ment del'article386le droit defond dont jouit toute Puissance maritime.

La Cour pourrait donc êtresaisie de la mêmefaçon par n'importe
lequel des très nombreux Etats qui sont parties au statut sur le régime
des voies navigables d'intérêitnternational annexé à la convention de
Barcelone de 1921et entréen vigueur le 31 octobre 1922,qui fait ((partie
intégrante de ladite convention ».L'article 22 dudit statut stipule que:
((àdéfautd'entente directe entre les Etats, tous différendsqui sur-
giraient entre eux relativementà l'interprétation ou à l'application

378 du présent Statut, seront portés devant la Cour permanente de
Justice internationale,à moins que, par application d'une conven-
tion spécialeou d'une clause générale d'arbitrage, il ne soit procédé
à un règlement du différend,soit par arbitrage, soit de toute autre

manière)). (Hudson, International Legislution, vol. 1, p. 658. Voir
la disposition analogue qui figure dans le statut sur la liberté du
transit annexé à la convention de Barcelone sur la liberté du
transit, portant la mêmedate, ibid., p. 631.)
Les obligations imposéespar la convention sont à la charge des
Etats riverains d'une voie d'eau navigable d'intérêitnternational, mais
un grand nombre d'Etats ont le droit de saisir la Cour le cas échéant.

((Les Etats qui ont des droits conventionnels relativement à la voie
d'eau navigable, n'ont pas besoin d'alléguer l'utilisation de la voie
pour porter plainte contre des mesures de discrimination ou d'exclu-
sion.» (Baxter, The Law of International Waterways, 1964, p. 183.
L'auteur se réfèreplus particulièrement au canal de Suez, mais ses ob-
servations sont valables égalementdans un contexte plus large.)
La qualitédes demandeurs pour agir dans les présentes affairesdécoule
nettement du droit qui est reconnu au deuxième alinéade l'article 7 du
Mandat pour le Sud-Ouest africain et que possèdent denombreux Etats.
Mais on doit admettre aussi que les demandeurs, en tant qu7Etats afri-
cains, ont en outre un intérêt particulierquant à la situation actuelle
et future du territoire sous Mandat du Sud-Ouest africain et de ses habi-
tants. Cet intérêt particulier est plus grandpeut-êtreque celui d'un Etat
maritime au droit de passage dans le canal de Kiel. La ((contiguïté

géographique »est, d'après le paragraphe 6 de l'article 22 du Pacte de
la Société desNations, l'un des éléments sur la base desquels les Man-
dats C ont été attribués. Il est banal de rappeler que les moyens mo-
dernes de transport et de communication ont raccourci les distances; on
peut très réellementdire que tous les Etats d'Afrique au sud du Sahara
sont contigus et que l'interdépendance deleurs intérêts,géographiques
ou autres, est indéniable.Bien que l'arrêt rendu aujourd'huipar la Cour
ne cherche pas à examiner ce point, la conclusion à laquelle il aboutit
nie l'existence d'un droit ou intérêtparticulier chez les demandeurs,
ce qui devrait êtreétayépar une argumentation solide au lieu d'être
donné pour implicite.
Les conflits raciaux et la pratique de l'apartheid au Sud-Ouest afri-
cain pourraient avoir - et ont - des répercussions aussiimportantes

sinon plus importantes sur les autres Etats d'Afrique au sud du Sahara
que certains facteurs dont le défendeurreconnaît les effets. Il est dit
dans le contre-mémoire (livreII, p. 177):
«Les actes de Mandat cmtenaient également d'autres disposi-
tions destinées surtout à bénéficieraux habitants mais dont la
non-observation pouvait aussi toucher les intérêts concretsdes
Membres de la Société desNations envisagés individuellement.

On peut citer comme exemples les dispositions relatives à la traite
des esclaves et les dispositions concernant le trafic des spiritueux
379 SUD-OUESTAFRICAIN(OP. DISS. JESSUP) 382
dont la violation par un Mandataire pouvait affecter un Etat voi-
sin ou mêmed'autres Etats lesquels, étant Membres de la Société
des Nations, auraient alorseu le droit d'élever des objections.S'agis-

sant de cesdispositions, les Etats Membres de la SociétédesNations
auraient possédé desdroits ou des intérêts juridiques, soit parce
que les accords indiquaient l'intention d'attribuer de tels droits
aux Etats Membres àtitre individuel soit parce que, vu l'effetqu'une
violation des termes du Mandat aurait eu sur les intérêts concrets
des Membres pris individuellement, on a dû vouloir conférer à
ceux-ci le droit de résisterà une violation de ce genre. »

Le défendeuradmet ici un principe niépar l'arrêtde la Cour, à savoir
que, dans certaines circonstances, les Etats Membres de la Société des
Nations avaient le droit de se plaindre des violations des dispositions
du Mandat quel'arrêtdénomme dispositionsrelatives à la gestion, c'est-
à-dire des dispositions ayant traità l'accomplissement de la mission
sacréede civilisation. C'est alors une question de fait que d'apprécier
si la politique de discrimination raciale au Sud-Ouest africain a des ré-
percussions sur des Etats comme les Etats demandeurs. En formulant
une allégation qui concerne la discrimination raciale, ils ont le droit,
en vertu du deuxième alinéade l'article 7, de voir la Cour se prononcer
sur leur demande au fond, tout comme s'ils alléguaient l'existencede

la traite des esclaves ou du trafic des spiritueux. Cela ne va d'ailleurs
pas à l'encontre des autres conclusions énoncéesdans la présenteopi-
nion sur l'origine et la nature du droit des demandeurs à ce qu'il soit
statué sur les requêtes qu'ilsont déposéesconformément au deuxième
alinéa de l'article 7. Celamontre que les demandeurs ont qualitépour
obtenir que la Cour se prononce sur leurs conclusions, que ce soit en
un sens favorable ou défavorable.
L'arrêt delaCour sefonde sur cette assertion que, mêmesiles deman-
deurs ont qualitépour introduire une action en l'espèce - ce que la
Cour a décidéen 1962 - il n'en résulte pas qu'ils aient un intérêt
juridique leur permettant d'obtenir unjugement au fond. Aucune autorité
n'est citéeàl'appui de cette assertion, qui paraît inviàeune procédure

parfaitement vaine. Pourquoi un Etat introduirait-il une instance, alors
qu'il n'a pas qualitépour obtenir qu'un jugement soitrendu en sa faveur
mêmesi les thèsesqu'il soutient en fait et en droit sont établiesau fond?
Pourquoi la Cour tolérerait-elleune situation dans laquelle les parties
prennent à grands frais la peine d'étudierle fond en détail,pour s'en-
tendre dire plus tard que la Cour ne tiendra compte ni des plaidoiries
ni des dépositions parce qu'une décisionde rejet est adoptée du chef
d'une question préliminaire qui empêchetout examen au fond?

Egalitééconomique

Comme l'arrêtde la Cour entreprend l'analyse du système desMan-
dats dans son ensemble et non pas seulement celle des Mandats C, il
convient de connaître, aux fins du problème général soulevé par cette
analyse, les intentions que les auteurs ont eues en 1919 lorsqu'ils ont prévule pourvoi devant la Cour relativement aux dispositions des Man-
dats autres que les dispositions déjàconsidérées.On sait que le système
des Mandats ne se bornait pas à traduire des préoccupations idéalistes

quant au bien-être des peuplesautochtones non. encore capables de se
diriger eux-mêmes;non seulement il rejetait l'idéeque lescolonies appar-
tenant auparavant à l'ennemi vaincu seraient prises comme butin de
guerre par les conquérants, dans l'intérête ceux-ci, mais encore il se
fondait sur la proposition de caractère pratique d'après laquelle les
territoires sous Mandat, du moins ceux qui relevaient des catégories A
et B, devraient offrir des possibilités économiqueségaleàtous lesMem-
bres de la Société desNations; c'étaitle principe de la porte ouverte.
Il était inscritdans les Mandats A et B et le retard avec lequel les Man-
dats C ont été approuvés tienà ce que le Japon s'est efforcés,ans succès,
de le faire appliquer aux Mandats C pour la régiondu Pacifique. Le
représentant du Japon à la conférence dela paix a pu invoquer un ar-

gument que l'on a continué à avancer au cours des années suivantes.
Au Conseil des chefs de délégation, à Paris, en décembre1919,il a dé-
claré: (Leprincipe del'égalité dteraitement dans ledomaineéconomique
doit être l'une des garanties prévues...dans l'intérêdte la population
indigène » (United States Foreign Relations, Paris Peace Conference
1919, vol. IX, p. 642). Il a soutenu en outre que, parmi les garanties
mentionnées à l'article 22, paragraphe 6, on doit compter l'égalité de
traitement prévueau paragraphe 5, puisque ((cette égalitéde traitement
favorise tout autant les intérêtde la population indigèneque ceux des
ressortissants étrangers»(ibid., p. 645). Le point de vue du Japon ne
l'a pas emportéen matière de Mandats C mais, pour ce qui est du sys-

tème dans son ensemble, la question a été nettementposée.
((Dans la conception que s'en faisaient à l'origine le général
Smuts et le président Wilson,les Mandats comportaient nécessaire-
ment la condition de la porte ouverte et les Etats Unis ont souli-
gné ensuiteque c'est seulement lorsque l'on se fut entendu à la
Conférence de la Paix sur cette condition qu'ils«ont cru pouvoir

considérer que l'attribution de certains territoires ennemis par les
Puissances victorieuses serait conforme à l'intérêtdu monde. »
(Quincy Wright, Mandates under the League of Nations, 1930,
p. 260; voir aussiibid., p. 475, 477 et 479.)
L'un des principaux spécialistesfrançais de la Société desNations

a souligné avec forceque c'est en dernière analyse l'intérêdte la popu-
lation indigènequi justifiait les dispositions concernant l'égalittrai-
tement sur le plan économique (Ray, CommentaireduPacte dela Société
des Nations, 1930, p. 625-626). Il partageait l'avis du représentant du
Japon selon lequel les garanties stipuléesau paragraphe 5 de l'article
s'étendaient aussiaux Mandats régispar le paragraphe 6, c'est-à-dire
aux Mandats C.
La Commission permanente des Mandats a inscrit à son questionnaire,
mêmepour les Mandats C, une question sur l'égalitééconomiqueet les
rapports adresséspar elle au Conseil mentionnent souvent ce sujet. Il

381est donc exact de dire que les droits économiquesqui, d'après l'arrêt
de la Cour, appartenaient aux Membres de la Société desNations à
titre individuel, intéressaient la Société desNations elle-même. C'est
ainsi que la question de l'égaliéconomiquea été discutée asselz ongue-
ment le 29 octobre 1927, à la douzième session dela Commission per-
manente des Mandats. On y a souligné àplusieurs reprises l'importance
du principe de l'égalitéconomiqueet insistésur le fait que les garanties
de cette égalitéétaient prévuesdans l'intérêt des habitants et non pas
seulement dans l'intérêd tes Etats Membres de la Société desNations.
Au cours de la discussion, M. Rappard a déclaré:

aLa clause de l'égalitééconomique a, en effet, été inscriteau
Pacte,à la fois dans l'intérêtu territoire et dans l'intértes Etats
Membres de la Société desNations. D'ailleurs, à son avis, ces inté-
rêtsse confondent. Mais il peut s'éleverun conflit entre l'intérêt
de la Puissance mandataire et l'intérêd t u territoire sous Mandat,
et c'est alors qu'il appartientla Commission des mandats d'inter-
venir pour obtenir une solution favorable au territoire sousMandat.))
(Commissionpermanente des Mandats, Procès-verbaldela douzième
session, p.66.)

De même,le marquis Thecdoli, président de la Commission, a fait
observer :
«il s'est fait jour dans le public, ainsi qu'au sein de la Commission
des Mandats, l'opinion suivant laquelle le système des Mandats
a étéétablidans l'intérêt des indigèneest que les règles imposées
aux Puissances mandataires dans ce but constituent un progrès
pour accroître le bien-êtreet le développement des populations
autochtones de certains territoires dont la civilisation est arriérée.
Le président partage cette opinion ...1)

Il a poursuivi en soulignant que ((àla base de tout le système ily a, en
outre, un autre principe de toute importance, le principe de l'égalité
économique »(ibid., p. 168).
Puisqu'il est admis dans l'arrêtde la Cour que les Membres de la
Société desNations pouvaient invoquer les clauses juridictionnelles
des Mandats pour assurer le respect des dispositions relatives au main-
tien de l'égalité économique et puisque ces dispositions avaient aussi
pour objet l'intérêt des populations autochtones, on doit manifeste-
ment tenir pour mal fondéet inacceptable l'argument qui tend à mini-

miser la portée des clauses juridictionnelles en partant de cette idée
que les Mandataires n'auraient jamais consenti à un systèmequi aurait
pu les exposerà de constants procès.Il est peut-êtreopportun de rappeler
ici ce quia étéindiquéplus haut, à savoir que la clause dite des mission-
naires ressemblait plus par sa nature à une garantie en faveur des
autochtones qu'a une garantie en faveur des ressortissants des Etats
Membres de la Société desNations.
On lit dans une étude trèsrécente des originesdu systèmedesMandats
le passage suivant:
«Le principe de la porte ouverte, en particulier tel qu'il a été

382 interprétéà la fin du XIXe siècle,participe du caractère dualiste

du Mandat [obligations envers les populations sous tutelle et envers
la famille des nations] en ce qu'il repose implicitement sur l'hypo-
thèse que le meilleur moyen de favoriser les intérêtséconomiques
d'une population dépendante est de n'exclure personne des avan-
tages du commerce colonial. ))(Twitchett, (The Intellectual Genesis
of theLeague of Nations Mandate System »,InternationalRelations,
III, no 13, avril 1966,p. 18.)

Il est ainsi établi qu'en prévoyant l'accèsà la Cour internationale,
grâce à la reconnaissance de droits générauxdans une clause juridic-
tionnelle, les Mandats ne seheurtaient à aucune impossibilitéjuridique
et à aucune improbabilité inhérente eu égard aux pratiques inter-
nationales suivies au cours de la période postérieure à la première
guerre mondiale. La prétendueimpossibilitéou tout au moins la préten-
due innovation juridique que constituait la reconnaissance de droits
touchant au fond, liés à un intérêtgénéral, peuventêtreégalement

étudiéescompte tenu de certains principes et de certaines pratiques de
droit interne.
Problème dela qualitépour agir («standing ») en droit interne

Dans son opinion dissidente de 1962 (p. 452), M. Winiarski a dit,
à propos de l'argument relatif à l'exercice d'un droit d'action dans un
intérêt général:

«On a invoqué à cette occasion une institution du vieux droit
pénal romain appelée actio popularis, qui cependant paraît étran-
gère aux systèmesjuridiques modernes de 1919-1920et au droit
international.
Je laisse à d'autres le soin de parler des préceptes anciens du droit
pénalmais je voudrais dire qu'il existe au moins un systèmejuridique
moderne où il est tout à fait courant que l'on tienne pour valables

des actions en justice engagéesalors que le demandeur n'établit aucun
préjudice individueldirect.
Le problème de la qualité pour agir est bien connu dans le droit
des Etats-Unis. Envisagénotamment au regard du droit constitutionnel
américainou du droit de la compétencefédérale,il se pose à propos
des contestations dont l'action des pouvoirs publics peut faire l'objet.
En droit international,ontrouve un parallèledans le droit de sepourvoir
contre une organisation internationale ou l'un de ses organes. La ques-
tion a étéexaminéepar l'Institut de droit international en 1957 mais

n'est pas en cause ici. Le droit des Membres de la Sociétédes Nations
à se pourvoir individuellement devant la Cour permanente de Justice
internationale dans le cas où surviendraient certains différendsavec le
Mandataire au sujet de l'interprétation ou de l'application du Mandat,
comme il était prévu au deuxième alinéa de l'article 7 du Mandat,
pouvait aboutir à une situation où une décision judiciaire de la Cour
aurait contredit une décisionpolitique du Conseil de la Sociétédes
Nations. Mais, mêmedans une situation de ce genre, l'action de la

383Cour n'aurait pas étédirigéecontre la Société desNations, l'un de ses
organes ou l'un de ses fonctionnaires. Elle n'aurait pas davantage
constituéune attaque contre la validité dela décisiondu Conseil consi-
dérée commeentachéed'excèsde pouvoir. Nul ne songe à suggérerici
qu'il existait dans le systèmejudiciaire international un recours compa-

rable à celui qu'offre le droit des Etats-Unis sous la forme du writ
of mandamus, qui peut obliger un agent ou un organe du gouvernement
à s'abstenir deprendre une mesure dont l'inconstitutionnalitéestalléguée.
Le droit applicable aux Etats-Unis, s'agissant de la qualité pour agir,
présente de l'intérêt el'espècedans la mesure où il concerne la question
de savoir si, dans certains systèmesjuridiques, une partie ((intéressée
et ((subissant en fait un préjudice»ou, comme le disent certaines lois,
((toute partie lésé» a qualité pour agir, autrement dit possèdeun droit
protégépar les tribunaux.

Le problème de la qualité permettant de se pourvoir en justice
(((Standing toSecure Judicial Review »)l comporte maints aspects sans
équivalent à la Cour internationale de Justice. Mais l'argumentation
de l'arrêt dela Cour dans la présente affaire du Sud-Ouest africain,
en contestant à tout Etat le droit d'obtenir de la Cour une décision
lorsqu'un traité confère un droit de recours judiciaire mais que YEtat
demandeur n'allèguepas un intérêt juridique propre touchantau fond,
aboutirait, si elle était exacte, la conclusion que le vaste ensemble
constituépar la commonlawet la législation des Etats-Unis enla matière
est une quasi-impossibilitéjuridique. Il est dans la jurisprudence amé-

ricaine des cas où le demandeur doit montrer qu'un préjudice direct
a étécausé à ses intérêts;cela se produit par exemple pour certaines
affaires intentéespar des contribuables. Mais c'est loin d'être unerègle
universelle. Un ((contribuable, ou un citoyen et électeur,a un tel intérêt
à la forme de gouvernement qui le régitqu'il est fondé à engager une
action en vue d'obtenir un jugement déclaratoireau sujet de questions
y relatives)), c'est-à-dire de questions relativeà ((toute modification
de la charte municipale pour ce qui est de l'électiondes conseillers »
(Corpus Juris Secundum, vol. 26, p. 271 - les italiques sont de nous).
Un Etat membre de la communauté internationale a un intérêt plus

fort et mêmeplus direct à des questions concernant l'exécution d'obli-
gations conventionnelles fondamentales contenues dans un traité ayant
ce qu'on peut appeler à juste titre des caractéristiquesconstitutionnelles.
Bien que le droit anglais n'ait pas évoluédans ce domaine comme
celui des Etats-Unis, il n'en reste pas moins que, dès 1898, la Court
of Queen's Bench a dit que le curé d'une paroisse ca manifestement
un intérêtsuffisant» pour solliciterun mandamus àl'encontre d'autorités
chargéesd'accorder des licences pour la vente de spiritueux (The Queen
c. Cotham [1898]1Q.B. 802).Aux Etats-Unis, on reconnaît aux citoyens

le droit de s'adresser aux tribunaux pour qu'ils remédientaux abus
dont le public se plaint. ((L'actionpublique - action intentée par un

Tel est le titre de deux articles publiés par M. Louis L. Jaffe dans Harvard
Law Reviewv ,ol. 74, 1961, p. 1265, et vol. 75, 1961, p. 255.
384particulier essentiellement pour défendre l'intérêt qu'a le publi c ce
que les obligations qui lui sont dues soient exécutées - est depuis
longtemps l'une des caractéristiques de notre droit anglais et améri-
cain. » (Jaffe, op. cit., p. 302.) Le deuxième alinéa de l'article 7 du

Mandat reconnaissait à tout Membre de la Société des Nations un droit
semblable, lié à l'intérêq t u'il avaità l'accomplissement de la mission
sacrée de civilisation.
Il importe peu, aux fins de mon argumentation, que le droit puisse
êtredifférent enItalie et dans d'autres pays (voir Galeotti, The Judicial
Control of Public Authorities in England and in Italy, 1954), car je ne

cherche pas à établir un ((principe général dedroit » par des méthodes
de droit comparé. J'admets aussi qu'ily a «plus de rhétorique que de
raisonnement ))(Jaffe, op. cit., p. 1289)dans la déclarationpar laquelle
un tribunal de l'Ohio a dit qu'en autorisant les citoyens à obtenir
l'application des lois sur le repos dominical on permettrait «à tout
fanatique en mal de croisade de parcourir I'Etat en tous sensen obligeant

la police ou les tribunaux municipaux à arrêter desgens pour de pré-
tendues infractions dont il n'avait aucune raison légitime de s'occuper ».
Ce n'est pas pour donner libre cours à ce zèledésordonnéque le droit
d'agir a été conféré aux Membred se la Société desNations par le
deuxièmealinéa de l'article 7 du Mandat.

J'accepte la proposition d'après laquelle
((la reconnaissance mêmedu droit d'action du demandeur est la
meilleure preuve qu'il existe un droit touchant au fond. C'est au-

trement dit un cerclevicieuxque de chercher un droitsur lequelrepo-
serait la qualitépour agir car l'attribution mêmede la qualité pour
agir traduit l'existence d'un droit ...l'attribution du droit procédu-
ralpermettant d'agir confère ipsofacto des droits touchant au fond
desorte que la qualitépour agir va toujours de pair avecun droit l.))

((Quand la législature a reconnu qu'un certain ((intérê »t doit
êtrepris en considération,c'est cet ((intérêt juridiquement protég )é
qui justifie que l'on ait qualitépour se plaindre lorsqu'il y a mécon-
naissance 2.1)

Dans le cas des Mandats, la conférence dela paix de 1919-1920a
joué le rôle de ((législatur», pour recourir à une analogie en un sens
restreint et limité. Si «le demandeur a qualité pour agir, son intérêt
est un intérêt juridiquement protégé et c'est ce que l'on entend par un

droit »3.
Je tiensà redire ce que j'ai déjà indiqué plushaut, à savoir que l'ana-
logie tirée dudroit interne que je viens d'examiner estloin d'être absolue
et qu'ilimporte de voir nettement les différences avec la situation en droit
international 4. Il n'y a pas d'actio popularis généralementétablie en

l Jaffe, opcit. ,. 256; on doit noter que sa conception est différente.
Davis, Administrative Law Treaties, 1958, sect. 22.04, p. 217.
Je n'ai pas étudiéla condition, exigéeen droit constitutionaméricain, qui
porte sur l'existence d'uneaffair»ou d'une (controverse».droit international. Mais le droit international a accepté et créé des

situations telles que les Etats ont un droit d'action sans avoirrouver
un préjudice individuelou à démontrer un intérêtindividuel touchant
au fond, distinct de l'intérêt général.

SECTION VI. NATURE ET STRUCTURE DE LA SOCIÉT É ES NATIONS -
SON RÔLE DANS LE SYSTÈME DES MANDATS

Dans l'avis consultatif qu'elle a rendu en 1950 sur leStatut du Sud-

Ouest africain, la Cour est parvenue à la conclusion que les fonctions
de surveillance de la Société desNations n'avaient pas pris fin avec
la dissolution de cette organisation, que l'Assemblée générale des
Nations Unies pouvait désormais exercerces fonctions de surveillance
et que l'Union sud-africaine avait ((l'obligationde se prêtàla surveil-
lance de l'Assemblée généraleet de lui soumettre des rapports annuels))
(C.I.J. Recueil 1950, p. 137). Lorsqu'elle a examiné en1955et en 1956

des questions connexes, la Cour n'a pas modifiéson point de vue à ce
sujet. De son arrêtde 1962,il faut déduirequ'elle restait fidèle cette
conclusion. Dansl'arrêtqu'ellerend aujourd'hui, la Cour ne seprononce
pas sur la question du maintien en vigueur du Mandat ou de son article 6
qui contient la disposition relativeà l'envoi de rapports annuels au
Conseil de la Société desNations. L'autorité des énonciations anté-
rieures demeure donc inchangée, commeje l'ai déjàdit à un autre

propos. J'estime en conséquence inutile d'examinerla longue argumen-
tation présentéepar le défendeur sur la disparition des pouvoirs de
surveillancede la Sociétédes Nations. J'estime inutile auie m'attarder
dans la présenteopinion sur lesconclusions nos2,7 et 8des demandeurs.
Il est tout aussi évidentque la conclusion antérieurede la Cour d'a-
près laquelle rien n'aentaméla validitédu premier alinéade l'article 7
du Mandat demeure toujours. En d'autres termes, le Mandataire ne

pouvait pas modifier le Mandat sans en avoir préalablement obtenu
l'autorisation. Cette autorisation qui devait initialement êtreaccordée
par le Conseil de la Société desNations doit l'êtredésormaispar l'As-
semblée générale deN s ations Unies. Bien entendu, on peut, lorsqu'on
modifie,aller jusqu'à mettrejn. Le défendeura reconnu qu'une autori-
sation serait, éventuellementtout au moins, indispensable pour intro-
duire des changements. Le conseil du défendeura expliquénotamment,
le 7 avril 1965(C.R. 65/13, p.6), que l'Assemblée législatived'Afrique

du Sud avait ((envisagé ))que l'Assemblée générala evait compétence
pour accéder àla crequête » sud-africaine en vue de l'incorporation du
territoire. Ce point de vue correspondrait à celui du Royaume-Uni,
qui avait reconnu la nécessitd'obtenir l'autorisation des Nations Unies
pour toute modification du Mandat pour la Palestine. Mais le conseil
du défendeur a estiméque la compétencevoulue pour faire droit à
une (requête »tendant à ce qu'il soit mis finau Mandat est «une question

sans aucun rapport avec celled'un pouvoir de surveillance». La conclu-
sion qui s'impose, au contraire, est que semblable ((compétence » est
l'une des manifestations les plus parfaites du pouvoir de surveillance.
386Une autre fois, le défendeura sembléadmettre qu'il n'était pas besoin
d'obtenir, pour modifierleMandat oupour ymettre fin,l'accord d'un or-
gane des Nations Unies, mais qu'uneautorisation prenantla forme d'une
résolutiondel'Assemblée généralé etaiten quelque sorte un ((raccourci))
commode pour s'assurer l'agrément de diversEtats. Mais le premier
alinéadel'article7 n'envisagepas la nécessitéd'obtenir l'autorisation de
divers Etats comme tels; il envisage la nécessitéd'obtenir l'autorisation
de l'organe de surveillance,qui étaitinitialement le Conseil de la Société
des Nations et qui est désormaisl'AssembléegénéraledeN s ations Unies.
L'arrêtque la Cour rend aujourd'hui insiste beaucoup sur la nature
de la surveillance exercéesur les Mandats. Il souligne que le Conseil

de la Société desNations était le principal organe de surveillance.
Tout en reconnaissant que l'Assembléede la Société desNations pou-
vait prendre intérêt aux Mandats,il conclut que les Membres de l'or-
ganisation ne jouaient à titre individuel aucun rôle si ce n'est comme
membres du Conseil ou de l'Assemblée. L'arrêt semble soulignelra
personnalité distincte non seulement de la Société desNations elle-
même maisaussi du Conseil. Il souligne aussi les dispositions de l'ar-
ticle22, paragraphe 1, du Pacte aux termes desquelles il faut appliquer
aux régions placéessous Mandat le principe que

«le bien-êtreet le développementde ces peuples forment une mis-
sion sacrée de civilisation, il convient d'incorporer danlse présent
Pacte des garantiespour l'accomplissement decette mission ».

Je reviendrai sur l'importance des mots que j'ai mis en italiques. L'ar-
rêtrendu aujourd'hui par la Cour reconnaît aussi, bien sûr, le rôle
imparti à la Commission permanente des Mandats qui examinait de
près les rapports annuels transmis par les Mandataires et donnait des
avis au Conseil. Il minimise le rôle de la Cour permanente de Justice
internationale. C'est par le filde cette analyse qu'il enarrivene inter-
prétation du deuxième alinéade l'article 7 du Mandat, à laquelle je
ne puis souscrire.
Dans son argumentation, le défendeura fait étatégalementdu rôle
du Conseil et de la Commission permanente des Mandats comme or-
ganes exclusifsde surveillance. Selon lui, ces organes étaientpar avance
connus du Mandataire et acceptés par le Mandataire, lequel devait

se prêternon pas généralement à n'importe quelgenre de surveillance
internationale,mais uniquement à cellede ceConseil etde cette Commis-
sion déterminés.
Ces prises de position et ces thèsesqui se répondent l'une l'autre se
fondent sur une interprétation de certains événements historiqueset
de certains instruments internationaux aui est différente dela mienne:
je vais donc exposer comment je comprends les choses après avoir étu-
diéles donnéespertinentes. Je m'efforcerai de suivre la ligne que l'arrêt
semble indiquer, en examinant les circonstances dans lesquelles le
Pacte a étéélaboréet la Société desNations crééeet les circons-
tances dans lesquelles le système des Mandats a fonctionné ensuite. Il n'est pas toujours facile de faire le départ entre l'action de la So-
ciété desNations ou de ses organes en tant qu'entités collectiveset l'ac-
tion des Etats qui constituaient l'organis,ation. Je ne cherche pas icià
formuler de conclusion sur le point de savoir si la Société desNations

avait une personnalité juridique internationale distincte. je cherche à
apprécier defaçon réaliste l'activité qu'elle exerçait etant qu'organisa-
tion. Pour l'étude des problèmesqui nous intéressent ici,les vues expri-
mées et les attitudes adoptées par les gouvernements et leurs porte-
parole vers 1920présentent de l'importance. Il y a lieu d'évoquertout
d'abord certaines déclarations qui ont été faites en1923et en 1924par
l'un des grands avocats de la Société desNations, lord Robert Cecil:
«Au point de vue constitutionnel, la Société desNations est

l'ensemble des gouvernements qui la composent et rien de plus. »
(Société desNations, Journal officiel, 1923, p. 938.)
((La Sociétén'est pas une organisation supranationale, elle n'est
rien en dehors des gouvernements représentés à son Conseil et à
son Assemblée ...on peut donc utilement exercer de l'influence non
pas sur la Société desNations en tant qu'organisme mais seulement
sur les gouvernements qui la composent. )(Ibid., 1924,p. 329-330.)
((Lord Robert n'est pas sans redouter des propositions qui pour-
raient avoir pour résultat de transformer le Conseil en une institu-

tion essayant, par ses propres forces, de supprimer l'esclavage.
Le Conseil n'a été institué que pour permettre aux gouvernements
de coopérer et pour leur prêterson concours toutes les fois que
cela est nécessaire.))(Ibid., p. 331.)
On voit donc par cette appréciation réaliste que, au moins durant
les premières années d'existencede la Société desNations, ce sont les
gouvernements des Etats Membres qui ont été les vraisacteurs; cela

est encore soulignépar la façon dont on a donnésuite au paragraphe 8
de l'article 22 du Pacte, lequel se lit comme suit:
((Sile degréd'autorité,de contrôle ou d'administration à exercer
par le Mandataire n'a pas fait l'objet d'une convention antérieure
entre les Membres de la Société, il sera expressémensttatuésur ces
points par le Conseil. »

La section IV de la présenteopinion retrace l'historique de la rédac-
tion des Mandats à la Commission Milner jusqu'au moment où lestextes
ont été transmis,en août 1919, à la conférence de la paix. Comme
on l'a déjà signalé,ces Mandats n'ont étéen définitiveconfirméspar le
Conseil de la Société desNations que le 17décembre1920.Dans l'inter-
valle, ont eu lieu des négociations avec les Etats-Unis et des débats
occasionnés par l'insistance du Japon à faire inscrire la clause de la
((porte ouverte1)dans les Mandats C; d'autre part, on a élaboréles Man-
dats A et les Mandats pour le Togo et le Cameroun qui n'avaient pas

été rédigé psar la Commission Milner. L'Assemblée dela Société des
Nations a manifestéune certaine impatience devant ces retards et l'opi-
nion a réclamé lapublication du texte des Mandats l.
Je crois devoir reprendre ici, à quelques modifications et additions près, une
partie de mon opinion individuelle de 1962(p. 390 et suiv.).

388 «Le 5 août 1920le Conseil de la Société desNations a adopté
le rapport préparépar M. Hymans, représentant de la Belgique,
sur les ((Obligationsincombant àla Société des Nations aux termes
de l'article22 du Pacte (Mandats) ))Le but de ce rapport étaitde

clarifier les rôles respectifs du Conseil et de l'Assembléede la So-
ciété desNations à l'égard desMandats, mais il constitue aussi
le document de base relatif aux rôles respectifs du Conseil de la
Société d'une part et des Principales Puissances alliéesd'autre part.
On se souviendra que la France, la Grande-Bretagne, le Japon et
la Belgique, c'est-à-dire les quatre Etats qui avaient accepté des
Mandats - la Grande-Bretagne agissant à plusieurs titres -,
faisaient alors partie du Conseil de la Société. Enadoptant le
rapport Hymans, le Conseil de la Sociétéapprouvait inter alia
les conclusions suivantes :
........................

3. A la question (Qui doit déterminer lestermes des Mandats? 1)
le rapport répond:
((On n'a pas assez remarqué quela question n'est résolueque
partiellement par le paragraphe 8 de l'article 22 suivant lequel,
si le degréd'autorité, de contrôle ou d'administration n'est pas

déterminépar une convention antérieure, le Conseil doit statuer
sur ces points. »
Le rapport indique ensuite que la plupart des Mandats contien-
dront bien d'autres prescriptions que celles qui sont relatives au
degréd'autorité. Il préciseque les Mandats B et C devront être

soumis ((àl'approbation du Conseil)). Eu égardau paragraphe 6
de l'article 22 du Pacte, il conclut qu'((iln'est donc pas indispen-
sable que les Mandats ...C contiennent des dispositions quelcon-
ques en ce qui concerne le degréd'autorité ou d'administration ».
4. Le rapport traite du sens de l'expression ((Membres de la
Société))figurantdans le paragraphe 8 de l'article 22. Il conclut
qu'elle ne smrait êtreprise au pied de la lettre, car il en résulterait
que le soin de déterminer lestermes des Mandats reviendrait à
l'Assembléede la Société,qui seule réunit tous les Membres; si
les rédacteurs avaient voulu désigner l'Assemblée, «ils auraient
employéce terme et n'auraient pas eu recours à une périphrase

obscure ».Le rapport conclut que, lorsque l'article a étérédigé,
on croyait que les conventions relatives aux Mandats seraient insé-
réesdans le traité de paix et que seules les Puissances alliéeset as-
sociées seraient Membres fondateurs de la Société desNations.
Le terme ((Membresde la Société ))voulait désignerdans le para-
graphe 8 de l'article 22 tous les signataires du traité de Versailles,
sauf l'Allemagne. Enpratique, le rapport recommandait au Conseil
de demander aux Puissances de lui faire connaître leurs proposi-
tions quant aux termes des Mandats.
Le 26 octobre, le Conseil a adopté un second rapport présenté
par M. Hymans sur la question des Mandats.

389 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS.JESSUP) 392

Ce rapport déclare :
En ce qui concerne les Mandats B ou C, il apparaît que l'ac-
cord est établi entre les Principales Puissances sur de nombreux

points, mais que des divergences subsistent sur l'interprétation
de certaines dispositions de l'article 22 et que les négociations
ne sont pas arrivées à leur terme.
Assurément, il est hautement désirable que les Principales
Puissances puissent réaliserune pleine entente et soumettre des
conventions au Conseil. A défautde cette entente si souhaitable,
le Pacte prévoit l'intervention du Conseil à l'effet de statuer
sur le degréd'autorité, de contrôle ou d'administration à exer-
cer par les mandataires. »

...((Aussi espérons-nous vivement que, avant que l'Assemblée
ne se sépare, les Principales Puissances auront arrêté de concert
les formules de mandats destinées à êtresoumises au Conseil. ))
(Les italiques sont de nous.)
Les divergences dont le rapport fait état dans le cas des Man-

dats C tiennent à la réserveformuléepar le Japon sur la clause de
la porte ouverte.»
Les Principales Puissances ont en définitiveabouti à un accord.
Il existe encore d'autres documents qui témoignent de la façon dont
était conçu à l'époque le rôle respectif des Puissances membres du
Conseil de la Société desNations dans l'établissement des Mandats.

Le premier ministre de Grande-Bretagne a déclaré à la Chambre
des communes le 26juillet 1920(en réponse à la question: ((Lesgrandes
Puissances soumettent-elles les Mandats à la Société des Nations?
Est-ce là leur position véritable? »): Les grandes Puissances sont
Membres de la Société desNations et ne soumettent les Mandats qu'à
elles-mêmes. )A nouveau, le 8 novembre 1920,lorsqu'on lui a demandé
si les représentants envoyés la SociétédesNations pouvaient ((modifier,
amender et rejeter un Mandat », le premier ministre a répondu:

((Les grandes Puissances sont naturellement représentées au
Conseil de la Sociétéet ces Mandats doivent êtresoumis au Conseil
de la Société. Ils ne peuventêtrerejetés que de l'accord unanime
du Conseil de la Société...Rien ne peut se faire sans une décision
unanime du Conseil. C'est dire que rien ne peut sefaire sans l'accord
des Puissances intéressées.

Le 14 décembre 1920, la question a de nouveau été posée de savoirsi
des projets de Mandats avaient été présentés à l'Assemblée dela Société
des Nations ((et, dans la négative,pourquoi tel n'avait pas étéle cas,
puisque l'obligation de définirle degréd'autorité, de contrôle ou d'ad-
ministration à exercer par le Mandataire incombe au premier chef aux
Membres de la Société? ))Le sous-secrétaire dYEtataux Affaires étran-
gères à fait publier une réponse impriméedans laquelle il disait:

((le Conseil de la Sociétédes Nations a décidéle 5 août 1920 que,
d'après le Pacte, l'obligation de définirle degréd'autorité, deon-
390 trôle ou d'administration à exercer par le Mandataire n'incombe
pas au premier chefà l'Assembléede la Sociétédes Nations. Confor-

mémentau paragraphe 8 de l'article 22 du Pacte, c'est le Conseil
qui doit expressémentstatuer sur le degré d'autorité, de contrôle
ou d'administration si cela «n'a pas fait l'objet d'une convention
antérieure entre les Membres de la Société ». Le Conseil a estimé
que, lorsqu'ils parlent des ((Membres de la Société », les auteurs
du Pacte veulent désigner dans ce contexte les Membres de la
Société intéressé aux Mandats, c'est-à-dire les grandes Puissances
réunies à la conférence dela paix, entre lesquelles les Mandats
doivent être répartis. Onconsidère donc que, d'après le texte du
Pacte, la Sociétédes Nations n'est censéeintervenir dans la mise

au point définitivedes dispositions des Mandats que par l'inter-
médiairedu Conseil, et cela uniquement en cas de désaccordentre
les Puissances intéressées.Ces Puissances ont toutefois décidéde
donner au libellédu Pacte une interprétation plus large et d'ad-
mettre qu'il prévoitimplicitement que le Conseil doit agir non pas
seulement en cas de désaccord,mais dans tous les cas, pour confir-
mer les décisionsprises.On procède actuellement à des négociations
pour résoudre certaines difficultésqui subsistent encore et, si l'on
peut aboutir à un accord, il faut espérer quela Société desNations
approuvera les projets de Mandat avant que la présentesession ne

prenne fin àGenève. ))
C'est égalementle point de vue qui ressort du rapport Ishii présenté
au Conseil le 20 février1921, dans lequel le rapporteur déclarait: (En
général ...le rôle du Conseil pourra se borner à la ratification des pro-
positions faites par les Puissances mandataires.))

Six années plustard le Gouvernement britannique analysait toujours
la situation de la mêmemanière. Le 21 février1927, en réponse à la
question: «Qui a conféréle Mandat pour le Tanganyika à S.M. britan-
nique? n,le secrétairedYEtataux colonies a répondu:
«Par l'article 119 du traité de Versailles, l'Allemagne a renoncé
à ses anciennes possessions africaines en faveur des Principales
Puissances alliéeset associéesqui sont convenues, selon l'article 22

du traité [c'est-à-dire du Pacte], que les Mandats relatifs l'admi-
nistration de ces territoires seraient confiés aux gouvernements
intéresséset ont proposé les termes dans lesquels les Mandats
devaient être énoncés. S'étant entendussur l'attribution et la
délimitation de ces territoires, les gouvernements intéressésont
accepté leurs mandats respectifs et ont également accepté deles
exerceraunom dela SociétédeN s ations etconformémentauxtermes
proposés. Les Mandats ont alors étéconfirméspar le Conseil. ))

Outre ces documents qui montrent clairement comment la Grande-
Bretagne interprétaitla façon dont devaient être appliquées les disposi-
tions du paragraphe 8 de l'article 22du Pacte, on peut noter encore qu'à
la séancenon publique tenue par le Conseil le 4 août 1920,M. Bourgeois

391(France) a souligné: Les ((Puissancesalüéeset associées,en usant, lors
de la rédaction du Pacte, des mots ((Membres de la Société » ont bien

entendu voulu se désignerelles-mêmes. ))Le 10décembre1920,au cours
de la discussion des projets de Mandat au sein du Conseil de la Société
des Nations, le représentantde l'Italie a déclaré qu'aux termesdu para-
graphe 8 de l'article 22 du Pacte le Conseil ne se trouvait pas encore
saisi à proprement parler de projets de Mandat A parce qu'aucun de
ces projets n'avait encore été communiqué à l'Italie et que «par consé-
quent, il n'y [avait]pas encore à leur égard accord entre les Principales
Puissances alliées ».11s'est référé à la ((nécessitéde l'accord des Prin-

cipalesPuissancesalliées,visée par I'article2 » (lesitaliques sont de nous).
Compte tenu de tous les éléments ci-dessus,on est inévitablement
amené à une autre observation que j'ai formulée dans mon opinion
individuelle de 1962et que l'arrêt dela Cour ne semble pas pleinement
accepter. Il s'agit de la question de savoir si le quatrième alinéadu
préambule du Mandat pour le Sud-Ouest africain contredit en fait la
conclusion énoncée ci-dessus et prouve que les Puissances n'étaient pas
convenues des termes du Mandat et que c'est leConseil qui a en réalité

(statué1).
Quand, le 14 décembre 1920, M. Balfour a présentéau Conseil de
la Sociétédes Nations les projets types de Mandat C, le Conseil les a
immédiatementrenvoyésau Sécretariatpour être soumis auxexperts.
Il ressort des rapports ultérieursdu vicomte Ishii que le Secrétariats'est
efforcéde faire en sorte que les termes prévus fussent conformes à l'ar-
ticle 22 du Pacte et que le rôle de la Sociétéfût dûment reconnu. Le
vicomte Ishii signalait que le texte qui forme à présent le quatrième
alinéa du préambule avaitpour but

(de définirclairement les relations qui, aux termes du Pacte, doivent
exister entre la Sociétédes Nations et le Conseil, d'une part, et la
Puissance mandataire de l'autre ».

C'est dans le mêmeesprit que les mots qui suivaient le préambule
dans le projet Balfour ([le Conseil]«par la présente, approuveles termes
du Mandat comme suit: »)ont étéremplacéspar la phrase figurant dans
le texte définitif,à savoir: «Par la présente, confirmant le mandat, a

statué surses termes comme suit: ))
Le quatrième alinéa du préambule, insérépar le Secrétariat de la
Société desNations, est sujet à malentendu. Le texte anglais, tel qu'il
apparaît dans la version définitivedu Mandat, est le suivant:

« Whereas, by the aforementioned Article 22, paragraph 8, it is
provided that the degree of authority, control or administration
to be exercised by the Mandatory not having been previously
agreed upon by the Members of the League, shall be explicitly
defined by the Council of the League of Nations: ))

On notera que ce texte paraphrase plus ou moins le texte du paragraphe
8 de l'article 22 du Pacte. Mais le texte français suit plus exactement
le texte du paragraphe 8 de l'article 22 et, ce faisant, indique plus
392 clairement la condition à laquelle le Conseil était autoriséà agir. Le
texte français est le suivant:

((Considérantque, aux termes de l'Article22 ci-dessusmentionné,
paragraphe 8, il est prévuque si le degréd'autorité,de contrôle ou
d'administration à exercer par le Mandataire n'a pas fait l'objet
d'une Convention antérieureentrelesMembres de la Sociétéi,l sera
expressémentstatué sur ces points par le Conseil: » (Les italiques

sont de nous.)
En outre, dans le texte anglais du rapport Ishii, le membre de phrase
ccnothaving been previously agreed upon by Members of the League »
est placé entredeux virgules, construction qui, en anglais, peut indiquer

aussi une condition. La virgule qui figiire après le mot aMandatory »
seretrouve dans lesMandatspour la Syrieet leLiban etpour la Palestine,
le Mandat belge sur l'Est africain, le Mandat britannique sur l'Est
africain et les Mandats pour les îles du Pacifique situéesau nord de
l'équateur, maiselle ne figure pas dans le texte des Mandats pour les
îles du Pacifique au sud de l'équateur,ni dans les Mandats pour Samoa,
pour Nauru et pour le Sud-Ouest africain.
Si l'on estime que le quatrième alinéadu préambule affirme que les
Membres de la Société desNations n'ont pas statué antérieurement sur
les termes du Mandat, étant donnél'interprétation que le Conseil et

ses Membres donnaient couramment à l'expression ((Membres de la
Société desNations »,cette affirmation ne serait pas seulement contraire
aux faits historiques mais encore à l'énoncé deces faits au deuxième
et au troisième alinéa du préambule.Au reste, il ressortàl'évidencedu
dossier que ce sont les Principales Puissances et non le Conseil qui ont
statué)sur les termes du Mandat, y compris les termes que seul, dans
les conditions indiquées, le Conseil était autorisé définir envertu du
paragraphe 8 de l'article 22.
Ce quatrième alinéa du préambule est tout entier omis dans les
quatre Mandats sur le Togo et le Cameroun, dont l'élaboration a été

différente, commeje l'ai déjàfait observer. A la séancedu 7 mai 1919
du Conseil des Quatre, lorsque la décisiona étéprise de distribuer
les Mandats, il a été convenu queles Gouvernements britannique et
français soumettraient une recommandation conjointe à la Société
quant au sort des anciennescolonies du Togo et du Cameroun; il n'avait
pas encore été décidé de placec res territoires sous Mandat. Mais la
recommandation concertée présentée à la Société desNations par les
deux gouvernementsle 17 décembre1920proposait le partage des deux
colonies entrela France et la Grande-Bretagneet prévoyait, dans l'esprit
de l'article 22, qu'ellesseraient placéessous Mandat. Les deux gouverne-

ments ont en conséquence soumisau Conseil quatre projets de Mandat
analogues aux autres Mandats B. Cette recommandation concertée
énonce que les deux Gouvernements cosent espérer que le Conseil,
après avoir pris note des projets, considérera qu'ils ont été préparés
conformémentauxprincipes énoncéa su mêmearticle 22et lesapprouvera
en conséquence P. En approuvant ces quatre projets le ler août 1922, le Conseil de la

Société desNations n'y a pas introduit le nouveau quatrième alinéadu
préambule, bien qu'il ait inséréla phrase d'une ligne qui le suit. S'il
était convenu qu'aux termes de l'article 22 du Pacte le Conseil avait
à statuer sur tous les termes des Mandats en l'absence d'un accord
antérieur entre tous les Membres de la Société desNations, et si le
quatrième alinéadu préambule tel qu'il figure, entre autres, dans le
Mandat pour le Sud-Ouest africain doit être entendu ainsi, il serait
impossible d'expliquer pourquoi ces quatre Mandats sont régispar des
règles différentes. Le deuxième alinéa du préambule de ces quatre
Mandats énonce que les Principales Puissances alliéeset associées ((sont

tombées d'accord » que la France et la Grande-Bretagne feraient une
recommandation concertée concernant ces anciennes colonies et cela
a étéévidemmentconsidérécomme un accord conclu à l'avance entre
les Puissances en vue d'accepter toute recommandation que les deux
gouvernementspourraient faire. Cette conclusion est confirméepar les
traités du 13 février1923 entre les Etats-Unis et la France relatifs aux
droits des Etats-Unis dans le Togo et le Cameroun français; ils se réfè-
rent à l'accord des quatre Puissances sur les Mandats, tout comme le
traité du 11 février 1922 entre les Etats-Unis et le Japon concernant

certains droits dans les îles placéessous Mandat japonais rappelle
l'accord antérieur des quatre mêmesPuissances sur l'attribution du
Mandat et sur ses termes.
Ainsi, le 24 juillet 1922, discutant des Mandats A, le Conseil, en
sa treizième session,a approuvé une délaration très nette qui constate:

((Aprèsles déclarations qui viennent d'être faiteset vu l'accord
de tous les membres du Conseil, les articles des Mandats pour la
Palestine et la Syrie sont approuvés.))

Il importe ici de s'arrêterbrièvement à un autre point de détail inté-
ressant l'interprétation de l'article 22 du Pacte. J'ai cité plus haut le
paragraphe 1 de l'article 22 en soulignant particulièrement le membre
de phrase: ((etil convientd'incorporer dansleprésentPacte des garanties
pour l'accomplissementde cette mission ». Comme il est question, dans
les autres paragraphes de l'article 22, du Conseil de la Société des
Nations et aussi d'une ((commission permanente » mais qu'il n'est fait
aucune mention de la Cour permanente de Justice internationale, on
a soutenu que le renvoi devant la Cour tel qu'il est en définitiveprévu

au deuxièmealinéade l'article 7 du Mandat ne constitue pas l'une des
((garanties pour l'accomplissement de cette mission )et doit par consé-
quent jouer un rôle moindre ou différent. Je n'adopte pas ce point de
vue et tiens à faire.observerqu'au paragraphe 1 de l'article 22, le mem-
bre de phrase citéne dit pas ((toutes les garantie» ni même((lesgaran-
ties», ce qui aurait le mêmesens. Cela ressort avec une particulière
clarté dela version française: «il convient d'incorporer dans le présent
Pacte des garanties pour l'accomplissem,entde cette mission ».Ce n'était
certainement pas un excèsde pouvoir de la part du Conseil que de con- SUD-OUEST AFRICAlN (OP.DISS.JESSUP) 397

firmer l'inclusion dans le Mandat de l'article 7 qui énonçaitdeux garan-
ties: la nécessitd'une autorisation du Conseil pour toute modification
du Mandat et le recours à la Cour permanente de Justice internationale.

Il y a lieuà présent de revenirsur l'argument du défendeur évoqué
ci-dessus d'aprèslequel le défendeur,en tant que Mandataire, n'avait
consenti qu'à une surveillance d'un genre parfaitement déterminé, à
savoir celle qui étaitdéfinieà l'article 22 du Pacte où l'on se référait
au Conseil de la Société desNations et à la commission devenue depuis
lors la Commission permanente des Mandats. On soutient que le dé-
fendeur connaissait ces organismes d'avance et savait donc avec pré-
cision à quel genre de surveillance il acceptait de se prêter.
Le conseil du défendeura fait grand cas de l'argument selon lequel
le système desMandats dans son ensemble a étéadopté à titre de com-

promis de sorte que l'on doit, en interprétantles Mandats, tenir compte
du point de vue des Puissances mandataires, parfois nettement opposé
aux idéesdont le président Wilsonétait en grande partie l'auteur. Il
est évidemment exact que deux points de vue ont été exposés à la
conférence dela paix de Paris. Les uns préconisaient l'annexion des
possessions coloniales des Puissances ennemies. Certaines Puissances
victorieuses qui partageaient cette opinion attachaient, suivant leurs
intérêtsu,neimportance variable au Moyen-Orient et à 17A3rique.Le pré-
sident Wilson étaitfermement opposé à toute idée d'annexion mais ila

acceptéle fameux projet du général Smuts (Afriquedu Sud), sur lequel
a étéfondé en fin de compte le système des Mandats l.
En ce qui concerne plus spécialement lesdominions britanniques et
notamment l'Union sud-africaine, on doit tenir compte de certains fac-
teurs particuliers, si l'on veut bien comprendre les circonstances dans
lesquelles les((négociations))du Mandat pour le Sud-Ouest africain
se sont déroulées.Il n'est nullement nécessairede s'attarder sur les inci-
dents connus qui sont survenus à la conférencede la paix de Paris au
cours des tout derniers jours dejanvier 1919,mais on se souviendra qu'à

ce stade le président Wilsonavait réussi s'assurer l'appui deM. Lloyd
George touchant le principe de non-annexion et l'etablissement du
système desMandats. Les autres membres du groupe des cinq grandes
Puissances ne s'opposaient plus à cette solution. Le «compromis ))dé-
finitif, fondé sur le mémorandum présentéau Conseil des Dix par
M. Lloyd George le 30janvier (dmt le texte légèrement modifié est de-
venu l'article22 du Pacte), a étéune question d'ordre interne relative
à l'organisation intérieurede l'Empire britannique. Du point de vue
international, la Grande-Bretagne n'avait pas subordonné son accep-
tation du système desMandats ou du rôle du Mandataire à l'adoption

du texte qui est devenu l'article2 du Pacte et qui contenait pour les
Mandats C un plan conférant de larges pouvoirs à l'Afrique du Sudet
à l'Australie quanà leurs Mandats respectifs pour le Sud-Ouest africain,
la Nouvelle-Guinée etla partie de l'océan Pacifique située au sud de

Le plan Smuts excluait cependant du système des Mandats les colonies alle-
mandes d'Afrique.

395 SUD-OUEST AFRICAIN (OP.DISS.JESSUP) 398
l'équateur.De fait, M. Lloyd George a fait appel aux autres membres

du Conseil des Dix pour leur demander de l'aider à résoudre les pro-
blèmesintérieursde l'Empire britannique (voir Lloyd George, The Truth
About the Peace Treaties, 1938, vol. 1, p. 541). D'après Hunter Miller
(((The Origin of the Mandates System)), Foreign Affairs, vol. 6, 1927.
p. 277-280),
((Londres souhaitait bien entendu maintenir la paix dans ce que
j'appellerai la famille du Commonwealth. Abstraction faite de ce

désir,on se souciait fort peu de choisir entre annexion et mise sous
Mandat, soit en Afrique, soit dans le Pacifique; à vrai dire, tenus
d'appuyer la réclamation japonaise touchant les îles situées au
nord de l'équateur,les Britanniques préféraient vraisemblablement
dans les deux régionsle système des Mandats à l'annexion.))
Selon un éminent juge sud-africain :

«Une certaine confusion a été occasionnée sans aucun doute
par la fissiparité deEmpire ...Les signataires du Pacte se souciaient
aussi peu de la question purement interne des rapports inter-impé-
riaux que de cette autre question purement interne, celle de savoir
comment se répartiraient entre les organes de l'Union l'exercicedu
pouvoir exécutifet celui du pouvoir législatifsur le territoire sous
Mandat. » (J. van der Heever, dans l'affaire Rex c. Offen, op. cit.,
p. 84-85.)

((Sile systèmedesMandats n'a pas constituéun compromis entre
impérialistes,il a joué commeun principe très utile pour concilier
les aspirations contradictoires des différents éléments de l'Empire
britannique. Les hommes d'Etat britanniques avaient grandement
besoin d'une formule leur permettant de concilier les revendications
de l'Australie, de la Nouvelle-Zélandeet de l'Afrique du Sud en
faveur de l'annexion pure et simple et la tendance contraire à ne
pas étendre l'Empire davantage. On a trouvéla réponsedans l'in-
génieuseinstitution qu'on a appeléele Mandat C. $(Ernest B.Haas,

«The Reconciliation of Conflicting Colonial Policy Aims: Accep-
tance of the League of Nations Mandate Systemn, International
Organization, vol. VI, 1952, p. 532.)
Il importe de rappeler qu'avant la première guerre mondiale les do-
minions britanniques et l'Inde ne s'étaientpas encore vu reconnaître une
personnalité internationale distincte: ils n'étaientque des éléments de
l'Empire britannique. Vu leur admirable participation militaire à la

guerre, les dirigeants des Principales Puissances alliées et associées
étaientdisposés à leur accorder un statut spécialà la conférence dela
paix et, finalement, à les admettre comme Membres originaires de la
Société desNations (voir en général H. Duncan Hall, The British Com-
monweaIthof Nations, 1920,p. 180 et suiv.).
De longues discussions ont précédé l'accord sur la représentation
distincte des dominions. Diverses formules de compromis ont étéadop-
tées.Au Conseil des Vingt-Cinq, les dominions, en tant que membres
de la délégationde l'Empire britannique, ont étéautorisés à occuper

396des siègesparmi les cinq qui étaient attribuéà l'Empire. Le règlement
de la conférence,tel qu'il a étécommuniqué à la presse le 15 janvier
1919, prévoyaitdans le premier groupe les cinq grandes Puissances et
toutes les ((Puissances belligérantes intérêtsparticulier»,c'est-à-dire
la Belgique, les dominions britanniques,'Inde et quelques autres. Lors-

que le Conseil des Dix, composé des chefs de gouvernements et des
ministres des Affaires étrangères descinq grandes Puissances, a discuté
de l'avenir des colonies allemandes, «les représentants de l'Australie,
de la Nouvelle-Zélandeet de l'Afrique du Sud étaient autorisés à être
présentset à exprimer leurs opinion..» (contre-mémoire, livreII, p. 11).
En ce qui concerne l'argument selon lequel l'Union sud-africaine
connaissait en détaille genre de systèmede surveillance prévuà l'égard
du Mandat pour le Sud-Ouest africain qu'elle allait accepter,l importe
de noter que le projet britannique présentépar M. Lloyd George le
30 janvier 1919 ne comportait pas de clause relative à la Commission
permanente des Mandats, cette clause ayant été inséréeà une date ulté-

rieure pour former le paragraphe 9 de l'article22 du Pacte. II ressort
du dossier que l'Union sud-africaine était bien décidée à exercer un
contrôle sur le territoire limitrophe du Sud-Ouest africain et, lorsqu'il
est devenu manifeste qu'une annexion pure et simple n'étaitpas poli-
tiquement possible, le Gouvernement sud-africain s'est montré prêt
à accepter le Mandat C pour le Sud-Ouest africain avec le degréde
contrôle envisagéau paragraphe 6 de l'article 22 du Pacte. M. Lloyd
George n'aurait pas pu présenter son projet le 30 janvier s'il n'avait
pas déjàétéévidentque ce projet permettrait à l'Afrique du Sud de réa-
liser ses ambitionsà l'égarddu Sud-Ouest africain, à condition que le
président Wilson donne son agrément.
D'après Hunter Miller (The Drafting of the Covenant, vol. 1, p. 114),

il y avait déjàun consentement tacite »quant à la répartition des Man-
dats le 30janvier 1919.Il est certain que l'Afrique du Sud avait consenti
au Mandat lorsque l'attribution officiellea été faitepar le Conseil des
Quatre le 7 mai 1919.
A ce stade, il convient de noter certains autres faits qui indiquent
que l'Afrique du Sud avait accepté-le Mandat avant sa mise au point
détaillée. En septembre1919, le Parlement sud-africain a adopté la loi
no 49, intitulée South West Africa Mandate Act (Oficial Yearbook of
the Union of South Africa 1910-1920,p. 113 et 905-906). Cette loi, qui
devait êtreen vigueur pendant une année mais pouvait êtreprorogée
par résolution des deux chambres du Parlement, comprenait notam-

ment les paragraphes suivants :
((Considérant qu'un traité de paix, dont copie a étédéposée
devant le Parlement, a étésignéau nom de Sa Majesté à Versailles,
le 28 juin 1919,et qu'il convient que le Gouverneur généralait le
pouvoir d'accomplir tout ce qui peut êtreapproprié et utile pour
donner effet,en ce qui concerne l'Union, au traitéouà tout Mandat
conféré en applicationdu traitésur le territoiredu Sud-Ouest africain,

aécide...

397 SUD-OUEST AFRICAIN (OP.DISS.JESSUP) 400
1. Le Gouverneur généralpeut procéder à toutes les nomina-

tions, installer tous les services, faire toutes les proclamations,
prescrire tous les règlements et accomplir tous les actes qui lui
paraîtront nécessairespour donner effet,en ce qui concerne'Union,
à l'une quelconque des dispositions dudit traité ouà tout Mandat,
conféréà l'Union en application du traitésur le territoire du Sud-
Ouest africain.» (Les italiques sont de nous.)
Le généralSmuts, premier ministre, a hâté l'adoption de la loi en fai-
sant remarquer que le projet de Mandat pour le Sud-Ouest africain
risquait de recevoir sa forme définitive la conférencede la paix à un
moment où le Parlement ne siégeraitpas et qu'il fallait, par conséquent,
octroyer des pouvoirs intérimairesau Gouvernement afin de lui permet-

tre d'une manière générale de prendre toutes les mesures commandées
par les circonstances. Le premier ministre a fourni au Parlement des
renseignements sur l'élaboration du système des Mandats envisagéet
a donnécertaines précisionsau sujet des Mandats C qui devaient notam-
ment viser le Sud-Ouest africain.Il a ajouté queles membres du Parle-
ment trouveraient le procès-verbal de la Commission chargée de la
rédactiondes Mandats dans un Livre bleu qui avait été publiet qu'ils
pourraient constater que le Mandat pour le Sud-Ouest africain était
rédigéen termes presque identiques à ceux de l'article 22 du Pacte.
La loi intitulée South West Africa Mandate Act a étérenouvelée
enjuillet 1920et ultérieurement (Oficial Yearbook of the Unionof South
Africa 1924, p. 111).
Sil'on se rappelle les dates qui marquent l'acceptation par le Gouver-
nement de l'Union sud-africaine du Mandatpour le Sud-Ouestafricain -
à Paris probablement pas après le 30janvier et, en tout cas, en mai 1919

au plus tard, et, au Parlement sud-africain, en septembre 1919 -, on
peut se reporter aux dates correspondantes qui ont jalonné, plustard,
la rédactiondu Pacte et des Mandats àla conférencede la paix. Certes
l'Union sud-africaine n'a pas étéliéejuridiquement avant l'entrée en
vigueur du Pacte dans le cadre des traitésde paix, le 10janvier 1920,
et avant l'approbation officielledu Mandat pour le Sud-Ouest africain
par le Conseil de la Société desNations le 17 décembre1920. Ce qui
est important, c'est qu'il y a eu acceptation de principe. ((Ayàtoutes
les époques pertinentes consentiàaccepter ce Mandat ..le défendeur..1)
(opinion dissidente de M. van Wyk, C.I.J. Recueil 1962, p. 594). Cette
acceptation de principe n'a pas été assortie de réserves sur tel ou tel
point de détail;ellemontre que l'Afriquedu Sud a abouti à la conclusion
que l'acceptation du Mandat C, tel qu'il pourrait êtrerédigé,étaitle
seul moyen d'obtenir le contrôle souhaité sur le Sud-Ouest africain.

Lorsque les grandes lignes de l'article 22du Pacte ont été provisoire-
ment acceptéesau Conseil des Dix, à la séancedu 5janvier 1919,on n'a
fait que mentionner la présentation de rapports annuels; aucune pré-
cision n'a étédonnéesur la nature de ces rapports. Les deux derniers
paragraphes de l'article 22 ont étéajoutés à la sixième séance dela
Commission de la Société desNations, tenue le 8 février1919(Miller,
op. cit., p. 110-111).Ces deux paragraphes étaient rédigés comms euit:
398 «8. Si le degré d'autorité, de contrôle ou d'administration à
exercer par le Mandataire n'a pas fait l'objet d'une convention
antérieure entre les Membres de la Société,il sera expressément
statué surces points par le Conseil.
9. Une Commission permanente sera chargée de recevoir et

d'examiner les rapports annuels des Mandataires et de donner
au Conseil son avis sur toutes questions relatives à l'exécution
des Mandats. ))
Le texte de l'article 22 comprenant ces deux paragraphes a étéadoptéle
13février1919(ibid., vol. II, p. 438, 441, 484-486).
A ce stade, la nature de la Commission permanente des Mandats
n'étaitpas encore connue; on ne s'est misd'accord sur sa constitution
que le 29 novembre 1920.

En fait, la composition de la Commission permanente des Mandats
a été débattueau Conseil de la Société desNations entre le 4 août et
le 29 novembre 1920.Tout d'abord, les participants ne sont pas arrivés
à s'entendre sur le point de savoir si les Puissances mandataires seraient
ou non représentées à la Commission ou, dans toute éventualité,si la
majorité de la Commission devrait êtrecomposéede représentants de
Puissances non mandataires. Alors que l'ensemble de la question était
encore àl'étude,M. Balfour (Grande-Bretagne)a déclaré, à la quatrième
séancede la dixième sessiondu Conseil, tenue le 23 octobre 1920,qu'il
désirait prendre l'avis des représentants des dominions qui arriveraient
prochainement en Angleterre. A la première séancede la onzième
session du Conseil, le 14novembre 1920,M. Fisher (Grande-Bretagne)

a signalé que les représentants des dominions britanniques étaient
d'avis de fixer le nombre des membres de la Commission à cinq au
maximum. M. Fisher a ajouté:
«Etant donné quela Commission des Mandats peut être appelée
à reviser les conditions dans lesquelles les Puissances mandataires
auront exercéleurs Mandats, il serait peut-être préférable queces
Puissances ne fissent pas partie de la Commission ainsi réduite. ))

Tels sont les deux seuls passages des procès-verbaux indiquant de la
part des dominions britanniques un intérêt a l'égard dela composition
de la Commission permanente des Mandats. Le Conseil a poursuivi le
débat et, à sa réuniondu 26 novembre, il a décidéque la Commission
permanente des Mandats comprendrait neuf membres et que la majorité
de ces membres seraient des ressortissants d'Etats non mandataires.

Il a étéégalementconvenu que l'organisation internationale du Travail
pourrait adjoindreà la Commission permanente un expert de son choix.
La procédure que devait suivre en fait la Commission permanente
des Mandats n'était certainement pas connue quand l'Afrique du Sud
a accepté le Mandat. Le questionnaire régulièrement envoyé à chaque
Mandataire n'a été préparé qu'en 1922. Le Conseil n'a approuvé
les procédures applicables à l'examen des pétitions que le 31 janvier
1923. En outre, la composition de la Commission a varié. En 1925,
M. Rappard, qui avait étéchef de la section des Mandats au Secrétariat

399 de la Société desNations, a été désigné comme membr extraordinaire
de la Commission, ce qui portait à dix le nombre de ses membres. En
1927, on a porté ce nombre à onze en ajoutant un membre allemand.
La Commission est restée composéeen majorité de ressortissants de
Puissances non mandataires.

Le paragraphe 9 de l'article 22du Pacte ne fournissait guère d'indica-
tions sur la façon dont la Commission permanente des Mandats allait
fonctionner; il prévoyait simplementque la Commission serait chargée
de recevoir et d'examiner les rapports annuels des Mandataires » et
«de donner au Conseil son avis ».On ne trouve dans cet article aucune
allusion à la pratique qui s'est établieet en vertu de laquelle les repré-
sentants des Mandataires se présentaient régulièremend tevant la Com-
mission à Genèveet y étaient souvent soumis à un interrogatoire serré,
encore qu'en général, à l'époquede la Société des Nations, la courtoisie
de rigueur dans les échanges diplomatiquesfût observéede façon beau-
coup plus stricte que de nos jours à l'organisation des Nations Unies.

A Genève, on s'exprimait rarement en termes rudes et violents, la
rédaction des résolutions s'inspiraitdu style diplomatique le plus pré-
cautionneux et d'une manière généralo en évitaitde placer un membre
dans une situation gênante. Il n'en est que plus frappant de relever la
vigueur de certaines des critiques formulées à la Commission et à
l'Assemblée,par exemple à propos de la rébelliondes Bondelswarts qui
a fait l'objet de débatsen 1922, 1923et 1924.En 1928,lors de la quator-
zième sessionde la Commission, l'Afrique du Sud étaitreprésentéepar
M. Werth. Il a parlédes critiques formuléesdans une pétition provenant
de Rehoboth et s'est référé à ((la gravité desimputations formulées))
par la Commission. Il a dit qu'il avait ((surp...une nuance d'impa-

tience,je pourrais presque dire une note de mécontentement etde déplai-
sir» (p. 60). Lord Lugard a répondu à M. Werth (p. 98). M. Merlin a
déclaré:«Le rapport dont il s'agit était si décousu que la lecture en
était impossible» (p. 67). M. Rappard a dit ne pas connaître
((de lecture plus déprimante que celle des pages 29 et suivantes

du rapport de 1927,non pas seulement à cause des situations dé-
peintes, mais parce qu'il semble en résulter dela part des auteurs
du rapport, des commissaires des districts et des magistrats, un
certain manque de sympathie humaine ...Les auteurs du rapport
paraissent toujours se placer au point de vue des intérses blancs,
même entraitant de la question des indigènes. )(P. 101-102).

Sans êtrecaractéristiquesde toutes les sessions de la Commission, de
telles critiques ne sont pas des exemples isolés.
Il est exact que les membres de la Commission permanente des Man-
dats étaientdes experts choisis à titre personnel mais cela n'a pas em-
pêché certains d'entre eux de participer, comme déléguéd se leur pays,
à l'Assembléede la Société desNations, où en qualitéde représentants
nationaux ils prenaient une part active aux débats politiques sur les
événements survenusdans les territoires sous Mandat.
Indépendamment des modifications que la Commission permanente

400des Mandats allait connaître dans sa nature et son fonctionnemant,
l'Afrique du Sud en tant que Puissance mandataire ne pouvait pas
savoir comment les organes de la Sociétédes Nations évolueraient. Le
Conseil devait bien être le principal organe desurveillance, mais c'était
un organe dont la composition changeait sans cesse. Aux termes de

l'article 4 du Pacte, il devait être composé de représentants des cinq
Principales Puissances alliéeset associées,ainsi que de représentants de
quatre membres non permanents désignés par l'Assemblée.Comme les
Etats-Unis d'Amériquesont restéshors de la Sociétédes Nations, les
grandes Puissances, mêmeau départ, n'avaient pas la majorité. Deux
autres petites Puissances ont été ajoutéesen 1922, et, à partir de ce
moment, les petites Puissances ont toujours eu la majorité;à partir de
1926,il y a eu neuf membres non permanents1.
Ni l'article 22 du Pacte, ni le texte du Mandat n'indiquaient que l'As-
sembléede la Société desNations dût jouer un rôle quelconque. On ne
prévoyait pas alors comment l'activitéde l'Assembléeévoluerait dans

le cadre de l'article 3, paragraphe 3, du Pacte, bien que cet article 3
régit,au mêmetitre que l'article 22, la répartition desattributions entre
les organes de la Société. L'Assemblée est devenue ((l'organe central
de la Société»(Walters, op. citvol. 1,p. 127)et, dèssa premièresession,
a insistéchaque annéepour procéder à un examen du fonctionnement
du systèmedes Mandats.
A sapremière session, l'Assembléea décidéquela SixièmeCommission
s'occuperait de la partie du rapport du Conseil relativeaux Mandats
(Burton, The Assemblyof the League of Nations, 1941,p. 79-80). Lord
Robert Cecil a défendu vigoureusement les droits que l'Assemblée
tenait de l'article 3 (ibid.,p. 214-220).A chaque Assemblée,la délégation
norvégienne soulevaitla question de l'examen desMandats et l'examen

annuel auquel procédait la SixièmeCommission était loin d'êtretou-
jours une simple formalité. En 1922,ce qu'on a appeléla rébellion des
Bondelswarts au Sud-Ouest africain a vivement ému les membres de
l'Assemblée. M.Bellegarde (Haïti) est intervenu énergiquement et
l'Assembléea adopté une résolution à l'unanimité. La Commission
permanente des Mandats a établi un rapport (Annexes aux procès-
verbaux de la troisième session,p. 290 et suiv.) qui constituait en réalité
un blâme à l'adresse de l'Afrique du Sud et elle a critiqué sévèrement
celle-cipour n'avoir pas tenu la promesse qu'elleavaitfaite'Assemblée
de procéder à une enquêteofficielle.A la quatrième session de l'Assem-

blée,tenue en 1923, le représentant sud-africain a protesté et défendu
son gouvernement mais l'Assembléea adoptéune résolution exprimant
son regret de ce que la Commission permanente des Mandats n'ait pas
pu faire étatdans son rapport d'une situation satisfaisante au Sud-Ouest
africain et elle a formulél'espoir qu'à l'avenir les rapports de l'Afrique
du Sud apaiseraient les inquiétudes.Dans son rapport annuel suivant,
l'Afrique du Sud a déclaré quedes modifications avaient été faites
(Commission permanente des Mandats, Procès-verbauxde la quatrième
session,p. 42, 46, 59, 78, 112et 119).

l La règle de l'unanimité n'était pas toujours appliquée.
401 On trouve aussi un exemple frappant de l'intérêt quel'Assemblée
a porté aux problèmes de l'administration des Mandats dans les actes
de la septième session ordinaire de l'Assemblée(Société desNations,
Journal ofJiciel,supplément spécianlo 50, procès-verbauxde la Sixième
Commission, 1926, p. 16-26).A cette occasion, il y a eu une discussion
très vive au sujet de deux propositions que la Commission permanente
des Mandats avait faites au Conseil et qui avaient suscitéune certaine
opposition parmi les membres du Conseil. Les propositions portaient
sur l'élaborationd'un questionnaire plus détaillé etsur le point de savoir
s'il étaitpossible la Commission de procéder à des auditions de péti-

tionnaires. M. van Rees, vice-président dela Commission permanente
des Mandats, a exposéà l'Assembléelesmesuresprisespar la Commission,
puis deux membres de la Commission, présents enqualitéde représen-
tants de leur pays à l'Assemblée,Mme Bugge-Wicksell (Suède) et le
général Freired'Andrade (Portugal), lui ont succédé àla tribune.
Le représentantde l'Afrique du Sud a pris part aux débatsde17Assem-
bléequi viennent d'êtreévoqués mais il est arrivé , de nombreuses
reprises, que des dispositions importantes touchant l'administration
des Mandats aient étéprises sans que l'Afrique du Sud, Puissance
mandataire, se sente apparemment suffisamment intéresséepour se
faire représenter. La situation a été exposéà la Cour dans le dossier
transmis par le Secrétaire général des ations Unies,à propos de l'avis
consultatif de la Cour du7juin 1955sur la Procédurede vote applicable

aux questions touchantles rapports et pétitionsrelatifs au Territoire du
Sud-Ouest africain:
((Ence qui concerne la participation au Conseil des Mandataires
qui ne faisaient pas partie de cet organe, on note un évolution
graduelle de la'pratique. Lorsque la Sociététaità ses débuts,tous
les Mandataires étaient membres du Conseil, à l'exception destrois
dominions :l'Australie, la Nouvelle-Zélandeet l'Afrique du Sud.
Un représentant de l'((Empire britannique)) siégeait au Conseil
en qualitéde membre permanent, mais pendant les trois premières
annéesde la Sociétéa ,ucun représentant spéciald'un dominion ne

fut jamais délégué au Conseil. Au cours de ces trois années, des
décisions très importantes furent prises, telles par exemple la
créationde la Commission permanente des Mandats, l'approbation
des termes du Mandat en vertu duquel les dominions devraient
administrer les Territoires mandatés, l'invitation faite aux Manda-
taires de fournir des rapports, l'adoption du règlement intérieur
de la Commission permanente des Mandats, ainsi que l'examen
des deux premiers rapports de la Commission. Cette absence des
dominions n'est cependant pas imputable àla pratique en vigueur
au sein du Conseil, mais plutôt à des arrangements propres au
Commonwealth britannique concernant la représentation diplo-
matique de ses membres.
La première fois que des représentants spéciaux desdominions
assistèrentaux discussions du Conseil sur des questions de Mandat

fut le 20 avril 1923, dateà laquelle on examina le statut national
402 des habitants des Mandats B et C. A cette occasion, le représentant
de l'Union sud-africaine fut désignépour faire partie d'un comité
de rédaction chargé d'élaborer une résolution à soumettre au
Conseil.
........................
Les Mandataires avaient indubitablement le droit de siégerau

Conseil chaque fois que l'on y discutait des rapports de la Com-
mission permanente des Mandats concernant leurs Mandats res-
pectifs ou que 1'01y discutait de questions intéressant les Mandats
en général,que ces questions aient étésoulevéespar la Commission
des Mandats ou non. Par contre, jamais aucun Mandataire qui
n'étaitpas membre du Conseil ne prit part à l'élection des mem-
bres de la Commission permanente des Mandats. Les Mandataires
qui n'étaient pas membres du Conseil ne participèrent pas aux
décisionsinitiales de caractère généralqui furent prises entre 1920
et 1922concernant l'organisation générale du système desMandats,
probablement pour des raisons qui n'intéressentpas notre sujet.
Trois de ces Mandataires siégèrentcependant au Conseil en 1927,
au moment où il fut décidéde créerun siègesupplémentaire à la

Commission des Mandats, afin de permettre la nomination d'un
représentant allemand. ))(C.I.J. Mémoires,1955, p. 45 et suiv. -
les notes sont omises.)
Il ne serait pas exact non plus de dire que la Commission permanente
des Mandats ne discutait du Mandat pour le Sud-Ouest africain qu'en
présence d'un représentant du Mandataire. M. Lauterpacht a relevé
sept cas où l'Afrique du Sud n'étaitpas représentée à des séancesdu
Conseil consacréesaux affaires du Sud-Ouest africain (opinion indivi-
duelle,C.I.J. Recueil 1955, p. 103). Mêmelorsque des représentants de
l'Afriquedu Sudparticipaient àune sessiondela Commissionpermanente

des Mandats, celle-ci avait généralementcoutume de débattre les pro-
blèmesduMandat à titre privé,avant l'arrivéedu représentant du Man-
dataire et, le cas échéant,après son départ.
Le rôle du secrétariatde la Société desNations dans l'administration
du systèmede surveillance des Mandats était lui aussi important. Les
renseignements contenus dans les rapports émanant des Mandataires

((étaientcomplétésnon seulement par l'audition annuelle des repré-
sentants accrédités, maisaussi par un grand nombre d'autres docu-
ments utilisables: monographies publiéespour les Gouvernements
mandataires et par eux, résultats d'enquêtestechniques anthropo-
logiques ou autres, coupures de journaux ou autres périodiques,
comptes rendus des débats des organismes consultatifs locaux ou
des parlements des Etats mandataires, pétitionsémanantdes terri-
toires ou les concernant, etc. Toute cette documentation était
soigneusement triée par la section des Mandats du Secrétariat
de la Société desNations et chacun de ses éléments faisait l'objet
d'un examen attentif par certains au moins des membres de la
Commission. On peut donc admettre qu'aucun événementde

403 quelque importance qui sesoitproduit dansl'un quelconque dester-
ritoires sous Mandat n'a échappé à l'attention de l'organisme de

surveillanc..» [Le Japon constituait une exception.] (Rappard,
((The Mandates and the International Trusteeship Systems)),
Political Science Quarterly, vol. LXI, 1946; reproduit dans ses
Varia Politica, 195-,p. 183.)
L'évolutionet les changements survenus dans le fonctionnement du
systèmede la Sociétédes Nations enmatièrede surveillancedes Mandats,
systèmequi est décrit plushaut, ont été acceptés par l'Union sud-afri-
caine ou ont fait l'objet d'un acquiescement de sa part. Le. dossier ne

permet pas d'affirmer qu'en acceptant les obligations définiesdans le
Mandat l'Union sud-africaine n'ait donné son acquiescement qu'à
certaines modalités précises de surveillance qu'elleconnaissait au préa-
lable. Ce n'est pas parcel'Afrique du Sud a consenti à se soumettre à
la compétence de la Cour permanente de Justice internationale, sans
faire très attentionla nature de cette compétence,que l'on doit contes-
ter le droit ou intérêt juridique quees demandeurs ont invoquéavec
pertinence en l'espèce.

SECTION VII. ABSENCE DE PRÉCÉDENTS JUDICIAIRES CONCERNANT DES
REQUÊTES COMME CELLES QUI ONT ÉTÉ DÉPOSÉES EN L'ESPECE
On peut demander pourquoi aucun Etat n'a, durant l'existence de

la Sociétédes Nations, fait appelàla juridiction de la Cour dans l'inté-
rêt généradle la bonne administration du Mandat, s'il est vrai que le
deuxièmealinéa de l'article7 donnait bien ce droit aux Etats. De nom-
breuses explications sont possibles. On pourrait tout d'abord, en guise
de réponse, demander aussi pourquoi, durant toute l'existence de la
Société des Nations, la Cour ne s'est vue saisie,relativementes Man-
dats, que des réclamationsprésentéespar la Grèce, pour le compte de
Mavrommatis, dans l'exercice du droit concédé auxEtats de porter
devant la Cour les griefs de leurs ressortissants?

En 1929,levice-présidentde la Commissionpermanente des Mandats,
M. van Rees, a présentépar écrit àla Commission certaines réflexions
que lui avaient inspirées des articles parus dans la pressela suite de
plaintes visant des pratiques appliquées dans certains territoires sous
Mandat. Il a dit qu'on oubliait que:
«lesMandats eux-mêmess ,ansexception,offrentauxgouvernements
[des] auteurs un moyen beaucoup plus efficace pour remédier à

l'état dechoses signaléque ne l'est l'intervention invoquée, soit de
la Commission des Mandats, soit de l'opinion publique.
Ce moyen est fourni par la disposition figurant dans tous les
Mandats et aux termes de laquelle la Puissance mandataire est
tenue d'accepter que tout différend,quel qu'il soit, qui viendrait
à s'éleverentre elle et un autre Membre de la Sociétédes Nations,
relatifà l'interprétation ou à l'application des dispositions du
Mandat et qui ne serait pas susceptible d'êtreréglépar des négo-
ciations,soitsoumis àla Cour permanentedeJusticeinternationale. » (L'expérienceprouve que les inconvénients dus aux divergences
de vues qui existent quantàl'interprétation d'une convention inter-
nationale générale de caractère technique revêtent rarement assez
de gravité, de l'avis des responsables de la politique étrangère

d'un Etat, pour les inciter à endosser la responsabilité politique
d'une action contentieuse contre un autre Eta))(C. Wilfred Jenks,
dans Annuaire de l'Institut de droit international,vol. 45. 1954,
Ire partie, p. 378.)
Cette attitude des gouvernements explique peut-être la rareté des

affaires portées devant la Cour en matière de Mandats, mais on ne
saurait, s'agissant d'interpréter le deuxième alinéa de l'article 7 du
Mandat pour le Sud-Ouest africain, arguer de cette rareté pour écarter
une affaire quand il en est déféré unà la Cour, ce qui s'est maintenant
produit. Il y a égalementlieu de noter que, si le Conseil de la Société
des Nations n'a jamais demandé àla Cour permanente de Justice inter-
nationale d'avis consultatif sur un Mandat - alors qu'il en avait indé-
niablement le droit en vertu de l'article 14 du Pacte -, l'Assemblée
générale desNations Unies a demandé à la Cour internationale de Jus-

tice trois avis consultatifs sur le Mandat pour le Sud-Ouest africain.

SECTION VIII. RÉDACTIO NES ACCORDS DE TUTELLE DES NATIONU SNIES

Pour étayer son interprétation du deuxième alinéa de l'article 7 du
.Mandat pour le Sud-Ouest africain, la Cour invoque, dans son arrêt,
les accords de tutelle conclus dans le cadre des Nations Unies. L'argu-
ment a été développé dans l'opinion individuelle de sir Percy Spender
en l'affaire du Cameroun septentrional (C.I.J. Recueil 1963, p. 84 et
suiv.). Le fait est que des clauses juridictionnelles très semblablesle
qui figure au deuxièmealinéade l'article 7 du Mandat pour le Sud-Ouest
africain ont été inscrites danstous les accords de tutelle sauf ceux qui
concernaient la zone stratégique des îles du Pacifique relevant des

Etats-Unis et les deux tutelles dont l'Australie était chargée, savoir
la Nouvelle-Guinée et Nauru.
Les accords de tutelle ont éténégociésaux Nations Unies à partir de
1946dans des conditions totalement différentesde celles dans lesquelles
les accords de Mandat avaient éténégociésen 1919 et pendant les
années suivantes. Comme on l'a vu, l'accord s'est d'abord réaliséen
1919 sur les territoiresà placer sous Mandat, après quoi les termes
des Mandats ont étémis au point par 4a Commission Milner en 1919
puis approuvés par le Conseil des chefs de délégation à la conférence

de la paix. Bien que l'Assembléede la Société desNations ait insisté
plus tard pour connaître le texte des projets, les Principales Puissances
alliéeset associéesont établi d'un commun accord le libellé desMandats
que le Conseil de la Société desNations a ensuite confirmé; les Puis-
sances ne se sont pas prêtées à un débat contradictoire à l'Assemblée.
Mais l'Union sud-africaine n'avait aucun droit à continuer d'adminis-
trer le territoire du Sud-Ouest africain tant qu'elle n'acceptait pas l'ac-

406cord de Mandat (j'ai indiqué le détailde ces opérations dans mon
opinion individuelle de 1962,pages 387-401je reviens sur certainspoints
dans la présente opinion).
Au contraire, la Cour a dit dans son avis consultatif de 1950queles
dispositions du chapitre XII de la Charte n'imposent paà l'Union sud-
africaine l'obligation juridique de placer le territoire sous le régimede
tutelle (C.I.J. Recueil1950,p. 144).Tous les Etats détenteurs deMandat
ayant ainsi la liberté deplacer ou de ne pas placer sous le régimede tu-

telle leur territoire sous Mandat, ils avaient beau jeu de dicter les dispo-
sitions qui devaientêtre inscritesdansles accords de tutelle, ce qui n'em-
pêched'ailleurs que les projets ont été longuement discutésà la Sous-
Commission 1 de la Quatrième Commission de l'Assemblée générale,
à laquelle il incombait d'approuver les accords en vertu de l'article 85
de la Charte.
Conformément aux articles 82 et 83 de la Charte, les Etats-Unis
ont présenté un projet relatif une tutelle de caractère stratégiquesur
les îles du Pacifique antérieurement placées sous Mandat japonais
et le texte en a été examiné non pas à l'Assemblée généralm e ais au
Conseil de sécurité.Les Etats-Unis n'ont pas opté pour l'introduction
d'une clause juridictionnelle dans cet accord de tutelle concernant une

zone stratégique, où les droits d'inspection peuvent aussi êtrelimités.
Ils ont adresséce projet aux autres membres du Conseil de sécurité,
ainsi qu'à la Nouvelle-Zélandeet aux Philippines, quelques mois avant
d'en saisirle Conseil lui-même (voirArmstrong et Cargo, ((TheInaugu-
ration of the Trusteeship System of the United Nations »,Department
of State Bulletin, vol. XVI, 23 mars 1947, p. 521). D'autres gouverne-
ments ont suivi une pratique semblable pour les accords de tutelle et
les Etats-Unis ont fait de nombreuses observations et suggestions sur
les projets qui leur étaient transmis avant d'êtreofficiellementdiscutés
l'Assemblée générale D.ans les débats qui ont eu lieu ultérieuremenà
la Quatrième Commission de l'Assemblée générale , . Thomas, porte-
parole du Royaume-Uni, a dit que le Gouvernement des Etats-Unis
avait étéle seulà proposer des amendements aux projets britanniques.

Ces amendements
«ont étédiscutéslonguement; certains ont été adoptés tels quels,
d'autres avec des modifications, tandis que d'autres étaient retirés
d'un commun accord; un seul a étéréservépour être soumis à
l'Assemblée généra ».e(Nations Unies, Documents officielsde I'As-
sembléegénérale,secondepartie de la première session, Quatrième

Commission,premièrepartie, p. 160.)
S'il est vrai que les débats qui ont eu lieu dans les commissions de
l'Assemblée généraloent été approfondis, iln'en reste pas moins qu'un
Etat ne pouvait êtrecontraint en aucun cas d'accepter une disposition
dont il ne voulait pas.
L'accord de tutelle pour la Nouvelle-Guinée,qui intéressait l'Austra-
lie, a été approuvé par l'Assemblée générallee 13 décembre1946 avec

sept autres accords de tutelle. Le projet d'accord concernant Nauru a
407étéprésentéconjointement par l'Australie, la Nouvelle-Zélande et le
Royaume-Uni le 27 septembre 1947.
SirPercy Spender a noté à juste titre dans son opinion individuelle
en l'affaire du Cameroun septentrional(p. 85) que la Sous-Commission
de la Quatrième Commission de l'Assembléegénéralea commencé
par étudierle projet d'accord de tutelle proposépar la Nouvelle-Zélande
pour le Samoa occidental et que ce texte a servi de base aux débats
dont les autres tutelles ont ensuite fait l'objet. Mais d'autres projets
ont été discutésà part. Pour ce qui est du projet australien concernant
la tutelle sur la Nouvelle-Guinée,les Etats-Unis ont proposé de nom-
breuses modifications (Nations Unies, Documents oflciels de I'Assem-

bléegénérales ,econdepartie de la première session, QuatrièmeCommis-
sion, deuxièmepartie, annexe 5 b), p. 242).
L'opinion individuelle dont il s'agit donneà penser que la question
était desavoir sile projet d'accord de tutelle relatifNouvelle-Guinée
était acceptable pour la Sous-Commission de la Quatrième Commis-
sion. Or, en fait, le problème qui s'est poséétaitde savoir si les sugges-
tions émanant de la Sous-Commission ou de ses membres étaientaccep-
tables pour l'Australie. Tout au long de ces débats, l'Australie a eu
pour représentant le professeur Kenneth Bailey (tel était alors son
titre), qui avait jouéun rôle éminentdans la préparation de la Charte
à la conférencede San Francisco. Il a précisétrès nettement la position
du Gouvernement australien, ainsi que cela ressort des passages sui-
vants de ses déclarations qui sont extraits des procès-verbaux de la
Sous-Commission :

«[M. Bailey] est..étonné quel'on suggèreque la décision prise
pour le Samoa occidental pourrait servir d'indication en vue des
décisions à prendre au sujet d'autres projets d'accords.»(P. 121.)

«la tâche de la Sous-Commission consiste essentiellement à négo-
cier avec les gouvernements qui présentent les textes» (p.141).
«M. Bailey (Australie) déclareque l'examen de l'accord par la
Sous-Commission n'a pas pour objet l'élaboration d'un nouveau
texte. La tâche de la Sous-Commissionconsiste à négocier,au nom
de l'Assembléegénérale,avec les autorités chargéesde l'adminis-
tration, età leur proposer les modifications qui lui paraîtraient né-
cessaires.Il appartientà ces autoritésde dire si elles sont d'accord
ou non avec les modifications proposées. »(P. 192.)
((Annexe 5 f). Délégationde l'Australie. Commentaires sur les

propositions de modification au projet d'accord de tutelle pour
le territoire sous Mandat de la Nouvelle-Guinée [p. 246 à 2481.
1. A la lumière des discussions qui ont eu lieu au sein de la
Sous-Commission, tant au sujet du projet d'accord pour le Samoa
occidental qu'à l'occasion de la premièrelecture du projet d'accord
pour la Nouvelle-Guinée, la délégationde l'Australie a examiné
attentivement les modifications proposéespar d'autres délégations.
En exposant son point de vue à l'égarddesdites propositions, la
délégationaustralienne recherchera la concision au risque de s'ex-

408 primer avec une certaine brusquerie qui, elle l'espère,ne sera pas
mal interprétée.

Préambule ...Les dispositions nouvelles proposées ne semblent
pas nécessaires ...
Article 2 ...La délégationde l'Australie croit savoir que cette
proposition a été retirée ...
Article 3...La délégationdel'Australie croit savoir que ces modi-
fications ont été retirées...
Article 4. Première propositionde modijication.
La partie a) de la proposition ne peut êtreacceptée ...
La proposition b) ne semble pas nécessaire ...

Deuxième proposition de modijication. Cette proposition ne
semble pas nécessaire.
Troisième proposition de modijication ...cette proposition ne
semble pas nécessaire.
Quatrième propositionde modzjïcation.Cette proposition ne peut
êtreacceptée.
Article 5. Première proposition de modijication.La suppression
proposée ne semble pas nécessaire.
Deuxièmeproposition de modijication.La proposition tendant à
supprimer cet article ne peut êtreacceptée ...
Troisièmeproposition de modijication ...cette proposition ...ne
peut être acceptée ...
Article 7 ... Trois modifications sont proposées à cet article.
Elles ne peuvent êtreacceptéespar la délégation de l'Australie ..1)

Un rapport complémentaire dela délégation australienne (annexe5h)),
p. 248)contient un résuméde certains des points sur lesquels,selon cette
délégation, ilse dégageait à la Sous-Commission un ((avisgénéral))et
c'est compte tenu de cet avis qu'elle présentait «à l'approbation de la
Sous-Commission)) un nouveau projet d'article 8 (([sous] réservede
l'approbationen dernier ressortdu gouvernement[australien] ))(p. 250-
les italiques sont de nous).
Les interventions de M. Bailey à la Quatrième Commission elle-même
ne traduisent pas une attitude différente (voir par exemple Nations
Unies, Documents oficiels de l'Assembléegénérale, seconde partie dle a
première session, QuatrièmeCommission,premièrepartie, procès-verbaux
des séances, ler novembre-12 décembre1946,p. 150et 163).
Un projet d'accord de tutelle pour Nauru a été présenté plutsard
par l'Australie, la Nouvelle-Zélandeet le Royaume-Uni. Sesdispositions
étaient très proches decelles qui figuraient dans l'accord pour la Nou-
velle-Guinée. Il ressort du rapport de la Sous-Commission qui a examiné
et approuvé le projet d'accord que personne n'a suggérél'adjonction
d'une clausejuridictionnelle (Nations Unies, doc. AlC.41127,21 octobre
1947). A la Quatrième Commission, le représentant de l'Australie, M.
Forsyth, a commentéles propositions d'amendements ou d'adjonctions
409qui avaient étéfaites. Il n'en a acceptéaucune et le projet d'accord a
étéapprouvé par la Commission (Nations Unies, Documents officiels
de l'Assemblég eénéraled,euxièmesession,QuatrièmeCommission,Tutelle,
comptes rendusanalytiques, 16 septembre-6 novembre 1947, p. 98-104).

C'est dans cette perspective qu'il faut interpréter la déclaration faite
à la Sous-Commission par M. Bailey le 29 novembre 1946sur la non-
inclusion dans leprojet d'accord detutelle pour laNouvelle-Guinéed'une
clause juridictionnelle comparable à celle que contient l'article XVIdu
projet relatif au Samoa occidental:
«M. Bailey (Australie) précise qu'aucun article comparable à
l'article XVI n'a étinsérédans le projet d'accord pour la Nouvelle-
Guinéeparce que l'obligation de soumettre un différend à la Cour
internationale de Justice semble implicitement contenue dans l'en-

gagement pris par l'Australie aux termes de l'article 36 du Statut
de la Cour internationale de Justice, de se soumettre la juridiction
obligatoire dela Cour. On n'a pas incorporécette clause au Mandat
parce qu'au moment de sa publication, la Cour permanente de
Justice internationale n'étaitpas encore installéeet l'on n'avait pas
encore acceptéla clause facultative.)(Op. cit., p. 86.)
Il est vain de chercherà écarterl'explication officielleque l'Australie
a donnée à l'époquesur l'omission d'une clause juridictionnelle et de

s'efforcer de montrer que, l'obligation qui incombait à l'Australie en
vertu de l'article 6 étantlimitéedans sa teneur et dans sa durée,la Sous-
Commission n'aurait pu considérerqu'il y avait là une raison de ne pas
inclure une clause juridictionnelle spéciale dans l'accord de tutelle.
Soutenir quela clausejuridictionnelle a été omise desaccords relatifs aux
tutelles australiennes en raison de l'absence de dispositions conférant
certains droits aux ressortissantsd'Etats tiers, c'est créer rétrospective-
ment, pour étayer une thèse déterminéesans rapport avec la tutelle
pour la Nouvelle-Guinée,une théoriequi peut, tout au plus, se prévaloir
d'uncrrtain parallélismepurement accidentel. Dans l'opinion individuelle
qu'il a déposéeen l'affaire du Camerounseptentrional, sir Percy Spender

a soulignéque le représentant des Etats-Unis
((aretirésa proposition concernant l'adjonction de certains articles
au projet relatif à la Nouvelle-Guinée et, plus précisément,la
proposition tendant à ajouter un article sur ((laprocédure à suivre
en cas de contestations sur l'interprétation et l'application des
dispositions du projet d'accorde. (C.I.J. Recueil963, p. 94, où un
renvoi est fait aux pages 163-164des procès-verbaux de la Sous-

Commission.)
Mais il a tout aussi ((précisémen )t retiré ses propositions concernant
l'adjonction d'«articles relatifs aux organisations régionales,a présen-
tation de rapports annuels et aux fonctions du Conseil de tutelle » en
d'autres termes toutes les propositions que l'Australie ne semblait
pas disposée à accepter. Rien dans le dossier ne justifie la théorieselon
laquelle les Etats-Unis ont retiré leur proposition ayant traitne clause

juridictionnelle parce que leur délégations'est aperçue que la tutelle
410 pourlaNouvelle-Guinéeneprévoyaitl'attributiond'aucun droit individuel
à des ressortissants étrangers, au contraire de la tutelle pour le Samoa
occidental.Rien non plus nejustifielaconclusiondel'opinion individuelle

d'après laquelle la clause juridictionnelle a étéomise de l'accord de
tutelle pour la Nouvelle-Guinéeparceque (l'Assembléeneconsidéraitpas
qu'elleprésentait une utilité quelconque))(C.I.J. Recueil 1963, p. 95).

SECTION IX. INTÉRÊT DE L'ASSEMBL ÉÉNÉRALEET PRÉTENDUE
MANOEUVRE EN VUE DE TOURNER L'ARTICLE 34 DU STATUT

On a aussi contesté la qualité des demandeurs pour agir en l'espèce
en alléguantqu'ils agissaient en tant qu'agents de l'Assembléegénérale

des Nations Unies et non pas dans leur intérêtpropre. Il est vrai que
la requête de l'Ethiopie- àla page 19 - (et mutatis mutandis celle du
Libéria) déclareque l'instance a été introduite((Afinde protéger l'inté-
rêt juridique que l7Ethiopie prend au juste exercice du Mandat, ainsi
que celui d'autres Etats dont la position est la même ..» Le conseil des
demandeurs a mis l'accent par la suite sur les intérêts desautres Etats
et de l'Assembléegénérale desNations Unies. On a soutenu que c'était
abuser des procédures de la Cour, car cela constituait une manŒuvre
en vue de tourner le paragraphe 1de l'article 34 du Statut qui, en stipu-

lant que ((Seulsles Etats ont qualité pour se présenter devant la Cour»,
empêchel'organisation des Nations Unies ou un de ses organes d'intro-
duire une instance contentieuse pouvant aboutir à un arrêt assorti de
la force obligatoire.
Le défendeuraffirmedans le contre-mémoire (livreIV, p. 448) qu'en
l'espèce lesdemandeurs ne sont à la vérité que des prête-nome sn vue de
l'instance engagée,les véritables parties étant les Etats africains indé-
pendants ...)Mais les demandeurs sont eux-mêmesdeux des Etats afri-
cains indépendants et le fait que d'autres Etats aient le mêmeintérêt ne
les disqualifie pas.

Dans l'affaire relative aux Appelscontre certainsjugements du tribunal
arbitral mixte hungaro-tchécoslovaquel,e Gouvernement tchécoslovaque,
demandeur, a invoquéla nécessité de consulter les Gouvernements rou-
main et yougoslave, parties au traitéen cause dans cette affaire,lorsqu'il
a sollicitéuneprorogation du délaiqui lui avait étéfixépar la Cour per-
manente deJusticeinternationale pour présentersesobservations (C.P.J.I.
sérieC no68, p. 266). La Cour a chargéleGreffierd'informer le Gouver-
nement tchécoslovaque (qu'en tout état decause,lesobservations dont il
s'agit nesauraient êtreenvisagéespar la Cour autrement quecommedesob-

servations présentéesau nom du seul Gouvernement tchécoslovaque ..»
La Cour adéclaré que, sid'autres gouvernementsdésiraientprésenterleurs
propres vuesenleur propre nom,ilsdevraientchercher à intervenir au pro-
cès,comme le prévoit l'article63duStatut (Ioc.cit., p. 272).Mais la Cour
n'a pas dit que le fait pour la Tchécoslovaquied'avoirles mêmesintérêts
que d'autres pays lui ôtait qualité pour déposer une requête devantla
Cour. Aurait-elle décidé qu'iln &ait ainsi, au cas où la Tchécoslovaquie
aurait émisle désirde consulter un plus grand nombre dYEtats?Deux

411 Etats Membres de l'organisation des Nations Unies ont déposé une
requêtedans la présente affaire; quatre Etats Membres de la Société
des Nations ont introduit une instance dans l'affaire du VapeurWimble-

don et celle de l'Interprétationdustatut duerriteire de Memel. Dans l'af-
faire relative la Juridiction territoriale de la Commissioninternationale
del'Oder,ily avait six demandeurs (1929, C.P.J.I. sérieA no23).Lorsque
plusieurs parties font cause commune, elles ne comptent que pour une
seule (voir l'article 31, paragraphe du Statut). Dans la présente affaire,
les deux requêtesont étéjointes; cela serait également possibles'il y
avait vingt demandeurs, ou plus.
On se souviendra que dans l'affaire de Memel,le rapporteur du Con-
seil de la Société desNations, déplorant qu'un vote unanime ne puisse

être obtenuen vue de demander un avis consultatif, a pressé lesquatre
Puissances principales d'intenter une action contre la Lithuanie devant
la Cour permanente surla base de l'article 17dela Convention du 8mai
1924. Le représentant de la Lithuanie a dit que le Conseil tout entier
étaitpartie au différend (Société deNs ations, Journaloficiel, 13 février
1932, p. 540). Les quatre Puissances ont effectivement intenté l'action
et la Cour permanente a jugé l'affairesans donner à entendre que la
requête étaitabusive ou qu'elle tournait l'article 34 du Statut, qui était
analogue en substance à cet égard à l'article 34 du Statut de la Cour

internationale de Justice. La situation pourrait êtrela mêmeen ce qui
concerne l'une quelconque des nombreuses organisations internatio-
nales qui ont maintenant le droit de demander à la Cour un avis consul-
tatif (voir leur liste dansC.I.J. Annuaire 1964-1965,p. 34-35), lorsque
l'acte constitutif de l'organisation permet égalementaux membres de
demander à la Cour d'interpréter ses dispositions l.
Quand on reconnaît ainsi aux membres d'une organisation le droit de
prier la Cour d'interpréterles dispositions d'un acte constitutif ou d'un
autre traité fondamental, la clause leur donnant ce droit est le seul
titre dont ils ont besoin pour obtenir jugement; ils n'ont pas invoquer

une autre disposition de droit leur reconnaissant spécifiquementun
« intérêtjuridique».

Le défendeura égalementaffirméque l'instance actuellement engagée
contre lui doit êtreconsidérée commefaisant partie d'une campagne
politique (contre-mémoire, livre IV, p. 446 notamment). Qu'il y ait eu
et qu'il continue d'y avoir une opposition vigoureuse à la pratique de la
politique d'apartheiddans leterritoire sousMandatdu Sud-Ouestafricain,
cela est évident.Cette opposition s'étend à la pratique de l'apartheid

Voir l'Acte constitutif de l'organisation des Nations Unies pour l'Alimentation
et l'Agriculture, 1945, amendéen 1957, article XVII; Peaslee, International Govern-
mental Organizations, Constitutional Documents, vol. 1, p. 672; Statut de l'Agence
internationale de l'énergieatomique, 1956, article XVII, ibrd., vol. II, p. 938;
Convention créant l'Unesco, 1945, article XIV (prévoyant également une autre
p. 1809; Constitution de l'organisation mondiale de la Santé, 1948, amendée en,
1959, article 75, ibid., p. 1891. dans la République sud-africaineelle-mêmem , ais la Cour ne s'intéresse
pas à ce qui se passe en dehors du territoire sous Mandat. Le rôle de la
Cour - tel que je le conçois- est de trancher un différendrelatifàl'in-
terprétation ou à l'application des dispositions du Mandat etportant sur
la question suivante: la politique et la pratique de l'apartheid dans le
Sud-Ouest africain violent-elles ou non le devoir imposé au Manda-
taire par l'article 2«d'accroître, par tous les moyens en son pouvoir,
le bien-êtrematériel et moral ainsi que le progrès social des habitants

du territoire»?La Cour n'a pas compétencepour examiner la légalité,
en droit international, des pratiques suivies par la République sud-afri-
caine sur son propre territoire.
Toutefois, comme le défendeur a cherché à nier que les demandeurs
aient un intérêt juridiquelégitimedans la présente instance, en préten-
dant qu'elle s'inscrit dans une campagne des Etats africains contre le
défendeur(voir la plaidoirie du conseil du défendeur,26 octobre 1965,
C.R. 65/87, p. 45 et suiv.), il convient de dire un mot à ce sujet. A
certains moments, le conseil du défendeur aparu suggérerque la (cam-

pagne ))était menéeuniquement par d'autres Etats africains, mais il a
reconnu que les critiques avaient commencé bien plus tôt et que des
Etats non africainseux aussiavaient appuyé des résolutions condamnant
la pratique del'apartheid (C.R. 65/87,p. 47; des exemplesde déclarations
émanant de gouvernements non africains sont citésdans la réplique,
p. 76-83).Pour situer l'affairedans unejuste perspective, il est nécessaire
de rappeler que la question de la discrimination raciale en Afrique du
Sud a étésoulevéepour la première fois devant l'Assembléegénérale
par l'Inde en 1946.Le représentant de l'Inde s'est référé auxefforts de

Gandhi en Afrique du Sud en 1907et 1913. Il a proposé une résolution
invitant l'Assembléegénérale à décider que «la manière discriminatoire
dont le gouvernement de l'Union traite les Asiatiques en général,et
les Indiens en particulier, pour des motifs d'ordre racial, constitue un
dénides droits et des libertés fondamentales de l'homme et est contraire
à la Charte ))(Yearbook of the United Nations, 1946-1947,p. 145). De
longues discussions ont eu lieu tous les ans au sujet de la compétence
de l'Assembléegénéralecompte tenu de l'article 2, paragraphe 7, de la

Charteet le problème a reparu à chaque nouvelle session de l'Assemblée.
En 1950, la résolution adoptéepar l'Assemblée généralc eonsidérait
que toute politique de (ségrégationraciale ))(apartheid) repose forcé-
ment sur les doctrines de discrimination raciale)). Ce sont les Etats
d'Asie qui ont soulevédevant l'Assembléele problème plus général de
l'apartheid (ibid., 1950, p. 407). En 1956, par exemple, il y a eu des
résolutions distinctessur les Indiensen Afrique du Sud et sur leproblème
général dela discrimination raciale dans ce pays. Cette seconde résolu-
tion, effectivementadoptée enjanvier 1957,est intervenue à un moment

où quatre Etats africains seulement, en plus de l'Afrique du Sud, étaient
Membres des Nations Unies (ibid., 1956,p. 144; voir la résolution 820
(IX) de l'Assembléegénérale endate du 14 décembre1954).Le conseil
du défendeur a insistésurune participation active « au coursdesdernières
années 1)(C.R. 65/87, p. 48). Il a peut-êtrevoulri dire: après novembre

413 1960,((date critiqu1)à laquelle des requêtesont étédéposéesen l'espèce.
Il n'est pas hors de propos de rappeler que, dans la période qui a
suivi la fin de la première guerre mondiale, la Cour permanente de
Justice internationale et le Conseil de la Société desNations ont été
appelés à maintes reprises à traiter de problèmes juridiques liésà I'an-
tagonisme germano-polonais, qui provoquait de temps à autre des
divergencesd'opinions trèsacerbes (voir Walters,AHistory oftheLeague
of Nations, 1952,vol. 1,p. 406-408).A l'Assemblée générale dN esations
Unies et au Conseil de sécurité, il est malheureusement arrivé souvent

qu'on s'exprime sans modération et sans mesure sur divers points. Il
serait désobligeant de citer des exemples précis,mais la violence avec
laquelle les Membres de l'organisation des Nations Unies ont condamné
la politique et les pratiques d'autres Membres dans des régionssituées
en dehors aussi bien qu'à l'intérieur du continent africain a fréquem-
ment retenu l'attention du public depuis 1946.
Tant la Cour actuelle que la Cour permanente de Justice internatio-
nale ont dû résisteraux effortsquecertainsdéployaientpour lesdétourner

de leur devoir judiciaire enalléguantles motivations politiques de ceux
qui avaient cherché à mettre en mouvement le mécanismejudiciaire
soit en demandant à la Cour un avis consultatif, soit en introduisant
une instance contentieuse. La Cour permanente a été critiquéeau sujet
de l'avis rendu dans l'affaire du Régimedouanier entre l'Allemagne et
l'Autriche(voir Hudson, AmericanJournal of International Law, vol. 26,
1932, p. 1, 9). A l'occasion de cette affaire, MM.Adatci, Kellogg, Rolin-
Jaequemyns, sir Cecil Hurst, MM. Schücking, van Eysinga et Wang

ont fait, dans une opinion dissidente commune, une déclaration digne
d'être notée:
cLes soussignésconsidèrent cGmme nécessaired'indiquer tout
d'abord ce qu'ils croient êtrela mission assignéeà la Cour dans la

présente affaire.La Cour n'a pas à se préoccuper de considérations
politiques ni de conséquencespolitiques. Celles-ci échappent à sa
compétence.
Le Conseil a demandél'avisde la Cour sur une questionjuridique.
[Suit l'énoncéde la question.] Et cette question est, en effet, pure-
mentjuridique, ence sensqu'ellea trait à l'interprétation detraité».
(1931, C.P.J.I. sérieAIB no41, p. 75.)

Telle est la situation dans l'instance contentieuse en cours
Ce point est bien précisépar la Commission judiciaire instituée en
vertu de l'article 26 de la Constitution de l'organisation internationale
du Travail, pour examiner la plainte déposéepar le Gouvernement du
Portugal au sujet de l'observation par le Gouvernement du Libériade

la Convention no 29 de 1930sur le travail forcé:

introduit une instance dans un intérêtgénéral, commeon l'a noté plus haut, ses
mobiles n'intéressentpas le tribunal, mêmesi l'on démontre qu'il intente l'action
à seule fin de se venger du défendeur, par dépit ou malveillance. Voir Corpus
Juris Secundum, vol. 1, p. 1064-1065.

414 ((Dans ces conditions,la Commission ne peut non plus considérer

la plainte comme devant être sommairement rejetée par suite
de son prétendu caractère politique. La Commission n'a pas à
connaître de tel ou tel aspect politique que la question peut avoir;
la tâche qui lui est confiéeest d'examiner judiciairement si, oui
ou non, il y a eu ou il y a de la part du Libéria manquement à
assurer d'une manière satisfaisante l'exécutiondes dispositions de
la Convention (no 29) concernant le travail forcé, 1930, ratifiée
par le Libériale lermai 1931.Pour prendre cette position, la Com-
mission s'estinspiréed'une série dedécisions renduespar la Cour

internationale de Justice dans des affaires où il était soutenu devant
la Cour que celle-ci devait s'abstenir de donner un avis consultatif
en raison de la nature politique des questions sur lesquelles un
avis lui était demandéet notamment des décisionsde la Cour dans
l'affaire relative aux Conditions de l'admission d'un Etat comme
Membre des Nations Unies (article 4 de la Charte)l et dans l'affaire
relativeà 'Certainesdépensesdes Nations Unies 2. Comme il a été
déclarépar la Cour dans l'affaire relative aux Conditions de I'ad-

mission d'un Etatl, la Commission ((n'apoint à s'arrêteraux mo-
biles qui ont pu inspirer cette demande D; il n'entre pas dans ses
fonctions de les accepter ou de les rejeter; alors que l'on pourrait
peut-être dire, pour reprendre les termes employéspar la Cour
dans l'affaire relativeà Certaines dépenses 3,que la question dont
la Commissionest saisie ((touche à des questionsd'ordre politique »,
la tâche de la Commission est d'examiner judiciairement, sans
égard à de telles considérations,si les obligations de la Constitution
et de la Convention sont exécutéesou ne le sont pas. ))(Bureau

international du Travail, Bulletinosciel, vol. XLVI, no2, suppl. II,
avril1963, p. 171. La Commission se composait de M. Armand-
Ugon, membre de la Cour internationale de Justice de 1952 à 1961,
d'un ancien juge de Ceylan, M. Goonetilleke et du professeur
Castrén (Finlande), qui a une vaste expérience entant que juge
dans les affaires d'arbitrage international, etc.)

Comme la Cour l'a déclarédans l'affaire du Camerounseptentrional
(C.I.J. Recueil 1963,p. 27) :
(La Cour n'a pas à sepréoccuperde savoir siun différendportant

sur le mêmeobjet a existéou non entre la Républiquedu Cameroun
et les Nations Unies ou l'AssembléegénéraleD . e l'avis de la Cour,
il suffit de constater que, eu égardaux faits déjàexposésdans le
présent arrêt,les positions opposées desParties pour ce qui con-
cerne l'interprétation et l'application des articles pertinents de
l'accord de tutelle révèlentl'existence entre la République du
Cameroun et le Royaume-Uni, à la date de la requête, d'undiffé-

C.Z.J. Recueil 1947-1948, p. 61.
* Ibid., 1962, p. 155-156.
Zbid., p. 155. rend au sens admis par la jurisprudence de la Cour actuelle et de
l'ancienne Cour.))
Il est égalementvrai dans la présente affaireque la Cour n'a pas
à se préoccuper de savoir si un différendportant sur le mêmeobjet a
existéou non entre la République sud-africaine et l'organisation des
Nations Unies ou l'Assembléegénérale.

On a avancéun autre argument qui, s'il étaitbien fondé, prouverait
l'existence du droit des demandeurs à intenter une action en vertu du
deuxième alinéade l'article 7 du Mandat. Dans la première des con-
clusions finales que son agent a luesà la Cour, le 5 novembre 1965,le

défendeura affirmé:
((Que le Mandat pour le Sud-Ouest africain dans son ensemble
est devenu caduc lors de la dissolution de la Société desNations et
que le défendeurn'est plus en conséquence soumis à aucune des
obligationsjuridiques découlant du Mandat. ))

Il a déjàétésignalé qu'aucun des soi-disant «faits nouveaux » pré-
sentéspar le défendeurn'amènerait la Cour à reconsidérer lepoint de
vue qui est le sien depuis 1950, savoir que le Mandat n'est pas devenu
caduc lors de la dissolution de la Sociétédes Nations. Sur ce point, la
Cour a étéunanime en1950et aucuneopinion contraire n'a été exprimée
en 1955ni en 1956.En outre, il demeure, comme la Cour l'a précisédans
son avis consultatif de 1950 et rappelé dans son arrêt de 1962, que

«Sile Mandat avait cesséd'exister,commele prétendle Gouverne-
ment de l'Union, l'autorité decelle-ciaurait égalementcessé d'exis-
ter. Rien ne permet de conserver les droits dérivésdu Mandat
tout en répudiant les obligations qui en découlent.(C.I.J. Recueil
1962,p. 333.)

Au cours de la présentephase de l'affaire, le défendeura cherché à
surmonter cette difficultéen faisant valoir qu'il avait, eu égard au Sud-
Ouest africain, un titre fondé sur la conquête.Le 27 mai 1965,le con-
seil du défendeura déclaré (C.R.65/39, p. 37): «Le défendeurprétend
que la nature juridique de son droit est celle qui est reconnue en droit
international comme découlant d'une conquête militaire.Il est douteux
que le défendeurait attaché beaucoup de prix à cet argument qui est, de
toute manière, dénuéde tout fondement juridique.
C'est une banalité de dire que le droit international ne reconnaît
pas detitre fondé surla conquêtemilitaire.l suffirade citer un passage de

l'ouvrage Oppenheim(par Lauterpacht, 8e éd. vol.1, p. 567):
«La conquêten'est un mode d'acquisition que si le conquérant,
après l'avoir établie fermement, annexe officiellementle territoire.
Une telle annexion a pour effet que l'Etat ennemi cesse d'exister;
eile met donc fin à la guerre. Cette manière de finir la guerre
s'appelant la subjugation, c'est la conquêtesuivie de la subjugation

416 et non la conquêteseule qui créeun titre et constitue un mode

d'acquisition territoriale. Pourtant, il est toutà fait habituel de
parler du titre fondé sur la conquête, ettout le monde comprend
par là la subjugation après la conquête. Mais ilfaut préciserque, si
un belligérantconquiert une partie du territoire ennemi et oblige
par la suite dans le traité depaix 1'Etatvaincu à lui céder leterri-
toire ainsi conquis, le mode d'acquisition n'est pas la subjugation,
mais la cession.))

Or, il est bien connu que l'Allemagne n'a pas cédéle Sud-Ouest
africain à l'llfrique du Sud et que l'Afrique du Sud n'a pas conquis
la totalitédu territoire allemand.
Je ne pense pas qu'en dehors des précisionsqui ont été donnéec si-
dessus au sujet de la question de Palestine, il soit nécessaired'ajouter
grand-chose aux déclarationsfaites par la Cour, ainsique par sirArnold,
McNair et M. Read dans leurs opinions individuelles, en 1950,puis de

nouveau par la Cour en 1962 sur le fait que le Mandat a survécu à la
dissolution de la Société desNations. Il est intéressant toutefois de
prendre note d'un mémorandum que le Secrétariatdes Nations Unies
a préparéen 1950 à la demande du Conseil économiqueet social sur la
question du statut juridique qu'avait à l'époquele régimeétablipar la
Société desNations et sous son égidepour la protection des minorités.
Ce mémorandumest en grande partie pertinent eu égardaux Mandats l.
Il étudie les principes générauxrégissant l'extinction des obligations
juridiques internationales et les divers facteurs ou circonstances justi-

fiant un changement qui doivent être examinés. Dans les premières
pages, le mémorandum affirme:
«Une obligation internationale conserve sa valeur tant qu'elle
n'est pas affectéepar un fait qui constitue une cause d'extinction
de ladite obligation. De là il découleque l'extinction de l'obliga-

tion ne se présume pas. Il faut établir le fait, tel que l'arrivéedu
terme, la disparition de l'objet de l'obligation, qui a mis fin à
l'obligation» (P. 8.)
Et le mémorandum de préciser que la deuxième guerre mondiale
((comme telle n'a pas constitué une cause d'extinction des engagements
en matière de minorités » (p.14).

A la page 16 figure un paragraphe intitulé ((Thèse selon laquelle
les déclarations seraient devenues caduques » où il est préciséqu'«à
l'appui de cette thèse, on fait valoir les arguments suivant». C'estdans
la présentation de ces arguments que le mémorandum indique: «La
disparition de la Sociétédes Nations a entraînél'extinction de l'obliga-
tion.» Un autre argument encore est avancé, à savoir que ((juridique-
ment les Nations Unies ne sont pas les csuccesseurs » de la Société des

l 11 s'agit du document ElCN.41367, du 7 avril 1950; il est complétépar le
document E/CN.4/367/Add. 1, du 27 mars 1951,où le Secrétariatrépondàcertaines
des critiques dirigées contre le premier mémorandum et examine divers faits
nouveaux. Nations ». Le Secrétariat formule à propos de ces arguments les obser-
vations suivantes:
«Sans doute, comme on l'a dit plus haut (p. 16)les Nations Unies
ne sontpas juridiquement les successeursdela Sociétédes Nations ...
Mais les Nations Unies comme la Société des Nations sont l'organe

représentatif dela communauté internationale et à ce titre elles
possèdent une vocation à reprendre les fonctions exercéespar la
Société desNations et à tenir la place que tenait la Sociétédes
Nations vis-à-vis des Etats qui avaient souscrit des engagements
devant les organes de la Société desNations. » (P.20.)
Puis, après avoir cité des extraits de résolutions des Nations Unies,
notamment de la résolution 24 (1) de l'Assembléegénéraleen date du
12 février 1946, le Secrétariat poursuit:

«Sans doute jusqu'à présentl'Assembléegénéralen'a pas décidé
que les Nations Unies reprendraient les fonctions qu'exerçait la
Société desNations en matière de protection des minorités,mais
du moment que la section c) de la résolutionprévoitla possibilité
du transfert aux Nations Unies des fonctions et pouvoirs dévolus
à la Société desNations en vertu de traités, conventions, accords
et autres instruments internationaux de caractère politique, on en
conclura que l'Assembléegénéralea [admis] que la dissolution de
la Société desNations n'a pas eu pour effet de mettre ipsofacto

fin aux obligations résultant de ces divers instruments...

11est intéressant de relever le cas des Mandats internationaux
qui présentebeaucoup d'analogie avec celui de la protection des
minorités. Les Puissances ((mandataires)) étaient liéespar un ac-
cord avec la Société desNations. Or, la Charte des Nations Unies
(art. 77) a expressément décidé que le régimede tutelle s'applique-
rait aux (territoires actuellement sous Mandat. »(P. 21-22.)

Le mémorandum contient en outre un examen de l'argument selon
lequel la disparition de la garantie que la Société desNations offrait
au régime desminoritésaurait entraîné un déséquilibredu système. A
cela le mémorandum répond:
((Cette considération présente certes de l'intérêt.Cependant
elle n'est pas décisive:il ne faut pas oublier que les Nations Unies
ont pris la place que tenait la Société desNations et remplissent
les fonctions généralesque remplissait cette dernière. » (P. 23.)

Il poursuit en ces termes:
«On semble donc fondé à conclure que du point de vue des
causes ordinaires d'extinction desobligationsinternationales, la sup-
pression de la garantie qui assortissait les engagements en matière
de minoritén'a pas eu pour effet d'éteindreces engagements. ))

Dans les chapitres suivants du mémorandum, divers accords relatifs
aux minoritéssont successivement examinés.On trouve là une analyse

418 détailléedes changements de circonstancesayant un caractère « profond
et général»comme ceux qui ont eulieuen Pologneet en Tchécoslovaquie.
Toutefois,en ce qui concernela Turquie, cas dans lequelaucun nouveau
traitén'est intervenu depuis le traité de Lausanne de 1923,le mémoran-
dum conclut que les facteurs de changement, et notamment la dissolu-
tion de la SociétédesNations, n'ont pasune importance suffisante pour

entraîner une modification des obligations de ce pays:
((Amoins que l'on estime que tous les engagements concernant
le traitement des minorités ne sont plus valides, les engagements
pris par la Turquie ont conservéleur validité. »(P. 68.)
En conclusion, le mémorandum affirme:

«En considérant le tableau d'ensemble, on est donc amené à
conclure que de 1939 à 1947l'ensemble des circonstances a changé
dans une telle mesure que le système d'une façon généraledoit
être considéré comme ayantcesséd'être envigueur. » (P. 83.)
Toutefois, pour répondre à certaines critiques et traiter de certains
faits nouveaux, le Secrétariata publiéle 27 mars 1951un additif. Dans
cet additif, il signale l'avisconsultatif rendu par la Cour en 1950au sujet

du Statut internationaldu Sud-Ouest africain.Après avoir cité des ex-
traits des pages 133 et 136 de cet avis, il aboutit aux conclusions sui-
vantes :
«Si nous citons à propos de la valeur des engagements en ma-
tière de minorités l'avis de la Cour au sujet du Sud-Ouest africain,
c'est parce que la Cour y pose le principe que la dissolution de la
Société desNations n'entraîne pas ipso facto la disparition d'un
régimeétabli sous son égide.On ne peut guère pousser plus loin
l'analogie entre le régimedes mandats et le systèmede protection

des minorités. Il n'y a pas lieu d'énumérerici les différencesqui
existent entre ces deux systèmes et qui sont trop nombreuses et
trop bien connues.
Il convient enfindesignalerque le Secrétariat,pour déclarerquele
régime deprotection des minorités avaitcesséd'exister, ne s'est pas
fondé uniquement sur la disparition de la Sociétédes Nations,
qui ne constituait qu'un des élémentsde son argumentation. 1)

Absencede droits de réversion au profid tes Principales Puissances
alliéeset associées
Au cours de la procédure orale (C.R. 65/31, p. 54),l'un desMembres

de la Cour a demandé aux conseils des deux Parties s'ils étaient d'avis
que les Principales Puissances alliéeset associéesavaient un droit rési-
duel quelconque leur permettant de traiter des problèmes afférentsaux
Mandats après la dissolution de la Société desNations. Le conseil du
défendeura refuséde ((donner un avis »sur cette question (C.R. 65/39,
p. 40),refus dont, en vertu de l'article 49 de son Statut, la Cour est tenue
de prendre « acte». Mais l'argument selon lequel les Principales Puis-
sances alliéeset associéesauraient desdroits résiduelsou desdroits de
réversionde ce genre est sans fondement. Il ne trouve pour ainsi dire

419 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. JESSUP) 422

aucun appui en doctrine (cf. Duncan Hall, «The Trusteeship System )),
British Year Book of International Law, vol. XXIV, 1947,p. 33 et 50).
Je pense qu'on peut admettre sans pousser la démonstration que l'ar-
ticle 119 du traité deVersailles ne comportait aucune cession de terri-
toires aux Alliés; l'idéed'une cession impliquant l'attribution, même
momentanée ou purement formelle, de la souverainetésur les anciennes
colonies aurait ététout à fait contraire au règlement dont on était
convenu pour ce problèmecolonial. D'après Innes, Chief Justice dans
l'affaireRex c. Christian (1923, South African Law Reports, 1924, Ap-
pellate Division, p. 108-109):

((L'expressionrenoncer au profit de est utiliséequelquefois dans
le traité au sens de céderà..Il n'en va pas de mêmedes possessions
d'outre-mer; ou du moins de celles d'entre elles qui entrent dans
le champ d'application de l'article 22. Elles n'ont étécédéesni à
l'ensemble des Principales Puissances ni à l'une quelconque d'entre

elles par l'article 199, pas plus que la citéde Dantzig ne leur a
étécédéepar l'article 100. s
Les Alliésavaient acquis le droit de répartir les Mandats et là s'était
arrêté leur rôle. Les Mandataires exerçaient leur Mandat pour le compte
de la Société desNations et non pour celui des Puissances. Le Mandat
pour le Sud-Ouest africain subordonne toute modification à l'autori-
sation du Conseil de la Société desNations et non pas simplement à
celle des Puissances. En 1946l'Assembléea entrepris d'exercer lespou-

voirs du Conseil; les Puissances, comme telles, n'ont nullement préten-
du exercer des droits de disposition ou decontrôle, sauf dans la mesure
où elles auraient tenu de la Charte de nouveaux droits de disposition
se rattachant au régimede tutelle.
Si l'on supposait que les Principales Puissances alliéeset associéesdé-
tenaient des droits résiduelsou des droits de réversion,cela obligerait
à prendre en considération un certain nombre d'autres facteurs. On
sait que la situation des Etats-Unis était spéciale: ilsont revendiqué à
l'égardde l'Allemagne, en vertu d'un traité séparét,ous les droits qu'a-

vaient les Etats parties au traité de Versailles et ils ont fait reconnaître
par d'autres Etats, en vertu de traités bilatéraux,leurs droits dans cer-
tains territoires sous Mandat; ils n'ont cependant conclu aucun traité
relativement au Sud-Ouest africain, quoiqu'ils aient conclu un traité
avecle Japon au sujet des droits découlantdu Mandat C pour les îlesde
l'océanPacifique situéesau nord de l'équateur. Reste à savoir s'ilspou-
vaientêtre considéréesn 1945comme ayant exactementles mêmesdroits
que la France et la Grande-Bretagne, à supposerque cesdroits aient bien
existé(voirtoutefoisWhiteman, Digestof InternationalLaw, vol. 1,p. 602).
Si1'Italieet le Japon ont jamais détenude tels droits, ils les ont aban-

donnés dansle cadre des traités depaix de 1947et 1951,qui contiennent
les dispositions suivantes:
Article 40 du traité de paix conclu avec l'Italie en 1947:
((L'Italierenonce à tous droits,à tous titres età toutes réclama-
tions résultant du régimedu Mandat ou des engagements de tout

420 ordre résultantdecerégime,ainsi qu'à tous droits spéciaux del'Etat
italien concernant l'un quelconque des territoires sous Mandat. ))

Article 2 du traité de paix conclu avec le Japon en 1951:
(cd) Le Japon renonce à tous droits, titres et revendications résul-
tant du régime desMandats instituépar la SociétédesNations
et il accepte la décisiondu Conseil de Sécurité desNations
Unies, en date du 2 avril 1947, étendant le régimede tutelle

aux îles du Pacifique antérieurement sous Mandat japonais. ))
Il serait curieux d'arriverà la conclusion que seules la France et la
Grande-Bretagne ont le droit d'assumer ànouveau le contrôle du terri-
toire ou de se plaindre de violations. Je ne sache pas qu'aucune des
((Puissances» ait affirmé l'existenced'un tel droit pendant la conférence

de San Francisco ou à aucun autre moment. L'historique du Mandat
pour la Palestine et des mesures prises par la Grande-Bretagne au
sujet de la cessation de ce Mandat ne confirme nullement la thèse fondée
sur les droits résiduels ou les droits de réversion.
Mêmesi l'on affirmait l'existence de droits résiduels ou de droits
de réversion, celapourrait difficilementavoir une incidence sur le droit
que les Membres de la Société desNations en général tenaient de l'ar-
ticle 7 du Mandat de se plaindre des violations des clauses du Mandat.

Si, quidnonl, es Principales Puissancesalliéeset associéesou cellesd'entre
elles qui étaient Membres dela SociétédesNations avaient un titre sup-
plémentaireleur permettant de porter plainte, cela ne changerait rien à
la situation.

SECTIOX NI. APPRÉCIATION DU DROIT OU INTÉRÊT JURIDIQUE DES
DEMANDEURS COMPTETENU DE LA NATURE JURIDIQUE
DE CE QUI EST ~ÉRITABLEMENTLE FOND DE L'AFFAIRE

Bien que l'arrêt dela Cour reconnaisse que, par certaines de leurs
conclusions finales, les demandeurs sollicitentdes«déclarations» et que
les conclusionsnos 1 et 2 sont de celles-là, il n'en affirme pas moins que

«la question à résoudre est de savoirsi..les Membres de la Société
des Nations, y compris les demandeurs en la présente affaire,
avaient à titre individuel et indépendant un droit ou intérêjturi-
dique - ce qui diffèred'un intérêt politique- leur permettant de
réclamer l'exécution desdispositions des Mandats relatives à la
gestion ».

Mais la question est aussi de savoir si les demandeurs avaient à titre
individuel le droit de solliciterde la Cour une interprétation du Mandat
qui 1eu.rpermît, par exemple, de décider s'ils devaient employer des
voiespolitiquespour amenerle Mandataire à agir d'une certaine manière.
Les règlements intervenus lors de la conclusion de la paix au len-
demain de la première guerre mondiale ont fréquemment mis en

lumière l'existence d'une corrélation entre les rôles. respectifs de la
Cour permanente de Justice internationale et des organespolitiques de
421 la Société desNations. C'est ainsi qu'à l'article 11 du Pacte il est «dé-

claré quetout Membre de la Société a le droit,à titre amical, d'appeler
l'attention de l'Assembléeou du Conseil sur toute circonstance de
nature à affecter les relations internationales et qui menace par suite
de troubler la paix ou la bonne entente entre nations, dont la paix
dépend)).Aux termes de l'article 35, paragraphe 1, de la Charte des
Nations Unies, les Membres de l'organisation ont un droit comparable
dans une ((situation qui pourrait entraîner un désaccordentre nations 1).
Supposons maintenant qu'un Etat Membre de la Sociétédes Nations
(ou des Nations Unies) ait considéré quela pratique de l'apartheid
dans le territoire sous Mandat du Sud-Ouest africain constituait une

violation du Mandat et risquait de troubler cla bonne entente entre
nations » - ce qui s'est effectivement produit - ou d'«entraîner un
désaccordentre nations )- ce qui est un fait. Supposons qu'avant de
saisir l'Assemblée(ou l'Assemblée générale d)e cette question un telEtat
Membre aitsouhaitéobtenirdela Cour internationale un prononcéfaisant
autorité quant à l'exactitude de son interprétation du Mandat. Cet Etat
Membre aurait eu alors assurément un intérêtjuridique eu égara du deu-
xièmealinéa del'article 7 du Mandat. Mêmeune intention virtuelle d'agir
conformément à l'article 11 du Pacte (ou à l'article 35de la Charte) jus-

tifierait la présentationd'une requêteà la Cour et, du point de vue juri-
dique, rien n'obligeun demandeur à préciser lesraisons pour lesquelles il
désireobtenir ce renseignement. Comme la Cour l'a dit dans l'affaire de
l'Interprétationdu statut du territoire de Memel, il se peut qu'il souhaite
simplement une interprétation qui puisse «à l'avenir servir de guide».
L'arrêtaccepte ou rejette certaines conclusions sur la base du critère
du caractère raisonnable. Or l'application de ce critère m'interdit d'ad-
mettre que, parce que les droits conférésaux «missionnaires » par l'ar-
ticle 5 peuvent constituer, comme le dit l'arrêt, desdroits touchant à
des « intérêts particulie»sou peuvent avoir cequ'il dénommeun((double

aspect », on doive reconnaître aux demandeurs un droit ou intérêt
juridique leur permettant d'introduire une requête eu égard aux mission-
naires, tout en leur déniant un teldroit ou intérêt eu égard àla pratique
de l'apartheid. A mon avis, c'est là une distinction parfaitement artifi-
cielleque, commeje l'ai montré, l'historique dela rédaction du Mandat
ne vient nullement confirmer. Parce que les demandeurs n'ont pas ex-
pressément invoqué l'article 5 dans leurs requêtes, l'arrêt leur dénie
le droit d'obtenir un prononcé sur le point de savoir si le Mandat -
dont tout droit de ce genre découlerait - est toujours en vigueur. Les
demandeurs fondent en réalité leur conclusion no9 sur le premier alinéa

de l'article7, aux termes duquel les dispositions du Mandat ne peuvent
êtremodifiéessans l'autorisation du Conseil de la Sociétédes Nations;
or l'arrêtleur déniele droit de savoir si l'action unilatérale du Manda-
taire suffirait pour mettre fin mêmeaux droits que leur reconnaît l'ar-
ticle5, encore qu'il affirme qu'«il n'y a pas lieu de rechercher » si l'as-
sentiment des Etats Membres intéressésaurait éténécessaire.L'arrêt
ne précisepas si l'assentiment dechacun des Membres serait nécessaire
pour qu'il soit mis fin à une clause de procédure. Lorsqu'on considère

422 l'historique de la rédaction du Mandat et i'intime corrélation qui existe
entre les deux alinéas de l'article 7, il semble à nouveau tout à fait

artificiel d'adopter la position que voici: on accepte la décisionrendue
par la Cour en 1962quant au maintien en vigueur, sous une forme ou
sous une autre, du deuxième alinéa de l'article 7; mais le droit, qui
subsiste, de se pourvoir devant la Cour n'autorise pas les demandeurs à
savoir si, d'après la Cour, le premier alinéa de l'article 7 est toujours
en vigueur; pourtant, s'il ne l'est plus, le Mandataire pourrait égale-
ment dénoncerle deuxièmealinéadel'article 7 et refuser auxdemandeurs
jusqu'aux maigres droits, que leur reconnaît l'arrêt de la Cour,d'intro-
duire leurs requêtes etd'apprendre que la Cour est compétente. Mais

compétente pour quoi faire? Compétente, selon l'arrêt,pour affirmer
que la Cour ne peut pas donner suite aux demandes, parce que les de-
mandeurs n'ont aucun droit ou intérêt juridique.
Lorsque l'arrêt donne à entendre que l'intérêtdes demandeurs eu
égard, par exemple, à la pratique de l'apartheid dans le territoire sous
Mandat du Sud-Ouest africain est uniquement politique et non pas
juridique, il fait échoà l'opinion dissidente commune de 1962. A la
page 466 de cette opinion, il est affirméqu'en traitant d'une questionde
compétenceun tribunal doit, d'une manière générale, « écarter desacon-
sidération toutes les questionstouchant au fond de l'affaire»,mais que :

«Une cour peut toutefois légitimement,en examinant les aspects
juridictionnels d'une affaire, tenir compte d'un facteur qui est fon-
damental pour la compétence d'untribunal quel qu'il soit, à savoir
si les questions qui se posent au fond sont de nature à pouvoir
faire l'objet d'une décisionjuridique objective.))

Les auteurs affirment ensuite que la principale question quant au
fond consisterait à savoir si le Mandataire a violé lesobligations que
lui impose l'article2 du Mandat. Ils concluent - à titre provisoire,
il est vrai- que les problèmes soumis à la Cour demandent à être

appréciésdans un forum technique ou politique, mais que la tâche
((n'apparaît guère comme une tâche judiciaire ))Dire que l'interpré-
tation de l'article2 du Mandat constitue une tâche plus politique que
juridique est en réalitéune autre manière d'affirmer, comme le fait le
présentarrêt, queles demandeurs ont un intérêtpolitique et non juri-
dique en ce qui concerne l'interprétation ou l'application de l'article2.
Vue sous cet angle, la question touche à la possibilitéd'intenter un
recoursjudiciaire-(«justiciabilité)et appelle par conséquentun examen
des critères que la Cour peut appliquer pour s'acquitter de cette tâche.

A supposer qu'il ne relèvepas du juge de déterminersi la pratique de
l'apartheid dans le territoire sous Mandat du Sud-Ouest africain accroît
«le bien-être matériee lt moral ainsi que le progrès social des habitants
du territoire »,il conviendrait pour le moins de rejeter la conclusion
no3 des demandeurs. Tel est leproblèmequejevaisexaminermaintenant.
Il présente deux aspects: a) l'identification des personnes pouvant
êtrequalifiéesde bénéficiaires du Mandat; b) la possibilitéd'examiner
judiciairement les demandes et le ((standard »à appliquer.a) IdentzJîcation des personnes pouvantêtrequaliJiéesde béne3ciaires
du Mandat

Sur ce point, la terminologie utilisée dans l'article 22 et dans le
Mandat lui-mêmen'est pas uniforme. Le paragraphe 1 de l'article 22
se réfèreaux territoires ((habitéspar des peuples non encore capables de
se diriger eux-mêmesdans les conditions particulièrement difficilesdu
monde moderne ». Il est fait une autre fois mention de ((cespeuples »

au paragraphe 1 et les mêmestermes se retrouvent au paragraphe 2.
Le paragraphe 3 évoquele ((peuple ». Le paragraphe 5 mentionne les
((peuples ))et les «indigènes »,alors que le paragraphe 6, expressément
consacréaux Mandats C, parle de la ((population indigène 1).

Le deuxièmealinéa del'article2 du Mandat pour le Sud-Ouest africain
se réfèreaux ((habitants »,alors que le troisième alinéade l'article 3
mentionne, tout comme l'article 4, les ((indigènes ».
Ce problème revêt de l'importancecar, lorsque le territoire a été
placé sous Mandat, en 1919, il comptait une population d'environ

194000 africains non blancs, 6000 (Basters ))(personnes de sang mêlé)
auxquels venaient s'ajouter 3500 personnes classéesdans la catégorie
des métis )et environ 20 000 blancs ou (européens ))dont la majorité
était d'origine allemande, mais parmi lesquels il y avait «un grand

nombre 1)de Sud-Africains l.Sienvertu dela (mission sacréede civilisa-
tion ))le Mandataire avait l'obligation d'accroître, (par tous les moyens
en son pouvoir, le bien-être matériel etmoral ainsi que le progrès
social))de tous les habitants du territoire, c'est-à-dire tant des blancs
d'origine européenneque des non-blancs, il pourrait légitimer certaines

mesures spécialement conçuesen vue du bien-êtrede la fraction blanche
de la population. Mais si le devoir lui incombant était d'accroître le
bien-être etle progrèsde l'élémenn ton blanc de la population, d'autres
critères s'appliqueraient. Commela terminologie incertaine mentionnée
ci-dessus n'offre pas de réponse évidente, il convientde recourir à

d'autres moyens d'interprétation.
La bonne conclusion serait, semble-t-il, que dans les Mandats C les
dispositions protectrices étaient censées s'appliquer aux populations
indigèneset non aux colons blancs. Il est inconcevable que les repré-

sentants des Alliésqui ont rédigéen 1919le traité de paix avec l'Alle-
magne - dont le Pacte faisait partie - et les Mandats se soient souciés
du développen~ent,du bien-êtreet du progrès des colons allemands au
Sud-Ouest africain, voire des agriculteurs blancs venus d'Afrique du
Sud. C'est leparagraphe 6 de l'article 22qui s'applique et ce paragraphe

mentionne explicitement (la population indigène D.
Dans l'affaire Rex c. Christian,citée plushaut, M. de Villiers a parlé
des ((obligations [du Mandataire] à l'égard deshabitants du territoire,
plus particulièrement à l'égard despopulations indigènes ».

Ces nombres, arrondis, sont extraits du tableau XVI du rapport officiel de
l'organisme appelé Commission Odendaal (1963, p. 37); ils concernent 1921,
année où, selon le rapport, on a pour la première fois disposéde statistiques sûres.
Dans le contre-mémoire (livre III, p. 379, par. 87), il est préciséque la population
((européenne ))était de 14 830 âmes en 1913; les indications relatives aux éléments
allemands et sud-africains proviennent également de cette source. L'opinion n'était pas unanime à la Commission permanente des
Mandats. Au cours de la sixièmesession, en 1925,après que M. Smit,

représentant de l'Afrique du Sud, eut déclaré à la Commission que le
jour viendrait où le Sud-Ouest africain serait indépendant, M. Rappard
a précisé:
(ciln'est pas donné à la minoritéblanche, établie dansun territoire
sous Mandat, de déclarer quand ce moment est arrivé.On a eu

recours au systèmedu mandat pour assurer le bien-être desindi-
gèneset c'estcet objet que les auteurs de ce systèmeont eu en vue. ))
(Commission permanente des Mandats, Procès-verbauxdela sixième
session, p. 60.)
A la septièmesession, en 1925,la question a été très discutée.M. van

Rees, vice-président,a soumis une note qui constitue l'annexe 4 aux
procès-verbaux (p. 151). Il a dit dans cette ((Analysedes dispositions
régissant l'application du régime des Mandats)) que les dispositions
du Pacte et des chartes des Mandats
((manquent en partie de clarté et de précision,parfois à tel point
qu'elles paraissent se prêter à des interprétations divergentes, ou
bien, prisesà la lettre, conduiraientà des illogismes».

Il a ajouté:
ctout commentaire officiel pouvant faire connaître leurs origines
nous fait défaut.Dans ces conditions, il appartientà la Commission

de les étudieret de les interpréter à son intention toutes les fois
qu'elle setrouve en présenced'une stipulation diffuse afin de se
créer ainsi un ensemble de directives propres à guider son appré-
ciation de la gestion des Puissances mandataires. » (P. 152.)
M. van Rees a continué,dans l'annexe 4 a), par une étude particulière
du trafic de l'alcool; il a sévèrementcritiqué la rédaction de l'ar-

ticle 22.Il a cité un passaged'un article de M. Henri Rolin, qui avait dit
de l'article 22:
((l'imprécisionde certaines formules, les circonlocutions embarras-
sées,l'absence d'un je ne sais quoi de simple et de direct où se
reconnaît, dans l'expression, une pensée bien venue,causent dès
la premièrelecture un malaise certain ...Il est visible que ces para-
graphes,alambiqués,contournés, n'ont pas étéécritsen français. ))

Dans l'annexe 12,M. Freire d'Andrade a interprété l'article22 comme
s'appliquant non pas seulement aux populations indigènes,mais à tous
les habitants. Sir F. Lugard a exprimé son désaccordavec l'interpré-
tation de M. Freire d'Andrade (voir annexe 12 a), p. 206):

((l'expressioncces peuples », au premier alinéa de l'article 22 du
Pacte, vise explicitement lespeuples » qui viennent d'être mention-
nés, c'est-à-direles peuples non encore capables de se diriger eux-
mêmes » et non pas tous les habitants du territoire sous Mandat;
mais je reconnais que le Mandataire a charge de l'ensemble des
habitants».
425 M. Freire d'Andrade a répondu à son tour (annexe 12b)) qu'il ne son-
geait pas à favoriser les blancs, mais que son point de vue étaitle sui-
vant @. 208):

((Ainsi, en Afrique, je crois que noirs et blancs doivent mar-
cher ensemble, sur un pied d'égalité individuelle. Et cela n'existera
pas si l'on parque les noirs dans leurs terres, sous la surveillance
de leurs guides, jusqu'au moment où ils pourront se diriger eux-
mêmeset former ainsi autant de petits peuples indépendants. Et
ce moment arrivera-t-il jamais? ))

A la neuvième session,en 1926,alors que M. Srnit étaitlà pour repré-
senter l'Union sud-africaine, M. Rappard a dit (p. 35):
((Le Sud-Ouest africain est administré par une petite minorité
de blancs, et personne ne doute que cette minorité ne doive être
bientôt capable d'administrer le pays indépendamment de l'Union
de l'Afrique du Sud. Mais cela ne signifienullement que les habi-
tants, c'est-à-dire la majoritéindigène,soient capables de se diriger

eux-mêmes. ))
A la vingt-deuxièmesession,en1932,M. Te Water, représentant l'Union
sud-africaine, a dit à propos d'un discours du premier ministre
(p. 24):
«Il n'est pas douteux que, lorsque le premier ministre dit que

l'avenir du Sud-Ouestafricain se trouve dans les mains de sa propre
population, il songe à ceux qui sont douésde pensée - c'est-à-dire
aux blancs. 1)
Au cours de la vingt-sixième session, en 1934,M. Rappard a déclaré,
dans un échange devues avec M. Louw, représentant de l'Afrique du
Sud :

«le Mandat est temporaire en ce sens qu'il donne la mission d'ad-
ministrer les indigènesjusqu'au moment où ceux-ci pourront s'ad-
ministrer eux-mêmes.Or la population blanche est parfaitement
capable de s'administrer elle-même,mais ce n'est évidemmentpas
elle que vise l'article 22 du Pacte.»(P. 52.)
M. Louw n'a pas contesté cette déclaration. M. Palacios, autre membre
de la Commission, a souscrit à l'avis de M. Rappard:

Il ne suffit pas d'invoquer uniquement les « dispositions» du
Mandat; on doit penser surtout à l'«institution» du Mandat lui-
même,selon la lettre et l'esprit de l'article 22 du Pacte. Il est évi-
dent que c'est de cet article qu'émanentles dispositions tutélaires
du Mandat, mais ce qui en émane avanttout, c'est le statut spécial
et fondamental du territoire et de ses habitants. 1)(P. 52.)

L'année suivante, à la vingt-septièmesession, M. Rappard azdéclaré:

((Le Mandat n'a jamais eu pour objet de protéger les intérêts
particuliers de telle ou telle fraction de la population blanche ...
La politique du Mandat consiste, au contraire, àaméliorerlasitua- tion desindigènes,fût-cemême auxdépensdescolonsblancs. »(P.158
et 161.)
Lord Lugard s'est, d'une manière générale, associé aux observations de

M. Rappard mais a demandé
«si, depuis quinze annéesque s'exercel'administration mandataire,
on netrouve pas encore d'indigènes suffisammentinstruits etdévelop-
péspour pouvoir exprimer un avis sur les questions courantes ou
pour siégerdans des conseils ou des tribunaux indigènes,ou même
à l'Assembléelégislativeou au Conseil consultatif?)) (P. 162.)
M. Conradie (Afrique du Sud) a regretté de devoir reconnaître qu'il

n'y avait pas d'indigènesremplissant ces conditions.
Cesdivers exemplesne sont nullement déterminants,mais ils montrent
comment la Commission permanente des Mandats s'est préoccupée
de la question de l'interprétation de l'article2 et des Mandats. Voilà
encore une situation dans laquelle une interprétation purement littérale,
fondéesur la règle du csens clair», n'aurait en réalitéaucun sens. Il
ressort del'ensemble des circonstancesdans lesquellesa évolué le système
des Mandats, comme de la préparation du texte, tout à fait inhabituel,
de l'article 22, qu'on envisageait desdispositions applicables aux peuples
considéréscomme «non encore capables de se diriger eux-mêmes))
faute d'avoir assimilé lescoutumes, les mŒurs et le mode de vie et de

gouvernement des occidentaux (voir la déclaration de M. Te Water,
représentantde l'Afrique du Sud, à la vingt-deuxièmesessionde la Com-
mission permanente des Mandats, Procès-verbal,p. 25). Les colons et
les exploitants agricoles européens(allemands) et sud-africains n'entrent
pas dans cette catégorie.D'aprèsce que j'ai pu voir, rien n'indique que
les rédacteursde Paris ni ceux de la Commission des Mandats de Lon-
dres aient su qu'il y avait au Sud-Ouest africain des métisou des Basters,
relativement peu nombreux. En imaginant qu'on se soit aviséde deman-
der aux représentants de l'Afrique du Sud à la conférencede la paix
à qui les métiset les Basters étaientplutôt comparables - aux «indi-
gènes », c'est-à-dire aux africains autochtones, ou aux européens du

territoire-, on se serait peut-être bienentendu répondre: plutôt aux
premiers. Cela étant,je pense que ces deux groupes restreints auraient ,
étéconsidéréscomme viséspar les dispositions protectrices.
Bien entendu, le Mandataire ne doit pas se désintéresserdu bien-être
des habitants blancs, mais ce devoir procède des responsabilités incom-
bant à toute autorité administrante, sans constituer une obligation dé-
terminée imposéeau Mandataire.

b) Possibilité d'examiner judiciairementles demandes («justiciabili»)
et « standard» à appliquer

L'arrêtde la Cour semble se fonder sur l'hypothèseque les demandes
présentéessont parfaitement claires et n'appellent pas d'analyse. Mais
le dossier témoigned'un désaccord persistant sur la nature de ces de-
mandes et la question de leur contenu et de leur sens a été expressément
réservée,pour faire l'objet d'une décisionultérieure de la Cour. Etant SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. JESSUP) 430

donnéla nature de l'arrêtde la Cour, cette décision n'estpas intervenue.
Sans doute est-ce un truisme de dire qu'un tribunal international,

qui n'est liépar aucune règle technique relative à la procédure ou aux
moyens de preuve, doit chercher le sens des conclusions dans l'intention
de la partie qui les a présentées l.Ce sens doit êtreétablid'aprèsl'en-
semble du dossier, y compris les déclarations faites avant et après le
dépôt des conclusions. ((L'arrêt dela Cour doit attacher aux conclu-
sions des Parties une intention, sinon forcémentun effet, que les Parties

elles-mêmes leur attribuent.» (Opinion individuelle de sir Hersch Lauter-
pacht dans l'opinion relative à Certains Emprunts norvégiens,C.I.J.
Recueil 1957, p. 35.)
S'il est malaisé de définirle sens des conclusions des demandeurs-
c'est essentiellement parce qu'ils emploient l'expression « une norme

et/ou des ((standards » pour désignerle critère que l'on doit appliquer
en vue de déterminersi la pratique de l'apartheid estou non compatible
avec les obligations du Mandat. Ce problème est crucial et le meilleur
moyen de l'éluciderest de se reporter à la procédure orale.
Le premier témoincitépar le défendeura étéentendu le 21 juin 1965
(C.R. 65/49). A partir de cette date, et presquejusqu'à la fin de la procé-

dure orale, l'agent desdemandeurs a objectéque les thèsesde ces der-
niers étaient déforméeset constituaient de ce fait un fondement inad-
missible pour la déposition des témoins.Le 22 juin (C.R. 65/50, p. 18
et suiv.)l'agent desdemandeursa formuléune «objection fondamentale )),
affirmant que les conseils du défendeuravaient donné«une formulation
ambiguë et erronée » de la thèse des demandeurs. Selon le conseil, ce

fondement inadmissible [était]par sa nature mêmeun élément decon-
fusion pour les témoins,les demandeurs et la Cour elle-même, puisqu'il
[tendait] à faire porter le témoignagesur une attitude faussement attri-
buéeaux demandeurs ...»l'agent a dit ensuite que ce ((fondement inad-
missible [provenait] du fait que le témoignage [était]fondé sur une

présentation inintelligible et erronéede la théorieet de la position des
demandeurs ». Le Président de la Cour a assurél'agent que ses droits

Les conseils plaidant devant la Cour ne savent pas toujours que les règles
techniques de procédure applicables dans de nombreux systèmes de droit interne
ne s'appliquent pas devant la présente Cour, qui ne peut jamais êtreréduite au
rôle d'arbitre ou de surarbitredans unejoute ou un débat oratoire. La jurisprudence
de la Cour et la doctrine sont bien établiessur ce pUnntancien premier secré-
taireà la Cour a pu dire avec raison:
«Les juristes (conseils et avocats) des Parties se présentent devant la Cour
Cour avec le bagage de leur culture juridique nationaleont souvent beau-
coup de peine à faire abstraction de leurs règles propres de procédure et à
tenir compte de conditions et des besoins particuliers de la justice inter-
nationale11(Jean-Flavien LaliveuQuelques remarques sur la preuve devant
la Cour permanente et la Cour internationale de Justice., 1950, vol. VII,
Annuaire suisse de droit international, p. 92.)
Le 22 juin 1965,la Cour a posé aux Parties une série dequestions concernant la
mesure dans laquelle la Cour pouvait donner sa propre interprétation du deuxième
alinéa de l'article 2 du Mandat, quels qu'aient étéen fait les arguments des Parties
(C.R. 65/50, p. 68-69). Les Parties ont su ainsi que la Cour se préoccupait du
problème.seraient pleinement protégéset qu'il appartiendraità la Cour de prendre
une décisionsur tous les aspects des témoignageset sur les objections
formuléespar lui.

Plus tard, le mêmejour (voir p. 28 et suiv.), le conseil du défendeur
a commentéles observations de l'agent des demandeurs. A la suite de
quoi, l'agent desdemandeurs (voirp. 33)a denouveau exposél'ensemble
de la thèse des demandeurs en ces termes:

((Les demandeurs sont d'avis que leur thèse n'est pas exposée
de façon exacte ou impartiale dans l'aperçu ou la description
qu'en a donnés le défendeur et par rapport auxquels il présente
des témoignages. L'expression qui est employéeet attribuée aux
demandeurs et qui a été répété meaintes fois par le défendeurau
cours de la procédure orale (les demandeurs, si la Cour le leur per-
met ou les y invite, seront heureux de citer les passages en question)

ne correspond pas aux arguments fondamentaux de la thèse des
demandeurs.
La thèsedesdemandeurscomprend deuxparties principales. L'une
a trait à des ((standards »d'interprétation appliqués parles orga-
nisations internationales compétentes dans la contexture du Man-
dat. Cela recouvre le « standard »d'interprétation, dont les deman-
deurs ont décrit la teneur, et qui est applicable relativement à
l'organe chargéde la surveillance du Mandat et cela met en jeu
aussi les rapports entre l'organisme d'administration et la Cour.
Cet aspect de leur thèsea pour fondement - et traduit- une théo-
rie juridique qui exprime tant la doctrine en matière de Mandats,

que les décisions et jugements clairs, explicites et pratiquement
unanimes rendus par l'organe international compétent, décisions
et jugements que les demandeurs, pour des raisons qui ont déjà
étéexposéesen détail, estiment devoir être considérés par la Cour
comme des interprétations du Mandat faisant autorité. C'est de
l'apartheid que nous parlons. Si le présent témoin outout autre
témoin traitait, en tant qu'expert ouà un autre titre, des questions
de discrimination et de séparation qu'impliquent et traduisent les
faits non contestés du dossier, aucune question ne se poserait
quant a la recevabilitédes dépositions ainsi faites en connaissance
de cause au sujet de cet aspect de la thèse des demandeurs.
J'en viens en second lieu à la norme, à la règle de droit inter-

national dont les demandeurs affient l'existence, en vertu de
l'article38 du Statut; cet argument, la Cour s'en souviendra, a
étéprésenté commeun argument supplémentaire ou complémen-
taire fondé sur le fait que la pratique des Etats et l'opinion des
organes internationaux compétents sont si claires, si explicites et
si unanimes en ce qui concerne la politique de lutte contre la dis-
crimination que ces « standards »sont devenus une véritable règle
de droit international, conclusion juridique fondée sur l'applica-
tion de l'article38.
Telles sont les deux parties de la thèse des demandeurs. Quand

429 une dépositionest faite inconsidérément surla base de la formule
« une norme etlou des «standards » invoqués par les demandeurs »,
correspondant à une définitiondonnée au cours de la procédure
orale qui est sans rapport avec celle qu'en donnent les demandeurs,
soit en tant que cstandard » d'interprétation soit en tant que règle

de droit international, les demandeurs disent, avec tout le respect
dû à la Cour, qu'une déclaration fondéesur une telle prémisse
est incompréhensible - le mot employé, Monsieur le Président,
est «inintelligibl»,mais elle peut n'être pas cinintelligent» - en
ce qu'il est impossible de comprendre à quoi tend véritablement
la dépositiondu présent témoin,ou de tout autre témoin, lorsqu'on
demande un témoignagesur la base d'une telle proposition. ))

Les demandeurs n'ont cesséd'insister sur le double aspect que leur
thèse présentait; d'une part, ils ont affirmé l'existenced'une norme
constituant une règlede droit et, d'autre part, ils ont invoquéun « stan-
dard» d'interprétation auquel ils n'attribuaient pas l'effet normatif
d'une règlejuridique.
Le malentendu entre les conseils a persistéet l'agent desdemandeurs

a formulédes objections à maintes reprises l.On a dit parfois - c'est
du défendeurqu'il s'agit - que la question était celle-ci: quelle a été
la «thèse » sur laquelle les demandeurs ont clos leur argumentation?
Comme l'a déclaré lePrésident, «la Cour devra définirla thèseque vous
aurez présentée ..» (20 octobre 1965, C.R. 65/85, p. 57). Si la Cour, au
lieu de rejeter les demandes, avait examiné l'affaireau fond, elle aurait
dû trancher la question de la nature des conclusions ou de la ((thès»

des demandeurs. On a peine à croire que la Cour, étudiantle problème
en détail,aurait pu ne pas admettre le double aspect de l'argumentation
des demandeurs, fondée, d'une part, sur une norme juridique inter-
nationale, et, d'autre part, sur un «standard» international invoqué
pour faciliter l'interprétation. La Cour aurait dû alors dégagerla thèse
fondamentale du marécage verbal dans lequel les plaidoiries se sont
fréquemmentenlisées.

L'importance de la question résidedans le fait que l'argumentation
des demandeurs a parfois semblé suggérerque la norme dite de non-
discrimination était devenue une règle de droit international, à force
d'avoir étéréaffirméedans des résolutions de 17Assembleegénérale des
Nations Unies, de l'Organisation internationale du Travail et d'autres
organismes internationaux. Un tel argument appelle deux sortes de
critiques: d'une part, ces organismes internationaux n'ayant pas véri-
tablement un caractère législatif,leurs résolutions à elles seules ne peu-

vent créerle droit 2;d'autre part, si la thèse des demandeurs reposait
sur l'argument selon lequel l'apartheid devrait êtredéclaré illégal parce
qu'il est contraireà une règlegénéralede droit international, on pour-
rait contester que la demande relèvebien du deuxième alinéa de l'ar-

l Dans une déclaration du 9 novembre 196(C.R. 65/96), il a rappelé en détail,
des objections.ur des citations précises,les occasions dan'slesquellesil avait formulé
La doctrine est abondante sur ce point.

430 ticle 7,lequelviselesdifférendsrelatifs àl'interprétation ou àl'application
des dispositions du Mandat. Si la Cour avait décidéque la pratique
de l'apartheid constituait une violation d'une règle (norme) générale
du droit international, elle aurait pu donner l'impression de statuer
sur la légalitédes actes accomplis dans la République sud-africaine

elle-même,ce qui, on l'a déjà noté,aurait outrepassé sa compétence.
En revanche, si la Cour avait examinéla question de l'existence d'un
standard » ou d'un critère international aux fins de l'interprétation
du Mandat, elle aurait procédéd'une manière qui n'aurait pu appeler
de critique. A mon avis, un tel ((standard ))existe et la Cour aurait pu
et aurait dû l'utiliser pour accomplir ce qui aurait alors étéconsidéré

comme la fonction purement judiciaire consistant à apprécier, d'après
un standard ))objectif, si la pratique .de l'apartheid dans le territoire
sous Mandat du Sud-Ouest africain constituait ou non une violation
de l'obligation faite au Mandataire d'accroître, «par tous les moyens
en son pouvoir, le bien-êtrematériel etmoral ainsi que le progrès social

des habitants du territoire ».
La faculté quele premier alinéade l'article 2 accorde au Mandataire
de traiter s'il le désire leterritoire sous Mandat ((comme partie inté-
grante de son territoire )à certaines fins administratives est limitéepar
l'obligation de s'efforcer par tous lesmoyens ensonpouvoir 1d'atteindre
le but ultime qui est clairement indiqué par le Pacte de la Sociétédes

Nations. La prescription contenue au deuxièmealinéa de l'article2 du
Mandat: (Le Mandataire accroîtra, par tous les moyens en son pouvoir,
le bien-êtrematérielet moral ainsi que le progrès social des habitants »,
n'indique pas non plus en elle-mêmele but ultime; elle est, elle aussi,
un moyen au service d'une fin et c'est un moyen nécessaire,puisque
le paragraphe 6 de l'article 22 du Pacte subordonne expressément
l'exercice de cette faculté aux garanties prévues dans le système des

Mandats.

Il appartenait toujours nécessairement au Mandataire au premier
chef de choisir les moyens propres à atteindre le résultatvisé.Pourtant
son choix était soumis à un examen d'abord par la Commission perma-
nente des Mandats, ensuite par le Conseil de la Société desNations,

puis par l'Assemblée,lorsque celle-ci étudiait le rapport du Conseil.
On pouvait aussi, comme c'est le cas maintenant, s'adresser à la Cour.
Tout cela vient de ce que le Mandataire était tenu de rendre compte l.
Si l'on avait entendu s'en remettre pour toutes les décisions,pour

l «Tout pouvoir politique imposé aux hommes et ..tout privilège revendiqué
ou exercépour les exclure étant entièrement artsciels et dece fait dérogeant à
l'égaliténaturelle des hommes entreeux, doivent d'une manière ou d'une autre,
êtreexercésultimement dans leur intérêt..Ces droits ou privilèges, quelque nom
qu'on leur donne, correspondent tous au sens le plus strict à un trust or il est
de l'essence mêmede tout trust qu'il s'accompagne d'une obligation de rendre
compte...)(Discours d'Edrnund Burke sur l'East ZndiaBill de Fox, lerdécembre
1783.)le choix de tous les objectifs et de toutes les méthodes, au pouvoir
discrétionnaire du Mandataire sans que son exercice soit ou puisse
être soumis à un examen l,pourquoi aurait-on prévu ces dispositions

minutieuses obligeant à rendre compte et créantun organisme composé
d'experts pour procéderaux enquêteset aux contre-enquêtes,soumettre
des rapports et faire des recommandations? Pourquoi le deuxième
alinéa del'article 7 aurait-il étéinclus dans le Mandat?
Il n'est pas nécessaireici de s'attaquer aux mobiles de l'Afrique du
Sud et je n'ai nulle intention de le faire; ils ne sont pas en cause. En ce

qui concerne cette partie-ci del'analyse,on peut admettre que les mobiles
ne sont pas pertinents. Atteindre les objectifs de la mission sacréede
civilisation présentaitet continue à présenterd'énormesdifficultésqu'il
ne faut pas sous-estimer; les voies qu'on peut suivre pour parvenir
au but sont multiples. Chaque Mandataire a employé des méthodes

différentes de celles des autres. Cependant, si le choix de mesures
adoptées par un Mandataire est soumis à un examen, il ne s'ensuit
pas que chaque membre de la Cour doive décider subjectivement si,
d'après lui, leMandataire a fait un choix sage ou bien fondé.Le droit
abonde en exemples de ((standards » ou de critères appliqués par les
tribunaux pour apprécier le comportement humain. Comme pour la

plupart des aspects du processus judiciaire, l'application ne saurait
etre purement mécanique, à la différence des machines capables de
mesurer des variations infinitésimalesdans l'épaisseurd'une feuille de
métal 2.M. Kaeckenbeek, président de1922 à 1937du tribunal arbitral
de Haute-Silésieprévu par la convention de Genève, s'estattaqué avec

succès à de nombreux problèmes,par exemple la manièrede déterminer
l'existence d'une discrimination illicite résultant de l'exercice de pou-
voirs discrétionnaires. Ainsi a-t-ilrappelé:

«la pression de l'opinion publique, que 1'Etat façonne dans une
large mesure, peut êtretout aussi tyrannique que la discrimination
appliquée systématiquementpar les autorités. Il est parfois très
difficilede tracer la ligne de démarcation entrel'une etl'autre, bien

l Impossibilité de le soumettre à un examen, sauf possibilité d'enquêtersur une
accusation de mauvaise foi. Aucune accusation de ce genre contre un Mandataire
n'a fait, je crois, l'objet d'un examen, mais il est fréquent que des actes et des
mesures déterminésintéressantle Sud-Ouest africain aient été critiquésà la Com-
mission permanente des Mandats.
«NOUSpouvons essayer de voir les choses aussi objectivement quenous voulons.
Néanmoins, nous ne les verrons jamais avec d'autres yeux que le* nôtres. Tout est
soumis à ce critèr- un acte de procédure comme une loi du parlementles abus
dont souffrent les indigents comme les droits des princes, un arrêtémunicipal
comme la charte d'une nation. (Cardozo, The Nature of the Judicial Process,
1921,p. 13, et p90 où il cite Brütt, Die Künst der Rechtsanwendung,p.uCelui
qui interprète un texte doit par-dessus tout faire abstraction de son appréciation
des valeurs politiques et législativeset s'efforcer de déterminer dans un esprit
purement objectif quelle est l'organisation de la vie sociale de la communauté
.qui s'accorde le mieux avec les buts de la loi dont il s'agit dans les circonstances
de l'espèce)))
432 que la protection internationale [en vertu de la Convention de

Genève] s'étende à la seconde et non pas à la première. » (The
Infernational Experiment on Upper Silesia, 1942,p. 261.)
La Cour permanente a eu l'occasion de dire au sujet du droit des
minorités: «Il faut qu'il y ait égalitéde fait et non seulement égalité

formelle en droit en ce sens que les termes de la loi évitent d'établir
un traitement différentiel. (1923,sérieB no6, p. 24)(Cf. 1932,sérieA/B
no 44, p. 28.) Je cite ces exemples pour montrer le type de problèmes
juridiques qu'un tribunal international peut résoudre l.
Les tribunaux internes ont une expérienceencore plus vaste. Les
tribunaux anglais ont élaboré à partir de 1837des ((standards »objectifs

en ce qui concerne la provocation en tant que moyen de défensecontre
une accusation de meurtre mais le critère de 17homme raisonnable 1)
qui s'étaitformé dans le milieu anglais a dû êtrerectifiélorsque, par
exemple, il a fallu prononcer des décisionsdans le sous-continent indo-
pakistanais où l'on trouve une ((structure complexe de classes » et une
(cextraordinaire diversité d'intérêtsraciaux, religieux, culturels et éco-
nomiques ...» (Brown, «The ((Ordinary Man » in Provocation: Anglo-

Saxon Attitudes and «Unreasonable Non-Englishmen »,International
and ComparativeLaw Quarterly, vol. 13,1964,p. 203.)Dans de nombreux
domaines, on peut suivre les applications jurisprudentielles des critères
utiliséspour interpréterles constitutions ou les lois: le dueprocess of law
(régularitéde la procédure), lesatteintes déraisonnables à la libertédu
commerce, la concurrence déloyale, l'égale protection des lois, les per-
quisitions et les saisies déraisonnables,la bonne réputation morale, etc.

Un éminent juriste américainde ce siècle, M. Hand, a expliqué
comment la cour à laquelle il appartenait dégageaitet appliquait un
critère destiné à préciserune disposition juridique:
((Trèsrécemmentnous [la Cour fédérale]avons eu à statuer sur

i'expression((bonneréputation morale )>qui figure dans la loi sur la
nationalité; nous avons déclaréqu'elle érigeaiten critère non pas
les « standards » que nous approuverions nous-mêmes, mais c(les
sentiments moraux courants dans notre pays ))qui seraient «ou-
tragés »par le comportement en question: nous recherchons donc si
ce comportement est conforme aux ((conventions morales généra-

lement acceptéesqui ont cours à un moment donné. » (Repouille
c. United States, 1947, 165 F. 2d. 152, 153.)
Dans une circonsiance différente,la Cour suprême desEtats-Unis,
statuant en 1957 sur la constitutionnalité d'une loi relative aux publi-

cations obscènes, a retenu comme critère la question de savoir
« si pour l'individu moyen qui applique les (standards » collectifs

l Les tribunaux internationaux sont depuis longtemps habitués, quand ilsjugent
des affaires de réclamations,à appliquer un ((st»international comme critère
de la responsabilité étatique à raison de dommages causés à des étrangers. Les
conseils des deux Parties ont traité de ce point d'une manière extrêmementpeu
satisfaisante, mais il est inutile de s'y attarder ici. contemporains, le thème dominant du texte pris dans son ensem-

ble fait appelà la lubricit». (Roth c. United States, 1957, 354U.S.
476, 489 l.)
Dans le droit des Etats-Unis en matière de trust, les critères princi-
paux du comportement d'un trustee sont ceux de l'«homme raisonna-
ble »ou de l'(chomme prudent ».11n'est pas nécessaired'établirl'exis-
tence de motifs blâmables, bien que cela aussi puisse entrer en ligne

de compte. cEn statuant sur la question de savoir si le trustee exerce
l'un de ses pouvoirs pour un motif répréhensible, il y a lieu de tenir
compte du fait qu'il existe un conflit d'intérêtsentre le trustee et le
bénéficiaire.»(American Law Institute, Restatement of the Law, Trusts
2d., 1959, p. 404.) Le Restatement donne une illustration d'un conflit
d'intérêts qu'il esptossible d'appliquer mutatis mutandis au Mandataire
pour le Sud-Ouest africain :

«A cède Blackacre à B en trust à charge de vendre la propriété
siB estime que la vente servirait au mieux les intérêtsdes bénéfi-
ciaires. Il apparaît clairement que la vente serait très avantageuse
pour les bénéficiaires,mais B refuse de vendre la propriétépour
la seule raison que l'acquéreur s'en servirait probablement d'une
manière qui risquerait de déprécierle valeur d'un terrain voisin
qui appartient 4 B lui-même. Letribunal peut ordonner la vente. 1)
(Loc. cit.)

Le Restatement fait observer que, si le trustee dispose ou est censé
disposer de facilités particulières,comme c'est le cas pour une banque
ou une sociétéd'administration de trusts, il peut êtretenu de satisfaire
à un critère plus élevéque le critère applicable à un autre trustee (op.
cit., p. 530). Or, on remarquera qu'un Mandataire est une nation
développée ((qui, en raison de [ses] ressources, de [son] expérienceou

de [sa] position géographique)), est choisie pour s'acquitter d'une
mission sacréede civilisation. Enfin on peut noter que «si le trustee
est autorisé à effectuer discrétionnairement des placements dans des
valeurs ou dans des catégories de valeurs déterminéesm , ais que les
circonstances soient telles qu'un placement ne serait pas raisonnable,
la responsabilité du trustee est engagée s'il y procède))(ibid., p. 539).
Naturellement, c'est au tribunal de dire ce qui est ccraisonnable ».
L'expérience judiciaire en matière de protection des droits de

l'homme, des droits de la personne, est pertinente elle aussi quand il
s'agit de statuer sur le respect par un Mandataire des obligations de la
((mission sacrée de civilisation ».La Cour suprêmedes Etats-Unis a
dit que, si
((normalement, on laisse la plus large discrétionau législateurpour
ce qui est de juger s'ily a lieu de s'attaquer à certaines seulement

des manifestations du mal qu'on veutatteindre et non à toutes et si
normalement on tient compte de toutes les circonstances permet-

l Voir Lloyd, Public Policy-A Comparative Study in English and FrenchLaw,
1953,p. 124et suiv., p. 143et suiv.
434 tant de qualifier ce jugement de raisonnable plutôt que d'arbitraire
et d'odieux [néanmoins quand un Etat adopte des mesures con-

duisant à la ségrégationraciale], mêmeaux fins d'un intérêt éta-
tique valable, il doit pour se justifier satisfaire des exigences très
lourdes ...et on ne lui donnera raison que si ces mesures sont
nécessairesà l'application d'une politiqueétatique légitimeet non pas
simplement liéessur le plan rationnelà l'application d'une telle poli-
tique.))(McLoughIin c. FIorida, 1964, 379 U.S. 184,p. 191 et 196l.)
D'autre part, dans une affaire récenteoù elle a déclaréinconstitution-

nelle la loi du Connecticut sur lecontrôle des naissances, la Cour a aussi
déclaréqu'elle n'étaitpas ((une super-législature chargéede statuer sur
la sagesse, la nécessitéet l'opportunité des lois intéressant les problè-
mes économiques, les affaires ou la situation sociale 1(Griswold c. State
of Connecticut, 1965, 58 Supreme Court, p. 1680). En la mêmeaffaire,
dans l'opinion commune émise dans le sens de la décision par M.
Goldberg, le Chief Justice et M. Brennan, il étaitdit que, si l'on pouvait
admettre avec M. Brandeis qu'un Etat pût ((servirde laboratoire et
faire des expériences sociales et économiques nouvelles », ce pouvoir

ne comprenait pas ((celui de procéder à des expériencesportant sur les
libertés fondamentales des citoyensu. Les juges ont décidéque le
Connecticut n'avait pas apporté la preuve que la loi en question servît
quelque « intérêt étatiquesouverain déterminant » ou fût «nécessaire
...à l'application d'une politique étatique légitime ».
On peut ajouter deux citations concernant une autre question, celle
du pouvoir administratif discréti8nnaire du gouvernement en vue de
prendre des mesures jugées nécessairesau maintien de l'ordre public,
question à certains égards comparable à celle du choix des mesures
par le Mandataire:

«il convient que l'exécutifsoit investi du pouvoir discrétionnaire
de décider s'il existeun état d'urgence nécessitant l'aide desforces
armées. Sa décision sur ce point est déterminante ...La nature
de ce pouvoir implique aussi nécessaireme~tqu'il existeune marge
autorisée à l'intérieur de laquelle un jugement peut s'exercer hon-
nêtement quant au choix des mesures à prendre pour répondre
à la force par la force ...
De ce que l'exécutif dispose de cette marge discrétionnaire,

considéréecomme un élémentindispensable à son pouvoir de
réprimer le désordre, il ne résulte pas que toute mesure prise par
le Gouverneur, alors que l'état denécessiténe la légitimepas ou
qu'elle porte atteinte aux droits des particuliers età la juridiction
des tribunaux, par ailleurs accessibles, puisse trouver sa complète
justification dans la simple volonté de l'exécutif. C'est lecontraire
qui est fermement établi. Quant à savoir quelles sont les bornes

Voir les vues exprimées sur la discrimination raciale et la Charte des Nations
opinions émisesdans lesens de la décisionpar MM. Black, Douglasurphy danst dans les
l'affaireyama c. California, 332 U.S. 633.

435 légitimesdeladiscrétiondu pouvoir militaire et siellesont étounon
franchies dans un cas d'esprit, c'estaujuge deledire1(ChiefJustice

Hughes, dans l'affaire Sterling c. Constantin, 1932,287 U.S. 378.)
Dans l'affaire Lawless, la Cour européenne des droits et l'homme
a dit en 1961:
((l'existencà cette époque d'un danger public menaçant la vie

de la nation a pu être raisonnablement déduitepar le Gouverne-
ment irlandais dela conjonction de plusieurs élémentconstitutifs..»
(cela en vertu de l'article 15du traité- le droit de dérogation).
A l'évidence,la Cour devait apprécierle caractère raisonnable de l'ac-
tion du gouvernement et statuer à ce sujet.
Des exemples tels que les précédents - sans parler de ceux qu'on

pourrait encore donner - sont à retenir eu égard au doute formulé
dans l'opinion dissidente commune de 1962 sur le point de savoir si
les questions se posant à propos du deuxième alinéade l'article 2 sont
«de nature à pouvoir faire l'objet d'une décisionjuridique objective ».
Certes le problème qui se pose à la Cour en l'espècea une très grande
importance mais, si la tâche judiciaire qui lui incombe diffèrepar son
ampleur de la tâche impartie à d'autres tribunaux, tels ceux dont je
viens de faire état, elle n'est pas d'une autre nature. Si le Conseil de
la Société desNations avait demandé à la Cour permanente de Justice
internationale un avis consultatif sur une question comportant l'in-
terprétation du deuxième alinéade l'article 2 du Mandat, il me semble

impossible d'imaginer que la Cour aurait répondu quela tâche dépas-
sait ses moyens. La tâche semblable que la Cour doit, selon moi, af-
fronter ne dépassepas ses moyens. Un procédé facilepour sortir de
la difficultéconsisteraitdire que le Mandataire disposait d'un pouvoir
discrétionnaire excluant tout examen mais, comme je crois que cette
conclusion ne serait pas justifiable en droit, il me serait impossible de
me joindre à une décision ence sens.
J'aimerais faire une hypothèse. Supposons que la Société desNations
n'ait pas étéliquidéeet qu'elle ait continué d'exister. Supposons que
la Commission permanente des Mandats ait continué à fonctionner
avec le mêmegenre de personnel composé de techniciens. Supposons

que, à la suite soit de la réception d'une demande d'avis consultatif
émanant du Conseil, soit d'une requêteintroduite par un Membre de
la Société desNations, la Cour internationale se soit trouvée saisiede
la question de savoir si la politique d'apartheid pratiquée au Sud-Ouest
africain en 1960tendait à accroître le progrès etlebien-être, etc.,detous
les habitants du territoire. Supposons que la Cour, en vertu de l'ar-
ticle 50 de son Statut, ait confié à la Commission permanente des
Mandats une enquêteet une expertise sur cette question. La Commis-
sion aurait sans doute répondu qu'en 1925 elle n'aurait peut-êtrepas
considéréla politique d'apartheid comme incompatible avec les obli-
gations du Mandataire, vu la situation et les circonstances, mais qu'en

1960elle concluait à l'incompatibilité.La Cour aurait dit, je pense, que
cette opinion était bien fondée. Le droit ne saurait ignorer les changements qui interviennent dans

la vie, la situation et les ((standards » collectifs par rapport auxquels
il joue. Les traités, en particulier les traités multilatéraux d'ordre cons-
titutionnel ou législatif, ne peuvent avoir un caractère rigoureusement
immuable. Comme l'a dit sir Percy Spender dans son opinion individuelle
en l'affaire relativeà Certaines dépenses desNations Unies (article 17,
paragraphe 2, de la Charte) (C.I.J. Recueil 1962, p. 186):
((La règle générale est qu'ondoit donner aux mots employés
dans une convention le sens qu'ils y avaient quand celle-ci a été
établie. Mais ce sens doit être compatible avec les buts recherchés
... comme c'est le cas pour la Charte ... la règle généralecitée
plus haut ne signifie pas que les termes de la Charte ne peuvent

viser que les situations, les événementset les manifestations dont
l'objet était présent aux esprits des auteurs de la Charte ...Aucun
instrument comparable, de conception humaine, ni en 1945 ni de
nos jours, ne pourrait prévoir toutes les éventualitésque l'avenir
nous réserve. ))
Le défendeur a reconnu qu'il fallait s'adapter aux changements mais
il s'est efforcé,ce qui est inacceptable, d'axer son argument sur une
distinction entre l'interprétation et l'application des traités. Il a dit
dans la duplique (vol. 1, p. 150):

((Mais la nature de l'obligation interprétéeest telle que le défen-
deur doit nécessairement tenir compte des changements survenus
ou survenant dans les circonstances lorsqu'il s'acquitte de ladite
obligation. En d'autres termes, l'application des termes du Mandat
à la situation existant en 1960 peut aboutir à un résultat pratique
différentde celui auquel aurait abouti une semblable application
en 1920 ...Le Mandat quel que soit le moment auquel on I'inter-
prète, implique pour le Mandataire le devoir de tenir compte de
tous les faits pertinents lorsqu'il détermine sa politique, comme
d'un élémentconstitutif nécessairede son obligation de poursuivre
de bonne foi les objectifs prescrits. Parmi les élémentsqu'il faut
ainsi examiner figurent les opinions philosophiques généralesqui
prévalent dans le monde et leur influence sur les habitants du ter-
))
ritoire.
Les opinions philosophiques généralesqui prévalent dans le monde 1)
incluent certainement les articles 1, 55 et 73 de la Charte des Nations
Unies ainsi que la condamnation universelle de l'apartheid.
En plaidoirie également, le conseil du défendeur a pleinement recon-
nu que l'administration du Mandat devait tenir compte des transfor-
mations intervenues dans le monde, encore que je ne puisse accepter le
cadre dans lequel il a traitédes pouvoirs discrétionnaires et de la bonne
ou mauvaise foi lorsqu'il a dit:

((Nous n'avons pas dit que la Cour, en appliquant la norme aux
faits, doive mettre des Œillèreset se contenter d'examiner les faits
uniquement comme ils se présentaient en 1920; cette assertion
aurait évidemmentétéridicule. Nous n'avons pas donné non plus à entendre que, en remplissant ses fonctions discrétionnaires dé-
coulant du Mandat, lesquelles consistent à accroître par tous les
moyens en son pouvoir le bien-êtreet le progrès, et enélaborantdes
politiques à cette fin, le Mandataire doive ne tenir compte que
des faits, des conceptions et des attitudes tels qu'ils se présen-
taient en 1920. Cela aurait été égalemenatbsurde ..étant donné
la nouvelle situation crééaprèsla deuxièmeguerre mondiale ...le
Mandataire ne pouvait conserver la mêmeattitude qu'en 1920

en appliquant le droit aux faits et en élaborant une politique en
vue de remplir ses obligations, il devait tenir compte des change-
ments intervenus dans les attitudes et les conceptions, afin de
s'acquitter comme il convenait de ses fonctions discrétionnaires. 1)
(C.R. 65/21, p. 21-22.)

La ((missionsacrée de civilisation mentionnée à l'article 22du Pacte
a pour but le développement decertains peuples déterminés afin qu'ils
parviennent à «se diriger eux-mêmesdans les conditions particulière-
ment difficiles du monde moderne ». Le (monde moderne »,dans les

((conditions particulièrement difficil»sduquel les peuples sous Mandat
n'étaient pas ((encore [en 19201capables de se diriger eux-mêmes)),
est un monde multiracial. C'est un monde où'des Etats de composition
ethnique différente,ayant atteint des niveaux d'évolutionéconomique
et politique différents,se trouvent désormaisassociésau sein des Na-
tions Unies sur la base de ((l'égalité souveraine » (Charte, article 2,
paragraphe 1). A l'évidence,le ((monde moderne » n'est pas un concept
statique et les auteurs du Pacte de la Société desNations ne peuvent
pas l'avoir envisagé ainsi. Même si leur vision d'un monde d'où la
guerre serait exclue ne s'est pas réalisée,ce n'est pasune raison pour
méconnaître les buts sur lesquels ils s'étaient mis d'accordet que l'on

peut encore atteindre. Comme le tribunal de Nuremberg l'a déclaré
dans son jugement du ler octobre 1946, à propos d'une autre partie du
droit international, en interprétant une grande convention multilaté-
rale: Ce droit n'est pas immuable, il s'adapte sans cesse aux besoins
d'un monde changeant. » (Le texte se trouve dans I'AmericanJournal
of International Law, vol. 41, 1947,p. 172.) Depuis 1945 au moins, les
Mandataires ont eu l'obligation de préparer les peuples sous Mandat
à se diriger eux-mêmesdans le monde qui est celui de la réalitécontem-
poraine. A mesure que la diversité desEtats s'est accrue, l'obligation
de former les peuples pour qu'ils puissent se diriger eux-mêmesau sein
d'une telle diversité s'est élargie aussi. L'objectifatteindre n'est pas

imaginaire ou illusoire; des Etats qui étaient antérieurement sous Man-
dat sont maintenant Membres des Nations Unies et sont désormais
les égaux,en tant qu'Etats souverains, des anciennes Puissances man-
dataires.
La Charte des Nations Unies contient une description, presque
universellement acceptée, desautres caractéristiques juridiquesdu monde
moderne qui est le nôtre. C'est un monde où les ((relations amicales ))
entre les nations doivent être((fondéessur le respect de l'égalde droits

43 8 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. JESSUP) 44 1

des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes 1)et où il doit exister
une coopération internationale à la fois pour résoudre les ((problèmes
internationaux d'ordre économique, social, intellectuel et humanitaire 1)
et pour développer et encourager le ((respect des droits de l'homme et
des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe,
de langue ou de religion » (voir les articles 1, 55,56, 73et 76).

Puisque, comme je l'ai exposé,la Cour doit, pour s'acquitter de sa
tâche judiciaire d'interprétation de l'article 2 du Mandat, appliquer
des ccstandards » objectifs appropriés - comme des tribunaux, tant
internationaux que nationaux, l'ont fait dans d'autres circonstances -,
il n'est pas nécessaire que je m'étende icisur ce qu'est une ((norme 1)
juridique, soit dans le sens où ce terme semble avoir été utilisé dans la

procédure en l'espèce, soit dans le ou les sens où l'on se réfère à ce
terme en doctrine l. Dans la présente section de mon opinion, j'ai
montré que le ((standard)) à appliquer par la Cour doit tenir compte
des vues et des attitudes de la communautéinternationalecontemporaine.
Ce n'est pas le mêmeproblème que de prouver l'existence d'une règle
de droit international coutumier; j'ai déjà expliquéque je n'accepte

pas la thèse subsidiaire des demandeurs tendant à érigeren critère de
la politique d'apartheid une règle supposée de droit international, une
((norme ».Je n'ai donc pas à examiner si l'unanimité estune condition
essentielle de la communis opiniojuris. J'ai aussi nettement indiqué dans
la présente opinion que ma conclusion n'est pas fondée sur la thèse
selon laquelle les résolutions de l'Assemblée généraleauraient un

caractère législatif généralet créeraient par elles-mêmesde nouvelles
règles de droit. Mais les condamnations accumuléesdont l'apartheid a
fait l'objet,coi~damnations reproduites en l'espèce dans la procédure
des demandeurs et coiisignéesnotamment dans les résolutions de l'As-
sembléegénéraledes Nations Unies, prouvent l'existence en la matière
d'un «standard » de la communauté internationale contemporaine. Le

conseil du défendeur a reconnu, à un autre propos, que cen obtenant
le consentement d'une organisation comme les Nations Unies, on
obtiendrait pratiquement le mêmerésultat que si l'on obtenait le con-
sentement de tous les Membres séparément,et cela aurait probablement
une importance pratique décisive )),car aux Nations Unies sont re-
présentésla plupart des Etats civilisésdu monde » (C.R. 65/15, p. 28).

Il est également vrai que la désapprobation ou la condamnation des
Nations Unies revêtune importance pratique - et juridique - décisive
s'agissant de définir le standard ))applicable. La Cour doit tenir compte
d'un accord général dece genre, car il fournit le ((standard » à utiliser
pour l'interprétation del'article 2 du Mandat. L'arrêt d'aujourd'huine
fait fi ni des considérations humanitaires ni de l'((idéalmoral » de la

mission sacrée de civilisation, mais il s'efforce de déterminer où et
comment on leur a conféré ((une expression et une forme juridiques )).
J'ai étudiéaussi ces questions mais je me permets de dire que ma recher-

Recueil des cours de l'Académiede droit internationalde La Haye, 1957,vol. 91,p. 449.

439che de 1'«expression et [de la] forme juridique1m'a amené à des con-
clusions juridiques différentesde celles auxquelles la Cour est parvenue.
Dans ces conditions, il faut conclure que la tâche consistantstatuer
sur la conclusion no 3 des demandeurs d'aprèslaquelle la pratique de
l'apartheid constitue une violation des obligations du Mandataire, telles
qu'elles figurent l'article 2 du Mandat et à l'article 22 du Pacte de la

Société desNations, relèvedu domaine de la justice et non pas simple-
ment du domaine de la politique. Les demandeurs ont donc eu raison
d'invoquer, dans leurs requêtesdu 4 novembre 1960,l'intérêt juridique
qu'ils avaientàla bonne administration du Mandat que j'ai exposédans
d'autres passages de la présenteopinion; àmon sens, la Cour aurait dû
se prononcer sur ce qui constitue véritablementle fond de l'affaire.

(Signé)Philip C. JESSUP.