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Non-Corrigé Traduction
Uncorrecterj I Translation

Mardi 8 décembre1998
Tuesday 8 December 1998

*Nouveau tirage pour raisons techniques.
*Reissued for technical reasons. Le PRESIDENT :Veuillez vous asseoir. Je donne la parole

Mr. LEANZA:
Mr. President, Members of the Court,

It is a great honour for me,on behalf of the Italian Govemment,to submitto you some key

considerationson the problem which constitutes the subject ofproceedings.

The proceedingsstemfrom a differencebetweenthe UnitedNations andthe Governmentof

Malaysia concerning the applicability of the rules of immunity from legal process to

Mr. Dato'Param Cumaraswamy,SpecialRapporteuroftheUnitedNationsCommissiononHuman
1
Rights on the independenceofjudges and lawyers; a difference to be settled under the terms of
Section 30 (Art. VIII) of the 1946 Convention on the Privileges and Immunities of the United

Nations (hereinafter General Convention).

The Italian Governmentis interestedin this differenceand its settlement, isaware

that onlyan organically functioning international order can ensure peaceful development of

inter-State relations.

This is the purpose of the United Nations, which aims at encouragingthe emergence and

consolidationofthe conditions throughwhichjustice and respect for the obligationsderivedfrom
treaties and other sources of internationallaw can be safeguarded.

Contemporaryinternationallawno longermerelyplaces obligationson Stateswithregardto -

the conduct of their mutual relations, but also requires them to bring their national legal systems

into line with common standardswhich ensure full observance of human rights and fundamental

freedoms. The moral and legal force ofthese requirementstakes on particular significancein

view of the fact that onecember 1998we shall be celebratingthe fiftieth anniversaryof the
Universal Declaration of Human Rights.

Being aware of its responsibilities in regard to the achievement ofms, the Italian

Governmentfelt duty-boundto take part inthese proceedings and to submitwritten observations

before the prescribed time-limit of 7 October, and it wishes now to make its oral statement.

Mr. President, Membersof the Court, -3-

1.Decision 297adoptedbyconsensuson5 August 1998by theEconomicandSocialCouncil

asked this honourableCourt to examine two separate legal questions: first, whether Article VI,

Section 22, of the GeneralConventionis applicableto the case of Mr. Cumaraswamy,the Special

Rapporteur of the Commission on Human Rights on the independence of judges and lawyers;

secondly,what legalobligationsare imposedon Malaysiaif the responseto the first question is in

the affirmative.

The first question covers numerous aspects reflected in a corresponding range of legal

problemswhich need tobe properlyaddressed if a satisfactoryresponse is to be found. First and

foremost, it is necessaryto establishwhether the relationshipbetween the SpecialRapporteur and

the United Nations, as defined by the tasks entmsted to him as Special Rapporteur of the

Commission on Human Rights, is such as to confer immunity on him or to entitle him to the

immunities provided forin the General Convention.

We know that the Conventionidentifiesthree separatelegal situations in which immunities

are granted indifferent ways and to differing degrees. The first concerns the representatives of

member States to the principal or subsidiary organs of the United Nations or to conferences

convenedby the UnitedNations. The immunitiesof the representativesof States are specified in

Article IV of the Convention, Sections1 1 to 16. It should be pointed out that Section 15 lays

down a restrictionwhichhas no parallel in the other legal situationsconferring immunity, in soar

as it precludesthe applicabilityof the relevant provisionsto relations between the representative

of a memberState andtheauthoritiesof the Stateof whichhe is a national or which appointedhim

as its representative. It is noteworthythat,ince Mr. Cumaraswamyis of Malaysian nationality,

in this case he invokes immunity not in his capacity as a representative of Malaysia, but - as

mentionedabove - as SpecialRapporteurof the Commissionon Human Rights, that is to Sayby

virtue of a specific missionentmsted to him notfor reasonshaving to do with his nationality but

on accountof his personalskillsandknowledge, whichmadehim especiallywell qualifiedto report

on the independenceofjudges andlawyers. This showsthat the status of a Special Rapporteur is

not in the least comparable to that of the representative of a State, of Malaysia in this case.Consequently, the restrictions laiddown in the above-mentioned Section15are not applicableto

The second situation which confers immunity under the General Convention is that of

officials of the United Nations. In this matter, and particularly with regard to the extension of

privileges and immunitiesof United Nations officials, the relevant provision is ArticleV of the

General Convention, Sections 17to 21. It is obviouslynot inthis capacitythat Mr. Cumaraswamy

may be consideredto enjoy immunity: as previously mentioned,the relevant fact in this case is

that he was given an ad hocmission to prepare a report for the Commission on Human Rights.

The third situationconferringimmunity is that of expertsother than officials entrusted with
w
missionsby the Organization,concemingwhom the applicableprovisionis Section 22 (Art. VI of

the General Convention),which was expressly mentioned in the request for opinion addressedby

the Economic and Social Councilto this honourable Court. In this connection, it is impossible to

overlookthe importantprecedentset bythe Advisory Opinion of 15 December 1989intheMazilu

case (I.C.J. Reports 1989, pp. 176 et seq.). In that Opinion, the Court expressly stated that

Section22 of the General Convention:

"is applicableto persons(other than United Nations officials)to whom a mission has

been entrusted by the Organization and who are therefore entitled to enjoy the
privilegesand immunities providedfor in this Section witha view tothe independent
exercise of their functions" (para.2).

The Court interpretedthe concept of mission with philological precision, emphasizingthat r)

the scope of the term is broader than that attributed to it in common parlance,and affirming in

particular that it included the concept of research mission (para. 55); consequently, persons

canying out research independently for the United Nations "must be regarded as experts on

missions withinthe meaning of Section 22".

There isnodoubtthatforthe above-mentioned reasons,and bearinginmindthe termsof his

mandate,Mr. Cumaraswamymust be regarded as anexpertonmission fortheUnitedNations, and

he is therefore entitled, at least in principle, to enjoy the privileges and immunities listed in

subparagraphs (a) to(flof Section 22.

Mr. President, Membersof the Court, -5 -

2. In the light of the last-mentioned provisions,it is therefore necessary to ascertain the

objective scope of the said immunity, Le.,to establish whether thefacts which gave rise to the

intemal proceedingscompleted or under way in the Malaysiancourts against Mr. Cumaraswamy

shouldbe consideredto be covered by immunity. We would recall in particular, for the purposes

of the response to be given to the problem we have just described, that the wording of

subparagraph (b)of the above-mentionedSection 22, in providingthat acts done by experts in the

courseof the performanceof their mission are coveredby immunity,expresslyincludeswithinthe

scope of such acts, words spoken or written by the experts concemed. It must therefore be

concludedthat immunity extendsto al1wordswrittenor spokenbyanexperton missionto describe

factualcircumstancesorto expressfindingsor opinionsfunctionallylinkedtothemissionentrusted

to him by the Organization.

In the case under consideration, immunity is eminentlyjustified by the need for the expert

to cas, out the research mission entrusted to him by the Organization independentlyand secure

Q'kZ from interference by the authorities of any member State of the Organization. It is therefore in

terms of the satisfaction of this requirement that we should determine whether or not the words

spokenor writtenby the expertare coveredby immunity,taking into accountthe factthat Malaysia

made no reservation when it acceded to the General Convention.

In fact, the accusation against the Special Rapporteur concems in substancethe content of

an interviewinwhich he expressedcertainviews reflecting seriousdoubtsas to the impartialityof

the Malaysianjudicial system. The statementshe madeto the press were subsequently publicized

inanarticleinthemagazine InternationalCommercialLitigation,underthetitle "MalaysianJustice
&

on Trial". The statements made by the Special Rapporteur undeniably containedcriticisms of

considerablegravityagainstthe Malaysianjudicial system. It isalso tme, however,thatthemission

entrusted to Mr. Cumaraswarny was precisely to investigate and report to the Commission on

HumanRightsonthe stateofthejudicial systeminthe variouscountriesconcemedbytheresearch,

includingMalaysia. For these reasons,therefore, it must be concludedthat the statements madeand publicized

throughthe mediaareactsdirectlylinkedto theperformance ofthe missionentrustedtothe Special

Rapporteur, or even acts in fulfilment of that mission.

Nor canthe SpecialRapporteur's conductbe considered blameworthyfrom thestandpointof

the means of disclosure employed. Admittedly, it cannotbe claimed that giving interviews or

publishing the data obtained or findings through channels otherthan those specific to the

Organization was one of the tasks expressly entrustedto Mr. Cumaraswamyby the Commission

on Human Rights. However,as the Organization wouldin any case have published the results

obtained and the findings of the Special Rapporteur,their possible earlydisclosurecan hardly be
w
considered incompatible with the purposes of the mission entrusted to him. Indeed, if it is

consideredthat the objectiveresult ofh disclosureis undeniablyto makethe Statesconcemed
O
aware of human rights violations that have occurred on their territory, the inevitable conclusion

must be that it constitutesforthe expertan acceptableand entirelymeans of performinghis

mission, albeit one not expressly authorized in advance by the Organization.

There cm, moreover, be no doubt as to the official character of the actions complained of

Mr. Cumaraswamywas interviewedin his capacity as Special Rapporteur ofthe Commission on

Human Rights and it was in this capacity that, in the course of the interview, he made his

commentsonthe inquirywithwhich hehadbeen entrusted. It is alsoclearthatMr. Cumaraswamy,

w
in giving the interview and consenting to its publication in a magazine, was not prompted by

impropermotives: the principa- anddoubtlesssole - reasonforhis actionwasto carryoutthe

mission entrusted to him by disclosing and disseminating as widely as possible the information

gathered by him and the conclusions that he had drawn from that information.

Mr. President, Members of the Court,

3. There is a hrther aspect ofthe question whichwe now need to considerin detail, namely

the powers of theSecretary-Generalof the United Nations with regardto the determination and

fixing of preciseimits on the immunity of experts.It is clear frorn the terms of the decision

whereby this Court was asked to give the opinion which constitutes the purpose of these

proceedings that this question is of prime importance. In that decisionthe Economic and Social -7-

Council stressedthat the answerto the question ofthe applicabilityof ArticleVI, Section 22, of

the GeneralConventionto the caseof Mr. Cumaraswamymust take into accountthe circumstances

set out in paragraphs 1 to 15of.the note by the Secretary-General(El1998194).It should further

be noted that, in paragraphs 16 and 17 of that note the Secretary-General States that his

determinationsare binding on United Nations member States.

The Secretary-General's powerto makedeterminationsbindingonmemberStatesisfounded

on Section 23 of Article VI of the General Convention, whichassignsto himthe authority - and

indeed the duty - to waive the immunity of anyexpert in any case where "in his opinion, the

Pt4 immunitywould impedethecourseofjustice and itcan bewaivedwithoutprejudicetothe interests

of the United Nations". This provision undoubtedlyaccords the Secretary-Generala substantial

role, butthe argumentthatthenegativepowerto waive immunityentailsandpresupposesapositive

powerto determinethe applicabilityof the provisionsgoverningimmunity toeachindividualcase,

with binding effect on States, seems somewhat forced in terms of logic.

In reality,theprovision referredto simplydefinesthe right of immunityasaright exercisable

by the United Nations, subject to waiver by the Secretary-General. On the other hand, if the

Secretary-General decides not to waive the expert'simmunity, this has no binding effect on the

State concerned: it represents the point of view of the United Nations on the applicability of

immunity in a specific case, a view which may well not be shared by the State inquestion.

Nonetheless,it must be recognized that,in a matteras delicateas immunity,decisionsof the

Secretary-General ofthe UnitedNations do carry specialweight. It shouldbe borne in mind that,

in orderto give a reply to the questionwhetheror not immunityis applicable,it may ofien first be

necessaryto determinethe mannerinwhichexpertscanor shouldmost appropriatelycarryouttheir

duties, and that this determinationcan be madeonly by organs of the UnitedNations. It follows,

therefore, that the Secretary-General'saction could be challenged by the authorities of the State

concerned onlyif it was in clearcontradictionwith the letter and spirit of the provisionconferring

immunity,or inthepossible - albeithighly unlikely- eventthatthe statementsin questionwere

made maliciously or in bad faith. However, if a differenceof opinion persists,as in the present case, it can be settled only in

accordance with Section30 of Article VI11of the General Convention,to which Decision 297 of

the Economicand Social Council expresslyrefers. This is a supplementalprovision which,being

applicableonly whereno othermethodof settlementhas been found,gives the International Court

of Justicepowerto issuean advisoryopinion"onany legalquestion involved". "Theopiniongiven

@: a by the Court" pursuantto Section30 "shallbe accepted as decisive by the parties". The final act

in the procedure- the "opinion"- is thus accorded a function and effect different from those

typical of such an instrument,since,like ajudgrnent or an arbitral award, it settlesthe disputeand

is binding on the parties to the proceedings. Indeed, it would appear that the term
*
"opinion"- meaning the specific instrumentsecuring the co-operation of the supremejudicial

organ of the United Nations, and designed to ensure that international relations, in their

administrative aspects, are conducted in a lawful and orderly man-erwas used in Section 30

precisely because one of the parties to the difference to be settled by this means is the United

Nations. There is thus a connection- at least an indirect on- with the exercise of an

internationaladministrative function.

Mr. President, Members of the Court,

4. It remains forus to examinethe second question: that concemingthe specificobligations

on Malaysia in the eventthat as we wouldwish - this Court findsthat the circumstancesand

actions which gaverise to the difference are covered by immunity. I

In this connection,we wouldbegin by recallingthat the obligation on Malaysiato give full

and specificeffectto the provisionsofthe GeneralConventioncannotbe subjectto anyexemption

by reason of the fact that Malaysia is the State of which Mr. Cumaraswarnyis a national. Thus,

contraryto the position in this regard under Section 15 of Article IV of the General Convention,

which, as you will recall, concemsthe representativesof member States, the immunitiesenjoyed

by officialsand expertson missiononbehalf ofthe UnitedNations mustbe appliedto al1member

States. Its indeedtothose Statesto whichindividualsentrustedwith amission are linkedby some

special relationshipuch as nationality, or temporary or permanent residence, that the rule of

immunityis primarilyaddressed,for it is preciselyse Stateswhich are most frequentlyrequired -9-

to ensure that the official or expert is able to carry out the tasks with which he has been charged

by the United Nations in full freedomand independence.

Moreover,the rule on immunity,or rather the generalprinciples which may be drawn from
Or6

the Convention and from the working of the institution within the fiamework of general

international law, imposes limits on Malaysia's freedom ofaction even before the International

Court ofJusticehas givenits opinionon the matter. In particular,the mere fact thatthe individual

concemed claimed immunity andthat the Secretary-General of the United Nations adopted a

decisionaddressedto Malaysiainwhichhe invokedthat immunity and declaredthat itwasrelevant

to the facts adduced beforethejudicial organs of that country has importantconsequences. Thus

we are bound to recognize that, once such a decision has been adopted, both the govemment and

the judicial authorities of the State where the issue of immunity has been raised are nonetheless

obligedto give immediateandcarefulconsiderationtothe delicateproblems of immunity,and they

musttake due accountof the weightto be accordedto the determinationmade in this regard bythe

Secretq-General of the United Nations.

It would be going too far to Saythat this imposes a legal duty on the courts of the State

wherethe issue of immunity hasbeenraisedto stay al1proceedingsuntilthe issueof immunity has

been settled at the intemational level. But, at the very least, it is to be expectedthat those courts

woulddisplay caution by avoidinghasty decisionswhich might entai1responsibilityonthe part of

that State.

If the Court finds that the provisions of the General Convention goveming immunity are

applicableto the Cumaraswamycase,boththe MalaysianGovemment and its courtswill be bound

bythe consequencesflowingfiom that finding, includingthe factthat the UnitedNationswill have

a claimto reparationforthe wrongsuffered, bothdirectlyand in the personof its expert. It is clear

from the Advisory Opinion in the Bernadottecase, givenby this Court on 11 April 1949(I.C.J.

Reports 1949, pp. 174 ff.), that such reparation includesal1costs, expenses or damages incurred

by the UnitedNations itsel- and by Mr. Cumaraswamyof course - arising out of the facts of

the case. We have to recognize that proper implementation of certainaspects of the obligation to

respect the immunities of United Nations experts, as we have explained them, could encounter

substantialdifficulties in relationto the constitutionalsystemofthe individualStatesboundbythat

obligation. We refer in particular to the requirement that some forrnal step may have to be

taken - in the forrn of ajudgment rejectingthe compensationclaim (irrespectiveof which party

initiatedit) and dischargingthe defendan- to close al1civil and criminal proceedings instituted

againstthe individual entitled to immunity,or, if such proceedings have alreadybeen terminated,

to preventthe enforcementof any orders made againstthe officialor expert ofthe United Nations.

From this perspective it is clear that, in a State where the organs of the judiciary enjoy
w
complete independence in relation to the executivepower,the govemment of the State concemed

cannot halt the activities of the courts. The courts could even rendera finaljudgment againstthe

defendant, enforcement of which could be blocked only by recourse to exceptional judicial

remedies, ifthese existed; in other cases the executive might be able to prevent any breach of

international law by compensating directly or indirectly the individual entitledto immunity. It

must,however,be statedas clearlyanddecisivelyaspossiblethatsuchdificulties cannot - indeed

can never - justifi any failure on the part of Malaysiato complywith its obligations.

Mr. President, Members of the Court,

5. In accordancewith the considerationspresented andthe argumentssubmitted,the Italian
W
Govemment asks this honourable Court:

1.to find that the provisions of the General Convention areapplicable to this case, and in

particular:

(a) to declare that Mr. Cumaraswarny, as an expert on mission for the United

Nations, is entitledto the immunityprovidedfor in Section22 of Article VI of

the General Convention;

and to decide that the facts which gave rise to this case are covered by
(b)

subparagraph (b)of Section 22 of the said Article of the Convention;

II. toeclare that Malaysia is liableto make reparation for al1costs, expensesand damages

suffered by the United Nations, both directlyand in the person of Mr. Cumaraswamy. - 11 -

The conclusionsthat we havereached appearto us to be certain and inevitable: they derive,

as can be clearly seen, fiom a correct interpretation of the provisions governing immunity. Any

Statefinding itself in a positionwhere it challenges,either wronglyor without properjustification,

the immunity of a United Nations expert must accordingly expect to find that challenge turned

against it, if it has failed to comply in a full and proper mannerwith the obligations laid down in

the General Convention.

Mr. President, Members ofthe Court, 1thank you for your kind attention.

Le PRESIDENT :Merci, Monsieurl'ambassadeur. Je donne la paroleau Solicitor General

de Malaisie, Dato'Heliliah Yusof.

DATO' HELILIAH YUSOF :Monsieur le président,Madame et Messieurs de la Cour,

1.J'ai l'honneurde représenterle Gouvernement de la Malaisie dans la présente procédure

orale relativà la requêtepour avis consultatif présentée palre Conseil économiqueet social. Je

suis accompagnée demon éminentami, sir Elihu Lauterpacht, Q.C.

2. D'emblée,je tiens à souligner que la Malaisie ne participe pasà cette procédurede

mauvaise grâceou avec réticence. La Malaisie se félicitede cette occasionqui lui est donnéede

venir devant la Cour exposer publiquement,et tout particulièrementl'intentiondes autresparties

à laconventiongénérale de 1946sur lesprivilègesetimmunités, son interprétation dlasection 22

de cette conventiondans lecadrede laquestionposée à la Cour,telle que lacomprend laMalaisie.

3. La Malaisie est entièrementen faveur du systèmede protection des droits de l'homme

auquel l'organisation des Nations Unies a tant contribué, etsi utilement depuis un demi-siècle.

Toutefois la Malaisie regrette vivementque la position qu'elle a adoptéeen la présente affaire ait

été publiquementvilipendéceommemenaçant cet édifice. Elleregrette beaucoup quesa thèse ait

été présentép ear les critiques comme équivalant à un refus sans nuance de reconnaître les

immunitésdes rapporteursdes droitsde l'homme. Telle n'est pasla position de la Malaisie. Les

rapporteurs nebénéficienp tas d'une immunité personnelleabsolue. Leur immunité fonctionnelle

a des limites que tous lestats acceptent et revendiquent. Cette immunité est limitée aux actes

accomplispar les rapporteurs,ycomprisleursparoleset écrits,«aucours de leursmissions)). C'est - 12-

pour cette seule raison que le certificat du ministre des affaires étrangères de Malarédigéété

comme il l'a été.Tout ce qu'ilentendait signifier était que I'immunitéest fonctionnelle, et qu'il

appartenait au tribunal malaisien de décidersi les paroles ou écrits[en cause] entraient dans la

mission du rapporteur spécial. La seule question qui se pose maintenantCourest de savoirqui

doit décidersi les propos réputésdiffamatoiresont ététenus, ou les écritsrédig,u cours de la

mission du rapporteur. La décisionsur ce point ne concerne pas la portéede I'immunitésur le

fond. Si ses propos ont étéeffectivement tenus au cours de la mission du rapporteur, celui-ci a

droit, et continuera d'avoir droit,immunité à leur égard.

4. Je ferai respectueusement remarquer que le Secrétairegénéralexagère quelque peu en

affirmant que «ce qui est en jeu dans cette affaire, ce n'est pas seulement les intérêtset

l'indépendancedu rapporteur spécial mais ceux de tout le systèmede protection des droits de

I'hommede l'ONU». Ce n'est certainementpas ce qui est enjeu, car cela reviendràaffirmerque

le systèmepeut fonctionner sans qu'ilsoittenu compte du droit de ceux qui sont accusés,t ou

àraison, de s'êtécartésquelque peu des normes existantes ou émergentesen matièrede droits de

I'hommede se faire entendre. Ce que réclame la Malaisie enla présenteaffaire, c'est lamise en

Œuvre correcte du régimede l'immunité,de manière à ce que le respect du droit soit assurà

l'égardde tous les intéressés.

5. Nous entendons bien, Monsieur le président,Madame et Messieurs de la Cour, que le

020 Secrétairegénérasle soucie de préserveretmêmede promouvoir comme il convient le systèmede

protection des droits de I'hommede l'ONU. Et que cela inclut l'emploide rapporteurs spéciaux

chargésd'étudier des questionsqui soulèventdes préoccupationsà l'échelle internationale. Mais

le bon fonctionnement du systèmedes rapporteurs spéciauxn'exigepas que ceux-ci soient placés

au-dessus des lois, voire en dehors de celles-ci. L'idée mêeu'unrapporteur spécialjouissede

I'immunitéde juridiction pour ses paroles ou écrits entrant dans l'exécution desa mission lui

impose, ainsi qu'àl'organisation qu'il représe,ne responsabilitéencore plus grande de veiller

àce que ses propos soient non seulementtoujours exacts et empreints d'objectivité,mais reflètent

aussi son intégritéet son absence de parti pris. 6. J'enviens maintenant à laportéede laquestiondont laCourest saisie. Celaest nécessaire

en raison de certaines contradictions que comportent les exposésprésentés à la Cour par les

gouvernements. Ce manque decohérencepeutavoirpourorigine la manière dontlaquestiona été

abordéepar le Secrétairegénérad le l'organisation desNations Unies et par leConseiléconomique

et social.

7. Dans la note du Secrétaire généra al Conseil économiqueet social du 28juillet 1998

(El1998194;pièce59 du dossier),le Secrétaire général expose l'historique de l'affae irne,précisant

très clairement aux paragraphes16et 17 que la question principale était l'acceptabildué

((principequ'iln'appartientqu'àlui [leSecrétairegénéral[]seul]de déterminer ...si un
fonctionnairede l'organisationou unexperten mission s'estexpriméoralement oupar
écritou a accompli un acte «en [sa]qualitéofficielle))(s'agissantd'unfonctionnaire)
ou «au cours de [sa] mission))(s'agissant d'unexpert en mission))).

8. Cette manière d'aborder la question se reflétaitdans le premier paragraphedu projet de

question présenté à l'origine par le Secrétaire général au Conseil économiqueet social le

28 juillet 1998 :sous la seuleréserve de la section30 de la convention «le Secrétairegénéra dle

l'organisation des NationsUnies a-t-il exclusivementautoritépour déterminersi lesditesparoles

ont été prononcéeasu cours d'une mission pourl'organisation, au sens de la section 22 b) de la

convention ?)> Le deuxième paragraphe du projet de question concerne les obligations qui

incombent à une partie une foisque le Secrétairegénérala pris sa décision. Maiasbstractionfaite

du deuxièmeparagraphe, il étaitclairement entendu dans le premier projet de résolutionque le

principal objet de la question était desavoir si le Secrétairegénéral est seulcompétent pour

déterminer demanière incontestablesi lesdites paroles ontété prononcéesau cours d'unemission.

9. Toutefois, le libelléde laquestion a étémodifiéentre le 28 juillet 1998et son adoption

finale le 7 août. Dans la versionfinale, il a étédemandé à la Cour de donner

«un avis consultatif sur le point de droit concernant I'applicabilité de la sen2 de
l'articleI de la conventionsur les privilègeset immunitésdes Nations Unies au cas
de Dato' Param Cumaraswarny ...en tenant comptedes [circonstancesexposéesdans
les] paragraphes 1 à 15de la note du Secrétairegénéralc ,ontenue dans le document
E/1998194,et sur les obligationsjuridiques de la Malaisie en l'espèce.))La teneur de la question a été remanié peour la limiterplus précisémentaux circonstances de

l'activitédu rapporteurspécial. Cette limitation peutêtre assez importantedansla mesure où les i

procèsintentés à M. Cumaraswamy relèventdu droit civil, et non pénal.

10.Le changementapportéau libellé entre l'avant-projedtu 28juillet et la requêtedu 7 août

n'aété traité spécifiquementdan aucun des exposés présentés à la Cour. Pourtant, certains des

Etats qui ont déposé des exposés semblent avoir considéréla requêtedu 7 août comme une

invitation adresséeà la Cour d'étudier la question plus largementue ne le prévoyaitle texte du

28juillet. Lepremier textedisait clairementque l'affairese limitaàla questionde la compétence

du Secrétaire généralL . e texte modifiésemble avoir été interprété par certaicsmme posant à
v
la Cour la question de savoir si le Secrétaire général,n exerçant sa compétencesupposéepour

qualifier la conduite du rapporteur spécial,a déterminéàjuste titre que celui-ci agissait dans le

cadre de sa mission. Lemalentendu découle probablementde l'emploi,dans ce derniertexte, du

terme ((applicabilité)ansl'expression«lepointdedroitconcernantI'applicabilité de la section2))

et de l'adjonctiondu membre de phrase «en tenant compte des [circonstancesexposées dans les]

paragraphes 1 à 15 de la note du Secrétaire général, contenu dans le document E/1998/94».

11. Selon la Malaisie, la question ne va pas aussi loin. L'interprétation correctedu libellé

du 7 août est que la premièrequestionse limità l'étenduede la compétencedu Secrétairegénéral.

Elle ne va pas jusqu'à inviter la Courà décider si,à supposer que le Secrétairegénéral ait eu

compétencepour déterminer le caractère des actesdu rapporteur spécial,il a à juste titre exercé Iri,

celle-ci. La Malaisie observeque le terme utiliséétait((applicabilitéet non pas ((application)).

«Applicabilité»signifie«si ladispositionest applicablàquelqu'un»et nonpas ((commentelledoit

être appliquée)).

12.La principaleconsidérationqui milite en faveur de cette thèse est quela compétence de

laCour pour donner l'avisconsultatifqui luiest demandédécouledela section 30 de la convention

générale. Cette section présupposel'existence d'un «différend» entre I'Organisation des

Nations Unies d'une partet unEtatMembred'autre part.Enfait, lepréambuleàlaquestionévoque

l'existenced'undifférendentre l'organisationet la Malaisieau sens de la section 30. Mais le seul

différendqui ait surgi entrel'organisation desNationsUnies et la Malaisie au sujetde'immunité -15 -

du rapporteur spécial était défini danlse projet de question proposé parle Secrétairegénérau

Conseil économiqueet social :le Secrétairegénéral del'organisation des Nations Unies a-t-il le

pouvoirexclusifde déterminersi les parolesen questionont étéprononcées au cours dela mission

de M. Cumaraswamy ? Cette question est la seule qui ait étépréalablementdiscutéeentre

l'organisation et la Malaisie. Par conséquent,l'organisation ne pouvait redéfinirni étendre

unilatéralementla portéed'undifférenddéjà défini en reformulant le texte de la question en des

termes plus larges. La principale raison pour laquelleun tel élargissementn'étaitpas admissible

et par conséquentne pouvait avoir lieu est que le «différend» entrel'Organisationet la Malaisie

n'avaitjamais été discuté en des termes ainsi étendus. Il ne serait pas non plus correct, me

semble-t-il, que la Cour, dansi'exercicede sa compétencepour interpréterla question, donne

elle-même àcelle-ci une extensionque ni le Secrétairegénéranli le Conseiléconomiqueet social

n'étaient en droite lui donner età laquelle la Malaisie n'aurait pasconsenti.

13.C'estsurcette baseque la Malaisie aborde laquestiondont est maintenantsaisie la Cour.

La Malaisie constateque la question poséeàl'origineest celle que les exposésécridu Secrétaire

générald,es Etats-Unis d'Amériqued ,e la Républiquefédérale d'Allemagne,du Royaume-Uni et

de la Suèdemettent au centre de l'affaire. La Malaisie n'est pas venueici pour examiner si,

objectivement, lesactes du rapporteur spécialont été accomplisdanl'exercicede sa mission. Ce

n'estpas cette question quise poseàce stade de la procédure.Pour le moment, laseule question

est la suivantequi décidesi les actes du rapporteurspécial ontétaccomplis ou nonau cours de

sa mission ?

14.Dans lamesureoùcertainsdesexposésécritsont abordé l'examende laquestionde fond,

ils n'avaient aucune base valable pource faire. La question de savoir si les actes dont il s'agitont

été accomplisau cours de la mission du rapporteurest une deuxième question,qui peut seulement

seposer aprèsunedécisiontranchantla première, quiest de savoirqui peutdéterminerlecaractère

de laconduite en cause. La deuxièmequestionne peut être examinée avanq tue la premièren'ait

étérésolue;la question dont la Cour est maintenant saisie se limiàela premièrequestion.

15. En résumé, Monsieur le président, Madameet Messieurs de la Cour, la thèse de la

Malaisie est que la véritableportéede la question se limite au problèmede principe que pose la - 16-

première question énoncéeau paragraphe 21 de la note du Secrétaire généralen date

du 18juillet 1998.

16. La délimitationde la question principale telle que je viens d'indiquernpaspêche

d'examinerla teneur des obligationsqui incomàela Malaisie conformémet la section 34de

la conventionde 1946. C'esttoutefois l'unedes questions dont traitera siruterpacht.

17.LaMalaisievoudraits'associàrI'afJirmatid'unautreEtatMembre,selon laquelle les

((dispositionsde cette conventionontpour objet d'abàunrésultatdonné)).La Malaisie ne

croit pas que la convention lui dicte ou lui prescrive comment elle doit s'acquitter de

obligation. Elle dispose déjàd'unelégislationqui remonte pràsl'époque oùla convention
w
généraleest entréeenvigueur. Le Secrétairegénle l'organisation desNationsUniesatoujours

étéau courant de l'existencede cette Iégislationet a gardélàson sujet. Nos obligations,

comme le prévoitla section 34, doivent êtremises en Œuvre conformémenttre propre droit.

Si l'ondevait donnertoàtla Malaisie sur ce point, ily aura lieu de reviser aussi la législationde

bien d'autrespartiesa convention,qui ont mis en Œuvre les obligationsqui leur incombentaux

termes de la convention d'unemanièresimilaiàecelle de laMalaisie.

18. J'aitenu, Monsieur le président, Madameet Messieurs de la àbien montrer les

limitesétroitesdu problèmedont la Cour est maintenantsaisie. Entemps, en terminant cet

exposé,je me sens obligéed'observerqu'aumoins une partie de l'originedu problèmeactueltient

à l'étatrelativement peu développédes procédures et dispositifs que l'organisation des -

Nations Unies utilise dans le zèle compréhensibleet remarquable qu'elleaàptrouver des

moyens deveiller au respect des normesrelatives aux droitsde l'homme. La Malaisiene s'estpas

plainte du choix inattendu de l'unde ses ressortissants pour assumer les fonctions de rapporteur

spécial. Et leouvernement malaisien ne se plaindrait pas non plus en principe si on continuait

à lui faire des observations sur tel ou tel aspect de son administrationpour autant que celles-ci

soientréellementexacteset objectives. Mais laMalaisieconsidère,parcontre,qu'ilsembley avoir

fortpeud'indications,dumoinsdenaturepublique,donnéesauxrapporteursspéciauxsurleslimites

convenables à observer dans leurs commentaires sur les différents aspects des actes d'un

gouvernementou sur les moyens appropriésparlesquels ilsdiffusentces commentaires. Il semble -17-

qu'aucuncode de conduite bien établine régisse leurspratiques et leurs procédures. Je le dis

seulement pour indiquer que, s'ily en avait eu, les événementsqui ont donnélieu àtoute cette

controverse auraient fort bien pu être évitése;t, quelle que soit l'issue decette affaire, je

souhaiteraisque l'onne retarde pas davantage l'ouverturede débatsà ce sujet.

19.Ainsi queje l'aidéjàexposé,la seule question qui soit soumise a la Cour est celle de

savoir si le Secrétaire générap lossède le droit de déterminerexclusivement la qualité du

comportement enquestion. Avant de terminer, Monsieurle président, Madameet Messieurs dela

Cour, permettez-moi de me référer aux diverses attestations délivréear le Secrétaire général.

20. Abstraction faite de ce que la conventiongénéralde 1946ne donne pas au Secrétaire

général detels pouvoirs, ce dont sir Elihu Lauterpachtparlera dans un instant, il existe un facteur

importantquiconcernelateneurmême desattestationsdu Secrétairegénéral,savoirleurcaractère

impératif,dans leur forme aussi bien que dans leur teneur.

21.Peut-êtrelaformen'importe-t-ellepas, dumoins endestermesautresquepolitiques,bien

que le Gouvernement de la Malaisie se sente obligéde faire observer que lorsque le Secrétaire

généraa ldresse son attestatio«à qui de droit)),sachant que le destinataire prévudoit en êtrele

Gouvernementde la Malaisie, qui devrait donc être dûmentidentifiéen tant que tel, etàqui par

conséquentl'attestation devrait être adresseirectementet en termes appropriés- cela n'estpas

conforme à la courtoisie des usages diplomatiques auxquels, dans d'autres contextes, le

Gouvernementde la Malaisie est habitué.

22. Ce qui importedavantage,c'est lecaractèreimpératifdu contenu de l'attestation.Et cela

importeen raison de son effet sur la force de persuasion de l'attestation, mei celle-ci n'a, en

tout étatde cause,aucune force exécutoire. Cetaspectcompteraitnaturellementdavantageencore

si l'attestationétait contraignante. L'attestationest impérativeparce qu'elle ne motive pas sa

conclusion. Elle se borne à reprendre les termes de la section 22 de la convention de 1946 et

indique que le Secrétaire général adéterminé que les propos qui constituent le fondement des

plaintes des demandeurs ont ététenus par le rapporteur spécialau cours de-sa mission et que le

Secrétairegénéral confirme«donc» l'immunitédu rapporteur spécial. L'attestation nc eomporte - 18-

aucun rappel desfaitspertinents,etpasunmotde motivationoudejustificationpermettantd'établir

la validitéde sa conclusion.

23. Si une attestation aussi absolue dans sa teneur est juridiquement déterminante,alors le

Secrétairegénéras lerait en mesure d'attester que n'importe quel as'estproduit au cours de la

mission d'unexpert. Certes, la Malaisie ne doute pas de la bonne foi du Secrétairegénéral, ais

l'onpourrait s'interrogersur le bien-fondéde ses conclusions. Or, il n'estpas possible d'apprécier

ces conclusions en l'absencede toute motivation satisfaisante de la conclusionà laquelle il est

parvenu sur les faits del'espèce. L'arbitraireest doncpossible. Il n'est pasacceptable que cette

possibilité soitpermise.

24. Monsieur le président, Madameet Messieursde la Cour,je vous remerciede l'occasion

que vous m'avez donnée de prendre la parole devant vous. Je vous demande maintenant

respectueusement,Monsieur leprésident, debienvouloir invitersir ElihuLauterpacht àexposerla

suite de l'argumentationde la Malaisie.

Le PRÉSIDENT : Je remercie Madame le Solicitor General et je donne la parole à

sir Elihu Lauterpacht.

SirElihuLAUTERPACHT :Monsieurleprésident, Madame etMessieurs delaCour,je vous

demandede bien vouloirexcusermonenrouement. Je préfère l'imputer àuneaffectionrespiratoire

plutôt qu'àdes causes gériatriques. j

026 INTRODUCTION

1. J'ai de nouveau le privilègeet le plaisir de me présenter devant vo,ette fois au nom

du Gouvernement de la Malaisie.

2. Tous ceuxqui sont iciprésentsdoiventêtrereconnaissantsauxreprésentants duSecrétaire

générald ,u Costa Rica et del'Italiepour la clartéde leurs exposés. Toutefoisj,e ferai observer,

sans vouloir leur manquer de respect, que, dans l'ensemble,ils n'ont guèreété au-delàde leurs

exposés écrits. Pour ma part, je me devrai d'examiner au contraire la question de façon plus

approfondiequ'iln'a été possible dele faire dans l'exposéécritde la Malaisie. Lesargumentsque - 19-

je m'apprête à présenter doivent donc être considéréscomme la position actualisée du

Gouvernement de la Malaisie. Pour des raisons qui deviendrontbientôtclaires, mon exposé sera

nécessairementun peu plus long qu'on aurait pu s'yattendre. Je dois donc prier la Cour de faire

preuve à mon égardd'une tolérance etd'une patienceencore plus grandes que celles auxquelles

elle nous a habitués. Je n'indiquerai pas de référencau cours de mon exposé. Celles-ci seront

incluses dans le texte remis au greffe et figureront au procès-verbal.

L'obligationjuridique principalede 1aMalaisie

3. Avant d'exposer les grandes lignesde mon argumentation sur la questionprincipaledont

est saisie la Cour,j'estime utile d'examinerl'aspect principal de la seconde partie de la question

qui luiest poséeà savoir, les obligationsjuridiques de laMalaisie. Oncomprendraainsi d'emblée

qu'une très faible distance sépar,'un côté,le Secrétaire général ed, l'autre,non seulement la

Malaisie, mais un très grand nombre de Membres des Nations Unies qui semblent partager la

position de laMalaisie.

4. La Malaisiene contestepas l'assertiondu Secrétairegénéral selon laquelle esrtiessont

tenues deveillerà ce que les dispositionsde la section22 de laconvention généraee 1946soient

respectéesdans tous les cas. Un Etat qui ne respecte pas ces dispositionsenfreint la convention

et la situation qui en résultepeut donner lieuà la saisine de la Cour ou à un autre mode de

règlementconformément à la section30. Bien entendu,ilne peut être prouvqu'une partiea violé

la conventiontant que les voies de droit internes ouvertes par le régimejudiciaire de cette partie

n'ont pasété épuiséd es la manière connuede la Cour. Nous convenons avecl'éminentconseil

du Costa Rica que l'obligation estune obligation de résultat.

5. La Cour sait que, sur la question principale, la Malaisie est d'avis qu'il appartient aux

tribunauxde la Malaisie d'apprécier le caractèredela conduità titre de questionpréliminaireou

préalable,sans entrer dans le fond de l'affaire plusqu'il n'estnécessairedans ce but limité. Au

coursde cette procédure préliminaire,l'attestationdu Secrétaire général pourjituer un rôle. Ce

rôle seraitde communiquerautribunal localdesrenseignementsprécissur lecaractèrede l'activité

à laquellea participé l'expert.Naturellement,cette attestationferait l'objet du plus grand respect. -20 -

Elle constituerait une source extrêmement probante pouér tablirles faits pertinents. Mais elle ne

serait pas décisiveen ce qui concerne la questionde droit consistàdéterminersi laconduiteen

cause entrait dans le cadre de I'immunitéfonctionnelle limitée accordée au fonctionnaire ou à

l'expert.

LE PRESIDENT: Pourriez-vousparler un peu plus lentement,s'il vousplaît ?

Sir Elihu LAUTERPACHT:Je suis désoléM , onsieur le président,je suis conscient dla

longueur demon exposéet du peu de temps dontje dispose.

A dire vrai, dans le régimede droit actuellement en vigueur en Malaisie et dans de
w
nombreuxautres Etats Membres desNations Unies, cette attestationnepourraitpas être décisive.

6. La position de la Malaisiesur ce point est donc pratiquement identique à celles des

Etats-Unis et du Royaume-Uni, tellesqu'elles sontexpriméesdans leurs exposés écrits relatifsà

l'espèce.

7. Tant que l'attestationdu Secrétairegénéral parvietu tribunal compétentet est prise en

compteparcelui-ci,lamanièreexactedontcetteattestationluiesttransmisen'a pasuneimportance

majeure. En l'espèce,le Secrétairegénéraal déploréque l'attestationcommuniquéeautribunalpar

l'exécutifdu Gouvemement de la Malaisie ne mentionnait pas expressémentla position du

Secrétairegénéral.Selon la position de la Malaisie, cette mention n'étaitpas nécessaire11faut

Iiir
cependant rappeler que, malgrécela, deux des attestations du Secrétairegénéralet d'autres

communications des Nations Unies sont parvenues au tribunal malaisien parce qu'elles étaient

jointesà desdéclarationssoussermentdéposéep sour le compte dudéfendeuret que le tribunal en

connaissait donc la teneur.'

8.Une fois que letribunal nationala été informéde larevendicationd'immunité,il suspend

les procéduressur le fond pendant quela question de l'immunité esà t l'examen. Si l'immunité

est accordée, I'affaireest close. Si I'immunitén'est pas reconnue, I'affairesuit son cours et est

jugée surle fond, àmoins que le Secrétairegénéran le décide d'introduire unerequête pouravis

'Voir les pièce23, 18 et 22 du dossierauxquellesil est fait rkfkrence;pièces30 et 29 également citées
(communiquée asutribunalavantmêmquele Gouvemementde laMalaisie ne lesaitreçues). - 21 -

consultatifauprèsde laCour envertude la section30 de la convention,et dansce cas la procédure

localeestégalementsuspendue. Jetiens à souligner, Monsieurleprésident, que la décisiornelative

à la question de savoir si le défendeur estprotégépar l'immuniténe relèvepas du pouvoir

discrétionnairedestribunaux locaux,commeon l'alaisséentendredansun desexposésécritsm , ais

de l'application de la loi aux faits en cause. Si l'affaire est examinée surle fond, le rapporteur

spécialsera en mesure dedéfendresa position en invoquant des moyens de nature àjustifier sa

conduite ou l'objectifde ses propos, si tel est bien le cas. On ne doit pas présumerque, si les

tribunauxjugent que le rapporteur spécialnejouit pas de l'immunité, il sera nécessairementtenu

responsable à l'issue du procèsintentécontre lui. C'est au tribunal qu'il appartient d'en décider.

9.Jetiens à dire quelques mots en passantsur legrief du Secrétairegénéral, qusioutientque

lecertificatduministredesaffairesétrangères de laMalaisieétaitenquelquesorteaffectéd'unvice

parcequ'il introduisaitlemot «seulement» avantlemembrede phrase «encequi concerne les actes

accomplispar lui au coursde sa mission (y comprisses paroles et sesécrits)»2.Ce grief,je le dis

avec le plus grand respect,sembletout à fait dénuéde pertinence. Comment le mot«seulement»

pourrait-il changer ou restreindre la portéede l'immunitéen question? Si ce mot étaitabsent, le

tribunal aurait-il pu accorder l'immuniàél'égard defaits qui ne se seraientpas produits au cours

de la mission du rapporteurspécial ?

10.Pour résumer,en ce qui concerne la questionde la principale obligationjuridique de la

Malaisie, la Malaisie conclut donc que la situation est, de manière générale,très simple :

l'attestationdu Secrétairegénérjalue un rôle important,etmêmeessentiel,danscetteaffairem , ais

ce rôle n'est pas décisif. Il doit seràiexposer les faits par lesquels le Secrétaire général étaye

ses conclusions sur la nature de la mission et la manièredont l'activité qui a donné lieuà la

procédurepeut êtredécritecomme ayant été menée aucours de la mission. De tels éléments de

preuveaurontnécessairementun grandpoids. Siaucunepreuvecontrairen'est présentéei,ls seront

fort probablement déterminants.Mais s'ils le sont, ce sera en vertu de leur valeur en tant que

'voir pièce1. -22 -

preuve, et non envertu de quelque règle de droit qui attribueun effet déterminant à une simple

affirmation du Secrétaire général.

11.Cesobservationsliminairesétantfaites,jepasse maintenant àmonargumentationrelative

à la premièrepartie de la question, soit l'applicabilité dela section 22 au cas de Dato' Param

Cumaraswamy. Je suppose,Monsieur le président,que la Cour a reçu copie de cet exposéet que

mes amis qui participent à l'affaire enont également reçudes exemplaires. Je reviendraià la fin

de mon argumentation sur quelques derniers aspects des obligationsde la Malaisie.

12.La partie principale de la question concerne le point abordé parle Secrétaire généràl,

savoir:doit-onadmettrecommeprincipeque ladécisiondu Secrétairegénérall,orsqu'il détermine,

caractérise, qualifie oucertifie j'emploierai ces termes comme s'ils étaientpratiquement

synonymes - la nature d'une conduite, est concluantepour décider endroit si cette conduiteest

couverte par l'immunitéde l'expert ? Je propose en premier lieu de situer la question de

l'immunitédesfonctionnairesetexpertsdesNationsUnies danslaperspectivedutraitementgénéral

qui est accordéen droit internationàll'ensemble dela question del'immunitédejuridiction. Je

m'efforceraide démontrerque le droit à l'immunitédejuridiction devant les tribunaux nationaux

a toujours été accordé par ces tribunaux et non par 1'Etatou l'autoritéqui bénéficie de cette

immunité.Il seradémontré par la même occasion qu'accorder auxtribunaun xationauxle droit de

Q-30 qualifier lanature de la conduiteen cause ne constitue pas une négationtotale de l'immunité.Il

..'_.. n'ad'ailleursjamaisété prétendu,dansce cadre pluslarge,quetel était le cas,saufdansla présente

instance au nom du Secrétaire général.

13. Je soulignerai en second lieu qu'il n'y a qu'une catégorie d'exceptionsà la présente

situation, et c'est lorsquc, est insérée dansun traité une disposition particulière qui confère

expressément à 17Etatd'envoi ouà ses autoritésle droit de qualifier oude caractériserla conduite

pour laquelle l'immunitéest revendiquée. ;-

14. En troisième lieu, je soutiendrai que l'attribution de l'immunité aux organisations

internationales n'est rien de plus que lYétap.elaplus récente detoute l'histoire du système

international de l'immunité.La convention générale sur les privilègeset immunités de1946n'est

qu'un exemple parmi d'autres de cette évolution,bien qu'elle en soit certes la plus connue. La -23 -

convention créeune distinction entre, d'une part, I'immunité personnelabsolue et, d'autre part,

I'immunitéfonctionnelle. Le concept mêmed'immunité fonctionnelleou limitée comporte

nécessairementla reconnaissancedu fait que quelqu'un doit décidersi la conduite pour laquelle

I'immunitéest revendiquéeentre dans le cadre de I'immunité. La convention générale ne dit rien

à ce sujet. La position de la convention esà cet égard impossibleà distinguer de celle du droit

internationalen cequi concerne d'autres cas où I'immunité est restreinteou circonscrite. Aucun

débatpublic n'a été engagéentre les Nations Unies et les Etats intéressés surun éventueldroit

exceptionnel qu'aurait l'Organisation des Nations Unies de qualifier une conduite de façon

unilatérale droit qui n'existe nullepart ailleurs au sein du systèmedeI'immunité, saufn vertu

de dispositions conventionnellesspécifiques.

15. Je soutiendrai donc, Monsieur le président,que l'interprétation dela convention ne

corroborenullement la thèse des Nations Uniesselon laquelle l'Organisation posséderailte droit

de qualifier unilatéralementune conduite. La Malaisie fonde son point de vue sur les facteurs

habituellementjugés pertinentspour l'interprétationdes traités. L'interprétation littlu traité

n'étayepas la prétentiondesNations Unies. Lestravauxpréparatoiresnon plus. Ni la pratique des

parties. Cette pratique est inscrite tant dans les lois par lesquelles les Etats ont rempli leurs

O 3 2 obligationsen vertu de laconvention que dans la manièredont lestribunaux ont statuéen matière

d'immunité.La pratiqueinvoquéepar le Secrétairegénéral, das nsn état actuel,ne peut avoir les

effets qu'il recherche. Même sil'on fait abstraction de la considération techniqueque les

Nations Unies ne sontpas partieà la conventiongénéralel,a conduitede l'Organisationne peut à

elle seuleattester de ((l'accorddesparties)),si les autres parties ont suivi une ligne de conduitequi

contredit les assertionsde l'organisation des Nations Unies. Enfin, il estter qu'outreun cas

rare, peut-être mêm uenique et limité,de répétitiolittérale de l'assertion des NationsUnies, les

auteurs n'appuient pas laposition de l'organisation.

16. Je ferai également valoir que le fait que les Nations Unies aient plus d'une fois

revendiqué le droit de qualifier unilatéralementune conduite est insuffisant pour, en toute

circonstance,modifier le sens- et non simplement l'interprétation- de la convention. Il n'est

guèrebesoin de rappelerque la Cour a pour tâche d'appliquer la convention, non de la reviser. - 24 -

17. Je traiterai ensuite trèssuccinctement dequelques autres points de l'argumentationdu

Secrétairegénéral.Enfin,je reviendrai brièvement surles autres obligations de la Malaisie.

18.J'aborde maintenant le fond demon argumentation, Monsieurleprésident,mais si vous

souhaitez faire une pause, ce serait un bon moment pour le faire.

LE PRÉSIDENT : Merci, Sir Elihu, nous allons maintenant faire une pause de quinze

minutes.

La séanceest suspenduede II h 15 à II h 30.

LE PRÉSIDENT :Veuillez vous asseoir.

Sir Elihu LAUTERPACHT :

PREMIER EARTIE

2. La question dont est saisie la Cour a portée étroiteet limitée

19. Si elle se fonde sur ce que le Solicitor Generala déjà dit,la Cour reconnaîtra que la

question qui lui est poséeest de portéetrès étroite.Elle ne concerne en effet que l'interprétation

d'un seul membre de phrase de la section 22 de l'article VI de la convention. L'immunitédes

experts, pour autant qu'elles'applique auxfaits qui ont donnélieuàla présenterequêtepour avis

consultatif, y est ainsi qualifié:«immunitéde toute juridiction en ce qui concerne les actes

accomplis par eux au cours de leurs missions (y compris leurs paroles et écrits))).

20. La questionest égalementde portée limitée :qui doitdécidertoutd'abordsi, dansun cas

où lesautres conditionsd'immunitésontréunies,unacteest accompli «au coursde leursmissions».

21. L'Organisation des NationsUnies dit qu'il appartientau Secrétairegénéra dle trancher.

La Malaisie dit que c'estaux tribunaux malaisiens qu'ilappartient de trancher.

22. Face à une telle divergencede vues, il est possible de dégager d'embléeles pointsqui

sont étrangersà la présente affaire- et de les exclure du débat.

a) Il ne s'agit pas de savoir si M. Cumaraswamy est ou non un expert au sens de la

section 22. La Malaisie n'a jamais contestéla qualité de M.Cumaraswamy. -25 -

b) Il ne s'agitpas de savoir si M. Cumaraswamyjouit, en général,e I'immunité. Il jouit

de I'immunitéprévue à la section22 de laconvention- dans les limitesspécifiéesdans

cette disposition, et uniquement danscelles-ci.

c) Il ne s'agitpas de savoir si la situation deM. Cumaraswamya une incidencesur le fait

qu'ilest ressortissant malaisien. La Malaisie ne soutient nullement que les immunités

de M. Cumaraswamy,quelles qu'elles soient,sont limitéesen raison de sa nationalité.

4 Il ne s'agitpas de savoir si les propos de M. Cumaraswamyont étprononcésou écrits

au cours desa mission. Comme leSolicitor Generall'adit sanséquivoque, cen'est pas
033

là la questionqui a éposée à la Cour et la Malaisie ne se laisserapas entraîner sur ce

terrain.

e) 11ne s'agit pas de savoir si M. Cumaraswamys'est, ou nes'est pas, rendu coupable de

diffamation selon laloi malaisienne. Laprocédure engagéeen Malaisie n'apas encore

atteint ce stade, et ne l'atteindrapeutjamais. Si les tribunaux malaisiensdécident

le moment venuque les propos prétendumentdiffamatoiresont été prononcésou écrits

au cours de la mission de M. Cumaraswamy, celui-ci jouira de I'immunité pources

paroles et le tribunal n'aurajamaisstatuer sur leur caractère diffamatoire.

Enfin, il ne s'agit pasde détermineren I'espèce lanature et l'effet dela responsabilité

internationaleque pourrait encourir la Malaisie s'il devaiconclu ultérieurement,à

la lumière d'une décision judiciaire, que ses tribunaux ontpeut-êtreenfreint ses

obligationsdécoulantde la conventionde 1946. Un tel examenserait pure spéculation,

et la Courn'a pas l'habitude d'examineres questionspurement hypothétiques.A dire

vrai, la Coura dit par le passéqu'ellene présumeraitpas que lesEtatspeuvent manquer

à leurs obligations internationales. Et je peux assuàela Cour que la Malaisie n'a

aucune intention d'agirde manièreà manquer à ses devoirs internationaux.

23. En conséquence, Monsieurle président,il s'agit uniquement enl'espèce de savoàrqui

il appartient de déciderut d'abordsi les proposattribuéà M. Cumaraswamyont été prononcés

ou écrits«au cours de sa mission)). - 26 -

24. Bien que la question posée à la Cour soit de portée étroite,elle est en elle-même

suffisammentimportantepour retenir toute l'attentionde laCouàl'exclusiondes autresquestions

qui ont été soulevéeici par les autres participantsa présente procédure.

25. Pour la Malaisie, l'affaire estimportantecar elle soulèveune question fondamentalede

principe. La Malaisie considère quele Secrétaire générrlvendique un droit que ne lui confère

pas la convention générale de 1946,savoircelui de statuer sur un point qui relàl'originede

la compétenceexclusive des tribunaux malaisiens.

26. Pourles Nations Unies,l'affaire estcenséeêtre importanparce que, c'est dumoins ce

que l'on prétend, sonissuepourraitrestreindrela libertéet l'indépendancede ceux quiŒuvrent en

*
qualitéderapporteursdansledomainedesdroitsde l'hommeet parce qu'unepléthorededécisions

contradictoiresen découlerait inévitablement.

27. Naturellement, une telle allégationémanant du Secrétairegénéraldoit êtreprise au

sérieux,mais nous devons immédiatement relevert,oute autre considération miseà part, que le

Secrétaire général ne faiatucune distinction entre l'immunitéau pénalet l'immunitéau civil

distinction qui est d'uneimportancecapitaledu pointde vue de l'activité fonctionnaire.II est

question ici d'unprocès civil. La personne de M.Cumaraswamyn'est pas en cause. Il n'a été

ni arrêtni emprisonné,ni menacéd'être arrêo u emprisonné. Sa libertéde mouvementn'a pas

étéentravée.La Cour serappelleraque la question quilui est posée luidemandede tenir «compte

des paragraphes 1à 15de lanote du Secrétairegénéral)et que ces paragraphesne portentque sur W

le déroulementdes poursuites intentées au civcontre M. Cumaraswamy.

28.Pourreveniraurisquede((pléthorededécisionscontradictoires))queprévoilteSecrétaire

général, cette crainte semblefotxagérée. N'oublions pas qule'organisation des Nations Unies

existe depuisdéjàcinquante-troisanset que lajurisprudenceen lamatière serésumeàuntrèspetit

nombre de cas, et encore, nous le verrons, pas dans les termes utiliséspar le Secrétaire général.

Certes, le Secrétairegénéralst depuis longtempsconscient de l'existence du problème. 11ne

pouvait ignorerque,placésdevantce problème, desEtatspourraientadopterune positiondifférente - 27 -

de la sienne. La teneur de l'exposéécritsoumis par le Royaume-Unien l'espèce ne peut l'avoir

entièrementsurpris.11pouvait encore moinss'étonnerde l'exposé desEtats-Unisq,uia étéformulé

en dépit de l'affirmationnon équivoque qui avaitété faitel'égard des Etats-Unis, en19764,de

lapositionactuelledu Secrétairegénéral,ffirmationque lesEtats-Unis n'avaientdetoute évidence

0 3 5 pas acceptée. Pourtant, le Secrétaire général n'ja amais proposéconcrètement de débattre

publiquementde ce problème,ni suggéré de préciserle sens de cette disposition dela convention,

en l'amendant aubesoin. On peut ajouter que malgréle caractèreprétendument«inévitable»de

la«pléthorede décisioncsontradictoires», qui présupposenécessairementune pléthodreesituations

de natureà exiger lerecoursaux procédures de règlementes différendsenvisagée s la section29

de la convention,lesNations Unies n'ont,usqu'à présent, prisaucunemesureen vue d'établir des

modes de règlement approprïéscomme l'exige cette section, mêmesi cette disposition -

«L'Organisation desNationsUniesdevra prévoirdesmodesde règlementappropriés)) - n'est pas

à première vue limitéà des accordsde règlementparticuliersconclusseulementaprès l'apparition

d'un différend.

3. Les principes de base en cause dans la présente affaire

29.Monsieurleprésident,Madameet Messieurs de la Cour, qu'ilme soitpermisd'examiner

maintenant deplus prèsles principes de baseen cause dans la présenteaffaire.

30. Tous ceux qui prennent paàtla présente procédure conviennenqtue latâche de la Cour

est d'interpréterla convention.

31.En abordantcette tâche, il est souhaitablede situer la conventiondans son contexte. Le

texte de la convention n'existe pas dans le vide. fait partie d'un vaste ensemble de règlesde

droit qui définit les limitesimposéescompétence normalement reconnue à chaqueEtat surtout

ce qui se produit sur sonterritoire. Ainsi, de façonpeut-êtreplusmarquéeque dans laplupart des

questions de droit dont la Cour est saisie de nos jours, le point de départ,en l'espèce, estla

souverainetéde 1'Etat. - 28 -

32. Toute immunitéreprésenteune limitation de la compétencedes Etats. L'existence de

I'immunité nepeut êtreprésumée si une règleclaire ne l'instituepas. En outre, étantdonnéque

I'immunité retireà 1'Etatune partie de sa souveraineté,son étenduedoit êtreappréciée avec

prudenceet d'unemanière favorable à I'Etatqui l'accorde. En faisant ces observations,je ne fais

que répéterl'énoncé classique de la Cour permanente de Justice internationale dans l'affaire du

Lotus selon lequel <<[Illimitations del'indépendance des Etats ne seprésument ..pas».

036 4. Les différentes catégories d'immunitésen droit international

33. L'octroi d'une immunité dejuridiction devant les tribunaux d'un Etat à certaines

catégoriesde personnes n'est pas un concept qui a étéintroduit dans le droit internationalpar la w

conventionde 1946. L'immunité a été accordé àedifférentes catégoride personnes depuis des

siècles- Etats, diplomates, consuls et membres des forces armées étrangères.Si vous le

permettez,je passerai brièvementen revueces catégories,afin d'en apprécierla pertinence pourla

situation qui nous occupe.Je commence par I'immunitéaccordée auxEtats.

A. Immunité de 1'Etat

34. On s'accordeaujourd'huipour reconnaîtrequ'ily a lieu de distinguerentre lesactesjure

imperii,à l'égarddesquels 1'Etatjouit de I'immunité,et les actesjure gestiànl'égarddesquels

il ne bénéficiepas de i'immunité. Le point important concernant cette distinction est que la

questionde savoirsi les faits de telle outelle espèceplacent celle-ci dansl'uneou l'autrecatégorieIr'

est entièrement laisséà l'appréciationdes juridictions de 1'Etatdans lequel les poursuites sont

engagées. L'Etatinvoquant l'immunité et la partie qui la contestedoivent défendreleurspositions

devantles cours ou tribunaux de cet Etat. La qualification ou classification de l'acteinteàvient

unstadepréliminairedelaprocédure. Maisl'Etatdéfendeurdoit répondredans le cadredu procès

et présenter saposition. Si la Courjuge que i'acterelèvedujure gestionis,tatdoit répondresur

le fond.

35. Certes, il y a quelquedésagrémentour 1'Etatd'envoiàdevoir participeà ce processus

d'appréciation, par lesjuridictions nationales d'un autre Etat, du caractère de ses activités

- processus au cours duquel le tribunal est nécessairementamenéà examiner certainsdétailsde - 29 -

la transaction. Certes, il peut arriver que les tribunaux de différents Etats divergentdans leur

qualification d'unemêmeconduite. Néanmoins,les Etats ont admis que l'abandondu concept

d'immunité absolue aitpour conséquence que le processus de qualification incombe à des

juridictions nationales.

35A. Bien entendu, 1'Etaten cause a toujours la possibilitéde renoncàrson immunité, de

la mêmefaçon que le Secrétairegénéral peut lever I'immunité f denctionnairesplacésdans une

telle situation.'Etatpeut lefaire avantque letribunalnational n'engagelaprocédure préliminaire

de qualification,et éviterainsicelle-ci. Mais lefait qu'ildisposede ce pouvoir nesignifiepasqu'il

possèdepar là-même le droit de contrôler unilatéralementla possibilité du tribunal national de se

prononcer sur la question.

35B. Ce qui est vrai des Etats l'estaussi des chefstat,voire des ex-chefs d'Etat,comme

en témoignentles procéduresrécemment engagées au Royaume-Uni à l'encontre deM. Pinochet.

Les circonstancesde l'espècesontà ce point notoires queje n'abuserai pasdu temps de la Cour en

les rappelant. Le point sur lequel je voudrais appeler l'attentiondans le cadre de la présente

procédureest que l'expression positivede I'immunitéd'un ex-chef d'Etat se limite «aux actes

accomplis dans l'exercicede ses fonctions de chef d'Etat». A qui appartient-il de trancher en la

matière ? Aux seuls tribunaux britanniques- comme le démontrel'issuede l'affaire. Du reste

n'a-t-onmêmepas suggéré qu'ilpouvait en êtreautrement. Mêmesi tous les faits pertinents sont

survenus au Chili, seuls les tribunaux britanniques pouvaient déterminerla catégorielaquelle

ressortissait la conduite du sénateurou qualifier cette conduite aux fins de son extradition.

B. Immunité diplomatique

36. S'agissanà présentde I'immunité diplomatique,ce qui vient d'êtdit vaut aussi pourla

classification des actes au sujet desquels est invoquée uneimmunitérelative ou fonctionnelle.

L'article31de la convention de Viennesur les relationsdiplomatiquesétablitune distinction entre

l'immunitéde la juridiction pénaleet l'immunité de la juridiction civile. L'immunitéde la

juridiction civile est assortie de certaines conditions. Le diplomate ne peut prétendrecune

immunité pour une actionconcernant une activité professionnelleou commerciale, quelle qu'elle soit, exercéepar cet agent dans 1'Etataccréditaire«en dehors de ses fonctions officielles)). Si le

plaignant invoque comme cause de son action une activitécommerciale exercéeen dehors des

fonctions officielles du diplomate, c'estau tribunal national auprès duquel les poursuites sont

engagées qu'il appartient de qualifierl'activitéou de direuelle catégorie elle ressortit.

37. Mêmesi les termes dans lesquels des limites sont fixéeà I'immunité diplomatique ne

sont pas identiquesàceux dans lesquels I'immunitédes expertsen missionpour lesNations Unies

est définie,les différents textes conventionnelssont touscomparablessur le plan conceptuel. Ils

appellent tous une décision surle point de savoirsi l'activitéuellese rapporte la plainteentre

ou non dans les limites fixées.
*
38. Qui donc, une fois encore, en matièred'immunitédiplomatique,décidesi le diplomate

a exercéI'activité«en dehors de ses fonctions officielles»? A l'évidence,ce n'estpas 1'Etat

O 3 8 d'originedu diplomate (Etat dont les pouvoirs,aux fins qui nous occupent, peuventêtrecomparés

à ceux de l'organisation des NationsUnies). La réponseest que la décisionappartient aux

juridictions de'Etatdans lequellespoursuitesontétéengagées,et danslequellediplomateinvoque

I'immunité.

39. Cette position n'ajamais étcontestée.On la trouve utilement exposéedans une longue

note de bas de page figurant dans le volumedu traité dedroit international d'Oppenheim5,ainsi

que dans de nombreuxautres manuels. Mentionest faite dans cette note d'affairesportées devant

J
des tribunaux américains, françaiset italiens dans lesquelles ces derniers ont étéamenésà se

pencher sur la nature de l'activité du diplomataux fins de déterminersi celle-ci étaitou non

couverte par I'immunité. Bienque ces affaires n'aient pas toutes trouvéla même issue,les

tribunauxde 1'Etataccréditaireontdanstous lescas fondéleurdécisionsur leur évaluationdesfaits

et sur leur appréciation dudroit. L'immunitéa ététantôt accordée,tantôt refusée6.

5~nternatio~lLawY éd.,p. 1094.

6VoirHackworth, igest of Internation(lvol. 4,550),etILM(vol. 13,p. 217(1974)),où est reproduilte
texted'unenotecirculaire diplomatique allemanddeCette notecommencearétablunedistinctionentreles
contratsconclus au nom'unEtat étranget les contratsconclus au nom demembresindividuelsde missions
diplomatiqueA. l'évidencel,a notepartduprincipequetoutesles affairesde ce typedoiventêpearlesnché

tribunauxallemands.De plus,y est égalemtitque - 31 -

40. De même, à simple titre d'exemple,il peut être fait référencàedeux affaires choisies

presque au hasard dans les International Law Reports.

41. Soit,par exemple, I'affairechilienneSzurgelies c.Spohn (1988)'qui présentepournous

un intérêp tarticulier. Les demandeurs prétendaient qu'en se livrantà certaines investigations, le

conseiller de l'ambassade d'Allemagne à Santiago avait violé leurs droits constitutionnels.

L'ambassade d'Allemagnesoutenait que le défendeurpouvait se prévaloirde l'immunitéde

juridiction puisqu'ilavait agi dans l'exercicede ses fonctionsde diplomateprotégeantles intérêts

deressortissantsallemands. La cour suprême s'est cependan estimée libred'examinerlanaturedes

activitésdu conseiller.

42. De même,dans I'affaire belgePortugal c. Goncalves,letribunal civil de Bruxellesa été

appelé à se prononcer sur l'argumentde M. Goncalves selon lequel une commande de traduction

par le directeur de l'officeportugais du commerce àBruxelles ne constituait pas une transaction

entrantdans lesfonctionsd'unemissiondiplomatique,maisuneactivitécommercialeétrangère aux

attributionsdu fonctionnaireconcerné. La Coura examinélaquestionet décidé que latransaction

était couvertepar l'immunité8.

43. Là encore,il estàpeinebesoinde noterque la dispositionde l'article32 de la convention

de Vienne aux termes de laquelle 1'Etatd'envoi peut renoncerà l'immunitén'ajamais été utilisée

comme base pour suggérer quecet Etat est seul habilité à qualifier la nature de l'acteau sujet

duquel l'immunité estinvoquée.

C. Immunité consulaire

44. La mêmeanalyse s'appliqueaux agents consulaires. La conventionde Vienne de 1963

sur les relations consulairesdispose que «les fonctionnairesconsulaires..ne sont pasjusticiables

«les décisionsjudiciaires ne peuventêtreinfluenckesque par les partiesau procès, par lesmoyensprkvus

par la loi, et ne peuventêtrec:ontestees,aprèsqu'ellesont éttrendues,que dansle cadredes recoursque
les parties sont en droit d'exercer. Le ministre fédéradles affase disposed'aucune voie
de recours de cette nature n'étant pas partie au procès

'ILR,vol. 89, p. 45.

'ILR, vol. 82, p. 117. - 32 -

des autorités judiciaires administratives de1'Etatde résidence pourles actes accomplis dans

l'exercicedes fonctions consulaires)).

45.Cette disposition soulèveunefoisde plus laquestion desavoirquidécidesiun acteentre

dans la catégorie soumise à exception. La réponse estla suivante : les seuls tribunaux auprès

desquelsles poursuitesont été engagéesD. ans unprécieuxarticle publiédans leBritish Yearbook

of InternationalLaw de 19459, M. Beckett, devenu sir Eric par la suite, a regroupéun certain

nombre d'affaires pertinentes. Sir Eric étaitépoque deuxièmeconseillerjuridique au ministère

britannique des affaires étrangères.L'affaire françaiseZizianofle. Kahnet Bigelowconstitue un

exemple factuel pertinent quant auxfaits1'. Dans cette affaire, la princesse Zizianoff poursuivait

*
Kahn et Bigelow pour diffamation. Bigelow, directeur duservicedes passeports du consulat des

Etats-Unisd'Amérique àParis,plaidait l'immunitconsulaire. Les tribunaux françaisontjugé que

les actions de Bigelow n'entraient pas dans sesfonctions officielles. Pour ce faire, ils onà été

l'évidenceappelés àexaminer la nature de ces fonctionset le caractère del'acteallégué.Il n'ont

O4 0 nullementdemandél'avis des autoritésaméricainesD . 'autresaffaires similaires sont citéespar les

Etats-Unis d'Amérique dans leur exposé écrit1'.

46. Une fois encore, il va quasiment sans dire que le fait que l'Etat d'envoi puisse lever

l'immunitéde ses agents consulaires n'autorisepas à affirmer que cet Etat est seul habilità

qualifier la nature de leurs activités.

D. Immunitédes membresdes forces armées étrangères

47.J'enviensmaintenantaux immunitésdes membresdes forces armées étrangèresL . 'état

du droit en la matièreprésenteun intérêtencorelus grandaux fins de la présenteespèce. Denos

jours, le statut desforces arméesétrangèresesetn principedéfiniparlavoie de traités,toutcomme

celui des fonctionnaireset experts internationauxde l'Organisationdes Nations Unies l'estpar la

convention de 1946.

vol. 21 (1945),p. 34.

'OILR(AnnualDigesi),vol. 4 (1927-1928),p. 384.

"Voirpar.21à 24. 48. La conventionde 1951entre les Etats partiesau traitéde l'AtlantiqueNord sur le statut

de leursforces dispose par exemple quecertains domainesrelèvent dela compétenceexclusivede

1'Etatd'origine. D'autres domaines sontde la compétenceexclusivede 1'Etatde séjouret d'autres

domaines encore relèvent simultanémend te la compétencedes deux Etats. Ainsi, 1'Etatd'origine

a le droit d'exercerpar priorité sajuridiction en ce qui concerne les infractions ((résultantde tout

acte ou négligence accomplisdansl'exécutiondu service)). M. Baxter, aujourd'huidécédé a,fait

le point dans un article rédien 195812.On y lit ceci :

((L'autorihabilitéeàdéterminersiunacteaétécommisdansl'accomplissement
de devoirs officiels apparaissaitautrefois assez clairement,mais certaines évolutions

ultérieuresont quelquepeu obscurci les choses. Dans les travaux préparatoiresde la
convention surle statut des forces de l'OTAN,un certificat des autorités militairesde
1'Etatd'originedevait êtreconsidérécomme déterminant)).

Toutefois,aucunedispositionspécifiquen'aété introduite cet effetdans letexte de laconvention.

Et M. Baxter de poursuivre :

((Nonobstant ces antécédents sanséquivoque, le conseiller juridique du
département d'Etat a déclaré,en témoignant devant la commission des relations
extérieuresdu Sénat des Etats-Unisd'Amériquequ'ilappartenait aux tribunauxde
I'Etatde séjourde réexaminer toutcertificat de ce type et d'entirer ses propres

conclusionsquant au cas d'espèce.))

0 4 1 M. Baxter cite ensuite la loi britannique de 1952 sur les forces invitées qui, écrit-il, ((eeflètle

même poind t eue)). Il ajout:«Lecertificatn'estcenséêtrq eu'une((attestationsuffisante dufait,

sauf preuve contraire)). Une telle expression ne figurait pas dans le texte soumis initialement au

Parlement, lequel conféraitau certificat un effet déterminant. SelonM. Baxter, la raison qui a

conduit

«à réduirececertificaà unesimple((attestationsuffisante)),saufpreuvecontraire,était
que laisser le derniermoà l'officiersous les ordres duquel servait l'intérisquait
d'ouvrirla voieàdes abus, lestribunaux de Grande-Bretagnepouvant dèslors sevoir
dénier d'untrait de plume la compétencequi leur revenait légitimement)).

49. Par conséquent, mêmd eans le cas de poursuitespénales,on a estiméque lestribunaux

de I'Etatde séjourdevaient avoir le droit de décidersi une infraction résultait de((toutacte ou

négligenceaccomplisdansl'exécutiondu service))L .asituationenmatièrecivileest sansincidence

ici. -34 -

50.Ladécisionrendueen 1955par la Cour suprême du Japondans l'affaireJaponc. Cheney

offre un exemple d'unejuridiction de I'Etatde séjour seprononçant sur le caractèred'unacte en

rapport avecdesforcesétrangères invitées13C. heneyétaitaccusé d'effractionetdetentativedeviol.

Bienque l'accusé ait faitvaloir qu'il avaitcommisesactes incriminésalors qu'ilétaiten patrouille,

les tribunaux japonais se sont estimés compétents aux termesde I'accordpertinent. Celui-ci

disposait que, dans les cas de compétenceconjointe, les autoritésmilitaires des Etats-Unis

d'Amérique auraientle droit d'exercerleurjuridiction sur les forcesrméesaméricainespour les

fautes résultandte toutacte ou négligence intervenus dans l'accomplisseme detdevoirsofficiels.

Lestribunauxjaponais ontexaminélanaturede l'infractionet concluqu'ilsétaientcompétentp sarce
*
que les actes dont l'accuséétaitreconnu coupable avaient un caractèrepersonnel. En d'autres

termes, lestribunauxde 1'Etatde séjour,en l'occurrenceleJapon,ont affirméleurdroitde procéder

à la qualification de la conduite incriminée.

042 51. Mais ce qui importeréellementau regard de l'immunité def sorces étrangèresinvitées,

c'est quel'ontrouve dans certains des traités relatifsau statut de ces forces des exemples de

dispositions affirmant expressémentle droit exclusif del'Etatd'envoide qualifier la conduite en

question ou d'endéterminer lecaractère.

52. Trois accords au moins disposent qu'uncertificat délivré par lesautorités dela force

invitéeconstitueunepreuve de la naturede la conduite incriminée. Cela est vrai de deuxaccords

u
relatifs au statut des forces armées étrangères stationnéeesn ~llemagne'~et, de façon plus

pertinente au regard de la présente espèce,du paragraphe 13 de I'accord de 1964 entre

l'organisation desNations Unies et Chypre concernant le statut de la Force des Nations Uniesà

Chypre. Ce traitéI5dispose que, dans le cas d'infractions pénalesl,es membres de la force sont

soumis à la juridiction de 1'Etatdont ils sont ressortissants. En matièrecivile, ils ne sont pas

"ILR,vol. 23,p. 264.

1La convention relaauxdroitset obligationsdes forcesétranet de leurs membrsurle territoirlade
République fédérale d'Alle(195e)et l'articleVI11(par.17)de la convention re 1952, tellequ'amendée
en 1954, conclueentreles Etats-Unis d'Amlee,Royaume-Uni,France etaRépublique fédérale d'Allemagne.

'5UNJY B964,p.40,par.11. -35 -

soumis à lajuridiction civiledes tribunaux chypriotespour lesquestionsrelativeà leursfonctions

ofSielles. Il s'ensuitque les membres de la Force sont soumis àla juridiction civile de Chypre

pour les questions sans rapport avec leurs fonctions officielles. L'article 13 dispose que le

commandant de la Force fait savoir au tribunal si l'affairea trait ou non aux fonctions officielles

de l'intéressé.En d'autrestermes, on ajugésouhaitable, dans ce contexte particulier, de répondre

expressément à la question de savoir qui déterminele champ des ((fonctionsofficielles)) - en

donnant en l'occurrence le pouvoir de décisionau commandant de la Force16. Mais, je dois le

souligner, le droit de qualification ainsi accordé aucommandant de la Force est expressément

énoncédans le texte de l'accord.

53. Et, étantdonnél'importancede ce point - l'exceptionconfirmant ici la règleavec une

force toute particulière - je citerai un autre exemple, celui de l'Accord de 1976 relatif à

l'application dutraité d'amitentre lesEtats-Unis d'Amériqueetl'Espagne. L'articleXXVI de cet

accord dispose que les membres du personnel militaire des Etats-Unis stationné en Espagne ne

peuventpas faire l'objet depoursuites devant des tribunaux ou instancesespagnols dans le cas de

plaintes portant sur des actes ou négligences imputables à de telles personnes dans

l'accomplissementde leursfonctions officielles.

54.L'Accordprévoitainsi que, dans le cas ou il serait nécessairede déciderde l'applicabilité

de l'articlesusvisé,lesautoritésmilitairesdesEtats-Unis d'Amériquepeuventdélivrerun certzjkat

officiel attestant que tel acte ou telle négligenceimputablà un membre du personnel militaire

américainstationnéen Espagne ou à un civil employépar lesForces des Etats-Unis d'Amériqueest

intervenudans Z'accomplissementde sesfonctions officielles. Lesautoritésespagnolesaccepteront

un tel certiJicat comme unepreuve sufJante de l'accomplissementdefonctions officielles".

I6lbid.,p. 40.

"Digestof UnitedStatesPractice, 1976,p. 295. - 36 -

E. Conclusions de la présente section

55. Sur la base des élémentsprésentéjsusqu'ici, il devrait, selon moi, apparaître clairement

que la question de savoir si une affaire donnéeest couverte par uneimmunitérelative atoujours

été tranchée par les tribunaux de 1'Etatde séjour. Il n'y a à cela qu'une seule catégorie

d'exceptions :lorsqueexisteune dispositionexpresseallantdansunsens différent- comme c'est

le cas dans les accords avec Chypre et l'Espagne- en vertu de laquelle la question doit être

tranchée parun certificat de l'autoritéd'envoi.

56. En dehors de ces exceptions conventionnelles,tous les instruments susmentionnés sont

comparables à laconventionde 1946. Onvoit malpourquoi laconvention de 1946appelleraitune

r)
approche différente de cellequi a étéadoptéedans l'applicationde ces instruments - lesquels

excluent tout rôlejouépar l'autoritéd'envoi en l'absencede dispositions expresses.

57. Sous réservede différencesdénuéed se pertinence dans le choix des termes, le concept

d'immunitérelativetelqu'ilressort de la conventiondesNations Uniesest identiqueà celui qui est

utilisé dansles exemples déjàcitésdevant la Cour. Les dispositions relatives à la levéede

l'immunitéfigurant dans cette convention n'ont pas une plus grande portée. Aucuned'ellesne

confère expressémentau Secrétairegénéraldes pouvoirs spéciaux l'autorisant à se prononcer

unilatéralement. Le sens des mots est clair.

58. La nature de la convention de 1946lui confêre-t-ellun quelconquestatut particulie?

W
C'estlàunequestioncruciale,quene soulèvepourtantaucundesexposés,écritsouoraux,présentés

dans cette affaire. Si la Cour doit se prononcer en faveur de l'organisation desNations Unies, il

faut qu'elle puissemettre en avant quelque différenceeffectiveentre la position de I'Organisation

des Nations Unies au regard de la convention de 1946et celle des Etats en général l'égarddes

types d'immunitéqueje viens d'analyser. S'ilne peut être établaiucune différencenette, alors la

décisionconsistant àaffirmer que 1'Etatd'envoiest, de droit, habilitéa déterminerle caractèrede

l'acte pour lequel une immunitéconditionnelle est invoquée représenteraitun élargissement

considérablede la notion d'immunitéet un empiétement sansprécédentsur la souveraineté des

Etats. - 37 -

59. Il n'appartient paà la Malaisie de spéculersur les raisons que pourrait invoquer

l'organisation des Nations Unies à l'appui d'une telle différence. Si l'organisation des

Nations Unies avançait de telles raisons, la Malaisie devrait, en vertu de la règle audi alterem

partem, se voir autoriséày repondre. Mais dès à présent,dans le cas où ilserait suggéré lae

protection des personnes travaillant dans le domaine des droits de l'homme constitue un cas

particulier, uneaffaire pourrait se révrrès utilà la Cour. Cette affaire eàtcertains égards

comparable à celle qui intéresse M.Cumaraswarny. En 1954, sir Humphrey Waldock,futur

membre et présidentde la présente Cour, quiétait alorsancien membre et président de la

Commission européenne desdroits de l'homme,a été poursuivi pour négligenceet corruptionpar

une personne qui s'étaitadresséesans succèsà la Commission. Il s'agit de l'affaireZoernschc.

Waldock (1964)" -jugée par des tribunaux britanniques. Auxtermes de la convention, les

membresde la Commissionjouissent de l'immunité en cequi concerne les parolesou les écritsou

les actes émanantd'euxen leur qualité officielle. L'undesjuges de la Cour d'appel britanniquea

déclaré:((J'interprèceci commesignifiantque l'immunité dépend de la qualificationdes propos

tenus oudes actes accomplis,et nonde ladate laquellelespoursuitessontengagées».I9Pourtant,

on ne trouve nulle part dans cette affaire la moindre allusion au fait que la déterminationde la

qualification des actes accomplis pourrait relever d'uneautre juridiction que celle des tribunaux

britanniques. A aucunmoment, ilne sembleavoir été suggéréque le SecrétairegénéraluConseil

O 4 We l'Europeavait le pouvoir de déciderde la qualification des actes accomplis. Cette affaire,

concernantl'immunité conféréeàdespersonnestravaillantpouruneorganisationinternationaledans

le domainedes droitsde l'homme,a reçu le même traitement quetoute autre affaire soulevantdes

questions relativeà l'immunité portéedevant des tribunaux britanniques.

5. L'interprétationde la convention de 1946

60. Monsieur le président,Madame et Messieurs de la Cour,je m'attacheraimaintenant à

présenterl'interprétation malaisienne dela convention de 1946et ce, en me référ:nt

I8ILR,ol41,p. 438.

'9.445. -38 -

a) au libellélittéral dela convention,

b) aux travaux préparatoires,

c) à la pratique de toutes les parties prenanteà l'applicationde la convention, et

4 au point de vue de la doctrine.

a) L'interprétation littérale

61.La section 22 de la convention de 1946accordeaux experts ((pendantla durée de cette

mission ... [les] privilèges et immunitésnécessaires pour exercer leurs fonctions en toute

indépendance)).De toute évidence,les immunités accordées sont limitées.

62. Ces immunités limitées sont ensuite énoncées dans le détai: les experts ((jouissenten I

particulier..[de l']immunitéde toutejuridiction en ce qui concernelesactes accomplispar euxau

cours de leursmissions (y compris leurs paroleset écrits).)) Permettez-moide souligner les mots

effectivementemployés :le texte ne dit pas que les expertsbénéficient d'une immunitaébsolueà

moinsqu'ils n'agissenten dehorsdu cadrede leurmission. Il dit qu'ilsbénéficientd'immunité ssils

agissent dans le cadre de leurs missions. Le texte ne part pas d'uneimmunité absolue, quiserait

réduiteà une immunité fonctionnelle.Il part d'uneabsenced'immunité pour admettreensuite une

immunitélimitée,qui ne saurait aller au-delà de ce qui est nécessaireà I'accomplissement dela

mission des experts.

63. Il est ensuite fait référenceau droit età l'obligationdu Secrétairegénéralde lever 1

l'immunité dans les cas où,à son avis,le maintien de l'immunitéempêcheraitquejustice soit faite

0 4 6 et où l'immunité peutêtrelevée sans porter préjudice aux intérêtdse l'Organisation des

Nations Unies. Le droit et l'obligation de lever l'immunitéesontpas présentés comme un droit

de qualifier l'actecomme étant ounon accompli par l'experten sa qualité officielle. Il ne peut y

avoir de levéed'immunitéquelorsqu'ily a une immunité àlever. 11ne sauraity avoird'immunité

pour des actes non officiels. De sorte qu'ilne saurait y avoir de droit ou d'obligationde lever

l'immunitépour ces actes non officiels. Dans ce cas, il n'ya pas d'immunitéà lever. Le fait que

le Secrétairegénéral aurap itu choisirde ne pas leverl'immunitdans un cas déterminé ne signifie

pas nécessairementqu'ilexiste une immunitésusceptible d'être levée. A l'inverse,le fait que le - 39 -

Secrétairegénéraa lurait pu choisir de lever une immunidans un cas donné nesignifie pas qu'il

y auraiteu immunités'iln'avaitpas entendu la lever. La décisiondu Secrétairegénérale fait que

refléterce qu'ilpense êtjuste dans descirconstancesdonnées.En bref, une immuniténe saurait

êtrelevéesi elle n'existepas et un refus de lever une immunité inexistantene peut pas vraiment

créer une immunité qui n'existeraitpas par ailleurs.

64.En résumé, rien, dans una enalyse littérale dela section 22, nevient étayer lepoint de

vue du Secrétaire général s,elon lequel il serait investi d'undroit suprême dequalification. En

particulier,letexte ne contientaucun motqui réserve, auSecrétairegénéraluà l'Organisationdes

Nations Unies,le droit de se prononcer,avec force contraignante, surleractèrede l'activitéen

question.

b) Les travauxpréparatoires

65.Le Secrétairegénéraa l inclus dans le dossier qu'ila préparé pourla Cour un certain

nombre de piècesrelatives aux travaux préparatoiresde la convention de 1946*'. On peut s'y

référersur la base de l'article132de la convention de Vienne sur le droit des traités aux fins de

confirmerlesensd'untextetel qu'il découlee l'application del'article c'est-à-dire de l'approche

traditionnellelittéraleougrammaticalequeje viens de suivre. Cespiècesconsistentpourl'essentiel

en des extraits du rapport de 1946 de la commission préparatoire de l'organisation des

4 7 Nations Unies. La lecture de ces pièces nerévèlerien qui puisse mettre en cause le libellé clair

de la convention- rien quijustifie l'introductiondans le texte de mots qui n'ysont pas aux fins

de réserverau Secrétairegénéral lacompétence décisive qu'ilprétendmaintenant avoir. Le seul

élément intéressanett que le rapporteurde la sous-commissiondes privilègeset immunitésdela

commission préparatoireest indiquécomme étant M. W.E Beckett du Royaume-Uni, le même

M. Beckett qui, seulement deux années auparavant, avaitpublié dansle British Year Book of

InternationalLaw l'articlesurl'immunitéconsulaireauquelje me suisdéjàréféréD . anscet article,

il traitait en détailde l'immundes consuls pour ce qui concerne leurs fonctions officielles et il

se référait aux nombreuses affairesdans lesquelllestribunaux de 1'Etathôte avaient examinéle

2?ièces62à 68 dudossier. - 40 -

caractèrede laconduiteen cause afin de déterminersi elle s'inscrivaitdans le cadre de fonctions

officielles. Personne n'étaitplus qualifiéque. Beckett pour identifiertout problème particulier

susceptiblede se poserdans une situationparallèle concernantl'organisation desNationsUnies et

pour s'attaquerà ce problème. Mais il n'ya fait allusion dans aucun de ses rapports, et personne

d'autre n'a évoquéle problème au cours des débats. En bref, en 1946, le problème de la

qualificationn'étaitpas unproblème. 11a été complètemen ptassé sous silence.11faut y voir un

signe trèsclair que personne n'envisageait des'écarterde la pratique qui avaitjusqu'alorsprévalu

dans le systèmeexistant des immunités- des Etats, des diplomates, des consuls et des forces

armées étrangères - quej'ai déjàévoquéen détail.

c) La pratique de toutes lesparties prenantes

66.Aux termesdu paragraphe 3 b) de l'article3 1 de la convention de Vienne surledroit des

traités,la Cour est invitée tenir compte, en mêmetemps que du contexte «[d]e toute pratique

ultérieurementsuiviedansl'application dutraité par laquelleestétablil'accorddes partieà l'égard

de l'interprétationdu traité)).

67. Quelle est la pratique pertinente? D'aprèsla Malaisie, elle comprend trois éléments

différents:

i) la législationdes parties,

ii) les décisionsdes tribunaux qui ont appliquéla convention, et

iii) la conduite de I'Organisationdes Nations Unies elle-même.

i) la législationdes parties

68.La meilleure preuve de la conception que les partiesà la conventionde 1946se font de

la portéede leurs obligationsse trouve dans la législation quela plupart d'entreelles ont adoptée

pour mettre en Œuvreces obligations.

69.Lorsque l'onexaminecette législation, il est essentielde garder l'espritqu'elle visaàt

donnerdes instructionscontraignantesaux tribunauxnationauxde 1'Etaten question sur la manière

dont ils devaient traiter les affaires introduites contre des fonctionnaires et des experts de

l'organisation des Nations Unies. Ainsi, dans toute affaire donnée,on part de l'hypothèsequ'une - 41 -

procédurea été engagéedevant les tribunaux de cet Etat. La question est la suivant:comment

lestribunaux nationauxdoivent-ilsagir, d'aprèsla législation applicable, s'agissandte savoir si la

conduite incriminée estou non couverte par I'immunité relative

70. On peut s'attendrà ce que, faute de dispositionsexpresses en lamatière,les tribunaux

appliquent la règlenormale. C'est-à-dire, qu'ils considèrqtu'ilspeuvent se prononcersurtoutes

les questions dont ils sont saisis. Existe-t-il une législationnationale qui prévoie une procédure

différenteou spécialeen la matière?

71.J'ai passenrevuelestextes législatifsnationauxvisantà mettreen Œuvre lesobligations

que la convention de 1946met àla charge des Etats Membres,tels qu'ils ont été rassemblédans

levolume publiépar le Secrétairegénéra eln1959~'e ~tj'enai égalementexaminé de plus récents,

publiésdans l'Annuairejuridique des Nations Unies. Je n'aitrouvé aucuntexte de loi qui impose

auxtribunauxnationauxde solliciterou de recevoirdesattestationsdu Secrétairegénérale,t encore

moins de les accepter comme réglantde façon décisiveet déterminantela questionde I'immunité

relative. Peut-êtren'aije pas examinéles textes assez attentivement et, si c'est le cas, on me

corrigera sûrement, mais voilàù m'amenéma lecture.

72.Celaest révélateurpour deurxaisons. Premièrement,si leSecrétairegénéralc,omptetenu

de l'avis qui est le sien, avait des raisons de penser que la législationd'un membre donné

l'empêchait ddeélivrerune attestation contraignantepour lestribunaux de cet Etat, il aurait dû le

L -4 9 dire. De toute évidence,il est possibleque le Secrétairegénéral ait consirée cequi se passait

dans le système juridique national ne le regardait pas et que, pour autant que les tribunaux

aboutissenten fin de compteà la bonne décision,il n'étaitpas concerné parla manière dont ilsy

parvenaient. Mais s'il pensait:,comme il le soutient maintenant, que son attestation serait un

élémentnécessaireet décisifdans ce processus, il nepouvait guère se satisfairede la situationque

révélait les textes législatifsnationxu'ilavait lui-mêmecompilés. Il ne pouvaitignorer que le

pouvoirexécutifdesEtats Membresne peut influencerlestribunaux nationauxquedans une faible

mesure. Il ne pouvait pas supposer que les Etats-Unis d'Amérique etle Royaume-Uni, pour ne

-

*'~ationsUniesSérielégislatdoc.ST/LEG/SER.B/IO. -42 -

prendre que ces deux exemples,avaient les moyens d'imposer à leurstribunaux le point devue du

Secrétairegénérals ,elon lequeltelle conduite particulièrerevêtaitou nonun caractèreofficiel. En

outre,bien que des attestations puissent être délives sujet des «faits», elles ne sauraientl'être

au sujet du «droit». Or, appréciersi une conduite revtu non un caractèreofficielne revientpas

seulement àexposer les faits, mais aussàappliquer le droit.

73. Ainsi, alors qu'il étaitconfronté un ensemble de textes législatifsnationaux qui ne

reflétaientpas sa position sur les effets de ses propres attestations, on aurait pu attendre du

Secrétairegénéraq lu'il s'attaque au problèmesoit en soulevant la question ouvertement, soit en

émettant des protestations auprès de chacune des parties à la convention ayant adoptéune
'Ir

législation. Or, jusqu'aprésent,je n'ai connaissance que d'un seul cas de protestat:ola lettre

adresséeaux Etats-Unis en 1976.

74. Ilest également importantd'examiner la législatinationale sousun autre angle. Etant

donné son contenu, comment pourrait-on dire que les parties se sont accordées sur une

interprétationde la conventionconforme à celle aujourd'huiadoptéepar le Secrétairgénéra l Il

faut unepratique concordantede toutes les partieàune convention,ou de la plupart d'entre elles,

pour que l'onpuisseconsidérerqu'elless'accordentsurune interprétation.En l'espèce,le seulpoint

commun que l'on peutdiscernerentre les Etats partiesàla conventionde 1946est qu'ils semblent

tous aborder la question des immunitésdes organisations internationaleset de leurs fonctionnaires

w
de la mêmefaçon que les autres types d'immunitésexistant dans le système international.

ii) les décisionsdes tribunaux nationaux

75. On peut aussi considérerles décisionsdes tribunauxnationauxcomme des élémentd se

la pratique des partiesà la convention de 1946, en vue de déterminer dans quellemesure ces

tribunaux se sont sentis libres deformer leur propre jugement surle caractère des actesen cause.

76. Un certain nombre d'affaires peuvent être citées pour démontrer que les tribunaux

nationaux n'ont pasabordéle problème dela même façon quele Secrétaire général. - 43 -

77. Dans l'affaireEtats-Unis d'Amériquc e. Egorov(1963)", untribunal fédérad le première

instance des Etats-Unis a appliqué la loi américaine sur les immunités des organisations

internationales,quitraduiten droitaméricainlesobligationsdes Etats-Unistellesqu'ellesdécoulent

de l'article 105de la Charte des Nations Unies et qui se substitue à la convention de 1946. Elle

dispose notamment que les fonctionnaires et les employésde ces organisations bénéficientde

I'immunitédjeuridiction pour les actes qu'ilsont accomplis en leur qualitéofJicielleet entrantdans

le cadre de leursfonctions. Si la position qui est aujourd'huicelle du Secrétairegénéral avaié t té

partagéepar les Etats-Unis,on aurait pu s'attendre à ce que le tribunal refuse de seprononcer sur

cettequalificationsansbénéficierd'uneattestatiod néterminantedu Secrétairegénéral. Néanmoins,

danscette affaire,letribunalatranchélaquestionsansendisposer,enformantsonproprejugement

sur la mesure dans laquelle les obligationset fonctions du défendeurdans la sectiondu personnel

des Nations Unies incluaientou non les actes qui lui étaient reprochéd sans I'acted'accusation.

78. 11en va de mêmedans l'affaireUS ex rel. Casanova c. FitzpatricP3. Casanova était

accuséd'associationde malfaiteurs en vue de commettreun acte de sabotage,en violationdu droit

pénal américain. 11a soutenuqu'il échappai t toute arrestationettoutespoursuitespar les autorités

américainesparce qu'il était couvertpar l'immunitéprévue à I'article 105de la Charte des

Nations Unies. Letribunal a considéré qu'enapplicationde la Charte, l'accusé ne bénéficiaiq tue

d'une immunitéfonctionnelle. Si la position prise en l'instance par le Secrétaire généra dle

l'organisation desNations Unies étaitcorrecte, le tribunal n'aurait pas dûexaminerla conduitede

la personne en cause. Or, le tribunal n'apas hésité à procéder à cet examen.24

=ILR,vol. 34, p. 151.

241LRv,ol. 34, p. 162. L'indépendance du treln la matièreest clairement rdans la citation suiv:nte

[TraductionduGreffe]

«La question de savoir si, au vu des faits préàela fois par le gouvernement et parla
personne en causeou son gouvernement, l'immunité extu fait de l'accord, tas une question
politique, maisune controverse d'ordre judiciaire impliquant l'ienerprétatdioon application
aux faitsde I'espéce.En l'instance,tu tribunal de décider;et sa decisionn'est pas déterminée par

la déclaration unilatérale du gouve-nepartieàcet accordeà cettecontrovers- selon laquelle
la personneen cause nejouit pas de l'immau titre de l'accord». 79. Dans I'affaireMenonc. Weil(1971), tranchéepar un tribunal d'instancede la ville de

New Yorkz5,l'épouse séparée d'unmembre du personnelhors siègedesNations Unies a introduit

une demande en versement de pension alimentaire contre un fonctionnaire du siègedes Nations

Unies. L'Attorneydes Etats-Unis a proposé l'applicatiode I'immunitéet a présenté une motion

de rejet. Le tribunal'asuivi, tout en faisant observer que «lorsque c'estnon pas le département

d'Etat,maisl'entiprétendumentsouverainequiallègueI'immunité, lteribunalcherche àdéterminer

si l'activitéen cause était d'ordregouvernemental ou commercialet, dans ce derniercas, il passe

àl'examen au fond» [traductiondu Grefe]. En d'autres termes,une distinction netteest établie

entre un certificat de l'exédesEtats-Unisque letribunalétaitdisposéà accepter,et le certificat -
w
qui pourrait êtredélivrpar une autre autoritéque ce tribunal n'étaitpas pàêadmettre.

80. Le tribunal administratif de Vienne a adoptéune position similaire dans I'affaire

X c. Bureaudepolice fédérale dV e ienneen 1975.~~En l'occurrence, c'estl'accordde siègeentre

l'Autricheet l'Agenceinternationalede l'énergatomiquequiétaiten cause. Cet accordconférait

l'immunitédejuridiction aux fonctionnairesde cette organisation pourles actes accompliseux

en leur capacité officiellecompris leurs paroles et écrits). Le bureau de police a estiméque le

voyageque lefonctionnaireeffectuaitaumomentdesfaitsétaitdenaturepurementprivé etn'entrait

en rien dans l'exercicede fonctionsofficielles accomplies au nom de l'agence. Letribunal a

souscrità ce point de vue. A l'évidence, ilne s'est pas senti empêchd'apprécier lui-mêmlee
O 5 2

caractère de la conduiteà l'égardde laquelle l'immunitéétaitinvoquée,sans le concours du W

directeur générade l'Agenceinternationale del'énergieatomique.

Le tribunala égalemti:

[Traduction du Greffe]

«de par les termesmêmedanslesquelselle est prévue,I'imse limiteaux actesnécesssire
l'exerciceindépendtesfonctionsaccompsourl'organisatdesNationsUnies. L'associadeon
malfaiteurs vue decommettreunacte de sabotagceontrele Gouvertes Etats-Un'entrepas
dansle cadred'unequelconquemission...))

Wations Unies,Annuairejuridique, 1971, p.249.

*%ationsUnies,Annuairejuridique, 1975, p.214. - 45 -

81.Ce ne sont pas là les seules affaires pertinentes, comme on le verra lorsque j'évoquerai

dans la section suivante l'étude de l'immunitéque le Secrétariatlui-mêmea faite en 1967.

iii) la position de l'organisation des Nations Unies

82. J'en arrive maintenant, Monsieur le Président, Madameet Messieurs de la Cour, à la

pratique de l'organisation desNationsUnies. L'exposé de l'OrganisationdesNations Uniescontient

une partie intitulée«Selon la pratique constante desNations Unies, il appartientexclusivement au

Secrétaire générad l'invoquer ou de lever l'immunité»27.De fait, c'estdans cette partie que le

Secrétaire générad léveloppele plus sa position28,d'aprèslaquelle:

((Selonla pratique constanteet incontestéedel'organisation desNations Unies,
il appartient exclusivement au Secrétaire général de dire cequi constitue un acte

«officiel» ou «non officiel)) et le point de savoir si un acte déterminéest un acte
«officiel» ne saurait, si l'on veut respecter la convention, êtretranché par une
juridictionnationale))".

83. La Malaisie convient bien entendu que l'onpeut se référer à la pratique des parties aux

fins d'interpréterun traité. Mais la question est beaucoup moins simple que le Secrétaire général

semble vouloir le faire croire.

84. On doit se demander de quelle manière exactement l'appréciationfaite au nom du

Secrétaire généraé l tablit une pratique pertinente.

85. Quelle est cette pratique? Dans sa déclaration,le Secrétairegénéralse réfère cinq fois

aux documents réunis dans son dossier. Je les examinerai l'un après l'autre, dans l'ordre

chronologique.

0 5; 3 86. Le premier document est la lettre que le Secrétairegénéraa l adressée aux Etats-Unis le

11février1976 à la suite d'unedécision renduepar le tribunal pénalde la ville de New York le

19janvier 197630.Le Secrétairegénéray l énonceclairement sa position actuelle. Il n'atoutefois

pas indiquédansson exposéécritsi leGouvernementdes Etats-Unis avaitréponduspécifiquement

27SectioB duchapitreIV,paragraphes5-49.

"Voirparagraphe46.

'voir aussi paragrap4s8 et 49 de la déclarnuSecrétaireénéral.

3?ièce81 dudossierduSecrétaire général. - 46 -

à cette lettre. Mais les Etats-Unis ont indiquéclairement par l'attitude qui fut la leur par la

suite- et plusencorepar lapositionqu'ilsont adoptéedansleurexposéécriten l'espèce - qu'ils

n'acceptent pas lesvues du Secrétairegénéral à cet égard.

87. Cinq ansplus tard, le4 novembre 19813',le Secrétairegénéralp arésentéà laCinquième

Commission de l'Assembléegénérale un rapport intitulé((Questionsrelatives au personnel)). Il

n'étaitas adressé àla SixièmeCommission,c'est-à-dire à la Commissiondesquestionsjuridiques,

où l'onaurait été davantage sensiblà sa teneurjuridique. Nous savonstous ce que nous pensons

de ceux qui ne sont pas juristes à la Cinquième Commission. Mais il s'agit là d'un point

relativement mineur, qui n'esttoutefois pas dénuéd'importance. -

88. Ce qui est plus important, c'estle contenu de ce rapport et la datà laquelle ila été

établi. Comme on peut facilement le constater, le rapport porte principalementsur la protection

personnelledes fonctionnaires. La section oùfigure l'énoncéde principe invoquépar le Secrétaire

générals'intitule d'ailleurs ((Arrestation et détention de fonctionnaires)).Elle ne vise pas

littéralementl'immunité dejuridiction civiledontjouirait le personnel. Le principey est toutefois

énoncé dans les termes qui suivent?':

((Premièrementl,adistinctionentre lesactesaccomplisatitre officielet lesactes
accomplis àtitre privé,qui est au centre de la notion d'immunitéliéeaux fonctions,
est une question de fait qui dépenddes circonstances de chaque cas particulier. La

position de l'organisation des NationsUnies est qu'il incombe exclusivement au
Secrétaire généralde déterminer l'étenduedes devoirs et des fonctions des
fonctionnaires de l'ONU .»

89. Ilest peu probable que cet énoncéq,ui n'indiquait nulle part qu'il pouvt'appliquerau

stadepréliminaired'uneinstancecivile,aurait inquiétélesjuristesà i'exceptionde ceux douésd'un

trèsgrand don de prophétie,mêmes'ils l'avaientvu. Dans ce contexte particulier, on ne saurait

guèrele considérercommeune prise de positiongénérale sur les dispositionsde la conventionde

1946portant sur l'immunité de juridiction civile dontjouissent les fonctionnaires.

3'Pièce113 dudossierdu Secrktairegéntral.

32A~paragraphe7. -47 -

90. Le Secrétairegénérald ,ans son exposéécrit, etM. Corell, dans l'exposé oraql u'ila fait

hier,jugent toutefois importantlerapportde novembre 1981,puisqu'ilsaffirmentque «l'Assemblée

généralea pris note sans objection, dans sa résolution361232 du 18 décembre1981, de la

déclarationprécitéeaffirmanltepouvoirexclusifdu Secrétaire LaMalaisie estime, elle,

qu'il fautexaminerde plus prèsles termes de cette résolution. Il est vrai que I'ontrouve les mots

«Notant le rapport du Secrétaire général)) atu roisième alinéadu préambule,et non dans le

dispositif.Il est précisdans le rapport qu'ils'agitdu rapport demandépar l'Assemblée générale

en 1980sur tous cas dans lesquelsle statut internationaldes fonctionnaires de l'Organisation des

Nations Unies ou des institutionsspécialiséens'a pasété pleinement respecté34.Le rapport donne

des détails sur quarante-septcasd'arrestation,de détention oude disparitionde fonctionnairesdans

diversesparties du monde. Mais il ne porte passur la question de savoirqui doitdéciderau cours

d'uneinstancecivilesi l'actedufonctionnaireou de l'expertest survenu«aucoursde [sa] mission)).

91.L'Assemblée généran lote ensuite dans le préambulede la résolutionla position qui a

toujours étécelle de l'organisation des NationsUnies «en cas d'arrestationou de détention de

fonctionnairesdesNationsUniespardesautoritésgouvernementales».C'est làuneformulationqui

vise des actions pénales. Ellene se rapporte pas à la position adoptéepar l'organisation des

Nations Unies relativement à des affaires civil-s distinction qui peut avoir des conséquences

importantes pour résoudrele problème dontla Cour est saisie. Si I'onen vient maintenant au

dispositifde larésolution,onremarquera quele premierparagrapheexhortetout Etat Membre «qui

aurait arrêtou détenu»un fonctionnaire deporter ce fait à la connaissancedu Secrétairegénéral

afin que celui-ci puisse s'informerdes motifs de l'arrestationou de la détention. Cetteexhortation

figure dans un paragraphe visantdes instances pénaleset non civiles.

33Pièce106dudossierduSecretairegenéral.

34Pièce113du dossieduSecrétaireénéral. 92. Iln'ya dans larésolution aucunautreélémena tyantuneincidencedirectesurleproblème

dont la Cour est actuellement saisie3'.

93. Lerapport du4 novembre 198136 a étésuivi le1" décembre1981d'une déclaration faite

devant la Cinquième Commissionpar le conseillerjuridique3',dans laquellecelui-ci a déclaré :

«le Secrétairegénérap lrotesteen i'espèce[c'est-à-direencequiconcerne lesviolations
de I'immunitéde juridiction] non contre le fait qu'unfonctionnaire a fait l'objetde
poursuitesjudiciaires mais contre le fait qu'il [le Secrétaire généra nl']apu exercer le
droit reconnu par les instruments internationaux en vigueur de détermineren toute

indépendance siun acte accompli à titre officiel étaiten cause ou non».

Cette observation - il faut le reconnaître - correspond plus ou moins au principe que le

Secrétaire généralinvoqu meaintenant,maisellenerenvoiepas elle-même àdesexemplesillustrant

3
cettepratique. Dans lamesure où cettedéclaration renvoie de façon généraleraaupportprécédent,

on constate manifestement que ce rapport contientdes exemples de non-application dela pratique

plutôt que son application.

94. Le conseillerjuridique a réaffinnéla position de l'organisation desNationsUnies dans

un mémorandum interne le 5 avril 198338.Un mémorandum interne, surtous t'ila étépubliédeux

ans aprèsles faits, n'ajoute rienà la pratique pertinentequi s'estdéveloppée.

95. La question revient ensuite dans un rapport du 25 octobre 198339présentépar le

Secrétaire général à laCinquièmeCommissionau sujetde fonctionnairesde I'UNRWAdétenusau

1
350ntrouveau paragraphe43de l'exposédu Secrétairegénéln certain nombred'affirmationsau sujetde la teneur
de résolutionsadoptéespar l'Assembléegénéraleapr1981,dans lesquelles celle-ciconfirme les responsabilitésdu
Secrétaire généralen cqeui a Arl'immunitéfonctionnelledontjouissent tous les fonctionnairesdel'organisationdes

Nations Unies. Mais ces références nedémontrent pasque le Secrétairegénéralle pouvoir de déterminer si les
actesou les propos d'expertst téaccomplisou tenusucours de leursmissions». 11n'est doncpas exact d'affirmer
que «[I]'Assembléegénérale adonc confirmé le pouvoirexclusif qui appartient au Secrétairegéeéterminer
l'étenduedes devoirs et des fonctions des fonctionnairesde l'organisationdes NationsUnies et demandéle respectde
l'immunitfonctionnelleorsqu'elleest invoquée parlui». L'Asgénéralne'apas dit que leSecrétairegénéral avait,
dansune affaire civiledu genre de celle qui nousintéresseen l'espte se substitueraux tribunauxnationaux.

Et, mêmesi l'Assembléegénérale l'avaidtit, cela suffirait-ilpour ne pastenir comptede la manikretrèsclaire dont les
Membresde l'organisation desNations Unies onttraitécette question dans leurICgislati?nnationale

36Pièce113du dossier du Secrétairegénéral.

37Pièce84du dossier du Secrétairegénéral.

38~ièce85 du dossier du Secrétairegénéral.

39Pièce114du dossier du Secrétairegénéral. -49 -

Liban. Le rapport fait étatd'unéchangede correspondancesavec le Gouvernement israélien et,en

056 particulier, d'unelettre du Secrétairegénéral datédeu28 juin 1983. Danscette lettre40,ilestprécisé

ce qui suit selon le rapport«le Secrétairegénérals'estégalementréféré au principe établiselon

lequelil appartient exclusivement au Secrétairegénéral ..de déterminerl'étenduedes obligations

et des fonctions des fonctionnaires del'ONU».

96. Le Secrétairegénéraa l fait une autre brèveallusioàlaposition qu'ila adoptéedansune

lettre du 22 mai 1985 qu'ila adressée à un représentant permanentnon désigné4'.

97. Le document suivant dont le Secrétaire général faié t tatdans son exposé écritest une

lettredu 24 janvier 1995adressée à rune des missions àNew York42.Dans cette lettre - quin'est

manifestement pas un document public et dans laquelle il a même suppriméle nom du

destinataire- le Secrétaire général indiqueque

((l'organisation des Nations Unies ne peut pas accepter, pour des raisons de principe,
l'affirmation qui figure dans votre lettre selon laquelle(11appartient au tribuna...
de décider si les faits prétendument commispar M. ...qui constituent les motifs de
cette action ontété accomplis dans l'exercicede ses fonctions officielles.»

98. Le dernier exemple où le Secrétairegénéraa l affirméce principe est une autre note non

rendue publique du 25 février 1998,adressée à un ministre des affaires étrangères quin'est pas

désigné. Danscette note, le Secrétairegénéral «a pour position qu'ilappartient exclusivementau

Secrétairegénéralet non au gouvernement de ..[sans indication du nom du pays] de déterminer

si certains mots ou actes relèvent de I'accomplissement d'une mission pourl'organisation des

Nations Unies)).

99. Avant de faire un très bref résumédes élémentsque le Secrétaire générailnvoque à

l'appuide sa pratique et de mes observations àce sujet, il nous faut nous pencher sur un fait très

important,à savoirque le premier des élémentsque le Secrétairegénéral, dans la séried'incidents

qu'ilinvoque à l'appui de sa pratique, remonte au 11 février1976, soit prèsde trente ans après

l'adoptionde la convention en 1946. Si ce principe que le Secrétairegénéraml et en avant revêtait

40A~paragraphe8.

4'Pièce87 dudossierdu Secrétaeknéral.

42~ièce100dudossierdu Secrétaeénéral. - 50 -

unetelle importancepour l'organisation desNationsUnies, commentne pas s'étonner qu'il n'enait

0 5 7 pas étéquestion plus tôt. Les occasions n'ontpourtant pas manqué. En 1967, le Secrétariat a

publiéune grande étude intitulée «La pratique suivie par l'organisation des NationsUnies, les

4
institutions spécialisées etl'Agenceinternationalede l'énergie atomique en ce qui concerne leur

statut juridique, leurs privilègeset leur immunités)). Cetteétude a été établie dan ls cadre de

l'examendupoint de l'ordredujour de la Commissiondudroit internationalportant surlesrelations

entre les Etats et les organisationsinternationales. Le documenta cent quatre-vingt-dixpages de

texte densedans l'Annuairede la Commissiondu droit internationaP. Le chapitre portant sur les

privilègeset immunitésdes fonctionnairescommence parune sectionde considérationsgénérales

qui ne mentionne nullement le prétendu principe ou la prétendup eratiqueq4.

100.La sectionsuivante s'intitule((Décisionsjudiciaires».On y trouve le résumé de quatre

affaires portées devant des juridictions internes contre des fonctionnaires del'organisation des

Nations Unies. Danstrois d'entreelles, il est tout fait clairque la décisiondépendaitdu constat

que le fonctionnairen'avaitpas agià titre officiel. Dans aucune d'entreelles, le Secrétairegénéral

ne s'était prononcé su lr nature du comportement4*.Dans aucun de ces résumési,l n'estfait état

du prétenduprincipe ou de la prétendue pratique.Suiventalorsun certainsnombre de sectionsqui

n'ont rienà voir avec cette prétendue pratiqueet qui ne contiennentrien de pertinent. La section

intitulée((Levéedes privilèges etimmunitésdes fonctionnaire^))ne contient aucun élément qui

pourrait indiquer un rapport entre cette section et le principeet la pratique aujourd'hui invoqués. W

101.Onne trouve dans cettepartie de l'étude de 1967aucunautre passage consacré à cette

question, à l'exception d'une observation formuléedans la section intitulée ((Règlement des

différends» :

43
Annuairede la Commissiondu droit inîernati1967vol. II,p168-359.

44Apartidela page291.

45~oirWestchesterCountyc. Ranollo295;Etats-Unisc. Coplon,ibid.;et Ministèrepublicde NewtYork
c. Coumatosp. 296. ((Lorsquele Secrétairegénéraldéciq dee ledifférendimpliquelefonctionnaire

dans sa qualité officielleet que les intérêts deONUn'autorisent pasla levée de
l'immunité,on s'estgénéralement efforcé dr eéglerle différendàl'amiableavec le
gouvernement intéressé au moyen de discussionset d'échanges delettres~~'.

Il ne s'agitguèrelà, comme on peut s'enrendre compte,d'unénoncé direct du principe, voirede

la pratique, qui, pour le Secrétaire génél,vêt aujourd'huuine telle importance.

858
102.En bref, la prétendue((pratiqueétablie))de l'organisation des NationsUnies dans un

domaineoù leSecrétairegénéra vlousaffirmeaujourd'huiqu'ellrevêt uneimportancecapitalepour

les activités de l'organisation a été totalemptasséesous silence dans cette partie de l'étude

de 1967 consacrée à l'organisation des NationsUnies elle-mêmeet n'a étémentionnéeque de

manièrepeu claire et incomplètedans la section portant surles institutions spécialisées.

103.Commentpouvons-nousrésumerles élémentsque le Secrétairegénéral avancel'appui

de l'existenced'unepratique établi? Un long silence pendantles trente premièresannéesde la

convention et surtout en1967 lorsqu'ilavait l'occasion deprocédàrune évaluation approfondie

de cette pratique lors d'un exposéexhaustif et systématiquede la position de l'organisation des

Nations Unies, mais où iln'aen fait citéque des exemplesllant en sens contraire; puisune note

de protestationadresséeen 1976aux Etats-Unis,que ceux-cin'ontmanifestementpas acceptéeet

qui ne lesapasamenés àmodifier leurposition; viennentensuitedeuxénoncédsuprincipeen 1981

devant la CinquièmeCommission dans le contexte d'unrapport portant sur des actions engagées

au pénalet non au civil contre des fonctionnaires; et puis encore une déclaration devant la

Cinquième Commissionen 1983dansun contexteoù lesobservationsqu'il aformuléesétaientpeu

susceptibles d'avoirune audience plus large; une brèveallusioà la question en 1985 et, pour

terminer, une double réaffirmationdu principe en 1995et 1998 dans des documentsnon publics

portésuniquement àl'attentionde leurs destinatairesanonymes. Ce ne sont guèrelàdes éléments

établissantune pratique étayantl'existence d'un principefondamental.

104. Mais supposons, pour les besoins de l'argumentationet sans rien concéder quantà

l'importancede cette séried'éléments, qu'ils puisnttre considércsmme établissant la pratique

suivie par l'organisation des Nations Unies en sa qualité departieà la convention de 1946.

47P328, par.387. - 52 -

Comment peut-on y voir la preuve de ((l'accord ...intervenu entre les parties)) au sujet de

l'interprétatiode laconvention de1946 ? IIn'yaqu'une réponse :c'estimpossible. Nous ne nous

trouvons pas dans une situation où les autres parties auraientacquiescé tacitement à la position

défendueparle Secrétairegénéral. Elle ns'auraient guèrpu lefaire comptetenu de lamanièrepeu

claire et embrouilléedont celui-ci a exprimé saposition.

105. Mais élémentplus important :la pratique invoquée parle Secrétaire général, quelle

qu'elle soit, est contredite par la pratique contraire largement suivie par les Etats parties a la

conventionquiontfaitconnaîtrel'interprétationtout à faitdifférentequ'ilsdonnaientdesobligations

que laconventionmet à leur charge. Pointn'estbesoin ici queje répète cequej'ai déjàdit au sujet 'crr

de l'importance dela législation interne desEtats parties. On ne saurait ne pas en tenir compte.

11n'estpas non plus possiblede ne pastenircompte de la pratiquetelle qu'elleressortdesdécisions

judiciaires quej'ai déjàmentionnées.Ces éléments l'emporten ltrgementen importancesur ceux

que le Secrétairegénéral a invoqués à l'appuide sa prétendue((pratique)). Pour la Malaisie, la

prétenduepratique que le Secrétairegénéral invoqun e'aguère de fondement.

Monsieur le président,le temps passe et je suis sûr que vous-mêmeainsi que Madame et

Messieurs de la Cour en êtes conscients.Moi aussi. Cela me rappelle i'histoired'unorateur qui

disait: «Si vous regardez vos montres,cela ne m'inquiètepas. Par contre, sije vous vois porter

votre montre àl'oreilleet la secouer, làje m'inquiète.)) Monsieurle président,j'aiencore besoin

de vingt-cinq minutes environ pour terminer mon exposé. J'espèreque vous me permettrez de *

poursuivre.

D. Le point de vue des auteurs

106. J'en viens maintenant aux points de vue exprimés par les auteurs qui se sont

particulièrement attachés à étudier le droit des organisations internationales ou le droit des

immunités.Seuls quelques-uns deceux qui ont abordéce sujet ont débattu de laquestion précise

de savoir qui doit décidersi un comportemententre dans le champ d'application d'uneimmunité

fonctionnelle. On peut de façon générale regroupelres auteurs en quatre catégories- une seule

de celles-ci, la plus réduite,appuie la position du Secrétaire général. 107. Dans la première catégorie,on retrouve ceux qui, bien qu'ils aient traitéde façon

générale de la question deI'immunitén ,'ontpas relevé l'existencede ce problème. Leur silence à

cet égard donne à penser qu'ils n'avaient pas conscience de son importance ou, plus

vraisemblablement, qu'ils acceptent tacitementque cette question relève de la compétence des

juridictions internes4'.

108. La deuxièmecatégoriese compose depublicistes qui discernent le problèmesans le

résoudre. Ils n'acceptent donc pasl'idéeque l'organisationbénéficiaire détermine elle-mêmle e

champ d'application deses propres fonctions. Lesdeux auteurs de cette catégorie figurentparmi

les sommitésdu droit international.

109.Lepremier estKelsen. Dans sonétude intitulée TheLawof the UnitedNation (1950),

il examine l'unedes formules utilisées pour exprimer la notion de l'immunité relativ e,savoir:

«[l]es privilègeset immunités ...qui sont nécessaires)). Pour lui, cette formule ((exigequ'une

autoritédéterminece qui est nécessaire à certaines fins»49. Après avoir cité le rapport du

comité IV12de la conférencede San Francisco, Kelsen poursuit en ces termes :

((Toutefois,l'interprétatiodu membrede phrase«[l]es privilègeset immunités qui ...
sont nécessaires))nefait pas foi- l'expression«ne fait pas foi» est de lui,etje pense
qu'il veut dire qu'elle va pasde soi - et laCharte ne précisepas quiest compétent

pour déciderce qui est «nécessaire.»

Ilmentionneensuitequeleparagraphe 3del'article105prévoitque l'Assemblée générale peut faire

«des recommandationsen vue de fixer les détails d'applicationdes paragraphes 1 et 2 du présent

article)) ou que «des conventions peuvent êtreconclues à cet effet entre les Membres et

l'organisation)). Et il concluten ces terme: «A défautde convention, ilest impossibled'imposer

à unMembreuneinterprétation déterminé desdispositionsdesparagraphes 1et2de l'article105)).

La convention de 1946est évidemmentcelle que vise l'article 105. Le problème dontla Cour est

aujourd'huisaisietrouvetoutefois sonoriginedansle fait que les rédacteursde la conventionn'ont

480nen trouveraun exemple dansle grandtrade MM.Schermerset BlokkerintituInternational Institutional
Law (1995). Bien quecet ouvrage comporees passagesconsacràsl'immunitde juridiction(par.534 et535), il
n'abordpas vraimenlteproblèmeelaqualificationlanaturedesactes officiels.11enestdemêeel'ouvragplus
récendt e MC.F . merasingheintituPrinciples of the Institutional Lawof InternationalOrganisations. Lasection
qu'ilconsacràl'immunitdes fonctionnairefsait totalemenlt'impassesurce problème. pasestiméquele problèmedela qualificationdevait faire l'objetd'untraitementparticulieret cela,

selon toute vraisemblance, parce qu'il leur semblait manifeste que cette questionserait tranchée

d'abordpar les tribunaux de 1'Etatde résidencesous réserve dela facultéd'unarbitrage ou d'un
1
recours devant la Cour internationale de Justice.

110.C'estdans l'ouvraInternationalImmunitiepubliéen 1961par C. W. Jenks que l'on

trouve l'analyse la plus détailléedu problème, mais qui,elle non plus, n'abàuaucune
conciusion. La Malaisie a déjàcitéle passagepertinent dansobservation^Jenks relèvele
O 6 1
problèmepour ensuite déclarerqu'ilsembley avoir trois moyens possibles d'difficultéen

lamatière. Le premierseraitquelajuridiction nationalesaisied'une questiontouchantau caractère
-
officiel ou privéd'unacte donnéaccepte comme concluantetoute affirmation par I'organisation

internationale quel'acte avaitun caractèreiel. C'estnaturellement la position adoptéedans

cette affaire par le Secrétaire généradle l'organisation des NationsUnies. Mais il convient de

relever que Jenks ne considère pas qu'il s'agitlà de la seule solution possible ou qu'elle est

nécessairementla bonne.Il passe ensuite au deuxièmemoyen qui serait que le tribunal accepte

comme concluante en la matière une déclaratfaite par lepouvoir exécutifdu pays où se sont

produits les faits, attestant le caractèreofficiel de I'acte. Et le troisièmemoyen consisterait
recourià l'arbitrage internationàlsuspendrela procédure devant les tribunaux natienaux

attendant l'issuedearbitrage.Il reconnaît qu'ilse peut qu'aucunede ces trois solutions ne soit

applicabledans tous les cas. La premièrepourrait eisément acceptableque dans les cas les -

plusclairset la deuxièmen'estpossiblequesi le gouvernementdu paysoù lesfaitsse sontproduits

partage lepoint de vue de I'organisationinternationaleau sujet du caractèreofficiel de I'acte.Il

conclut que «ces différentes possibi,n se combinant entre elles, peuvent offrir les éléments

d'unesolution au problème))."

"Le point de vue de Jerepris,sans qu'ilen soitfaitexpressément mentionp,arM. Bowettdans son ouvrage
intituléLawofIntermtiomInstitut(o'sd., 19,. 356). Il a fait état du problème et-mentionne les possibilités
de solutiondans le passag:suivant

«Cela soulève le pro-lqui n'a pasde solution ma-ifde determiner qui statue sur le
caractèreofficielou prive d'un actedonne. Un tribunal interne pourrait tenepter comme concluanu 111.Il ne fait doncaucun douteque Jenks,le mieux informéet le plusdouéde senspratique

des spécialistesdu droit des organisations internationales de son époque,était conscientdu

problème. Néanmoinsé , crivantsur la question en 1961, soit quelque 15ans aprèsl'adoption de

la convention de 1946, il n'atrouvédans la pratique de l'organisation des Nations Unies, ou

d'autresorganisationsinternationales,aucune base lui permettant d'affirmerque la seule approche

correcteétaitcelle querevendique à présentleSecrétairegénéral.Il n'apasdavantagefait mention

062 de cette approche comme d'unerèglede droit effective ou mêmed'unepratique constante.

112.Une troisième catégorie d'auteurs admet sans ambiguïtéque c'estau tribunal national

qu'ilrevient de statuer sur le caractèredela conduiteen question. L'auteurde Restatement ofthe

Law, (Third),Foreign RelationsLawof the UnitedStates(1986) abordeleproblèmesans détours.

Aprèsavoir notéque lesfonctionnairesdes organisationsinternationalesjouissent d'une immunité

dejuridiction «dans l'exercice deleurs fonctions officielles», il conclut

«C'est autribunal devant lequel l'instanceest introduite qu'ilappartientdeéterminer
si une personne a accompli un acte en sa qualité officielle;mais, si l'organisation
internationale conteste les conclusions du tribunal [c'est-à-dire aprèsque celui-ci a
rendu sa décision],le différendqui oppose l'organisation et 1'Etatdu for doit être
résolupar la voiede la négociation,par un mode de règlement convenud'un commun
accord ou par la Cour internationale de Justice.»5z[Traductiondu GrefSe.]

Mais toujours en premier lieu devant les tribunaux de l'Etat.

113.Enfin, s'agissantde la quatrièmeet dernièrecatégorie, ilexiste au moinsun auteur qui

défendla position du Secrétairegénéral. Dans son commentairede la Charte des Nations Unies,

M. Simmaremarque,ausujet de l'article 105delaCharte,qu'«avecjuste raison, l'organisation des

Nations Uniesse déclareseule compétentepourdécider - en règlegénérale et au cas par cas -

dece qu'estun acte officiel. L'immunité dontjouil t'organisationdesNations Unies seraiten péril

s'ilfallait laisserauxtribunaux nationauxle soind'examineretdetrancher laquestionen premier».

[Traductiondu Grefe.] Cependant, il s'agitlàde toute évidenced'uneanalyse assezsuperficielle

- et fort peu convaincante- dans un ouvrage où l'onpouvait s'attendre à mieux.

déclarationémanant del'organisation oudu pouvoir exécutif de1'Etatoù les faits se sont produits ou
l'instance pourraituspendue jusqu'àce que la question soit àol'arbitrage. 11y a certes un
risque dedivergencede vues entre l'organisation etles tribunaux internes.)) 114. La conclusion qu'ilconvient, selon nous, detirer de ce tour d'horizondes avis d'un

certain nombre de publicistes qui ont écrit surla question ou sur ses aspects connexes (et il en

existe sans aucun doute bien d'autres à tel point qu'il m'auraitétéimpossiblede les examiner
*
tous dans le temps qui m'étaitimparti) est la suivan:il se peut que le pointde vue soutenu par

le Secrétairegénéranle se soitpas imposécommelaseule solutionou cellequitombe sous le sens.

Personne, assurémentn, 'acherchéà expliquerla présente positiduSecrétairegénéralcomme une

relecture de la convention de 1946àla lumière dela pratique. De même,personne, à l'évidence,

n'aconsidéré que la position du Secrétaire générdlécoulaitd'uneinterprétationlittéraledu texte

de la convention de 1946. Dans ces conditions, nous voilà revenusà l'analysequi constituait la
w
première partiede notre argumentation,à savoir que rien nejustifie que l'onn'appréhenpas les

immunitésdontjouissent les organisationsinternationalessur les mêmesbases que les immunités

reconnues aux Etats, aux diplomates, aux agents consulaires et aux forces armées étrangères.

6. Examen de quelques autres argumentsavancés parle Secrétaire général

115.Le Secrétairegénéraa l attachéun certainpoids53au fait qu'auxtermes des dispositions

de lasection 30,toute contestation portantsur l'interprétaou l'applicationdelaconventiondoit

être portéedevantla Cour internationale deJustice par la voie d'une requête prvis consultatif.

Cependant, la conclusionque son représentanttire dans son exposéde l'existence dela section 30

ne découlenullement de ce qui la précède.Cette conclusion est énoncée en ces termes dans la
w

dernièrephrase du paragraphe39 :

«Le caractère impératif donné à cette procédure [c'est-à-dire l'artice01
démontrela faiblesse de la prétention selonlaquelle les tribunaux nationaux peuvent
trancher la question de savoir si certains mots ontprononcés ouécritsou certains
actes ont été commis dansI'accomplissement d'une mission pour l'organisation des
Nations Unies.»

La Malaisie voit les choses tout autrement. Lecaractère obligatoiredela procéduredécriteà la

section30 en cas de contestation portant sur l'application de la convention s'expliquepar la

possibilitéqu'untribunal national,ayant statuésurla questionde savoirsi des proposont étenus

53~oirpar.39. - 57 -

ou des écritspubliésdans le cadred'unemissionpour l'organisation desNations Unies, aboutisse

à une conclusion avec laquelle le Secrétairegénéral etn désaccord.En pareil cas, la Malaisie

accepte la perspective d'un recoursdevant laprésente Cour. Celane remet toutefois pas en cause

la nécessité desaisir tout d'abordun tribunal national de la question. Ce dont il est, en effet, ici

question, c'est dela nécessitéd'épuiserles voies de recours internesavant de convenir de porter

I'affairedevant une instance internationale.

O64 116.Le Secrétairegénéral cherches4ensuit etirer de l'avis consultatifrendupar laCourdans

l'affairede laéparation et de l'obligationqui y est reconnue commes'imposant à l'organisation

d'exercer,dans une certaine mesure,une protectionfonctionnellede ses agents, la conclusionqu'il

appartient au Secrétaire général d'accorder auexperts en mission la protection fonctionnellà

laquelleils ont droit quandils agissentdans l'accomplissement deleurmission pour l'Organisation

des Nations Unies. S'il s'agissait d'une propositionde caractère général,la Malaisie ne la

contesterait pas. Mais,à moins que l'expertse soit vu refuser une immunité à laquelle il peut

objectivement et légitimernentprétendre,rien ne nécessite saprotection.

117. Le Secrétairegénéralrappelle aussi les dispositions de l'article1.8 du statut du

personnels5,où il est réaffirméque les immunitéset privilèges reconnus à l'organisation des

Nations Uniessontconféréd sansl'intérêdtel'organisation etquelesfonctionnairesquienjouissent

rendent compte au Secrétairegénérad lans tous les cas où ces immunitéssont en cause. Une fois

encore, le Secrétaire généraalffirme qu'il aeulqualitépour décider s'ily a lieu de lever une

immunité. Une foisencore,cependant, il parvienà uneconclusion sansrapportavec sesprémisses.

Puis il ajoute ce qui suit : «le caractère exclusivement international des responsabilitésde

l'Organisationet de ses agents, fonctionnaires et experts en mission, ne peut pas êtremaintenu

égalementet uniformément danstout le monde si ces responsabilités peuventdonner lieu à

contestationdevantlestribunauxnationauxdechaqueEtatMembre)).Cetteobservationne découle

nullement de ce qui précède. Ellene se fonde pas davantage sur une thèse ou une autorité

"Voir par. 40.

''Voirpar. 41. - 58 -

quelconque. Elle confond lepostulat selon lequel les responsabilitésde l'organisationet de ses

agents ont un caractèreinternational(postulatque ne contestepas la Malaisie)avec une prétendue

conséquence juridique, àsavoir que ce caractèreinternationalne saurait êtremaintenuégalement
i
et uniformémentdans le monde entier si les responsabilités de cesfonctionnaires et experts

((peuventdonner lieu àcontestationdevant lestribunaux nationauxde chaqueEtat Membre)). On

voit mal le lienexistant entre la prémisseet la conclusion. Une nouvelle fois,le point important

est que l'argumentméconnaîtle fait que les immunités nes'appliquent qu'auxactes accomplispar

les bénéficiaire«au cours de leur mission)). 11est en tout état de cause impossible de maintenir

égalementet uniformément dansle monde entier la définition dece qu'estun acte accompli au
.J
cours d'unemission officiellequand lesresponsabilités des fonctionnairesou des experts different

de toute évidence selon lespays et selon les circonstances. En outre, il lieu de se demander

si les difficultés rencontréespar l'organisation des Nations Unieset égard sontdifférentesde

cellesauxquelles les Etats sont eux-mêmesconfrontésdu fait de la diversiténon moinsgrande des

approches nationales quand ils invoquent l'immunitéde I'Etat, l'immunité diplomatiqueou

consulaire ou I'immunitéde leurs forces arméesà l'étranger.

118.11faut bien voir que la questiondont estàprésentsaisie la Cour n'a jamaisfait l'objet

d'undébat généra olu particulier. Laraison enest peut-êtreque leSecrétairegénérl estiméque,

si un débat devait avoirlieu, il risquaitde faire apparaîtreunedivergenced'opinionsqui seraittout

à fait incompatibleavec sa position; et il se pourrait qu'ilen ait conclu que, dans ces conditions,w

mieux valaitrester dans le flou que s'exposeà un désaccordexprimé ouvertement.

119.Dans ces circonstances,quelleattitude convient-il d'adopter lorsquedes poursuites sont

engagéesdevantune instancecivile à l'encontrede fonctionnairesou d'expertsde l'organisation des

Nations Unies ? Loin de nous l'intentiond'alourdir encorela tâche écrasantedont le Secrétaire

généras l'acquittesi admirablement. La Malaisie a beaucoupd'admirationpour la manière dontle

Secrétaire généraelt ses collaborateurs assument leurs lourdes responsabilités. Dans le même

temps, la Malaisie estime que le Secrétairegénéral doitagir dans le cadrejuridique prescrit. Ce

qui est vrai den'importequel organe desNations Unies l'esttout autant du Secrétaire généra.i

certains aspectsdes règles auxquellesil est tenu de se conformersuscitentle doute ou demeurent -59 -

obscures,il est de sondevoir deles portàrl'attentionde l'ensembledesmembres de l'organisation

de manière spécifique et au grandjour afinque lesproblèmes puissentêtre résolus ouvertementet

efficacement.

120.S'agissantde la qualificationde la conduitedans le cadre de l'immunité fonctionnelle,

les options sont limitées mêms ei le choix risque de ne pas être facileWilfred Jenks les avait

anticipéesily a de cela 37 ans. Si leSecrétairegénéral aintient qu'ilappartieàtlui eà lui seul

de déterminerle caractère de la conduiteen question,soit il faut amender la convention générale,

soit le Secrétairegénéraldoit négocieravec les Etats Membres sur une base bilatéraleen vue

d'établirexpressément le droit qu'il revendique à présent. La Malaisie ne se serait pas

nécessairementopposée à des modifications de la situation actuelle effectuéespar la voie d'un

accordet dans le pleinrespectde lasouverainetédes partiesàlaconventionde 1946. Enrevanche,

la Malaisie ne peut accepter d'êtrla cible des critiques de la communauté internationaleparce

qu'elles'enest tenue résolumentà une position qui est en tous points conformà la genèseet aux

principes du systèmede l'immunité internationale - position qui n'ajamais été ouvertement

contestéeet que partagentun certain nombre d'autresEtats Membres.

121. 11est certes regrettable que la présente divergenced'opinions entre la Malaisie et le

Secrétairegénéral sesoit produite dans le cadre des travaux de la Commission des droits de

I'homme. En adoptant une position qui peut paraître peu propice à la promotion des droits de

I'homme dansla sphèrejudiciaire, laMalaisies'exposeà la réprobationde ceux qui sont demanière

générale favorables à la promotion et à la protection des droits de I'homme, sans connaître

nécessairement tousles détailsde la présentesituationjuridique. Nous voyons un différendde

caractèrepurementjuridiqueprendreuneconnotationaffectiveetcela estregrettable. LeSecrétaire

générala affirmés6 que :«si le jugement incombait aux tribunaux nationaux, cela tendrait

inévitablement àneutraliser,et au casoù le mouvements'accentuerait,à mettre éventuellementen

dangertout le mécanismedes droitsde l'hommemisen place dans le système des NationsUnies)).

C'est là une exagération quiva trèsau-delà de ce qu'exigela situation présente etrompt avec

56Voipar.55. l'admirablesouci d'impartialitéet d'objectivitéauquel obéissenten règlegénéralles travaux du

Secrétariat.La Malaisie doit demanderà la Cour de faire abstraction de ce typede généralisation

qui constitue implicitement un affront pour tous les systèmes judiciaires nationaux que le

rapporteur spécialétaitchargé d'examiner.Si les affirmationsdu Secrétaire général sont exactes,

alors la tâche qui consisterenforcer l'indépendancedu pouvoirjudiciaire au sein des systèmes

juridiques nationaux n'estpas prête d'êteenée àbien.

067 DEUXIEMEPARTIE

7. La deuxième question :Les obligationsjuridiques de la Malaisie

122.Monsieur le président,Madame et Messieurs les Membres de la Cour,j'enai fini avec 'crr

la première partie demon exposé;la deuxièmepartie neme prendra que quelques instants. Il me

resteà commenter «les obligationsjuridiques de la Malaisie en l'espèce)).Mon argumentationà

cet égarddécouledirectementde la teneur de mes observations concernantla question principale.

La Malaisie soutientque ses obligations aux termes de la convention de 1946consisteàtveiller

à ce que ses tribunaux s'acquittent convenablementde leurs devoirs lorsqu'ilsontà connaître

d'affaires dans lesquellesest invoquéeune immunité,ainsi queje l'aidéjà ditau début demon

exposé.Je n'yreviendraidonc pas. En l'absencede modificationsapportéesau systèmeactuelpar

lavoie conventionnelle,incorporéesau droit interneparl'adoption d'une législation approprle,

Malaisie ne peut accepterque le pouvoir exécutifs'immisce, de quelquefaçon que ce soit, dans le

cours normal de la procédurejudiciaire en dehors du rôle qui lui est actuellement reconnu de

délivrerun certificat. La Malaisie se permet de penser que ce qui est valable pour elle l'estaussi

probablementpourdenombreuxautresmembresde l'organisation desNations Unies,enparticulier

pour lesEtats qui ont une tradition de common law.

123.Le Secrétairegénérallaisse entendre5'que si le Gouvernementmalaisien setrouvait en

désaccord aveclui au sujet de l'immunité dejuridictiondu rapporteurspécial,il lui étaitpossible

d'invoquerle mécanismede règlement des différendsprévu à la section 29 de la convention. La

Malaisie ne peut pas laisser une telle remarque sans réponseLa section 29 ne prévoitpas en

"Voirpar6 1. - 61 -

elle-même demécanismede règlementdes différends etcelui qu'elleévoquen'apas encore été

institué. Parconséquent,il n'existait aucun mécanisme auquel la Malaisie aurait pu recourir en

vertu de cette section. En tout état decause, il n'estpas certain qu'ilapparàela Malaisie, en

tantqu'Etat,de prendre I'initiativeauxtermesde cette section. Il sembleque lasection 29 envisage

la possibilité d'uprocédure civile entrele requérantet le défendeur invoquantune immunité.A

en juger par sa formulation, elle ne s'appliquepas aux différends opposantun Etat partieà la

conventionet l'organisation desNations Unies. Detels différendsrelèventde la section 30. Et,

à cet égard, mêmsei la Malaisie pouvait prendre une initiative, il aurait fallu que quelque organe

autorisédesNationsUnies consenteen fait à requérirI'avisconsultatifde la Cour. La Malaisiene

peutd'aucune manière prendre directementI'initiatived'introduunerequête pouravisconsultatif.

124.La vérité est que toute initiative devait êtrele fait du Secrétairegélomme ce fut

finalementle casaprès que leConseiléconomique et socialeut étésaisi dla question. ce stade,

il s'agissaitnon pasd'un différendopposantdevant nejuridiction civilemalaisiennedesplaignants

et le rapporteur spécial,mais d'undifférend entre le Secrétagénérae lt la Malaisie, le premier

prétendant,ce que conteste la seconde, qu'il pouvait écarterla compétenceinterlocutoire des

tribunaux malaisienspour statuerà titre préjudicielsur la nature de la conduite en question.

125.Enfin,leSecrétairegénéraa l soutenuque c'est endéfinitiveau Gouvernementmalaisien

qu'ilincombed'assumertous fraiset dépensou dommages-intérêd tsécoulantde I'instanceengagée

devant la Cour internationale. Compte tenu de tout ce que la Malaisie a jusqu'à présent soutenu

devant la Cour, cette affirmation apparaît toàtfait prématurée.Comme c'estl'usage,les frais

engagés dans lecadre de la procédurecivile seront mis à la charge de la partie qui succombà

moins que le tribunal malaisien n'endispose autrement dans sa décision. En ce qui concerneles

frais encouruspar l'organisation des Nations Uniesou par la Malaisie dans le cadre de l'instance

introduitedevantlaprésenteCour, c'està cettedernièrequ'ilappartientde seprononcer,aprèsavoir

entendu lesconclusionsque lesparties pourront présenter,la suiteetàla lumière deI'avisqu'elle

rendra.

126.Monsieurle président,Madameet Messieursles membresde laCour,mevoici parvenu

au terme des conclusions orales que j'ai été chargé de présenterau nom du Gouvernementmalaisien. Est-il besoinde le dire,je regrette d'avoirdû aussi long,maisétantdonnéla nature

des questions et des argumentationsqui vous ont étprécédemment soumises,j'aurai faillà ma

tâche si je m'étaisabstenu de vous présentercette analyse et ces textes faisant autorité,ce que

n'avait faitaucun des Etats participantcette instance. J'espèreque vous ne jugerez pas erronée

mon appréciation des exigencesde lasituation.

127.Monsieur leprésident,Madameet Messieurslesmembres de laCour,je vousremercie

de la patiencedont vous avez fait preuveà mon égard.

Le PRESIDENT :Jevous remercie,sirElihu. Certainsmembresde laCour souhaitentposer

des questions. Je donne tout d'abordla paroleà M. Vereshchetin.

Question deM. Vereshchetin

M. VERESHCHETIN :Je vous remercie, Monsieurle président. Je souhaiteraisposer au

Secrétairegénéral la questionsuivante. Aux termes de la section3 de la convention de 1946,le

Secrétairegénéral peut lever l'immunité accordée à un expert si, à son avis,«cette immunité

empêcheraiq t uejustice soitfaitetaliquesajoutées]et [si]ellepeut êlevéesansporterpréjudice

aux intérêtdsel'Organisation)).A la lumièrede cettedispositionde la convention,quellesseraient,

de I'avisduSecrétairegénérall,esvoiesderecoursouvertesaux demandeursprivésmalaisiensdans

le cas où la Cour appuierait sa position dans cette aff?ire

Le PRESIDENT :Je vous remercie. Je donne maintenant la paroleà Mme Higgins.

Question de Mme Higgins

Mme HIGGINS :J'aideux questionsà poserau Secrétairegénéral. Toud t'abord,y a-t-il eu

des cas où la Commissiondes droits de l'hommea refuséd'admettre que lesactes d'unrapporteur

spécial étaientappropriés à sa mission ? Deuxièmement, laposition de I'Organisationdes

Nations Uniesest-elle qu'enrépondant,en sa qualitéde rapporteur spécial, des questions liéeà
c

l'objetde sa mission, un expert agit «dans le cadre de sa mission)),quelleque soit la teneur de ses

remarques ? En d'autrestermes, la teneur des remarques d'un expert a-t-elle une quelconque -63 -

pertinenceauxfinsde déterminers'ilbénéficidee l'immunitéau titre de lasection22 de l'articleVI

de la convention?

Le PRESIDENT :Je vous remercie. L'audience dece matin s'achèvesur ces questions. La

Cour envisage, à la lumièredes vues expriméespar certains des participants au cours de ces

audiences,de leurlaisser lapossibilitéde soumettreleursobservationssur lespositionsqui ont été

exposées. Jepropose qu'elle lesentendejeudi si toutes lespartiesconcernéessonten mesured'être

représentéesà l'audienceà cette date, sinon par l'ensemble deleurs délégations respectives,du

0 7 O moins par quelques-uns de leurs membres. La Cour fait cette proposition à la lumière des

consultations qui ont eu lieu sur ce point, et donc des préparatifs faits sur la base de ces

consultations. Celaconvient-ilaux participantsqui envisagentde faire de nouvellesdéclarations

La Cour prévoirait donc desiégercette même semainedans la matinée de jeudi à partir de

10 heures, cette audience mettant en principeun termà la procédureorale.

M. Corell, souhaitez-vousfaire des commentaires?

M. CORELL :Jevousremercie,M.leprésident.Puis-jerapidementconsultermadélégation

avant que vous ne preniez une décision? Je vous remercie.

Le PRESIDENT : S'ilvous plaît, Madamele Sollicitor-General, souhaitez-vous faire un

commentaire ?

DATO'HELILIAH YUSOF : S'il plaîà la Cour, sa proposition nous agrée. Je vous

remercie.

Le PRESIDENT :Je vousremercie beaucoup, MadameleSolliciter-General. M.Corell, s'il

vous plaît?

M. CORELL :Je vous remercie beaucoup,Monsieur le président,de votre indulgence. Je

viens de consulter les membres de ma délégationet la proposition nous agréeégalement. Je me

doisd'ajouterquela raisonpour laquelleje souhaitaisréfléchiravant donnerma réponseest que - 64 -

la déclarationfaite par le conseil de la Malaisie appelle de notre part des recherches approfondies,

mais nous pouvons accepter la proposition de la Cour. Je vous remercie.

Le PRESIDENT :Je vous remercie beaucoup. Le fait que les audiences ne reprennent que

jeudi devrait vous laisser plus de temps pour procédera ces recherches.

371 Nous en avons fini, me semble-t-il, avec I'audienced'aujourd'hui. Je voudrais remercier

toutes lespersonnes qui ont pris parta procédurehier et aujourd'huipour l'excellentequalitéde

leurs exposés. LaCour attend avec intérêltes nouvelles observationsqui serontformuléesjeudi.

Les personnes qui souhaitent prendre la parole sont invitées naturellement confirmer leurs

intentions au greffier. L'audience est levée.

L'audienceest levée à 13 h 15.