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LA

CR 2004/25 (traduction)

CR 2004/25 (translation)

Mercredi 16 juin 2004 à 10 heures

Wednesday 16 June 2004 at 10 a.m. - 2 -

8 Le PRESIDENT : Veuillez vous asseoir. L’audience est ouverte. La Cour entendra ce matin

le premier tour de plaidoiries du Liechtens tein. Je donne tout d’abord la parole à

M. Alexandre Goepfert, agent du Liechtenstein.

M. GOEPFERT :

1. Présentation de l’équipe

1. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, c’est un grand honneur pour moi

de paraître devant vous aujourd’hui en qualité d’ agent de la Principauté de Liechtenstein.

Permettez-moi, au nom du Liechtenstein, de dire à MC. arl AugustFleischhauer et à

sir Franklin Berman combien nous sommes heureux qu’ils aient accepté d’être juges ad hoc.

2. La présente affaire est de la plus ha ute importance pour le Liechtenstein parce que

l’Allemagne conteste sa souveraineté et sa neutralité en droit interna tional. En outre, compte tenu

des questions de droit international qui sont en je u, l’importance de l’affaire dépasse de très loin le

Liechtenstein.

3. J’ai également l’honneur de vous présenter l es personnes représentant le Liechtenstein qui

vous exposeront par quels arguments nous vous do nnons compétence pour connaître de la requête

déposée le 20 mai 2001 et soutenons que ladite requête est recevable.

4. M.RolandMarxer, directeur du ministère des affaires étrangères de la Principauté de

Liechtenstein, prendra la parole en premier. Je ferai ensuite un bref exposé liminaire sur la

véritable nature de l’espèce. Après mon inte rvention cinq avocats s’exprimeront et vous en

connaissez certains fort bien déjà : M. James Cr awford, M. Dieter Blumenwitz, M. Thomas Bruha,

M. Gerhard Hafner et M. Alain Pellet.

5. Je bénéficie également, dans cette instan ce, de la collaboration de conseils —dont mes

associés: M.MalcolmForster, Mme JulianeHilf et Mlle LucyReed ⎯et du concours des

conseillers et assistants des avocats et conseils. - 3 -

6. S’agissant de détails d’ordre matériel, je signale que nous avons s oumis, à l’intention des

juges, un dossier (dit «dossier des juges» ou «do ssier d’audience») contenant les copies d’éléments

très importants dont il est fait état, et je signale au ssi que le texte complet des éléments cités figure

dans nos écritures.

9 7. J’ai le plaisir de céder la place à M. Marxer . Monsieur le président, je vous prie de bien

vouloir appeler à la barre M. Marxer.

MMAr. XER:

2. Introduction

Mr. President, Members of the Court,

1. It is a great honour for me to appear before you today on behalf of my country, the

Principality of Liechtenstein, of which I am Director of the Office for Foreign Affairs.

2. Before going any further, I wish to reafrm the great esteem in which my Government

holds the Federal Republic of Germany, and to make it clear that we firmly believe that the solution

which you provide to the present case will strengthen the trust between our two countries.

3. Mr. President, I am sure you are aware that this is not the first time that Liechtenstein has

brought a case before the Court. It recognizes thedistinguished role played by the Court in the

pacific settlement of disputes between States, in particular by providing effective protection to

small States like Liechtenstein against wrongful acts committed by much larger States.

4. Liechtenstein is a constitutional monarchy, which became an independent State some

200 years ago in 1806, following the collapse of the German Holy Roman Empire. With an area of

160 km 2, it has some 35,000 inhabitants. Bordering both Austria and Switzerland, the Principality

lies just a few kilometres from the German frontier. As a member of the Council of Europe and of

the European Economic Space, it maintains close political and economic relations with the other

European States. Furthermore, as a Member of the United Nations and of a number of specialized

agencies and of the World Trade Organization, it is an active participant in international relations at

global level. - 4 -

5. Liechtenstein succeeded in preserving its ne utrality during the two world wars. This was

not easy, particularly during the Second World War, where it faced powerful pressure from the

German Reich. The Principality was nonetheless the only European State which refused to
10

recognize the Munich Agreement enshrining the illegal annexation of Czechoslovakia by Nazi

Germany.

6. It goes without saying that Liechtenstein att ached particular importance to the principle of

neutrality. But its non-recognition of the Munich Ag reement was also motivated by historical and

geographical considerations. A number of Liechte nstein families, led by the princely family, had

extensive land holdings and substantial assets in Czechoslovakia, notably in Moravia and in

Bohemia, which are today part of the Czech Republic, one of the two successor States to the former

Czechoslovakia.

7. On Monday, Germany saw fit to contrast Liechtenstein’s alleged inaction following

Czechoslovakia’s confiscations of its nationa ls’ property with the successful negotiations

conducted by Switzerland with that country 1. That comparison is totally inappropriate. In reality,

Liechtenstein was far from remaining inactive. On the contrary, just as Switzerland did, it rapidly

attempted to negotiate with Czechoslovakia. Howe ver, by contrast with what occurred in the case

of the Swiss, the new Czechoslovak regime reject ed the Principality’s claim, which, unlike the

previous governments, it refused to recognize. Li echtenstein was not even permitted to participate

2
in the negotiations to which Germany referred on Monday . Since then and up to the present time,

Liechtenstein has repeatedly sought, in vain, to find a solution to its dispute with Czechoslovakia

and its successor States. As you know, the Prince, the owner of the vast majority of the property in

question, has persevered, albeit unsuccessfully, with attempts to enforce his claims before the

Czechoslovak courts. I regret to have to add that since 1998 matters have become still more

complicated as a result of the Czech Republic’s reliance on the decision of the German

3
Constitutional Court in the case of the Peter van Laer Painting .

1
CR 2004/24, p. 30, para. 82 (Frowein).
2
Ibid.
3Written Statement of the Czech Republic of 26May1999 withrespect to the declaration of the Principality of
Liechtenstein of 25 May 1999, Memorial of Liechtenstein, Vol. III, Ann. 44, p. A495. - 5 -

11 8. Mr. President, I only return to these past events because Germany saw fit to allude to them

on Monday. I cannot however sufficiently empha size that, notwithstanding Germany’s repeated

assertions to the contrary, our dispute with the former Czechoslovakia, and today with its successor

States, does not constitute the dispute submitted by the Principality to the Court. That dispute

concerns ⎯ and only concerns ⎯ the manner in which Germany has recently applied the war

reparations regime to property belonging to Liechtenstein and its nationals. Those actions, by

Germany, are contrary to the principles of internatio nal law, something which Germany persists in

refusing to recognize, still less to remedy, despite Li echtenstein’s repeated strenuous efforts to that

end, for example at the two rounds of diplomatic consultations on the matter, the last of which took

place in June 1999.

9. Those consultations merely resulted in a joint declaration recognizing the existence of a

dispute which might be submitted to the Court 4. While it is not my task to address the legal

questions which Liechtenstein’s counsel will be presenting to you, I nonetheless wish to emphasize

that that joint declaration by Liechtenstein and Germany in itself demonstrates that this serious

situation constitutes a dispute between the two States ⎯ contrary to Germany’s assertions in its
5
Preliminary Objections .

10. Allow me, Mr. President, to close my presen tation by stressing that Liechtenstein cannot

but regard Germany’s actions as a grave challenge both to its sovereignty and to the rights flowing

from its neutral status, as well as a violation of the property rights of itself and of its nationals.

11. Members of the Court, I thank you for y our kind attention and I would now ask you,

Mr.President, to be kind enough to give the fl oor again to Mr.Alexander Goepfert, Agent of

Liechtenstein.

Le PRESIDENT: Je vous remercie, Monsieur Marxer. Je donne maintenant la parole à

M. Goepfert.

4
Observations of Liechtenstein, Ann. 48.
5
See CR 2004/24, pp. 20-21, paras. 39-44 (Läufer). - 6 -

12 M. GOEPFERT :

3. Introduction ⎯ le véritable objet du différend

1. Monsieur le président, Madame et Messi eurs de la Cour, comme M.Marxer vous l’a

indiqué, si je reviens à la barre, c’est pour recen trer cette procédure sur le véritable objet du

différend qui oppose le Liechtenstein et l’Alle magne. J’y suis contraint parce que, lundi,

l’Allemagne a plaidé une affaire qui n’est pas ce lle dont vous êtes saisis. S’il y a «construction

6
artificielle», «absence… de clarté» ou encore «atmosphère artificielle» , je suis au regret de dire

qu’il faut l’imputer à l’Allemagne.

2. Vous avez entendu l’agent et les conseils de l’Allemagne reprocher ⎯ reprocher sans

arrêt ⎯ au Liechtenstein de n’avoir pas dit sur que lle base de droit international il fondait ses

demandes 7. L’Allemagne pense peut-être qu’à force de le répéter, cela deviendra vrai. Cela n’est

pas vrai.

3. La thèse du Liechtenstein est essentiellement que l’Allemagne est internationalement

responsable d’avoir violé la neutralité et la s ouveraineté du Liechtenstein en permettant que des

avoirs de cet Etat soient, pour la première fois en 1995, trait és comme des avoirs allemands à

l’étranger aux fins de la convention sur le règlement. Voilà quel est l’objet de la présente affaire.

4. Je dirai tout aussi clairement quel n’est pas l’objet de cette affaire. L’objet de notre

affaire, ce ne sont pas les décrets Beneš. Ce n’est pas la licéité des décrets Beneš. Ce n’est pas le

différend opposant le Liechtenstein à la Tchécoslovaquie ⎯les Républiques tchèque et slovaque

d’aujourd’hui ⎯ au sujet de biens appartenant au Liechtenstein et à ses ressortissants. Ce n’est pas

l’indemnisation de la perte des biens confisqués par les autorités tchécoslovaques. L’objet de notre

affaire ce n’est pas non plus uniquement un tableau.

5. Oui, il y a effectivement des différe nds opposant le Liechtenstein aux Républiques

tchèque et slovaque, mais ces différends-là ne sont pas soumis à la Cour. Oui, il faut savoir ce que

sont les expropriations tchécoslovaques et les décret s Beneš, mais seulement parce que ce sont des

6
Voir, par exemple, CR 2004/24, p. 13, par. 11 (Läufer); p. 44, par. 119 (Tomuschat); p. 56, par. 146 (Dupuy).
7
Ibid., p. 12, par. 5 (Läufer). - 7 -

éléments historiques à connaître. L’Allemagne prétend ne pas comprendre ce contexte, mais il

n’est pas compliqué. Permettez-moi de re faire à nouveau cette trame devant vous ⎯ mais, je

l’espère, sans trop empiéter sur le fond comme l’a fait l’Allemagne.

13 6. M.Marxer a fait brièvement l’histori que des liens entre le Liechtenstein et la

Tchécoslovaquie. En 1945, le nouveau Gouvernem ent tchécoslovaque décida, par le biais des

os
décrets Beneš n 12 et 108, d’exproprier non seulement d es ressortissants allemands, mais aussi

des ressortissants du Liechtenstein ⎯en qualifiant leurs avoirs de «biens… possédés par des

8
personnes appartenant au peuple allemand» . Aux termes de ces décrets, les confiscations n’étaient

pas opérées au titre des réparations dues pa r l’Allemagne, mais étaient justifiées expressément par

des raisons politiques internes liées à la justice sociale et à la réforme agraire.

7. Aucun Etat n’imaginait que des biens liechtensteinois puissent être assimilés à des biens

allemands aux fins du régime des réparations dues par l’Allemagne qui était prévu par la

convention sur le règlement.

8. Or, cette situation a changé du tout au tout en 1995. Les tribunaux allemands ⎯ et, à la

suite de ces décisions judiciaires, le Gouvernement fédéral de l’Allemagne également ⎯ ont traité

pour la première fois les biens du Liechtenstein comme des avoirs allemands à l’étranger, soumis

au régime des réparations visé par la convention sur le règlement.

9. L’obstination avec laquelle l’Allemagne refuse de reconnaître quel est l’objet des griefs du

9
Liechtenstein ressort peut-être le mieux de ce que son agent a dit lundi et je le cite : «L’Allemagne

a été obligée, afin de retrouver un statut d’Etat s ouverain, de promettre da ns la convention sur le

règlement qu’elle ne se prononcerait pas sur la licéité des confiscations effectuées antérieurement».

Cette déclaration n’est exacte que si elle ne por te que sur les confiscations opérées au titre des

réparations de guerre dues par l’Allemagne. Si les juridictions allemandes ont pu s’abriter derrière

le paragraphe 3 de l’article 3 du chapitre 6 de la convention sur le règlement, c’est qu’elles avaient

déjà abouti à la conclusion que les biens en question avaient effectivement été confisqués non

seulement en tant que biens allemands, mais aussi en tant qu’«avoirs allemands à l’étranger» saisis

8 o o
Décret n 12 du 21juin1945 et décret n 108 du 25octobre1945 (mémoire du Liechtenstein (ML), annexes6
et 7).
9CR 2004/24, p. 15, par. 17 (Läufer). - 8 -

10 os
aux fins des réparations . Or, comme je viens de l’expliquer, l’objet des décrets Beneš n 12

et 108 était précisé expressément, et ce n’était pas les réparations.

10. Monsieur le président, Madame et Messieu rs de la Cour, c’est seulement en 1995 que,

pour la première fois, l’Allemagne ⎯et non la Tchécoslovaquie ni aucun autre Etat dans le

monde ⎯ a traité les mesures prises par la Tchécoslovaquie à l’encontre de biens liechtensteinois

comme des mesures de réparation opérées sur des avoirs allemands à l’étranger. Même la

Tchécoslovaquie ou les Etats qui lui ont succédé n’ont ja mais rien affirmé de tel. En outre, devant

la Cour européenne des droits de l’homme, dans une affaire opposant d’autres parties et d’autres
14

prétentions que celles que vous entendez aujour d’hui, l’Allemagne a déclaré que ces mesures

étaient défendables, et est même allée jusqu’à di re qu’elle considérait désormais les ressortissants

du Liechtenstein comme des «personnes a ppartenant au peuple allemand» au sens ethnique de

l’expression 11.

11. La Tchécoslovaquie ⎯c’est-à-dire les Républiques tchèque et slovaque aujourd’hui ⎯

n’ont eu absolument rien à voir avec le fait de traiter les biens liechtensteinois comme des

réparations allemandes. Ce fut là une action unilatérale de l’Allemagne.

12. Donc, à partir de 1995, l’ Allemagne traite des biens du Li echtenstein comme des avoirs

allemands à l’étranger aux fins de la convention su r le règlement. Voilà ce que nous voulons dire

quand nous déclarons que l’Allemagne a «appliqué» au Liechtenstein le ré gime des réparations,

formule que M.Tomuschat a prétendu lundi (sans guère convaincre) ne pas comprendre 12. Nous

visons l’«application» à ces biens liechtenstei nois du régime des réparations défini par la

convention sur le règlement.

13. Un principe élémentaire en droit interna tional est qu’un Etat n’est pas autorisé à utiliser

ou traiter les biens d’un Etat neutre comme des ré parations de guerre. Le Liechtenstein soutient

⎯et prouvera au stade du fond ⎯ que l’Allemagne est internati onalement responsable d’avoir

10
Convention sur le règlement, chap. 6, art. 3, par. 1 et 3.
11 o
ML, annexe 36 (dossier d’audience, onglet n 4).
12Voir, par exemple, CR 2004/24, p. 37, par. 105; p. 43, par. 117 (Tomuschat). - 9 -

rangé les biens du Liechtenstein et des ressortissa nts liechtensteinois dans la catégorie des avoirs

allemands saisis à l’étranger aux fins des répara tions telles que la prévoit la convention sur le

règlement.

14. Quoi qu’elle fasse d’autre, l’Allemagne a porté à la souveraineté et à la neutralité du

Liechtenstein une atteinte qui cause à ce dernier un préjudice moral. Le Liechtenstein demande un

jugement déclaratoire à cet effet.

15. Le dédain manifeste avec lequel l’Alle magne a traité lundi la notion de dommages

économiques n’était pas justifié. En intégrant les biens du Liechtenstein au régime des réparations,

l’Allemagne s’est assuré un avantage économique considérable sur le Liechtenstein. Contrairement

13
à ce qu’a dit lundi M. Tomuschat , l’Allemagne doit encore aux Républiques tchèque et slovaque

des sommes substantielles au titre des réparations de guerre, ainsi qu’à d’autres puissances alliées

et associées de la seconde guerre mondiale. Si la question était réglée, on voit mal quel eut été

15 l’objet de l’accord conclu en 2000 par l’Allemagne et les Etats-Unis concernant la fondation

«Remembrance, Responsibility and the Future», accord que nous avons versé au dossier

d’audiences 14.

16. Il est troublant que l’Allemagne n’ait a dopté cette étonnante position nouvelle à l’égard

du Liechtenstein qu’après la révocation, en 1990, de l’article 5 du chapitre 6 de la convention sur le

règlement, qui lui imposait une obligation de dr oit international consis tant à indemniser les

propriétaires d’avoirs allemands à l’étranger pour les pertes résultant de l’utilisation de ces biens

aux fins des réparations.

17. Au risque d’aborder des questions de f ond, je tiens à souligne r que, si l’Allemagne a

raison de penser qu’elle peut traiter en toute lé galité des biens du Liechtenstein comme des avoirs

allemands à l’étranger pour régl er des dettes qui lui incombent au titre des réparations, cela

voudrait dire que tous les Etats en droit de réclamer des réparations à l’Allemagne ⎯ et ces Etats

sont légion ⎯ pourraient s’estimer en droit de saisir des bi ens liechtensteinois sur leur territoire, et

13
CR 2004/24, p. 43, par. 117 (Tomuschat).
14Dossier d’audience, onglet n 8. - 10 -

il y a peut-être de ces biens dans ces Etats. En outre, on ne saurait admettre qu’un Etat puisse

régler unilatéralement ses comptes avec un autre Etat en se servant des avoirs appartenant aux

ressortissants d’un Etat tiers.

18. La situation a une autre conséquence: pour la première fois, le Liechtenstein se trouve

face à une perspective alarmante, qui est que le s détenteurs de biens liechtensteinois dans

l’ancienne Tchécoslovaquie peuvent maintenant a liéner ces biens en toute légitimité en faisant

endosser la responsabilité de l’aliénation à l’Alle magne. Si cette éventualité se concrétise, les

ressortissants du Liechtenstein seraient empêchés de faire échec à cette aliénation illégitime devant

les juridictions allemandes et devant toute instance judiciaire qui entérine les décisions de

tribunaux allemands, et ils en se raient empêchés sous l’effet exclusif de cette position juridique

injustifiable qu’ont prise les juridictions et l es autres organes publics de la République fédérale

d’Allemagne en 1995 et depuis lors.

19. Le droit international ne saurait accepter qu’il en soit ainsi. Le Liechtenstein en appelle à

la Cour pour qu’elle le dise, au stade du fond.

20. Monsieur le président, Madame et Messieu rs de la Cour, je vous remercie de votre

bienveillante attention. Je vous prie de bien vouloi r donner la parole à M. Crawford qui va plaider

les questions centrales au nom du Liechtenstein.

Le PRESIDENT: Je vous remercie, Monsieur Goepfert. Je donne maintenant la parole à

M. Crawford.

16 M. CRAWFORD :

4./5. Le différend porté devant la Cour et la compétence ratione temporis
de celle-ci sur le différend

1. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, c’est un honneur pour moi que de

plaider devant vous au nom de la Principauté de Liechtenstein.

2. Ma tâche revêt deux aspects. Premièreme nt, je dois démontrer qu’il existe un différend

juridique qui a été porté devant la Cour par le Li echtenstein, et, ce faisant, je réponds à ce qui a été

dit lundi par l’éminent agent de l’Allemagne. Deuxièmement, je démontrerai que ce différend

juridique ⎯ le présent différend ⎯ relève de votre compétence ratione temporis en application de - 11 -

l’alinéa a) de l’article27 de la convention européenne pour le règlement pacifique des différends.

Ce faisant, je répondrai à ce qu’a dit M. Frowein. Ces deux aspects sont étroitement liés. Dès que

l’on comprend l’objet du différend, on voit immé diatement que l’exception de l’Allemagne fondée

sur l’absence de compétence ratione temporis doit être rejetée.

A. Le différend porté devant la Cour

Deux observations préalables

3. J’aborde à présent le premier aspect de ma tâche, qui consiste à analyser le différend porté

devant la Cour et à démontrer qu’il s’agit d’un di fférend d’ordre juridique. Je me dois de faire

deux observations préalables, qui sont, je le crains, plutôt élémentaires.

1) C’est au demandeur de dire quelle action il intente; or, l’Allemagne laisse de côté le
dossier réellement présenté par le Liechtenstein pour en examiner un autre

4. Ma première observation est, tout simpleme nt, qu’il appartient au demandeur de dire

quelle est son argumentation et au défendeur d’y répondre. Les avocats commettent parfois

l’erreur consistant à imaginer l’affaire dont ils auraient voulu voir la Cour saisie et à réfuter

opiniâtrement ce dossier, en en démontrant tous l es points faibles. Mais cette attitude n’est pas

digne d’un avocat, elle équivaut en quelque so rte à prendre publiquement ses désirs pour des

réalités. La vraie affaire subsiste, ne serait-ce que parce qu’elle n’a jamais été examinée.

5. L’Allemagne commet cette erreur de manière persistante et patente dans ses exceptions

15
préliminaires . Elle y attaque l’action que, selon elle, le Liechtenstein aurait dû intenter, le dossier

qu’elle aurait voulu voir le Liechtenstein présenter, un dossier construit par l’Allemagne et qui ne

17 ressemble qu’indirectement et de loin à la vér itable affaire, une affaire que l’Allemagne pense

pouvoir gagner. Et il est frappant que, lundi, les c onseils de l’Allemagne aient à peine prononcé le

mot «neutralité» ou évoqué la notion de «préjudice moral». D’après eux, il n’y a rien d’autre en

jeu qu’une interprétation «limitée» ⎯j’emprunte ce terme à M.Tomuschat 16⎯ de la convention

15
Voir par exemple les exceptions préliminaires de l’Allemagne, par. 59-60.
16
CR 2004/24, p. 44, par. 121 (Tomuschat). - 12 -

sur le règlement. Aux fins qui nous occ upent, selon cette interprétation «limitée», les

Liechtensteinois deviennent des Allemands et les avoirs liechtensteinois des «avoirs allemands à

l’étranger». Mais, semble-t-il, nous ne sommes pas censés en prendre ombrage.

6. Il va de soi que si ce différend porté devant la Cour opposait le Liechtenstein à la

Tchécoslovaquie, la tâche de l’Allemagne serait fort simple. La Tchécoslovaquie n’a pas été

annexée par l’Allemagne, l’accord de Munich de 193 8 était entaché de nullité et, de toute manière,

la Tchécoslovaquie a cessé d’exister, cette fois -ci de son plein gré. Un différend juridique

international ne peut pas vous opposer à un Etat qui n’existe pas.

7. Imaginons ensuite que le différend porté devant la Cour soit celui qui oppose le

Liechtenstein à la République tchèque ou celui qui oppose le Liechtenstein à la République

slovaque, différends qui existent bel et bien. Mais là, l’Allemagne n’est pas partie à ces différends.

Il y a erreur sur le défendeur. Le Liechtenstein a vraiment été assez bête pour avoir introduit une

instance en se trompant de défendeur.

8. En outre, dans cette même hypothèse, la compétence ratione temporis ferait problème; le

différend avec la Tchécoslovaquie est né en 1945, au moment où les expropriations ont eu lieu,

bien avant la convention européenne de 1957. Et de fil en aiguille on en arrive à l’Or monétaire.

9. Mais toutes les hypothèses de cette nature sont étrangères à ce qui nous occupe. Il

appartient au Liechtenstein de dire quelle action il engage, et il s’agit là d’une action dirigée contre

l’Allemagne. Le Liechtenstein, en qualité de demandeur, était en dr oit de saisir la Cour de cette

affaire très particulière qui repose sur des faits réels et des actes réels de l’Allemagne datant de la

dernière décennie. Cette affaire doit être jugée intrinsèquement, en bonne et due forme, par la

Cour, si je puis me permettre respectueusement . Si vous, Monsieur le président, Madame et

Messieurs de la Cour, acceptez de connaître de notre affaire, nous vous en serons reconnaissants et

nous accepterons votre décision; nous irons jusqu’ à accepter ce déluge d’épithètes de la part des

18 conseils de la partie adverse: «strange», dit M.Frowein 17, «étrange», dit M.Dupuy 18 et «limité»,

17
CR 2004/24, p. 22, par. 46 (Frowein); et CR 2004/24, p. 12, par. 8 (Läufer).
18
CR 2004/24, p. 46, par. 125 (Dupuy). - 13 -

19
dit M.Tomuschat, cette épithète qui nous anéantit . L’Allemagne ne nous demande rien d’autre

que d’accepter son interprétation «limitée», qui consiste à faire de nous des Allemands ⎯ et elle ne

peut pas comprendre la nature de notre affaire !

2) L’Allemagne demande à la Cour un non- lieu sur le fond dès le stade des exceptions
préliminaires, contrairement à la pratique de la Cour et à son Règlement

10. J’en arrive à ma seconde observation préal able, qui concerne la relation qu’il convient

d’instaurer entre les exceptions d’incompéten ce et l’examen au fond. Car les exceptions

préliminaires de l’Allemagne souffrent en permanence d’une seconde faille : elles visent à inciter la

Cour à se prononcer au fond en faveur de l’Alle magne dès le stade préliminaire où nous sommes

⎯ autrement dit, elles visent à un rejet prématuré de l’affaire. Et ce que nous avons entendu lundi

fut de la même veine. L’agent de l’Allemagne nous a demandé de préciser «sur quelle base de

droit international le Liechtenstein entend fonder ses demandes» — c’est-à-dire de justifier sa thèse

20
sur le fond . En français, il a regretté «l’absence d’ une quelconque base juridique concevable», et

21
il a de nouveau examiné longuement la question quant au fond . Puis les conseils de l’Allemagne

ont à maintes reprises formulé des assertions en forme de conclusions sur la position de

l’Allemagne quant au fond et sur les insuffisan ces de celle du Liechtenstein, considérations

auxquelles la Cour est dès à présent censée donner suite. Par exemple ⎯je paraphrase les

références précises qui se trouvent dans le comp te rendu: il n’y a pas eu de changement de

22 23
position ; l’Allemagne a toujours fa it preuve de cohérence ; la convention sur le règlement est

claire24; ce que disent les tribunaux dans leurs dé cisions est dénué de pertinence en droit

international 25; depuis des décennies, l’Allemagne ne do it de réparations de guerre à aucun pays 26;

l’Allemagne «ignorait tout» et «n’avait pas la moindre information» concernant les biens

19CR 2004/24, p. 44, par. 121 (Tomuschat).

20CR 2004/24, p. 12, par. 5 (Läufer).
21
CR 2004/24, p. 19, par. 38 (Läufer).
22
CR 2004/24, p. 23-25, par. 54-58, p. 26, par. 63 (Frowein).
23CR 2004/24, p. 12-13, par. 8 (Läufer).

24CR 2004/24, p. 44-45, par. 121 (Tomuschat).

25CR 2004/24, p. 33, par. 95; p. 31, par. 87 (Frowein).
26
CR 2004/24, p. 43, par. 117 (Tomuschat). - 14 -

liechtensteinois ; il n’y a rien qui justifie que les autorités nationales allemandes, y compris les

28
tribunaux, se préoccupent de savoir qui est propriétaire de biens expropriés , etc. Il ne fait aucun

19 doute que chacune de ces assertions peut prêter à débat; en fait, nous les contestons toutes. Mais ce

que je tiens à dire ici, c’est que ces assertions portent toutes sur le fond.

11. Monsieur le président, Madame et Messieu rs de la Cour, en adoptant cette ligne de

conduite, l’Allemagne se méprend sur la procédure bi en établie de la Cour. Lorsqu’il est soulevé

une exception préliminaire, la procédure sur le fond est automatiquement suspendue: c’est le

paragraphe 3 de l’article 79 du Règlement. Ensuite, la Cour ne peut pas ne peut pas examiner

l’affaire au fond, à moins qu’elle rejette les excep tions préliminaires dans leur intégralité ou que

exceptionnellement, elle les joigne au fond en faisant application du paragraphe 7 de l’article 79.

12. Trois au moins des exceptions préliminaires de l’Allemagne traduisent de manière

particulièrement manifeste la volonté d’inciter la C our à se prononcer sur le fond. Il s’agit de la

première ⎯selon laquelle il n’y a pas de différend; de la deuxième ⎯c’est l’argument de la

compétence nationale; et de la quatrième ⎯ selon laquelle la demande n’est pas justifiée. Je vais

laisser à mes collègues le soin de traiter des deuxi ème et quatrième exceptions, mais il me faut dire

quelques mots de la première.

Ce que dit essentiellement la première exception préliminaire

13. Ce faisant, je tiens à formuler trois obser vations principales. La première observation a

un caractère historique : en fait, le présent diffé rend est né après 1995. La deuxième observation a

un caractère diplomatique, mais elle a des consé quences juridiques indéniables. Il ressort des

discussions et de l’échange de correspondance qui ont ensuite eu lieu que l’Allemagne a admis

l’existence d’un différend. La troisième obser vation est d’ordre franchement juridique: le

désaccord qui s’est alors manifesté constitue un différend au sens du paragraphe 1 de l’article 38 du

Statut de la Cour. Ce n’est pas un différend qui por te sur le contenu du droit allemand. Il ne faut

pas y voir l’intention de faire appel d’une déci sion ou de décisions d’un tribunal allemand, ni

d’ailleurs d’une décision rendue par la Cour eur opéenne des droits de l’homme au titre d’une

27
CR 2004/24, p. 25, par. 59; p 27, par. 69 (Frowein).
28
CR 2004/24, p. 25-26, par. 62; p. 33, par. 94-95 (Frowein). - 15 -

convention que le Liechtenstein n’invoque pas et qu’il ne peut invoque r ici devant la Cour

internationale de Justice. Il s’agit en réalité d’un désaccord découlan t d’un conflit entre les

positions de deux Etats sur le traitement par l’un d’eux du statut, des droits et des demandes de

l’autre Etat.

1) Le différend est né après 1995

14. Tout d’abord, sur le plan historique, le différend est né après 1995. Il découle de la

découverte en Allemagne d’un tableau qui avait ét é prêté à une galerie municipale allemande aux

fins d’une exposition ⎯ prêté en 1991. Le prince régnant de Liechtenstein fit valoir ses droits sur

le tableau en portant l’affaire devant les tribuna ux allemands qui, en définitive, décidèrent qu’il

20 était impossible de revendiquer le tableau. Au cours des procédures engagées devant les tribunaux

allemands, le Liechtenstein souleva la question, de manière progressive, à l’échelle internationale.

Dans un aide-mémoire daté du 4 octobre 1995, le Liechtenstein se disait préoccupé par la position

apparemment adoptée par la municipalité de Cologne ⎯ organisme public ⎯ selon laquelle les

avoirs liechtensteinois devaient être considér és comme des avoirs allemands, et il demandait à

l’Allemagne de veiller à ce que son administration s’abstienne d’appuyer ou d’adopter ouvertement

une telle position 2. Toutefois, dans leur décision du 10octobre1995 et du 9juillet1996, les

juridictions civiles allemandes rejetèrent la demande en se fondant sur le paragraphe 3 de l’article 3

du chapitre sixième de la convention sur le règlement, c’est-à-dire au motif explicite que le bien en

question constituait l’un des «avoirs allemands à l’étranger» dont la saisie ne pouvait pas être

examinée par des tribunaux allemands. Dans le détail, ces décisions sont exposées dans les pièces

30
de procédure et je ne vais pas les répéter . Le point culminant des procédures engagées en

Allemagne fut une décision rendue en janvier19 98 par la Cour constitutionnelle fédérale qui a

31
confirmé les décisions fondées sur la convention sur le règlement . Après mûre réflexion, le

2ML, annexes vol. III, p. A413.
30
Voir ML, par. 3.17-3.25.
3ML, par. 3.26-3.30 et annexe 32. - 16 -

Liechtenstein souleva officiellement la question de conformité au droit international, dans un

32
aide-mémoire daté du 3 juin 1998 . Selon cet aide-mémoire, la décision de la Cour

constitutionnelle fédérale

«constitue une violation du statut juridique ga ranti par le droit international tant au
chef d’Etat du Liechtenstein qu’à l’Etat du Liechtenstein lui-même… [M]ême s’il
reconnaît l’indépendance des tribunaux, [le Gouvernement de la Principauté de
Liechtenstein] ne saurait accepter d’être ainsi lésé dans ses droits».

De ce fait, le Liechtenstein a tenté d’organiser dans les meilleurs délais des consultations

diplomatiques, et deux séries d’entretiens ont eu lieu, le 10juillet1998 et le 14juillet1999. La

correspondance diplomatique est reproduite dans les pièces de procédure.

15. Il ressort ainsi clairement du dossier que ce différend particulier s’est élevé entre le

Liechtenstein et l’Allemagne dans les années quatre-vingt-dix. Il portait sur l’acceptation de plus

en plus évidente par l’Allemagne de l’idée que les biens de citoyens liechtensteinois pouvaient

légitimement être traités comme des «avoirs allema nds à l’étranger» aux fins de la convention sur

le règlement, ce avec des conséque nces fâcheuses à la fois pour les individus concernés et pour le

Liechtenstein lui-même en tant qu’Etat neutre . De surcroît, cette position allemande, adoptée

initialement dans le cadre d’une procédure con cernant un unique tableau, est devenue une position
21

de principe, applicable au Liechtenstein en tant que tel et à tous les biens liechtensteinois. Elle a

été défendue et adoptée par des responsables allemands qui ont déclaré n’avoir pas d’autre solution

que de respecter fidèlement les décisions de leurs propres juridictions. En l’occurrence, il n’a pas

été émis d’hypothèse; il n’y a pas été tenté de justifier la décision rendue en l’affaire Pieter van

Laer par des faits qui lui auraient été particuliers ; on n’a pas cherché, comme cela semble avoir été

le cas dans l’affaire Nottebohm, à faire croire que l’individu concerné avait des liens avec

l’Allemagne, était un étranger ennemi qui avait pris un déguisement. A la différence de

Nottebohm, les individus concernés ici n’ont jamais été des ressortissants allemands. Le

Gouvernement allemand a érigé la décision prise pa r les tribunaux allemands dans le cadre d’une

affaire particulière en une position qu’il a adoptée, catégoriquement.

32
ML, annexe 41, vol. III, p. A481. - 17 -

16. Antérieurement à 1995, l’histoire ga rde aucune trace d’aucun différend entre le

Liechtenstein et l’Allemagne su r cette question. Après 1995, et en particulier après 1998, la

situation est totalement différente. Du pur point de vue historique, c’est à ce moment-là que le

différend est né.

2) L’Allemagne a admis l’existence d’un différend

17. J’aborde à présent ma deuxième observa tion principale, à savoir que l’Allemagne a

admis lors des discussions ultérieures qu’il y avait un différend.

18. Ainsi, lors des consultations, le chef de la délégation allemande a reconnu expressément

que :

«des opinions juridiques contraires se sont formées et cette divergence de vues allait
subsister ... Un règlement ne pourrait être trouvé qu’à un échelon supérieur. Il restait
la possibilité d’un échange d’aide-mémoires en préalable à un éventuel troisième tour,
33
ou celle d’un règlement judiciaire sans autre mesure.»

L’Allemagne a donc reconnu qu’i l y avait une divergence d’opinions juridiques sur une question

concrète et que cette divergence «a llait subsister». De plus, pour re médier à la situation, il était

possible d’avoir recours à «un règlement judiciaire sans autre mesure [de caractère diplomatique]».

Et on dit maintenant qu’il n’y a pas de différend.

19. On peut établir la comparaison avec ce qu’admet le ministre allemand des affaires

étrangères dans la lettre qu’il adresse le 20janvier 2000 à son homologue liechtensteinois. Dans

cette lettre il est admis que «le Gouvernement a llemand ne partage pas l’opinion juridique» du

Gouvernement du Liechtenstein 34. Il y est dit aussi: «Si vous estimez que ces demandes doivent

être examinées plus minutieusement, je suggérerais que nous en discutions par l’entremise de hauts

22 fonctionnaires experts de ces questions à la su ite des consultations du 10juillet1998 et du

14 juin 1999.» M. Fischer, ministre allemand des affaires étrangères, a donc reconnu l’existence

des demandes du Liechtenstein et d’une divergence d’opinions juridiques au sujet de ces demandes.

Ce faisant, à l’évidence, M. Fischer regardait la r éalité en face, ce qui rend d’autant plus étrange le

fait que l’Allemagne prétend à présent qu’il n’existe pas de différend entre les deux Etats.

33
Observations écrites du Liechtenstein, annexe 48.
34
ML, annexe 45, vol. III, p. A503. - 18 -

3) Les éléments du dossier montrent qu’un différend existe entre le Liechtenstein et

l’Allemagne

20. J’en viens à ma troisième observation; vu ce que je viens de dire, je peux la présenter

rapidement: les éléments du dossier montrent qu’un différend existe entre le Liechtenstein et

l’Allemagne. Ici, j’ai à peine besoin de rappeler à la Cour sa jurisprudence constante. En vertu de

l’article38 de votre Statut, votre «mission est de régler conformément au droit international les

différends» qui vous sont soumis. Et vous avez t oujours défini le mot «différend» de manière

extensive : il s’agit d’un «désaccord sur un point de droit ou de fait, un conflit, une opposition de

thèses juridiques ou d’intérêts entre les parties» 35. Il s’agit en l’espèce d’un désaccord sur un point

de droit. Il y a une opposition de thèses juridiques, et c’est même une opposition manifeste.

Peut-être l’Allemagne a-t-elle effectivement intérêt à régler le différend qui l’oppose aux

Républiques tchèque et slovaque au sujet de la façon dont ont été traités après la guerre les

Allemands expulsés de Tchécoslovaquie. L’Allemagne nie avoir changé de pos ition, mais chacun

sait, il est de notoriété publique, que ces différends n’ont pas été officiellement réglés et que ce n’est

que récemment que des démarches officieuses à cette fin ont été entreprises. Eh bien, tout cela ne

concerne que l’Allemagne. En revanche, ce qui est clair pour le Liechtenstein— et ce qui a été bien

précisé dans le cadre d’une série de démarches diplomatiques, par exemple dans la note verbale du

36
10 juin 1997 —, c’est que toute initiative de l’Allema gne en ce sens ne saurait être prise au

détriment du Liechtenstein et que l’Allemagne ne saura it assimiler les droits et les intérêts du

Liechtenstein et de ses ressortissants à des droits et des intérêts allemands.

21. L’opposition de thèses juridiques exposée devant la Cour ne porte pas non plus sur une

controverse purement historique ou abstraite. Le différend en l’espèce concerne des droits et des

intérêts qui existent encore. L’Allemagne n’invoque pas le défa ut d’objet (par analogie avec les

affaires des Essais nucléaires); elle ne soutient pas non plus que le différend a été définitivement

23 réglé par un organe compétent (par analogie avec l’affaire du Cameroun septentrional). Pour le

Liechtenstein, le différend n’a pas été résolu. Le Liechtenstein est le titulaire de ses propres droits

et le gardien de ses propres intérêts, et il peut s’opposer à les voir compromis parce qu’on les

35
Voir l’affaire relative au Timor oriental, C.I.J. Recueil 1995, p.90, par.22, avec des références aux décisions
antérieures.
36
ML, annexe 39, vol. III, p. A477. - 19 -

traiterait comme des droits et des intérêts allemands par une étrange altération du principe issu de la

jurisprudence Mavrommatis. De même, le Liechtenstein peut s’opposer à tout «règlement» en ce

qui concerne ces droits et ces intérêts qui serait opéré par une étrange alté ration de la convention

sur le règlement. Or, comme le Liechtenstein le dit, c’est ce que l’Allemagne a fait — et, si elle le

nie, il ne s’agira que d’un élément de désaccord de plus sur un point de droit ou de fait, une

nouvelle opposition de thèses juridiques ou d’intérê ts, à ajouter à ceux, déjà nombreux, qui

ressortent de la correspondance diplomatique.

Conclusion

22. Monsieur le président, Madame et Me ssieurs les juges, en résumé, après1995,

l’Allemagne a adopté pour position qu’ elle pouvait, vis-à-vis du Liechtenstein, traiter les biens de

ce pays comme des «avoirs allemands à l’étranger» régis par la convention sur le règlement, tout en

refusant de reconnaître qu’elle était tenue d’indemni ser ce pays au cas où elle agirait ainsi. Le

Liechtenstein a contesté cette position dès son adopti on, et constamment depuis lors. Il a contesté

le bien-fondé de l’application au Liechtenstein de la convention sur le règlement. Du fait de cette

application, que des individus aient ou non subi un dommage réel, un préjudice a été causé au

Liechtenstein en sa qualité d’Etat souverain et neutre . Mais il faut ajouter à cela le préjudice et la

menace de préjudice dont ont été victimes des ressorti ssants liechtensteinois. Et il y a bien là un

différend juridique, aucun doute là-dessus. Et il s’agit en outre d’un différend qui oppose ces deux

Etats. Pour ces motifs, la première exception préliminaire doit être rejetée.

B. L’argumentation de l’Allemagne sur la compétence ratione temporis :
l’alinéa a) de l’article 27 de la convention européenne

23. Monsieur le président, Madame et Messieurs les juges, j’en viens à présent à la troisième

exception préliminaire de l’Allemagne, qui est que le présent différend échappe à la compétence

ratione temporis de la Cour. Cette exception est fond ée sur l’article27 de la convention

européenne pour le règlement pacifique des différends, qui prévoit que « [l]es dispositions de la

présente convention ne s’appliquent pas: a)aux différends concernant des faits ou situations - 20 -

antérieures à l’entrée en vigueur de la présente C onvention entre les parties au différend...». Entre

l’Allemagne et Liechtenstein, la convention est en trée en vigueur le 18 février 1980, qui est donc,

aux fins qui nous occupent, la date critique.

24 24. Or les parties admettent l’une et l’autr e que, le 18 février 1980, aucun véritable différend

concernant l’application aux biens du Liechtenstein de la convention sur le règlement ne s’était

encore élevé entre elles et ce, tant pour le tabl eau de van Laer que pour les biens du Liechtenstein

en général. Les juridictions allemandes n’avaien t jamais été saisies du problème, et la question de

savoir comment ces juridictions appliqueraient la convention sur le règlement aux biens du

Liechtenstein n’avait jamais été résolue; en fait, elle n’avait jamais été officiellement soulevée. Je

le dis en toute objectivité. Le Liechtenstein a ffirme qu’en réalité, il éta it entendu entre les deux

Etats que la convention sur le règlement ne s’appliquait pas, ou à tout le moins que le Liechtenstein

pouvait croire qu’il s’agissait là de la position adoptée par l’Allemagne. Si la question s’était posée

— si l’Allemagne avait appliqué la convention sur le règlement aux biens du Liechtenstein, dans un

cas particulier ou en général—, la question de l’ indemnisation au titre de la convention se serait

elle aussi posée. Mais cela n’est pas arrivé, pour la bonne raison qu’auparavant, il faut s’en

remettre à l’histoire, l’Allemagne n’avait jamais prétendu devant une instance officielle qu’elle

considérait les avoirs du Liechtenstein comme des «avoirs allemands à l’étranger», même si des

juristes allemands l’avaient envisagé sur le plan interne.

25. Aujourd’hui, l’Allemagne ne conteste pas que, si un différend est né, il est né pendant les

années quatre-vingt-dix. Mais elle soutient énergiquement, par l’intermédiaire du professeur

37
Frowein —dont je salue enfin la présence en ce prétoire—, que cela est sans pertinence . Ce

différend qui n’existe pas est peut-être né en199 5, mais il concerne des faits et situations

remontant à 1945. A l’évidence, le Liechtenstei n dormait pendant ces cinquante dernières années,

et profondément, comme la belle au bois dormant. Nous avons eu les contes de Grimm, mais c’est

l’histoire de la belle au bois dormant que je vais vous raconter. Pendant cinquante ans, le

Liechtenstein a donc été plongé en pleine léthar gie. Les faits ou la situation concernant

37
CR 2004/24, p. 22-23, par. 48 (Frowein). - 21 -

l’Allemagne lui échappaient, jusqu’à ce que, dans une nouvelle version de notre conte de fées, ce

soit le prince qui soit ramené à la vie, et non pa r un baiser, mais par une décision du tribunal civil

de Cologne ! Plus par amour-propre que par amour, d’ailleurs.

Les critères retenus par la Cour en matière d’exceptions ratione temporis

26. Monsieur le président, Madame et Messi eurs les juges, avant que je n’aborde les

arguments de l’Allemagne sur ce point, il me faut indiquer brièvement quels sont les critères

juridiques applicables en matière de compétence ratione temporis. Votre jurisprudence sur cette

question est en effet bien établie, et M. Frowein ne conteste pas que cette jurisprudence s’applique
25

également à l’alinéa a) de l’article27 de la convention eur opéenne. Permettez-moi de dire en

résumé quel est l’état du droit.

27. La question fut soulevée la première fois devant votre devancière, la Cour permanente,

en l’affaire des Phosphates du Maroc 38. Il s’agissait de savoir si un différend né du fait d’un décret

marocain de1920 et d’une décision du Service des Mines marocain de1925 avait surgi avant la

date critique, qui était l’année 1931. Roberto Ago, qui était professeu r à l’époque, fit valoir que le

fait illicite n’avait été commis qu’au moment où les voies de recours internes avaient été épuisées.

La Cour permanente écarta cet argument (comme le fit par la suite la Commission du droit

39
international, pourrais-je ajouter ). Selon la Cour permanente,

«Si, en... établissant [le monopole], le Maroc et la France ont violé le régime
conventionnel de l’acte général d’Algésiras [de] 1906 et la convention

franco-allemande [de] 1911, cette violation procède des dahirs de1920. C’est dans
ces dahirs qu’il faut voir les faits essen tiels constitutifs du prétendu accaparement et,
par conséquent, les véritables faits générateurs du différend relatif à cet
40
accaparement.»

28. L’Italie fit valoir que, indépendamment de la licéité des décrets eux-mêmes, la décision

du service des mines avait fait naître un fait illicite continu et fut la cause d’un déni de justice

commis en 1931. Mais la Cour écarta là encore cet argument :

38
1938, C.P.J.I. série A/B n° 74.
39Voir l’alinéa b) de l’article 44 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement

illicite, joints à la résolution 56/83 de l’Assembléerale adoptée le 12 décembre 2001; voir également le projet
d’articles sur la responsabilité des Etats tel qu’adopté en première lecture (1996), à l’article 22.
40Ibid., p. 25-26. - 22 -

«Dans sa requête, le Gouvernement italien a présenté la décision du service des

mines comme un fait illicite international... S’il en était ainsi, c’est dans cette
décision qu’il faudrait voir la violation déjà parfaite du droit international, violation
qui engagerait par elle-même et immédiatem ent la responsabilité internationale... En

pareil cas, le prétendu déni de justice cons titué, soit par une carence de l’organisation
judiciaire, soit par le refus de recours admi nistratifs ou extraordinaires destinés à les
suppléer, ne peut que laisser subsister le fait illicite.» 41

29. En d’autres termes, dans une affaire de responsabilité internationale, on doit limiter la

compétence ratione temporis non pas au regard de la source de l’obligation qui aurait été violée, ni

de la situation factuelle du contexte, mais en ch erchant à savoir quel est le «fait générateur du

différend», la «violation déjà parfaite du droit inte rnational, violation qui engagerait par elle-même

et immédiatement la responsabilité internationale» dans le cadre de l’a ffaire présentée dans la

26 requête. La version française du texte de l’arrêt, qui fait foi, est encore plus claire : il y est fait état

de situations ou de faits «qui doivent être considérés comme générateurs du différend» 42. Si cette

«violation parfaite», ce «fait géné rateur», pour reprendre la noti on introduite par RobertoAgo et

que la Commission a faite sienne, est antérieur à la date critique, il n’y a pas compétence; s’il lui

est postérieur, il y a compétence. La Cour permanente exprima la même idée lorsque, en l’affaire

de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie , elle précisa que « [l]es situations ou les faits

qui doivent être pris en considération au pointde vue de la juridiction obligatoire ... sont uniquement

ceux qui doivent être considérés comme générateurs du différend» 43. Et la Cour fit ensuite la

distinction entre le fait générateur des droits dont se prévalait le demandeur et le fait générateur du

différend; ce qui importe, c’est le moment où les droits ont été violés. Et il faut qu’il en soit ainsi,

sinon la convention de 1957 et les autres instru ments de même nature feront progressivement

perdre leurs effets aux droits et aux traités ancien s, même lorsque la violation de ces derniers aura

été récente.

30. La Cour actuelle est tout aussi claire sur ce point et ce, depuis l’affaire du Droit de

passage. Les droits en question en l’espèce étaient ma nifestement anciens. Ils remontaient à la

période mahratte en Inde, avant la décolonisati on. L’Inde refusait de reconnaître que ces droits

aient jamais existé; elle affirmait en outre qu’elle ét ait parfaitement fondée à contester ces droits

41 Ibid., p. 28.
42
Ibid., p. 23.
43 1939, C.P.J.I. série A/B n° 77, p. 82; les italiques sont de nous. - 23 -

en 1954, si tant est qu’ils aient existé. Mais la Cour estima que le diffé rend dans son ensemble, y

e
compris celui qui portait sur l’existence même de droits remontant au XVIII siècle, ne se rapportait

qu’à une situation apparue en 1954. Voici ce que vous avez dit :

«Il résulte, en effet, de ce qui a été exposé à la Cour qu’avant 1954 le passage
avait été pratiqué d’une manière admise comme acceptable de part et d’autre.

Quelques incidents s’étaient produits mais sans amener les Parties à44rendre des
positions de droit nettement définies et s’opposant l’une à l’autre ...»

Donc, même s’il y a quelques divergences entre les parties, voire des «incidents mineurs»,

c’est seulement au moment où les parties prennent des «positions de droit nettement définies» que

naît le différend et ce, à l’égard du fait générateur, et non de tous les éléments juridiques et factuels

dans le contexte desquels il faut apprécier le fait générateur.

27 31. Parfait juriste anglo-saxon, M.Frowei n tente une autre analyse de l’affaire du Droit de

passage. A cet effet, M. Frowein fait valoir qu’ il existait en 1954 une position commune quant au

droit de passage que seule l’Inde contestait à cette époque 45. Or ce n’est pas vrai et ce n’est pas ce

que vous avez dit. Ce que vous avez dit, c’est que même s’il existait déjà auparavant des signes de

désaccord, qui étaient apparus avant la date critique, la situation avait été gérable jusqu’à cette date.

Vous avez dit que la situation ou le fait déterm inant à l’égard duquel s’applique l’exception ou la

réserve ratione temporis n’apparaît que lorsque le différend naît d’une violation du droit — le droit

de passage dans cette affaire-là—, violation qui conduit les parties à «prendre des positions de

droit nettement définies et s’opposant l’une à l’autre». C’était cela, l’élément central du différend,

le fait générateur. C’était par rapport à ce fait ou à cette situation que s’était élevé le différend.

32. Ce que vous avez dit lors de la phase des affaires de l’ OTAN consacrée aux mesures

conservatoires donne lieu à la même démonstration. Dans ces affaires-là, la situation est proche de

celle de l’affaire des Phosphates du Maroc, mais très éloignée de celle de la présente espèce. La

campagne de bombardements au Kosovo avait co mmencé avant la date critique et un différend

avait ainsi déjà surgi. Logiquement, ce différend concernait des situations ou des faits antérieurs à

la date critique. Vous avez souligné dans votre ordonnance relative aux mesures conservatoires

qu’il n’existait pas de «différends nouveaux, distincts du différend initial», qui se rapportaient à des

44
C.I.J. Recueil 1960, p. 34; les italiques sont de nous.
45CR 2004/24, p. 27, par. 68 (Frowein). - 24 -

situations ou à des faits postérieurs à la date critique 46. Mais le fait ou la situation qui comptait en

l’espèce était la crise immédiate au Kosovo qui av ait conduit à la campagne de bombardements, et

non pas la bataille de Kosovo Polje en 1389 !

Les arguments juridiques de l’Allemagne à l’épreuve de la jurisprudence de la Cour

33. Sur cette toile de fond que je viens d’évoquer, je passe à l’examen des faits de la présente

affaire. La position est claire. Le différend a été engendré ⎯ a été engendré ⎯ par des décisions

de juridictions allemandes, et ensuite par l es positions adoptées par le Gouvernement allemand

postérieurement à 1995. Voilà quel fut l’élément mote ur. Certes, la genèse du contexte général et

des droits et obligations des Parties était plus ancienne. Mais ce sont des considérations sans

pertinence, tout comme dans l’affaire du Droit de passage . Comme vous l’avez indiqué dans le

Droit de passage , «[l]es faits ou situations qu’il faut ici retenir sont ceux que le différend

concerne …» 47. Ce différent a surgi dans les années quatre-vingt-dix en raison de l’attitude des
28

organes de l’Etat allemand. Ce n’est qu’à ce moment-là que l’Allemagne a effectivement décidé de

traiter les biens liechtensteinois comme rele vant de la convention sur le règlement ⎯ comme des

«avoirs allemands à l’étranger», pour citer les termes de cette conve ntion. A cet égard, j’attire

votre attention sur l’étude de la jurisprude nce et de la doctrine allemandes qui constitue

l’appendice 1 des observations écrites du Liechtenstein. Cette étude illustre très clairement les faits

et, d’ailleurs, l’Allemagne ne se mble pas contester ce point. Pour reprendre là aussi vos propres

termes, «[c]’est de cet ensemble qu’est né le différend soumis à la Cour; c’est cet ensemble que

concerne le différend. Cet ensemble, quelle que soit l’origine ancienne de l’une de ses parties, n’a

48
existé qu’après [la date critique].»

34. L’Allemagne oppose à présent trois arguments à cette conclusion :

1) La Cour devra examiner les transactions et les événements antérieurs à 1980

35. Premièrement, l’Allemagne affirme que, pour régler le présent différend, la Cour devra

étudier et analyser les transactions et les événem ents antérieurs à1980, et aussi se pencher sur la

46C.I.J. Recueil 1999, p. 134-135.
47
C.I.J. Recueil 1960, p. 35.
48Ibid.; les italiques sont de nous. - 25 -

signification de traités conclus avant cette date, notamment — cela va de soi — la convention sur le

règlement. Comme l’Allemagne l’a indiqué dans ses écritures, «[l]’affaire portée devant la Cour ne

saurait être tranchée sans qu’il soit statué sur le régime des réparations établi en 1945 et après cette

49
date» . Or, le présent différend n’est pas né à cause du régime des réparations, pas plus que le

différend relatif aux Phosphates du Maroc n’a surgi en raison du traité d’Algésiras. Ou bien,

comme l’a indiqué l’Allemagne lundi, cette affaire ne pourrait pas être réglée sans qu’il soit statué

sur les décrets Beneš 50. Pourtant, le présent différend n’a pas été déclenché par les décrets Beneš

et, comme le montrera bientôt M.Pellet, il ne vous est pas demandé de vous prononcer sur ces

derniers. C’est la décision de l’Allemagne d’a ppliquer la convention sur le règlement aux biens

liechtensteinois qui l’a fait naître, et c’est ce qui constitue le fait essentiel. Certes, pour examiner le

différend, la Cour devra s’informer du ré gime des réparations. Dans l’affaire du Droit de passage,

dont la date critique se situait dans les années ci nquante, la Cour s’est incontestablement penchée

sur le régime du passage entre Goa et les enclaves portugaises et a, ce faisant, pris en considération

des traités et une pratique remontant au XVIII esiècle. Toutefois, la Cour a agi de la sorte au sujet

29 d’un différend qui, pour elle, n’ét ait né qu’en1954, année où la position juridique des Parties

s’était cristallisée lorsque l’Inde avait caté goriquement opposé un refus à l’exercice du droit

invoqué par le Portugal. Ainsi que la Cour l’a fa it observer, le différend entre l’Inde et le Portugal

n’est pas né du droit de passage; il est né du fa it qu’un refus avait été opposé à l’exercice de ce

droit. Et c’est aussi le cas en l’espèce.

2) La distinction entre la source de l’obligation et sa violation est sans intérêt et est
inapplicable en l’espèce

36. Deuxièmement, l’Allemagne soutient que «[d]ans l’ affaire qui nous occupe, il est tout à

fait impossible d’établir une distinction significa tive entre la source des droits invoqués par le

Liechtenstein et celle du différend allégué» 51. Par contre, dans l’affaire du Droit de passage, alors

que, là aussi, la source des droits n’était pas absolu ment sûre, la Cour n’a pas eu de mal à établir

cette distinction ―et ce même lorsqu’il s’agissait de l’aspect du différend concernant le refus

49EPA, par. 96.
50
CR 2004/24, p. 48, par. 130 (Dupuy).
51EPA, par. 77. - 26 -

catégorique de l’Inde de reconnaître l’existence de droits quelconques. De même, en principe, il

existe une claire distinction en l’espèce entre la situation juridique dans laquelle se trouvaient les

Parties, apparue partiellement avant la date critique, et l’événement qui est à l’origine du différend,

celui qui lui a véritablement donné naissance, lequel est survenu bien après cette date.

37. Selon M.Frowein, l’interprétation du Li echtenstein a pour effet de réduire à néant

52
l’exception temporelle, ce contre quoi il s’insurge avec véhémence . Les choses ne se présentent

pas ainsi. La Cour a donné une interprétation satisfaisante des limitations temporelles, sans

remonter trop loin dans l’historique des différends ⎯et c’est l’histoire qui, admettons-le, est à

l’origine de si nombreux conflits in ternationaux en Europe et ailleurs ⎯ et sans s’intéresser

exclusivement non plus à l’expression diplomatique la plus récente d’un fait ou d’une situation bien

établie qui se trouve au cŒur du différend. La Cour examine l’enjeu du différend dans son

ensemble et non ses différentes composantes prises isol ément. Loin de réduire à néant l’exception

temporelle, cela lui donne plein effet, ce qui est l’objet de toute interprétation conventionnelle.

3) L’argument du changement de position

38. Troisièmement, l’Allemagne nie avec véhémence qu’e lle ait le moins du monde changé

de position après1980. Elle soutient, dans cette logique, que tout différend né après1980 n’était

que l’expression de quelque chose qui devait exis ter auparavant. Vous aurez remarqué que ce

raisonnement a mis M.Frowein dans une position qu elque peu délicate. Il a nié avec véhémence

30 qu’il existât une position commune avant 1980 53. Il a déclaré que vous ne pouviez pas connaître de

ce différend qui est inexistant puisque la position commune qui est inexistante porte

nécessairement sur des faits ou situations antérieurs à 1980 54. Et dire que l’Allemagne nous accuse

de tenir des raisonnements hypothétiques !

39. Je constaterai tout d’abord que l’argument du changement de position n’est que l’une des

composantes de la demande du Liechtenstein et n’ en constitue pas la base exclusive, contrairement

à ce que semble croire M.Frowein. Le Liechtens tein affirme que si, dans le cas de figure précis

devant lequel nous nous trouvons, l’Allemagne traite les avoirs du Liechtenstein comme des

52CR 2004/24, p. 31, par. 86 (Frowein).
53
CR 2004/24, p. 26, par. 63 (Frowein).
54Ibid., p. 26, par. 63 (Frowein). - 27 -

«avoirs allemands à l’étranger» aux fins de la convention du règlement, cela constitue une violation

du droit international. Nous ne faisons pas va loir des demandes de nature encyclopédique qui

portent d’un point de vue générique sur la manière dont les juridictions nationales traitent les avoirs

volés; nous n’engageons pas de dé bat général sur la doctrine des conflits de lois, malgré tout

l’intérêt que cela présente. Nous disons que, da ns le contexte précis où les deux Etats ont été

placés après 1990, la façon d’agir de l’Allemagne c onstitue une violation de nos droits. Le débat

sur le changement de position est un aspect de ce contexte précis, et il s’agit évidemment d’un

débat qui relève du fond.

40. Mais examinons trois éventualités. S upposons tout d’abord que l’Allemagne et le

Liechtenstein aient effectivement convenu par voie de traité, avant la date critique, que les avoirs

du Liechtenstein ne devaient pas être considérés comme des avoirs allemands à l’étranger aux fins

de la convention sur le règlement. Ensuite, en 1998, après la date critique, la Cour constitutionnelle

fédérale refuse de donner effet à cet acco rd. En pareil cas, la limitation ratione temporis ne

s’appliquerait pas. La source des droits du Liechte nstein remonterait à l’accord, mais la source du

différend serait récente. Et, pour autant que je sache, M. Frowein accepte expressément ce cas de
55
figure .

41. Prenons la situation inve rse. Supposons que la questi on n’ait jamais été examinée

avant 1980, de sorte qu’il n’y a pas eu de positi on commune. Comme l’a affirmé M. Frowein avec

véhémence, c’est là la vérité 56, bien que ce ne soit pas une vérité qu’il veuille vous voir prendre en

compte aux fins de la troisième exception prélimin aire. Sur cette base, à supposer que la question

n’ait jamais été traitée avant la date critique, il faudra chercher ailleurs la source des droits du

31 Liechtenstein, à savoir dans le droit interna tional général. Mais, dans notre affaire, à fortiori, c’est

le déni de ces droits qui se trouve au centre du différend. Et ce déni date des

années quatre-vingt-dix.

42. Et nous avons encore une troisième éventua lité: il n’y aurait eu aucun accord officiel

concernant la situation juridique , mais, en quelque sorte, une hypothèse commune qui est que les

avoirs du Liechtenstein ne sont pas des «avoirs allemands à l’étranger» aux fins de la convention

55
Ibid., p. 28, par. 74 (Frowein).
56
Ibid., p. 26, par. 63; p. 29, par. 79 (Frowein). - 28 -

sur le règlement. Une telle hypothèse aurait sans aucun doute influencé le comportement des

Parties jusqu’en1990. Puis, en 1995, l’Allemagne pre nd le contre-pied de cette hypothèse. La

position est-elle modifiée en quoi que ce soit? Bien sûr que non. Pourtant, l’élément central du

différend, la situation ou le fait auquel le différend se rapporte, le fait générateur, correspond non

pas aux fondements juridiques et factuels du droit qu i est revendiqué mais à la situation ou au fait

qui constitue un déni de ce droit. C’est aussi simple que cela.

Conclusion

43. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, dans la situation dans laquelle

le Liechtenstein s’est trouvé en1980 ou en1990, il ne lui incombait pas d’anticiper ce que les

juridictions allemandes pourraient faire, ni quelle attitude elles pourraient adopter, dans le cas où

naîtrait une affaire relative aux biens liechtensteinois. Le présent différend porte sur la question de

savoir si l’Allemagne pouvait légitimement, au re gard du droit international, traiter des biens

liechtensteinois comme des «avoirs allemands à l’ étranger» relevant de la convention sur le

règlement. La position des autorités judiciaires et du pouvoir exécutif allemands dans les

annéesquatre-vingt-dix a été la source ou la cause nécessaire et suffisante du différend

international qui est né immédiatement ⎯ c’est-à-dire son fait générateur. Pour tous ces motifs, le

Liechtenstein affirme que la Cour est compétente rationae temporis pour connaître de la présente

affaire.

Monsieur le président, je vous prie mainte nant de bien vouloir donner la parole à

M.Blumenwitz qui traitera de la deuxième excep tion préliminaire de l’A llemagne concernant la

compétence interne.

Le PRESIDENT: Merci, Monsieur Craw ford. Je donne à présent la parole à

M. Blumenwitz.

32 M. BLUMENWITZ :

6. L’argument de la compétence nationale invoqué par l’Allemagne.

1. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, c’est un grand honneur pour moi

de m’adresser à vous pour la première fois. Je vais dans mon exposé parler très brièvement de la - 29 -

question de la compétence nationale. Par souc i de commodité, je vous rappelle qu’aux termes de

l’alinéa b) de l’article 27 de la convention européenne pour le règlement pacifique des différends , 57

les dispositions de ladite conve ntion ne s’appliquent pas « b) aux différends portant sur des

questions que le droit international laisse à la compétence exclusive des Etats».

2. Mon éminent collègue, M.Frowein, a déjà presque tout dit lundi en ce qui concerne

58
l’alinéa b) de l’article 27 et il ne me reste plus grand-chose à ajouter . Il est fait référence dans cet

alinéa à la notion de compétence nationa le suivant le droit international 59; il n’y est pas question

d’une appréciation subjective quelc onque de la part de l’Etat dé fendeur. Ledit alinéa exige

également —et cela n’a pas été abordé par M. Frowein— que le litige en question soit un

différend qui, au regard du dr oit international, relève exclusivement de la compétence nationale de

l’Etat défendeur.

a) La compétence nationale dans la jurisprudence de la Cour

3. Pour l’application de l’alinéa b) de l’article 27, il est utile de se reporter à la jurisprudence

de la Cour. Tant la Cour actuelle que sa devancière ont traité de la même façon l’exception de la

compétence nationale. Vous avez quant à vous re fusé que l’argument de la compétence nationale

soit utilisé pour transformer des questions de fond en questions préliminaires ou juridictionnelles.

La compétence nationale constitue authen tiquement une exception d’incompétence ⎯ qui

s’applique seulement, uniquement, aux a ffaires dans lesquelles il appartient exclusivement à l’Etat

défendeur de décider ce qui doit être fait en ce qui concerne l’objet du différend. Ainsi, en l’affaire

des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc 60, la Cour permanente a rejeté

l’exception, alors même qu’il s’ag issait d’une affaire concernant l’attribution de la nationalité

33 ⎯ une matière qui, prima facie, relève du domaine réservé de l’Etat ⎯, au motif que l’octroi de la

nationalité par la France était contesté pour des motif s de droit international. Comme la Cour l’a

énoncé dans un passage célèbre de l’avis :

57 o
UNTS, vol. 320, n°4646, p. 257; dossier de plaidoiries, sous l’onglet n 2 .
58CR 2004/24, p. 31, par. 87 (Frowein); voir également observations, p. 11-18, chap. 2.

59Voir en général sur cette notion : G. Guillaume, art. 2, par. 7, dans La Charte des Nations Unies : commentaire
article par article, J.-P. Cot, A. Pellet (dir. de publ.), Paris, Economica, 2, p. 141-159.

60C.P.J.I. série B n 4, 1923. - 30 -

«dès que les titres invoqués sont de nature à permettre la conclusion provisoire qu’ils
peuvent avoir une importance juridique pour le différend soumis au Conseil… la

disposition… cesse d’être applicable et l’on sort du domaine e61lusif de l’Etat pour
entrer dans le domaine régi par le droit international» .

Ce passage contient une belle opposition entre le terme «provisoire» et la conséquence : une

fois parvenu à la conclusion provisoire selon laquelle les arguments ont une importance juridique

pour le différend, la question cesse alors définitivement de relever de la compétence nationale.

4. L’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc intéressait la

compétence du Conseil de la Société des Nations au titre du paragraphe 8 de l’article 15 du Pacte,

mais le principe a également été appliqué dans le cadre d’affaires contentieuses par la Cour

actuelle, qui n’a jamais retenu d’exception fond ée sur l’argument de la compétence nationale

62
suivant le droit international .

5. Prenons par exemple l’affaire de l’ Interhandel. Dans cette affaire, les Etats-Unis disaient

que la saisie d’actions d’une société suisse prét endument contrôlée par une société allemande était,

suivant le droit international, une question relevant de la compétence nationale des Etats-Unis. La

Cour s’est bornée à rechercher: «si les titres invoqués par le Gouvernement suisse permettent la

conclusion provisoire qu’ils peuvent être pertinents en l’espèce et, dans ce cas, à rechercher si les

questions relatives à la validité et à l’interpré tation de ces titres sont des questions de droit

63
international» .

6. Dans l’affaire du Droit de passage , la Cour a insisté sur le fait que l’existence d’un

différend «sur le terrain du droit international» était en soi suffisante pour empêcher qu’une

question relève de la compétence nationale. Dans son arrêt sur le fond, la Cour a estimé que le

simple fait, pour l’Inde, d’affirmer que les titres revendiqués par le Portugal n’existaient pas ne

l’autorisait pas à invoquer sa compétence nationale. La question était que la Cour ne pouvait

déterminer l’inexistence des titres «que si elle s’[était] tout d’abord r econnue compétente pour

connaître de la valeur de ces titres (portugais)» 64.

61
Ibid., p. 26.
62
Voir également l’avis consultatif rendu en l’affaire relative à l’Interprétation des traités de paix conclus avec la
Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, C.I.J. Recueil 1950, p.70-71, sur le paragraphe 7de l’article2 de la Charte des
Nations Unies; C.I.J. Recueil 1959, p. 6 et suiv.; C.I.J. Recueil 1957, p. 125 et suiv.
63
C.I.J. Recueil 1959, p. 24.
64 C.I.J. Recueil 1960, p. 32-33. - 31 -

34 b) Le critère de la Cour appliqué aux faits de l’espèce

7. Par conséquent, la question est la suivan te: les arguments du Liechtenstein peuvent-ils

être considérés provisoirement comme ayant «une im portance juridique pour le différend» ? Dans

l’affirmative, le différend échappe définitivement à la compétence nationale de l’Allemagne.

8. De quel différend s’agit-il donc? Monsieur le président, Madame et Messieurs de la

Cour, comme on vous l’a dit, il s’agit d’un différend su r la façon dont l’Allemagne a traité certains

biens revendiqués par le Liechtenstein suivant le dr oit international. Par l’intermédiaire de ses

organes officiels, l’Allemagne a refusé de se prononcer sur les demandes du Liechtenstein en

s’appuyant sur une autre règle de droit internati onal, celle qui figure dans la convention sur le

65
règlement . Le Liechtenstein a contesté qu’il puisse être fait application de la convention sur le

règlement : il estime que l’Allemagne interprète à to rt la convention et, de toute façon, n’étant pas

partie à ladite convention, le Liechtenstein n’est pas tenu par celle-ci. L’Allemagne a rejeté les

objections du Liechtenstein et a confirmé en termes catégoriques les décisions de ses juridictions.

Le Liechtenstein a fondé tous ses arguments sur le droit international. C’est à vous qu’il reviendra

finalement de se prononcer. Mais il est certain que ces arguments sont, provisoirement,

juridiquement importants pour le différend qui vous est soumis. L’Allemagne a prétendu agir sur

une certaine base en vertu d’un traité. Pour divers motifs, le Liechtenstein a contesté le droit de

l’Allemagne à agir ainsi. Tel est l’objet du différend. Cet objet n’est pas intrinsèquement

allemand, n’est pas inhérent à l’Allemagne.

9. M. Frowein a reconnu explicitement lundi que la présente affaire soulève des questions

66
juridiques d’ordre international et il a à maintes reprises fait référence à un traité international, la

convention sur le règlement 67. Mais, dans le même temps, il a prétendu que le droit international

68
restait muet quant aux obligations des Etats tiers à l’égard des biens confisqués . Et il a présenté

l’argument purement hypothétique selon lequel, même si aucune règle de droit international n’avait

65
Convention sur le règlement de questions issues de la guerre et de l’occupation du 26mai1952, telle
qu’amendée le 23 octobre 1954, Bundesgesetzblatt, 1955, deuxième partie, p. 406-459; dossier d’audience, sous l’onglet
no3.
66
CR 2004/24, p. 32, par. 89 (Frowein).
67CR 2004/24, p. 32, par. 91 (Frowein).

68CR 2004/24, p. 33, par. 93 (Frowein). - 32 -

69
été invoquée, l’issue des décisions en question des juridictions allemandes aurait été la même .

Ici, Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, je dois souligner que le sort du tableau

tel que le réglerait le droit international priv é n’a pas été examiné devant les juridictions

35 allemandes et cette question n’a pas non plus été so ulevée lors des consultations bilatérales. Elle

n’a aucun rapport, quel qu’il soit, avec le présent différend, lequel relève entièrement de principes

de droit international public.

10. M. Frowein n’a cité aucune source à l’appui de sa proposition selon laquelle le droit

international ne s’interroge pas sur les motivations de juridictions nationales et ne s’intéresse qu’au

résultat de leurs décisions. Rien de surprenant à cela puisqu’il n’existe aucun précédent faisant

autorité à cet égard. En droit international, t oute déclaration susceptible d’être attribuée à l’Etat

peut avoir des conséquences en droit internationa l. Par exemple, une discrimination illicite sera

beaucoup mieux mise en évidence par ce que dit le tribunal que par la teneur de la décision. Et cela

s’avère encore plus exact si le pouvoir exécutif a dopte ensuite la déclaration préjudiciable pour en

faire état sur le plan international ⎯ comme cela s’est passé en l’espèce.

11. M. Frowein a prétendu lundi que, parce que le droit international public ne prévoit

aucune règle applicable au traitement des bien s devant les juridictions nationales d’un Etat

quelconque, la question relève pa r conséquent de la compéten ce nationale de l’Allemagne 7. Cet

argument rappelle nettement la cinquième exception préliminaire soulevée par l’Inde dans l’affaire

du Droit de passage , selon laquelle les titres revendiqués par le Portugal n’existaient pas ou ne

71
pouvaient être invoqués raisonnablement . Une telle affirmation est manifestement une question

qui relève de l’examen au fond.

69CR 2004/24, p. 33, par. 94 (Frowein).

70CR 2004/24, p. 33-34, par. 93 et 97 (F rowein); voir également les excepti ons préliminaires de l’Allemagne,
p.33, par.109. Voir aussi Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale allemande), décision du
28janvier1998 rendue dans le cadre de la procédure conc ernant le recours constituti onnel introduit par le prince

Hans-Adam II de Liechtenstein ⎯ 2BvR 1981/97 ⎯ deuxième partie, premier point portant sur les motifs de la décision.
71C.I.J. Recueil 1960, p. 32-33. - 33 -

12. Il est pertinent de constater que, lors des deux tours de consultations diplomatiques

relatives au présent différend, l’Allemagne n’a prétendu à aucun moment qu’il s’agissait d’une

question relevant de sa compétence nationale 72. Au lieu de cela, elle a cherché à légitimer sa

conduite, la présentant comme valide et licite en dro it international ou, en tout cas, comme faisant

appel à une interprétation parfaiteme nt défendable de la convention sur le règlement. Il s’agissait

de savoir non pas si la question concernait uniquement l’Allemagne mais si des biens neutres saisis

à la suite d’une guerre pouvaient être traités par des tribunaux allemands comme des «avoirs

73
allemands à l’étranger» «saisis au titre des réparations ou des restitutions» à la suite de la seconde

guerre mondiale.

36 13. Enfin, l’Allemagne prétend que ses juridic tions n’ont pas décidé de manière définitive

que la position tchèque sur la conve ntion sur le règlement était juste; elles s’en sont simplement

remis à cet Etat ainsi que la convention les y oblige. Mais, la question de savoir si un Etat doit s’en

remettre sur une telle question à l’avis allégué par un second Etat lorsque la demande émane d’un

Etat tiers est manifestement une question qui se situ e sur le terrain du droit international. Il ne

s’agit pas d’une question relevant de la compétence nationale de l’Etat du for.

Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, peut-être faudrait-il faire ici la

courte pause habituelle. Je voudrais vous prier d’ap peler à la barre après la pause mon collègue et

ami M. Bruha. Merci de votre bienveillante attention.

Le PRESIDENT : Je vous remercie, Monsieur Blumenwitz.

L’audience est à présent suspendue pour di x minutes après quoi je donnerai la parole à

M. Bruha.

L’audience est suspendue de 11 h 15 à 11 h 30.

72Voir le rapport du second tour des consultations bilaté rales tenu le 14 juin 1999 à Va duz sur la question de la
«décision de la Bundesverfassungsgericht allemande (Cour constitutionnelle fédérale) du 28 janvier 1998 (arrêt
Kalkofen)», observations écrites de la Principauté de Liechtenstein , annexe 48, document déposé au Greffe de la Cour le
15 novembre 2002 conformément au paragraphe 2 de l’arti cle 50 du Règlement de la Co ur. Le premier tour de
consultations s’était déroulé à Bonn le 10 juin 1998.

73Voir article3, paragraphe1 et 3 du chapitre VI de la convention sur le règlemen t concernant «des avoirs
allemands à l’étranger ou des autres biens saisis au titreréparations ou des restitutions, ou en raison de l’état de
guerre…». - 34 -

Le PRESIDENT : Veuillez vous asseoir. Je donne maintenant la parole à M. Bruha.

M. BRUHA :

7. Quatrième exception préliminaire de l’Allemagne

1. Monsieur le président, Madame et Messieu rs de la Cour, c’est un immense honneur et un

très grand plaisir pour moi que de me présenter pour la première fois devant la Cour. Je vais

examiner la quatrième exception préliminaire de l’Allemagne, qui est que le Liechtenstein n’a pas

suffisamment justifié ses demandes.

2. Dans son intervention de lundi, mon émin ent collègue, M.Tomuschat a, parmi d’autres,

présenté une version de l’argumentation du Liechte nstein si bien remodelée qu’elle ne présente

plus aucune ressemblance avec ce lle que nous vous avons effec tivement soumise. Dans ces

circonstances, il n’est guère surprenant que M. Tomuschat ait conclu à une justification

insuffisante. Si le Liechtenstein avait plaidé que l’Allemagne doit, pour citer M. Tomuschat, «être

tenue pour responsable des pertes financières s ubies par le Liechtenstein en1945 du fait des

74
autorités tchécoslovaques» , il lui aurait peut-être été difficile de justifier sa thèse. Mais, comme

nous l’avons déjà expliqué, la nature de sa cause est tout autre.

37 3. En d’autres termes, l’Allemagne soutient que nous n’avons pas justifié une thèse qui est la

sienne. Mais nous avons justifié la nôtre, comme je vais le démontrer.

4. Je développerai deux arguments principaux au su jet de la justification. Premièrement, la

requête du Liechtenstein satisfait aux conditions énoncées par le Statut et le Règlement de la Cour.

Deuxièmement, bien qu’elle n’ait cessé de s’en défendre, lundi, avec une grandiloquence toujours

plus marquée, l’Allemagne comprend parfaite ment l’objet et la portée des demandes du

Liechtenstein. Et nous avons un troisième argum ent, qui est celui-ci: si notre cause était

effectivement insuffisamment étayée (quod non) , cette insuffisance ne constituerait pas une

question préliminaire mais relèverait de la phase du fond.

74
CR 2004/24, p. 35, par. 102 (Tomuschat). - 35 -

A. La requête du Liechtenstein satisfait aux exigences du Statut et du Règlement de la Cour

5. Pour M. Tomuschat, la requête est «ent achée de vices si profonds» que les conditions

minimales énoncées au paragraphe 1 de l’article 40 du Statut et au paragraphe 2 de l’article 38 du

Règlement de la Cour «ne peuvent être considérées comme satisfaites» 75.

6. Mais, Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, le paragraphe1 de

l’article 40 du Statut et le para graphe 2 de l’article 38 du Règlemen t de la Cour font obligation au

demandeur non pas de présenter un exposé exhaustif des faits et moyens sur lesquels repose la

prétention formulée dans sa requête, mais seulement de présenter un exposé «succinct», ainsi que la

76
Cour l’a clairement affirmé dans l’affaire Cameroun c. Nigéria . Or, c’est précisément ce que fait

le Liechtenstein dans sa requête. Celle-ci contient en effet «un exposé succinct des faits et moyens

sur lesquels [la] demande repose» et fournit ⎯je cite mon collègue M.Tomuschat ⎯ à tout le

77
moins «prima facie» un aperçu des questions de fait et de droit qui devront être démontrées et

développées au cours de la procédure. Le Liechte nstein a clairement précisé les raisons motivant

les demandes qu’il a formées contre l’Allemagne, en décrivant la série de décisions judiciaires, le

comportement ultérieur et certains échanges diplomatiques, ainsi que le contexte factuel et

historique dans le cadre duquel s’inscrit le diffé rend. De même, le Liechtenstein a énoncé les

principaux moyens de droit sur lesquels il fonde ses demandes.

38 B. L’Allemagne comprend l’objet et la portée du présent différend

7. J’en viens à mon deuxième point. M. Tomu schat a commencé son intervention, lundi, en

déclarant, non sans emphase, que le «défaut indé niable et irrémédiable de justification»

caractérisant la requête du Liechtenstein était tel que l’Allemagne ne pouvait même pas «organiser

75
Ibid., par. 100.
76
Voir Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c.Nigéria; Guinée
équatoriale (intervenant)), exceptions préliminaires, arrêt du 11 juin 1998, C.I.J. Recueil 1998, p. 318, par. 98.
77CR 2204/24, p. 38, par. 106 (Tomuschat). - 36 -

78
sa défense» . Mais la précision des moyens que l’ Allemagne a (prématurément) opposés sur le

fond à nos prétentions dans ses exceptions prélim inaires, puis, de nouveau, lundi, vient démentir

cette allégation.

8. Nombreuses sont les observations formulées par l’Allemagne qui relèvent à l’évidence du

fond. Pour n’en citer que quelques-unes, l’Alle magne, dans ses exceptions préliminaires, soutient

que le Liechtenstein n’a pas démontré qu’elle avait porté une atteinte quelconque aux biens

liechtensteinois , qu’il a déformé la jurisprudence alle mande relative à la convention sur le

80
règlement de 1952 , qu’il n’a pas suffisamment étayé sa demande pour autant qu’elle fasse appel à

81
la protection diplomatique , et qu’il n’a pas démontré avoir subi la moindre violation de sa

neutralité et de sa souveraineté .82

9. Monsieur le président, Madame et Messi eurs de la Cour, s’il fallait reconnaître à ces

allégations une quelconque pertinence dans la présente phase de l’instance, ce serait uniquement en

tant qu’elles démontrent que l’Allemagne n’a ma nifestement aucune difficulté à comprendre la

demande. Ainsi, elle affirme, dans ses exceptions préliminaires :

«le Liechtenstein soutient… avoir subi… un préjudice direct à travers le

comportement des autorités allemandes, notamment des tribunaux . Le Liechtenstein
soutient que l’Allemagne n’a respecté ni sa souveraineté en tant qu’Etat tiers
indépendant ni son statut d’Etat neutre au cours de la seconde guerre mondiale.» 83

Une telle assertion montre sans l’ombre d’un dout e que l’Allemagne a bien compris la requête.

L’Allemagne a parfaitement saisi que c’est l’assimilation des biens liechtensteinois à des avoirs

allemands à l’étranger au sens de la convention sur le règlement ―dans les années

quatre-vingt-dix et ressortant exclusivement de décisions rendues par des tribunaux allemands et

entérinées ultérieurement par les autorités alle mandes— qui constitue la pierre angulaire du

39 différend. L’Allemagne a parfaitement saisi que te l est l’acte internationalement illicite dont le

Liechtenstein lui fait grief, et que telle est «l’essence même» du présent différend.

78 Ibid., p. 35, par. 100 (Tomuschat).

79 EPA, par. 121-124, CR 2004/24, p. 35-36, par. 102 (Tomuschat).
80
EPA, par. 125-130, CR 2004/24, p. 37, par. 105 (Tomuschat).
81
EPA, par. 131-142, CR 2004/24, p. 40-41, par. 110-111 (Tomuschat).
82 EPA, par. 143-149, CR 2004/24, p. 44, par. 120 (Tomuschat).

83 EPA, par. 143. - 37 -

10. De même, il n’est pas loisible à l’Allemagne de soutenir, à ce stade préliminaire, qu’elle

n’est pas en mesure de préparer sa défense. Au reste, quand bien même cet argument serait

recevable, la difficulté qu’elle rencontre tient uniquement à ce qu’elle pense à des moyens

spécifiques qui lui permettraient de réfuter une argumentation qui n’est pas celle que plaide le

Liechtenstein. C’est ce qui ressort de ses allégations très précises relatives au défaut de

justification. Dans ses exceptions préliminaires, et lundi à l’audience, l’Allemagne a évoqué de

prétendues lacunes dans les points suivants de l’argumentation du Liechtenstein :

84
⎯ l’imputation à l’Allemagne des pertes subies par le Liechtenstein et ses ressortissants ;

⎯ la réalité et la nature de ces pertes 85;

⎯ l’interprétation de la jurisprudence des tribunaux allemands 86;

87
⎯ la conclusion à tirer de l’adoption de cette jurisprudence par l’Allemagne qui l’a faite sienne ;

et

88
⎯ la violation de la neutralité et de la souveraineté du Liechtenstein .

Ces exemples viennent uniquement confirmer que les points évoqués relèvent sans contredit du

fond et non de la recevabilité.

C. L’insuffisance des preuves n’est pas une question préliminaire

11. J’en viens à mon dernier point: l’in suffisance des preuves n’est pas une question

préliminaire. Dès lors que le demandeur a sa tisfait aux conditions minimales énoncées dans le

Statut et le Règlement de la Cour en matière de ju stification, ce qui est le cas pour le Liechtenstein

en l’espèce, le défendeur ne peut décemment pas continuer à exiger, à titre d’exceptions

préliminaires, davantage et davantage encore d’éléments de preuve factuels. Quand il faut montrer

que la demande est suffisamment étayée et qu’elle est valide, cela se fait, quand c’est pertinent,

lorsque la Cour est appelée à statuer sur le fond ou à déterminer le montant des réparations, mais

non au stade des exceptions préliminaires.

84 CR 2004/24, p. 37, par. 105 (Tomuschat), EPA, par. 119-120.
85
CR 2004/24, p. 38, par. 106 (Tomuschat) et p. 56-57, par. 146 (Dupuy); EPA, par. 138-142.
86
CR 2004/24, p. 36-37, par. 104 (Tomuschat); EPA, par. 123 et 125.
87 CR 2004/24, p. 36-37, par. 104 (Tomuschat); EPA, par. 126-128.

88 CR 2004/24, p. 44, par. 120 (Tomuschat); EPA, par. 143-149. - 38 -

12. Il est vrai que l’Allemagne a toujours déploré l’absence de précisions, de la part du

Liechtenstein, au sujet de l’identité et de la nationalité des propriétaires des biens confisqués.

40 Lundi, M.Tomuschat a, à plusieurs reprises, re proché au Liechtenstein de ne pas avoir donné

l’identité de la totalité de ses ressortissants lésés ni donné d’indications sur les biens atteints par les

actes illicites imputés à l’Allemagne, et il en a conclu que nous n’étions pas parvenus à trouver un

motif quelconque justifiant l’exercice de la pr otection diplomatique. Mais cet argument est

infondé.

13. A l’annexe 49 de son mémoire, le Liechte nstein a fourni à l’Allemagne la liste des

personnes victimes des mesures de confiscation pris es en 1945 par la Tchécoslovaquie. En outre,

89
comme l’explique le mémoire , la grande majorité des biens confisqués appartenaient au prince

régnant de Liechtenstein et à sa famille. L’ Allemagne elle-même reconnaît que, s’agissant du

prince, elle possède suffisamment d’informations pour présenter sa défense. Par égard tant pour

l’Allemagne que pour la Cour, le Liechtenstein a annexé à ses observations une mise à jour de la

90
liste des personnes lésées ainsi que des précisions sur les avoi rs confisqués. Peu importe que le

Liechtenstein soit aujourd’hui ou non en mesure de prouver dans chacun des cas que les intéressés

91
ont eu des héritiers et que ceux-ci possèdent la nationalité liechtensteinoise . Au stade de la

recevabilité, il suffit qu’une seule personne figurant sur cette liste ait la nationalité liechtensteinoise

et entre de ce fait dans la catégorie des personn es pouvant prétendre à la protection diplomatique.

Tel est incontestablement le cas du prince et aussi de la plupart des autres personnes citées sur cette

liste.

14. Dans l’affaire Cameroun c. Nigeria , le Nigeria a soulevé une exception analogue à

l’encontre de certains aspects de la requête du Cameroun, exception que la Cour a rejetée en ces

termes :

«En ce qui concerne le sens à donner au terme «succinct», la Cour se bornera à
noter que dans la présente affaire la requête du Cameroun contient un exposé
suffisamment précis des faits et moyens su r lesquels s’appuie le demandeur. Cet

exposé remplit les conditions fixées par le para graphe 2 de l’article 38 du Statut et la
requête est par suite recevable.

89Voir par exemple, ML, par. 1.20-1.21.
90
OEL, 15 novembre 2002, annexe 48.
91CR 2004/24, p. 40, par. 70 (Tomuschat). - 39 -

Cette constatation ne préjuge cependant en rien la question de savoir si, compte

tenu des éléments fournis à la Cour, les fa its allégués par le demandeur sont ou non
établis et si les moyens invoqués par lui sont ou non fondés. Ces questions relèvent du
fond et il ne saurait en être préjugé dans la présente phase de l’affaire.» 92

De l’avis du Liechtenstein, et avec tout le respect dû à la Cour, les mêmes considérations

s’appliquent en l’espèce.

15. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, avant de conclure, je présenterai

deux arguments subsidiaires.

16. Premièrement, j’évoquerai le paragraphe1 de l’article 53 du Statut qui dispose:
41

«Lorsqu’une des parties ne se présente pas, ou s’abstient de faire valoir ses moyens , l’autre partie

peut demander à la Cour de lui adjuger ses conclusions. » Il va sans dire que si elle adjuge ses

conclusions à la partie demanderesse, c’est que la Cour est appelée à statuer sur le fond. Par

analogie, le membre de phrase «s’abstient de faire valoir ses moyens» peut être appliqué au cas où

un Etat présente une demande mais ne la justifie p as. En pareil cas, il appartient à la Cour de se

prononcer en faveur de la partie adverse sur les éléments qui lui sont apparus insuffisamment

justifiés. Mais elle doit le faire lors de la phase du fond, lorsqu’il lui a été donné d’entendre les

parties exposer leurs moyens dans leur intégralité, et non au stade de la recevabilité. D’ailleurs, si

l’Etat demandeur, ayant pu faire valoir ses moyens in extenso, n’a pas pour autant établi à la

satisfaction de la Cour les éléments de fait nécessai res, l’Etat défendeur est en droit d’obtenir une

décision sur le fond, ayant l’autorité de la cho se jugée, qui tranche définitivement ces aspects-là de

la question. C’est là une décision que la Cour ne saurait rendre au stade des exceptions

préliminaires; elle ne peut pas statuer sur le f ond lorsque, en vertu du para graphe 5 de l’article 79

du Règlement de la Cour, l’examen au fond est suspendu.

17. Deuxièmement, j’évoquerai ⎯ainsi que l’a fait la Cour dans l’arrêt Cameroun

c. Nigeria ⎯ le droit qu’a le demandeur, jusqu’au term e de la procédure, de compléter après coup

l’exposé des faits et des motifs sur lesquels repose sa demande, droit que la Cour a reconnu dans sa

jurisprudence 93, et qui ne trouve de limite que dans l’exigence que le différend porté devant la Cour

92
Affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Camoun et le Nigéria, arrêt, C.I.J.Recueil19,8
par. 100.
93Affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 318,
par. 98. - 40 -

par requête «ne se trouve pas transformé en un autre différend dont le caractère ne serait pas le

94
même» . Mais l’Allemagne ne prétend pas que le Liechtenstein ait opéré en l’espèce pareille

transformation du différend.

Conclusion

18. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, en conclusion, les arguments du

Liechtenstein sur le prétendu défaut de justif ication peuvent se résumer en deux propositions

simples :

i) primo, les moyens présentés dans la requête sa tisfont aux conditions énoncées dans le

Statut et le Règlement de la Cour;

42 ii) secondo, la quatrième exception préliminaire de l’Allemagne est dépourvue de fondement,

puisque le Liechtenstein a dûment justifié ses demandes en droit et en fait.

Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, je vous remercie de votre attention.

Monsieur le président, je vous prie de bien vouloir appeler à la barre M. Hafner, qui poursuivra la

plaidoirie du Liechtenstein.

Le PRESIDENT: Je vous remercie, Monsieur Bruha. Je donne maintenant la parole à

M. Hafner.

M. HAFNER :

8. L’épuisement des recours internes

A. Introduction

1. Monsieur le président, Madame et Messieu rs de la Cour, c’est pour moi un grand honneur

que de plaider aujourd’hui pour la première fois devant vous.

2. Mon intervention a pour objet de répondr e à la sixième exception préliminaire de

l’Allemagne, à savoir que les demandes du Liechtenstein ne seraient pas recevables au motif que

les recours internes n’ont pas été épuisés. Je va is vous montrer que cette exception est dépourvue

de tout fondement et ce pour trois raisons.

94Ibid., p.318-319, par.99; voir égalemenentre autres, CPJI, arrêt, 15 juin1Société commerciale de
o
Belgique, série A/B n 78, p. 173 ou CIJ, arrêt, 21 novembre 1959, Interhandel, C.I.J. Recueil 1959, p. 21. - 41 -

3. Dans la présente affaire, le Liechtenste in formule à l’encontre de l’Allemagne des

demandes en son nom propre principalement, et des demandes au nom de ses citoyens. Concernant

les premières —celles que le Liechtenstein pr ésente directement en son nom propre, dites

«réclamations directes»—, je commencerai par montrer que la règle de l’épuisement des recours

internes ne s’applique pas. S’agissant de la prot ection diplomatique, il en va autrement. Mais je

montrerai ensuite que, même si la règle était applicable, il n’y avait en l’espèce aucun recours

interne ouvert aux Liechtensteinois en Allemagne. Enfin, je répondrai à la thèse paradoxale de

l’Allemagne selon laquelle les Liechtensteinois auraient dû épuiser les recours internes en

Tchécoslovaquie pour demander réparation de violations subies en Allemagne.

43 B. La règle de l’épuisement des recours intern es n’est pas applicable puisque les demandes
du Liechtenstein concernent principalement un préjudice direct

4. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, si vous le voulez bien, j’en viens

maintenant au premier point, la question des préjudices directs subis par le Liechtenstein —une

question que l’Allemagne n’a pas jugé opportun d’aborder à l’audience. Dans sa requête 9, le

Liechtenstein a présenté des demandes à l’en contre de l’Allemagne en son nom propre

principalement, parce que la condu ite de l’Allemagne a directemen t porté atteinte aux droits du

Liechtenstein en tant qu’Etat souverain et en tant qu’Etat neutre pendant la seconde guerre

mondiale.

5. Il est généralement admis que la règle de l’épuisement des recours internes ne s’applique

qu’aux affaires de protection diplomatique, et ne s’ applique pas lorsqu’un Etat a subi directement

une violation par un autre Etat de ses droits en ta nt qu’Etat souverain. Cette distinction a été

confirmée par la Cour dans les affaires de l’ Interhandel 96etdel’ ELSI et elle est unanimement

95Voir également ML, chap. 4.
96
C.I.J. Recueil 1959, p. 28.
97C.I.J. Recueil 1985, par. 52. - 42 -

98 99
reconnue dans la pratique judici aire et arbitrale internationale ainsi que dans la doctrine . La

Cour a eu récemment l’occasion de statuer sur ce sujet dans l’affaire Avena et autres ressortissants

mexicains; j’y reviendrai tout à l’heure.

6. L’Allemagne ne cesse de citer en la déform ant délibérément la demande du Liechtenstein.

Elle ignore systématiquement —même à l’audien ce— le fait que les deux formes de préjudice

direct causé au Liechtenstein par l’Allemagne ⎯à savoir la violation de sa souveraineté et les

violations du droit de la neutralité ⎯ sont au cŒur de notre demande. En ignorant cet aspect des

demandes du Liechtenstein lié au préjudice direct, l’Allemagne essaye une fois de plus de présenter

l’affaire sous une forme qui n’est pas celle que lui donne le Liechtenstein.

7. La non-applicabilité de la règle de l’épuisement des recours internes lorsqu’il y a violation

du droit de la neutralité est r econnue dans la pratique; le Li echtenstein a cité dans ses

observations 100 un grand nombre d’affaires et d’exemples qui le confirment, et il n’est donc nul

besoin de les répéter ici.

8. Le Liechtenstein affirme également que l’Allemagne a violé sa souveraineté, en ce qu’elle
44

a étendu le champ d’application de la convention sur le règlement de façon à y inclure les avoirs du

Liechtenstein ⎯alors que cet instrument, selon ses propres termes, est limité uniquement aux

avoirs allemands à l’étranger. Il est largement reconnu dans la doctrine, y compris dans la doctrine

101
allemande , qu’une telle conduite équivaut à violer la souveraineté de l’Etat concerné.

98
Affaire du navire «Saiga» (No. 2) (Saint -Vincent-et-les Grenadines c. Guinée), Tribunal international du droit
de la mer (1997), dont la d écision est reproduite dans International Legal Materials , 1999, vol. 38, p. 1323, par.98;
affaire concernant l’ Accord relatif aux services aériens du 2mars1946 entre les Etats-Unis et la France , 1978,
Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales , vol.XVIII, p.469-470, par. 30; Case concerning the Heathrow Airport
User Charges [Redevances pour l’u tilisation de l’Aéroport d’Heathrow] , International Law Reports , 1992, vol.102,
p. 279.

99T.Meron, «The Incidence of the Rule of Exhaustion of Local Remedies», British Yearbook of International
Law, 1959, vol.35, p.84-88; C.F.Amerasinghe, Local Remedies in International Law , 1990, p.108-132; J.Dugard,
Deuxième rapport sur la protection diplomatique, Nations Unies, doc. A/CN.4/514, par. 21-23; S. Wittich, «Direct Injury
and the Incidence of the Local Remedies Rules», Austrian Review of International and European Law , 2000, vol.5,
p. 121.

100OEL, par. 6.26-6.32.

101Hermann Weber, Anmerkung zur “Liechtenstein-Entscheid ung” des Bundesverfassungsgerichts vom
28 Januar 1998, 36 Archiv des Völkerrechts 188, 192 (1998); K. Doehring, Völkerrechtswidrige Konfiskation eines
Gemäldes des Fürsten von Liechtenstei n als “deutsches Eigentum”. Ein unr ühmlicher Schlusspunkt, 18 Praxis des
Internationalen Privat- und Verfahrensrechts 1998, p. 466; Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrechtswidrigkeit der
Konfiskation eines Gemäldes aus der Sammlung des Fürsten von Liechtenstein als angeblich “deutsches” Eigentum ,

16Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts 410 (1996);id., Nachwirkung der Kontrollratsgesetzgebung
und die deutsche Souveränität ⎯ Zu den Urteilen über die “Bodenreform” und zur Fortgeltung des Klagestops nach dem
Überleitungsvertrag, in “Liber Amicorum Günther Jaenicke ⎯ Zum 85. Geburtstag” 975, 983-4 (dir. de
publ.,V. Götz/P. Selmer/R. Wolfrum, 1998). - 43 -

9. Nombreux sont les différends internati onaux qui portent à la fois sur la protection

diplomatique et sur un préjudice direct, et cette «dualité» caractérise également la présente affaire.

Cela tient au fait que plusieurs règles de droit international peuvent être concurremment violées par

un seul et même comportement. Si l’on exam ine les demandes du Liechtenstein dans leur

102
ensemble, en particulier telles qu’elles ont été exposées dans le mémoire , on constate

immédiatement que le préjudice que l’Allemagne a causé directement au Liechtenstein en violant

sa souveraineté et sa neutralité constitue la pierre angulaire de la demande du Liechtenstein. A cet

égard, cette demande est analogue à celle que les Etats-Unis formul èrent contre l’Iran en l’affaire

103
relative au Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran . La Cour considéra

que la demande des Etats-Unis portait sur un préjudice direct, nonobstant le fait que des particuliers

avaient également été touchés par la violation. De même, en l’affaire des Activités militaires et

paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.Etats-Unis d’Amérique) 104, le

Nicaragua demandait réparation en tant que parens patriae de ses citoyens, et donc dans le cadre de

l’exercice de son droit de protection diplomatique. Là encore, aucun citoyen du Nicaragua ne fut

tenu d’épuiser les recours internes avant que l’Etat du Nicaragua pût faire valoir sa demande.

10. L’affaire plus récente qui a confirmé cette approche est l’affaire Avena et autres

ressortissants mexicains (Mexique c.Etats-Unis d’Amérique) 105. Monsieur le président, Madame

et Messieurs de la Cour, dans votre arrêt sur cette affaire, vous avez dit que le Mexique fondait ses

demandes non seulement sur les préjudices causés individuellement aux Mexicains concernés, mais

45 également sur les préjudices que ce pays avait «subis lui-même, directement et à travers ses

ressortissants». Ce préjudice direct découlait de la violation par les Etats-Unis des obligations

énoncées à l’article36 de la convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires. Il est

souligné dans votre arrêt que l’ obligation d’épuiser les recours in ternes n’était pas applicable.

C’est pourquoi vous n’avez pas jugé nécessaire de traiter des demandes mexicaines concernant des

violations sous l’angle distinct de la protecti on diplomatique, et vous avez donc rejeté l’exception

102ML, p. 87-108.
103
Arrêt, C.I.J. Recueil 1980, p. 6.
104
Arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 19.
105Arrêt du 31 mars 2004, par. 40 et suiv. - 44 -

d’irrecevabilité soulevée à cet égard par les Etats-Unis 106. Cet arrêt confirme que, malgré la dualité

d’une demande soulevée dans le cadre d’un différend entre deux Etats, le préjudice direct subi par

l’un d’eux suffit à supprimer l’obligation d’épuiser les recours internes.

11. Pour ces motifs, la nature et l’objet du présent différend, ainsi que la relation juridique

entre les normes et les obligations invoquées par le Liechtenstein et qui ont été violées par

l’Allemagne, concernent essentiellement des droits directs du Liechtenstein. Par conséquent, le

Liechtenstein a subi un préjudice direct, et la règle de l’épuisement des recours internes ne

s’applique pas en l’espèce.

C. L’exercice de la protection diplomatique

12. Bien que la règle de l’épuisement d es recours internes ne soit pas applicable,

j’examinerai néanmoins les deux arguments soulevés à cet égard par l’Allemagne pour faire

obstacle à la recevabilité des demandes du Liechtenste in: j’évoquerai d’une part l’inutilité des

recours internes ouverts en Allemagne et, de l’autre, l’absurdité qu’il y aurait à épuiser les recours

internes en Tchécoslovaquie, c’est-à-dire aujourd’hui dans la République tchèque.

13. Même si la règle de l’épuisement des r ecours internes était jugée applicable en l’espèce

et pour autant qu’elle le soit, rien ne permet de s’opposer à la recevabilité de la demande dont la

Cour est saisie. L’Allemagne reconnaît à juste titr e, et mon éminent confrère M.Tomuschat l’a

107
confirmé lundi dernier , que dans le cas du tableau de Pieter van Laer, les recours internes ont été

épuisés. L’Allemagne elle-même assure que les décisions rendues par la Cour fédérale

constitutionnelle dans cette affaire ne peuvent pl us être contestées au sein du système juridique

allemand 108. Les déclarations de l’Allemagne confirment au-delà du moindre doute que
46

l’obligation d’épuiser les recours internes a été pleinement remplie, au moins en ce qui concerne ce

bien en particulier.

14. Concernant les autres biens liechtensteinois, cependant, leurs propriétaires ne sont pas

tenus d’épuiser les recours internes si ces recours sont inefficaces, que l’exercice serait vain ou que

la possibilité de le faire n’existe pas. Ce principe est confirmé dans la jurisprudence ainsi que dans

106Ibid.
107
CR 2004/24, p. 58, par. 148 (Tomuschat).
108EPA, par. 191 - 45 -

109
la doctrine, citée in extenso dans les observations du Liechtenstein . Dans le cadre des travaux

récents de la Commission du droit international sur la protection diplomatique, cette exception à la

règle de l’épuisement des recours internes a recueilli un appui écrasant, ce qui montre que

l’existence d’une telle exception est communément admise 110.

15. A l’évidence, il serait vain pour les resso rtissants du Liechtenstein de faire appel aux

recours internes en Allemagne. Peut-on ra isonnablement s’attendre à ce qu’un citoyen du

Liechtenstein utilise les voies de recours allema ndes alors que la Cour constitutionnelle a déjà

rendu une décision négative dans une affaire simi laire? Aucun Liechtensteinois n’obtiendrait

d’une juridiction allemande une autre décision que celle qu’a rendue la Cour constitutionnelle

fédérale dans l’affaire du Tableau de Pieter van Laer . Dès lors que la Cour constitutionnelle

fédérale a statué, on ne peut compter qu’une au tre juridiction allemande rende une autre décision

dans des affaires faisant appel au même raisonnement juridique.

16. La règle disant que l’épuisement des recours internes ne sera pas obligatoire lorsqu’on ne

peut raisonnablement espérer une autre décision que celle qui a déjà été rendue est très largement

111
reconnue dans la pratique judiciaire internationale comme par les autorités internationales .

17. Par exemple, le Comité des droits de l’ homme n’a cessé d’affirmer, lorsque la plus haute

juridiction interne compétente a déjà tranché la question litigieuse soumise à son examen, excluant

de ce fait toute possibilité de voir aboutir un appe l formé auprès des juridictions nationales, qu’il

112
n’est pas obligatoire d’épuiser désormais les rec ours internes dans toute autre affaire similaire .

De même, la commission mise en place en vertu de la convention européenne des droits de

47 l’homme a systématiquement considéré qu’une «j urisprudence bien établie peut constituer une

circonstance particulière de nature à dispen ser un requérant, selon les principes de droit

109
OEL, par. 6.7-6.11.
110Rapport de la Commission du droit international su r les travaux à sa cinquane-quatrième session, 2002,

Nations Unies, doc. A/57/10, p. 139, par. 181.
111Voir par exemple le troisième rapport de John Duga rd sur la protection diplomatique, NationsUnies,
doc. A/CN.4/523, p. 16.

112Länsman et al. v. Finland, communication n 511/1992, Nations Unies, doc. CCPR/C/52/D/511/1992 (1994). - 46 -

113
international généralement reconnus, d’é puiser les voies de recours internes» . Autrement dit, il

n’est pas nécessaire de saisir les juridictions internes si cela doit immanquablement aboutir à la

répétition d’une décision déjà rendue.

18. L’impossibilité de s’attendre raisonnablemen t à une autre décision en Allemagne ressort

également des discussions qui ont eu lieu entre des représentants de l’Allemagne et du

Liechtenstein. Lors de ces entretiens, la délé gation allemande a souligné que le pouvoir exécutif

allemand avait pris connaissance de la décision de sa Cour suprême, qu’il était lié par cette décision

114
et qu’il le serait également pour toute affaire ultérieure de ce type .

19. La partie adverse a affirmé en outre qu’ il n’existait pas de recours judiciaires ouverts en

115
Allemagne. Comme l’a répété M. Tomuschat lundi dernier , l’Allemagne justifie cette

inexistence en faisant valoir que la demande c oncerne des biens immeubles situés dans des lieux

échappant à sa compétence et que «seul le corps judiciaire local a compétence pour régler les

questions liées à la propriété de biens immobiliers» 116. Ce raisonnement juridique n’a toutefois

aucune pertinence en l’espèce puisque l’Allemagne a exclu la compétence des tribunaux allemands

en se fondant sur une autre base, celle de l’app licabilité de l’article3 du chapitre sixième de la

convention sur le règlement. Et si elle a pu le faire, c’est uniquement parce qu’elle a déclaré que

les biens liechtensteinois faisaient partie des «avoirs allemands à l’étranger» aux fins de la

convention sur le règlement.

20. En tout état de cause, cet argument suppl émentaire de l’Allemagne ne fait que confirmer

l’inexistence, sur son territoire, de recours internes qu’auraient pu utiliser les citoyens du

Liechtenstein.

21. Pour tous ces motifs, le non-épuisement d es recours internes ne saurait être invoqué par

l’Allemagne pour s’opposer à la recevabilité de la demande du Liechtenstein.

113A et al. v. Germany, Appl. N. 899/60, Collection, vol. 9, p. 9.
114
ML, par. 3.51.
115CR 2004/24, p. 59, par. 152 (Tomuschat).

116EPA, p. 59, par. 193. - 47 -

D. L’argument de l’Allemagne fondé sur les recours internes en Tchécoslovaquie

22. J’en viens enfin à l’argument plutôt étrange de l’Allemagne selon lequel les

Liechtensteinois auraient dû faire appel d’ab ord aux mécanismes judiciaires ouverts dans

48 l’ancienne Tchécoslovaquie avant que le Liechtens tein puisse exercer en leur nom sa protection

diplomatique à l’encontre de l’Allemagne 117. Dans sa plaidoirie, M. Tomuschat s’est centré sur cet

118
argument, qu’il a qualifié d’«innovation juridique» . Pour le Liechtenstein, cependant, on ne

saurait imposer semblable obligation juridique.

23. Cet argument ne peut être retenu, il ne peut pas être retenu parce que l’idée qui sous-tend

la règle de l’épuisement des recours internes ―et M.Tomuschat a eu tout à fait raison de le

dire119 ―, c’est de permettre à l’Etat de mettre son propre comportement à l’égard du demandeur

en conformité avec les exigences du droit internatio nal. Ne serait-ce que pour cette raison, seules

les juridictions allemandes pouvaient être saisies en vue de produire cet effet. Il serait totalement

contraire au système de la protection diploma tique que l’exercice de ce droit soit subordonné à

l’épuisement des recours internes dans un Etat autre que celui qui a violé ses obligations

internationales ou sur le territoire duquel la violation a eu lieu . En particulier, aucune décision

d’un tribunal tchécoslovaque n’aurait pu remplir l’ob jectif du principe de l’épuisement des recours

internes, qui est de réparer l’illicéité des actes de l’Allemagne. Que les citoyens du Liechtenstein,

en l’espèce, aient eu ou non recours aux tribuna ux tchécoslovaques n’a aucune pertinence en

l’espèce. Et il est très révélateur de constater que l’Allemagne n’a pas été en mesure d’étayer sa

thèse par le moindre précédent. A cet égard, m on éminent confrère Tomuschat a fait valoir que

«les ressortissants du demandeur, qui a endossé le urs réclamations, auraient pu empêcher les

préjudices qui leur ont été infligés en ayant recours aux moyens disponibles dans l’Etat qui a causé

les préjudices» 120. Quelle que soit sa validité dans l’absolu, cet argument n’est pas défendable

puisque c’est l’Allemagne qui a causé les préjudices dénoncés par le Liechtenstein en l’espèce et

que la décision de la Cour constitutionnelle a rendu vain tout nouveau recours interne.

117CR 2004/24, p. 59, par. 151 et suiv. (Tomuschat).
118
Ibid., p. 59, par. 151 (Tomuschat).
119
Ibid., p. 59, par. 151 (Tomuschat).
120Ibid., p. 60, par. 153 (Tomuschat). - 48 -

24. A cet égard, M. Tomuschat a essayé de mini miser le comportement de l’Allemagne en le

121
qualifiant de «marginal» . Considérer le comportement de l’Allemagne comme «marginal»

49 relève de l’appréciation subjective; ce qui peut sembler uniquement marginal à un certain Etat peut

être d’une grande importance pour un autre. Quoi qu’il en soit, ce qui importe en l’espèce, c’est de

savoir si le comportement est conforme au droit international.

E. Conclusions

25. Monsieur le président, Madame et M essieurs de la Cour, au vu de toutes ces

considérations, la règle de l’épuisement des rec ours internes ne constitue pas un obstacle juridique

à la recevabilité de l’affaire dont vous êtes saisis.

⎯ Premièrement, la règle de l’épuisement des rec ours internes ne s’applique pas en l’espèce,

puisque la demande concerne des préjudices prin cipalement subis par l’Etat du Liechtenstein

lui-même.

⎯ Deuxièmement, quand bien même cette règle sera it considérée comme applicable en principe,

elle a été totalement respectée puisque, compte tenu de la décision relative au tableau de Pieter

van Laer, aucun recours interne n’était de toute façon ouvert.

⎯ Troisièmement, l’argument avancé par l’Allemagne selon lequel les citoyens du Liechtenstein

auraient dû faire d’abord appel aux mécanisme s judiciaires de l’ancienne Tchécoslovaquie

avant que le Liechtenstein puisse exercer la protection diplomatique à l’encontre de

l’Allemagne ne saurait en aucun cas être jugé valable.

26. Pour ces motifs, le Liechtenstein affi rme que la thèse de l’Allemagne fondée sur le

principe de l’épuisement des recours internes doit être rejetée. A présent, Monsieur le président, je

vous demanderai de bien vouloir appeler à la barre M. Pellet, qui conclura notre plaidoirie. Merci.

121
Ibid., p. 60, par. 153 (Tomuschat). - 49 -

Le PRESIDENT : Merci, Monsieur Hafner. Je donne maintenant la parole à M. Pellet.

PELr.LET:

9. Germany’s objection based on the absence from the proceedings
of the successor States to Czechoslovakia

Mr. President, Members of the Court,

1. It is my task to refute the objection to admissibility which Germany seeks to derive from

the absence from these proceedings of the successor States to the former Czechoslovakia, the

50 Czech Republic and the Slovak Republic ⎯ although the latter is strangely neglected by our

opponents.

2. I would moreover make it clear from the outset that Liechtenstein’s argument on this point

in no way depends on the manner in which the problem of State succession might be posed and

resolved. I shall refer indifferently to “Czec hoslovakia” or to its “successor States”, or to the

“Slovak and Czech Republics”. Irrespective of their role in the succession, those two States are not

in any case concerned by the case which the Principality of Liechte nstein has brought before the

Court.

3. Germany disputes this, asserting that “Liech tenstein’s claims would oblige the Court to

rule on the rights and obligations of the Czech Republic in its absence and without its consent” 12.

The first two objections to jurisdiction, concer ning respectively the pur ported absence of any

dispute between the Parties to the present proceedin gs and the Court’s alleged lack of jurisdiction

ratione temporis, amount, in different forms, to the same argument. James Crawford ⎯ frequently

my colleague, but always my friend ⎯ has already shown you this morning that the Court must

give short shrift to those objections. I will inev itably have to return to this point, but under a

different aspect.

4. For my part, my task is to deal more particularly with the use which Germany seeks to

make of the Monetary Gold jurisprudence. In brief, it seems to me that it makes a perfectly good

analysis of this, but applies it to the present case in a totally biased and unacceptable manner.

122
Preliminary Objections of Germany (POG), p. 93; repeated in CR 2004/24, p. 45 (Dupuy). - 50 -

5. As regards the first point ⎯ the analysis ⎯ two days ago ProfessorDupuy produced an

excellent summary of your jurisprudence 123; it would serve no purpose for me to return to it: I

would certainly do no better, and doctrinal discourse is not an area in which I make any claims to

excellence. Moreover, what he said was really quite superfluous: as Liechtenstein had already

51 pointed out in its Observations 124, there is no disagreement on this point between the Parties and we

are happy to subscribe to the conclusions drawn by Germany from the 1954 Judgment, as

explicated by the Nauru 125 and East Timor 126 cases:

“The jurisprudence of the Court concerning the indispensability of third parties

is crystal clear: If [and I stress this firs t ‘if’] the legal interests of a third State
constitute the ‘very subject-matter’ of a dispute brought to the Court and the third
State is absent from the proceedings, th e Court cannot exercise jurisdiction on the

matter. Legal interests of a third State do constitute the very subject-matter of a
dispute if [and this is an important second ‘if’] the Court cannot decide on the claims
before it without prior determination as to the rights or obligations of the third
127
State.”

6. However, the agreement between the Parties stops there. For the two “ifs” are conditions

sine qua non for the success of a preliminary objecti on based on the so-called rule of the

“necessary party”. However, contrary to Germany’ s contentions in this case, neither of these two

conditions (which are perhaps simply different ways of saying the same thing) is satisfied.

7. Moreover, Germany completely neglect s “the other side of the coin” of the Monetary

Gold jurisprudence ⎯ what might be called its “positive” aspect ⎯ in that it equally follows that

the Court not only has the right, but also the duty, to adjudicate on the application where the rights

of a third State do not constitute “the very subj ect-matter” of the judgment sought, even if that

128
State’s interests might be “affected” , or where it has an “interest of a legal nature” which might

“be affected” 129 or where, as in the Nauru case, the Court’s decision might “have implications for

12CR 2004/24, pp. 49-53, paras. 132-137.
124
P. 75, para. 5.4.
125
Judgment of 26June1992, Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections,
I.C.J. Reports 1992, pp. 259-262, paras. 50-55.
12Judgment of 30 June 1995, East Timor (Portugal v. Australia), I.C.J. Reports 1995, pp. 101-105, paras. 26-34.

12POG, p. 103.

12See ICJ Judgments of 15 June 1954, Monetary Gold Removed from Rome in 1943 , I.C.J. Reports 1954, p. 32,
and 13 September 1990, Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras), Application to Intervene,
I.C.J. Reports 1990, p. 116, para. 55.

12See Article 62 of the Statute and Judgment of 30 June 1995, East Timor (Portugal v. Australia), I.C.J. Reports
1995, p. 104, para. 34. - 51 -

the legal situation of the two other States concerned” 130. Such is the case in the present

proceedings, where, contrary to what Germany contends, neither the illegality of the “Beneš

Decrees”, nor Czechoslovakia’s right to war reparations, are in any sense “the very subject-matter”

52 of these proceedings(A and B). These are the two points which I will first address, before

examining their consequences for the Court’s jurisdiction (C).

A. The unlawfulness of the Beneš Decrees is not “the very subject-matter of the dispute”

8. Mr.President, according to my opponent and friend Pierre-Marie Dupuy, the Czech

Republic is a necessary third party in this case becau se, he says: “a determination as to the lawful

or unlawful character of the acts of expropriation imputable to Czechoslovakia is in itself an

essential prerequisite to assessing the position of Germany in relation to the Beneš Decrees” 131.

This statement is based on a complete distortion of the question which Liechtenstein has referred to

the Court. And this requires me to return once again to the very subject-matter of the dispute,

which Germany persists, wilfully or not, in distorting.

9. Liechtenstein does have a dispute with th e successors of the former Czechoslovakia and

makes no mystery of that. Liechtenstein consider s that it (and many of its nationals) has (have)

been the victim(s) of the Beneš Decrees of 1945, which resulted in the unjust confiscation of

Liechtenstein assets wrongly equated with Germ an property. But that dispute between

Liechtenstein and the successor States of Czechoslovakia is completely separate from the one

which is the subject of the present proceedings:

⎯ the parties are different, and that is self-evident; and

⎯ most importantly, their subject-matters are different.

10. In his statement on Monday, Professor Dupuy applied himself to drawing a parallel

between the Monetary Gold case and the case which concerns us, claiming to see a “very close

similarity” 13. But there is such a similarity only if, like my opponent, we consider the wrong

dispute, if we postulate that Liechtenstein is asking you, Members of the Court, to rule against

130
Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Judgment of 26June1992, I.C.J. Reports 1992 ,
p. 261, para. 55.
131
CR 2004/24, p.53, para. 139, emphasis original.
13Ibid., p. 50, para. 133. - 52 -

Czechoslovakia “via” Germany or against Germany in lieu of Czechoslovakia’s successors. That is

what ProfessorDupuy, like Puss in Boots of the Br others Grimm, of whom he is an avid reader,

53 would have you believe. But that has no more substance than did the extensive holdings which the

cunning feline ascribed to his master, the Marquis of Carabas.

11. Now, the Principality does not accu se Germany of having confiscated certain

Liechtenstein assets, let alone, obviously, hol d against it the unlawfulness of the Decrees

underlying the expropriations. Contrary to the allegations by Professor Dupuy, who, from having

read too much of the Grimms, ends up showing an imaginativeness to match that of the renowned

storytellers, it is not the “international respons ibility” of the Czech Repub lic, “as successor to

Czechoslovakia, which is in question here” 13. And “Germany is [not] accused... of having

134
wrongfully recognized foreign expropriations” ; moreover, speaking officially through its Agent,

it tells us itself, insistently, that it continues not to recognize the validity of those Decrees135. Thus,

this is not what divides the Parties.

12. As the Agent of Liechtenstein and Pr ofessor Crawford showed a moment ago, the

subject-matter of the present dispute is something else entirely. It was already concisely set out in

paragraph20 of Liechtenstein’s Application and then, more precisely and in more detail, in its

Memorial 136and, once again, in its Observations of 15 November 2002, notably in paragraphs 1.7

and 1.8, 4.6 to 4.9 and 5.15 et seq.; but Germany persists in believing in this other

subject-matter ⎯ or wanting it to be so.

13. But what is at issue is ⎯ and is solely ⎯ the decision, taken by Germany in 1995 and

consistently maintained since then, to consider Liechtenstein assets as subject to the Settlement

Convention of 26 May 1952, as amended in 1954:

⎯ on 10 October 1995, the Regional Court of Cologne held:

“the respective provision of Article3 paragraph3 of Chapter Six Settlement

Convention is applicable in this case mutatis mutandis, because the intended purpose
of this regulation was to exclude any kind of review by German courts with respect to

13Ibid., p. 49, para. 131.
134
Ibid., p. 54, para. 141.
135
Ibid., p. 13, para. 10, p. 19, para. 37 and p. 21, para. 42.
13Memorial of Liechtenstein, pp. 12-14, paras. 13-16. - 53 -

measures taken within the 137pe of para graph1 and 2 of Article3 Chapter Six
Settlement Convention” ;

54 ⎯ in turn, the Court of Appeal of Cologne, the Federal Court of Justice and then the Federal

Constitutional Court endorsed that position, more or less in the same terms, by decisions

rendered on 9 July 1996 138, 25 September 1997 139and 14 January 1998, respectively; to quote

just the last decision: this was, in th e Court’s view, “a measure effected against German

external assets within the meaning of Article3 pa ragraph 1 of ChapterSix Settlement

140
Convention” ;

⎯ the political authorities embraced this view, whic h stood in total contrast to their previous

positions, both before the European Court of Human Rights and during the diplomatic

negotiations held between the two States.

14. These unequivocal positions are set out in considerable detail on pages 69 to 84 of

Liechtenstein’s Memorial. I shall confine myself to quoting the statement made by the Agent of

Germany before the Court in Strasbourg, which appears to me to summarize the German position:

“it is at least not arbitrary and it is defens ible if the German courts proceeded on the
assumption that the property was seized as German property. Article 3 of Chapter Six

of the Settlement Convention is interprete d too narrowly by the App141ant if he
equates German external assets with the assets of German citizens.”

In truth, Members of the Court, this position of Germany is in no way “defensible”; and one of the

points of the present proceedings will be to make that determination when you are called upon to

examine the merits of the case.

15. In other words, whatever may have been its previous position, since 1995 Germany has

considered that the assets of the Principality and its nationals are subject to the war reparations

régime and this is a violation of Liechtenstein ’s sovereignty and its neutrality during the Second

World War. To decide this question, as Liechtenstein is asking it to do, the Court is not required to

rule upon the lawfulness of the Beneš Decrees, which has no bearing on the settlement of the

present dispute: whether or not those decrees ar e valid, Liechtenstein assets, which Germany now

13Memorial of Liechtenstein (hereinafter: “ML”), Ann. 28, p. A260, para. 2 (b) (aa).

13ML, Ann. 29, see in particular p. A309, para. 2 (b) (cc).
139
ML, Ann. 30.
140
ML, Ann. 32, p. A356, para. 1, emphasis added.
14ML, Ann. 36, p. A.431, para. C (2) (a). - 54 -

55 considers to be subject to the reparations régi me, cannot be subject thereto and that is what

Liechtenstein is asking the Court to find. The only question it is asking you, Members of the

Court, is whether Germany was entitled to consid er Liechtenstein property as falling under the war

reparations régime. You can answer that questi on without considering whether the Beneš Decrees

142
conform with international law; the latter question is neither “the very subject-matter” of the

present dispute nor a “prerequisite” 143to deciding it.

16. “At worst”, Mr. President ⎯ at worst for us, at best for Germany ⎯ this case could be

compared with the Corfu Channel case, in which the Court found ag ainst Albania for its lack of

vigilance in watching over the channel, even though the “primary wrongdoing” had been

committed by another State, Yugoslavia, which was not a participant in the proceedings. Those

two internationally wrongful acts were at once related and separate and the Court considered that it

was not prevented from ruling on one ⎯ the consequent act, the “gra ve omissions” of Albania,

144
which had made no attempt to “prevent the disaster” ⎯ even though it was impossible in the

absence of Yugoslavia for the Court to rule on the original wrongful act, the mining of the channel.

It considered the mining to be a fact (to wh ich the Court was not required to give a legal

characterization even though there was no doubt th at it was wrongful), a fact onto which another

internationally wrongful act, for which it held Albania responsible, was “grafted”.

17. In its Observations, Liechtenstein cited th is precedent to show that the internationally

wrongful act of which it accuses Germany can be recognized as such by the Court, without the

145
Court having to ponder violatio ns imputable to another State . However, upon further

consideration, I believe that the nexus between Czechoslovakia’s conduct and Germany’s in the

present case is infinitely less clear than the connection between Yugosla via’s responsibility and

Albania’s in the Corfu Channel case. Unlike the situation in that case, the wrongfulness of the acts

attributable to Germany is independent of the wrongfulness of the act committed by

Czechoslovakia.

142
ICJ, Judgments, 15 June 1954, Monetary Gold Removed from Rome in 1943 , I.C.J. Reports 1954 , p. 32;
30 June 1995, Eastern Timor, I.C.J. Reports 1995, p. 102, para. 28, and p. 104, para. 34.
143
Judgment of 26 June 1992, Certain Phosphate Lands in Nauru (Prelimi nary Objections), I.C.J. Reports 1992,
p. 261, para. 55.
144
Judgment of 9 April 1949, I.C.J. Reports 1949, p. 23.
14Observations of Liechtenstein, pp. 83-84, paras. 5.22-5.23. - 55 -

56 18. This distinction is all the clearer since the war reparations régime was not the basis for

the measures decided in the Czechoslovak decr ees of 1945. The grounds for the former were

completely different from those for the latter.

19. Whether under Decree No. 12 of 21 June 1945 146 or Decree No. 108 of 25 October of the

147
same year , the property to be confiscated was determined on the basis of its owner’s belonging to

the German or Hungarian “people”, solely on groun ds of ethnicity, without regard to nationality.

This was not a matter of war reparations but, un der the very terms of the decrees, of the

expropriation of property owne d by “Germans, Hungarians and also by people who have

148
committed treason and acted as enemie s of the Czech and Slovak people” . Moreover,

Czechoslovakia provided information to the Inter-Allied Reparations Agency on the German assets

it had seized and that information never covere d property confiscated pursuant to the Beneš

Decrees 14.

20. In other words, Germany in no sense “endorsed” the internationally wrongful act

committed in 1945 by Czechoslovakia at the conclu sion of the War. It did not acknowledge and

adopt it as its own within the meaning of Article 11 of the draft Articles on Responsibility of States

for internationally wrongful acts annexed to Gene ral Assembly resolution56/83. It committed

another, separate, wrongful act by including Liechtenstein property in the reparations régime

governed by the 1952Settlement Convention, which bears no relation to the conduct of

Czechoslovakia behind which the German Party now seeks to take shelter.

21. Moreover, it is revealing that, in the cour se of the proceedings which gave rise to the

very questionable position taken by Germany sin ce 1995 and to this case, no German courts or

tribunals made any pronouncement on the lawfulness of the Beneš Decrees. On the contrary, like

the Cologne Court of Appeal, they held that they could make a ruling without having to examine
57

146
ML, Ann. 6.
147
ML, Ann. 7.
14Decree No. 12, ML, Ann. 6; see also Ann. 7, ibid., p. 9.

14See the 1949 Report of the Inter-Allied Reparations Agency, cited in the commentary by Ignaz
Seidl-Hohenveldern, in Neue Juristische Wochenschrift , 1953, p.1390 (Note10) or HelmutSlapniDie rechtlichen
Grundlagen für die Behandlung der Deutschen und der Magyaren in der Tschechoslovakei 1945-1948 , Intereg, Prague,
1999, p. 19. - 56 -

“the lawfulness or validity of the liquidation meas ure that was executed against German external

150
assets and on which the legal action is based” . Furthermore, in their pleadings on Monday, our

German friends insisted on this point:

⎯ “the German courts...have never ruled on the legal status... of any... Liechtenstein asset

situated in the Czech Republic or the Slovak Republic” 15, said the Agent of Germany;

152
⎯ “Not a single word is devoted in these deci sions to the substantive aspects of the case” ,

added Professor Tomuschat.

22. Germany acknowledges that the German c ourts did not deem it necessary to pronounce

on the validity (or otherwise) of the Czechoslovak decrees. You, too, are not called upon to make

such an assessment, Members of the Court: it will be quite sufficient for you, at the merits stage, to

determine whether, in deciding that the property confiscated (whether lawfully or unlawfully is not

the issue) came under the war reparations régime , Germany acted in accord ance with international

law; whether, in so doing, it did or did not viol ate the neutrality and sovereignty of Liechtenstein;

and whether or not in unjustly enriched itself.

23. Mr. President, we are here far removed from the circumstances of the Monetary Gold

and East Timor cases: in both those cases, the Court was prevented from giving a ruling because,

in order to do so, it would necessarily and inevitabl y have been required first to make a finding on

the rights of Albania over the monetary gold removed from Rome in the 1954 case, and on the

lawfulness of Indonesia’s presence in East Timo r in the 1995 case. Here, the lawfulness or

unlawfulness of the Beneš Decrees is of little significan ce: in any event, the position of Germany,

which treats the property at issue as war repa rations (which Czechoslovakia had not done),

infringes the rights of the Principality of Liechtenstein ⎯ that in any case is the decision which

Liechtenstein asks you to take on the merits ⎯ and it does so advisedly, knowing perfectly well

58 that at the merits stage it will not be able to invoke the unlawfulness of the decrees (which it takes

for granted, albeit for other reasons).

150
Decision of 9July 1996, ML Ann.29, p.A303. See also the decision of the Regional Court of Cologne of
10 October 1995, ML, Ann. 28, p. A264, Sect. 2. (b.bb.).
151
CR2004/24, p. 19, para. 37 (translation).
15Ibid., p. 37, para. 104. - 57 -

24. It is moreover for that reason Mr.President, because the grounds of Germany’s

responsibility and of the possible responsibility of the successor States of Czechoslovakia are

distinct, that we are not even in the situation that prevailed in the Nauru case, where the Court was

not prevented from ruling on Australia’s responsib ility even though it was necessarily identical

153
with that of the British Empire and New Zealand, for the same reasons . By contrast, the solution

you will reach in the present case, Members of the C ourt, will have no effect on the question of the

possible responsibility of the Slovak and Czech Republics:

⎯ Whether or not, in your forthcoming judgm ent on the merits, you recognize Germany’s

responsibility for having included the Liechtenstein property in the war reparations régime, this

will have no implications for the responsibility (or absence thereof) of those two States for the

confiscation effected under the Beneš Decrees: whether or not Germany is right to consider

that the property in question comes under th e war reparations régime, the question of the

validity of the confiscations effected under th e decrees remains unresolved (whereas in the

Nauru case, the question of the responsibility of the United Kingdom and New Zealand would

have been decided, in fact if not in law, by any judgment you had rendered on the merits ⎯ the

same causes producing the same effects ⎯ and this point was not missed by the three

interested States, which d ecided jointly to compensate Nauru for some of the injuries it

alleged);

⎯ On the other hand, you are fully entitled to rule on the responsibilit y of Germany without

having to assess that of Czechoslovakia: whether or not the confiscations carried out by the

latter were lawful, Germany could not, in any case, consider them to be an element of the

reparations régime.

59 B. Czechoslovakia’s rights to reparation are likewise not
“the very subject-matter of the dispute”

25. In addition, and this will be my second point, the lawfulness (or unlawfulness) of the

confiscations decided by Czechoslovakia in 1945 si milarly makes no difference to the reply to the

question as to whether, as Liechtenstein conten ds, Germany was unjustly enriched or not.

153
Cf. the Judgment of 26 June 1992, I.C.J. Reports 1992, pp. 261-262, para. 55. - 58 -

Since 1945, this property has been under the de facto control of Czechoslovakia; this is a fact and a

fact which continued to have no effect on “Ger many’s wealth” as long as that country had not

decided to make it an element of reparations.

26. In itself, the confiscation of the Li echtenstein property by Czechoslovakia bore no

relation to the reparations and was never taken into account in that connection either by Germany,

up until the present dispute arose, or by the Allies, or by Czechoslovakia itself. As I mentioned a

few moments ago, the Beneš Decrees were not adopt ed with a view to war reparations but, as is

indicated by the very title of Decree No.12, with a view to providing for the “accelerated

allocation of agricultural property owned by Germ ans, Hungarians and also by people who have

154
committed treason and acted as enemies of the Czech and Slovak people” . It is the decision by

Germany to consider that the Liechtenstein pr operty confiscated under the Beneš Decrees forms

part of the war reparations régi me which constitutes the unjust enrichment that the Principality has

good reason to complain of.

27. In rebuttal, the respondent State puts forward a curious argument: the Court, Germany

writes in its Preliminary Objections, “could not decide on any compensation due for unlawful

seizure of Liechtenstein property by Czechos lovakia without first determining the legal

155
relationships between Germany and a third s overeign State, namely the Czech Republic” . This

gives pause for thought, Mr. President. The German argument (the new German argument) rests on

the idea that the property which is the subject of this dispute falls within the scope of the

reparations régime. It is not the Czech Republic which says so, it is obviously not Liechtenstein

which says so ⎯ it is Germany; and it is this German position which forms the basis of the entire

dispute, as was moreover recognized by Professor Frowein the day before yesterday: “the present

dispute”, he said, “came into being because th e German courts found [in 1995 and the next

60 years ⎯ this I add] that they were prevented by the Settlement Convention from looking into the

156
confiscation of the painting” ⎯ this, I would point out, without needing to rule on the validity of

the 1945 decrees.

15ML, Ann. 6, p. A.9.
155
Preliminary Objections of the Federal Republic of Germany, p. 107, para. 174.
15CR 2004/24, pp. 25-26, para. 62. - 59 -

28. And yet it is that same State which asserts that you could not give a ruling because, in

order to do so, you would have to determine that the reparations are actually due. In reality,

Members of the Court, you have no such decision to make. Instead, it is quite sufficient for you to

observe that Germany itself takes for granted the fa ct that it is bound to make reparations to the

successors of Czechoslovakia, if only, and specifically, in the decisions taken by its national courts

between 1995 and 1998. By including the Liech tenstein assets in those reparations, it

proportionally reduces the burden of the debt for which it is liable in this regard.

29. I would add that if Germany was mistaken ; if, contrary to what it says and what is

implied by the conduct of its organs, it owed no reparations to Czechoslovakia, the position it has

taken with regard to the assets in question would obviously be no less unlawful: it would have then

included them in an imaginary debt, a “puss in boo ts” debt, so that instead of having to restore

them to the successors of Czechoslovakia, it would have appropriated them, so to speak. In any

event, the position taken by its judicial and po litical organs would be seriously tainted with

unlawfulness since it is based on the (false) prem ise that the reparations in question are war

reparations which a neutral State could have made in its place.

30. Furthermore, as was argued by one of Germany’s eminent counsel ⎯ and all are

eminent ⎯ in the case concerning the Legality of Use of Force , there is no parallel between the

rights and the obligations of a subject of law; a State may always waive its rights, but its

obligations are an objective burden upon it. I quote that eminent counsel:

“It is trivial to note . . . that a State has a power of disposition over its rights, but

not over its obligations. In the case of a multilateral treaty which generates rights and
obligations in the relations between the diffe rent parties, transactions being effected
between two parties do not entail legal effects for third parties.”157

61 There is no reason why that which is valid for th e obligations assumed by Serbia and Montenegro

under the Genocide Convention should not likewi se be valid for those imposed on Germany under

the 1952 Convention, as amended in 1954.

157
(Serbia and Montenegro v. Germany), 20 April 2004, CR 2004/11, p.20, para39; see also p.19, para.36
(Tomuschat). - 60 -

31. In other words, Mr.President, if the Cour t really saw fit to determine whether or not

Germany has a duty of reparation towards the C zech and Slovak Republics (which is not necessary

for the reasons I have given), it would address the obligations of Germany ⎯ which, according to

Germany itself, should and can be determined objectively ⎯ but would certainly not look into the

obligations of those two States, whose possible rights would, on the contrary, be fully preserved.

32. Moreover, the question of Germany’s unjust enrichment ⎯ a substantive issue ⎯ is

totally independent from the question of whether the confiscations implemented by Czechoslovakia

in 1949 were lawful or not. The source of Ge rmany’s enrichment is not that confiscation, but

rather the decision by Germany ⎯ and by Germany alone ⎯ to include the property in question

within the reparations régime.

C. The Court can and should adjudicate on the case, even if rights of Czechoslovakia’s
successor States were to be “affected”

33. Mr. President, the rights of a State ab sent from the present proceedings do not constitute

the subject-matter of those proceedings, and ther e can be no doubt that the Court is entitled to

entertain Liechtenstein’s Application without impugning the rights of Czechoslovakia’s successor

States and without having to address any possibl e responsibility those States may have towards

Liechtenstein. In these circumstances, since ther e is no disagreement between the Parties as to the

existence of the Court’s basis of jurisdiction ⎯ that is to say, Article1 of the Strasbourg

Convention for the Peaceful Settlement of Disputes ⎯ this Court can and should adjudicate on the

dispute brought before it by the Principality.

34. It would make no difference if the inter ests of certain third States might possibly be

“affected”. This is quite clear from the Cour t’s jurisprudence, and more precisely from the

Monetary Gold precedent, which establishes that you are not entitled to entertain an application if

the rights of a non-party State constitute the very subject-matter of the dispute, but also, conversely,

that you are not precluded from adjudicating if the rights and interests of a third State may merely

be affected.

62 35. Liechtenstein has addressed that second aspect in some detail in paragraphs 5.5 and 5.6

of its Observations. I would respectfully ask you, Members of the Court, to refer to those passages.

But I do feel it necessary to add two comments. - 61 -

36. First, as the Principality has al so shown in those same Observations 158, that principle

should particularly be applied in the present ca se, since Article32, paragraph1, of the 1957

Strasbourg Convention provides: “this Convention shall remain applicable as between the parties

thereto, even though a third State, whether a party to the Convention or not, has an interest in the

dispute”.

37. That provision, adopted very soon after the Monetary Gold Judgment (and thus with full

knowledge of the implications) directly reproduc es Article35 of the Geneva General Act of

Arbitration of 1928. There is no mystery here: the parties to the 1957 Convention sought to

overcome the type of objection that Germany is now raising. No dispute is completely

“watertight”; in one way or another, third States, whether or not they are parties to the Convention,

have often had an interest in the settlement of a dispute. Those parties nevertheless agreed that this

would not constitute an impediment to the submission of such disputes to the International Court of

Justice. And I fail to see how this would constitute “Rechtsbeugung” as Professor Dupuy would

have us believe 15.

38. Of course, in doing so, the parties to th e European Convention did not seek to derogate

from the Statute of the Court and could not have don e so. Nor is that the case here; that provision

simply reflects the aspect of the Monetary Gold jurisprudence that Germany wishes to forget: the

Court is not precluded from adjudicating on a dispute in which a third party may have an “interest”.

Moreover, the drafters of the Convention, by e xpressly providing for a possibility of intervention

by third States which consider that their “legitimate interests are at stake” ⎯ a provision contained

160
in Article 33 and not in Article 32 as Mr. Dupuy would have us believe , which shows that these

are two separate issues), hence in the following article ⎯ showed that they perfectly adhered to the

principles which govern the Court’s jurisdiction: the right of intervention under Articles 62 and 63

63 of the Statute is precisely intended to allow any St ates that may be interested in the settlement of a

case brought before the Court, but whose rights do not constitute the actual subject-matter of the

dispute, to submit their views.

15OL, pp. 77-78, paras. 5.7 to 5.10.
159
CR 2004/24, p. 56, para. 145.
16Ibid. - 62 -

39. Moreover, and this will be my second a nd final observation, Mr. President, one must not

exaggerate the significance of the interests that the Slovak and Czech Republics could be led to

assert in the present case.

40. As I have already shown ⎯ and I will not dwell on this again ⎯ neither those States’

rights nor their obligations in any way constitute th e very subject-matter of the dispute referred to

the Court by Liechtenstein. Furthermore, those two States ultimately have but a very limited

interest in the settlement of the dispute:

⎯ the legality of the Beneš Decrees is not in issue;

⎯ any obligations of reparation that Germany may have towards them are not in issue either,

since the only issue is the position that Germany took with respect, not to the principle of

reparation but to the inclusion of the Liechtenstein property in the reparations régime under the

Paris Convention of 1952, as amended in 1954. That is to say, to be precise, their partial

inclusion, because Germany does not regard the property in question as falling under the

reparations mechanism except to the extent that it allows Germany to “benefit” from the fact

that its courts are barred by Article3(3) of Chapter 6 of the Paris Convention from

adjudicating on questions of repa ration. However, Germany has been careful not to “revive”,

for the benefit of Liechtenstein and the despo iled Liechtenstein nationa ls, the obligation of

compensation laid down by Article5 of that instrument, which was repealed in 1990 on the

pretext that all resultant compensation had been paid 161. Although I hear no untimely wake-up

call, I fear I may have found my “Sleeping Beauty” ⎯ though even the Prince’s kisses have

failed to revive her. That Sleeping Beauty is th e obligation to make reparation. It will thus be

for you, Members of the Court, to restore her to life in the appropriate form, when you come to

render your judgment on the merits.

161
See Exchange of Notes of 28 Sept. 1990, United Nations, Treaty Series, No. 28492. - 63 -

41. In conclusion, Mr. President, it is a perfec tly genuine bilateral dispute that Liechtenstein

has submitted to the Court:

64 ⎯ This dispute concerns the decision by Germany ⎯ and Germany alone ⎯ to include “certain

property” within the reparations regime, but without envisaging any compensation for the

Liechtenstein nationals concerned;

⎯ At the same time serious problems of principle are raised concerning the sovereignty of

Liechtenstein and its neutral status during the wa r, which have been called into question by the

position adopted by Germany ⎯ and Germany alone ⎯ since 1995;

⎯ In order to settle these questions, there is absolutely no need for you to adjudicate, Members of

the Court, on the validity of the Czechoslova k decrees of 1945, whose lawfulness is of no

concern here; and,

⎯ Accordingly, the rights of Czechoslovakia’s successor States in no way constitute the “very

subject-matter” of the dispute brought before you by Liechtenstein.

42. Mr. President, my oral statement thus concludes the first round of argument for the

Principality of Liechtenstein. It simply remains for me, Members of the Court, to thank you very

much, on behalf of all our team, for the attention that you have kindly given to our statements.

Le PRESIDENT : Je vous remercie, Monsieur Pellet. Votre intervention termine le premier

tour de plaidoiries de la Principauté de Liechtenstein. Je tiens à remercier chacune des Parties pour

les exposés présentés au cours de ce premier tour de plaidoiries.

La Cour se réunira de nouveau demain de 10 heures à 11 h 30 pour entendre le second tour

de plaidoiries de la République fédérale d’Allemagne. L’Allemagne présentera ses conclusions

finales demain matin à la fin de l’audience. Je rappelle que le Liechte nstein s’exprimera le

vendredi18juin, de 10heures à 11h30, pour son second tour de plaidoiries, et présentera ses

conclusions finales à la fin de l’audience.

Chaque Partie disposera donc d’un temps de parole d’une heure et demie. Je rappelle

cependant aux deux Parties que, conf ormément au paragraphe 1 de l’article 60 du Règlement de la

Cour, les exposés oraux doivent être aussi succincts que possible. J’ajouterai que l’objet du second

tour de plaidoiries est de permettre à chacune des Parties de répondre aux arguments présentés - 64 -

oralement par la partie adverse. Le second t our ne doit donc pas c onstituer une répétition de

65 l’argumentation antérieure. Par conséquent, il va sans dire que les Parties ne sont pas tenues de

faire usage de la totalité du temps qui leur est alloué.

Je vous remercie. L’audience est levée.

L’audience est levée à 13 heures.

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