Lettre en date du 14 juillet 2009 adressée au greffier par l’ambassadeur
de la République fédérale d’Allemagne
[Traduction]
D’ordre de mon gouvernement, j’ai l’honneur de me référer à votre lettre du 20 octobre 2008
et à l’ordonnance de la Cour du 17 octobre 2008 co ncernant la requête pour avis consultatif sur la
question suivante: «La déclaration unilatéra le d’indépendance des institutions provisoires
d’administration autonome du Kosovo est-elle conforme au droit international ?».
Conformément à l’ordonnance de la Cour, je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint un
exemplaire original, signé par M.GeorgWitschel, conseiller juridique et directeur général du
département juridique du ministère fédéral des affaires étrangères, des observations écrites de
l’Allemagne dans cette affaire, ainsi que 29 copies papier et une copie électronique du document.
Veuillez agréer, etc.
___________ Observations écrites de la République fédérale d’Allemagne
sur les autres exposés écrits
[Traduction]
Table des matières
Page
I. Introduction........................................................................
............................................................. 2
1. La question posée à la Cour........................................................................
........................ 2
2. Le contexte factuel des événements qui ont conduit à la déclaration d’indépendance....... 2
a) Les événements de 1989-1990 ........................................................................
.............. 2
b) Les événements de 1998-1999 ........................................................................
.............. 2
c) La situation en 2005-2007........................................................................
.................... 3
3. Le caractère sui generis de la situation du Kosovo............................................................. 4
4. La déclaration d’indépendance........................................................................
................... 4
5. La résolution du Conseil de sécurité 1244 (1999) du 10 juin 1999.................................... 5
6. Le Kosovo : une réalité nouvelle........................................................................
................ 5 - 2 -
I. INTRODUCTION
Dans son ordonnance du 17octobre2008, la Cour a invité les Etats et organisations ayant
présenté un exposé écrit sur la question posée à la Cour par l’Assembléegénérale des Nations
Unies dans la résolution 63/3 du 8 octobre 2008 à présenter des observations écrites sur les autres
exposés écrits. L’Allemagne et un certain nombre d’autres Etats ont présenté des exposés écrits.
L’Allemagne a attentivement examiné l’ense mble des exposés écrits et des observations
qu’ils contiennent. D’une manière générale, ce s exposés ne soulèvent pas de questions dont n’ait
pas traité celui de l’Allemagne. Néanmoins, tout en maintenant l’ensemble des arguments de fait et
de droit qu’elle a présentés, l’Allemagne juge utile , eu égard aux exposés soumis à la Cour par les
autres Etats, de souligner un certain nombre de points particulièrement importants et de préciser sa
pensée à leur sujet.
1. La question posée à la Cour
Comme elle l’a indiqué dans son exposé écrit, l’Allemagne estime que la question posée à la
Cour est très précise et qu’elle porte exclusivemen t sur la déclaration d’indépendance du Kosovo.
La question du statut présent ou futur du Kosovo et celle de la reconnaissance par des Etats tiers ne
sont pas posées à la Cour. L’Allemagne relève que cela semble être généralement admis dans les
autres exposés écrits présentés à la Cour. En particulier, la Serbie, dans son propre exposé,
reconnaît que «la demande se limite donc à des questions juridiques et porte sur la licéité de la
déclaration unilatérale d’indépendance au regard des règles applicables du droit international. Rien
1
de plus, rien de moins» . La Serbie continue en déclarant : «Il convient de noter que la demande
d’avis consultatif ne porte pas directement sur la question de la reconnaissance de la prétendue
«République du Kosovo» par certains Etats...» . 2
2. Le contexte factuel des événements qui ont conduit à la déclaration d’indépendance
a) Les événements de 1989-1990
Il convient de souligner que la perte d’autonomie du Kosovo en 1989-1990 ne fut pas un
ajustement constitutionnel d’importance mineure et bien accueilli par les dirigeants locaux, mais un
bouleversement fondamental de la relation entre l es habitants de ce qui était alors la province du
Kosovo et les autorités centrales de Belgrade. En réalité, l’autonomie du Kosovo qui était garantie
par la Constitution fut supprimée au moyen d’une répression systématique et continuelle. Cela n’a
pas seulement débouché sur un nouveau système, pr étendument plus pratique, de gouvernement et
d’administration de la province du Kosovo, mais sur une suppression radicale des droits de
participation à la vie politique et sociale pour la vaste majorité de la population, assortie de
violations graves et répétées des droits de l’homme.
b) Les événements de 1998-1999
De même, il serait faux de présenter les événements de 1998-1999 comme des troubles
mineurs auxquels les autorités centrales firent face par des mesures ordinaires de maintien de
l’ordre. Au contraire, les mesures de répr ession et d’expulsion qui furent prises provoquèrent un
véritable exode de la population kosova re, prémédité par les autorités centrales. Il est utile de
se
1
Exposé écrit de la Serbie, p. 26, par. 19.
2Exposé écrit de la Serbie, p. 27, par. 22. - 3 -
reporter, pour un plus ample examen, à l’arrêt récemment rendu par le Tri bunal international pour
l’ex-Yougoslavie (TPIY) dans l’affaire Le procureur c.Milutinović et consorts 3. L’analyse du
TPIY révèle très clairement une politique délibérée, orchestrée par les autorités centrales au plus
haut niveau.
L’histoire du Kosovo a donc connu deux sér ies d’événements traumatisants qu’il serait
impropre de qualifier de périodes de simples troubles.
Si nul ne conteste que des irréguliers albanais du Kosovo ont aussi contribué au déroulement
de la tragédie, leur rôle n’est tout simplement pas comparable aux actions des autorités centrales. Il
y a eu, d’un côté, une politique délibérée, définie et exécutée par le pouvoir central, qui a donné
lieu au déplacement forcé de toute une population par des actes de meurtre, de violence sexuelle et
de destruction intentionnelle des lieux de culte et, de l’autre, des actes de violence isolés. Il est
donc manifestement vain de chercher à neutraliser les actions des uns en les opposant à celles des
autres. Etant donné que les événements de 1989-1990 et 1998-1999 ont planté le décor de ce qui
allait suivre, cette distinction nécessaire reste pertinente aujourd’hui.
c) La situation en 2005-2007
La République fédérale d’Allemagne a soutenu dans son exposé écrit que la situation telle
qu’elle avait évolué vers la fin de 2007 constituait un cas exceptionnel, un cas sui generis, et que
dans ces conditions, la déclaration d’indépendance ét ait compatible tant avec le droit international
général qu’avec la résolution1244(1999) du Conse il de sécurité des NationsUnies en date du
10 juin 1999. Il convient à cet égard de rappeler deux points.
Premièrement, il était devenu manifeste en 2004-2005 que le peuple du Kosovo, après plus
de cinq années d’administration de la MINUK, exigeait qu’une solution durable au problème du
statut du Kosovo fût envisagée. A ses risques et périls, la communauté internationale aurait pu ne
pas tenir compte de cette exigence. A très juste titre, elle ne s’est pas dérobée et le Conseil de
sécurité des NationsUnies a engagé un processus qui était censé déboucher sur une solution
durable au problème du statut. Ce processus, supe rvisé par M.MarttiAhtisaari, ancien président
de la Finlande, était axé sur une solution qui serait acceptable pour les deux parties, c’est-à-dire une
solution fondée sur le consensus. Mais indépendamment du résultat final que l’on pouvait attendre
de ce processus, chacun comprenait et acceptait que la simple inaction et le maintien indéfini du
statu quo de l’administration internationale n’étaient pas une solution viable.
Deuxièmement, si chacun espérait que le résultat de ce processus serait une solution
consensuelle au problème du statut, personne ne pouvait écarter la possibilité que cet objectif fût
impossible à atteindre. Il est toujours possi ble qu’un processus politique se solde par un échec
⎯quelqu’indésirable que puisse être ce résultat pour les intéressés. En mars2007, les vastes
efforts déployés par le représentant spécial du Secrétaire général de l’ONU, M.MarttiAhtisaari,
afin de parvenir à une solution acceptable pour l es deux parties avaient abouti à la présentation par
ce dernier d’une proposition de règlement. Lorsque cette proposition se révéla être inacceptable
pour la Partie serbe, le Conseil de sécurité de l’ONU lui-même prit la relève mais il ne parvint pas à
former un consensus sur le contenu d’une solution possible. Enfin, il y eut encore un tour de
négociations, sous les auspices de la troïka (Uni on européenne, Russie, Etats-Unis) établie par le
Secrétaire général de l’ONU et relevant de celui -ci. La troïka proposa aux parties plusieurs
arrangements possibles, dont l’un aurait laissé en suspens la question du statut tout en établissant
un modus vivendi pour les deux parties. Chacune de ces solutions fut refusée par au moins l’une
des parties, parfois par les deux. Ainsi, à la fin de 2007, le processus engagé en 2005 était épuisé et
s’était soldé par un échec catégorique et définitif. Tout comme il n’aurait pas été viable en 2005 de
maintenir le statu quo de l’administration internationale san s rechercher une solution durable au
3 o
Affaire n IT-05-87, arrêt du 26 février 2009. - 4 -
problème du statut, il n’aurait pas été viable apr ès2007 de poursuivre indéfiniment le processus
engagé en 2005, sans aucun espoir de succès en persp ective. Cela a contribué à la situation unique
dans le contexte de laquelle il convient de considérer et d’évaluer la déclaration d’indépendance.
3. Lecaractère sui generis de la situation du Kosovo
Certains Etats ont affirmé dans leurs exposés écrits que le simple fait d’affirmer que le
Kosovo est un «cas particulier» ne saurait apporte r une justification juridique de l’indépendance . 4
«Les «cas particuliers» ne font p as que diluer la qualité juridique d’un système : ils la remplacent
par un élément politique, dans le cadre duquel le pouvoir et l’enga gement d’acteurs individuels
deviennent plus importants que les droits juridiques dont ils jouissent.» 5 Cela conduirait par
conséquent à l’utilisation de «deux poids, deux mesures» en droit international, ce qui ne serait pas
6
acceptable .
L’Allemagne maintient que le Kosovo est bien un cas particulier. Cela ne signifie cependant
pas que le cas du Kosovo se situe «hors du droit» ou qu’il y ait un «droit spécial» pour le Kosovo.
Comme l’Allemagne l’a souligné dans son expo sé écrit, le cas du Kosovo est «particulier» en
raison des circonstances uniques qui ont provoqué et entouré la déclaration d’indépendance.
Comme d’autres Etats l’ont également souligné, «[ o]n ne saurait établir aucun parallèle ni voir
aucune analogie entre cette situation et d’autr es circonstances propres à d’autres lieux et au cours
desquelles un groupe déterminé ou tout au tre groupe pourrait vouloir affirmer son
7
indépendances» . Les circonstances de la déclaration d’indépendance du Kosovo n’ont pas créé de
précédent. Cet avis est partagé par tous les Etats membres de l’Union européenne, y compris par
ceux qui n’ont pas reconnu l’indépendance du Kosovo . 8
4. La déclaration d’indépendance
Il convient à nouveau de souligner qu’une déclaration d’indépendance prononcée par une
entité qui, par cette déclaration, quitte le cadre constitutionnel d’un Etat qu i l’englobait jusqu’alors
est un phénomène factuel à propos duquel le droi t international est généralement muet. La
déclaration est l’un des éléments qui, consid érés globalement, permettent à la communauté
internationale de traiter une entité territoriale comme un Etat et de reconnaître son indépendance en
droit international.
Comme elle l’a indiqué dans son exposé écrit, l’Allemagne estime que contrairement à ce
que laisse supposer le libellé de la question po sée à la Cour, la déclaration d’indépendance du
Kosovo n’était pas un acte pris par les institutions provisoires d’administration autonome dans le
cadre constitutionnel en vigueur. Il ressort très cl airement des circonstances dans lesquelles la
déclaration d’indépendance a été adoptée que les personnes qui l’ont votée et signée agissaient en
qualité de représentants démocratiquement élus du peuple du Kosovo et pas simplement en tant que
membres d’une assemblée créée dans le cadre de l’administration internationale. A ce moment
particulier, ils ont agi en pouvoir constituant et non en pouvoir constitué, proclamant la volonté du
peuple du Kosovo de vivre dans son propre Etat. La reproduction photographique de l’original
4Exposé écrit de l’Argentine, p. 26, par. 60.
5
Exposé écrit de Chypre, p. 19, par. 77.
6
Exposé écrit de l’Argentine, p. 32, par. 81.
7Exposé écrit du Royaume-Uni, p. 9.
8Voir les conclusions du Conseil de l’Union européenne sur le Kosovo en date du 18février2008, annexe6 de
l’exposé écrit de l’Allemagne: [L e Conseil] souligne qu’il est convaincu que, eu égard au conflit qui a eu lieu dans les
années 1990 et à la longue période d’administration internationale au titre de la résolution 1244 du Conseil de sécurité, le
Kosovo constitue un cas sui generis…» - 5 -
manuscrit de la déclaration d’indépendance, qui est jointe à la contribution écrite du Kosovo 9,
témoigne amplement du caractère extraordinaire de l’acte accompli, un acte qui «ne ressemble
nullement à un texte qui aurait pu être promulgué par les institutions provisoires d’administration
autonome» . Ainsi, l’argument selon lequel le Parlement du Kosovo a outrepassé les pouvoirs qui
étaient les siens dans le cadre du dispositif de la MINUK, et a par conséquent agi ultra vires, est
hors de propos.
5. La résolution du Conseil de sécurité 1244 (1999) du 10 juin 1999
Etant donné que la résolution1 244 (1999) du Conseil de sécur ité contient des références à
l’intégrité territoriale de la République fédérale de Yougoslavie, il est important de considérer ces
références dans le juste contexte.
Dans son exposé écrit, l’Allemagne a montré en détail qu’à chaque fois que l’intégrité
territoriale de la Yougoslavie (Serbie) est menti onnée dans la résolution1244 (1999), le contexte
est celui du cadre intérimaire. L’injonction de ne créer aucun fait accompli à l’égard de la
souveraineté sur le Kosovo visait à donner au processus politique envisagé par la résolution
suffisamment de temps pour évoluer sans être perturbé et, surtout, sans risquer d’être soudainement
rendu obsolète par des actes unilatéraux (et éventuellement violents). Mais il est clair que la
résolution 1244 n’anticipe aucun résultat spécifique du processus politique, et certainement pas une
solution définitive du problème du statut dans le cadre de la République de Serbie. Au contraire, la
résolution n’indique rien quant à l’issue du processus de détermination du statut définitif.
La résolution1244 (1999) ne prescrit pas un «accord» sur le statut définitif; elle prévoit
seulement de confier à la présence internati onale civile la mission de faciliter un processus
politique devant conduire à un règlement définitif.
Quelque souhaitable qu’eût été un accord entre le Kosovo et la République fédérale de
Yougoslavie (Serbie), la résolution1244 (1999) ne l’exigeait pas. Pour prétendre le contraire, il
faudrait trouver dans la résolution l’octroi à la République fédérale de Yougoslavie (Serbie) d’un
droit de veto sur l’avenir du Kosovo.
Il est évident que l’injonction, faite dans la résolution1244 (1999), de ne pas modifier de
façon unilatérale la souveraineté sur le Kosovo a cessé d’être effective dès lors que le processus
politique s’est soldé par un échec manifeste, catégorique et irrémédiable. Le 17février2008,
lorsque le Kosovo a déclaré son indépendance, le pr ocessus politique était épuisé. Il n’y avait plus
de processus en cours concernant le futur statut du Kosovo. Le représentant spécial du l’ONU
Ahtisaari avait déclaré que ce processus avait pris fin, et une dernière tentative de la troïka avait
échoué. Rien ne laissait espérer une reprise pr ometteuse du processus de détermination du statut
futur du Kosovo. Lorsqu’il est devenu clair qu’ aucune négociation supplémentaire, avec ou sans
l’assistance de tiers, ne pourrait laisser espérer une solution, alors la possibilité s’est offerte au
Kosovo de déclarer son indépendance, et la r ésolution1244 (1999) a cessé d’interdire une telle
initiative. Prétendre le contraire équivaudrait à c ondamner les parties à vivre éternellement, côte à
côte, dans un conflit immuable. Cela ne s’accordera it pas avec le rôle du Conseil de sécurité, qui
est le principal organe responsable du maintien de la paix et de la sécurité internationales.
6. Le Kosovo : une réalité nouvelle
Près d’un an et demi s’est écoulé depuis la déclaration d’indépendance du Kosovo. Cela a
donné lieu à «de nouvelles réalités sur le terrain» et à une reconfiguration de la présence civile au
9
Contribution écrite du Kosovo, annexe 1.
10
Ibid., p. 115. - 6 -
Kosovo, jetant les bases d’un rôle accru pour la mission EULEX de l’Union européenne. Le
Conseil de sécurité s’est félicité de la coopé ration entre l’ONU et les autres intervenants
internationaux, ainsi que des efforts que contin ue de déployer l’Union européenne pour faire
progresser la perspective européenne de l’ensemble des Balkans occidentaux . 11
Les institutions de la Répub lique indépendante du Kosovo se sont solidement établies. La
communauté internationale reste présente au Kosovo mais son rôle, de plus en plus, est celui d’un
observateur et d’un conseiller. Le Kosovo est à ce jour reconnu par soixante Etats et il a été admis
au Fond monétaire international et à la Banque mondiale. Il a adopté sa propre constitution et
fermement établi l’état de droit, dans le respect du droit international et en déployant les efforts qui
lui sont impérativement demandés dans le domaine de la protection des minorités.
Beaucoup reste à faire: il faut que le Kos ovo et la Serbie coopèrent dans de nombreux
domaines, notamment la sécurité, le commerce et la culture. Il est dans l’intérêt de chacun d’eux
d’aller de l’avant et d’entretenir des relations ami cales d’Etat à Etat. Pour l’un et l’autre, le futur
est en Europe, où ils doivent être des partenaires de l’Union européenne. Il est indispensable que la
Serbie accepte la réalité de l’indé pendance du Kosovo. Un retour de l’incertitude sur le statut du
Kosovo s’opposerait au développement démocratique de cet Etat, à la réalité économique et à la
réconciliation. Le Kosovo ne peut faire marche arrière.
Berlin, le 8 juillet 2009
(Signé) GeorgW ITSCHEL ,
conseiller juridique et directeur général
du département juridique
ministère fédéral des affaires étrangères.
___________
11
Déclaration du président du Conseil de sécurité en date du 26 novembre 2008, S/PRST/2008/44.
Observations écrites de l'Allemagne (traduction du Greffe)