Public sitting held on Thursday 22 April 2004, at 11.45 a.m., at the Peace Palace, President Shi presiding

CR 2004/18

International Court Cour internationale

of Justice de Justice

THE HAGUE LA HAYE

YEAR 2004

Public sitting

held on Thursday 22 April 2004, at 11.45 a.m., at the Peace Palace,

President Shi presiding,

in the case concerning the Legality of Use of Force
(Serbia and Montenegro v. Portugal)

________________

VERBATIM RECORD
________________

ANNÉE 2004

Audience publique

tenue le jeudi 22 avril 2004, à 11 h 45, au Palais de la Paix,

sous la présidence de M. Shi, président,

en l’affaire relative à la Licéité de l’emploi de la force
(Serbie et Monténégro c. Portugal)

____________________

COMPTE RENDU

____________________ - 2 -

Present: President Shi
Vice-President Ranjeva

Judges Guillaume
Koroma
Vereshchetin
Higgins
Parra-Aranguren
Kooijmans
Rezek

Al-Khasawneh
Buergenthal
Elaraby
Owada
Tomka
Judge ad hoc Kreća

Registrar Couvreur

 - 3 -

Présents : Shi, président
M. Ranjeva, vice-président

MM. Guillaume
Koroma
Vereshchetin
Mme Higgins
MM. Parra-Aranguren
Kooijmans
Rezek

Al-Khasawneh
Buergenthal
Elaraby
Owada
Tomka, juges
M. Kreća, juge ad hoc

M. Couvreur, greffier

 - 4 -

The Government of Serbia and Montenegro is represented by:

Mr. Tibor Varady, S.J.D. (Harvard), Chief Legal Adviser at the Ministry of Foreign Affairs of
Serbia and Montenegro, Professor of Law at the Central European University, Budapest and
Emory University, Atlanta;

as Agent, Counsel and Advocate;

Mr. Vladimir Djerić, LL.M. (Michigan), Adviser to the Minister for Foreign Affairs of Serbia and

Montenegro,

as Co-agent, Counsel and Advocate;

Mr. Ian Brownlie, C.B.E., Q.C., F.B.A., Chichele Professor of Public International Law (Emeritus),
University of Oxford, Member of the International Law Commission, member of the English
Bar, member of the Institut de droit international,

as Counsel and Advocate;

Mr. Slavoljub Carić, Counsellor, Embassy of Serbia and Montenegro, The Hague,

Mr. Saša Obradović, First Secretary, Embassy of Serbia and Montenegro, The Hague,

Mr. Vladimir Cvetković, Third Secretary, International Law Department, Ministry of Foreign
Affairs of Serbia and Montenegro,

Ms Marijana Santrač,

Ms Dina Dobrković,

as Assistants;

Mr. Vladimir Srećković, Ministry of Foreign Affairs,

as Technical Assistant.

The Government of Portugal is represented by:

Mr. Luís Serradas Tavares, Director of the Department of Legal Affairs, Ministry of Foreign
Affairs, Lecturer in Law at the University Lusíada,

as Agent;

H.E. Mr. João Salgueiro, Ambassador of the Portuguese Republic to the Kingdom of the

Netherlands,

as Co-Agent;

Mr. Miguel Galvão Teles, from Miguel Galvão Teles, João Soares da Silva & Associados, member
of the Portuguese Bar,

as Counsel and Advocate; - 5 -

Le Gouvernement de la Serbie et Monténégro est représenté par :

M. Tibor Varady, S.J.D. (Harvard), conseiller juridique principal au ministère des affaires
étrangères de la Serbie et Monténégro, professeur de droit à l’Université d’Europe centrale de
Budapest et à l’Université Emory d’Atlanta,

comme agent, conseil et avocat;

M. Vladimir Djerić, LL.M. (Michigan), conseiller du ministre des affaires étrangères de la Serbie et

Monténégro,

comme coagent, conseil et avocat;

M. Ian Brownlie, C.B.E., Q.C., F.B.A., professeur émérite de droit international public à
l’Université d’Oxford, ancien titulaire de la chaire Chichele, membre de la Commission du droit
international, membre du barreau d’Angleterre, membre de l’Institut de droit international,

comme conseil et avocat;

M. Slavoljub Carić, conseiller à l’ambassade de Serbie et Monténégro à La Haye,

M. Saša Obradović, premier secrétaire à l’ambassade de Serbie et Monténégro à La Haye,

M. Vladimir Cvetković, troisième secrétaire, département de droit international, ministère des
affaires étrangères de Serbie et Monténégro,

Mme Marijana Santrač, LL.B. M.A. (Université d’Europe centrale),

Mme Dina Dobrković, LL.B.,

comme assistants;

M. Vladimir Srećković, ministère des affaires étrangères de Serbie et Monténégro,

comme assistant technique.

Le Gouvernement du Portugal est représenté par :

M. Luís Miguel Serradas de Sousa Tavares, directeur du département des affaires juridiques du
ministère des affaires étrangères, maître de conférence en droit à l’Université Lusíada,

comme agent;

S. Exc. M. João Manuel Guerra Salgueiro, ambassadeur de la République portugaise auprès du

Royaume des Pays-Bas,

comme coagent;

M. Miguel Galvão Teles, cabinet Miguel Galvão Teles, João Soares da Silva & Associés, membre
du barreau du Portugal,

comme conseil et avocat; - 6 -

Ms Patrícia Galvão Teles, Consultant of the Department of Legal Affairs, Ministry of Foreign
Affairs of Portugal, Professor of International Law at the Autonomous University of Lisbon,

as Counsel;

Mr. Luís de Barros, Counsellor at the Portuguese Embassy in The Hague,

Ms Filipa Marques Júnior, from Miguel Galvão Teles, João Soares da Silva & Associados,

as Assistants. - 7 -

Mme Patrícia Galvão Teles, consultant auprès du département des affaires juridiques du ministère
des affaires étrangères, professeur de droit international à l’Université autonome de Lisbonne,

comme conseil;

M. Luís de Barros, conseiller à l’ambassade du Portugal à La Haye,

Mme Filipa Marques Júnior, cabinet Miguel Galvão Teles, João Soares da Silva & Associés,

comme assistants. - 8 -

The PRESIDENT: I now give the floor to Mr. Luís Tavares, Agent of Portugal.

Mr. TAVARES:

1. Mr. President, distinguished Members of the Court, before I ask you, Mr. President, to call

upon our counsel to present some observations in response to the oral pleadings made yesterday by

the Applicant, I feel compelled to make a few short comments on behalf of my Government on

some of the points put forward by Serbia and Montenegro.

2. Besides noting the continuing erratic procedural behaviour of the other Party, from which

our counsel will have the opportunity to draw the appropriate legal consequences in a moment, I

must not let the general gist of Serbia and Montenegro’s pleadings go without response. For

several times, the respondent States were accused of committing genocide.

3. These are very serious allegations and we must strongly reject them. The role played by

the Respondents in the last decades in several international fora, namely in NATO’s framework,

contributed decisively for peace in Europe. These are also countries  which Portugal is proud to

fully co-operate with  that maintain a permanent commitment to promoting and protecting

human rights and the rule of law. And this has not to be proven. It became part of history in latest

decades.

4. The active and constructive participation of Portugal in the United Nations, NATO, the

Council of Europe, OSCE and in the European Union, confirms the above said.

5. Mr. President, Members of the Court, Serbia and Montenegro insists on the accusation of

genocide against Portugal. Such accusation is obviously ill-founded in terms of facts and law and

we totally reject it.

6. I must stress that on the occasion of the visit to our country of the President of Serbia and

Montenegro five months ago, a treaty was signed proclaiming the Parties’ desire “to intensify their

friendly relationship” and “their objectives to promote a relationship focused on a co-operation

attitude with basis on principles of mutual respect, sovereignty, and equality”.

7. Mr. President, Members of the Court, let me recall that our Co-Agent pointed out in his

statement that NATO’s “Allied Force” operation aimed at stopping an ongoing humanitarian

catastrophe. - 9 -

8. “If humanitarian intervention is indeed, an unacceptable assault on sovereignty, how

should we respond to Rwanda, to a Srebrenica  to gross and systematic violations of human

rights that affect every precept of our common humanity?”  these are the words of the

Secretary-General of the United Nations, Kofi Annan, when addressing the United Nations General

Assembly in 1999 (in “The Responsibility to protect” Report of the International Commission on

Intervention and State Sovereignty, 2001, p. vii).

9. Serbia and Montenegro stated and underlined in its pleadings, that its own people paved

their way to democracy. And, once that was achieved, it is now seeking a new position in the

international community. That includes, naturally, moving towards some of the above-mentioned

international organizations, including NATO. These are developments that we, Portugal, welcome

and cherish. But NATO certainly played a part in this endeavour.

10. Since these proceedings were instituted, Portugal fortunately did not change. You,

Serbia and Montenegro, fortunately did.

11. To conclude, Mr. President, I would kindly ask you to now give the floor to our counsel,

Mr. Miguel Galvão Teles, who will present the reply, on behalf of the Portuguese Republic, to

yesterday’s oral pleadings of Serbia and Montenegro. At the end, if you allow me, Mr. President, I

will come back to read Portugal’s final submissions.

The PRESIDENT: Thank you, Mr. Tavares. I now give the floor to Mr. Teles.

M. GALVÃO TELES : Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour.

INTRODUCTION
1. Si ce qui se passe dans la présente affaire n’était pas une violation de principes juridiques

fondamentaux de procédure, je pourrais me limiter à dire qu’il n’est pas facile d’être défendeur

vis-à-vis de la Serbie et Monténégro. Non en raison du poids des arguments du demandeur  ils

n’en ont pas , mais simplement parce qu’il est impossible de savoir avec quoi on peut compter.

2. Dans sa requête, ainsi que dans sa demande en indication de mesures conservatoires, la

République fédérale de Yougoslavie assertait vivement la compétence de la Cour  quoique

celle-ci ait considéré qu’elle ne la possédait pas, même pas prima facie. - 10 -

Une des trois parties du mémoire (sans compter les conclusions) était dédiée à la tentative

vaine d’établir la juridiction de la Cour.

Le Portugal, comme les autres défendeurs dans les affaires parallèles, souleva les exceptions

préliminaires. Conformément à l’article 79, paragraphe 3, du Règlement, selon le texte en vigueur

à l’époque où la Serbie et Monténégro fut notifiée (à présent paragraphe 5 du même article 79), la

Cour offrit au demandeur l’opportunité de présenter des observations et des conclusions écrites sur

les exceptions préliminaires.

Il en profita et, le 18 décembre 2002, il déposa ses observations et conclusions.

3. Je reviendrai dans un instant sur l’interprétation de ces observations et conclusions écrites.

Pour le moment, je dirai seulement que, de toute évidence, la Serbie et Monténégro considérait que

la Cour n’était pas compétente pour statuer au fond et qu’elle demandait une décision

juridictionnelle au contenu négatif. Telle a été l’interprétation faite par tous les défendeurs et

l’interprétation qu’en ferait quelqu’un de bonne foi.

Au surplus, la Serbie et Monténégro s’est maintenue tout à fait silencieuse à l’égard des

exceptions préliminaires soulevées par le Portugal, ainsi que par les autres défendeurs dans les

affaires parallèles.

4. Tout d’un coup, la Serbie et Monténégro vient vous dire, Monsieur le président et

Madame et Messieurs les juges, que, en réalité, elle voulait une décision de la Cour sur la

juridiction, positive ou négative, «to decide on the merits as well, if it has jurisdiction»

(CR 2004/14, p. 20, par. 37).

Et elle ajoute :

«we are aware of the fact that these are issues pertaining to jurisdiction disputed
between the parties, other than those referred to in our 18 December 2002 submission.
The Respondents have raised objections regarding jurisdiction ratione materiae and
ratione temporis as well, and we shall take a clear position with respect to these
issues, confronting the allegations of the Respondents» (CR 2004/14, p. 20, par. 38).

C’est à son premier tour des plaidoiries orales  après le premier tour des plaidoiries orales

des défendeurs  et non aux observations écrites que le demandeur s’oppose aux exceptions

préliminaires soulevées par le Portugal.

5. Le moins que l’on puisse dire sur la conduite procédurale de la Serbie et Monténégro c’est

qu’elle est tout à fait erratique. Il y en a davantage, comme on le verra. Mais, à titre d’illustration - 11 -

supplémentaire de cette attitude erratique, permettez-moi, Monsieur le président et Madame et

Messieurs les juges, de faire référence à l’instabilité  disons-le comme cela  de la Serbie et

Monténégro quant à la notion de différend.

Comme je l’avais remarqué au premier tour des plaidoiries orales (CR 2004/9, p. 15, par. 2.5

et 2.6), la République fédérale de Yougoslavie avait formulé deux théories contradictoires du

différend : l’une, défendue aux plaidoiries orales concernant la demande en indication de mesures

conservatoires, que l’on peut appeler théorie des minidifférends, que la Cour a rejetée dans son

ordonnance concernant cette demande et que la Serbie et Monténégro a abandonnée au mémoire

(CR 2004/9, par. 2.7); une seconde, présentée au mémoire (par. 3.2.16), que l’on pourrait désigner

par théorie du différend inachevé au moment du dépôt de la requête introductive d’instance et que

le Portugal a analysée dans sa pièce écrite (par. 87-91), ainsi qu’au premier tour des plaidoiries

orales (CR 2004/9, par. 2.8. et 2.9).

Et voilà que lors du premier tour de ses plaidoiries orales, la Serbie et Monténégro, par la

voix du professeur Brownlie, abandonne aussi explicitement cette deuxième théorie (CR 2004/14,

p. 43, par. 59), pour formuler une troisième, que l’on pourrait caractériser comme théorie du

différend créé par la requête introductive de l’instance. J’espère bien, lors du deuxième tour des

plaidoiries orales de la Serbie et Monténégro, ne pas entendre la description, manifeste ou

déguisée, d’une quatrième théorie.

I. NTERPRÉTATION DES OBSERVATIONS ET CONCLUSIONS ÉCRITES DE LA SERBIE ET
M ONTÉNÉGRO ,ESTOPPEL PROCÉDURAL ,ABSENCE D INTÉRÊT
JURIDIQUE ET DU BUT DE LA PROCÉDURE

1.1. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, comme je l’ai signalé, tout à

l’heure, il y a, dans la conduite procédurale de la Serbie et Monténégro, bien plus que du simple

erratisme. Permettez-moi de commencer par l’interprétation des observations et conclusions écrites

de la République fédérale de Yougoslavie.

1.2. Comme la Cour l’a affirmé à plusieurs reprises, c’est à elle qu’appartient d’interpréter

les conclusions des parties.

Elle l’a dit clairement dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries, exceptions

préliminaires : - 12 -

«C’est donc le devoir de la Cour de circonscrire le véritable problème en cause

et de préciser l’objet de la demande. Il n’a jamais été contesté que la Cour est en droit
et qu’elle a même le devoir d’interpréter les conclusions des parties; c’est l’un des
attributs de sa fonction judiciaire.» (Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France),
arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 466, par. 30; voir aussi Demande d’examen de la
situation au titre du paragraphe 63 de l’arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974

dans l’affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), ordonnance
du 22 septembre 1995, C.I.J. Recueil 1995, p. 304, par. 55) (C.I.J. Recueil 1998,
par. 30.)

1.3. La conclusion écrite de la Serbie et Monténégro est rédigée comme il suit (je cite à partir

de la traduction du Greffe) : «La République fédérale de Yougoslavie prie la Cour de statuer sur sa

compétence à la lumière de l’argumentation exposée dans les présentes observations écrites.»

A la lumière de l’argumentation exposée, donc. Et quelle est cette argumentation ?

Je remarque que l’agent de la Serbie et Monténégro a eu le souci de ne pas la reproduire.

Même si vous, Monsieur le président, Madame et Messieurs les juges, vous la connaissez

très bien, reproduisons-la, en commençant par la dernière phrase du premier paragraphe de la partie

intitulée «Observations écrites» :

«La République fédérale de Yougoslavie conclut qu’il ne fait aucun doute
aujourd’hui [je souligne, aucun doute] que

a) au regard des articles 35 et 36 du Statut de la Cour et de la convention sur le

génocide (et au regard des conventions bilatérales pour ce qui concerne les
instances contre la Belgique et les Pays-Bas),

la République fédérale de Yougoslavie étant devenue nouvellement Membre de
l’Organisation des Nations Unies le 1 ernovembre 2000, il en découle qu’elle ne
l’était pas avant cette date. Il est donc [je souligne] maintenant établi que, avant
er
le 1 novembre 2000, la République fédérale de Yougoslavie n’était pas et ne
pouvait pas être partie au Statut de la Cour du fait de sa qualité de Membre de
l’Organisation des Nations Unies.

b) Au regard de la convention sur le génocide,

la République fédérale de Yougoslavie n’a pas assuré la continuité de la

personnalité juridique de l’ex-Yougoslavie ni de sa qualité de partie à la
convention avec pour conséquence, en particulier, que la République fédérale de
Yougoslavie [je souligne] n’était pas liée par la convention sur le génocide avant
(avec une réserve à l’article IX) en mars 2001.»

Quelle peut être une conclusion de ces arguments, sinon que la Cour n’est pas compétente pour

statuer au fond de l’affaire ? - 13 -

1.4. Comme la Cour l’a dit, «l’existence d’un différend international demande à être établi

objectivement» (Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la

Roumanie, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1950, p. 74).

A la suite des observations et conclusions écrites de la Serbie et Monténégro il n’y a plus

objectivement de différend concernant la compétence de la Cour, quels que soient les arguments

sur lesquels la concordance des parties se fonde.

1.5. Remarquons aussi que le silence de la Serbie et Monténégro au regard des exceptions

préliminaires des défendeurs n’était que la conséquence de sa position. Si elle était d’accord avec

les défendeurs en ce que la Cour n’a pas de compétence, à quoi bon discuter des arguments ?

Au surplus, un des principes généraux du droit auquel fait référence le paragraphe 1,

alinéa c), de l’article 38 du Statut, est celui selon lequel, en principe, la non contestation signifie, en

règle, admission.

1.6. Au premier tour des plaidoiries orales, le Portugal a souligné que, même s’il reprendra,

ex abundanti cautela,

«quelques aspects des exceptions préliminaires qu’il a soulevées, il se fie en l’accord
de la Serbie et Monténégro quant à l’absence de compétence de la Cour et en son
admission des exceptions préliminaires qui n’ont pas été explicitement considérées
dans ses observations et conclusions. La Serbie et Monténégro n’est plus en mesure,
par renonciation et par estoppel, de changer sa position» (CR 2004/9, p. 13, par. 1.6).

La Serbie et Monténégro affirme qu’il n’y a pas de fondement pour l’estoppel. Mais bien sûr

que celui-ci existe. Conformément à la jurisprudence de la Cour, pour que l’estoppel s’applique, il

faut que le comportement de quelqu’un, auquel l’autre se fie, conduise à un bénéfice pour le

premier ou à un préjudice pour le second (Plateau continental de la Mer du Nord,

C.I.J. Recueil 1969, p. 26, par. 31; Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre

celui-ci, compétence et recevabilité, C.I.J. Recueil 1984, p. 414-415, par. 51; Différend frontalier

terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras), requête du Nicaragua à fin d’intervention,

C.I.J. Recueil 1990, p. 118. par. 63). Or, la Serbie et Monténégro a obtenu un avantage et le

Portugal a subi un dommage : celui seul découlant du fait que le Portugal n’ait pas eu connaissance

en dû temps des observations à ses exceptions préliminaires formulées à présent par la Serbie et

Monténégro. - 14 -

Le principe de bonne foi est un principe bien établi du droit international (affaire de la

Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria) exceptions

préliminaires, C.I.J. Recueil 1998, par. 38), qui est aussi valable dans le domaine de la procédure.

Il requiert objectivement de la loyauté procédurale (the procedural fairness).

1.7. L’agent de la Serbie et Monténégro vient maintenant nous dire que «we are asking the

Court to undertake a definitive investigation, and to establish conclusively the position of the FRY

in relation to the Statute and the Genocide Convention between 1992 and 2000» (CR 2004/14,

p. 20-21, par. 40). Et encore : «A judgement on jurisdiction based on the elucidation of the

position of the FRY between 1992 and 2000 could create an anchor point of orientation. Thus

Serbia and Montenegro has a clear legal interest in the rending of a judgement on jurisdiction.»

(CR 2004/14, p. 27, par. 64.)

Un intérêt juridique en quoi exactement ? A être élucidée ? Ce serait peut-être très

intéressant, mais le moyen approprié serait alors un avis consultatif. Toutefois, la Serbie et

Monténégro n’a pas le pouvoir de le demander, ni une procédure contentieuse en constitue le lieu

adéquat pour une élucidation.

1.8. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour : la Serbie et Monténégro n’a

plus d’intérêt juridique pertinent et ne poursuit plus le but de la procédure, qu’elle demande une

décision juridictionnelle au contenu négatif ou qu’elle demande tout simplement que la position

juridique de la République fédérale de Yougoslavie entre 1992 et 2000 soit élucidée.

II. LA RÉSERVE RATIONE TEMPORIS DE LA DÉCLARATION
D’ACCEPTATION DE LA JURIDICTION

2.1. La Serbie et Monténégro invoque que son intention, en déposant la déclaration

d’acceptation de la juridiction de la Cour, était d’initier la présente procédure et que la déclaration

doit être interprétée en conformité avec cette intention.

2.2. Cependant, la Cour n’a jamais affirmé que l’interprétation des déclarations d’acceptation

de sa juridiction obligatoire se devait d’être faite en tenant compte de la seule intention de leur

auteur.

Dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (exceptions préliminaires), elle a dit, comme le

professeur Brownlie lui-même l’a signalé, que «la Cour doit appliquer ses règles normales - 15 -

d’interprétation dont la première est, d’après sa jurisprudence bien établie, qu’il faut interpréter les

mots d’après leur sens naturel et ordinaire dans le contexte où ils figurent» (C.I.J. Recueil 1961,

p. 32).

De même, dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., la Cour a affirmé qu’elle se doit de

«rechercher l’interprétation qui est en harmonie avec la manière naturelle et raisonnable de lire le

texte, eu égard à l’intention du Gouvernement de l’Iran à l’époque où celui-ci a accepté la

compétence de la Cour» (C.I.J. Recueil 1952, p. 104). Dans l’affaire de la Compétence en matière

de pêcheries, la Cour réitéra qu’elle interprète «les termes pertinents d’une déclaration, y compris

les réserves qui y figurent, d’une manière naturelle et raisonnable, en tenant dûment compte de

l’intention de l’Etat concerné à l’époque où ce dernier a accepté la juridiction obligatoire de la

Cour» (C.I.J. Recueil 1998, par. 49).

2.3. Dans les trois affaires, la Cour a considéré que la «manière naturelle et raisonnable» de

lire le texte conduisait au résultat auquel elle est parvenue, de telle sorte que la recherche de

l’intention de l’Etat qui a fait la déclaration n’a servi qu’à confirmer ce résultat.

Dans le cas de l’espèce, le texte même de la déclaration de la Serbie et Monténégro ne

présente aucune ambiguïté. Il n’est pas d’autre sens possible que celui selon lequel la Cour n’est

compétente que pour connaître les différends soulevés après la date de la signature de ladite

déclaration.

2.4. La Serbie et Monténégro a parfaitement conscience de cela. Avec sa troisième théorie

du différend, elle essaie un passe de magie qui conduirait, en dernière analyse, à supprimer, dans sa

déclaration d’acceptation de la juridiction, le membre de phrase  permettez-moi de le dire en

anglais, la langue de la version originale  «in all disputes arising or which may arise after the

signature of the present declaration».

Le passe de magie consiste dans l’affirmation qu’un différend ne se constitue que par le

dépôt de la requête.

2.5. Monsieur le président, Madame et Messieurs les juges : si, dans la déclaration

yougoslave, le mot différend signifiait quelque chose qui ne se constituerait que par la requête

introductive d’instance, le membre de phrase «all disputes arising or which may arise after the

signature of the present declaration» serait dépourvu de toute utilité ou de tout sens. La République - 16 -

fédérale de Yougoslavie ne pourrait pas introduire une instance avant le dépôt de la déclaration et

toute requête d’un Etat tiers sur la base de l’article 36, paragraphe 2, du Statut, ne pourrait se

prévaloir de ce fondement de juridiction que si elle était déposée après le dépôt de la déclaration

facultative. D’ailleurs, il n’y avait aucune requête fondée sur l’article 36, paragraphe 2.

2.6. Comme la Cour l’a dit dans l’affaire du Timor Oriental (C.I.J. Recueil 1995, p. 100,

par. 22), «pour établir l’existence d’un différend : «Il faut démontrer que la réclamation de l’une

des Parties se heurte a l’opposition manifeste de l’autre.» (Sud-Ouest africain, exceptions

préliminaires, C.I.J. Recueil 1962, p. 328.)

L’existence d’un différend requiert qu’une partie formule une prétention et que cette

prétention soit, explicitement ou tacitement, rejetée par l’autre Partie.

Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour : si un différend ne s’établissait que

par la voie judiciaire, jamais la requête introductive d’instance ne serait suffisante. On aurait

besoin de l’opposition du défendeur. Il faudrait attendre le contre-mémoire !

Comment le Statut pourrait alors exiger que la requête introductive d’instance indique l’objet

du différend, si celui-ci, par définition, ne pouvait pas encore exister (art. 40, par. 2) ?

2.7. Le différend doit préexister à la procédure. Telle est la jurisprudence de la Cour et de

son prédécesseur, établie, comme le Portugal l’a rappelé au premier tour (CR 2004/9, p. 17,

par. 2.9.), dès l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, exceptions
o
préliminaires (C.P.J.I. série A/B n 77, p. 83).

Le différend n’est pas, en lui-même, une pièce juridique. C’est pendant la procédure qu’il se

précise juridiquement.

2.8. La Serbie et Monténégro affirme que son intention était d’attribuer compétence à la

Cour dans la présente affaire qu’elle désirait lui soumettre.

Cependant, de par la nature même de la clause facultative inscrite à l’article 36,

paragraphe 2, du Statut, un Etat ne peut pas déposer une déclaration pour n’être que demandeur.

Comme la Cour l’a souligné dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun

et le Nigéria (exceptions préliminaires), un Etat,

«en acceptant la juridiction de la Cour conformément au paragraphe 2 de l’article 36,
accepte cette juridiction dans ses relations avec les autres Etats ayant antérieurement
souscrit à la même clause. En même temps, il fait une offre permanente aux autres - 17 -

Etats parties au Statut n’ayant pas encore remis de déclaration d’acceptation»

(C.I.J. Recueil 1998, p. 300, par. 45).

Ce fut cela qui amena la Serbie et Monténégro à exclure des différends soulevés avant la

date de la signature de sa déclaration.

Si la République fédérale de Yougoslavie a essayé de faire la quadrature du cercle, elle ne l’a

pas réussi.

III.L’ARTICLE IX DE LA CONVENTION SUR LE GÉNOCIDE

3.1. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, deux mots seulement sur la

non-applicabilité de l’article IX de la convention sur le génocide. Tout d’abord, la Serbie et

Monténégro semble avoir abandonné la onzième conclusion de son mémoire, ayant trait aux faits

postérieurs au 10 juin 1999. Elle n’a pas dit un mot à l’égard de la non-recevabilité de cette

demande, alléguée, parmi d’autres défendeurs, par le Portugal, et elle a explicitement révoqué sa

seconde théorie du différend, qui avait besoin de ces faits postérieurs au 10 juin.

3.2. Sur le thème de l’imaginaire génocide, le professeur Brownlie a, à maintes reprises,

insisté sur ce que le but des attaques aériennes était celui de forcer l’acceptation des demandes du

groupe de contact et d’intimider la Yougoslavie et ses nationaux à accepter les demandes faites

pendant les conversations de Rambouillet. Il l’a dit aux paragraphes 20, 21 et 23 de sa plaidoirie

(CR 2004/14, p. 33-34). Permettez-moi de rappeler deux passages :

«these tactics, and these weapons, were not used in a ground war, they were used in a
bombing campaign with the stated purpose of intimidating the people of Yugoslavia
and its government, as a group, as a national unit» (par. 20, p. 33).

«The position is that the group of NATO States using the threat of force, and,
ultimately, an aerial bombardment of targets throughout Serbia and Montenegro, had
the objective of intimidating Yugoslavia and its nationals into accepting the demands
made during the Rambouillet talks.» (Par. 23, p. 34.)

3.3. Monsieur le président, Madame et Messieurs les juges : je ne discute pas, à ce stade, les

faits. Je ne considère que les allégations de la Serbie et Monténégro.

Avoir l’intention d’intimider ce n’est pas avoir l’intention de détruire. Bien au contraire,

pour intimider quelqu’un à faire quelque chose, il faut que ce quelqu’un subsiste pour le faire.

3.4. Il n’y a aucun lien entre les allégations de la Serbie et Monténégro et l’article IX de la

convention sur le génocide. - 18 -

IV. LA RÈGLE DE L ’O R MONÉTAIRE

4.1. Le Portugal a invoqué la règle de l’Or monétaire par rapport à l’OTAN en soulignant

qu’il existait bien d’autres fondements, préalables à celui-ci, pour que la Cour ne se prononce pas

sur le fond de l’affaire. Je ferai seulement quelques observations relatives à la plaidoirie de

M. Vladimir Djerić.

4.2. L’argument fondamental de la Serbie et Monténégro est que

«both the application of this principle (the Monetary Gold principle) and the reasoning
behind it have been linked exclusively to States. In its jurisprudence, the Court has
consistently referred to States. There is not even a hint that the principle could be
applied to other subjects of international law.» (CR 2004/14, p. 50, par. 13.)

Permettez-moi une interrogation : Est-ce qu’au stade actuel du droit international une

organisation internationale peut être soumise à la juridiction sans son consentement ? Si l’on n’a

parlé, jusqu’à présent, que du consentement des Etats, n’est-ce pas parce que la question, jusqu’à

présent, ne s’est posée que par rapport à eux ?

4.3. La Serbie et Monténégro invoque l’article 5 du traité de l’Atlantique Nord et elle affirme

que, dans les actions militaires, ce sont les parties qui agissent, individuellement et d’accord avec

les autres parties (CR 2004/14, p. 52, par. 22). Ces activités militaires ne seraient donc pas des

actes attribuables à l’organisation.

Cet argument  je dirais  qui reproduit la thèse du général de Gaulle en 1966, ne tient pas

compte de la longue évolution que l’OTAN a subie. Si on lit le traité de 1949, isolé des

développements postérieurs, il n’était pas concevable que le Conseil délègue le déclenchement

d’opérations militaires à un Secrétaire général, qui, d’ailleurs, n’existait même pas au début. Le

Conseil lui-même n’était qu’un organe pour examiner les questions relatives à l’application du

traité. L’OTAN commença par n’être qu’une simple alliance, qui s’est convertie en une

organisation internationale.

Comme le professeur Alain Pellet l’a dit dans un passage cité par le Portugal au premier tour

des plaidoiries orales, «l’institutionnalisation [de l’OTAN] fut empirique et progressive».

Ce fut bien l’OTAN, en tant que telle, qui a déclenché l’opération «Allied Force», sous

l’ordre du Secrétaire général et le commandement du «SACEUR». Par ailleurs, la Serbie et

Monténégro le reconnaît. Au paragraphe 1.19 du mémoire, intitulé «Facts related to issue of the

imputability», c’est le contrôle militaire par les «leaders» politiques (lesquels ? — je le demande) - 19 -

qu’elle invoque. Et au paragraphe 2.8, ce qu’elle allègue c’est que les organes de l’OTAN  je

souligne, les organes de l’OTAN  prennent leurs décisions par consensus et que chaque plan

militaire où un Etat membre participe doit être approuvé par cet Etat. Elle conclut : «Whereas

NATO acts are under the political and military guidance and control of the Respondents; its acts

(donc, les actes de l’OTAN) are imputable to the Respondents.» (Par. 2.8.1.1.5.)

Au mémoire, ce que la Serbie et Monténégro plaide c’est la responsabilité des Etats membres

par des actes d’une organisation internationale.

Elle paraît avoir changé de position ici encore. Mais ce fut bien l’OTAN qui a conclu avec

la République fédérale de Yougoslavie l’accord sur la mission de vérification de Kosovo.

4.4. Le fait que ce soient les Etats qui, librement, mettent à la disposition de l’OTAN leurs

forces armées n’a aucune conséquence. Le même se passe avec l’Organisation des Nations Unies

et personne ne met en doute que la responsabilité pour les opérations de maintien de la paix

appartient à celle-ci.

4.5. En ce qui concerne le pouvoir d’approuver le choix des cibles, je ne vais pas me

prononcer, à ce stade, sur les points de fait. Je remarque seulement qu’il s’agit d’un pouvoir que

les Etats exercent, quand ils le font, à l’intérieur des organes de l’OTAN.

4.6. La Serbie et Monténégro cite un passage du rapport de la alors professeure

Rosalyn Higgins à l’Institut de droit international avec lequel le Portugal est tout à fait d’accord.

Mais, s’il n’y a pas de norme stipulant que les Etats membres «bear no legal liability to third parties

for the non-fulfilment by international organizations of their obligations to third parties», cela

signifie que, du moins, ils ne sont pas en principe responsables de par les actes des organisations

internationales.

La résolution de l’Institut de droit international adoptée à Lisbonne en 1995 prévoit des

exceptions, en particulier dans le cas où l’organisation a agi comme un «agent» de l’Etat, de droit

ou en fait (art. 5 c); voir aussi Annuaire, vol. 66, I, 1995, p. 413). On peut trouver une analogie

avec l’article 17 du projet d’articles sur la responsabilité internationale des Etats adopté par la

Commission du droit international en 2001. - 20 -

Quoi qu’il en soit, un rapport d’agence, d’«agency», de l’organisation internationale ne peut

s’établir avec tous ses Etats membres. La direction et le contrôle par tous les Etats membres

appartiennent à la nature même d’une organisation internationale.

D’autre part, même quand il y a un rapport d’agence ou de direction et contrôle par un des

membres ou quelques-uns des membres, l’organisation ne cesse pas d’être responsable, sauf cause

d’exclusion d’illicéité comme la force majeure ou la nécessité. Le paragraphe 9 du commentaire de

la Commission du droit international à l’article 17 du projet sur la responsabilité des Etats le

souligne bien.

4.7. En tout état de cause, et du point de vue de la règle de l’Or monétaire, il faudrait

toujours statuer, au préalable, sur la responsabilité de l’organisation internationale, dans le cas

d’espèce l’OTAN, ou tout au moins sur la question de savoir si les actes lui sont attribuables en tant

que présupposé d’une éventuelle responsabilité des Etats membres sans que l’OTAN ait donné son

consentement à la juridiction.

V. A SPECTS CONCLUSIFS

5.1. Permettez-moi seulement trois ou quatre mots à titre conclusif. Le Portugal n’a pas

voulu reprendre tous les aspects considérés à sa pièce écrite et au premier tour de ses plaidoiries

orales. Pour ce qui est des plaidoiries orales de la Serbie et Monténégro, il s’est concentré sur les

points qu’il considère les plus importants ou qui ont un rapport avec des arguments qu’il a

développés. La République portugaise déclare vouloir bénéficier des arguments supplémentaires

des autres défendeurs dans les affaires parallèles à celle-ci.

5.2. La Cour aura sans doute pris conscience que le comportement procédural de la Serbie et

Monténégro fut déterminé par d’autres affaires auxquelles le Portugal n’est pas partie. Les choix

procéduraux qui sont faits ne peuvent pas être sans conséquence.

5.3. En faisant un sommaire global de la position portugaise, je dirais :

Primo : de par l’absence de différend sur la juridiction, de l’absence d’intérêt juridique de la

part du demandeur et de la non-poursuite du but de la procédure, la Cour n’a pas à statuer sur les

demandes de la Serbie et Monténégro;

à titre subsidiaire, - 21 -

Secundo :

a) i) la Serbie et Monténégro ne possède pas de locus standing devant la Cour, ni celle-ci lui est

ouverte, et la Serbie et Monténégro ne peut pas, de par renonciation, invoquer l’article 36,

paragraphe 2, du Statut;

à titre subsidiaire,

ii) la Cour ne possède pas de juridiction sur la base de l’article 36, paragraphe 2, du Statut, de

par la réserve ratione temporis de la déclaration yougoslave;

b) i) la Serbie et Monténégro ne peut pas invoquer, de par renonciation, l’article IX de la

convention sur le génocide;

à titre subsidiaire,

ii) la Cour n’a pas de compétence, ratione materiae et ratione personae, sur la base de

l’article IX de la convention sur le génocide;
c) la Cour n’a pas de compétence ou les demandes sont irrecevables, parce que l’OTAN n’a pas
donné son consentement à la juridiction;

d) la demande concernant les faits postérieurs au 10 juin 1999, si elle n’a pas été abandonnée par
la Serbie et Monténégro, n’est pas recevable.

Je vous remercie Monsieur le président, Madame et Messieurs les juges de votre attention et

je m’excuse d’avoir été un peu trop long. Je vous prie, Monsieur le président, de donner la parole à

l’agent de la République portugaise pour qu’il présente les conclusions finales du Portugal. Merci.

The PRESIDENT: Thank you, Mr. Teles. I now give the floor to Mr. Tavares, Agent of

Portugal.

Mr. TAVARES: Thank you, Mr. President. Mr. President, Members of the Court, for the

reasons given in the oral statements presented on behalf of Portugal during the present hearings and

in the Preliminary Objections of 5 July 2000, the final submissions of the Portuguese Republic are

as follows:

May it please the Court to adjudge and declare that: first, the Court is not called upon to

give a decision on the claims of Serbia and Montenegro; alternatively, second, the Court lacks

jurisdiction either: (a) under Article 36, paragraph 2, of the Statute; (b) under Article IX of the

Genocide Convention; and the claims are inadmissible. - 22 -

Mr. President, Members of the Court, I would like to thank you on behalf of my Government

for all your patience, and I would also like to address my compliments to the delegation of Serbia

and Montenegro and to our co-respondent delegations. Thank you very much, Mr. President.

The PRESIDENT: Thank you, Mr. Tavares. The Court takes note of the final submissions

which you have now read on behalf of Portugal. This brings to an end the second round of oral

argument by Portugal and to this morning’s sitting.

The Court will meet again at 3 o’clock this afternoon to hear the second round of oral

argument of the United Kingdom, Germany, France and Italy. Thank you.

The Court is adjourned.

The Court rose at 12.35 p.m.

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