OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE GEVORGIAN, VICE-PRÉSIDENT
[Traduction]
Accord avec la décision de la Cour de rejeter le second aspect de la demande de l’Ukraine pour défaut de compétence ratione materiae — Appréciation par la Cour de l’existence et de la portée du différend au moment du dépôt de la requête étant problématique — « Demandes inversées en constatation de conformité » étant incompatibles avec la fonction judiciaire de la Cour et allant à l’encontre de l’objet et du but de la convention sur le génocide — Cour n’examinant pas au fond l’argument relatif à un abus de procédure soulevé par la Fédération de Russie.
I. INTRODUCTION
1. Tout d’abord, il importe de rappeler le principe fondamental selon lequel la compétence de la Cour est subordonnée au consentement1. Aucun État ne saurait être obligé de soumettre ses différends à la Cour sans son consentement. Ni l’Ukraine ni la Fédération de Russie n’acceptent la juridiction obligatoire de la Cour en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut. Les deux États n’ont exprimé leur consentement au règlement judiciaire obligatoire par la Cour que sous la forme de clauses compromissoires inscrites dans des traités particuliers, ce qui permet à la Cour de statuer sur des différends relatifs à ces traités, et uniquement à eux. En la présente espèce, l’Ukraine a introduit sa demande sur le seul fondement de l’article IX de la convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide (ci-après, la « convention sur le génocide » ou la « convention »). L’article IX de la convention dispose que
« [l]es différends entre les Parties contractantes relatifs à l’interprétation, l’application ou l’exécution de la présente Convention, y compris ceux relatifs à la responsabilité d’un État en matière de génocide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article III, seront soumis à la Cour internationale de Justice, à la requête d’une partie au différend ».
2. Les conclusions formelles de l’Ukraine en l’espèce ont été scindées par la Cour en deux aspects. Le premier concerne la demande de l’Ukraine tendant à ce que la Cour juge qu’il n’y a pas d’élément crédible prouvant que l’Ukraine est responsable de la commission d’un génocide en violation de la convention sur le génocide dans les oblasts ukrainiens de Donetsk et de Louhansk. Le second aspect de la demande de l’Ukraine repose sur l’argument selon lequel la Fédération de Russie, en reconnaissant la « République populaire de Donetsk » et la « République populaire de Louhansk » et en employant la force contre l’Ukraine, a contrevenu aux articles premier et IV de la convention.
3. Comme je l’ai déjà fait remarquer dans la déclaration que j’ai jointe à l’ordonnance en indication de mesures conservatoires rendue par la Cour le 16 mars 2022, la présente affaire constitue une tentative de l’Ukraine de tourner les limites de la compétence de la Cour et de faire fi du principe de consentement2. Si les demandes de l’Ukraine semblent en apparence liées à la convention sur le génocide, il est évident que leur visée véritable est de porter devant la Cour des questions qui ne sont pas régies par la convention, à savoir la licéité de l’emploi, par la Fédération de Russie, de la force contre l’Ukraine. Je me félicite par conséquent de ce que la Cour, dans sa décision de ce jour, ait
1 Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt, C.I.J. Recueil 1995, p. 101, par. 26 ; Or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c. France, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord et États-Unis d’Amérique), question préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1954, p. 32.
2 Allégations de génocide au titre de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Ukraine c. Fédération de Russie), mesures conservatoires, ordonnance du 16 mars 2022, C.I.J. Recueil 2022 (I), déclaration du juge Gevorgian, vice-président, p. 234, par. 7.
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rejeté l’argument selon lequel la clause compromissoire de la convention lui confère compétence pour statuer sur des manquements allégués à des obligations de droit international extrinsèques à la convention, y compris aux règles régissant l’emploi de la force. La Cour a donc rejeté le second aspect de la demande de l’Ukraine, et par conséquent la majorité des conclusions de celle-ci, considérant qu’elles ne relèvent pas de sa compétence ratione materiae. Je souscris à cette décision.
4. Cependant, une majorité des juges a par ailleurs décidé de déclarer la Cour compétente pour connaître du premier aspect de la demande de l’Ukraine tendant à ce que la Cour dise et juge qu’il n’y a pas d’élément crédible prouvant que l’Ukraine est responsable de la commission d’un génocide en violation de la convention sur le génocide dans les oblasts ukrainiens de Donetsk et de Louhansk. Je ne peux souscrire à cette conclusion pour deux raisons essentielles : premièrement, j’estime que l’Ukraine n’a pas démontré de façon satisfaisante l’existence d’un différend concernant les deux aspects de sa demande au moment de l’introduction de la présente instance. Deuxièmement, je suis convaincu que l’accession à la demande de « déclaration de conformité » de l’Ukraine (ou « demande inversée en constatation de conformité ») est incompatible avec la fonction judiciaire de la Cour dans les affaires contentieuses et compromet l’objet et le but de la convention sur le génocide. Aussi, tout en étant d’accord avec la décision de la Cour de retenir la deuxième exception préliminaire, je suis convaincu que les première et cinquième exceptions préliminaires de la Fédération de Russie auraient également dû être retenues.
II. EXISTENCE ET PORTÉE DU DIFFÉREND EN LA PRÉSENTE ESPÈCE
5. Selon la jurisprudence de la Cour, pour que l’existence d’un différend soit établie, les éléments de preuve doivent montrer que les « points de vue des parties [sont] nettement opposés » en ce qui concerne la question portée devant la Cour3. En outre, il faut que le défendeur ait eu connaissance, ou ne puisse pas ne pas avoir connaissance, de ce que ses vues se heurtaient à l’« opposition manifeste » du demandeur4. Enfin, pour que la Cour ait compétence, le « différend doit en principe déjà exister à la date du dépôt de la requête »5.
6. La Cour conclut, dans le présent arrêt, qu’il existait, « à la date de l’introduction de la requête, un désaccord sur la question de savoir si un génocide attribuable à l’Ukraine avait été commis, ou était en cours, dans la partie orientale de son territoire »6. Cette conclusion se fonde principalement sur deux déclarations : un discours du président de la Fédération de Russie à la télévision nationale contenant une référence générale aux victimes de génocide et une déclaration du représentant de la Fédération de Russie auprès de l’Organisation des Nations Unies contenant une référence tout aussi vague7. S’il est vrai qu’elle peut, en principe, tenir compte de déclarations
3 Voir, par exemple, Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (II), p. 850, par. 41 ; Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 26, par. 50, citant Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1950, p. 74.
4 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (II), p. 850, par. 41.
5 Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Gambie c. Myanmar), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2022 (II), p. 502, par. 64 ; Différend concernant le statut et l’utilisation des eaux du Silala (Chili c. Bolivie), arrêt, C.I.J. Recueil 2022 (II), p. 634, par. 39 ; Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c. Sénégal), arrêt, C.I.J. Recueil 2012 (II), p. 442, par. 46.
6 Arrêt, par. 47.
7 Ibid.
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prononcées dans des enceintes multilatérales
8, la Cour n’a jamais établi l’existence d’un différend sur le seul fondement de telles déclarations ou d’adresses à un public national.
7. Pour pallier ce défaut, l’arrêt fait également référence au « comité d’enquête » de la Fédération de Russie, chargé notamment d’enquêter sur des personnes en vue d’établir leur éventuelle responsabilité pénale individuelle pour le crime de génocide9. Or, le différend apparent établi par la Cour concerne la commission d’un génocide « attribuable à l’Ukraine », autrement dit la responsabilité de l’État ukrainien pour actes de génocide. En outre, comme elle l’a précédemment fait observer, lorsque la Cour examine les déclarations d’une partie en vue d’établir l’existence d’un différend, elle accorde une attention particulière « aux auteurs des déclarations ou documents, aux personnes auxquelles ils étaient destinés ou qui en ont effectivement eu connaissance et à leur contenu »10. Dans le présent arrêt, la Cour a également recherché si les déclarations susmentionnées étaient le fait d’organes ayant qualité pour représenter la Fédération de Russie dans les relations internationales11. L’arrêt omet toutefois de préciser que le comité d’enquête n’avait pas cette qualité. De ce fait, les activités du comité d’enquête, et la réaction de l’Ukraine à cet égard, ont peu de valeur probante quant à l’existence d’un différend concernant la responsabilité de l’État ukrainien au regard de la convention sur le génocide.
8. Enfin, l’arrêt fait référence à la déclaration du 26 février 2022 dans laquelle le ministère des affaires étrangères de l’Ukraine dénonçait « les allégations fausses et insultantes de génocide invoquées par la [Fédération de] Russie »12, déclaration faite quelques heures seulement avant que l’Ukraine ne dépose sa requête devant la Cour. Bien que la Cour ait estimé, dans de précédentes affaires, qu’une opposition manifeste à des réclamations puisse être déduite du silence de la partie adverse lorsqu’une réponse de sa part s’impose13, une telle déduction ne saurait être faite si la partie en question n’a eu aucune possibilité de répondre avant le dépôt de la requête. L’arrêt conclut seulement que « les circonstances particulières de l’espèce » autorisaient l’Ukraine à saisir la Cour « sans attendre davantage »14. Il ne précise toutefois pas ce que sont ces « circonstances particulières » ni n’explique pourquoi elles justifieraient un assouplissement des exigences juridiques relatives à l’existence d’un différend. Il est à supposer que la Cour se réfère au fait qu’un conflit armé s’est déclaré entre les deux États. Pourtant, les affaires qui s’inscrivent dans le contexte d’hostilités armées en cours ne constituent ni une nouveauté ni une anomalie dans la jurisprudence de la Cour. Or le fait est que, dans des affaires comparables, la Cour n’a pas considéré que les hostilités avaient une incidence sur les critères nécessaires pour établir l’existence d’un différend15.
8 Obligations concernant les négociations relatives à la cessation de la course aux armements nucléaires et au désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (II), p. 849-850, par. 39.
9 Arrêt, par. 48.
10 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 100, par. 63.
11 Arrêt, par. 47.
12 Arrêt, par. 48.
13 Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Gambie c. Myanmar), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2022 (II), p. 507, par. 75 ; Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 84-85, par. 30.
14 Arrêt, par. 50.
15 Voir, par exemple, Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (II), p. 120, par. 113.
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9. Pour ces raisons, j’estime que la première exception préliminaire de la Fédération de Russie aurait dû être accueillie.
III. RECEVABILITÉ DES DEMANDES DE « DÉCLARATION DE NON-VIOLATION » OU « DEMANDES INVERSÉES EN CONSTATATION DE CONFORMITÉ »
10. Je ne peux me ranger à l’avis de la majorité concernant un autre aspect essentiel de la décision rendue ce jour. Comme indiqué plus haut, la Cour s’est déclarée compétente pour connaître de la demande de l’Ukraine tendant à ce qu’elle déclare qu’il n’y a pas d’élément crédible prouvant que des actes de génocide attribuables à l’Ukraine ont été commis dans le Donbas. Ce faisant, la Cour a fait sienne une conception inédite dans sa jurisprudence de la demande de « déclaration de non-violation » ou « demande inversée en constatation de conformité ». J’expliquerai dans les paragraphes suivants pourquoi je ne peux souscrire à cette conclusion.
11. Avant toute chose, il convient de souligner qu’il s’agit là d’une demande extrêmement inhabituelle qui ne connaît pas de précédent dans la jurisprudence de la Cour. Comme le conclut à bon droit la Cour dans son arrêt, les deux affaires citées par les Parties, à savoir l’affaire relative aux Droits des ressortissants des États-Unis d’Amérique au Maroc (France c. États-Unis d’Amérique) et l’affaire relative à des Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), sont dénuées de pertinence en l’espèce et ne sont d’aucune aide pour déterminer la recevabilité de la présente demande16. C’est donc la première fois que la Cour statue sur cette question, et j’estime que sa décision n’est pas la bonne.
12. Je suis d’avis que cette demande ne trouve pas davantage appui dans la lettre ou dans l’esprit de la convention sur le génocide. Premièrement, je n’admets pas que les termes « exécution », « responsabilité d’un État » ou « une partie au différend », à l’article IX, donnent une quelconque indication sur la recevabilité des demandes de déclaration de conformité au titre de la convention sur le génocide, comme le laisse entendre la Cour17. En particulier, l’expression « à la requête d’une partie au différend » ne vise qu’à permettre la saisine unilatérale de la Cour par le demandeur, et donc à préciser que l’instance ne doit pas nécessairement être introduite avec l’accord des deux parties, puisque l’acceptation de l’article IX exprime le consentement préalable des parties à la compétence de la Cour. Cette position est corroborée par les travaux préparatoires de la convention. L’éventualité d’une demande inversée en constatation de conformité n’a simplement pas été envisagée lors de la négociation de la convention. D’ailleurs, l’exemple type d’une instance introduite en vertu de la clause compromissoire de la convention est celui d’un État portant devant la Cour une affaire contre un autre État lorsqu’un génocide est en voie de perpétration18.
16 Arrêt, par. 101.
17 Arrêt, par. 98.
18 Voir Nations Unies, Assemblée générale, Sixième Commission, compte rendu analytique, 104e séance, Paris, 13 novembre 1948, doc. A/C.6/SR.104, p. 444 (« S’il se précise qu’un génocide est en voie de perpétration, toute partie à la convention peut en saisir la Cour internationale de Justice. » Les italiques sont de moi.).
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13. En outre, l’article IX, comme toute autre disposition d’un traité, doit être interprété à la lumière de l’objet et du but de ce traité19, c’est-à-dire d’une manière qui en promeut les objectifs. L’objet et le but de la convention sur le génocide, qui sont indiqués notamment dans son intitulé20, sont la prévention et la répression du génocide. La clause compromissoire doit être considérée comme un mécanisme au service des objectifs de prévention et de répression du génocide, en ce qu’elle permet de tenir responsables des États qui peuvent avoir commis ou n’avoir pas prévenu un génocide21. Le but de la convention, et en particulier de son article IX, n’est pas de disculper les États d’allégations de génocide qui, selon les demandeurs, seraient fausses. En l’espèce, l’Ukraine fait valoir qu’aucun génocide n’a été commis. Elle subvertit la convention sur le génocide en essayant de l’utiliser pour établir qu’il n’y a pas de génocide à prévenir ou à punir. L’utilisation qui est ainsi faite de l’article IX ne saurait promouvoir la réalisation de l’objet et du but de la convention.
14. De surcroît, le fait de juger cette demande recevable soulève des questions d’opportunité judiciaire. Dans sa cinquième exception préliminaire, la Fédération de Russie soutient notamment qu’une décision sur la demande de l’Ukraine pourrait l’empêcher d’exercer ultérieurement son droit d’invoquer la responsabilité de celle-ci au regard de la convention sur le génocide, dans l’éventualité où elle jugerait bon de le faire. L’arrêt répond à cet argument qu’il
« suffit [à la Cour] de faire observer que, dès lors qu’un différend est réglé par elle sous la forme d’un arrêt, il est possible qu’une demande ultérieure soit couverte par l’effet de chose jugée de cet arrêt. En soi, cette éventualité ne permet toutefois pas de conclure que l[a demande] formulé[e] par l’Ukraine au point b) est contraire aux principes d’“opportunité judiciaire” et d’égalité des parties. »22
Or, selon le principe d’autorité de la chose jugée, un arrêt disant qu’il n’y a pas d’élément crédible prouvant que l’Ukraine est responsable de la commission d’un génocide dans les oblasts de Donetsk et de Louhansk empêche la Fédération de Russie d’invoquer la responsabilité de l’Ukraine pour la commission d’un tel génocide sur la base des éléments factuels disponibles et de la période considérée en l’instance initiale. Si la Fédération de Russie devait découvrir de nouveaux éléments après le prononcé de cet arrêt, sa seule option serait de demander une révision de l’arrêt en vertu de l’article 61 du Statut. Cette option, qui ne revient pas à introduire une nouvelle instance, est subordonnée à des conditions temporelles très strictes. En conséquence, le fait de juger cette demande recevable prive la Fédération de Russie de la possibilité de prouver que des actes de génocide ont été commis ; agir ainsi ne devrait pas être autorisé, et ce, pour des raisons d’opportunité judiciaire et d’égalité des parties.
19 Voir le paragraphe 1 de l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités. Bien que cette convention soit antérieure à la convention sur le génocide et ne soit donc pas directement applicable, les principes d’interprétation énoncés à l’article 31 font partie du droit international coutumier. Voir, par exemple, Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Gambie c. Myanmar), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2022 (II), p. 510, par. 87 ; Application de la convention internationale pour la répression du financement du terrorisme et de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Ukraine c. Fédération de Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2019 (II), p. 598, par. 106 ; Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro), arrêt, C.I.J. Recueil 2007 (I), p. 109-110, par. 160.
20 Voir Question de la délimitation du plateau continental entre le Nicaragua et la Colombie au-delà de 200 milles marins de la côte nicaraguayenne (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 118, par. 39 ; Délimitation maritime dans l’océan Indien (Somalie c. Kenya), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2017, p. 31, par. 70 ; Certains emprunts norvégiens (France c. Norvège), arrêt, C.I.J. Recueil 1957, p. 24.
21 Cette interprétation est confirmée par les travaux préparatoires. Voir Nations Unies, Assemblée générale, Sixième Commission, compte rendu analytique, 104e séance, Paris, 13 novembre 1948, doc. A/C.6/SR.104, p. 444 (« [l]a délégation du Royaume-Uni a considéré qu’il était indispensable, pour établir une convention efficace sur le génocide, de prévoir que les actes de génocide seront soumis à la Cour internationale de Justice, et d’introduire la notion de la responsabilité internationale des États ou des gouvernements. »).
22 Arrêt, par. 105.
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15. Le problème est accentué par le fait que la Cour ait adopté un seuil peu élevé pour établir l’existence d’un différend en rapport avec cette demande. Dans le présent arrêt, la Cour cite des déclarations politiques faites dans le contexte d’enceintes multilatérales ou d’adresses à la population russe pour appuyer sa conclusion selon laquelle un différend existait23. À mes yeux, la majorité ne mesure pas les conséquences potentielles qu’emporte le fait de juger recevable une demande en déclaration de conformité dans les circonstances de l’espèce. On peut imaginer une situation dans laquelle un agent d’un État formulerait de bonne foi des allégations de génocide ou d’autres violations graves des droits de l’homme dans des enceintes multilatérales afin d’alerter l’opinion et de provoquer une réaction de la communauté internationale sans avoir nécessairement réuni d’éléments suffisants pour satisfaire à un critère élevé d’établissement de la preuve (éléments « ayant pleine force probante »)24. Cet État pourrait alors être empêché de recueillir des preuves et de prouver l’existence d’un génocide du fait qu’une demande inversée en constatation de conformité aura été jugée recevable et aura donné lieu à un arrêt faisant obstacle à l’introduction de toute demande future en vertu du principe d’autorité de la chose jugée. Cela va à l’encontre de l’objet et du but même de la convention.
16. Enfin, il me faut évoquer le point de vue de la Cour selon lequel les « circonstances particulières » dans lesquelles la « demande inversée en constatation de conformité » a été introduite plaident en faveur de sa recevabilité. La Cour fait ici référence au conflit armé entre les Parties comme constituant une circonstance « particulière »25. Pourtant, l’existence d’un conflit armé entre des parties n’est pas, hélas, une situation inhabituelle. Aussi, je n’estime pas qu’il s’agisse là d’un facteur limitatif suffisant, et je ne vois pas en quoi cela justifierait, en l’espèce, que la Cour, abstraction faite de toute autre considération, juge recevable une demande sans aucun précédent dans la jurisprudence de la Cour.
IV. ABUS DE PROCÉDURE
17. Enfin, je tiens à relever que la Cour n’a pas examiné sur le fond l’exception de la Fédération de Russie fondée sur un « abus de procédure » allégué. Comme il est mentionné dans l’arrêt, un abus de procédure a trait à la question de savoir si un État a détourné la procédure de la Cour à un tel point que sa demande devrait être rejetée dès la phase préliminaire26. Ainsi que je l’ai indiqué dans ma déclaration jointe à l’ordonnance du 5 juin 2023, je suis vivement préoccupé par l’utilisation qui a été faite de l’intervention en l’espèce27. Plus précisément, je crains que la Cour n’ait créé un précédent incitant les États à orchestrer des interventions massives à motivation politique.
18. Néanmoins, dans l’arrêt de ce jour, la Cour note que la défenderesse n’a pas démontré qu’il existait « des circonstances exceptionnelles qui justifieraient de rejeter la demande de l’Ukraine pour abus de procédure », sans examiner plus avant ce qui a déclenché la présente intervention massive28. Bien qu’ayant conscience que la Cour n’a jamais, par le passé, accueilli d’exception fondée sur un abus de procédure, j’estime que les circonstances de l’espèce peuvent bel et bien être qualifiées d’« exceptionnelles ». C’est pourquoi j’estime que la Cour aurait dû examiner plus sérieusement la
23 Arrêt, par. 30 et 47.
24 Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c Serbie), arrêt, C.I.J. Recueil 2015 (I), p. 74, par. 178.
25 Arrêt, par. 109.
26 Arrêt, par. 113.
27 Allégations de génocide au titre de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Ukraine c. Fédération de Russie), déclarations d’intervention, ordonnance du 5 juin 2023, déclaration du juge Gevorgian, vice-président, par. 1.
28 Arrêt, par. 118.
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question de savoir si une telle conduite nuirait à la bonne administration de la justice au point qu’elle doive déclarer une requête irrecevable.
19. Pour ces raisons, je marque respectueusement mon désaccord.
(Signé) Kirill GEVORGIAN.
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Opinion dissidente de M. le juge Gevorgian, vice-président