Translation

MASI

CR 2007/21 (traduction)

CR 2007/21 (translation)

Mercredi 7 novembre 2007 à 10 heures

Wednesday 7 November at 10 a.m. - 2 -

12 Le VICE-PRESIDENT, faisant fonction de président : Veuillez vous asseoir. L’audience est

ouverte. Avant de donner la parole à M. Pellet pour qu’il reprenne sa plaidoirie, je voudrais vous

informer que le juge Shi, pour des raisons qu’il m’ a fait connaître, n’est pas en mesure de siéger ce

matin. Vous avez la parole.

M. PELLET : Je vous remercie infiniment, M. le président.

JOHOR HAD NO TITLE TO PEDRA B RANCA AND DID NOT GIVE PERMISSION
TO BUILD THE LIGHTHOUSE

I. Johor’s lack of title to Pedra Branca

A. Lack of probative documentary material establishing the existence
of Johor’s original title to Pedra Branca

18. Mr. President, Members of the Court, when I broke off my presentation yesterday I had

described the mere handful of documents (only th ree) relied on by Malaysia and which, it claims,

mention Pedra Branca and are proof of the original title on which it relies. As I showed, that makes

those documents say much more than they actually do. However, the fact that these are Malaysia’s

“big guns” shows how short of artillery it is. It nevertheless fires off a few more salvos which fall

even further short of their target as they do not mention Pedra Branca at all.

2. The other documents relied on by Malaysia

19. Besides what I presented yesterday, thealleged evidence of original title relied on by

Malaysia is the following (once again its very paucity shows to how tricky this exercise is):

⎯ a letter of 10 January 1824 from John Crawfurd to the Governor-General of the Indies;

⎯ the two 1824 treaties between Great Britain and the Netherlands on the one hand and the Sultan

and the Temenggong of Johor on the other; and

⎯ the Presgrave Report of 1828.

Malaysia also relies upon a number of documents dating from after the British took possession of

Pedra Blanca which, it claims, also confirm Johor’s original title to Pedra Branca of course. These

are:

13 ⎯ the Ord Award of 1 September 1868;

⎯ the letter of 20 March 1886 from the Sultan of Johor; - 3 -

⎯ the 1927 agreement between Johor and Singapor e on the delimitation of their respective

territorial waters; and even

⎯ the 1973 agreement between Indonesia and Singapore, on the territorial sea once again.

Whether considered individually or as a whol e, these documents do not support Malaysia’s

argument, irrespective of whether they date from before or after the British took possession of

Pedra Branca.

(a)Documentary “title” prior to 1847

20. Try as we might, it is impossible to find in any of the documents prior to 1847 evidence

or confirmation of the original title relied on by Malays ia. This is particularly true of the letter by

John Crawfurd dated 10 January 1824 1, in which the British Resident of Singapore described the

territorial extent of the principality of Johor:

«Cette principauté s’étend, sur le continent, de Malacca jusqu’à l’extrémité de
la péninsule sur les deuxcôtes. Elle comptait plusieurs établissements sur l’île de

Sumatra, et comprenait toutes les îles sises au débouché du détroit de Malacca ainsi
que toutes celles des mers de Chine, jusqu’au x Natuna au point 4° de latitude nord et
109° de longitude est.» 2

21. As Singapore has shown, that was a very general description of the possessions of the

Sultan of Johor when the British settled in Singapor e (“when we formed our settlement in the year

1819”, Crawfurd wrote) — a description which, incidentally, does not bear out the impression of a

strong and powerful State which Malaysia seeks to gi ve: «L’actuel sultan, lorsqu’il est entré en

relation avec nous, était non seulement privé de toute autorité, mais vivait dans une totale

3
indigence.»

22. Be that as it may, it can certainly not be deduced from that description that Johor’s

territorial sovereignty extended to the uninhabited islands of the region, or, manifestly, the seas

14 included in that area (Crawfurd’s description covers several tens of thousands of square nautical

miles). The same applies 4to the 1828 Presgrave Report on piracy in the region . 5

1CMS, Vol. 2, Ann. 2.
2
Ibid., p. 10, para. 20.
3
Ibid., p. 11, para. 24.
4See CMS, pp. 51-52, paras. 4.24-4.25.

5MM, Vol. 3, Ann. 27. - 4 -

23. It is also revealing that neither Crawfurd in his Descriptive Dictionary of the Islands and

Adjacent Countries published in 1856 6, nor Presgrave in the list of the 54“places within the

7
jurisdiction of [the Sultan of] Johor” , nor Begbie in his table of the maritime population of the

8
Empire of Johor indicating the various isla nds and the tribes inhabiting them in 1834 mentioned

Pedra Blanca among the possessions of Johor; it is also significant that the latter two limit

themselves to listing the inhabited islands alone, which, as we shall see later when I complete this

presentation, is not without significance either. And it is worth noting that Malaysia carefully

avoided producing all these documents, perfectly relevant though they are . . .

24. Nor do the 1824 treaties confirm Malaysia’s claims either. Malaysia seems to interpret

Article XII of the Anglo-Dutch Treaty of 24 March 1824 — Mr. Chan reminded us yesterday of the

conditions in which it was drafte d and of its overall effects— as meaning that the Dutch had

recognized British sovereignty over the whole of the Singapore Strait 9. That is assuredly not what

that provision states, whose wording might usefully be recalled:

«Sa Majesté des Pays-Bas retire les objections faites au sujet de l ’occupation de
l’île de Singpour par les sujets de Sa Majesté britannique.

S.M. le roi des Pays-Bas se désiste des objections qui ont été faites contre
l’occupation de l’île de Sincapore par les sujets de S.M. britannique; cependant

S. M. britannique promet qu’il ne sera pas formé d’établissement britannique dans les
îles de Carimon ou dans les îles de Battam , Bintang, Lingin ou dans aucune des autres
îles situées au sud du détroit de Sincapore, et qu’aucun traité ne sera conclu sous
10
l’autorité britannique avec les chefs de ces îles.»

25. In reality, this provision has nothing to do with the legal status of the Strait, which

15 remained unchanged. However, this is of little importance to us: the only relevant point is whether

that text could have had any effect whatever on the legal status of Pedra Blanca. The answer to that

question is very clearly no.

6CMS, Ann. 17.
7
CMS, Ann. 7.
8
See CMS, Ann. 8.
9See CMM, p. 20, para. 32 or RM, p. 38, para. 83.

10MM, Vol. 2, Ann. 5. - 5 -

26. In its Counter-Memorial, Malaysia asserte d the contrary: «Le traité anglo-néerlandais

11
de 1824 confirma le titre de Johor» , because, it wrote: «PBP est clairement située au nord de la

ligne, sur le territoire du Johor et dans la sphère d’influence britannique» 12;

according to Malaysia, that line was allegedly marked on the map of the Dutch East Indies by van

13
Hinderstein published in 1842 . Malaysia sticks to its guns in its Reply, without adding anything

new 14 apart from a few quotes from historians which in fact confirm Singapore’s analysis . 15

27. It thus appears — and I quote Malaysia’s Reply — that:

«Pour éviter toute confusion, Elout (qui était alors conseiller du ministre
néerlandais des colonies) avait demandé que, dans le projet de traité du 1 er février

1824, le membre de phrase «aucune des autres îles appartenant à l’ ancien royaume de
Johore» fût remplacé par «aucune des autres îles situées au sud du détroit de
Sincapore». Il y fut consenti. Dans le texte final, l’article XII désignait non pas le

Johor mais les îles Carimon, Battam, Bintang, Lingin et les autres îles situées au sud
du détroit.» 16

As Mr. Chan explained yesterday, one could hardly demonstrate more clearly the lengths to which

the Parties have gone not to take positions on the possession of the islands in the region by

Johor — by the “ancient kingdom of Johore”, a point which deserves to be noted.

[Slide 3: extract from the van Hinderstein map of 1842 (RS, insert 5) (judges’ folder, tab 17)]

28. Further, Singapore has shown, in its own Reply, that the travaux préparatoires of the

1824Treaty reveal that the Parties deliberatel y avoided drawing a precise line between the

17
respective zones of influence of the two signatories and that the red line on the 1842 map simply

18
16 showed the boundaries of the Dutch Residency of Riau (this Residency may be more clearly seen

on the map being shown now), but these were not the boundaries of the zone of influence attributed

by the treaty to the Netherlands, still less Great Britain.

[End of slide 3]

11CMM, p. 21, D.

12Ibid., p. 22, para. 35.
13
CMM, Map Sec., pp. 277 278, RM, p. 43 or RS, Insert 5, after p. 22.
14
RM, pp. 34-38, paras. 78-83 and p. 42, para. 94.
15Ibid., p. 36, para. 82.

16Ibid.

17RS, pp. 18 19, paras. 2.26-2.27 and pp. 21-22, para. 2.34. See also CMS, pp. 52 53, paras. 4.26 4.27.
18
RS, pp. 22 23, para. 2.35. - 6 -

[Slide4: sketch-map of the approaches to Pedra Branca indicating the navigation channel
(CMS, insert 3) (judges’ folder, tab 18)]

I would add that it is debateable to regard Pedra Branca as situated “north of the Strait of

Singapore”, if one has an extensive view of that waterway as Malaysia appears to, and bearing in

mind that the island is situated south of the main channel leading to the Strait as such.

29. But there is more. As it often does, Malaysia engages in a little sleight of hand when it

blandly asserts that Singapore’s position is tantam ount to regarding the Anglo-Dutch Treaty of

1824 as having transformed Pedra Branca into a terra nullius (“it somehow became terra

19
nullius” ). With all due respect to the opposing Party, this is patently absurd: the 1824 Treaty did

not alter the island’s status. If it was terra nullius, it remained so; if it had belonged to old Johor,

it would have continued to do so. But it is clear that the Treaty did not create, modify or confirm

any title and that Malaysia cannot rely on it to support the existence of its alleged “original title”.

[End of slide 4]

30. The same is true of the donation made the following year by SultanAbdulRahman (of

Riau) to his brother Hussein (Sultan of Singapore) of the lands and islands belonging to him in the

British sphere of influence 20. Here too, while there is no real need to lock horns with the opposing

Party on the precise meaning of that act, one need simply note that nemo transferre potest quod non

habet 2: if Pedra Branca was res nullius, it remained so; if it was not, it did not become so — but,

22
17 in any event the letter of 25 June 1825 changed nothing in the situation and in no way proves the

existence of a pre-existing title ( Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan

(Indonesia/Malaysia), Judgment, I.C.J. Reports 2002, pp. 674-675, para. 109).

31. The use Malaysia seeks to make of th e Treaty concluded by Crawfurd with the Sultan

and the Temenggong of Johor on 2 August 1824 23is no more convincing. Certainly, by Article II,

the latter— the Sultan and the Temenggong— ceded to the English East India Company “the

19
RM, p. 35, para. 78; see also para. 79.
20See CMS, pp. 34-35, paras. 3.31-3.34.

21See PCA, Max Huber, Arbitral Award of 4April1928, Island of Palmas (or Miangas) , RGDIP, 1935, p.168
(English text in United Nations, RIAA, Vol.II, pp.842-843). See also Ian Brownlie, Principles of Public International
Law, 6th ed., Oxford University Press, 2003, p.120 and Marcelo G. Kohen, Possession contestée et souveraineté

territoriale, PUF, Paris, 1997, p. 138.
22CMS, Ann. 5; see also Ann. 6.

23MM, Ann. 6. - 7 -

Island of Singapore, situated in the Straits of Ma lacca, together with the adjacent seas, straits and

islets, to the extent of 10 geographical miles, from the coast of the said main Island of Singapore”.

Singapore obviously in no way disputes that “it clearly follows that this area was not an area which

24
the English East India Company or Singapore could enlarge unilaterally” . But, here too, that

Treaty had strictly no effect one way or the ot her on sovereignty over the other islands in the

region, including Pedra Branca, which was clearly no t part of its plans. And it obviously lends no

weight to the Malaysian argument regarding the ex istence of its untraceable original title to the

island. Consequently, the statement that “[t]itle to other territories and sea areas remains where it

was, namely in the Sultanate of Johor” 25 simply begs the question.

32. I should emphasize in particular that the width of 10geographical miles used to set the

limit does not in any circumstances mean, as Malaysia seeks to assert, that the princes and

sovereigns of the region exercised sovereign right s up to that — arbitrary and logically baseless —

10-mile limit and only within that limit. In the two instances on which Malaysia relies, the

Crawfurd Treaty and the transfer of Labuan, this limit was selected purely for convenience and to

26
guarantee effective control and avoid disputes with the ceding State . Moreover, in the case

concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan , the Court did not rule out the

possibility that the Sultan of Sulu could exercise his rights over the disputed islands, despite their

18 “considerable distance” from Borneo (21nautical miles in the case of Ligitan and about 15 for

Sipadan) and although the same Sultan ⎯ Sultan Sulu ⎯ had ceded all his rights and powers over

all his possessions in Borneo and “the islands within a limit of 3marine leagues [which

corresponds to nine nautical miles]”. On the c ontrary, the Court wondered whether the Sultan held

any kind of title at all to the islets (a fact which could not be proved) ( Sovereignty over Pulau

Ligitan and Pulau Sipidan (Indonesia/Malaysia), Judgment, I.C.J. Reports 2002 , pp.674-675,

paras. 108-110).

24CMM, p. 25, para. 41.
25
Ibid., para. 42, emphasis added; see also RM, p. 35, para. 79.
26See RS, pp. 11-16, paras. 2.12-2.21. - 8 -

[Slide5: extract from the sketch-map illustrating the Crawfurd Treaty of 1824 (MM, insert7)

(judges’ folder, tab 19)]

32. It is also impossible to fully concur with Malaysia when it states: “Obviously, Johor

could not have ceded the territory of Singapore Is land and islets situated within 10geographical

27
(i.e. nautical) miles to the English East India Company if Johor did not have title to it.” In strictly

legal terms, this is obviously correct by virtue once again of the adage nemo dat quod non habet .

However, here, the expression should certainly not be taken at face value — a simple glance at the

map currently on the screen behind me illustrates this . This is a sketch-map prepared by Malaysia

which appears on page 25 of its Memorial. It s hows that, if we were to interpret Article II (sic. =

Article XII) of the Crawfurd Treaty literally, the East India Company would have received not only

the small islands north of Bulan and Batam, but al so a part of the island of Batam itself which,

however, without any doubt did not belong to the Sultan of Johor sitting in Singapore but to the

Sultan of Riau. In other words, that the Sulta n and the Temenggong should be regarded as having

ceded the islands situated within the 10-mile li mit belonging to them and not the others and,

beyond that, that the expression used provides a clue — one of many — as to the uncertainty then

prevailing on the precise extent of the territorial control of the local sovereigns.

[End of slide 5]

(b) The “confirmatory documents” invoked by Malaysia

34. The construction of the Horsburgh lighthou se on Pedra Branca constitutes a key date:

after that, any title of Great Britain ⎯ if the latter acquired such title (which is what Mr. Brownlie

will show tomorrow) ⎯ could be transferred only by a treaty of cession concluded in due form. It

19 thus seems curious, on the face of it, that Mala ysia should rely on documen ts subsequent to that

date to “confirm” its alleged “title immemorial”. Singapore is nevertheless prepared to accept the

possibility of hypotheses under which the existence of such title could be confirmed by more recent

28
documents establishing its continuity . That is not the case for the documents on which our

opponents rely.

27
CMM, p. 24, para. 40; see also RS, pp. 41-42, para. 93.
28Cf. PCA, M.Huber, Arbitral Award of 4April 1928, Island of Palmas, United Nations, RIAA, Vol.II, p.866;
Arbitral Award of 29Sept.1988, Taba, ILM, 1988, p.1469, para.175. See also IanBrownlie, Principles of Public
International Law, 6th ed., Oxford University Press, 2003, pp.125-126 or Marcelo G.KohenPossession contestée et
souveraineté territoriale, PUF, Paris, 1997, pp. 170-171. - 9 -

35. We shall return to this matter at greate r length when we discuss the respective practices

of the two Parties with regard to Pedra Branca. I shall therefore confine myself to noting that none

of the documents invoked by Malaysia for this purpose gives any indication of a conviction that

any title to the island belonged to Johor.

[Slide 6: map 10 of the cartographic atlas of Ma laysia (map attached to the Ord Award of 1868),
annotated (in red) to show the area of the dispute between Johor and Pahang (CMS, Insert6)

(judges’ folder, tab 20)]
29
⎯ The “Ord Award” of 1 September 1868 settled a dispute between m odern Johor and Pahang.

It related to a geographical region situated far to the north of Pedra Branca and had no bearing

whatsoever on that island; to interpret the sentence in the operative part establishing that “all

the islands . . . to the south of [the line of latit ude 2° 59' 20" N] belong to Johore” as implying

recognition of the Sultanate’s sovereignty over Pedra Branca is tantamount to claiming that

Bintan, or... Borneo or Australia belong to Johor, on the pretext that all of them lie to the

south of the line in question, which makes no sense at all.

[End of slide 6]

⎯ The letter of 20 March 1886 from the Sultan of Joho r to Earl Granville, Principal Secretary of

State to the Colonies 30, requesting the establishment of a register of the “Islands in the open

Seas and Straits belonging to the State of Johore” also cannot be interpreted along the lines of

20 the Malaysian argument; first of all, the least that can be said of such an approach is that it

does not attest to a very sure knowledge of the territorial extent of Johor. Secondly, as was

shown by Singapore in its Counter-Memorial, the purpose of the request was in fact to have

Johor’s sovereignty over the Natunas recognized and had strictly nothing to do with Pedra

31
Branca . Lastly, and most importantly, as is often the case, Malaysia’s reasoning is

“topsy-turvy”: no doubt the Sultan considered that some islands in the region belonged to him,

but he did not know which ones and from this it must be concluded, a contrario, that he

2MM, Vol. 3, Ann. 86.
30
Ibid., Ann. 63.
3CMS, pp. 56-58, paras. 4.35-4.37. - 10 -

accepted that this was not the case for all of them. As to whether he considered that this was

or was not the case for Pedra Branca, it would require great perspicacity to know the answer:

contrary to what he had announced 32, the Sultan did not forward the list of the islands he

33
considered to belong to him and Great Britain took no action on his request .

⎯ The following two episodes in which Malaysia sees confirmation of its imaginary title occurred

much later, these being the Straits Settlements and Johor Territorial Waters Agreement 34of

35
19October 1927, as confirmed in 1995 , and the Agreement of 25May 1973 between

36
Indonesia and Singapore ; both of these are strictly confined to delimiting the territorial sea

around the island of Singapore and have nothing at all to do with Pedra Branca 37. Obviously,

therefore, no conclusion can be drawn from the se concerning the original title to this island

claimed by Malaysia.

36. More generally speaking, one observation n eeds to be made: nearly all the documents

relied upon by Malaysia to assert its indispensable but untraceable original title do not mention

Pedra Branca by name. They are merely “assertions of sovereignty and ju risdiction that fail to

mention any islands whatsoever, and with general references to ‘the isla nds’ with no further

38
21 specificity” . As in the case concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan , the

fact that the island in dispute is not “mentioned by name in any of the ... legal instruments

presented by Malaysia to prove” the alleged title (Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 674, para. 108)

is certainly not a point in favour of its existe nce and prevents the documents in question being

considered as having “specific reference to [the island] in dispute as such” (ibid., p. 683, para. 136).

As they have no reference to Pedra Branca, which they do not identify and which, for the most part,

they manifestly do not concern, these documents have no probative value in the case before us.

32
MM, Ann. 63, para. 5 of the letter of 20 March 1886.
33
See CMS, pp. 57-58, para. 4.36 (b).
34
MM, Vol. 2, Ann. 12.
3Ibid., Ann. 19.

3Ibid., Ann. 18.

3See the map inserted on p. 49 of the Malaysian Memorial.
38
Eritrea/Yemen, Phase One (Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute), Arbitral Award of
9 October 1998, United Nations, RIAA, Vol. XXII, p. 246, para. 136. - 11 -

37. What are we to conclude from all this, Mr. President? The answer is very simple: apart

from an isolated press article from 1835 that is subject to caution, and to which I referred

yesterday, there is no document, no treaty, no proclamation, no court decision, no authoritative

legal opinion that states, or even implies in any way, that Johor enjoyed or claimed any territorial

title to Pedra Branca before Great Britain took possession of the island. Even the experts consulted

by Malaysia are careful not to make this assertion. Contrary to what Malaysia suggests 39,

ProfessorHouben says nothing of this nature: no doubt he considers that the sovereignty or

suzerainty (perentah) of what he calls the kingdom of J ohor-Riau “consisted [during the first

quarter of the nineteenth century] of a ring of islands in the northwestern part of the Riau

40
Archipelago and included Singapore and a portion of the Johor coastline” . But he goes no further

than this and declines to draw any conclusion whatsoever concerning both the specific islands at

issue and their nature. In particular, he does not venture to affirm that this perentah extended to

uninhabited islands like Pedra Branca ⎯ contrary to what Malaysia would have us believe when it

adds, immediately after citing Mr.Houben: “Pul au Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge

41
fell within the Temenggong’s territory” : this is what is affirmed by Malaysia itself, not its expert.

22 As for Professor Andaya, he says nothing about the le gal status of the island, although he does not

42
hesitate to allege, as I said yesterday , that Johor (albeit in the seventeenth century) exercised

sovereignty over the surrounding seas.

38. The caution displayed by these experts is understandable: while they are not jurists,

Mr. Andaya and Mr. Houben are specialists in the history of the region and, in that capacity, they

cannot be unaware that the local populations’ conception of the relationship of political authority to

territory ruled out the possibility of territorial sovereignty extending to uninhabited islands far from

39RM, p. 35, para. 80.
40
RM, App. II, pp. 227-228, para. 28.
41RM. p. 35, para. 80.

42See above, para. 11. - 12 -

the coasts, such as Pedra Branca. Moreover ⎯ and this cannot be emphasized too strongly ⎯ no

document, not a single one, confirms Malaysia’s allegations in this respect. Such a claim is,

moreover, equally incompatible with the principles of general international law which were applied

at that time in the relations between local sovereigns and the European powers.

B. Neither the territorial conceptions of the local population nor the principles of general
international law establish the existence of an original title of Johor to Pedra Branca

39. Mr. President, we must surely not exaggerate the differences that exist between these two

conceptions of the relationship to territory: as is observed by Malaysia, which superfluously

devotes lengthy passages of its pleadings to th e subject, Johor was always considered an

independent State and was treated as such by th e European powers. As such, it came under the

scope of the general international law in force at that period (see Western Sahara, Advisory

Opinion, I.C.J. Reports 1975 , pp.38-39, para.79). Singapore has no quarrel with that. The fact

nevertheless remains, as was noted by the Court in its 1975 Advisory Opinion on Western Sahara,

that “[n]o rule of international law... requires the structure of a State to follow any particular

pattern, as is evident from the diversity of th e forms of State found in the world today” ( ibid.,

pp. 43-44, para. 94). As is moreover clear from the opinions of historians attached by Malaysia to

its Reply, Johor, like all the kingdoms or principa lities in the region, whatever their names, was

subject to a form of political organization different from those that prevailed in Europe; and the

political authority’s relationship with its populati on and its territory was a very special one, which

23 may help to show to what extent Malaysia’s cl aims concerning “original title” to Pedra Branca are

unfounded.

1. The Malaysian conception of territory

40. I may, however, be brief with regard to the Malaysian conception of territory, which is

set out clearly ⎯ I think ⎯ by Singapore on pages 18 to 24 of its Counter-Memorial and which the

Chief Justice explained again yesterday. I need doubtless only say that the opinions of

Professors Andaya and Houben, which Malaysia has attached to its Reply, do more to confirm than

to contradict the views of Singapore, even though in certain respects their assertions must no doubt

be qualified ⎯ especially as regards the legal conclusions they draw from their statements. - 13 -

41. In paragraph 61 of its Reply, Malaysia criticizes us for adopting a “Swiss cheese” theory

of State formation in the Malay world. In so doi ng, it commits two highly regrettable errors: first,

our opponents are guilty of an unfortunate failure to distinguish between Swiss gruyère ⎯ which

43
has no holes ⎯ and French emmental, which does... ; secondly, and this is even more serious

(at least in the case which concerns us), this ob servation is in fact evidence of a Eurocentrism

which is out of place. Whereas political power in Europe was gradually “territorialized”, and this

movement marked the transition from feudalism to statehood, this was not necessarily the case in

the rest of the world, where personal allegiances often predominated.

42. As was also noted by the Court in its 1975 Opinion: “[p]olitical ties of allegiance to a

ruler . . . have frequently formed a major element in the composition of a State” ( Western Sahara,

Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, p. 44, para. 95), and it is moreover by relying on “ties . . . of

dependence or of alliance, which were essentially trib al rather than territorial”, and “in the context

of such a territory and such a social and political organization of the population that the Court

[examined] the question of the ‘legal ties’ be tween Western Sahara and the Kingdom of Morocco

and the Mauritanian entity at the time of colonization by Spain” ( ibid., p.42, paras.88 and 89).

24 The same must apply in the present case. While ther e is hardly any doubt that the relations of the

sovereign with the territory (which undeniably existed, contrary to what Malaysia would have us

believe) 44presupposed the intermediation of the population, it is clear, as was pointed out by

Mr.Chan yesterday, that they did not extend to uninhabited islands remote from the coasts, like

Pedra Branca. And the occasional presence of Orang laut ⎯ pirates of the high seas ⎯ which,

however, is not attested by any document, makes no difference to the situation.

43. As if to convince itself, Malaysia repeatedly refers to the Orang laut as “subjects of the

45
Temenggong” ; but this is a mere affirmation which it has never proved. That there were ties

between this tribe and the Sultans of Johor (a nd subsequently the Teme nggong) is probably true.

But the “evidence” put forward by Malaysia rela tes indiscriminately to the ties between the

Oranglaut, on the one hand, and the Sultans of continental Johor and Johor-Riau-Lingga, on the

43
See http://www.lagruyere.ch/archives/2003/03.01.14/gruyere2.htm.
44
See for example, RS, p. 25, para. 54.
4See for example, in the Reply alone: p. 11, para. 22; p. 27, paras. 59 and 60; p. 29, paras. 64 and 65, or p. 204,
para. 435. - 14 -

other. For example, when JohnCrawfurd affirms that the Orang laut that he met “are subjects of

46
the King of Johore” , given the date of that meeting (1822) he can obviously only be referring to

the Sultan established in Riau, not the one on the ma inland. Secondly, these ties, if they existed,

seem to have lacked stability, which is a further characteristic of these nomadic populations.

44. It is not without interest to note that, in its 2002Judgment, the Court dismissed out of

hand the same argument put forward by Malaysia in support of its claim concerning a traditional

title to Ligitan and Sipadan:

“Malaysia relies on the ties of allegiance which allegedly existed between the
Sultan of Sulu and the Bajau Laut who inha bited the islands off the coast of North

Borneo and who from time to time may have made use of the two uninhabited islands.
The Court is of the opinion that such ties may well have existed but that they are in
themselves not sufficient to provide evidence that the Sultan of Sulu claimed territorial

title to these two small islands or considered them part of his possessions. Nor is there
any evidence that the Sultan actually exerci sed authority over Ligitan and Sipadan.”
(Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (Indonesia/Malaysia), Judgment,
I.C.J. Reports 2002, p. 675, para. 110; see also p. 670, para. 98.)

25 45. The same points are applicable here: even if it is admitted that the Orang laut had ties

with Johor and engaged in thei r favourite activities, piracy and fishing, around Pedra Branca ⎯

which Malaysia has failed to prove ⎯ this could in no way establish a traditional or original title on

the part of Johor to the island in dispute. Both fishing and piracy are activities of private persons

which, as the Court also held in the same Judgment, “cannot be seen as effectivités if they do not

take place on the basis of official regulations or under governmental authority” ( ibid., p.683,

47
para. 140) . A fortiori, they cannot constitute proof of the original title claimed by Malaysia.

2. The applicable rules of international law

46. These remarks are equally valid from the st andpoint of the traditional conception of the

relationship of political power to territory, con cerning which I have up to now followed the line

taken by Mr. Chan yesterday, as well as of the ge neral principles of public international law which

were applied at that period in relations between States ⎯ and, consequently, in the relations forged

between Johor and the European powers. It should be understood, I repeat, that there is no

46
RM, Vol. 2, Ann. 7.
4See also, for example, the Arbitral Award of 30June1865Aves Island, in A.deLaPradelle and N.Politis,
Recueil des arbitrages internationau, VolI.I,. 13, or Dubai-Sharjah Border case, Arbitral Award of
19 October 1981, International Law Reports, Vol. 91, 1993, p. 606. - 15 -

continuity between these two ways of considering the matter: general international law took

account of local conceptions and drew the necessary consequences. This again is clearly apparent

from the 1975 Advisory Opinion in the Western Sahara case, where the Court held:

“Whatever differences of opinion there may have been among jurists, the State
practice of the relevant period indicates that territories inhabited by tribes or peoples
having a social and political organization were not regarded as terrae nullius .”
(Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, p. 39, para. 80.)

48
47. On the other hand, the uninhabited territories were so regarded . And that was

obviously the case with Pedra Branca which, as we have seen, did not come under the territorial

26 sovereignty of the Sultan of Johor from the perspec tive of the territorial conceptions prevalent in

the Malay world. Nor, needless to say, did it come under such sovereignty from the standpoint of

general international law.

48. As for the theory of contiguity (which is only relative in this case), it has never been

recognized in international law. One need only recall the very clear position taken by Max Huber

in the Island of Palmas case, in a dispute over facts contemporaneous with those which concern us

here. The citation is sufficiently convincing and im portant to deserve to be made in full, although

it is rather lengthy:

“Although States have in certain circ umstances maintained that islands
relatively close to their shores belonged to them in virtue of their geographical

situation, it is impossible to show the exis tence of a rule of positive international law
to the effect that islands situated outside territorial waters should belong to a State
from the mere fact that its territory forms the terra firma (nearest continent or island

of considerable size). Not only would it seem that there are no precedents sufficiently
frequent and sufficiently precise in their bearing to establish such a rule of
international law, but the alleged principle it self is by its very nature so uncertain and
contested that even governments of the same State have on different occasions

maintained contradictory opinions as to its soundness. The principle of contiguity, in
regard to islands, may not be out of place when it is a question of allotting them to one
State rather than another, either by agreement between the Parties, or by a decision not

necessarily based on law; but as a rule establishing ipso jure the presumption of
sovereignty in favour of a particular State, this principle would be in conflict with
what has been said as to territorial sovereignty and as to the necessary relation

4See for example the Arbitral Award of the King of Italy, 28 January 1Clipperton Island, United Nations,

RIAA, Vol.II, pp.1105-1111. See also: Patrick Daillier and Alain PelleDroit international public (Nguyen Quoc
Dinh), 7th ed., 2002, p.530, or Malcolm N. ShawTitle to Territory in Africa. International Legal Issues , Clarendon
Press, Oxford, 1986, p. 31. - 16 -

between the right to exclude other States from a region and the duty to display therein

the activities of a State. Nor is this prin ciple of contiguity admissible as a legal
method of deciding questions of territorial sovereignty, for it is wholly lacking in
precision and would in its application lead to arbitrary results.” 49 (See also Western

Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, p. 43, para. 92.)

I regard this as an impeccably reasoned demonstration.

49. Before going any further, allow me, Mr. Pr esident, to recapitulate the observations made

up to now:

(i) no document (apart from a newspaper article with no probative value), no authoritative

legal opinion prior to the critical date, puts fo rward the argument of an original title of

Johor to Pedra Branca;

(ii) nor is this corroborated by Malaysia’s invocation of activities on the island (to which no

27 document attests) or in the surrounding seas, as neither fishing nor piracy can reasonably

be regarded as evidence of any wish to act “with sovereign title”; moreover,

(iii) the documents attesting to these activities are rare and often subject to caution, and the

ties between the Orang laut which engaged in them and the Temenggong or the Sultan of

Johor, assuming that they existed, which Malays ia has failed to prove, are uncertain and,

to paraphrase the conclusions of the Court in the Indonesia/Malaysia case, “such ties may

well have existed but . . . they are in themselves not sufficient to provide evidence that the

Sultan of [Johor] claimed territorial title to [this small island]” (Sovereignty over Pulau

Ligitan and Pulau Sipadan, (Indonesia/Malaysia), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 675,

para. 110); furthermore,

(iv) the local princes and chiefs did not consider the uninhabited islands of the region, which

were far from the coasts and situated outside th eir territorial waters, to fall within their

territorial sovereignty; and

(v) nor can Pedra Branca be connected to Malaysia, on the basis of a principle of contiguity

which has never been recognized in positive international law.

49
Island of Palmas Arbitration, Permanent Court of Arbitration, Award of 4 April 1928, United Nations, Reports
of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. II, pp. 854-855. - 17 -

II. ABSENCE OF “PERMISSION ” GIVEN BY JOHOR FOR THE CONSTRUCTION

OF THE LIGHTHOUSE

50. Mr. President, Malaysia’s whole conten tion depends entirely on the existence of an

original title over Pedra Branca on the part of Johor. In the absence of such title, its entire line of

argument collapses, and, in particular, the argumen t that Johor had given its “permission” for the

erection of a lighthouse on the island. The indis putable absence of any such title is sufficient to

dispose of it.

51. According to Malaysia, “PBP, an island unde r Johor’s sovereignty, was covered by that

50
permission” . This argument rests on two premises:

⎯ Pedra Branca fell under the sovereignty of Johor;

⎯ the alleged “permission” concerned the island in question.

Both premises are false.

28 52. I have already given my reasons regard ing the first. The second, too, is equally

untenable. We have already shown this at length in our written pleadings 51but I would like to

highlight the incongruous nature of the reasoning, if such it is, followed by our Malaysian friends.

53. From the outset they distort the problem rather, by writing in paragraph112 of their

Reply: «Les deux Parties conviennent que le gouverneur Butterworth a écrit au sultan

et au temenggong en vue d’obtenir l’autorisation de construire le phare.» (Emphasis added.) The

reference should be, Mr. President, not to “the lighthouse”, but to “a lighthouse”, since, as was then

envisaged, it was to be constructed on a site belongi ng to Johor, as I shall explain in greater detail

in a moment. All the allegations that follow are based on this distortion: «Elles conviennent

également que les autorités du Johor accordèren t cette autorisation par des lettres datées

du 25 novembre 1844.» “Such permission”? Yes: permission to construct a lighthouse, if it was

to be constructed on the territory of Johor; but only if such was to be the case. The only certainty

50
RM, p. 94, para. 188 (d).
5CMS, pp. 82-92, paras. 5.28-5.50 and pp. 95-108, paras. 5.58-5.90; RS, pp. 38-43, paras. 3.8-3.22. - 18 -

is, to be sure, that the Parties “disagree as to the geographical scope of that permission...”. But

the next allegation by Malaysia ⎯ the last on this point ⎯ is again misleading: “Singapore argues

that Butterworth’s request for permission concerned Peak Rock and only Peak Rock” 52. That is not

really quite what we are saying . . .

54. The fact is that no one knows the content of the letters that Butterworth, the Governor of

the Straits Settlements, wrote to the Sultan of Johor and to the Temenggong, which neither

Singapore nor Malaysia have traced and the existence of which is known only from the very vague

53 54
replies of the former, the Sultan , and the more precise replies of the latter, the Temenggong .

Both are dated 25 November 1844. The content of the Governor’s letters can only be inferred from

those replies and from the other letters that he himself wrote during the same period.

29 [Slide 7: sketch-map (Point Romania-Peak Rock-Pedra Branca)]

55. Malaysia’s argument centres on the Temenggong’s reply, in which he notes that «[son]

ami «[lire : «le gouverneur»] souhaite construire un phare près de Romania» et qui (temenggong)

poursuit en disant que les Britanniques «étaient totale ment libres de construire un phare là-bas, ou

sur [tout] emplacement jugé approprié». That senten ce, which is at the heart of Malaysia’s line of

argument, calls for two clarifications.

56. First, it necessarily implies that what is at issue is “any spot belonging to Johor ”.

Curiously, moreover, Malaysia admits as much, flee tingly, when it writes in paragraph148 of its

Reply that: «[C]e qui signifie forcément que l’autorisation portait sur tout lieu placé sous la

souveraineté du Johor que la CIO choisirait pour l’érection du phare dédié à la mémoire de James

Horsburgh» (Emphasis added.) “Any place under J ohor’s sovereignty” could be Peak Rock (as

was then envisaged), or Point Romania, or Pulau Mungging. But not Pedra Branca. In claiming

the contrary, Malaysia once again comes up agains t the insurmountable obstacle of the absence of

any title on the part of Johor over Pedra Branca.

52RM, p. 54, para. 112.
53
MS, Vol. 2, Ann. 13.
54Ibid. - 19 -

57. And this constitutes the first, and the mo st obvious, reply to Mala ysia’s allegation that

Pedra Branca was covered by the permission give n to Great Britain to construct the Horsburgh

lighthouse on the island: if the Sultan and the Temenggong had given such permission, they would

have been disposing of property that did not belo ng to them, which either cannot be done or has no

legal value, as I have explained with regard to the 1824Crawfurd Treaty 55. Just as they did not

cede to Great Britain islands or portions of is lands not falling under their sovereignty (but under

that of the Sultan of Riau-Lingga) such as Batu Berhenti, Pulau Belakang Padang, or part of Batam,

so too they could not dispose of Pedra Branca. Decidedly, nemo plus juris tranferre potest quam

ipse habet 56.

58. Malaysia writes, in its Reply, that “wha t Singapore has to show is that the permission

57
30 exclusively concerned Peak Rock” . Not at all, Mr. President. The real challenge for Singapore is

not to prove that the permission concerned only Peak Rock; it is for Malaysia to show that it

concerned Pedra Branca. It has not done so; and it cannot do so: Johor had no title over that

island . . .

59. Moreover, secondly, if the Temenggong’s ag reement did not “exclusively” concern Peak

Rock (but also, possibly, other sites situated in Johor’s possessions), it nevertheless certainly did

not concern Pedra Branca.

60. Malaysia writes in its Memorial that “the location of the lighthouse was an open question

until 1846” 58. That might be so, Mr.President. But in 1844, at the time of the exchange of

correspondence which is of concern to us for the moment, the focus of attention was firmly on Peak

Rock, which, moreover, is assuredly “near Point Romania” ⎯ it is one of the islets in the Romania

Islands group; whereas that is much more debatabl e in the case of Pedra Branca, which is not part

59
of the group .

[End of slide 7]

5See above, para. 32.
56
See above, footnote 42.
57
RM, p. 61, para. 125; emphasis in original.
5MM, p. 59, para. 116.

5Cf. CMS, p. 97, para. 5.65; and RS, pp. 39-40, footnote 85, and Insert 6. - 20 -

61. The chronology leaves no doubt:

⎯ in April 1844, Governor Butterworth entrusted Captain SirEdward Belcher with the task of

determining the most eligible site for the lighthouse envisaged 60;

61
⎯ on 1October, the latter singled out “the Romania outer island” for that purpose ⎯ an

62
expression which undoubtedly refers to Peak Rock ; there is no disagreement between the

Parties on this point 63;

⎯ on 3 October, in a letter to Captain Faber, Butterworth, after mentioning that Pedra Branca had

at one time been under consideration, endorsed Belcher’s report and announced his intention of

visiting Point Romania 64;

31 ⎯ on 20 November 1844, Thomson, the Government Surveyor, whom Butterworth had entrusted

with the task of preparing a feasibility study (concerning exclusively Peak Rock), submitted his

report ⎯ which concerned only “Peak Rock Romania” 65. It was during that period that

Butterworth wrote to the Sultan and the Temenggong to obtain their agreement to the

construction of a lighthouse, and it was on 25 Nove mber (1844) that they gave it, in the terms

that I have indicated 66. There can be no doubt that their agreement related to Peak Rock; in

any case, it did not relate to Pedra Branca.

62. This, furthermore, is confirmed by the le tter that Governor Butterworth wrote to the

Secretary to the Government of India on 28 November 1844, which refers to the Belcher report and

to the chart prepared by Thomson showing the positi on “of the Rock therein alluded to” . . . “with

reference to Pedra Branca”, which shows that Pedra Branca could not be the site at issue, but, once

67
again, only Peak Rock . And Butterworth went on to specify: « Ce rocher fait partie des

territoires du rajah de Johore , qui a, avec le tamongong, volontairement consenti de le céder

6Cf. MS, Ann. 11.
61
Ibid..
62
See MS, pp. 42-43, paras. 5.34-5.36.
63
Cf. MM, p. 57, para. 113; p. 62, para. 128, and p. 64, para. 131.
6CMS, Ann. 10; see too Ann. 9.

6MS, Ann. 12.

6See above, paras. 55 and 56.
67
See too Butterworth’s letter to th e UnderSecretary to th e Government of Bengal dated 22August1845, MS,
Ann. 14. - 21 -

68
gracieusement à la Compagnie des Indes orientales.» Three days after receiving the letters from

the Sultan and the Temenggong, the Governor of the Straits Settlements was interpreting the

authorization given by them as referring to “this Rock”, that is, Peak Rock.

63. It was not until August 1846 that Bu tterworth changed his mind and opted ⎯ this time

definitively ⎯ for Pedra Branca. And it is surely not the letter he wrote to the Secretary of the

Government of India that changes things 69:

⎯ the fact that the Sultan’s and the Temenggong’s letters of 1844 were once again appended to it

cannot be regarded as evidence that the permi ssion extended to Pedra Branca: in requesting a

final decision from his Government, the Gover nor appended the full dossier on the case, but

nothing can be inferred from that ⎯ particularly since other documents exclusively concerning

32 Peak Rock, Belcher’s report dated 1 October 1844 and Thomson’s letter of 20 November 1844

are also appended to it; and this is also the case with regard to the letter dated 3 October from

70
the Government of India to the Court of Directors of the East India Company and, a fortiori,

the “full report” sent by Butterworth to the Under Secretary to the Government of Bengal dated

12 June 1848 71;

[Slide 8: extract from the letter from Butterworth W.J., Governor of Prince of Wales Island,

Singapore and Malacca, to Bushby G.A., Secretary of the Government of Bengal, dated
24 August 1846 (judges’ folder, tab 21)]

⎯ the report by the handwriting expert Ms Lee Gek Kwee, produced by Singapore on

21 August 2007 7, confirms what Singapore had already stated in its Counter-Memorial 73,

namely that it is “highly probable” that, in this letter, Butterworth was referring to

68
MS, Ann. 13; emphasis added.
69
MM, Vol. 3, Ann. 51.
7MM, Vol. 3, Ann. 54; see RM, pp. 86-88, paras. 175-178.

7RM, pp. 88-89, paras. 179-181.

7See the letters from the Registrar to the Parties dated 11 Oct. 2007.
73
CMS, pp. 104-105, para. 5.83; see, too, RS, pp. 41-42, para. 3.18. - 22 -

«[l]’ensemble des détails relatifs à l’entretien [«ca re»] des phares, tels que décrits dans [sa]

lettre en date du 28 novembre 1844…» et non dans le cas [«ca se»]des phares…», which,

furthermore, is meaningless;

[End of slide 8]

⎯ but ⎯ and this is probably the most important point: even if it was accepted that Butterworth

had intended to refer to the Peak Rock questio n, that would obviously only be transposable

mutatis mutandis ; the distances, in relation to the Malaysian coast or to Singapore, are

different; so are the reasons for the choice; and the same is true for the legal status.

Moreover, it is extremely revealing that, fro m the moment when Pedra Branca was finally

chosen, there was never again any question of permission on the part of Johor 74 ⎯ until the 1953

episode, to which I shall return on Friday.

33 [Slide 9: comparison of the passage from Thomson’s Account of the Horsburgh Lighthouse of
1852 cited by Malaysia and the complete text as found in the Account (CMS, p. 114, para.5.103)

(judges’ folder, tab 22)]

64. And the Temenggong’s visit to Pedra Branca some days after the inauguration ceremony

for the lighthouse in 1850 certainly does not confirm Malaysia’s contention that Johor had

sovereignty over Pedra Branca. It is not without in terest to note that, in order to turn the situation

to its advantage, Malaysia has taken it upon itself to truncate the quotation from Thomson’s

account relating the scene. Malaysia has relie d on the fact that the Temenggong “came in a

75
beautiful fast sailing sampan... rigged with graceful latteen sails” . The ellipses between the

words “sampan” and “rigged” conceal a detail of the utmost importance, since, as can be seen from

76
the comparison with the original, auth entic, text, which is projected on screen , this beautiful fast

sailing sampan belonged... to the Governor of the Straits Settlements (“a beautiful fast sailing

77
sampan belonging to the Governor of the Straits Settlements ”) . And I can well understand the

embarrassment of our friends in the opposing Party ⎯ even though I am not sure that that

embarrassment justifies truncating a quotation; for, Mr.President, that changes everything.

7See, inter alia: CMS, pp. 105-108, paras. 5.86-5.90; RS, pp. 38-39, paras. 3.9-3.11, and p. 43, para. 3.22.
75
MM, p. 70, para. 148.
76
See CMS, p. 114, para. 5.103.
7MS, Vol. 4, Ann. 61, p. 533; emphasis added. - 23 -

Contrary to the affirmations of Malaysia, the Temenggong (who, it should be noted, was not

invited to the inauguration ceremony) did not behave as would befit a sovereign, but as a guest of

the British Governor, who placed one of his sampans at his disposal; for, contrary also to

Malaysia’s affirmations 78, it is hard to imagine that the Temenggong would have been able to use

one of the Governor’s boats without having been in vited to do so, or that he would have travelled

to the island by that means without having received permission to do so.

[End of slide 9]

65. The fact is, Mr. President, as Mr. Brownlie will now show if you give him the floor, that

Pedra Branca had undoubtedly become a depe ndency of Singapore once the British had taken

34 possession of it. First, however, allow me briefly to draw the conclusions that seem to me to

emerge from the second part of my pleadings this morning:

(i) in 1844, when Peak Rock seemed to have been chosen as the site for the construction of

the Horsburgh lighthouse, the Governor of th e Straits Settlements assured himself of the

agreement of the territorial sovereign ⎯ which was incontestably Johor;

(ii) the Sultan and the Temenggong both gave the requisite authorization, which became

irrelevant once the final choice settled on Pedr a Branca, which is not mentioned in their

letters;

(iii) Malaysia’s reasoning is topsy-turvy wh en it proposes that that agreement extended to

Pedra Branca, as it has never established the existence of an original title over the island

on the part of Johor;

(iv) moreover, after 1846, the question of permission never again arose; and

(v)the Temenggong’s visit to Pedra Branca in June1850, after the inauguration of the

lighthouse, on a boat belonging to the Governor, in no way confirms the “permission” to

which Malaysia attaches such great importance: on the contrary, it shows that if any

permission was given, it was given to the Temenggong, that that dignitary visited the

island at the invitation and with the permission of the British authorities.

Mr. President, Members of the Court, thank you very much for your attention.

78
RS, p. 122, para. 233. - 24 -

Le VICE-PRESIDENT, faisant fonction de président: Je vous remercie pour votre

plaidoirie, Monsieur Pellet. J’appelle maintenant M. Brownlie à la barre.

M. BROWNLIE : Je vous remercie, Monsieur le président.

L’ACQUISITION DU TITRE SUR P EDRA BRANCA EN 1847-1851

1. Monsieur le président, Messieurs de la Cour, c’est un honneur pour moi que de m’adresser

à la Cour aujourd’hui en qualité de conseil de Singapour.

2. Je suis chargé d’examiner l’acquisition du titre par Singapour.

35 3. Singapour détient la souveraineté sur Pedra Branca sur la base de la possession légale de

l’île par son prédécesseur en titre, le Royaume-Uni, durant la période allant de 1847 à 1851.

4. En 1847, Pedra Branca était terra nullius et aucune entité souveraine n’avait jamais

auparavant revendiqué l’île, ni en aucune façon prétendu exercer sur elle sa souveraineté.

5. Les documents dont nous disposons incitent à conclure que la Couronne britannique est

partie du principe que Pedra Branca était terra nullius.

6. La Malaisie a parfois suggéré que les f onctionnaires britanniques n’étaient pas conscients

des questions de titre, ou qu’ils n’y étaient pas sen sibles et ne se souciaient guère de la situation

géographique du site utilisé : je me réfère ici au contre-mémoire de la Malaisie, vol. I, par. 104.

7. Toutefois, les éléments de preuve indiquent que la Couronne britannique était consciente

des ramifications de la souveraineté dans la région. Ainsi, dans sa lettre en date du

28 novembre 1844, Butterworth, en sa qualité de gouverneur, se réfère au fait que Peak Rock «fait

partie des territoires du rajah de Johore» (MS, vol .2, annexe13). Le gouverneur s’adressait à

Currie, le secrétaire du gouvernement de l’Inde. Vous constaterez d’ailleurs sur la carte à l’écran

que Peak Rock faisait partie du groupe d’îles appelé Romania (cette carte figure sous l’onglet 23 du

dossier de plaidoiries). Et il s’agit là d’une carte⎯non d’un croquis ⎯établie par Thomson.

er
Vous pourrez également vous reporter à la lettre en date du 1 octobre1844 que le capitaine

Belcher adressa à Butterworth (MS, vol. 2, annexe 11).

8. La question du titre apparaît également dans la lettre datée du 7novembre1850 que

Church, le fonctionnaire responsable à Singapour, ad ressa à Butterworth, et dans laquelle figure le

passage suivant : - 25 -

«4. J’observe que M.Thomson soutient la création, près de Point Romania ,
d’un poste qui puisse, en cas de besoin, porter secours aux travailleurs du phare, et
également lutter contre la piraterie. Un groupe militaire de l’ampleur recommandée

aurait certainement son utilité mais je dout e qu’une telle mesu re soit absolument
nécessaire, ou proportionnée à la dépense permanente qu’un tel établissement
occasionnerait forcément; en outre, Romania appartient au sou verain de Johore, où
les Britanniques n’ont en droit aucune compétence. Le vapeur ou les canonnières se

rendront bien sûr chaque semaine à Pedro Branca, mais il serait en outre utile de
demander à Son Altesse le tumongong de constituer à Romania un village placé sous
l’autorité d’un respectable panghooloo en vue de prêter main-forte en cas d’urgence
aux habitants du phare.» (MS, vol. 3, annexe 48 ; les italiques sont de nous.)

9. Il est donc clair que la prise de possessi on de Pedra Branca par les autorités britanniques

ne suscita aucune protestation ni réserve de droits de la part d’autres puissances. Le processus de

36 construction du phare et d’autres ouvrages publics revêtait nécessairement un caractère public et les

opérations étaient relatées dans la presse si ngapourienne. Les opérations de construction qui

débutèrent en 1847 n’imposaient pas de solliciter l’ autorisation d’autres pui ssances au sujet des

mouvements de navires, notamment pour les patrouilles menées par des canonnières britanniques

en vue de protéger les navires transportant les matériaux de construction et les ouvriers.

10. Les activités publiques auxquelles la Couronne britannique ne cessa de se livrer pendant

une période de quatre ans ne suscitèrent pas non plus de réserves de la part d’autres puissances.

Dans ce contexte général, il n’est guère surprenant que, en écrivant au résident néerlandais à Riau

en 1850, le secrétaire général néerlandais à Ba tavia ait évoqué «la construction d’un phare à

Pedra Branca, en territoire britannique» (RS, vol. 2, annexe 8).

11. La Malaisie rétorque qu ’aucune protestation ni réserve de droits ne s’imposait (CMM,

p.69, par.134). Cette réponse est fondée sur plusieurs hypothèses non démontrées, à savoir, par

exemple, que les autorités britanniques auraient eu la permission du Johor. En tout état de cause, la

Malaisie reconnaît que le Johor n’émit aucune protestation ni réserve de droits.

Financement et construction du phare et travaux connexes

12. La conception, le choix de l’emplacement et la construction du phare furent assujettis du

début à la fin à la supervision et à l’approbation de la Couronne britannique et de ses représentants.

13. La construction du phare passa par une série de décisions et d’interventions sur le

terrain :

⎯ premièrement, il y eut le choix de Pedra Branca comme site du phare ; - 26 -

⎯ deuxièmement, le choix du nom du phare ;

⎯ troisièmement, la planification des travaux de construction ;

⎯ quatrièmement, le financement de ces travaux ;

⎯ cinquièmement, les visites effectuées par des responsables à Pedra Br anca au cours de la

construction ;

⎯ sixièmement, l’appui logistique des navires du gouvernement ;

⎯ septièmement, la protection assurée par des canonnières ;

⎯ huitièmement, le fait que le gouvernement de l’ Inde ait été la source d’approvisionnement

exclusive en équipements et outils nécessaires à la construction du phare ;

⎯ neuvièmement, que le gouvernement de l’Inde ait établi et conclu le contrat de construction ;

⎯ dixièmement, que le cahier des charges et les estimations relatives à la construction aient été

arrêtés par le gouvernement de l’Inde.

37 14. La procédure fut placée d’un bout à l’autre sous l’autorité et sous le contrôle de la

Couronne britannique, dont la Compagnie des Indes orientales était l’organe compétent.

15. Il convient de présenter ici les sources de l’autorité britannique dans les Etablissements

des détroits ; les voici à l’écran. Elles figurent également sous l’onglet 25 du dossier de plaidoiries.

Il s’agissait notamment de Singapour, de Malacca et de Penang (encore appelée île du

Prince-de-Galles). Fondés en1826, les Etablisseme nts des détroits étaient administrés par la

Compagnie des Indes orientales.

16. La Compagnie des Indes orientales jouait le rôle d’organe de la Couronne britannique et

ses activités étaient supervisées par le conseil de contrôle, à Londres, dirigé par un ministre du

Gouvernement britannique.

17. Il serait utile d’apporter des éclaircissement s sur la terminologie. En règle générale, par

gouvernement de l’Inde on entend le gouverneur général de l’Inde et les membres de son conseil,

siégeant à Calcutta, qui occupaient tous des pos tes de responsabilité à la Compagnie des Indes

orientales. Le gouverneur général de l’Inde relevait de l’autorité du directoire de la Compagnie des

Indes orientales. Ce directoire était lui-même sous la tutelle du conseil de contrôle, dirigé par le

secrétaire d’Etat, ministre du Gouvernement britannique. Toutes les décisions du gouvernement de

l’Inde étaient donc prises sous la responsabilité de la Couronne britannique, c’est-à-dire du - 27 -

Gouvernement britannique à Londres. Sous l’au torité du gouverneur général de l’Inde,

l’administration se divisait en quatre présidences (Bengale, Bombay, Madras et Agra).

L’administration des Etablissements des détroits , dont faisait partie Singapour, relevait de la

présidence du Bengale au moment de la conception et de la construction du phare.

18. L’autorisation définitive de construire le phare fut donnée par le directoire de la

Compagnie des Indes orientales (établi à Londres), et il s’agissait là de la procédure appropriée.

19. Les éléments de preuve concernant l’ensemble du processus de conception et de

construction tiennent en grande pa rtie à la correspondance échangée, à des échelons successifs de

la chaîne hiérarchique, par une série de fonctionna ires du gouvernement de l’Inde qui jouèrent un

rôle particulièrement important dans la conceptio n et l’exécution de l’entreprise. Ceux-ci sont

mentionnés dans le document que voici à l’écran et qui figure sous l’onglet 26 du dossier de

plaidoiries.

20. Ces fonctionnaires entretenaient les relations suivantes :

⎯ d’abord, le gouvernement de l’Inde, par l’inte rmédiaire de la présidence du Bengale, exerçait

son autorité sur le colonel W. J. Butterworth, gouverneur des Etablissements des détroits, avec

lequel il correspondait ;

38 ⎯ ensuite, le gouverneur Butterworth était le s upérieur hiérarchique de ThomasChurch,

conseiller résident de Singapour, avec lequel il correspondait, et,

⎯ enfin, Thomas Church était le supérieur hiér archique de J.T.Thomson, géomètre du

gouvernement à Singapour, avec lequel il corres pondait. Thomson était l’architecte et

l’ingénieur chargé de la conception et de la construction du phare sur Pedra Branca.

21. Le gouverneur Butterworth fut directemen t associé au projet dès le début, et il fit

lui-même état de sa visite à Pedra Branca en 1847. Il assista à la cérémonie officielle de pose de la

première pierre, le 24 mai 1850. Son nom figure sur la plaque apposée dans la salle des visiteurs

du phare, et c’est lui qui signa l’avis britannique aux navigateurs (Notice to Mariners) daté du

2septembre 1851. C’est aussi le gouverneur Butterworth qui présida la cérémonie

d’inauguration, le 27 septembre 1851. - 28 -

22. Toutefois, le témoignage faisant autorité est sans aucun doute celui de Thomson. Outre

sa correspondance, nous disposons d’un élément capital, l’Account of the Horsburgh Lighthouse (le

rapport Thomson), publié en 1852 dans le Journal of the Indian Archipelago and Eastern Asia . Il

s’agit en fait du texte du rapport officiel rédi gé par Thomson, en sa qualité de géomètre du

gouvernement à Singapour, après l’achèvement du projet. Ce texte est daté du 14 août 1852. Ainsi

qu’il est indiqué dans sa préface, le rapport fut ré digé à la demande du go uverneur Butterworth.

Thomson est présenté comme «l’architecte» sur la plaque apposée dans la salle des visiteurs et

c’est le gouverneur Butterworth qui l’avait désigné pour exercer cette fonction.

23. Thomson fut chargé de l’intégralité du projet de construction, placé sous sa

responsabilité directe. Non seulement il se rendit régulièrement sur Pedra Branca, mais aussi il

séjourna pendant de longues périodes dans une maison se trouvant sur l’île. La correspondance

échangée entre les principaux fonctionnaires intére ssés, ainsi que le rapport Thomson, constituent

des éléments de preuve détaillés et dignes de foi.

M. le président, il me serait utile de savoi r si nous pouvons avoir la pause-café un peu à

l’avance. J’en suis à un point où je peux m’interrompre, alors qu’il me faudra après plus de temps.

Le VICE-PRESIDENT, faisant fonction de président: Par conséquent, je pense qu ’il

conviendrait d’observer la pause-café maintenant.

M. BROMWLIE : Je vous remercie infiniment
39

L’audience est suspendue de 11 h 20 à 11 h 35.

Le VICE-PRESIDENT, faisant fonction de pr ésident : Veuillez vous asseoir. Vous pouvez

continuer, Monsieur Brownlie.

M. BROWNLIE : Je vous remercie.

La question du droit applicable

24. Monsieur le président, Messieurs de la Cour, j’en viens à présent à la question du droit

applicable. Singapour a exposé en détail sa position sur cette question dans son mémoire

(p.79-87). D’après elle, le titre fut acquis pa r le Royaume-Uni conformément aux principes - 29 -

juridiques qui, au cours de la période pertinente, à savoir, de 1847 à 1851, régissaient l’acquisition

de territoires. La doctrine de l’époque est unanime à ce sujet: sont à la fois requises l’intention

d’acquérir la souveraineté et la prise de possession.

25. La prétention juridique de Singapour peut donc être précisée :

⎯ Premièrement, la revendication de souveraineté sur Pedra Branca se fonde sur la possession

légale de Pedra Branca réalisée par la voie d’une série de mesures officielles prises entre 1847

et1851, qui débutèrent avec la première visite de Thomson sur PedraBranca, à une date

comprise entre le 21juin et le 9juillet1847, pour s’achever avec la mise en service officielle

du phare le 27 septembre 1851.

⎯ Deuxièmement, la décision de construire le phare sur Pedra Branca fut prise par le directoire de

la Compagnie des Indes orientales, agissant en qualité d’organe officiel de la Couronne

britannique.

⎯ Troisièmement, l’ensemble des opérations ⎯ planification, choix du site et construction ⎯ fut

soumis au contrôle et à l’approbation excl usifs de la Couronne britannique et de ses

représentants.

⎯ Quatrièmement, le type d’activités et les visites officielles effectuées de1847 à1851

constituent une manifestation claire de la volonté de la Couronne britannique de revendiquer la

souveraineté sur Pedra Branca aux fins de la construction du phare Horsburgh et de ses

dépendances et de leur entretien de façon permanente.

40 ⎯ Cinquièmement, les actes de prise de possession fu rent pacifiques et publics et ne suscitèrent

aucune opposition de la part d’autres puissances.

⎯ Sixièmement, en 1850, les autorités néerlandaises mentionnèrent, dans une lettre officielle, la

construction d’un phare «à Pedra Branca, en territoire britannique» (RS, annexe 8).

⎯ Et, enfin, le titre sur PedraBranca fut acquis par la Couronne britanni que conformément aux

principes juridiques qui, entre 1847 et 1851, régissaient l’acquisition de territoires.

26. Les éléments de preuve et les éléments de droit pertinents attestent que la Couronne

britannique acquit la souveraineté entre 1847 et 1 851, souveraineté à laquelle la République de

Singapour devait par la suite succéder. - 30 -

27. Le second aspect du droit applicable à consid érer est qu’il n’existe aucune preuve venant

étayer la prétention malaisienne à un «titre originel ». Comme l’a démontré M. Pellet, la Malaisie

n’a pas expliqué quel était le fondement juri dique de sa prétention à un titre originel sur

Pedra Branca.

28. La Malaisie n’a, à aucun moment, donné une définition claire de sa position sur la

question du droit applicable. Il convient tout d’ abord de noter qu’elle développe des arguments

sans examiner de près les principes du droit international général régissant l’acquisition de titre. La

Malaisie fait ainsi valoir, dans son mémoire, trois arguments conc urrents : la prétendue existence

d’une autorisation du Johore; le prétendu caractèr e spécial de la pratique britannique; et

l’affirmation selon laquelle la présence d’un phar e était sans incidence sur la question de la

souveraineté (MM, par. 104-177).

29. Dans son contre-mémoi re, la Malaisie reprend les mêmes arguments (CMM,

par.52-142). Elle insiste également sur l’argum ent selon lequel les faits ne permettent pas de

conclure à l’existence d’une in tention de la Couronne britanni que d’acquérir la souveraineté

(par. 63-72).

30. Dans sa réplique, la Malaisie tire larg ement argument du fait qu’il n’existe aucune

preuve de la prise de possession de Pedra Bran ca par la Couronne britannique (par.191-216) ni,

d’ailleurs, que les Britanniques avaient l’intention d’acquérir la souveraineté sur cette île

(par. 247-278).

31. Elle y affirme aussi, sans fondement, que, dans son contre -mémoire, Singapour a

dénaturé la «doctrine» (MR, par. 195-203).

32. Monsieur le président, c’est par des faux-fu yants et de manière évasive que la Malaisie

aborde la question du droit applicable. Elle semble pourtant accepter, de manière générale,

41 conformément à la doctrine relative au droit intertemporel, l’applicabilité des principes de droit

international général (RM, par. 191-216).

33. La Malaisie fait par ailleurs valoir à titre subsidiaire que, de toute façon, une autorisation

avait été accordée ⎯ mais mon ami Alain Pellet a déjà examiné cette question. - 31 -

34. La Malaisie tire aussi accessoirement argument du fait que la Grande-Bretagne n’avait

aucune intention d’établir sa souveraineté sur Pedra Branca (voir MM, par.157-164, CMM,

par. 63-72 et RM, par. 247-259).

35. Comme je l’ai déjà dit, s’il semble que la Malaisie reconna isse l’applicabilité des

principes de droit international général, elle n’ en insiste pas moins sur l’argument selon lequel la

pratique britannique exigeait une prise de possession officielle des territoires comme fondement de

la souveraineté (voir MM, par. 157-164, CMM, par. 73-92, RM, par. 204-2016).

36. Je ne puis qu’attirer l’attention sur la confusion qui se dégage de l’argumentation

malaisienne. Ainsi, dans le c ontre-mémoire, en particulier, l’ argumentation repose exclusivement

sur le fait que la prise de possession prétendumen t requise par la «pratique britannique» n’aurait

pas eu lieu. La Malaisie n’invoque aucun principe de droit international général à l’appui de sa

démonstration (CMM, par. 73-92).

37. Pourtant, tant le contre-m émoire que la réplique de la Malaisie contiennent des sections

portant sur les divers actes britanniques qui auraient été accomplis à l’égard de Pedra Branca sans

l’intention requise d’en acquérir la souveraineté (voir CMM, par. 63-72 et RM, par. 247-259).

38. La Malaisie y invoque le droit international général, non la pratique britannique. Bien

qu’elle n’explique pas en quoi la description qu’elle fait de la pratique britannique est compatible

avec le droit international généra l de l’époque pertinente, ce qu’ il importe de noter, c’est qu’au

cours de cette période, ni le droi t international général ni la pratique britannique n’exigeaient la

moindre formalité et que, depuis lors, le droit n’a pas changé sur ce point. Ainsi, conformément au

droit international général, l’accomplissement de formalités à l’égard de l’île Christmas n’avait-il

pas été considéré comme déterminant par le départ ement d’Etat des Etats-Unis (voir Hackworth,

Digest of International Law, vol. 1, 1940, pp. 507-508, RS, par. 3.104-3.106).

39. Dans ce contexte, la position officie lle des autres souverains de la région est

déterminante. En novembre 1850, quelque temps avant la mise en service du phare en

42 septembre1851, le Gouvernement des Indes orie ntales néerlandaises reconnut, dans une lettre en

date du 27novembre1850 adressée au résident néerla ndais de Riau par le secrétaire général des

Indes orientales néerlandaises (dossier des juges, onglet27), que l’île de Pedra Branca était un

territoire britannique. Le passage pertinent se lit comme suit : - 32 -

«Conformément aux instructions que j’ ai reçues, j’ai l’honneur d’informer

Votre Excellence que le gouvernement n’a trouvé aucune raison d’accorder des primes
aux commandants des croiseurs stationnés à Riau, comme vous le proposez dans votre
dépêche n 649 du 1 ernovembre 1850, invoquant le dé vouement qu’ils ont montré en
patrouillant dans la voie navigable située entre Riau et Singapour, et en apportant leur

aide à la construction d’un phare à Pedra Branca, en territoire britannique .» (RS,
annexe 8, les italiques sont de nous.)

40. La reconnaissance néerlandaise eut des conséquences pratiques; le résident de Riau

envoya une canonnière qui arriva à Pedra Branca le 6 mai 1850 et qui y demeura, avec l’accord des

britanniques, jusqu’à la fin des travaux de cons truction (voir le rapport Thomson, p.424 et 473,

MS, vol. 4, annexe 61, p. 527 et 576).

41. Dans sa réplique, la Malaisie affirme que Singapour donne une description erronée de la

«doctrine», essentiellement parce que les sources qu’elle cite ne présentent pas la prise de

possession légale comme un mode d’acquisition de titre (voir RM, par. 195-203). Singapour n’est

pas dupe de ce subterfuge et renvoie aux textes au torisés régissant l’acquisition de territoire au

e
milieu et à la fin du XIX siècle qu’elle a cités dans son mémoire (par.5.108-5.111).

Neuf ouvrages, publiés entre 1864 et 1906, y sont mentionnés.

42. Singapour conclut également la section de son mémoire consacrée à la doctrine comme

suit :

«5.109. Si l’on examine la doctrine juridique de la seconde moitié du
XIX esiècle, il ne fait aucun doute que l’appr opriation de Pedra Branca aux fins de

l’usage exclusif de la Couronne britann ique de 1847 à 1851 constituait un titre par
occupation, en d’autres termes un titre résultant d’une prise de possession. Les textes
exigent une intention d’acquérir la souveraineté ⎯une intention permanente à cette

fin ⎯ et une action publique visant à mettre l’ intention à exécution et à la rendre
manifeste aux autres Etats. Il est difficile de concevoir une manifestation de
souveraineté et de possession exclusive dont la signification soit aussi évidente que la
prise de possession de Pedra Branca par des personnes investies de l’autorité de la

Couronne britannique, surtout si l’on tient compte de la raison pour laquelle cette prise
de possession eut lieu et de la construction du phare qui s’ensuivit.

5.110. La doctrine citée dans ce chapitre est compatible avec la pratique des
Etats à l’époque considérée. On peut mentionner à ce sujet l’ International Law
Opinions de McNair qui cite des Reports of the Law Officers de1842 et1868. Les
Reports soulignent la nécessité qu’un titre soit établi par la voie de l’occupation

effective, comme le fait observer McNair dans son commentaire.» - 33 -

Singapour se réfère ici à l’ouvrage International Law Opinions de McNair (1956, vol.1, p.285).

43 Et nous disons pour finir : «5.111. Les sources confirment qu’une île inhabitée (comme Pedra

Branca) était parfaitement susceptible d’appropriatio n par une prise de possession légale.» Ici se

termine la citation de l’analyse que nous donnons dans le mémoire.

43. Cette présentation singapourienne de la doctrine n’a suscité que peu d’observations

détaillées de la Malaisie, lesquelles figurent aux paragraphes3 à 7 de son contre-mémoire. Le

Gouvernement de la Malaisie prétend toutefois que l’expression «possession légale» est discutable

(voir CMM, par. 52-62).

44. Cette réaction est un artifice. L’expression «possession légale» est synonyme de

l’occupation effective d’une terra nullius, ce qui ressort des extraits d’ouvrages cités par Singapour

dans son mémoire (voir également la réplique de Singapour, app. A, p. 285-290).

45. La Malaisie écarte l’emploi du terme « possession» mais il est difficile de comprendre

pourquoi. «Possession» est le terme général ordinair e utilisé dans la littérature technique et dans

les arrêts de la CIJ pour décrire comment un titre est fondé autrement que par un traité de cession.

On constate également cet usage dans des ouvrages académiques classiques, notamment :
e
a) O’Connell, International Law, 3 éd., 1970, p. 405-421 ;

b) Sir Robert Jennings, Acquisition of Territory in International Law, 1963, p. 4 et 20 ;

c) Rousseau, Droit international public, vol. III, 1977, p. 151-173.

46. Les sources plus anciennes parlent parfois d’«occupation» ou d’«o ccupation effective».

La jurisprudence contemporaine recourt prin cipalement à la «possession» ou à un ensemble

prépondérant d’effectivités.

47. Pour des exemples d’emploi du mot possession, la Cour peut se reporter à son arrêt en

l’affaire des Minquiers et des Ecréhous. Ce terme est utilisé dans certains passages clés développés

sur plusieurs pages. Ainsi, à la page 55, peut-on lire :

«En se fondant sur de tels faits, le Gouvernement du Royaume-Uni énonce
l’opinion que les îles de la Manche étaient considérées au moyen âge comme
constituant une entité physiquement distincte de la Normandie continentale et que le

fait de n’avoir pas mentionné par son nom une île déterminée dans un document
pertinent qui énumère d’autres îles de la Manche n’implique pas que cette île soit en
dehors de l’entité… Si les Ecréhous et les Minquiers n’ont jamais été mentionnés
expressément dans ces énumérations, cela était dû probablement à leur faible

importance. Même certaines des îles plus importantes, telles que Serk et Herm, ne - 34 -

font qu’occasionnellement l’objet d’une mention expresse dans les documents de cette
époque, bien qu’elles fussent, tout autant que les trois plus grandes îles, tenues par le
roi d’Angleterre. De ces seules considérations, la Cour ne croit cependant pas

44 pouvoir tirer une conclusion définitive quant à la souveraineté sur les Ecréhous et les
Minquiers, cette question devant dépendre en dernière analyse de p reuves se référant
directement à la possession de ces groupes. » ( Minquiers et Ecréhous
(France/Royaume-Uni), arrêt, C.I.J. Recueil 1953 ; les italiques sont de nous.)

La Cour trouvera un autre exempl e à la page 57 où, après avoir retracé l’histoire de ces îlots

depuis 1204, elle notait :

«Dans ces conditions, il est difficile de voir pourquoi le démembrement du
duché de Normandie en 1204 devrait avoir les effets juridiques qui lui sont attribués
par le Gouvernement français. Ce qui, de l’avis de la Cour, a une importance
décisive, ce ne sont pas des présomptions indirectes déduites d’événements du moyen

âge, mais les preuves se rapportant directement à la possession des groupes des
Ecréhous et des Minquiers.» (Ibid., p. 57 ; les italiques sont de nous.)

48. La Cour a parfois évoqué la noti on d’ensemble prépondérant d’effectivités ⎯ par

exemple, dans l’arrêt qu’elle a rendu en l’affaire relative à la Souveraineté sur Pulau Ligitan et

Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie) (C.I.J. Recueil 2002, p. 685-686, par. 148-149).

49. Il convient au passage de relever que, si l’importance de la décision rendue en l’affaire

des Minquiers et des Ecréhous ne doit pas être minimisée, les considérations sur lesquelles elle

repose renvoient à un cas de figure particulier, à savoir l’existence d’activités étatiques

concurrentes des Parties aux époques considérées. Les circonstances de la présente espèce sont

qualitativement différentes, la concurrence de la Malaisie ou de ses
prédécesseu rs étant restée nulle

jusqu’en 1979.

50. Dans sa réplique, la Malaisie renouvelle sa critique de ce qu’elle appelle la «théorie de la

prise de possession légale» de Singapour (par.190-203) . Dans ce passage, toutefois, l’accent est

mis sur les faits ⎯ autrement dit, sur ce que peut recouvrir la prise de possession d’un territoire.

51. En outre, dans sa réplique, la Malaisie se plaint de l’usage que fait Singapour de certaines

sources. Ainsi lui reproche-t-elle de citer le pr opos du spécialiste W. E. Hall sans en expliquer la

pertinence. Mais le texte de Hall est on ne peut plus explicite et se passe de commentaires : la Cour

pourra se reporter à cet égard au contre-mémoire de Singapour, paragraphe5.11. Hall expose

clairement que le critère qui prévaut en dernier r essort est la manifestation de la volonté de la

Couronne. - 35 -

52. Dans sa réplique, la Malaisie reproche également à Singapour de ne pas citer la 5 édition

de l’ International Law d’Oppenheim, qu’elle qualifie d’«o uvrage classique britannique».

Singapour ne conteste pas ce qualificatif. Toutef ois, l’édition de ce livre à laquelle renvoie

e
précisément la Malaisie ⎯ la 5 ⎯ date de 1937, de sorte qu’elle n’a aucune pertinence en tant que

source de droit intertemporel ni aucune utilité en tant que recueil de doctrine moderne.

e
45 53. Selon la Malaisie, la 5 édition de l’ouvrage d’Oppenheim conforte la thèse selon

laquelle l’animus occupandi doit être attesté par un acte officiel. C’est faux. La Malaisie fait

référence au passage suivant :

«A cette fin, [c’est-à-dire, la prise de possession], [l’Etat occupant] doit

nécessairement prendre le territoire qu’il occupe sous sa domination (corpus) dans
l’intention d’y acquérir la souveraineté (animus). Cela ne peut s’opérer qu’à travers
l’établissement sur le territoire, accompagné d’un acte officiel qui annonce à la fois

qu’il a été pris possession du territoire et que le possesseur entend le conserver sous sa
souveraineté.»

54. L’on peut se demander pourquoi la Malaisie ne cite pas la dernière édition en date de

l’ouvrage d’Oppenheim, qui revêtirait davantage de pertinence, en tant qu’elle dresse la synthèse

de la jurisprudence la plus récente de la Cour. Or, à la différence de la 5 eédition, la 9 édition de

cet ouvrage se lit comme suit :

«A cette fin, il doit nécessairement prendre le territoire qu’il occupe sous sa

domination (corpus) dans l’intention d’y acquérir la souveraineté (animus) . Cela
⎯ du moins en ce qui concerne les zones vastes et habitables — suppose normalement
l’établissement sur le territoire, accompagné d’un acte officiel qui annonce à la fois

qu’il a été pris possession du territoire et que le possesseur entend le conserver sous sa
souveraineté.» (Oppenheim, 9 éd., vol. II, p. 689.)

55. Le passage de la 9 eédition dont je viens de donner lecture est assorti d’une note de bas

de page, libellée comme suit :

«De précédentes éditions de ce volume présentent l’établissement comme une
condition sine qua non de l’occupation effective. Si tel est incontestablement le cas en
ce qui concerne de vastes étendues habitables, il n’en va pas nécessairement de même

s’agissant, par exemple, d’îlots. Il aurait été difficilement possible de s’«établir» à
proprement parler sur les îlots rocheux de Jersey objet de l’affaire des Minquiers et
des Ecréhous [ C.I.J. Recueil 1953,p.47], mais ceux-ci pouvaient assurément être
«occupés» dès lors qu’ils ne relevaient pas déjà de la souveraineté d’un Etat.»

e
56. Il est clair que, pour les responsables de la 9 édition de l’ouvrage d’Oppenheim, les

précédentes donnaient à penser que l’occupation effective s’opérait nécessairement à travers

l’établissement et non, ainsi qu’allégué par la Malaisie, à travers l’accomplissement d’un acte - 36 -

officiel. Le passage concerné est également interprété par Humphrey Waldock comme faisant de

l’établissement, et non de l’accomplissement d’actes officiels, une condition essentielle de

l’occupation effective. Waldock écrivait en 1948 :

«La dernière édition de l’ouvrage d’Oppenheim continue d’affirmer

catégoriquement qu’un Etat ne peut prendre possession d’un territoire qu’à travers
l’établissement, à défaut de quoi l’occupati on est purement illusoire. Mais cette thèse
a été écartée une fois pour toutes par les d écisions judiciaires et arbitrales rendues en

ce siècle.» (25 BYIL 311 (1948), p. 315.)

Dans le même article, Waldock e xprimait clairement le point de vue qu’aucun acte officiel n’était

requis. Il indiquait que l’intention d’acquérir la souveraineté pouvait se manifester sous «forme de

revendication publique de titre ou d’ acte de souveraineté » (p.334). Ce passage, conjointement
46
e e
avec la 9 édition d’Oppenheim, confirme que c’est à tort que la Malaisie invoque la 5 édition de

cet ouvrage à l’appui d’une thèse que celui-ci ne vient pas étayer.

57. Plus significatif aux fins qui nous occupent ici est l’imp asse que fait la Malaisie sur les

sources de droit intertemporel applicable. Dans son mémoire, Singapour cite neuf ouvrages publiés

entre 1864 et 1906, dont des ouvrages britanniques classiques comme le Commentary upon

International Law de Robert Phillimore (publié en 1879) et The Law of Nations in Peace de

TraversTwiss (publié en 1884). Or, aucun de ces ouvrages de référence ne présente

l’accomplissement d’actes officiels comme une co ndition essentielle de l’occupation effective.

Relevons du reste que la Malaisie n’a nullement cherché à en examiner directement le contenu.

58. C’est dans ce contexte que j’aborderai main tenant la manière dont la Malaisie analyse la

pratique britannique. Dans s on mémoire, la Malaisie évoque une «pratique traditionnelle et

constante de prise de possession formelle suivie par les Britanniques pour établir leur souveraineté

sur des territoires» (MM, p.73, par.157). Da ns son contre-mémoire, e lle évoque une «pratique

courante» (CMM, p.38-39, par.76). A l’appui de l’existence d’une telle pratique, la Malaisie

renvoie à un certain nombre de cas où des formalités ont été accomplies dans le cadre de la prise de

possession. Ce faisant, elle commet la faute logique qui consiste à conclure hâtivement d’éléments

descriptifs à une norme. Ainsi que l’a clairement montré Singapour dans ses écritures, rien

n’atteste l’existence, dans la pratique étatique britannique, d’une règle positive imposant

l’accomplissement de certaines formalités. En réalité, les éléments de preuve tendent à indiquer le

contraire. - 37 -

59. Si des formalités sont communément accomplies, il est clair que les hauts responsables

britanniques ne les considèrent ni comme «nécessaires» ni comme «requises». La requête

introduite par le Royaume-Uni devant la Cour dans l’affaire de l’Antarctique, à laquelle la Malaisie

accorde tant d’importance, en offre une illustration. Dans son contre-mémoire, la Malaisie cite une

phrase tronquée qui figure au paragraphe 17 de la requête britannique : «Le titre britannique sur les

îles et territoires des dépendances fut donc officiellement confirmé et précisé par les lettres patentes

émises en 1908 et 1917…» Or, la seconde moitié de la phrase, que la Malaisie omet de citer, est

ainsi libellée : «mais, comme nous l’avons montré, il n’en dépend pas non plus qu’il n’y trouve son

47 origine, puisque ce titre existait déjà depuis de nom breuses déc[ennies]». Il ne saurait faire de

doute que les auteurs de la requête britannique ne jugeaient pas l’accomplis sement de formalités

nécessaire dans la pratique britannique.

60. Dans sa réplique, Singapour cite égalemen t l’exemple de l’île Pitcairn. Un fonctionnaire

du Foreign Office britannique notait en 1893 à propos de cette île que «[r]ien n’indiquait que le

drapeau britannique y [eût] été hissé, ou qu’elle [eût] été déclarée territoire britannique, mais

[qu’elle était] considérée comme telle» (RS, p.80, par.3.102). Ce fonctionnaire britannique

n’avait, lui non plus, aucun mal à admettre qu’ un territoire pourrait être acquis sans qu’y fussent

accomplies de formalités. A propos de cette même île, les membres de la Cour se rappelleront

peut-être que, voici deux ans, certains de ses hab itants voulurent remettre en cause la souveraineté

britannique. La Cour d’appel de l’île Pitcairn, dont le siège se composait de trois juges

néo-zélandais, et dont la décision peut être cons ultée à l’onglet28 du dossier d’audiences, est

parvenue à la conclusion suivante :

«Il n’est pas nécessaire d’arrêter le mo ment précis auquel l’île Pitcairn est
devenue possession britannique. L’élargissement de la juridiction exercée à l’égard
d’un territoire peut intervenir de façon graduelle, ainsi qu’il a été reconnu dans

l’affaire Attorney-General for British Honduras v. Bristowe (1880), 6 App Cas 143.
Le Honduras britannique fut formellement annexé en 1862, mais la Couronne y
concéda des terres dès 1817. Le conseil privé [c’est-à-dire la dernière juridiction
d’appel de l’Empire britannique] a jugé que la souveraineté était acquise à cette

dernière date, sinon avant. De même, il n’est pas requis d’acte officiel d’acquisition .
C’est l’intention de la Couronne, attestée par ses propres actes et les circonstances
contextuelles, qui détermine si un territoire a été acquis au regard du droit anglais. Le
même principe s’applique dans le cadre du règlement de différends internationaux

relatifs à la souveraineté.» ((2005) 127 ILR 232, p.294-295; les italiques sont de
nous.) - 38 -

61. En bref, les juges, après avoir examiné la pratique britannique applicable au milieu du

XIX esiècle, ont estimé qu’il n’était «pas requis d’acte officiel d’acquisition» et que, en droit

anglais, l’intention de la Couronne était à dédui re de «ses propres actes et [d]es circonstances

contextuelles». Voilà qui constitue une réfutation aussi convaincante que dénuée d’ambigüité de la

thèse développée par la Malaisie au sujet de la pratique britannique.

62. Enfin, Singapour a fait référence à Kenneth Roberts-Wray. Roberts-Wray est entré

en1931 au Dominions Office, devenu plus tard le Commonwealth Relations Office et Colonial

Office. Ayant gravi les échelons, il en est devenu le conseiller juridique en 1945, fonction qu’il a

ensuite exercée pendant quinzeans, jusqu’à son départ en retraite en 1960. Son livre

Commonwealth and Colonial Laws était destiné à servir de manuel et d’ouvrage de référence aux

futures générations de juristes du Commonwealth Relations Office et du Colonial Office. Si

l’usage britannique imposait effectivement l’accomplissement systématique de formalités, l’on

aurait pu s’attendre à ce que le conseiller juridique en chef du Commonwealth Relations Office et

48 du Colonial Office en fasse état dans son ouvrage. Or, il n’en fait rien. Au lieu de cela, lorsqu’il

est question de formalités, Roberts-Wray se cont ente d’indiquer qu’il est «préférable» d’en

accomplir ⎯ non pas essentiel, mais préférable.

La preuve de l’acquisition du titre

63. Monsieur le président, j’en viens mainte nant à la preuve de l’acquisition du titre.

Pendant la période comprise entre 1847 et 1851, le titre fut acquis par la Couronne britannique en

vertu d’une prise de possession légale ou, ce qui revient au même, d’un processus d’occupation

effective. La Malaisie tente de prendre l’avan tage en laissant entendre que la durée du processus,

en quelque sorte, est anormale. Ce n’est bien entendu pas le cas. Le processus de prise de

possession ainsi que l’appropriation de Pedra Br anca aux fins d’y construire un phare ont

simplement pris ce temps-là. Peu importe de savoir à quel moment le titre fut établi. Ce dernier fut

reconnu par les autorités néerlandaises en 1850. - 39 -

64. Quoi qu’il en soit, le processus de construction proprement dit fut lancé entre janvier et

mars 1850 et il était de notoriété publique : je me réfère ici au rapport Thom son, p. 402-407. Les

opérations furent menées à l’aide du vapeur Hooghly et de la canonnière Charlotte , auxquels

s’associèrent des allèges pontées appelées «tonkangs» (Thomson, p. 401).

65. Monsieur le président, lorsque le phar e fut mis en service le 27septembre1851, la

Couronne britannique avait procédé à toute une sér ie d’actes officiels con cernant Pedra Branca,

notamment la prise de possession exclusive de Pedra Branca dans son ensemble.

66. L’affirmation malaisienne selon laquelle la prise de possession visait uniquement

l’acquisition d’un espace suffisant pour y construire le phare défie le bon sens.

67. Les preuves substantielles attestant la prise de possession officielle ou l’occupation

effective de l’île par la Couronne britannique ont amené mes éminents contradicteurs à recourir à

tout un ensemble de faux-fuyants ; permettez-moi maintenant de les examiner sous leurs différentes

formes.

a) Les faux-fuyants de la Malaisie

Malaisie : exigence d’un acte officiel en matière de prise de possession

68. En premier lieu, la Malaisie prétend que, d’un point de vue juridique, un acte officiel est

nécessaire en matière de prise de possession et que la (prétendue) absence d’un tel acte officiel

concernant PedraBranca prouve que la Grande-B retagne n’avait pas l’intention d’établir sa
49

souveraineté à son égard (MM, par. 157-164 ; CMM, par. 63-72).

69. Comme nous l’avons déjà expliqué à la Cour, la Malaisie ne présente en réalité aucune

preuve crédible de l’exigence d’un tel acte offi ciel en rapport avec une prise de possession, tant

dans la pratique britannique que dans le droit international général.

70. Ce qui est frappant dans les très longs développements du c ontre-mémoire de la

Malaisie, c’est qu’il n’y est fait mention d’aucune source confirmant la prétendue exigence d’un

acte officiel en matière de prise de possession. Les auteurs classiques sont présentés dans le

contre-mémoire de Singapour. Les sources citées par la Malaisie sont les suivantes :

a) premièrement, Lord McNair, International Law Opinions (1956), vol. 1, p. 285 ; et

b) deuxièmement, T. J. Lawrence, The Principles of International Law (1895), p. 147. - 40 -

71. Pourtant, aucun de ces ouvrages ne subord onne la prise de possession à un acte officiel.

Ces textes, tout comme la doctrine dans son ensemble, postulent qu’une prise de possession

officielle constitue seulement une preuve suffisante (mais non nécessaire) de l’intention.

72. Sur cette question, la position de Singapour est exposée dans sa réplique.

«Dans son mémoire, Singapour cite sir Kenneth Roberts-Wray, un auteur
éminent. Dans son contre-mémoire, la Ma laisie écarte cet extrait au motif qu’il
s’agirait d’une «citation tirée de la doctrine», si tant est que cela ait un sens. Pourtant,

l’ouvrage de Roberts-Wray expose les choses très clairement: la manifestation
unilatérale de la volonté de la Couronne est suffisante.» (Réplique, p. 78, par. 3.96.)

b) La Malaisie déforme la notion d’actes accomplis à titre de souverain

73. La deuxième catégorie de faux-fuyants concerne l’argument, maintes fois réitéré, selon

lequel la «simple» administration d’un phare serait sans rapport avec toute question de souveraineté

ou de titre. Cet argument constitue le thème du chapitre 6 du contre-mémoire de la Malaisie.

74. Cet argument est exposé dans les passages suivants :

«203. Le présent chapitre contient ég alement un examen d’un vaste ensemble
de dispositions pratiques appliquées dans le monde par les services publics ou non
publics de signalisation maritime, en matière d’administration des phares. Ces
dispositions pratiques, qui ne reposent pas sur la souveraineté du territoire où le phare

est situé ni ne la déterminent d’aucune manière, reflètent la conduite générale
qu’adopterait tout exploitant de phar es dans le cadre de ses responsabilités
administratives.

50 204. En particulier, ces points sont illus trés par un examen de la pratique de
l’administration des phares de la mer Rouge, de ceux du golfe Arabo-Persique, de
ceux dont s’occupe la société Trinity House, ainsi que de différents autres exemples de
phares. Comme nous le montrerons, la construction et l’administration de phares dans
e
le monde, en paeticulier pendant la pé riode comprise entre le milieu duXIX et le
milieu du XX siècles, servaient à la fois les intérêts des empires et les objectifs
économiques d’entreprises privées placées sous la protection de ces empires. La
pratique de la Grande-Bretagne, de la France et d’autres Etats européens durant cette

période, qui visait essentiellement à assurer la sécurité maritime, était guidée par les
besoins du commerce et les intérêts de la na vigation internationale et non par le souci
d’acquérir des îlots minuscules, rochers ou autres parties de territoires sur lesquels les

phares devaient être construits.» (CMM, p. 99-100, par. 203-204.)

75. La Malaisie déforme la notion d’actes accomplis à titre de souverain. La prise de

possession d’un territoire peut être motivée par la volonté d’obtenir l’accès à un espace pour

exploiter des installations portuaires ou aéroportuai res, ou encore des ressources naturelles, mais - 41 -

l’obtention de cet accès passe par l’acquisition du t itre. Ainsi que le relève Singapour dans sa

réplique, le contexte juridique précis doit prim er dans chaque cas. Ce contexte comprend

notamment la preuve de l’intention. Il exclut les typologies simplistes sur les phares ou les aides à

la navigation.

c) La Malaisie sépare la question de l’intentio n de la Couronne britannique du processus de

prise de possession

76. La troisième catégorie de faux-fuyants concerne la distinction opérée entre la question de

l’intention et celle de la prise de possession. Ce tte distinction est artificielle. En l’espèce, il ne

convient pas de compartimenter les critères juridiqu es de l’intention et de la prise de possession.

S’agissant du détail du processus décisionnel et de la construction du phare, les deux critères sont

complémentaires et doivent être considérés comme un tout.

77. Toutes les étapes du projet ainsi que les activités menées sur Pedra Branca constituèrent

une manifestation de souveraineté de la Couronne britannique à l’égard de l’île dans son ensemble.

d) La tendance de la Malaisie à fragmenter les éléments de preuve

78. La quatrième catégorie de faux-fuyants c oncerne la pratique c onstante des auteurs des

pièces écrites malaisiennes, qui tend à fragmenter le nombre important d’éléments de preuve et,

partant, à séparer l’intention de sa manifestati on. Les exemples de cette fragmentation sont

nombreux.

79. Le contre-mémoire de la Malaisie contie nt le passage suivant sur le projet de poser

sept piliers de briques sur Pedra Branca en 1847 :

«Ce que Singapour présente tantôt comme la première étape de la prise de

possession dePBP, tantôt comme le parachèvement d’une «prise de possession
51 légale», en 1847, se résume à une visite effectuée par Thomson aux fins de déterminer
la faisabilité du projet et de poser sept pilie rs de briques devant permettre d’apprécier
la force des vagues 79. Outre qu’il ne s’agissait pas de faire effectivement main basse

sur l’île et que ne saurait en être dédu ite la moindre intention d’acquérir la
souveraineté sur elle, il convient de no ter que Thomson se rendit également sur
PeakRock dans le même but: apprécier s’il serait possible d’y bâtir le phare.»
(CMM, p. 54, par. 106.)

79
MS, par. 5.49, 5.95. - 42 -

80. Dans ce passage, la pose de piliers est dé tachée de son contexte. La Malaisie omet de

mentionner que la construction des piliers de bri ques sur Pedra Branca fut précédée de la décision

prise par la Couronne britannique, après mûre réfl exion, de choisir Pedra Branca comme lieu de

construction du phare. Thomson vérifiait la faisabilité des matériaux de construction à employer, et

la décision de le construire sur Pedra Branca avait déjà été prise. Dans ces conditions, il n’est pas

étonnant qu’aucun pilier de briques n’ait été posé su r Peak Rock. Il n’av ait pas été décidé d’y

construire un phare.

81. Un autre exemple réside dans la manière dont la Malaisie analyse la pose de la première

pierre le 24mai1850. La Malaisie insiste sur le fait que cette cérémonie ne constituait que l’une

des «diverses formalités accomplies au moment de l’édification du phare» et qu’elle ne témoignait

pas de l’intention d’en acquérir la souverainet é (CMM, par.66, et voir par.69-72). Selon

l’argument de la Malaisie, ces «diverses formalités» portaient exclusivement sur une question de

propriété en droit privé, et n’attestaient même pas une prise de possession exclusive (ibid., par. 70).

Monsieur le président, cette description des faits omet pourtant de mentionner que la cérémonie de

pose de la première pierre fut entièrement orga nisée par les autorités britanniques, et que les

personnes présentes, parmi lesquelles des fonctionnair es civils, des officiers ainsi que des consuls

étrangers, avaient été invitées par le gouverneur Butterworth, le plus haut fonctionnaire du

gouvernement des Etablissements des détroits. De plus, Pedra Branca fut décrite comme une

«dépendance» de Singapour pendant la cérémonie.

Les actes invoqués pour fonder la prise de possession

82. Il me faut maintenant passer à l’examen des éléments de preuve sur lesquels se fonde

Singapour pour étayer son titre sur Pedra Branca, lequel a été acquis par la Couronne britannique

dans la période comprise entre 1847 et 1851.

83. Permettez-moi de faire certaines observations en guise d’introduction. Tout d’abord, la

Malaisie admet le caractère essentiellement gouvernemental de l’entreprise visant à acquérir

PedraBranca pour y construire un phare. Dans une partie de son contre-mémoire consacrée à la

«prise de possession», la Malaisie admet ce qui suit : - 43 -

52 «La question en jeu en l’espèce n’est pas de savoir qui a bâti et exploité le
phare, mais de déterminer si sa construction est assimilable à un acte de prise de

possession de l’île. Il ne saurait faire de doute que le phare Horsburgh fut construit
par la Compagnie des Indes orientales, dont il était la propriété. Les travaux de
construction, il va de soi, furent men és à bien et supervisés par les autorités
britanniques. La question à trancher ici est celle de savoir si les travaux de

construction furent réalisés dans le dessein d’acquérir la souveraineté sur PBP.»
(CMM, par. 103.)

84. Cette déclaration est incomplète. La Couronne britannique ne fut pas simplement

l’instrument de la construction : elle en donna l’auto risation et en assura le financement. Cela dit,

cette déclaration confère à l’entreprise son caractère essentiel, celui de projet britannique officiel.

En outre, compte tenu des circonstances, on pouvait présumer qu’il y avait intention d’acquérir le

titre. Par souci de stabilité et d’efficacité, il devenait logique et nécessaire de prendre possession de

l’île dans son ensemble.

85. Dans son contre-mémoire, la Malaisie fait observer que «[c] ’est la première fois, dans

l’histoire des différends territoriaux, que la prise de possession d’une île est présentée comme un

acte complexe s’étendant sur au moins quatre ans ⎯quatre ans au cours desquels la

Grande-Bretagne ne manifesta pas une seule fois l’intention d’en acquérir la souveraineté» (CMM,

par. 61).

86. Monsieur le président, Messieurs de la Cour, existe-t-il une seule raison, juridique ou

autre, pour laquelle la prise de possession ne devrait pas être un acte complexe? La sentence

arbitrale rendue en l’affaire de l’Ile de Clipperton se lit comme suit dans sa traduction anglaise :

«It is beyond doubt that by immemorial usage having the force of law, besides

the animus occupandi, the actual, and not the nominal, taking of possession is a
necessary condition of occupa tion. This taking of possession consists in the act, or
series of acts, by which the occupying State reduces to its possession the territory in
question and takes steps to exercise exclusive authority there.»

L’original français est libellé comme suit :

«Il est hors de doute que par un usage immémorial ayant force de loi juridique,
outre l’ animus occupandi , la prise de possession matérielle et non fictive est une

condition nécessaire de l’occupation. Cette prise de possession consiste dans l’acte ou
la série d’actes par lesquels l’Etat occupant rédui t à sa disposition le territoire en
question et se met en mesure d’y faire valoir son autorité exclusive.» ( Différend
relatif à la souveraineté sur l’Ile de Clipperton (France c. Mexique), sentence arbitrale

en date du 28 janvier 1931, (1928) 2 RSA 1107, p. 1110 (texte original en français), et
26 AM. J. Int’l L. 390 (1932), p.393 (traduction en anglais); les italiques sont de
nous.) - 44 -

87. Dans ses pièces, la Malaisie insiste sur le fait que la Couronne britannique n’aurait, au

cours de la période pertinente, jamais manifest é la moindre intention d’acquérir la souveraineté

(CMM, déjà cité dans RM, par. 249-256).

53 88. Monsieur le président, c’est là une positio n extravagante. L’ensemble des décisions et

des actes de la Couronne britannique constitue en soi la preuve d’une intention d’acquérir la

souveraineté. L’analyse de la Malaisie repose su r une dichotomie tout à fait artificielle entre la

prise de contrôle d’un territoire et l’intention d’en acquérir la souveraineté.

89. Les éléments de preuve doivent impérativement être appréciés comme un tout. Les

mesures matérielles et administratives des représentants de la Couronne britannique constituent par

conséquent une partie des éléments attestant l’intention.

90. Dans de nombreuses affaires relatives à des questions de titre, les preuves significatives

consistent en des assemblages d’éléments de preu ve attestant l’existence d’activités et d’actes de

juridiction étatiques. Un bon exem ple à cet égard est l’arbitrage du Canal de Beagle , affaire dans

laquelle la Cour d’arbitrage a traité la question de l’interprétation du traité de 1881 en partie sur la

base des éléments de preuve concernant des actes de juridiction accomplis par le Chili (voir

International Law Reports , vol.52, p.97, p.220-226, par.164-175). Les éléments attestant

pareille association d’activités et actes admini stratifs étatiques créent une forte présomption

d’existence d’un titre.

91. La Malaisie soutient que cet ensemble d’activités de la Couronne britannique n’appelait

ni protestation ni réserve de droits (CMM, p. 69, par. 134). Mais cette assertion hardie repose sur

une assertion tout aussi hardie selon laquelle il n’y eut ni officiellement ni officieusement de prise

de possession par la Couronne britannique.

92. Singapour a répondu comme suit à cet argument dans sa réplique (p. 88-89) :

«3.121. L’absence de protestation à l’ égard de la multiplication des actes
publics et, en particulier, des opérations c ontinues de construction du phare, ébranle
sérieusement la revendication pa r la Malaisie d’un «titre originaire». Le Johor avait
parfaitement connaissance des intentions de la Couronne britannique grâce à la

correspondance portant sur le choix d’un site pour le phare. A cet égard, la visite du
temenggong est importante, la pose de la première pierre ayant, quant à elle, fait
l’objet d’articles dans la presse locale. Ai nsi que la Malaisie l’a elle-même indiqué,
tout cela s’est déroulé sur une période de quatre ans. - 45 -

3.122. Les critères permettant d’affirm er qu’une protestation est requise ont été
succinctement exposés par sir Gerald Fitzmaurice :

«Il faut bien sûr qu’il y ait connaissance, réelle ou présumée, des
événements ou des circonstances qui appellent une protestation. Cela
étant posé, l’on peut dire de ma nière générale qu’une protestation
s’impose chaque fois que, faute d’une telle protestation, il est possible de

déduire, dans les circonstances de l’espèce, que la partie concernée est
indifférente à la question du titre, qu’ elle ne souhaite pas revendiquer de
titre ou contester la revendica tion de l’autre partie.»
(Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International

Court of Justice, vol. 1, 1986, p. 299, note 3.) [Traduction du Greffe.]

54 3.123. Et Fitzmaurice de préciser les conséquences d’un tel silence : «le fait de
ne pas protester, lorsqu’une protestation s’impose, doit être préjudiciable à la partie

concernée et peut constituer un élément de preuve de la non-existence du titre».»
[Traduction du Greffe.] (Ibid., p. 299.)

93. Dans l’arbitrage du Canal de Beagle , l’éminente cour d’arbitrage a reconnu que,

relativement à la question de l’interprétation des trai tés qui était au cŒur du différend, les actes de

juridiction constituaient des éléments venant confirmer ou corroborer cette interprétation.

94. Comme l’a indiqué la Cour d’arbitrage :

«165. La Cour ne juge pas nécessaire de procéder à un examen détaillé de la
valeur probante des actes de juridiction en général. Elle indiquera cependant les
raisons qui la conduisent à considérer que l es actes de juridiction chiliens —s’ils ne
constituent en aucune manière une sour ce de droit indépendant exigeant une

protestation expresse de la part de l’Argentine afin d’éviter une consolidation du titre,
et n’ont créé aucune situation rendant applicables les doctrines de l’ estoppel ou de la
forclusion — tendent en tout état de cause à confirmer le bien-fondé de l’interprétation
chilienne de la disposition du traité relative aux îles.» (International Law Reports ,

vol. 52, p. 220-221.) [Traduction du Greffe.]

95. En analysant les éléments de preuve fi gurant à la suite, la Cour d’arbitrage saisie du

différend relatif au Canal de Beagle a reconnu que les activités pertinentes du Chili étaient «bien

connues des autorités argentines» et «également publiques et bien connues de l’Argentine» (voir

décision, par. 166 et 169). [Traduction du Greffe.]

96. Je terminerai cette analyse en attirant une nouvelle fois votre atten tion sur le fait que la

méthodologie suivie par la Malaisie présente un défaut fondamental, dû à la persistance de celle-ci

à s’appuyer sur une typologie simpliste d’«actes pertinents» censés être évalués individuellement.

En d’autres termes, la Malaisie s’obstine à fragm enter les preuves et à séparer l’intention des

manifestations de celle-ci. - 46 -

Les actes invoqués par Singapour pour fonder sa souveraineté

97. Je recourrai, pour présenter les actes invoqués par Singapour comme preuve de son

acquisition de souveraineté dans la période comprise entre1847 et1851, aux catégories déjà

définies dans le mémoire de Singapour.

Premièrement : le choix de l’emplacement du phare

98. La Couronne britannique a joué un rôle exclusif en ce qui concerne le choix d’un

emplacement pour la construction du phare (MS, par. 5.33-5.44). Dans sa réponse à une demande

55 de conseil émanant du gouverneur en 1844, sir Edwa rd Belcher proposa de choisir l’île Romania la

plus au large, c’est-à-dire Peak Rock, et ce dans l’intérêt de la navigation en général.

99. Le reste de l’histoire est simple, et est relaté comme suit dans le mémoire de Singapour :

«Ultérieurement, les résultats d’un nouveau levé du détroit, réalisé par Thomson
et le capitaineCongalton, et qui révéla la présence de rochers et de hauts-fonds
inconnus auparavant, furent portés à l’a ttention du gouverneur Butterworth. Ce

dernier demanda que de nouvelles études fu ssent menées sur PedraBranca et sur
PeakRock en vue de déterminer un emplaceme nt pour le phare. Le 26août1846, il
écrivit au gouvernement de l’Inde en lui demandant instamment que le phare fût
construit sur Pedra Branca. Ce faisant, il revenait sur la position qu’il avait adoptée de

longue date, selon laquelle le phare devait être érigé sur Peak Rock. En octobre 1846,
le gouvernement de l’Inde accéda à cette demande et recommanda le site de
Pedra Branca au directoire de la Compagnie des Indes orientales. En février 1847, la
Compagnie des Indes orientales accepta le nouvel emplacement, et, en mai1847, le

gouverneur Butterworth fut chargé d’entame r la construction du phare Horsburgh sur
Pedra Branca.» (MS, par. 5.44.)

100. Qu’en définitive le choix ait porté sur Pedra Branca n’est pas sans portée politique et

juridique. Dans les documents britanniques, Peak Rock est reconnu comme «fai[san]t partie des

territoires du rajah de Johore…». Pourtant, aucun document n’associe la question du titre du

Johore à Pedra Branca (CMS, p.92-108). La qu estion de savoir si le Johore avait accordé

l’autorisation de construire un phare a été examin ée par mon collègue, M.Pellet. Il est clair que,

dès l’instant où Pedra Branca fut choisie en tant qu’emplacement, la question de l’autorisation est

devenue sans objet et n’a ensuite plus jamais été soulevée par le Johore.

Deuxièmement : la décision de construire le phare

101. La décision de construire le phare doit être examinée conjointement avec le choix de

son emplacement et la question du financement. Les phases préparatoires de la construction ont été

décrites dans le mémoire de Singapour (par. 5.47-5.53). - 47 -

102. La décision de construire le phare fut prise une fois la ques tion de l’emplacement

tranchée et Pedra Branca retenue. Le document le plus important à cet égard est la lettre en date du

24février1847 adressée au gouverneur général de l’In de par le directoire de la Compagnie des

Indes orientales (MS, vol 2, annexe 18). Le passage le plus pertinent en est son premier

paragraphe, qui se lit comme suit :

«Votre lettre datée du 3octobre1846 en réponse à notre dépêche du 6mai
précédent contient une copie du rapport reçu du gouverneur de l
’île du
Prince-de-Galles, de Singapour et de Malacca qui ne laisse aucun doute quant à la

supériorité de Pedra Branc a par rapport à Peak Rock, sur l’île Romania la plus au
large, en tant que site du phare censé être érigé à proximité de Singapour à la mémoire
56 de M.Horsburgh. Nous appr ouvons donc votre choix en la matière.» (Les italiques
sont de nous.)

103. En 1847 et 1848, des mesures pratiques fu rent prises, mesures qui sont consignées dans

les documents disponibles.

104. Le processus de prise de possession légale de Pedra Branca aux fins de la construction

et de l’entretien d’un phare fut engagé en 1847. C’est entre 1846 et 1847 que le gouvernement de

l’Inde décida de choisir Pedra Branca et non Peak Rock comme emplacement pour le projet. Dans

une lettre en date du 21 juin 1847, Church ⎯ le conseiller résident de Singapour ⎯ pria Thomson

de lui soumettre des projets de plans et devis estimatifs. Thomson répondit par une lettre en date

du 9 juillet 1847 dans laquelle il passait en revue une longue série d’aspects pratiques, notamment

l’engagement d’un entrepreneur général, la quantité de main d’Œuvre nécessaire, son hébergement

sur Pedra Branca et la nécessité de construire d es piliers pour pouvoir déterminer la force de la

mousson (MS, annexe 21).

105. Conformément aux instructions données par Church, Thomson effectua sa première

visite à Pedra Branca en qualité de géomètre du gouvernement. Il avait pour mission de construire

des piliers de briques sur le rocher afin de déterminer quel serait l’effet des vagues durant la

mauvaise saison. Cette évaluation devait permettre de choisir, en toute connaissance de cause, les

matériaux de construction à employer. La construction de l’ouvrage sur Pedra Branca ayant déjà

été décidée, il ne s’agissait plus à ce stade que d’en étudier les modalités. - 48 -

er
106. Le 1 mars 1848, Thomson retourna sur Pedra Branca pour examiner l’état des piliers.

Il décida finalement que l’édifice devrait être cons truit en granit et non en briques. La lettre datée

du 12juin1848, adressée par le gouverneur Butterworth à W. Seton Karr, sous-secrétaire du

gouvernement du Bengale, fait également mention de cette décision (MS, annexe 27).

107. Le 6 mars 1850, Thomson inspecta à nouveau l’île avant de commencer les travaux.

D’autres actes de nature publique furent accomp lis au cours du mois d’avril1850, avec la

construction sur l’île de logements pour les ouvriers.

108. L’ensemble des préparatifs et la constr uction elle-même étaient de notoriété publique

étant donné, en particulier, la relative exiguïté des espaces maritimes de la région. Les principales

étapes de la construction firent à l’époque l’objet d’articles dans les journaux locaux. C’est ainsi

57 que la pause de la première pierre fut évoquée dans le Straits Times and Singapore Journal of

Commerce le 28 mai 1850 (MS, annexe 45).

109. L’achèvement de la construction du phare et la visite du gouvernement des

Etablissements des détroits effectuée le 27 septembre 1851 furent relatés dans le Straits Times and

Singapore Journal of Commerce, respectivement les 23 et 30 septembre 1851 (MS, annexe 56). Le

Singapore Free Press and Mercantile Advertiser publia un article le 3 octobre 1851 (ibid.).

Troisièmement : le financement des travaux de construction

110. J’en viens maintenant au processus de fi nancement des travaux de construction, lequel

est relaté de manière détaillée dans le mémoir e de Singapour (par.5.60-5.65). En réponse aux

éléments de preuve présentés, la Malaisie allègue que l’idée de construire le phare trouve son

origine dans une initiative privée, celle de négociants de Canton (CMM, p. 50, par. 95). S’il en est

bien ainsi, l’effet juridique n’est pas celui escomp té par la Malaisie. Le fait est que la Couronne

britannique prit seule la décision de construire le phare, ce que la Malaisie reconnaît d’ailleurs dans

son contre-mémoire, dans lequel elle indique : «En réalité, la Compagnie des Indes orientales rejeta

par deux fois une proposition en ce sens. Le di rectoire n’agit comme il le fit qu’en réponse aux

sollicitations réitérées des négociants.» (Ibid. , p.50, par.95.) En d’autres termes, Monsieur le

président, la décision fut prise par la Couronne britannique. - 49 -

111. La conclusion qui s’impose est que la décision finale d’aller de l’avant fut motivée par

un certain nombre de considérations politiques et économiques liées à la question de la perception

de droits sur la navigation.

Le point suivant de mon examen des éléments de preuve relatifs au titre est :

La cérémonie de la pose de la première pierre

112. Le 24mai1850 fut posée la première pi erre du phare en présence d’un groupe de

représentants venus sur l’île à bord de deux navires officiels. Je citerai une partie du compte rendu

officiel établi par Thomson :

«Le 24mai étant la date anniversaire de S.T.G.M.la reine Victoria, il fut
arrêté comme jour de la pose de la pr emière pierre. La frégate à vapeur Fury de Sa
Majesté arriva à proximité du rocher à 11h30 ce jour-là, remorquant le vapeur
Hooghly de l’honorable Compagnie et l’ Ayrshire, bâtiment de la marine marchande

ayant à son bord l’honorable colonel WJB .. utterworth, gouverneur des
58 Etablissements des détroits, qui avait invité S. Exc.l’amiral Austin, commandant en
chef des forces navales des Indes orientales, et l’honorable T. Church, Esq., conseiller

résident de Singapour, à l’accompogner. Il y avait aussi M. F. Davidson, Esq., maître
de la loge Zetland in the East n 748, qui, avec les principaux responsables de la loge
et d’autres membres de celle-ci, avait été pr ié de conduire la cérémonie de pose de la
première pierre avec les honneurs maçonniques. D’autres membres de la communauté

civile et militaire de Singapour, ainsi que les consuls étrangers, avaient été conviés à la
cérémonie.» (Rapport Thomson, p. 427.)

113. Lors de la cérémonie, le maître de la loge «Zetland in the East» fit la déclaration

ci-après en présence du gouverneur Butterworth et de tous les autres invités et personnalités

officiels (onglet 29 du dossier des juges). Il indi qua: «Puisse le bienfaisant auteur de la nature

bénir notre île, dont ce rocher est une dépendance…» (Voir le Straits Times and Singapore

Journal of Commerce du 28 mai 1850 ; MS, annexe 45.)

114. L’expression «notre île» ne peut être qu’ une allusion à l’île principale de Singapour,

d’où venaient les participants à la cérémonie, ce qui confirme que PedraBranca est bien une

dépendance de Singapour.

115. Voici la définition classique que le dictionnaire donne d’une dépendance: «the

condition of being dependent, c ontingent logical or causal connection… something dependent or

subordinate» (Shorter Oxford English Dictionary (1974), p. 521) [fait d’être dépendant ; relation de

subordination logique ou de causalité … fait d’être dépendant ou subordonné]. - 50 -

116. Ainsi que Singapour l’a indiqué dans sa réplique, ce terme a pour l’essentiel la même

connotation en droit international public. Ainsi, le Dictionnaire de droit international public ,

ouvrage faisant autorité publié sous la direction de Jean Salmon, énonce les principes suivants :

«Dépendance : … Partie d’un territoire se rattachant de manière subordonnée à

un autre. Ainsi :

⎯ le territoire maritime, dépendance du territoire terrestre : …

⎯ une île, dépendance d’une autre île ou d’un groupe d’îles.»

Viennent ensuite deux exemples. Le premier est un extrait de l’arrêt des Minquiers et des

Ecréhous

«Quand l’ambassade britannique à Paris, dans une note du
12novembre 1869 au ministre franç ais des affaires étrangères, s’est
plainte de prétendus vols par les pêcheurs français aux Minquiers et s’est
référée à ce groupe en disant: «c ette dépendance des îles de la

Manche…» (Minquiers et Ecréhous (France/Royaume-Uni), arrêt,
C.I.J. Recueil 1953, p. 71.)

Voici le second :

«L’exiguïté de Meanguerita., sa proximité de la plus grande île et le fait qu’elle
est inhabitée permettent de la qualifier de «dépendance» de Meanguera, au sens où il a
59 été soutenu que le groupe des Minquiers était une «dépendance» des îles de la
Manche».» ( Différend frontalier terrest re, insulaire et maritime

(El Salvador/Honduras ; Nicaragua (intervenant)), arrêt, C.I.J. Recueil 1992, p.570,
par. 356.)

La traduction anglaise se lit comme suit :

«Dependency : . . . Part of a territory linked with another in a subordinate way.
Thus :

⎯ maritime territory, dependency of the land territory . . .

⎯ an island, dependency of another island or group of islands.»

«When the British Embassy in Paris, in a Note of November 12th, 1869, to the
French Foreign Minister, had complained about alleged theft by French fishermen at
the Minquiers and referred to this gr oup as «this dependency of the Channel
Islands» . . .» (Minquiers and Ecrehos (France/United Kingdom ), Judgment,
I.C.J. Reports 1953, p. 71.)

«The small size of Meanguerita, its contiguity to the larger island, and the fact
that it is uninhabited, allow its characterization as a «dependency» of Meanguera, in
the sense that the Minquiers group was claimed to be a «dependency of the Channel

Islands».» ( Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras :
Nicaragua intervening), Judgment, I.C.J. Reports 1992, p. 570, para. 356.) - 51 -

117. Dans ses écritures, la Malaisie affi rme que la cérémonie du 24mai1850 était sans

rapport avec la question de la souveraineté (voir MM, par. 151-164 ; CMM, par. 66 et 69-72 ; RM,

par. 219-230).

118. En réponse aux éléments de preuve re latifs à l’inauguration du phare, la Malaisie

avance une série d’arguments peu convaincants et tendancieux. Le premier de ses deux principaux

arguments est que, lors de la cérémonie, l’ élément maçonnique aurait supplanté les aspects

gouvernemental et officiel. Toutefois, Monsieur le président, la cérémonie était organisée sous

l’autorité du gouverneur des Etablissements des détro its, le lieutenant-colonel Butterworth, et c’est

lui qui avait invité les franc-maçons à y particip er. Ainsi, cette cérémonie était le fait de la

Couronne britannique et était organi sée par elle à des fins officielles. Le second argument avancé

par la Malaisie consiste à dire que la pose de la première pierre n’était que l’une des «formalités»

accomplies au moment de l’édification du phare et qu’aucune d’entre elles n’était la manifestation

d’une quelconque intention d’acqué rir la souveraineté sur l’île ou d’en revendiquer la possession

exclusive (voir CMM, par. 66).

119. Toutefois, ainsi que Singapour l’a souligné dans sa réplique :

«L’important est que la pose de la première pierre n’est pas un événement isolé.
L’article de presse invoqué par la Malaisie indique clairement que la cérémonie s’est
60 tenue sous les auspices du gouverneur des Etab lissements des détroits. Celui-ci avait
demandé au vénérable maître et aux frères de la loge «Zetland in the East» de poser la

première pierre, et les éminents participants qui ont été cités étaient là à l’invitation du
gouverneur. En fait, la pose de la première pierre s’inscrivait dans une longue série de
décisions et de préparatifs en vue de la construction du phare, processus qui se déroula
sous le contrôle et au nom de la Couronne britannique.» (RS, p. 46-47, par. 3.31.)

Face à tous ces éléments de preuve du titre britannique, la Malaisie allègue que :

La construction du phare était exclusivement liée à l’administration et à la propriété

120. Dans son mémoire, la Ma laisie affirme ainsi «que la construction et l’entretien de

phares ou d’autres aides à la navigation ne sont pas en soi considérés comme des manifestations de

souveraineté» (MM, p 78, par. 171). Elle présente cet argument sous deux angles. Premièrement,

en alléguant que les aides à la navigation ne sont pas pertinentes aux fins de la question de la

souveraineté et, deuxièmement, en soutenant que la construction impliquait seulement l’acquisition

du titre de propriété sur un phare situé sur le territoire d’un autre souverain, à savoir le Johor. - 52 -

121. Le premier argument ⎯selon lequel les aides à la navigation seraient dépourvues de

pertinence ⎯ est fondé sur une interprétation erronée du critè re juridique. En effet, il ne s’agit pas

d’une question abstraite, qui serait de savoir si l es aides à la navigation sont ou ne sont pas des

éléments de manifestation de souveraineté, mais de déterminer si l’ensemble des circonstances

pertinentes permettent d’inférer une intention.

122. Ainsi que Singapour l’a indiqué dans s on contre-mémoire, la jurisprudence invoquée

par la Malaisie ne démontre rien d’autre que le fait que chaque espèce dépend des circonstances

juridiques et historiques qui l’entourent. Ainsi, dans l’affaire des Minquiers et des Ecréhous, la

Cour, ayant examiné dans leur ensemble les élémen ts de preuve relatifs aux activités concurrentes

des deux Etats, a jugé que les activités britanni ques sur les Minquiers prévalaient. Comme le

montrent les extraits de l’arrêt présentés par la Malaisie, dans cette affaire, l’éclairage et le balisage

par la France n’ont pas été «considérés comme preuve suffisante de l’intention de ce gouvernement

de se comporter en souverain sur les îlots» (MM, p. 79, par.172; les italiques sont de nous). Le

critère était donc bien l’intention du gouvernement concerné, évaluée au regard de l’ensemble des

éléments de preuve. Néanmoins, dans des circonsta nces particulières, la construction et l’entretien

de phares peuvent constituer une pr euve de la souveraineté, comme ce fut le cas dans les affaires

Qatar c.Bahreïn et Indonésie/Malaisie . En cette dernière espèce, c’est la Malaisie qui avait

61 invoqué cette thèse en sa faveur ( Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan

(Indonésie/Malaisie), arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 684-685, par. 146).

123. En outre, la Malaisie invoque la senten ce arbitrale rendue dans la première phase de

l’affaire Erythrée/Yémen. Dans son mémoire, elle soutient que «[l]e tribunal arbitral… rejeta les

allégations selon lesquelles la c onstruction ou le maintien de phares constituaient des actes de

souveraineté» (MM, p.79, par.173). Avec tout le respect que je dois à mes contradicteurs, cette

affirmation catégorique n’est toutefois pas conf orme aux termes de la sentence. Le texte

correspondant à la citation de la Malaisie se lit co mme suit: «le fonctionnement ou l’entretien de

phares et d’aides à la navigation est normalement lié à la sécurité de la navigation et n’est

normalement pas considéré comme un critère de souveraineté» (les italiques sont de nous).

Et la citation se poursuit de la manière suivante : - 53 -

« Le fait que des sociétés britanniques et italiennes ainsi que les autorités
britanniques et italiennes aient assuré sur ces îles l’entretien de phares n’a pas suscité
de revendications de souveraineté ni de conclusions en ce sens. Le tribunal a étudié au

chapitre VI quelle pertinence il faut attribuer à ces activités et à la présence du Yémen
à la conférence de 1989 sur les phares de la mer Rouge.» (Les italiques sont de nous.)

124. Le contenu de ce prononcé du tribunal et celui du chapitre VI de la sentence confirment

que la portée juridique de l’entretien de phares dépend des circonstances historiques particulières

et, notamment, de l’ensemble des éléments prouvant l’intention d’émettre une revendication . Le

critère appliqué par le tribunal était donc celui de l’intention des Etats concernés. Les passages

pertinents de la sentence sont reproduits dans le contre-mémoire de Singapour, aux pages 122-124.

125. Ces passages illustrent bien le raisonnement tenu par le tribunal au chapitreVI de la

sentence rendue dans la première phase. Ils montrent très clairement que l’importance des phares a

été appréciée à la lumière du contexte historique et des éléments de preuve attestant l’intention et le

comportement de chacun des gouvernements à l’époque pertinente, tels qu’ils ressortaient des

documents disponibles et des circonstances générales, les conséquences à tirer du point de vue de la

souveraineté — ou, selon le cas, de l’absence de souveraineté — étant liées à l’intention.

126. Dans ce contexte, il est utile de rappel er un passage de l’argumentation développée par

la Malaisie en l’affaire Indonésie/Malaisie. Dans sa réplique, la Malaisie avait fait observer que :

«Dans le deuxième volet de sa répon se, l’Indonésie invoque deux affaires
⎯ l’affaire Erythrée/Yémen et l’affaire des Minquiers et des Ecréhous ⎯ pour

soutenir que l’établissement de feux et de balises n’est généralement pas considéré
comme un critère de souveraineté et ne c onstitue pas la preuve d’une occupation «à
titre de souverain». Il est vrai que dans ces deux affaires le tribunal arbitral et la Cour
ont respectivement décidé que la construction de feux n’était pas une preuve suffisante

62 de l’intention du gouvernement concerné d’agir en tant que souverain sur le territoire
où se trouvaient les feux. Toutefois, les deux juridictions ont abouti à cette conclusion
sur la base des faits propres à chacune des de ux affaires, et cette conclusion ne saurait
être appliquée en l’espèce aux deux îles en cause. (Par. 5.25.)

Les circonstances dans lesquelles en l’affaire Erythrée/Yémen le tribunal a
formulé ses observations relatives à la constr uction de phares sont propres à l’affaire.
Mais une lecture de l’ensemble de la par tie pertinente de la sentence, et non pas

seulement celle d’une ligne extraite de son contexte, montre que les Etats dont il
s’agissait ne considéraient pas, dans la situation particulière où ils se trouvaient, la
construction d’un phare au su et avec le consentement des autres Etats intéressés
comme une circonstance permettant d’a boutir à la conclusion que l’Etat qui

construisait le phare entendait ce faisant agir «à titre de souverain» à propos du lieu
d’implantation du phare.» (Par. 5.26 ; les italiques sont dans l’original.) - 54 -

127. La conclusion qui s’impose est que ce sont les circonstances historiques et politiques

qui permettent de déterminer la nature de l’intention. Les éléments de preuve relatifs à l’intention

de la Couronne britannique concernant Pedra Branca sont abondants et irréfutables. Un grand

nombre d’entre eux démontrent que c’est le Gouvernement britannique qui avait choisi

PedraBranca, financé la construction et assuré à tous égards le soutien logistique et la sécurité

pendant les travaux. En outre, compte tenu des caractéristiques physiques de Pedra Branca et de

l’objectif de l’appropriation, prétendre qu’il n’y a pas eu appropriation de l’île dans son intégralité

est un défi au bon sens.

128. En tout état de cause, la Malaisie a repris dans ses autres écritures en la présente espèce

l’argumentation développée dans son mémoir e: ainsi des paragraphes228 à 237 de son

contre-mémoire et des paragraphes 247 à 259 de sa réplique.

J’aborderai maintenant les élém ents de preuve relatifs aux visites effectuées à Pedra Branca

par des représentants britanniques.

Les visites de représentants britanniques

129. Au cours des préparatifs puis des trava ux de construction du phare, des représentants

britanniques se sont régulièrement rendus sur le site.

130. Pendant la période ayant précédé la construction et pendant le déroulement des travaux

proprement dits, des personnalités se rendirent au mo ins à dix-neuf reprises sur Pedra Branca. Ces

visites sont relatées dans le mémoire de Singapour (par. 5.66-5.68). Au moins treize d’entre elles

furent effectuées par de hauts représentants de la Couronne britannique: le gouverneur

Butterworth, le conseiller Church, et Thomson, le géomètre du gouvernement. En six autres

occasions, des navires du gouvernement déposèrent des ouvriers et des matériaux de construction,

sous les ordres et la surveillance de Thomson.

63 131. J’aimerais, sur ce point précis, appeler l’ attention de la Cour su r les tableaux peints à

l’époque par Thomson (voir le dossier des juges, onglet 30). - 55 -

Si la Cour veut bien regarder l’écran, elle y verra projetées les images 11 et 12 du mémoire

de Singapour. Il s’agit de tableaux de Thomson où celui-ci se représente en train de surveiller les

activités de construction sur l’île. Est égalemen t projetée à l’écran l’image 13 du mémoire de

Singapour, un tableau représentant PedraBranca, où apparaissent, en arrière-plan, les logements

des ouvriers.

132. En outre, plusieurs personnalités ont effect ué des visites importantes sur l’île, une fois

la construction du phare terminée (MS, par. 5.81-5.84).

133. En réponse à ces éléments de preuve, la Malaisie soutient que ces visites n’attestaient

pas la souveraineté(CMM, par.123). Singapour co nsidère qu’il s’agit là d’une thèse fallacieuse.

L’ensemble des informations disponibles démontre en effet que les visites faisaient partie

intégrante du processus de construction et d’un exer cice concomitant de l’autorité par la Couronne

britannique. Ces visites s’inscrivaient dans la mi se en Œuvre d’une entreprise autorisée et financée

par la Couronne britannique.

134. Quoi qu’il en soit, la Malaisie soutient que de telles visites ne sauraient être invoquées

en tant qu’éléments de preuve de la souveraineté (CMM, par. 124). A cet égard, elle se fonde sur

la décision de la Cour en l’affaire des Minquiers et des Ecréhous. En réalité, le passage de l’arrêt

cité par la Malaisie ne repose nullement sur un pr incipe selon lequel les visites de représentants ne

sauraient être considérées comme des éléments de preuve d’un titre. Dans ce passage, la Cour

exprimait clairement le point de vue selon lequel, dans les circonstances de l’espèce, ces faits ne

«suffis[aient pas] à démontrer que la France [av]a it un titre valable aux Minquiers». Il est utile de

rappeler que, en cette affaire des Minquiers , les deux Parties avaient accompli des actes de

juridiction sur le groupe d’îlots et que la décision de la Cour sur la question du titre était fondée sur

une appréciation de la valeur relative des prétentions de chacune des Parties. De la même manière,

s’agissant des Ecréhous, la Cour a déclaré qu’elle avait «maintenant à apprécier…la valeur

relative des prétentions des deux Parties à la souveraineté sur les Ecréhous» ( Arrêt,

C.I.J. Recueil 1953, p.67). Contrairement aux faits de la présente espèce, la situation dans les

Minquiers mettait en jeu des actes de juridiction co ncurrents accomplis à la même époque par les

deux Parties. - 56 -

L’appui logistique des navires du Gouvernement britannique

135. Pendant les préparatifs de la constructi on et le déroulement des travaux, un appui

logistique fut constamment apporté par des navires publics britanniques, à savoir :

64 a) le vapeur Hooghly,

b) la canonnière Charlotte,

c) la canonnière Nancy et

d) deux allèges (barges à fond plat).

136. Le gouverneur des Etablissements d es détroits adressa plusieurs lettres aux

conseillers-résidents de Singapour et de Mala cca pour s’assurer que les canonnières seraient

disponibles pour le transport des fournitures sur Pedra Branca (MS, p. 62, par. 5.70).

Monsieur le président, ce serait un endroit commode pour nous arrêter, si vous le souhaitez.

Le VICE-PRESIDENT, faisant fonction de président: c’est à vous de voir. Nous pouvons

poursuivre parce que, hier, une partie du temps attribué à Singapour a été consacrée à mon

introduction et à la prestation de serment des deux juges ad hoc ; donc, vous avez encore quelques

minutes si vous voulez continuer.

M. BROWNLIE : Très bien, je vous remercie.

La protection par les canonnières

137. En plus de l’appui logistique, le gou vernement avait pris des mesures pour faire

protéger les opérations par des canonnières, et deux canonnières se trouvaient en permanence à

proximité du chantier. Comme le précise Thomson dans le passage pertinent de son rapport, la

présence de pirates «dans le voisinage immédiat» rendait nécessaire cette protection par des

canonnières. L’une, le Charlotte, était un navire de 23 tonnes, équipé de deux pièces de batterie de

six, avec vingt-sept hommes d’équipage. L’autre, le Nancy, était un navire de même taille.

138. La mobilisation par le gouvernement d’ un vapeur et de canonnières pour faciliter le

transport des matériaux de construction et assurer la protection contre les pirates avait été prévue

dans tous les plans et estimations financières relatifs à la construction du phare. - 57 -

139. Dans son contre-mémoi re, la Malaisie affirme que les activités des canonnières

«n’attestaient d’aucune façon l’exercice d’attri butions souveraines» (CMM, p. 55, par. 108).

Cependant, plus haut dans le mê me paragraphe, la Malaisie re lève de façon plus nuancée que

l’activité des canonnières «n’est pas en soi une manifestation de souveraineté» (les italiques sont de

nous).

65 140. Si la Malaisie ne nie pas le rôle logistique qu’ont joué les navires britanniques pendant

les travaux de construction, elle conteste que ces activités correspondent à des «attributions

souveraines» (CMM, p.55, par.180), ce qui témoig ne d’une conception artificielle des fonctions

étatiques. Dans le même paragraphe, la Malaisie soutient que l’approvisionnement en eau et en

vivres et le transport des ouvriers n’étaient pa s des attributions souveraines. Ces activités,

cependant, de même que la protection contre les pirates, faisaient intrinsèquement partie des

opérations menées par la Couronne en rapport avec la construction du phare.

141. Dans le même cadre général, rappelons que la reconnaissance par les Néerlandais du

titre britannique en 1850 a eu pour conséquence directe que le résident néerlandais à Riau a offert

l’assistance de deux canonnières pendant toute la durée des opérations relatives au phare (voir

rapport Thomson, p.424et473). La lettre néerlandaise où il est question de la construction d’un

phare «en territoire britannique» était adressée au résident à Riau, et avait trait aux patrouilles

navales qui prêtaient leur assistance à la construc tion d’un phare «à PedraBranca, en territoire

britannique» (RS, annexe 8).

Déploiement du pavillon de la marine sur Pedra Branca

142. A partir du moment où le phare fut mis en service, la pratique fut d’y faire flotter le

pavillon de la marine du Royaume-Uni. Les di spositions relatives à l’e xploitation du phare sont

détaillées par Thomson, géomètre du gouvernement, dans une lettre du 20juillet1851 adressée à

Church, conseiller-résident à Singapour (MS, annexe 54). Dans cette lettre, Thomson écrit: «Le

pavillon du phare est, je suppose, différent du pavillon national.» Cette utilisation du pavillon était

conforme à la pratique britannique d’alors. - 58 -

143. De plus, même pendant les travaux, le pa villon de la marine avait été déployé sur le

bâtiment en construction. On en trouve la preuve dans les tableaux peints à l’époque par Thomson,

géomètre du gouvernement: voir les images 13 et 14 du mémoire de Singapour, qui sont

reproduites dans le dossier d’audience sous l’onglet 30.

144. Dans la réplique de Singapour (p.74), Singapour précise bien que l’argument qu’elle

fait valoir est que le déploiement ultérieur du pavillon de la marine attestait que la prise de

possession avait déjà eu lieu et qu’il s’agissait donc de la manifestation d’une souveraineté déjà

acquise.

Conclusions relatives aux preuves de l’acquisition de la souveraineté pendant

la période 1847-1851

66 145. Il me faut maintenant présenter mes conclu sions et, ce faisant, je ne vais pas réexposer

chacune des différentes preuves, mais m’attacher uniquement aux aspects qui démontrent

l’exercice de la souveraineté et des activités étatiques.

146. En résumé, Monsieur le président, t outes ces activités de la Couronne britannique

constituaient un grand projet de travaux publics, comprenant les éléments suivants :

1) la planification et la conception du phare lui-même ;

2) la logistique de la construction, y compris l’utilisation de navires du gouvernement ;

3) l’achat et le transport des matériaux de construction nécessaires ;

4) la construction d’un appontement en bois avec une flèche de chargement (Thomson, p.420),

appontement qui a d’ailleurs été emporté par la mer à la mousson suivante ;

5) l’achat et l’installation d’un mât de charge (Thomson, p. 425-426) ;

6) la pose de la première pierre le 24 mai 1850 ;

7) la construction d’une allège aux dimensions requises (Thomson, p. 428-429) ;

8) la construction d’une jetée (Thomson, p. 434-435) ;

9) l’installation d’une bouée d’amarre en 1850 (Thomson, p. 429) ;

10) la construction d’un appontement sud en 1851 (Thomson, p. 445-448) ;

11) la construction d’une plate-forme à proximité de l’entrée du phare (Thomson, p.442-443,

445) ; - 59 -

12) le creusement de canalisations destinées à r ecueillir les eaux de pluie autour des rochers les

plus hauts en 1851 (Thomson, p. 447-448) ;

13) l’installation de la lanterne, du dôme, des machines et appareils destinés au phare (Thomson,

p. 449-453).

14) enfin, la mise en service du phare au cours d’une visite du gouverneur, le 27 septembre 1851

(Thomson, p. 453-454 et MS, par. 5.81-5.84).

147. Il existe une jurisprudence solide qui cons idère la réalisation de travaux publics comme

une preuve du titre sur le territoire. Ainsi, dans l’affaire des Minquiers et des Ecréhous , la Cour

internationale de Justice a pris en considér ation différents ouvrages publics construits sur les

Ecréhous par les autorités britanniques, à savoir :

67 a) l’installation d’un poste de douane en 1884,

b) un plan incliné en 1895,

c) un mât-signal en 1910 et

d) l’installation d’une bouée d’amarre en 1939 (C.I.J. Recueil 1953, p. 66).

148. La Cour a retenu des éléments analogues pour déterminer l’existence d’un titre sur les

Minquiers. Aux termes de l’arrêt :

«Il est établi que des contrats de vente se rapportant à des immeubles aux
Minquiers ont, comme dans le cas des Ecréhous, été passés devant les autorités

compétentes de Jersey et inscrits au regi stre public de l’île. Des exemples
d’enregistrement de contrats ont été produits pour 1896, 1909 et plus tard.

En 1909, les autorités douanières de Jersey ont établi aux Minquiers un poste de
douane portant les armes de Jersey. Les îlo ts avaient été compris par les autorités

jersiaises dans leurs opérations de recense ment et, en 1921, un fonctionnaire se rendit
aux îlots pour y procéder au recensement.

Ces divers faits montrent que les autorités de Jersey ont de plusieurs manières

exercé une administration locale ordinaire aux Minquiers pendant une période
prolongée.

Parmi les autres faits qui apportent de la lumière sur le différend, il faut

mentionner les visites officielles périodiques des autorités jersiaises aux Minquiers
depuis 1888 et l’exécution par ces autorités de divers travaux et constructions sur ces
îlots, tels que la construction d’un plan incliné en 1907, l’installation d’une bouée
d’amarre en 1913, de feux et bouées en 1931 et plus tard, et d’un treuil en 1933.»

Et l’arrêt indique ensuite : - 60 -

«La Cour est d’avis que les preuves ainsi présentées par le Gouvernement du
e
Royaume-Uni montrent qu’au début du XVII siècle les Minquiers étaient traités
comme faisant partie du fief de Noirmont à Jersey, et que les autorités britanniques,
pendant une grande partie du XIX siècle et au XX , ont exercé des fonctions étatiques

à l’égard de ce groupe.» (C.I.J. Recueil 1953, p. 69-70.)

149. Le poids accordé par la Cour à la réali sation d’ouvrages publics et de constructions

accessoires, comme des plans inclinés, est manifestement important pour la présente affaire. Avant

tout, il est clair que les autorités britanniques ont utilisé tout Pedra Branca. La construction d’une

jetée et des appontements impliquait l’utilisation de PedraBranca en tant qu’ensemble, à des fins

publiques. Le creusement des canalisations autour des rochers les plus hauts en 1851 est une autre

preuve de l’appropriation à des fins publiques de l’île dans son ensemble.

150. Il existe d’autres précédents jurispruden tiels concernant le caractère probant de la

réalisation d’ouvrages publics. Ainsi, dans la première étape du différend Erythrée/Yémen

68 concernant certaines îles de la mer Rouge, le trib unal arbitral a admis la valeur probante de la

construction et de l’utilisation d’une piste d’atterrissage sur la Grande Hanish, île inhabitée.

Voici les passages pertinents de la sentence :

«419. Ce sont là peut-être des élém ents tout à fait accessoires de l’accord
pétrolier conclu avec Total mais la c onstruction et l’exploitation d’une piste
d’atterrissage sur la Grande Hanish constitu ent aux yeux du Tribunal une effectivité
matérielle. Ces éléments démontrent l’exercice par le Yémen de sa juridiction sur la

Grande Hanish, la reconnaissance de cette juridiction par Total, et l’existence de
signes visibles de ladite juridiction — une piste d’atterrissage activement exploitée —
pendant une certaine période. L’Erythrée semble ne pas avoir eu connaissance de ces

éléments et n’a de toute façon formulé au cune protestation…» (Permanent Court of
Arbitration Series, Cambridge University Press, 2005, p. 409.)

«502. C’est par la suite que l’activité s’est intensifiée; il y eut notamment la

construction en 1993 par la société pétrolière Total d’une piste d’atterrissage sur
Hanish destinée aux voyages de tourisme des salariés de la société, cette construction
étant une retombée de l’accord de concession conclu avec le Yémen. Mais le secteur
visé dans ledit accord n’englobait ni Zuqar ni Hanish. Toutefois, ces vols de tourisme

réguliers sont une preuve de l’autorité ét atique et de son exercice. Ces vols n’ont
apparemment pas non plus suscité de protestation d’aucune sorte de la part de
l’Erythrée alors que, bien entendu, à cette date , la guerre civile avait pris fin et que

l’Erythrée était un Etat indépendant.» (Ibid., p. 437.)

«507. En ce qui concerne la présence et la manifestation de l’autorité étatique,
le Yémen fournit des indications plus nombre uses. Mise à part l’installation du phare

au nord de l’île, il y eut l’expédition Ardoukoba et la mise en place du campement qui
a été réalisée sous l’égide du Gouvernement yéménite. Il y a aussi la piste
d’atterrissage, et l’organisation de ce qui semble être un programme de vols réguliers
fréquents, desserte consacrée sans doute princi palement aux loisirs des salariés de la

société Total; et il y a cette licence acco rdée en mai 1995 à une société yéménite - 61 -

(associée apparemment à certains ressortissants allemands dans le cadre d’une
coentreprise) aux fins d’un projet touristique à exécuter sur la Grande Hanish (la
plongée sportive étant apparemment susceptib le d’attirer des touristes).» (Ibid. ,

p. 436.)

151. Toute cette jurisprudence confirme l’im portance des travaux publics, surtout lorsqu’ils

concernent des îles inhabitées, comme preuve de la souveraineté.

152. Monsieur le président, je vais maintenant examiner la thèse de la Malaisie selon

laquelle la Couronne britannique a seulement pris possession d’une partie de l’île pour y construire

un phare, et qu’elle a ce faisant acquis seulement la propriété d’un bien, et non un titre sur une

portion de territoire. Deux réflexions s’imposent im médiatement. En premier lieu, les juridictions

internationales n’ont pas hésité à inclure la réalisation d’ouvrages public s dans les fonctions

étatiques. Deuxièmement, dans leurs constatations de droit et de fait, elles n’ont pas plus manifesté

la moindre tendance à décider que les ouvrages publics n’engendrent un titre, si l’on peut dire, que

sur le sous-sol et l’espace qu’ils occupent effec tivement. Aucun tribunal, et aucun auteur, n’a

jamais soutenu ce point de vue.

153. A cet égard, le creusement de canalisations pour les eaux de pluie autour des rochers les

plus hauts en mai1851 est un exemple typique des fonctions étatiques en cause. Ces travaux

d’amélioration étaient accessoires à l’objet pour le quel possession avait été prise et, tout comme le

69 phare, la plate-forme extérieure et les appontements , ils constituaient une preu ve de l’intention de

s’approprier l’île dans son ensemble pour un usag e à la fois permanent et exclusif. Dans ces

circonstances, l’affirmation de la Malaisie selon laquelle le creusement de canalisations n’avait

aucune incidence sur la question de la souveraineté est sans valeur (MS, par. 580 ; CMM, par. 125 ;

RS, par. 386-387).

154. La construction d’ouvrages publics n’est pas, en tant que telle, une preuve concluante

de l’intention d’acquérir la souve raineté. Dans la présente espèce, cependant, la prise de

possession s’est accompagnée de la circulation d’un nombre considérable de documents

manifestant l’intention de la Couronne britannique d’acquérir le contrôle exclusif de Pedra Branca

à des fins publiques. Comme je l’ai montré, les travaux supposaient l’accès à l’île et l’utilisation de

l’île dans son ensemble.

Monsieur le président, Messieurs de la Cour, j’aimerais vous remercier de votre patience et

de votre considération. Merci beaucoup. - 62 -

Le VICE-PRESIDENT, faisant fonction de prési dent : Je vous remercie Monsieur Brownlie.

Nous reprendrons demain matin à 10 heures.

L’audience est levée à 13 h 15.

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