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CR 2000/29 (traduction)

CR 2000/29 (translation)

Mardi 14 novembre 2000 à 15 heures

Tuesday 14 November 2000 at 3 p.m. - 2 -

Le PRESIDENT: Please be seated. The sitting is open and I give the floor to

Mr. Stephen Mathias.

M. MATHIAS :

5.1. Je vous remercie, Monsieur le prési dent. C’est pour moi un honneur que de me

présenter devant cette Cour en tant que conseil des Etats-Unis dans cette affaire.

5.2. Monsieur le président, Madame et Messieurs les Membres de la Cour, ma tâche cet

après-midi sera de formuler des observations sur les mesures demandées par l’Allemagne en

l’affaire. Dans son mémoire, et hier à nouveau lors de sa plaidoirie, l’Allemagne a formulé quatre

conclusions, quelque peu modifiées dans la version qui a été présentée hier.

5.3. Je m’en tiendrai aux première, deuxièm e et quatrième conclusions. M.Matheson

examinera la troisième conclusion, relative à l’or donnance de la Cour en indication de mesures

conservatoires.

La première conclusion de l’Allemagne

5.4. La première mesure demandée par l’Allemagne ⎯ les conclusions sont présentées sous

la cote Tab 7 dans les livres qui se trouvent devant vous ⎯ est que la Cour dise que

«en n’informant pas sans retard Karl et Wa lter LaGrand, après leur arrestation, des
droits qui étaient les leurs en vertu du paragraphe 1 b) de l’article 36 de la convention
de Vienne sur les relations consulaires, et en privant l’Allemagne de la possibilité de

fournir son assistance consulaire, ce qui a finalement conduit à l’exécution de Karl et
WalterLaGrand, les Etats-Unis ont violé les obligations juridiques internationales
découlant de l’article 5 et du paragraphe 1 de l’article 36 de ladite convention dont ils
étaient tenus à l’égard de l’Allemagne, au titr e de son droit propre et de son droit de

protection diplomatique de ses ressortissants».

Cette conclusion comprend cinq éléments distinct s: premièrement, l’allé gation selon laquelle les

Etats-Unis n’auraient pas informé Karl et Walte rLaGrand en temps utile de leur droit à la

notification consulaire; deuxièmement, l’allégation que les Etats-Unis ont privé l’Allemagne de son

droit de fournir une assistance consulaire; troisièmement, l’affirmation de caractère factuel que

l’exécution de Karl et WalterLaGrand a résulté du comportement illicite allégué; quatrièmement,

l’allégation que le comportement illicite allégué des Etats-Unis a constitué une violation d’une

obligation à l’égard de l’Allemagne au titre de son droit propre; et enfin l’allégation que le - 3 -

comportement illicite allégué a constitué une violat ion d’une obligation à l’égard de l’Allemagne

au titre de son droit de protection diplomatique de ses ressortissants.

5.5. Ainsi qu’il est dit clairement dans s on contre-mémoire, les Etats-Unis n’auront pas

d’objection à un prononcé de la Cour formulé de façon adéquate relativement à deux de ces cinq

éléments, à savoir : que les Etats-Unis ont reconnu la violation de leur obligation d’informer Karl et

WalterLaGrand de leur droit à la notification de leurs fonctionnaires consulaires et ont présenté

leurs excuses à cet égard; et qu’ils ne contestent pas qu’il s’agit là d’une violation d’une obligation

à l’égard de l’Allemagne, en vertu de la convention sur les relations consulaires.

5.6. Mais les trois autres éléments de la pr emière conclusion de l’ Allemagne doivent être

rejetés. Tout d’abord, l’Allemagne n’a pas été privée de son droit de fournir son assistance

consulaire à Karl et Walter LaGrand, en vertu de l’article 5 ou de l’article 36. A partir du moment

où l’Allemagne a commencé à fournir son assistance consulaire aux LaGrand, les Etats-Unis n’y

ont pas mis d’entraves, et l’Allemagne n’a pas allé gué qu’ils l’aient fait. La tentative que fait

l’Allemagne de transformer la violation d’une obligation en un e violation supplémentaire d’une

obligation totalement distincte doit être rejeté e par la Cour. Affirm er par exemple que les

Etats-Unis ont entravé la communication entre l’Allemagne et les LaGrand quand ni celle-là ni

ceux-ci n’essayaient d’établir une telle communication a peut-être une justification rhétorique mais

n’a aucun sens du point de vue logique.

5.7. Je ferai remarquer que la communication entre l’Allemagne et les LaGrand, quand elle a

eu lieu, n’a pas été due au fait que les Etats-Unis auraient informé les LaGrand de la possibilité

d’un tel contact, mais à ce que les LaGrand avaient entendu parler de cette possibilité par ailleurs.

Ces obligations distinctes ne vont donc pas de pair , et la violation de l’une ne constitue pas une

violation de l’autre. Deuxièmement, la demande tendant à ce que la Cour inclue dans son arrêt une

conclusion de fait selon laquelle la violation de l’obligation d’information «a finalement conduit» à

l’exécution de Karl et WalterLaGr and n’est pas étayée par les éléments dont la Cour dispose.

Mme Napolitano a parlé de cette question ce matin. Bien que l’Allemagne s outienne le contraire,

le lien de causalité en l’espèce lui pose un probl ème difficile à résoudre. Dans son troisième

rapport à la Commission du droit international sur la responsabilité des Etats, M. James Crawford,

le rapporteur spécial, a déclaré, à propos de cette affaire et de l’affaire Breard : - 4 -

«la relation existant entre la violation de l’ obligation de notification consulaire et la
condamnation de la personne accusée était indirecte et contingente. Il aurait été tout à

fait possible que le procès fût honnête et just e et que le défaut de notification n’eût
aucun effet sur la condamnation. Les Et ats-Unis avaient compétence pour juger les
accusés d’un crime passible de la peine capitale et n’étaient partie à aucun instrument
1
interdisant la peine de mort.»

L’affirmation de caractère factuel faite par l’Alle magne sur ce point reste purement conjecturale et

devrait être rejetée par la Cour.

5.8. Enfin, en ce qui concerne la demande de l’Allemagne tendant à ce que la Cour déclare

que la violation de l’obligation d’informer Karl et WalterLaGrand a constitué une violation de

l’obligation à l’égard de l’Allemagne à raison de son droit de prot ection diplomatique, M. Meron a

démontré que cette question ne relève pas de la Cour.

La deuxième conclusion de l’Allemagne

5.9. Cette conclusion tend à ce que la Cour déclare que :

«en appliquant des règles de leur droit in terne, notamment la doctrine dite de la
«carence procédurale», qui ont empêché Karl et Walter LaGrand de faire valoir leurs
réclamations au titre de la convention de Vi enne sur les relations consulaires, et en

procédant finalement à leur exécution, les Etats-Unis ont violé l’obligation juridique
internationale, dont ils étaient tenus à l’égard de l’Allemagne en vertu du paragraphe 2
de l’article 36 de la conventi on de Vienne, de permettre la pleine réalisation des fins
pour lesquelles sont prévus les droits énoncés à l’article 36 de ladite convention».

5.10. Nous estimons que cette conclusion devrait être rejetée par la Cour dans son intégralité.

Elle se fonde sur une interprétation du paragr aphe2 de l’article36 qui, comme MmeBrown l’a

indiqué ce matin, ne trouve confirmation ni dans le texte de la convention, ni dans les travaux

préparatoires à celle-ci, ni dans la pratique des Etats qui a donné naissance au droit codifié par cette

convention, ni dans la pratique des Etats postérieure à l’entrée en vigueur de celle-ci. La faiblesse

de cette conclusion deviendra plus évidente, je pense, si l’on examine attentivement les dispositions

en cause.

5.11. Le paragraphe 2 de l’article 36 ⎯ il doit se trouver devant vous sous la cote Tab 1 ⎯

dispose que

«[l]es droits visés au paragraphe1… doive nt s’exercer dans le cadre des lois et
règlements de l’Etat de rési dence, étant entendu, toutefois, que ces lois et règlements
doivent permettre la pleine réalisation des fins pour lesquelles les droits sont accordés

en vertu du présent article».

1
A/CN.4/507/Add.1, par. 141. - 5 -

Ainsi, comme l’a indiqué le conseil hier, cet article se compose de deux parties : premièrement, une

proposition concernant la façon dont les droits visés au paragraphe1 doivent s’exercer et,

deuxièmement, une restriction conditionnant l’application de cette proposition. Or on constate que

la conclusion de l’Allemagne porte exclusivemen t sur la deuxième partie, comme si la clause

restrictive établissait elle-même une obligation autono me, et qu’elle fait abstraction de la première

partie, c’est-à-dire de la proposition fondament ale relative à l’exercice des droits visés au

paragraphe 1.

5.12. Penchons-nous ensemble sur l’application du paragraphe2 de l’article36 à Karl et à

WalterLaGrand. Quels étaient les droits visés au paragraphe1 que les LaGrand cherchaient à

exercer? Il n’y a que troispossibilités, toutes énoncées à l’alinéa b) de ce paragraphe.

Premièrement, on peut considérer qu’ils avaien t droit à ce qu’à leur demande les autorités

américaines compétentes avertissent sans retard le poste consulaire allemand concerné de leur

arrestation ou de leur détention. Deuxièmement, on peut considérer aussi qu’ils avaient droit à ce

que toute communication qui leur serait adressée par le poste consulaire leur soit transmise sans

retard par lesdites autorités. Troisièmement, on peut considérer, pour les besoins de cette

argumentation, qu’ils cherchaient à exercer le droit de l’Allemagne à ce que ses ressortissants

soient informés sans retard de leur droit à la notification consulaire.

5.13. Voyons maintenant à l’exercice duquel de ces droits ― seuls droits visés au

paragraphe1 dont pussent bénéficier les LaGrand, et en conséquence, les seuls faisant l’objet du

paragraphe 2 ― la règle de la carence procédurale aurait fait obstacle ? A-t-elle fait obstacle au

droit des LaGrand à ce que les autorités allemandes soient averties, à leur demande, de leur

arrestation ? Non. Au moment de l’application de la règle de la carence procédurale, les LaGrand

étaient en contact avec les autorités allemandes. De la même manière, il n’a pas été fait état d’une

loi ou d’un règlement qui aurait entravé l’exercice par les LaGrand de leur droit à ce que leurs

communications avec le poste consulaire soient transmises sans retard. Enfin, il n’a pas été fait état

d’une loi ou d’un règlement qui aurait fait obstacl e à ce que les LaGrand soient informés sans

retard de leur droit de faire avertir les autorit és consulaires allemandes de leur détention. Le

manquement à l’obligation d’information a été le résultat d’une erreur commise par les autorités

compétentes de l’Etat de l’Arizona, et non de l’ap plication d’une loi ou d’un règlement qui aurait - 6 -

restreint l’exécution de cette obligation. L’expl ication en a été donnée en détail à l’annexe1 du

contre-mémoire. En conséquence, au vu du texte du paragraphe2 de l’article36, j’estime, à titre

provisoire, que ce paragraphe ne paraît pertinent pour l’exercice par les LaGrand d’aucun des droits

dont ils pouvaient bénéficier en vertu du paragraphe 1.

5.14. Revenons à la conclusion de l’Allemagne . Qu’affirme-t-elle à ce propos ? Quels sont

ceux des droits visés au paragraphe1 dont l’exer cice aurait été entravé, selon l’Allemagne, par la

règle de la carence procédurale ? La réponse est que l’Allemagne ne formule aucune allégation de

ce genre concernant l’un quelconque des droits visés au paragraphe1. Ce que soutient

l’Allemagne, c’est que les Etats-Unis, en appliqua nt la doctrine de la carence procédurale, ont

empêché Karl et WalterLaGrand «de faire valoir leurs réclamations au titre de la convention de

Vienne sur les relations consulaires». Autremen t dit, l’Allemagne substitue à l’idée de l’exercice

des droits spécifiques visés au paragraphe1 de l’ article36, celle de réclamation au titre de la

convention de Vienne. C’est là une forme d’interprétation des traités pour laquelle on ne trouve de

précédent ni dans la convention de Vienne sur le droit des traités ni dans la jurisprudence

internationale. Le principe de l’effet utile ne peut permettre et ne permet pas la transformation

d’une obligation en une autre, là où un texte soigneusement négocié appelle manifestement un effet

différent. L’Allemagne a confondu l’exercice d’un droit avec la réparation due à raison d’un

manquement à une obligation.

5.15. Un autre aspect de la deuxième c onclusion de l’Allemagne est également peu

compatible avec le texte du paragraphe 2 de l’artic le 36. L’Allemagne sou tient que les exécutions

elles-mêmes ont violé la convention sur les relations consulaires. A la lumière de ce que dit la

Cour sur la peine capitale au paragraphe 25 de l’ordonnance en indication de mesures

conservatoires et des observations sur la portée du paragraphe2 de l’artic le36 déjà soumises à

l’examen de la Cour, nous estimons que cette conclusion est manifestement dépourvue de

fondement. Les lois et règlements en application desquels les LaGrand ont été légalement exécutés

par l’Etat de l’Arizona n’ont pas été soumis à cette Cour, parce qu’ils n’ont pas de lien avec la

tentative qu’auraient faite les LaGrand d’exercer l’un quelconque des droits visés au paragraphe 1

de l’article 36. - 7 -

5.16. Le raisonnement de l’Alle magne, développé hier pour la pr emière fois, semble être le

suivant: les Etats parties à la convention sur les relations consulaires se seraient engagés, par le

paragraphe2 de l’article36, à ne pas infliger la peine de mort à des ressortissants étrangers qui

pourraient avoir une «réclamation» à faire valoir au titre de la convention de Vienne sur les

relations consulaires. A l’évidence, le texte du paragraphe2 de l’article36 n’étaye pas cette

conclusion. L’Allemagne le r econnaît implicitement en défendant une règle d’interprétation

dynamique, qui renvoie aux développements récent s dans le domaine des droits de l’homme.

M.Meron a déjà montré la faiblesse de cet ar gument proposé comme fondement de la création

d’une nouvelle obligation à la charge des Etats pa rties. En créant une telle obligation, non

seulement la Cour se laisserait aller de façon flagra nte à légiférer, mais elle s’ingérerait de façon

inappropriée dans le droit interne des Etats parties.

La quatrième conclusion de l’Allemagne

5.17. Venons-en à présent à la quatrième conclu sion de l’Allemagne. Sa conclusion finale

⎯ largement reformulée pour l’exposé d’hier , avec l’ajout d’une demande additionnelle ⎯ tend à

ce que la Cour dise que

«les Etats-Unis devront donner à l’Allemagne l’assurance qu’ils ne répéteront pas de

tels actes illicites et que, dans tous les cas futurs de détention de ressortissants
allemands ou d’actions pénales à l’encontre de tels ressortissants, les Etats-Unis
veilleront à assurer en droit et en pratique l’exercice effectif des droits visés à

l’article36 de la convention de Vienne sur les relations consulaires. En particulier
dans les affaires où l’accusé est passible de la peine de mort, cela entraîne pour les
Etats-Unis l’obligation de prévoir le réex amen effectif des condamnations pénales
entachées d’une violation des droits énoncés à l’article36 de la convention ainsi que

des mesures de réparation.»

5.18. Je me propose d’examiner cette quatrième conclusion en deux principaux volets: en

premier lieu, le caractère général de la mesure demandée, à savoir des assurances et garanties de

non-répétition, lesquelles ont un statut incertain en droit international; en second lieu, la nature de

l’assurance demandée en l’espèce, et son caractère déplacé dans les circonstances de l’affaire.

Notre examen s’appuiera en grande partie sur le projet d’articles de la Commission du droit

international adopté à titre provisoire par son comité de rédaction en seconde lecture. Signalons

néanmoins que le projet d’articles sur la res ponsabilité des Etats demeure inachevé de par ses

termes mêmes, et que la pratique de la Commi ssion, qui est de reviser considérablement les - 8 -

versions antérieures de tels articles, devrait nous garder de considérer la version actuelle du projet

comme définitive. Notons également que les Etats ont présenté des observations substantielles lors

de l’examen cette année du rapport de la Sixième Commission de l’Assemblée générale. En outre,

il a été demandé aux Etats membres de faire connaître leurs observations écrites d’ici le

31 janvier 2001. Les Etats-Unis ont l’intention de formuler des observations sur un certain nombre

de dispositions, notamment sur celle relative aux assurances et aux garanties de non-répétition.

5.19. Il nous semble que la Cour devrait aussi avoir à l’esprit que la mission de la

Commission du droit international a deux facettes. S’il est tout à fait légitime que la Commission,

dans le cadre de sa mission de développement progressif du droit international, définisse des

obligations ne reflétant pas forcément l’état actue l du droit, il serait par contre déplacé que la Cour

impose une telle obligation à un Etat qui se présente devant elle et qui ne l’a pas acceptée. Je

remarquerai à cet égard qu’un certain nombre d’Etats, lors du récent débat de la

SixièmeCommission sur le projet d’articles, ont fa it observer que celui-ci témoignait, à divers

égards importants, d’une approche relevant du développement progressif du droit et non de la

codification du droit coutumier.

5.20. La quatrième conclusion de l’Allemagne est à l’évidence d’une nature complètement

différente de celle des trois premières. Dans ch acune des trois premières conclusions, l’Allemagne

demande à la Cour un prononcé déclarant qu’il y a eu violation d’une obligation juridique

internationale explicite. Pare ils prononcés sont au centre même de la fonction de la Cour,

représentant un aspect de la réparation.

5.21. Ils ont été présentés hier comme une forme de satisfaction. Il y a d’abondants

précédents de cette analyse, notamment l’impor tant prononcé de la Cour dans l’affaire du Détroit

de Corfou, où elle a déclaré : «le Royaume-Uni a violé la souveraineté de la République populaire

2
d’Albanie, cette constatation pa r la Cour constituant en elle-m ême une satisfaction appropriée» .

La sentence rendue en 1990 par tribunal d’arbitrage de 1990 dans l’affaire du Rainbow Warrior va

dans le même sens :

2
C.I.J. Recueil 1949, p. 4. - 9 -

«la condamnation de la République française à raison des violations de ses obligations
envers la Nouvelle-Zélande, rendue publique par la décision du Tribunal, constitue,

dans les circonstances, une satisfactio 3n appropriée pour les dommages légaux et
moraux causés à la Nouvelle-Zélande» .

La décision récente rendue dans l’affaire du navire Saiga (n 2) par le Tribunal international du

4
droit de la mer illustre elle aussi ce point .

5.22. L’article38 du projet d’articles de la Commission du droit international sur la

responsabilité des Etats dispose, en son paragrap he2, ainsi qu’il a été noté hier, que «[l]a

satisfaction peut consister dans une reconnaissance de la violation, une expression de regrets, des

excuses formelles ou toute autre modalité appropriée.» 5 Les conseils de l’Allemagne ont hier

tourné en dérision ces éléments de satisfaction, mais cette dépréciation ne va nullement dans le sens

du droit. La reconnaissance de la violation et la présentation d’excuses formelles sont au cŒur

même du droit de la satisfaction: et nous prévoy ons que la Cour, à l’instar de la Commission du

droit international, se montrera moins dédaigneuse.

5.23. Contrairement, toutefois, à la forme de réparation demandée da ns les trois premières

conclusions, la demande d’assurances de non-ré pétition formulée dans la quatrième est sans

précédent dans la jurisprudence de la Cour et outrepasserait sa compétence et son pouvoir en la

présente affaire. Il est exceptionnel dans la pr atique des Etats, même à titre d’engagement non

juridique, et il serait parfaitement incongru pour la Cour d’exiger de telles assurances à propos de

l’obligation d’informer énoncée dans la conventi on sur les relations consulaires, vu les autres

circonstances de l’affaire.

5.24. Le statut spécial des assurances et garanties de non-répétition a été reconnu par le

rapporteur spécial, M.Crawford, dans son troisi ème rapport sur la responsabilité des Etats, où il

observe que :

«il ne s’agit donc pas de réparation mais, pour ainsi dire, d’un renforcement d’une
relation juridique (par hypothèse ininterrompue). Prises dans ce sens, les assurances et

garanties se rapportent à l’exécution6future de l’obligation en partant du principe
qu’elle a survécu à la violation» .

3
NationsUnies, Recueil des sentences arbitrales , vol.20, p.275. (Traduction française: Journal du droit
international 4, 1990, p. 896).
4 er
Arrêt du 1 juillet 1999, 38 ILM, p. 1233 (anglais seulement), par. 176, 183 (7), (8) et (9).
5 A/55/10, p. 133.

6 A/CN.4/507, par. 54. - 10 -

Une assurance ou une garantie nécessite la créa tion d’une nouvelle obligation dotée d’une portée

juridique autonome; il est indiqué dans le rapport de la Commiss ion que, «[du] point de vue du

droit, donner une garantie de non-répétition constituerait un engagement supplémentaire qui

7
s’ajouterait à l’engagement initial qui avait été violé» . Un éminent conseil émettait hier l’avis que

les assurances devraient être considérées à la fo is comme une forme de satisfaction et comme une

obligation tournée vers l’avenir sans rapport avec la réparation. Pour notre part, nous exprimons

respectueusement l’avis que, si elle est peut-êtr e mieux à sa place dans le cadre conceptuel où la

Commission l’a actuellement placée, cette obligation ne fait pas partie du droit coutumier dans des

circonstances comme celles de l’espèce, quel que soit le fondement conceptuel adopté.

5.25. Comme nous l’avons soutenu dans le cont re-mémoire, la Cour do it rejeter l’invitation

que lui a adressée l’Allemagne de lui conférer des droits nouveaux ou supplémentaires, en sus de

ceux qui découlent de la convention consulaire. Le pouvoir qu’a la Cour de statuer sur des affaires

dans son rôle d’organe judiciaire principal de l’Organisation des NationsUnies ne va pas jusqu’à

celui d’ordonner à un Etat de fournir une «garantie» conférant des droits juridiques

supplémentaires; autrement dit il n’inclut pas le pou voir de légiférer. Le professeur Rosenne s’est

exprimé sur ce point en termes catégoriques :

«La Cour internationale n’est pas un organe législatif créé pour formuler de
nouvelles règles de droit. C’est là, en un certain sens, énoncer une évidence.
Néanmoins, la confusion persiste. La C our, comme tous les tribunaux, applique le

droit existant. Elle ne «crée» pas de nouve lles règles de droit à l’intention des parties
à un différend particulier ou de la communa uté internationale dans son ensemble.» 8
[Traduction du Greffe.]

5.26. D’ailleurs, la Cour n’a jamais rendu d’ arrêt prescrivant des assurances ou des garanties

de non-répétition ni aucune autre mesure spécif ique en prévision d’une violation du droit

international. Dans l’affaire Haya de la Torre, elle a même fait le contraire. Dans cette affaire, où

elle était invitée à dire de quelle manière il devait être donné effet à l’arrêt déclaratif qu’elle avait

rendu antérieurement dans l’affaire du Droit d’asile, la Cour a estimé qu’elle n’était pas en mesure

d’indiquer comment la Colombie devait mettre fin à l’asile qu’elle avait accordé, déclarant :

7
A/55/10, par. 87.
8The World Court. What It Is and How It Works, 5 ed., p. 38. - 11 -

«Ayant ainsi défini, conformément à la Convention de La Havane, les rapports

de droit entre Parties relativement aux ques tions qui lui ont été soumises, la Cour a
rempli sa mission. Elle ne saurait donner au cun conseil pratique quant aux voies qu’il
conviendrait de suivre pour mettre fin à l’asile, car, ce faisant, elle sortirait du cadre de
9
sa fonction judiciaire.»

5.27. Outre, la question de savoir si la Cour a le pouvoir, sur un plan général, de prescrire

une telle garantie, il faut examin er quel serait le fondement de la compétence de la Cour pour ce

faire en la présente instance. Le protocole de signature facultative donne à la Cour compétence

pour se prononcer sur les différends relatifs à l’inte rprétation ou à l’application de la convention de

Vienne. Le droit allégué de l’Allemagne à une assurance ou une garan tie de non-répétition ne

découle pas d’un différend relatif à l’interprétation ou à l’application de la convention de Vienne.

Si pareil droit il y a, il découle du droit internationa l général, et non de la convention de Vienne. Il

ressort clairement de la jurisprudence de la C our que, lorsque celle-ci a compétence en vertu du

protocole de signature facultative, cette compét ence s’étend à des points comme la cessation d’un

comportement illicite ou la réparation due à rais on d’un tel comportement. Ce qui est sans

précédent c’est de soutenir que cette compéten ce pourrait aller jusqu’à prescrire un engagement

juridique supplémentaire qui «s’ajouterait» [over and above] —pour reprendre les termes du

rapport de la Commission du droit international — à l’obligation conventionnelle qui fonde la

compétence de la Cour en vertu du protocole a dditionnel. Pareille prescription représente un saut

conceptuel important par rapport à l’application et à l’interprétation de la convention consulaire.

Par sa nature même, elle est indé pendante de l’application et de l’ interprétation de la convention.

Nous pensons qu’il serait contraire au principe f ondamental selon lequel la compétence de la Cour

est fondée sur le consentement qu’elle puisse, dans le contexte du règlement d’un différend relatif à

l’interprétation ou à l’application de la convention consulaire, imposer aux Etats-Unis une nouvelle

obligation juridique distincte, qui procéderait prétendument du droit de la responsabilité des Etats.

5.28. Les comptes rendus des débats de la Commission sur les assurances et garanties de

non-répétition révèlent un sceptic isme fondamental quant à l’existence d’une quelconque

obligation juridique d’accorder celles-ci. Ainsi, on a fait observer que, même si dans la pratique

diplomatique quotidienne les gouvernements donnai ent souvent ce genre d’assurances, il était

9
C.I.J. Recueil 1951, p. 83. - 12 -

douteux qu’une déclaration dans ce sens pût être tenue pour une conséquence juridique de la

responsabilité . Il a été noté qu’il n’existait pas de cas où les tribunaux eussent ordonné des

11
assurances et garanties, de non-répétition . On s’est interrogé sur la place à donner à de telles

assurances et garanties, dans la mesure où elles semb laient être un héritage direct de la diplomatie

du XIX e siècle . Dans son troisième rapport, le rapporteur spécial, M.Crawford, s’est posé la

question de savoir

«s’il convient même de formuler [les assura nces et garanties] comme une obligation.
On pourrait en effet se demander quelles pou rraient être les conséquences d’une
violation de cette obligation. Par exemple, un Etat qui a offert de réparer pleinement

les conséquences d’une violation pourrait-il être passible de contre-mesures s’il n’a
pas donné des assurances et garanties de non-répétition qui satisfassent l’Etat lésé?
Cela semble peu probable.» 13

5.29. Le rapporteur spécial a noté que les quelques gouvernements qui avaient formulé des

observations sur ce sujet étaient en général favorab les aux assurances et garanties, mais a-t-il

14
ajouté, «cela ne signifie pas toutefois qu’ils se font la même idée de [leur] portée et de [leur] but» .

En fait, les observations des gouvernements ne semb lent pas particulièrement aller dans le sens

d’une exigence d’assurance ou de garantie de non-répétition dans le présent contexte.

5.30. Mais surtout, il est intéressant d’obser ver que l’Allemagne elle -même s’est interrogée

sur le statut des garanties de non-répétition en tant qu’obligation qui découlerait de la responsabilité

des Etats. Dans ses observations de 1997 sur le projet d’articles, elle indiquait qu’

«il existe toutefois un doute quant à la questi on de savoir si l’Etat lésé a, en vertu du
droit international coutumier, droit à des «garanties de non-répétition»… Imposer

l’obligation de garantir la non-répétition dans tous les c as serait15ertainement aller
au-delà de ce qui est jugé approprié dans la pratique des Etats.»

Nous notons que, dans sa conclusion initiale, l’Allemagne demandait pr écisément une telle

garantie. Hier, une modification a été apportée à la conclusion. Désorm ais l’Allemagne réclame

une assurance, mais une assurance qui équivaut à une garantie absolue de non-répétition. On peut

se demander s’il est bien convenable, de la part de l’Allemagne, de prier la Cour d’exiger des

10A/55/10, par. 88.

11Ibid.
12
Ibid.
13
A/CN.4/507, par. 58.
14Ïbid., par, 56.

15A/CN.4/448, par. 104. - 13 -

Etats-Unis un engagement qui, ainsi que l’Allemagne l’a elle-même admis, n’a pas d’assise solide

dans le droit international coutumier.

5.31. Le texte actuel de l’article sur la cessati on et la non-répétition, celui de l’article30,

dispose, dans sa partie pertinente : «L’Etat responsable du fait internationalement illicite est tenu…

b) d’offrir des assurances et des garanties de non-répétition appropriées si les circonstances

16
l’exigent.» On notera soigneusement l’imprécision calculée de ce texte: non seulement il en

ressort clairement que l’obligation consiste à offrir des assurances et des garanties «appropriées» et

non, comme l’Allemagne semble le demander, une assurance absolue que les Etats-Unis ne

répéteront pas leurs actes prétendument illicites, mais il apparaît aussi clairement que cette

obligation n’existe pas dans tous les cas, mais seulement «si les circonstances l’exigent». Le

rapport du comité de rédaction concernant l’ar ticle 30 est rempli de notations ayant caractère

d’avertissements. Il y est consigné que «[p]lusieurs membres ont fait observer que les assurances

17
et les garanties de non-répétition n’étaient p as pertinentes dans toutes les circonstances» . On lit

ensuite : «Elles visent donc des ci rconstances exceptionnelles. C’est ce qu’implique le membre de

18
phrase «si les circonstances l’exigent» à la fin de l’alinéa [b)].»

5.32. Avec pour toile de fond ces observations sur le caractère exceptionnel des assurances et

garanties appropriées, nous allons examiner de plus près la demande spécifique que formule

l’Allemagne en l’espèce. L’Allemagne invite d’abord la Cour à déclarer que les Etats-Unis devront

lui donner l’assurance qu’ils ne répéteront pas leurs ac tes illicites. Actes illicites au pluriel. Cela

renvoie sans doute, bien que ce ne soit pas indiqué expressément, aux trois premières conclusions.

5.33. Etudions donc la demande d’assurances pr ésentée par l’Allemagne en ce qui concerne

l’obligation d’informer sans retard les ressor tissants étrangers de leur droit à notification

consulaire. Il convient d’observer que, dans sa fo rmulation, la demande de l’Allemagne ne tend

pas à obliger les Etats-Unis à s’attacher à pre ndre, par exemple, des mesures pour améliorer la

manière dont ils s’acquitteront à l’avenir de leur devoir de notification consulaire: de telles

assurances ont été hier traitées par le mépris dans ce prétoire. Elle tend à ce que la Cour ordonne

16A/55/10, par. 131.
17
A/CN.4/SR.2662, p. 6.
18Ibid., p. 7. - 14 -

aux Etats-Unis d’assurer qu’ils ne manqueront pl us jamais d’informer un ressortissant étranger

allemand de son droit à la notification consulaire. Mais la Cour sait bien que les Etats-Unis ne sont

pas en mesure d’offrir une telle assurance. Cette remarque ne signifie nullement que les Etats-Unis

prennent leurs obligations internationales à la légère ; elle exprime la réalité au regard de laquelle il

faut évaluer la demande que fait l’Allemagne d’ une assurance additionnelle de non-répétition. Je

voudrais respectueusement demander aux éminents me mbres de la Cour s’ils pensent que leur

propre pays pourrait donner une telle assurance.

5.34. Il est vrai, ainsi que les conseils de l’Allemagne l’ont fait observer, que la probabilité

de la répétition d’un acte illicite est mentionnée dans les rapports de la Commission du droit

international comme un paramètre pouvant être pertinent pour déterm iner dans quelles

circonstances, le cas échéant, le droit de la respon sabilité des Etats exigerait que soient offertes des
19
assurances ou garanties appropriées de non-répétition .

5.35. La Cour, toutefois, n’a pas à détermin er si le droit de la responsabilité des Etats

imposerait aux Etats-Unis, en l’espèce, d’offrir à l’Allemagne des assurances appropriées d’une

forme ou d’une autre concernant l’obligation de notification consulaire, puisque, comme elle le

sait, les Etats-Unis ont déjà fourni des assurances appropriées à l’Allemagne sur ce point. La Cour

a déjà eu aujourd’hui d’abondantes précisions sur les efforts considérables déployés à cet égard.

5.36. La nature des assurances données par les Etats-Unis correspond à la pratique des Etats,

qui englobe diverses sortes d’initiatives. La Co mmission du droit international a clairement posé

que les assurances et garanties peuvent revêtir de multiples formes. Dans le commentaire du projet

d’articles adopté en première lecture, il était obs ervé que «la pratique in ternationale n’est pas

uniforme» en ce qui concerne le type de garanties qui peuvent être demandées 20. Dans le rapport

de la Commission sur les travaux de sa cinquante-deuxièmesession, il est dit que le rapporteur

spécial a fait remarquer que «des assurances et garanties de non-répétition suffisantes pouvaient

aller d’arrangements éminemment rigoureux à de simples promesses ou engagements, selon le

cas 2. Le comité de rédaction indique dans son rapport : «[l]es assurances sont en général verbales,

19Voir, par exemple, A/55/10, par. 91.
20 e
A/CN.4/SER.A/1993/Add.1 (2 partie), p. 85.
21A/55/10, par. 77. - 15 -

22
les garanties supposent quelque chose d’au tre, par exemple des mesures préventives» . La

première partie de cette observation ne s’app lique peut-être pas dans cette affaire, où des

assurances ont été données par écrit dans la note dipl omatique soumise à la Cour, mais l’idée que

des assurances ou garanties peuvent supposer «des mesures préventives» cadre assurément avec les

quatre pages et demie de la note du 18 février 2000 qui sont consacrées aux mesures préventives

prises.

5.37. En revanche, la demande allemande d’une décision prescrivant une assurance absolue

de non-répétition est sans précédent et malvenue, s’agissant d’une obligation comme celle qui est

en cause dans la présence instance. Si le commentaire mentionne, et si l’Allemagne a cité, certains

incidents, remontant pour la plupart au XIX esiècle, dans lesquels des Etats ont demandé pareille

garantie absolue à d’autres Et ats, aucune affaire n’a été évoquée où une cour ou un tribunal ⎯ en

dehors peut-être du contexte particulier du droit relatif aux droits de l’homme ⎯ ait jamais ordonné

une telle assurance. En outre, aucun des incidents en question ne mettait en jeu une obligation de la

nature de l’obligation de notification consulai re, laquelle demande à être exécutée de façon

continue, par des fonctionnaires se situant à tous les niveaux de l’administration, sur toute l’étendue

du territoire de l’Etat et dans d’innombrables cas de figure. C’est une chose pour un Etat que de

chercher à obtenir une assurance absolue qu’un poste consulaire donné sera mieux protégé à

l’avenir. C’en est une autre que de cherch er à obtenir le type d’assurance demandé par

l’Allemagne. De surcroît, il est expressément noté dans le commentaire, s’agissant de certains des

incidents cités, que «ces exemples n’illustrent pas nécessairement tout ce qui serait «approprié» au

regard des normes actuelles» 23. La circonspection manifestée par le comité de rédaction à propos

de l’article 30 se situe dans la même perspective :

«le comité de rédaction avait bien conscience qu’il y avait eu dans le passé des
demandes de garantie de non-répétition com portant des exigences qui allaient très
loin, mais il lui a semblé qu’on ne pouvait pas faire silence sur les garanties

simplement parce qu’on en av ait abusé. Il peut être raisonnable, dans certaines
circonstances exceptionnelles, de considérer que des assurances verbales ne sont pas
suffisantes.» 24

22
A/CN.4/SR.2662, p. 6.
23 e
A/CN.4/SER.A/1993/Add.1 (2 partie) N. 326.
24A/CN.4/SR.2662, p. 7. - 16 -

Mais la demande de l’Allemagne va, en l’espèce, très au-delà d’une demande «raisonnable» de

déclaration écrite relative à des mesures préventives.

5.38. Il est vrai que les obligations assumées par les Etats-Unis et les autres Etats parties à la

convention consulaire sont elles-mêmes énoncées en termes absolus. L’Allemagne prétend que

tout ce qu’elle demande, c’est qu’il soit enjoin t aux Etats-Unis d’honorer leurs obligations

internationales. Mais Mme Brown a parlé de la pratique des Etats en ce qui touche l’exécution des

obligations mises à leur charge par la convention, et a décrit la «conversation» entre les Etats qui

guide l’application de la convention. Une gara ntie du type de celle que demande l’Allemagne

n’entre pas dans le cadre de cette «conversation» et ne concorde pas avec la pratique des Etats

relative à l’application de la convention. En outre, comme nous l’avons dit précédemment, une

demande de garantie est une demande d’assumer une obligation additionnelle qui viendrait en sus

⎯ over and above , pour reprendre encore une fois l es termes de la Commission du droit

international ⎯ de l’obligation existante. Dans les ci rconstances de l’espèce, pareil engagement

additionnel n’a de fondement ni dans le droit in ternational ni dans la pratique des Etats.

L’expérience semble d’ailleurs indiquer que l’ Allemagne elle-même ne serait pas en mesure

d’offrir une telle assurance.

5.39. S’agissant des autres faits prétendumen t illicites qui font l’objet des conclusions de

l’Allemagne, le fondement de la position américai ne sur la question des assurances est différent.

La prescription d’assurances ou de garanties relativement aux entraves qu’auraient mises les

Etats-Unis à la prestation par l’Allemagne d’une assistance consulaire à ses ressortissants serait des

plus malvenue, vu qu’il n’y a eu aucune entrave de ce genre. Il n’y a pas eu de violation et la

probabilité d’une telle violation pour l’avenir n’ a pas été établie. Dès lo rs qu’il n’y a pas eu

violation, bien entendu, la possibilité de viol ation aggravée qu’ont évoquée hier les conseils

n’existe pas davantage.

5.40. En ce qui concerne la violation alléguée du paragraphe2 de l’ar ticle36, la quatrième

conclusion de l’Allemagne est plus précise. L’Allemagne cherche à obtenir l’assurance que, «dans

tous les cas futurs de détention de ressortissants a llemands ou d’actions pénales à l’encontre de tels

ressortissants, les Etats-Unis veilleront à assurer en droit et en pratique l’exercice effectif des droits

visés à l’article 36». - 17 -

5.41. Etudions de plus près l’assurance ainsi demandée. D’abord, elle est là encore de

caractère absolu. Nous avons déjà signalé l’incongruité d’une telle assurance dans des

circonstances comme celle de la présente affaire. Ensuite, elle tend à créer pour les Etats-Unis des

obligations excédant celles qui sont prévues dans la convention de Vienne. Ainsi, la notification

consulaire exigée par l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 36 de la convention s’applique aux cas

où un ressortissant étranger est arrêté, incarcéré ou mis en état de détention préventive ou toute

autre forme de détention. Elle ne s’appli que pas, comme le voudrait l’Allemagne selon sa

conclusion, à de futures actions pénales. C’est là une nouvelle obligation, qui ne découle pas de la

convention de Vienne. Autre exemple : la mention qui est faite dans la conclusion du «droit et [de

la] pratique» des Etats-Unis. Je prie la Cour de bien vouloir nous excuser de mettre sa patience à

l’épreuve en insistant sur les termes exacts du paragraphe 2 de l’article 36 de la convention, mais le

passage pertinent de ce texte vise les «lois et rè glements» de l’Etat de résidence. A nouveau,

l’Allemagne cherche à obtenir que la Cour impose aux Etats-Unis une obligation différente de celle

qu’ils ont assumée en adhérant à la convention co nsulaire. Qui plus est, elle cherche à faire

prescrire une telle assurance dans un contexte où il n’a été prouvé aucune violation de l’obligation

en cause.

5.42. De façon plus généra le, la quatrième conclusion de l’Allemagne débouche sur une

invitation de l’Allemagne à la Cour à aller au-d elà du règlement du différend international d’ordre

juridique entre les Etats-Unis et l’Allemagne dont elle est saisie. Quand bien même la Cour

estimerait qu’en opposant la règle de la carence procédurale aux recours des LaGrand les

Etats-Unis ont commis un deuxième acte intern ationalement illicite, e lle devrait limiter ce

prononcé à l’application qui a été faite de cette règl e dans le cas particulier des LaGrand. Elle doit

résister à l’invitation qui lui est faite de prescr ire une assurance absolue couvrant l’application

future par les Etats-Unis de leur droit interne dans toutes les affaires de ce genre. Imposer une telle

obligation additionnelle aux Etats-Unis serait, nous l’avons déjà dit, sans précédent dans la

jurisprudence internationale et outrepasserait le pouvoir et la compétence de la Cour.

5.43. Il ne reste plus que le nouvel élément de réparation introduit hier dans la conclusion, en

ces termes : - 18 -

«[E]n particulier dans les affaires où l’ accusé est passible de la peine de mort,
cela entraîne pour les Etats-Unis l’obligati on de prévoir le réexamen effectif des

condamnations pénales entachées d’une viola tion des droits énoncés à l’article36 de
la convention ainsi que des mesures de réparation.»

Mes observations concernant la partie précédente de la quatrième conclusion valent également pour

cette partie-ci, mais j’aimerais faire deux très brèves remarques supplémen taires. D’abord, la

convention consulaire ne prévoit pas d’obligatio n limitée aux affaires dans lesquelles l’accusé est

passible de la peine capitale. Dans la mesure où l’Allemagne demande une telle réparation, il va de

soi que l’obligation en question doit avoir sa source ailleurs que dans la convention consulaire. Or

la Cour sait bien que sa compétence se limite, en l’espèce, à la convention consulaire. En second

lieu, ainsi que l’a indiqué Mme l’ Attorney-General Napolitano, le droit des Etats-Unis offre en fait

des voies de recours pour les cas où une condamnat ion pénale ne satisfait pas aux critères voulus,

cas susceptibles d’inclure ceux dans lesquels il se peut qu’il y ait eu violation de l’obligation

d’informer un ressortissant étranger de son droit à notification consulaire.

5.44. Monsieur le président, Madame et Mess ieurs de la Cour, je vous remercie de votre

attention. Monsieur le président , je vous prie de bien vouloir a ppeler maintenant à la barre le

professeur Trechsel.

The PRESIDENT: Thank you, Mr. Mathias. I now give the floor to Professor Trechsel.

TMRr.CHSEL:

6.1. Mr. President, Members of the Court, I re gard this opportunity which I have been given

to speak to you as an exceptional honour. Like Mrs.Napolitano, I feel somewhat like an exotic

species of plant in this impressive hall. For here it is usually major public international law

specialists who stand face to face. For once, however, you are invited to hear a criminal law

specialist whose only connection with international law is human rights.

6.2. Despite the fact that the United States considers that this case in no way concerns human

rights but is strictly limited to the interpreta tion of Article36 of the Vienna Convention on

Consular Relations, we feel that we should set out our views to the Court concerning the "human

rights" aspect (and we will use the term "fundament al rights" as a synonym), considering that our

opponents have introduced this aspect into their oral arguments. - 19 -

6.3. Permit me if you will, Mr. President, as my clients have done, to begin my intervention

with a general, personal statement (although I know other members of our team share my views):

the present case does not concern the problem of capital punishment. The backdrop is nevertheless

the sad fate of the LaGrand brothers, both of whom have been executed. One might be tempted to

see the German complaint as an act in support of life, to which the United States is said to be

opposed. All of us in this hall are unanimous in rejecting such a view. However, to remove any

possible misunderstanding, I should like to make it ca tegorically clear that I have always been, am

now, and will always remain, an ardent opponent of the death penalty. If it was a matter of

defending the death penalty today, I would most certainly not be here.

6.4. Having said this, I propose to discuss w ith you three aspects of this case. My starting

point is the idea that Article 36, paragraph 1 (b), of the Vienna Convention on Consular Relations

does effectively grant a right, at least a derived ri ght, to the foreign nationa l who is arrested in a

country having ratified this Convention, as his country of origin has. The three questions I shall

deal with are as follows:

1. Can this right be considered as falling into the category of human rights?

2. Setting aside the characterization of the right to "consular information", is it a matter of a right

of defence forming part of the right to a fair trial?

3. Isfo (quod non), what are and are not the possible consequences of a violation of this right?

6.5. One last preliminary remark: it is the t ask of this esteemed Court to state the law, to

state the law as it is now. It might perhaps seem desirable to add additional guarantees to what is

today considered to fall within the domain of hu man rights, notably the right to a fair trial.

However this is not a task which falls within y our jurisdiction. Furthermore, human rights have

seen major inflation—a matter I shall revert to later—on a scale which risks devaluing the

currency rather than reinforcing the right. Let us not forget, for ex ample, that the victims of crime

now claim rights in criminal proceedings, a claim not without its legitimacy. Lastly, more quantity

does not necessarily mean more quality.

I shall now turn to the first section of my statement. - 20 -

1. Does the right to be informed of the possib ility of consular contact form part of human
rights?

6.6. This is what Germany maintains and the Inter-American Court agrees. To begin with, it

notes that Article36 of the Vienna Convention endo ws the detained foreign national with certain

25
rights that are the counterpart to obligations of the receiving State . It then notes that, if the

sending State so wishes, it may assist the detainee through a number of measures relating to his

defence, which is why Germany replies in the affirmative to the question whether this right

concerns the protection of human rights 26. It should be noted that the Court refers to Article 64 of

the Inter-American Convention, which defines its ju risdiction. The Court does not therefore state

expressis verbis that Article36 of the Consular Conven tion pertains to human rights. Yet it

virtually comes to that all the same in our view , and thus applies also to the German position as

expounded to us yesterday. We will show that this is hardly a welcome result.

6.7. In order to determine whether the right of the detained foreign national to be informed of

his right to request that the consular post of th e sending State be informed of his arrest may be

regarded as falling within the category of "human rights", we must first define what human rights

are.

6.8. It would be tempting to reply along po sitivist lines, with the conclusion that no

international treaty, no convention, no covenant, no resolution on human rights mentions this right.

Indeed, when the lists of human rights sources comp iled by the leading researchers in the field are

27
consulted, there is a blank. No mention in the official list drawn up by the United Nations , or in

25
Para. 84: "Por lo tanto, la Corte concluye que el articulo36 de la Con vención de Viena sobre Relaciones
Consulares reconoce al detenido extr anjero derechos individuales a los que corresponden lo s deberes correlativos a
cargo del Estado receptor" ("The Court therefore concludes that Article36 of the Vienna Convention on Consular
Relations endows a detained foreign national with individual rights that are the counterpart to the host State's correlative
duties").
26
Para. 85: Ahora bien, es necesario examinar si las obigacio nes y derechos consagrados en dicho articulo36
conciernen a laprotectión de los derechos humanos" ("The Court must now consider whether the obligations and rights
recognized in Article36 of the Vienna Convention on Consul ar Relations concern the protection of human rights");
Para. 87: "Por lo tanto, la comunicación consular a la que se re fiere el articulo36 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares, efectivamente conc ierne a la protección de los derech os del nacional del Estado que envia y
puede redundar en beneficio de aquel. Esta es la interpreta ción que debe darse a las f unciones de 'protección de los

intereses' de dicho nacional y a la posib ilidad de que éste reciba 'ayuda y asistenc ia', en particular, en la organización
de 'su defensa ante los tribunales'" ("Therefore, the consular communication to which Article36 of the Vienna
Convention on Consular [Relations refers] does indeed concern the protection of the rights of the national of the sending
State and may be of benefit to him. This is the proper interp retation of the functions of 'protecting the interests' of that
national and the possibility of his receiving 'help and a ssistance', particularly with arranging appropriate
'representation . . . before the tribunals'").

27Centre for Human Rights , Geneva, Human Rights: A Compilation of International Instruments, Sales
Nos. E.94.XIV.1 and E.97.XIV.1. - 21 -

the catalogue of over 72 documents periodically drawn up by Jean-Bernard Marie 28, nothing in the

impressive volume by Rebecca Wallace 29, or in Nigel Rodley's work , in Robertson and Merrills , 31

32 33
Steiner and Alston or Zaffaroni . Not only is the Vienna Convention not formally conceived as a

text guaranteeing human rights, but the academic world does not regard it as such either.

6.9. It is true that the United Nations Gene ral Assembly resolution of 1985 on the rights of

foreign nationals 34mentions the right to consular contact. Yet apart from the fact that this

35
resolution may at the very most be rega rded as "soft law", as Germany acknowledges , the

resolution does not mention the right to be informed. Yesterday, my eminent and esteemed

colleague ProfessorSimma asserted the contrary, whic h struck me as something of an exercise in

constructive fantasy.

6.10. But I do not intend to leave the matter ther e. In fact, and quite rightly so, positivism is

not in vogue in the human rights field.

6.11. We must therefore try to find a crite rion of substance for distinguishing human rights

from other rights. This criterion seems self-evident to me: human rights are fundamental rights,

which all human beings should enjoy by virtue of their human existence. "Everyone is born equal",

which is the idea at the root of this category of rights. Although certain instruments refer to

36 37
well-defined categories of human beings, such as women and children , these are general

categories and, if you will, "natural" to the human being. And it is always the primary quality of

"human being" which is decisive.

28
For the most recent list see: Jean-Bernard Marie, "International instruments relating to human rights,
classification and status of ratification as of 1 January 2000", in Human Rights Law Journal 21 (2000) pp. 91 et seq.
29
R. Wallace, International Human Rights, Texts and Materials, London, 1997.
30
N. Rodley, The Treatment of Prisoners under International Law , 2nd. ed., Oxford, 1999, which refers to the
Vienna Conventions in the context of the Tehran Hostages, asserting that the International Court did not settle the case on
the basis of these texts.
31
A. H. Robertson and J. G. Merrills, Human Rights in the World, Manchester/New York, 1996.
32
H. Steiner and P. Alston, International Human Rights in Context, Oxford, 1996.
33
E. R. Zaffaroni (ed.), Sistemas penales y derechos humanos en América Latina, Buenos Aires, 1986.
34
"Declaration on the Human Rights of Individuals Who ar e not Nationals of the Country in which They Live,
GA Resn 40/144, G.A.O.R., 40th Sessn., supp. 52, p. 253, adopted by consensus in 1985".
35
Memorial, para. 4.110.
3Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women of 18 Dec. 1979.

3United Nations Convention on the Rights of the Child, a dopted by the United Nations General Assembly on

20 Nov 1989. - 22 -

6.12. It is precisely this generality which is lacking in regard to the law of the Vienna

Convention. It is not a guarantee formulated in such terms as: "Every person has the right to . . ."

or "The right of every person to...". It is not , and this seems to me quite significant, a right of

"every foreign national". I shall revert to this aspect in a moment.

6.13. Human rights are not conferred on their beneficiaries, they are innate, and are merely

"recognized" by international treaties. On the other hand, the sole origin of the rights of a foreign

national to information regarding his right to consular contact is either the Vienna Convention, or a

bilateral treaty on consular relations. The High C ontracting Parties to such a convention mutually

confer this right on their respective nationals.

6.14. I am not speaking of the obvious fact that a foreign national arrested in a country which

has not ratified the Vienna Convention or a simi lar treaty will not enjoy this right. The same

observation could be made in relation to the instruments protecting human rights. I am speaking of

the national of a country which has not acceded to the Convention and who is arrested in a country

which is a party to this Vienna Convention. To gi ve a concrete example: let us imagine a national

of Belize, a country which has not ratified the Conve ntion, arrested in Mexico at the same time as

his Guatemalan friend. Whereas the latter must be informed, no similar obligation exists for the

Belizian. On the other hand, the human rights guaranteed by an international treaty will be granted

to any person under the jurisdiction of a State which has ratified this Treaty.

6.15. It also goes without saying that the principle of reciprocity is pivotal in the issue of

consular law, whereas it is completely alien to human rights, as the European Commission of

Human Rights has already clearly stated in the Austria v. Italy case 3.

6.16. An essential characteristic of human rights is that they must be respected without any

discrimination, notably on the basis of a person's nationality. The Vienna Convention grants rights

exclusively to the nationals of States parties. The nationals of the country making the arrest and the

nationals of countries not having ratified the Convention remain automatically excluded.

6.17. Let us take a different approach: is th e right to information guaranteed by the Vienna

Convention, as Germany asserts, a necessary step to offset the inferior position of a foreign

38European Commission of Human Rights, Appli cation No. 788/61, Report of 23October 1963, Yearbook of the

European Convention on Human Rights VI, pp. 714 et seq., paras. 56 et seq. - 23 -

national when arrested? This is how the right in question could effectively acquire the status of a

fundamental right. We do not reject the argument that a need of this kind may arise. We simply

emphasize first and foremost that, in the case of the LaGrand brothers ⎯ and the present

proceedings are limited strictly to this case ⎯ it is impossible to identify a need of this kind. For

these men regarded themselves as Americans. Th ere is no need to recapitulate all that

Attorney-General Napolitano has said on this subject.

6.18. But the argument is not even convincing in general terms. For the typical and

particular difficulties a foreign national may face co ncern the foreign language and the fact that he

knows little or nothing about the legal system of the country in which he has been arrested. The

Vienna Convention refers to neither of these conditions. Indeed, this kind of problem may well not

arise in a particular case. The Convention appl ies even when the foreign national comes from a

country with the same language as the receiving c ountry and a similar legal system. Let us, for

example, consider the case of an Australian arrested in the United Kingdom, a Frenchman in

Belgium, a German in Austria, not to mention, obviously, second-generation immigrants who have

lived all their lives in the receiving country, but who have perhaps still retained their foreign

nationality.

6.19. Yet this is not the end of it, for there are two further aspects: first, in general, the

foreign national already has ade quate protection, and secondly, I do not see on what basis it could

reasonably be asserted that the Vienna Convention actually grants him a right to any assistance

whatever.

6.20. First, the existing protection: every person arrested has the right to be informed

immediately, and in a language which he understands , of the reasons for his arrest under the

39
international instruments ⎯ I imagine the wording is very familiar to you . Should such persons

be faced with a criminal charge, they again have the right to be informed of this charge in a

40
language which they understand . Furthermore, such a person has the benefit of the free services

of an interpreter 41. Lastly, such persons will have the ri ght to free legal assistance of their own

39See Arts. 9, para. 2, of the United Nations Covenant and 5, para. 2, of the European Convention.
40
See para. 3 (a) of Art. 14 of the Covenant and Art. 6 of the European Convention.
41See Art. 14, para. 3 (f) of the Covenant and Art. 6, para. 3 (e) of the European Convention. - 24 -

choosing or, if they do not have the means to pay for it, the right to have legal assistance assigned

42
to them without charge . The lawyer assigned will be familiar with the legal system of the country

concerned. We acknowledge that the lawyer assigned will not always be the best. Indeed, this will

often also apply to the lawyer of their choosing, and the same problem also arises for all accused

nationals of limited means. Furthermore, minor ma tters apart, the fact that the accused is a foreign

national is precisely one of the criteria taken into account in determining whether the interests of

justice require legal assistance 43. The lacuna which Article 36 of the Vienna Convention claims to

fill does not therefore exist. If our distinguished colleague, Mr. Kaul, said yesterday that, without

consular information there are no rights of defence, that was more than mere exaggeration.

6.21. Furthermore: what is the worth of th e right conferred on the foreign national under the

Vienna Convention? Is it a right to any form of assistance whatever? The reply must be negative,

regardless of what Germany may assert. The right of the person arrested to information on the

possibility of contacting the consular authorities of his country of origin is merely subsidiary or

incidental. Contact must be facilitated if the pers on concerned so wishes. This will not always be

the case and the Convention even takes account of this eventuality, in that it does not provide for

the consulate in question to be informed automatically.

6.22. A whole series of assumptions is interposed between information and actual assistance:

(a) the person arrested must express the desire to contact the consulate;

(b) the consulate must react. The Vienna Convention indeed gives it this right and favours such

contacts. But the consulate must be willing a nd able to grant assistance to the person being

held. This will not always be the case;

(c) any assistance provided must actually be useful for the defence. In this connection we find an

example, which has already been referred to, a tragically ironic example in the actual

Memorial of Germany: the Apelt case is cited, where Germany was able to provide this

assistance that it could not give to the LaGrand brothers. However, we know that the Apelt

42
See Arts. 14, para. 3 (d) of the Covenant and 6, para. 3 (c) of the European Convention.
43European Court of Human Rights, Judgment Quaranta against. Switzerland of 24 June 1991, Series A, No. 205,
para. 35; Harris/O'Boyle/Warbrick, p. 262. - 25 -

brothers are currently waiting on death row in an Arizona prison. I shall refrain from any

comment concerning the effectiveness of this assistance.

6.23. Our examination shows that the right to be informed of the right to contact the consular

post is of a purely auxiliary nature. According to the Vienna Convention the consular post is not

obliged to lend assistance and, on the other hand, the applicant, the person arrested, is not entitled

to assistance from the post. In that respect there is a clear-cut distinction between this right and the

right to legal aid, which must be effective, and ot her fundamental rights. It is quite possible that a

right may be conferred upon the person in question by his national law but this cannot really be of

any concern to the International Court of Justice. We feel that this would be stretching the point

somewhat, not to say aberrant, to base a fundamental right on these possibilities, which are entirely

optional. Today we are facing a real danger of inflation of human rights 44. While extending their

scope is often a sign of goodwill, the proliferation of instruments and remedies is already confusing

and may ultimately undermine the effectiveness of these guaranties.

6.24. To avoid any misunderstanding, I should stress that we have no intention of trivializing

the right conferred by Article 36, paragraph 1 (b), last sentence, of the Vienna Convention. But we

categorically reject the argument that this is a fundamental right that falls into the same category as

"human rights". And here I should like to refer to what SirGeraldFitzmaurice had to say to the

International Law Commission at its 535thmeeting, quoting his words, with your permission, in

English: "To regard the question as one involving primarily human rights would be to confuse the

real issue." I shall now move on to the second question and would ask you, Mr.President, to

interrupt me when you consider that it is time for a break.

2. Disregarding the fact that this is described as a right to "consular advice", is it a right of
the defence that forms part of the right to receive a fair trial?

6.25. Germany states that the right in question must be likened to the rights of the defence,

that is to the right to be given a fair trial. Th e Inter-American Court agrees. Reference is made to

the tendency to interpret international treaties, particularly concerning human rights, in an evolutive

44This view is shared by, among others , Françoise Tulkens, "L'Union européenne devant la Cour européenne des
droits de l'homme", Revue Universelle des Droits de l'Homme 2000, pp. 50, 51; see also Claudia Sciotti,rrence
des traités relatifs aux droits de l'homme devant le juge national , Brussels 1997; Stefan Trechsel, "Inflation in the Field
of Human Rights?", Nijmegen University Press 1999; German version: Inflation im Bereich der Menschenrechte? , in
ZEUS, Zeitschrift für Europarechtliche Studien, Universität des Saarlandes, Heft 3, 1998, p. 371. - 26 -

45
manner . It is a tendency of which we are aware a nd to which we certainly have no objection in

principle. Nevertheless, it would be simplistic to invoke the evolutive interpretation whenever one

wishes systematically to extend the scope of funda mental rights. The European Court of Human

Rights has indeed occasionally referred to this ve ry principle, but not in a systematic manner ⎯

there are many judgments which take an opposing vi ew. This has been brilliantly demonstrated by

46
Olivier de Schutter , whose article ⎯ the title of which contains the words «un essai en

destruction» [testing to destruction] ⎯ I can only recommend. May I remind you that in any case

human rights hardly lend themselves to quantitative conceptions. They may even conflict with one

another. For instance, the exercising of freedom of expression may contravene the right to respect

for privacy, and the right to have the time needed to prepare one's defence, if exercised to excess,

may cause a problem from the point of view of the "reasonable period of time" for proceedings,

and so on.

6.26. The Inter-American Court stated, though not in very precise terms, that the "right . . . to

have an attorney present when one speaks" is already part of the law and jurisprudence of the most

advanced legal systems 4. However, with all the respect due to this distinguished Court, the

passage cited calls for clarification. On the one hand, it should be noted that, in a relatively recent

Judgment in the case of John Murray v. United Kingdom, the European Court of Human Rights did

48
not recognize an absolute right to have c ounsel present at the preliminary examination ; on the

other, one may and indeed must wonder whether it is really the "most advanced systems" that

determine the matter. It is certainly not the prac tice of the European Court of Human Rights to be

guided by the legal systems it considers to be the most "progressive".

6.27. In any event, the Inter-American Court makes no mention of any system which would

consider the right to "consular advice" as a right of the defence. With regard to the interpretation of

4Loc. cit., paras. 113 et seq.
46
Olivier De Schutter, "L'interprétation de la Convetion européenne des droits de l'homme: un essai en
destruction", Revue de droit international, de sciences diplomatiques et politiques, 1992, pp. 83 et seq.
47
OC 16/99, para. 117: "Son ejemplo de este carácter evolutivo del proceso los derechos a no autincriminarse y
a declarar en presencia de abogado, que hoy día figuran en la legislación y en lajurisprudencia de los sistemas jurídicos
más avanzados" ("An example of the evolutive nature of judicial pr ocess are the rights not to incriminate oneself and to
have an attorney present when one speaks").
48
European Court of Human Rights, Judgment of 8February 1996 in the case of John Murray v. United
Kingdom, Judgments and Decisions 1996-I, pp.30 et seq., 54 paras. 62 et seq.; see also the Judgment in the case of
Imbrioscia v. Switzerland of 24 November 1993, Series A, No. 275, p. 13, para. 38. - 27 -

this text, it is the general rules as defined in Article31 of the Vienna Convention on the Law of

Treaties which clearly apply, and it is specified in paragraph 3 (b) of this Article that account will

be taken of "any subsequent practice in the applica tion of the treaty". In this context, comparative

law plays a particularly important part. Thus, the European Commission of Human Rights has

stated with regard to criminal procedure that it "finds it necessary to take into consideration the

49
practice in different countries which are members of the Council of Europe" . This view is largely

50
shared by the doctrine . HowardCharlesYourow found, after a detailed study, that "[s]pecial

attention is paid to the role of the consensus of the national law and practice of the States Parties" 51.

6.28. Let us therefore examine the scope of the right to consular advice from the angle of

comparative law. In order to find out what the practice is in a number of States, we have first

examined codes of criminal procedure, the codes of a number of countries ⎯ Austria, Belgium,

52
France, Germany, Italy, the Netherlands, Portugal and Switzerland . It turns out that none of these

codes refers to the right to consular advice. Wh ile Article520, paragraph2, of Spain's code of

criminal procedure does refer to foreigners, this is only to state that forei gners have the right to

have certain information communicated to their co untry's consular post. However, there is no

mention of any obligation to inform them of this right. And it is only that obligation which has

been brought before the Court today.

6.29. Is this simply an omission on the part of the legislators, remedied by the doctrine?

Certainly not. Our study of a number of treaties and commentaries 53 has in fact revealed virtually

49
European Commission of Human Rights, App.2518/65, X. v. Denmark, Decision of 24September1965,
Yearbook of the European Convention on human rights VIII, p.370; Decision2742/66 of 1April1996, X v. Austria
1966, Yearbook IX, p. 550 et al.
50
See works cited in Stefan Trechsel, Die europäische Menschenrechtskon vention, ihr Schutz der persönlichen
Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Berne 1974, p. 142, note 390.
51
Howard Charles Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights
Jurisprudence, Dordrecht 1996, p. 185.
52
It should be borne in mind that there are no less than 29 codes of criminal procedure in Switzerland.
53Germany: Werner Beulke, Strafprozessrecht, 2 nded., Heidelberg 1996; Hans Dahs/Hans Dahr, Die Revision
im Strafprozess , 5thed., Munich 1993; Albin Eser, Einführung in das Strafprozessrecht , Freiburg 1983;

Walter Gollwitzer, in Löwe-Rosenberg, Grosskommentar, 31rd Lieferung, Berlin 1992; Theodor Kleinknecht/Lutz
Meyer-Grossner, Strafprozessordnung, Kurz-Kommentar, 44te hd., Munich 1999; Hans-Heiner Kühne,
Strafprozessrecht, 5thed., Heidelberg 1999; Gerd Pfeifer, Karlsruhe Kommentar zur Strafprozessordnung . . ., 3rd ed.,
Munich 1993; Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 24thed., Munich 1995; Heinrich Rüping, Das Strafverfahren ,
2nded., Munich, 1983; Wern er Sarstedt/Rainer Hamm, die Revision in Strafsachen , 6thed., Berlin/New York 1998;
Friedrich-Christian Schroeder, Strafprozessrecht, 2nd ed., Munich, 1997.

Austria: Stefan Seiler, Strafprozessrecht, 3rd ed., Vienna, 1999. - 28 -

no trace of the Vienna Convention in the literature on criminal procedure. We have studied a

number of treaties and commentaries and found virtually no trace, except for a German

commentary, that of Kleinknecht, with which my colleagues will undoubtedly be familiar. This

commentary refers to the "Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen

Angelegenheiten" [Guidelines for relations with foreign c ountries in criminal matters], points 135

and 136. Although this commentary also contains other "Richtlinien", you will search for these

particular "Richtlinien" in vain, which means that for criminal law experts they are not easily

accessible.

6.30. In addition, we have also used anot her method of verifying whether the right to

consular advice could be regarded as a right of the defence in criminal proceedings. We have

examined codes of procedure to check whether the absence of consular advice might constitute

grounds for having a judgment set aside. However, th e result of this investigation is still negative,

particularly in respect of German law.

6.31. Infringement of a rule of international law may result in a decision being quashed if it

is demonstrated that the decision would perhaps have been different if the fault had not been

54
committed . No example is given, in the "Karlsruhe Commentary" or elsewhere, from the Vienna

Convention in this context. For Switzerland, Piquerez 5, in his recent voluminous treatise on

criminal procedure, mentions the Vienna Convent ion on Diplomatic Relations when dealing with

immunity but makes no reference to the Convention on Consular Relations.

6.32. Mr. President, Members of the Court, this brief study shows, I believe, that the advice

provided for in Article 36 of the Vienna Convention is not considered, either by the legislator or the

Spain: Vicente Gi meno Sendra/Victor Moreno Catena /Valentin Dortes Domingues, Derecho Procesal Penal ,
Madrid 1996.
France: Jean Pradel, Procédure pénale, 6th ed., Paris 1992.

Italy: Mario Chiavario (ed.), Commento al Codice di Procedura Penale, Turin, 1993.

Portugal: Jorge de Figueiredo Dias, Direito precessual penal, Coimbra 1974.

Switzerland: Jürg Aeschlimann, Einführung in das Strafprozessrecht , Berne, 1997; Robert Hauser/
Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4th ed., Basle, 1999; Thomas Maurer, Das bernische Strafverfahren,
Berne 1999; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Berne 1994; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht,
3rd ed., Zurich 1997.
54
Gerd Pfeiffer, loc. cit., para. 33.
55Gérard Piquerez, Procédure Pénale Suisse, Zurich 2000, paras. 411 et seq. - 29 -

doctrine, as a rule of the law of criminal procedur e and hence as a right of the defence in criminal

procedure. This is particularly evident in the case of Germany.

The PRESIDENT: Professor, if you would be so kind, now that you have examined the

legislation and the doctrine and are about to go on to consider the jurisprudence, we could perhaps

pause here for a break of a quarter of an hour.

Mr. TRECHSEL: I am entirely at your service, Mr. President.

The PRESIDENT: Thank you.

The Court adjourned from 4.25 until 4.45 p.m.

The PRESIDENT: Please be seated. The sittin g is resumed and I give the floor to

Professor Trechsel again.

Mr.TRECHSEL: Thank you, Mr.President. In your great wisdom you foresaw that, after

talking about the legislation and the doctrine, I w as then going to deal with the jurisprudence and

that is precisely what I intend to do.

6.33. However, here the result is still negative. We have not managed ⎯ although I believe

this is for Germany to do ⎯ to find a single decision quashing a judgment for contravening the

Vienna Convention.

56
6.34. First, a judgment of Italy's Cassazione very clearly produced a negative response.

The applicant, a British national, had complained that he had not received any advice from the

British Consul either when he was arrested or during his trial. The plea was dismissed. The

Cassazione pointed out that the right to provide fo r a person's legal repr esentation should be

understood as a complementary one and could not in any way replace the right of the foreign

accused to provide for himself counsel of his own choosing. Furthermore, the Cassazione noted

that the accused had no need for additional assist ance, as he was entitled to exercise his right to

defend himself in the same way as an Italian national. It went on to conclude as follows:

5Yater Judgment of 19February 1973, published in English in the The Italian Yearbook of International Law 2

(1976) pp. 336 et seq. - 30 -

"Consequently, there can be no violation of the procedural rules regarding the
accused's defence as a result of failure to inform the said authority and because the

latter did not contribute to the defence of the accused wh57already had counsel of his
own trust and does not feel the need for another."

It should be noted in passing that this Judgment does not seem to concern the right to advice itself.

58
6.35. In Judgment No.60/88 of 8April1988 , the First Chamber of the Spanish

Constitutional Court reached a similar decision. One of the matters complained of by the

applicants was the fact that their country's consular post had not been informed of their arrest. This

circumstance, which they had failed to complain about during the earlier proceedings, did not

constitute a breach of the rights of the defen ce in criminal proceedings taken against the

applicants 59.

60
6.36. To leave the European context, I sh all add a reference to an Australian judgment .

The Court of Appeal of New South Wales expressed itself very clearly. Judge Street decided that:

"Even giving the fullest weight to the prescriptions in Art.36 [of the Vienna

Convention], I do not see how it can be cont ended that they in any way affect the
carrying out of an investigation by interr ogation of a foreign person coming to this
country. The article is dealing with fre edom of communication between consuls and

their nationals. It says nothing touching upon the ordinary process of an investigation
by way of interrogation." 61

Naturally, we share this view.

6.37. Germany could have drawn your atte ntion to two United Kingdom court decisions

62
concerning, respectively, two persons of Dutch and Lebanese nationality . In these cases, the

court disallowed the statements made by the arrested persons because they had not been advised of

their right to contact the consular post.

57
[Registry Translation].
58
Published in the Boletín Oficial del Estado of 5 May 1988.
59"Los derechos de los demandantes no fu eron, pues, violados por las causas que acabamos de considerar, ni

tampoco se produjo tal lesión por lo que arguyen en orden a la supuesta falta de comunicación de su detención a la
Oficina Consular de su país (art. 520.2,d) in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), circunstancia ésta que, sobre no
haber suscitado protesta alguna en el procedimiento que ant ecede, no podría hoy decirse que deparase indefensión
alguna en la causa criminal que se siguió contra los actores".
60
R v. Abbrederis, Court of Criminal Appeal of New South Wales , 3 April, 26 June 1981, Sydney, 36 Australian
Law Reports, pp. 122 et seq.
61
Respondant’s translation into french «Même en attribuant le plus grand poids à l’article 36 [de la convention
de Vienne], je ne vois pas comment il peut être soutenu qu’il pourrait avoir la moindre influence sur le cours d’une
investigation par l’interrogatoire d’un étranger venant dans ce pay s. L’article traite de la liberté de communication
entre consuls et leurs nationaux. Il n’indique rien qui aurait une portée sur une procédure d’instruction par
interrogatoire.»

62Information on these judgments was published in Legal Action, 23 December 1990. - 31 -

6.38. In fact, neither of these decisions were based on the Vienna Convention. Instead, they

relied on English law itself, namely Articles 76 and 78 of the Police and Criminal Evidence Act

1984, which enables a court to exclude from ev idence statements or confessions made in

circumstances which give rise to doubts as to the fairness of the procedure. In both cases the judge,

Mr. Sich, did, however, allow of an exception, that is if the arrested person had lived in the country

for many years and knew the local language well. The LaGrand brothers undoubtedly came within

the ambit of this exception, and I believe that th ese judgments demonstrate that, contrary to what

the German Government asserted yesterday, the fact that they had lived in Arizona for many years

is not at all without relevance. Furthermore, th ere is not the slightest indication, nor has it even

been contended, that the interrogation of the La Grand brothers was open to criticism. Thus we

have in fact not found any precedent which could have an effect on the present case.

6.39. Furthermore, while some codes of pro cedure provide for the exclusion of evidence

obtained in a suspect, or even unlawful, manner, other codes do not contain any such rule. Even

the European Court of Human Rights has not adopted the exclusion rule ⎯ and I am referring here

63 64
to the Judgments in the cases of Schenk v. Switzerland and Khan v. United Kingdom , where tape

recordings made under dubious circumstances were used at the trial. And in the Khan case it was

quite clear that the recording had been made in violation of Article 8 of the European Convention

on Human Rights, and was the only evidence, but the European Court of Human Rights did not

consider that there had been a violation of the right to a fair trial. It must, however, be pointed out

that this Judgment of one chamber has been refe rred to the Grand Chamber of the Court and we

have not yet heard the last word in this case.

6.40. There is a further argument against the hypothesis that the right to consular advice

could be deemed to be a right of the defence. It is clearly evident when an important aspect of

comparative law is considered.

6.41. Article 36 of the Vienna Convention concerns only foreigners who have been arrested.

Under the Anglo-American tradition the institution of criminal proceedings is inextricably linked to

6European Court of Human Rights, Judgment of 12 July 1988, Schenk v. Switzerland, Series A, No. 140.

6European Court of Human Rights, Judgment of 12May2000, Khan v. United Kingdom ⎯ this case has been
referred to the Grand Chamber. - 32 -

the arrest of the suspect. While arrest does not necessarily mean, as we shall see later, that criminal

proceedings will be brought, an action may only pr oceed if there is an arrest, except in cases of

"citation", which is, however, a recent development for cases of minor importance.

6.42. And yet many criminal procedure systems ⎯ in my view the most modern ones ⎯ do

not operate in this way. In the Continental European countries, to confine myself to this region: in

Austria, Belgium, France, Germany, Italy or Switzerland, for instance, arrest must be the exception.

On this point there is an almost unanimous consensus 6. A suspect is arrested only in exceptional

circumstances. Admittedly, a foreigner may be considered more likely to abscond, but this is not

the case for a foreigner who has become assimilated and habitually resides in the country in which

he has been arrested.

6.43. In light of this situation, it is clear that any application of the Vienna Convention in

criminal proceedings would be by no means uniform.

6.44. Thus, we can compare the relationship between the scope of the Vienna Convention

and that of the rights of the defence in terms of two circles which only partially overlap. The

Vienna Convention is applicable to any arrest, including therefore the arrest of a person suspected

of having committed an offence; but also to a rrest in the context of expulsion or extradition

proceedings; to the arrest of a person for r easons of mental illness or infectious disease,

drunkenness or vagrancy; to arrest in execution of a criminal sentence or for the purpose of

66
securing the fulfilment of any obligation prescribed by law .

6.45. The interpretation proposed by Germany would thus have as its consequence that the

arrested defendant ⎯ that is to say any accused person in the common law countries, but only a

minority of accused persons in countries applying the continental system ⎯ would benefit from

"rights of the defence" which are denied to an accused person at liberty. The latter would

undoubtedly face no obstacle in contacting "his" consul ate. But he would not be informed of that

option, and it is unlikely that he would know mo re about consular rights than an accused person

who has been arrested. How can preferential treatment for the latter, in terms of defence rights, be

justified?

65
See, for instance, Resolution 65 (11) of the Committee of Ministers of the Council of Europe.
6Examples taken from Article 5, paragraph 1,of the European Convention on Human Rights. - 33 -

6.46. The Inter-American Court does not s eem to have taken these realities into

consideration. Regarding the interpretation of the words "without delay", it states that the

information must be provided at the time of the a rrest and, in any case, before the accused makes a

statement or confession to the police or judicial authorities 67. The last part of this passage

reproduces word for word the question asked by Me xico. With all due respect, however, one fails

to see the point of this clarification. It seems to be based on the famous "Miranda warning" 68. But

is this analogy justified? We seriously dispute this.

6.47. It should be recalled that any person su spected of having committed an offence has the

right to be assisted by defence counsel. However, not every foreigner has the right to consular

assistance. If the argument of the Inter-America n Court is taken literally, even an arrested

foreigner assisted by a lawyer of his choice coul d not lawfully be questioned before having been

informed of his consular rights. However, such information, contrary to that covered by the

Miranda judgment, has no legal consequence.

6.48. Then again, what would be the purpose of such a delay? There could be no question of

postponing the questioning until consular assistance had effectively been provided to the detained

person, since it is difficult to foresee how a consul ar post will react. The i nvestigation is governed

by national legislation on criminal procedure, not by the Vienna Convention. To our knowledge,

there are no laws which prohibit the questioning of the accused before he has been informed of his

consular rights, and rightly so as we have just seen . We venture respectfully to suggest that it is

hardly the role of this august Court sitting here to rewrite the codes of criminal procedure of the

countries of the world.

6.49. Although we therefore categorically rej ect the theory of an alleged link between the

right to consular information and the rights of the defence, we shall now embark upon the third and

final part of our presentation.

67[Article 36 of the Vienna Convention] "requiere que las autoridades del Estado receptor informen a todo
detenido extranjero de los derechos que le confiere dicho artículo en el momento del arresto y en todo caso antes de que
el detenido rinda cualquier declaración o confeión ante las autoridades policíacas o judiciales"[ . . .] should be
interpreted as requiring the authorities of the host State to inform any detained foreign national of the rights accorded to
him in that article, 'at the time of the arrest, and in any cas e before the accused makes any statement or confession to the

police or judicial authorities.'"), loc. cit., para. 102.
68384 US, 436 (1966). - 34 -

3. If the answer is affirmative (quod non), what may or may not be the consequences of the

violation of such a right?

6.50. Germany appears to maintain that such a violation would result in the absolute nullity

of the judgment, which would in any case automatica lly render its enforcement unlawful. But that

is certainly not so. It may be recalled that th e European Court of Human Rights has consistently

stated that only by considering the proceedings as a whole is it possible to state whether they were

69
fair ⎯ the lack of consular information would hardly, of itself, even assuming that such

information formed part of the rights of the defe nce, have the effect of making the proceedings

unfair.

6.51. Then there is the example taken from th e Federal Constitutional Court of Germany, to

which Professor Meron has already referred, the Pakelli case. The appellant had been sentenced to

a term of imprisonment of two years and three mont hs for violation of the legislation on drugs and

tax evasion. His defence counsel, Mr.Wingerter, lodged an appeal. A dispute then arose as to

whether this lawyer was authorized to act for Mr. Pakelli, despite the fact that he had previously

defended one of his accomplices. The Federal C ourt of Justice decided, as a highly exceptional

measure, to hear the appeal, but refused to grant the appellant the benefit of legal assistance. He

could not afford a lawyer. Subsequently, the European Court of Human Rights found that, because

of this, there had been a violation of the rights of the defence within the meaning of Article6,

paragraph 3 (c), of the Convention.

6.52. On the basis of that judgment, Mr.Pakelli sought a review of his conviction, but his

application was rejected by the Federal Constitu tional Court. The latter considered that the

violation of the rights of the defence did not justify the setting aside of the judgment. It

acknowledged that a violation had taken place, but that violation, again according to the

Constitutional Court, was not sufficiently serious to violate the principle of the rule of law

(Rechtsstaatsprinzip), the only argument which would have made it possible, in the circumstances

70
of the case, to find in favour of the plaintiff .

69
To give only one example, see European Court of Human Rights, Kamasinski v. Austria , Judgment of
19 December 1988, Series A No. 168, para. 98.
70EuGRZ 1985, p. 654; Strafverteidiger 1987, p. 185, with annotation by S. Trechsel. - 35 -

6.53. It should immediately be noted that this was not an exceptional case. Indeed, the States

parties to the European Convention on Human Rights were slow in adapting their domestic

legislation to make it possible to review convic tions arising from proceedings which the European

71 72
Court had found to violate the right to a fair trial . Switzerland did so in 1991 , Germany had to

wait until 9July1998 73, and in the case of France, only the Law of 15June2000 will now make

possible the review of a decision in criminal proceedings following a judgment by the European

Court. In the case of the United Kingdom, no similar provision was included in the recent

incorporating statute, but there the review process is much simpler than in other countries, thanks

to the use of referral proceedings.

6.54. It should be noted that these amendments to national legislation do not have the effect

of directly rendering void a judgment resulting from proceedings criticized by "Strasbourg". Nor

are we saying ⎯ and I stress this point ⎯ that in the Pakelli case Germany violated the Convention

by not permitting a review.

6.55. Indeed, the Convention itself does not provide for a judgment to be automatically void

by reason of the mere fact that there was an alleged violation of the rights of the defence during the

proceedings. Let me illustrate this argument: Artic le 5, paragraph 1, of the European Convention

on Human Rights permits deprivation of liberty in the case of a person lawfully detained after

conviction by a competent court. And the enforc ement of a custodial sentence is lawful even

where the conviction resulted from proceedings in which Article 6 was violated 7.

75
6T.56e. Drozd and Janousek Judgment constitutes a particularly striking example.

France had enforced a custodial sentence imposed by the " Tribunal de Corts" of Andorra, a court

71
See in this connection Andrew Drzemczewski, Revue universelle des droits de l'homme 1992, pp. 127 et seq.
72
Federal law on the administration of justice, Art. 139.
73Code of Criminal Procedure, para. 359.

74 European Court of Human Rights, Engel et al. v. Netherlands, Judgment of 23 November 1996, Series A
No. 22, p. 28, para. 68. See also Jochern Abr. Frohwein/Wolfgang Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention,
EMRK-Kommentar, 2nd ed., Kehl/Strasbourg/Arlington 1996, Ar t. 5 N 52; Arthur H aefliger/Frank Schürmann, Die

Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz , 2nd ed., Berne 1999, p. 90; Stefan Trechsel, Liberty and
Security of Person, in R. St.J. Macdonald, F. Matscher and H. Petzold, The European System for the Protection of Human
Rights, Deventer 1993, p. 277, 298 et seq., Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on
Human Rights, 3rd ed., The Hague 1998, p. 351; and Harris/O'Boyle/Warbrick, Law of the European Convention of
Human Rights, London/Dublin/Edinburgh 1995, p. 107, are critical of this case-law.
75
European Court of Human Rights, Drozd and Janousek v. France and Spain , Judgment of 26 June 1992,
Series A, No. 240, para. 110. - 36 -

which does not satisfy the requirements of Artic le 6 concerning an inde pendent and impartial

tribunal established by law, and yet France enforc ed the sentence. The Court did not consider

enforcement of the sentence to be in breach of Ar ticle 5, paragraph 1, of the European Convention

on Human Rights. Thus, a custodial sentence could violate this provision only if the conviction

was the result of a "flagrant denial of justice". I believe that, as far as the present case is concerned,

even Germany does not seriously claim that we are faced with a genuine denial of justice.

6.57. As far as capital punishment is concer ned, there could be a temptation, to which

Germany quite understandably succumbs, to advo cate a more rigorous approach. Indeed, the

76
Strasbourg Court gave a ruling along these lines in the Soering case which preceded the Drozd

and Janousek Judgment:

"The Court does not exclude that an issue might exceptionally be raised under
Article6 [of the Convention] by an extradition decision in circumstances where the

fugitive has suffered or risks suffering a flagrant denial of a fair trial."

It will be recalled that, in that case, the plaintiff ran the risk of being extradited to the United States

to face the death penalty in Virginia.

6.58. It should be noted that the rights of the defence under the Pact and the Convention do

not in general differ according to the penalty incurred. In particular, they apply uniformly, whether

the accused is liable to a custodial sentence or to the death penalty. There may doubtless be minor

differences, but not sufficiently substantial to overtu rn the procedural rules. It would hardly be

justified to inflate the right to consular information into a fundamental right of the defence solely in

cases where the accused risks the death penalty ⎯ quite apart from the fact that, at the time of his

arrest, it will not always be clear that he does face that risk.

6.59. A further argument against the theory of the nullity of a flawed judgment, that is to say

of a judgment resulting from proceedings violating the right to a fair trial, may be found in the

practice of the Committee of Ministers of the Council of Europe, whic h is responsible for

monitoring the enforcement of the Court's judgments. The Committee of Ministers addresses

questions to the government of the State in who se jurisdiction the Convention has been violated

concerning the measures it has taken to execute the judgment.

76
European Court of Human Rights, Soering v. United Kingdom, Judgment of 7 July 1989, para. 113. - 37 -

6.60. If Germany's argument were correct, the Committee of Ministers ought to be concerned

that the applicant's criminal conviction stands, even though it was based on an unfair trial. But this

is not the case. I shall simply name a number of cases where there was a violation of Article 6, and

the Committee of Ministers contented itself with the fact that compensation had been paid; in one

case, part of the sentence was remitted. The cases I shall mention therefore ⎯ and you will find

references to the decisions of the Committee of Ministers in the written text of my statement ⎯ are

77 78 79 80 81 82
Artico , Deweer , Pakelli , Kostovski , Van Mechelen , and John Murray .

6.61. What is more, the conviction continues to stand, even when it violates the substance of

the Convention. This was true, for example, of the Kokkinakis case, where the applicants had been

83,84
found guilty of proselytism, which constituted a violation of the right to freedom of religion .

6.62. Moreover, the resolutions of the Committ ee of Ministers are not preliminary rulings in

law. If a further violation of the same kind were to take place, the procedure would be the same:

the Court finds that a violation has occurred and, where appropriate, awards a sum of money as

compensation for the wrong suffered; subsequently, the Committee of Ministers will confine itself

to checking that the sum in question has been pa id and that any other measures required to give

effect to the Court's judgment have been take n. However, it does not rule on whether the

85
conviction should be quashed. May I refer you, for example, to the case of Goddi v. Italy , which

followed the Artico case referred to above.

6.63. Is this a surprising outcome? Not at all! The principle of res judicata is an essential

requirement in any State based on the rule of law. It is necessary for the sake of legal certainty,

which may on occasion be at odds with notions of fairness. The executive power is bound to

77
Resolution of 18 December 1980.
7Resolution of 9 December 1983.

7Resolution of 26 January 1984.

8Resolution of 9 June 1994.

8Resolution DH (99) 124.
82
Resolution of 14 February 2000, DH (2000) 26.
83
European Court of Human Rights, Kokkinakis v. Greece, Judgment of 25 May 1993, Series A, No. 260.
84
Resolution of 15 December 1997, DH (97) 574.
8European Court of Human Rights, Goddi v. Italy, Judgment of 9 April 1984, Series A No. 76, and the resolution

of the Committee of Ministers in this case, dated 7 December 1984. - 38 -

enforce final judgments and cannot refuse to do so merely because there may be doubts as to the

fairness of the proceedings or whether criminal law has been correctly applied.

6.64. However, a new development is taking shape in this field, and I shall not conceal it

from you. Thus a recommendation of the Committee of Ministers of the Council of Europe, dated

86
19 January of this year , invites the Contracting Parties "to ensu re that there exist at national level

adequate possibilities to achieve, as far as possible, restitutio in integrum ". This development,

which we warmly welcome, only serves to strengthen our argument. Indeed, it confirms our theory

that a violation of the rights of the defence can in no case result in the automatic nullity of the

judgment.

Conclusions

6.65. Allow me to conclude, Mr.President, Members of the Court, by formulating our

responses to the three questions with which it was my intention to deal:

1. Do human rights include the right to be informed of the possibility of consular contact?

Our answer is "no": this is not a fundamental right.

2. Leaving aside the question of its characterization, is this a right of the defence forming part of

the right to a fair trial?

Here again, our answer is "no". This right has nothing to do with either the law of criminal

procedure or with the right of defence as guaranteed under the head of human rights. It is an

ancillary right, whose sole purpose is to facilitate the exercise of consular functions.

3. If the answer were affirmative (quod non), what might or might not be the consequences of a

violation of this right? A violation of the right to consular information constitutes the

violation of an obligation deriving from an international treaty, but it can in no case

automatically entail the nullity of a criminal c onviction, and a claim of this kind cannot halt

the enforcement process.

6.66. I thank you for your great patience, Mr. President, Members of the Court, and I would

ask you now to give the floor to Professor Matheson.

86
Recommendation No. R (2000) 2. - 39 -

The PRESIDENT: Thank you very much, Professor Trechsel. Je donne maintenant la parole

au professeur Matheson.

M. MATHESON :

7.1. Monsieur le président, Madame et Messieu rs les Membres de la Cour, c’est de nouveau

un grand honneur et un grand plaisir de plaide r devant vous au nom des Etats-Unis. Cet

après-midi, je parlerai de la demande de l’Allema gne qui prie la Cour de dire et juger que les

Etats-Unis ont violé des obligations juridiques internationales en ne se conformant pas à son

ordonnance en indication de mesures conservatoires.

7.2. La Cour sait que, pour les Etats-Un is, de manière générale, une ordonnance en

indication de mesures conservatoires ne crée pas d’ obligation juridique contraignante. La position

des Etats-Unis est exposée assez en détail dans notre contre-mémoire, où nous rappelons le corpus

considérable de la doctrine et de la pratique d es Etats, d’où il ressort que de telles mesures n’ont

87
pas d’effet juridiquement contraignant . Il s’agit naturellement d’une question importante et

difficile, qui a nourri des débats considérables au cours des années et que la Cour n’a pas encore

jugé nécessaire de résoudre.

7.3. Toutefois, nous estimons qu’il n’est ni nécessaire ni opportun que la Cour cherche ici à

trancher cette question générale, comme l’a propo sé l’Allemagne; nous croyons plutôt que la Cour

devrait rejeter les demandes de l’Allemagne sur ce point pour plusieurs autres raisons, sans avoir à

statuer sur la question d’ensemble. Premièrement , que la Cour ait ou non, de façon générale, le

pouvoir de prononcer des mesures conservatoires obligatoires, les mesures indiquées par la Cour en

l’espèce n’avaient, dans leur libellé même, aucun caractère obligatoire. Deuxièmement, quelle que

soit la nature de l’ordonnance de la Cour, les Et ats-Unis l’ont effectivement respectée, en prenant

toutes les mesures qu’ils pouvaient raisonnablem ent prendre, compte tenu des circonstances

extrêmes dans lesquelles ils devaient agir. Troisièmement, en raison du retard injustifié avec lequel

l’Allemagne a saisi la Cour de sa demande en indi cation de mesures conservatoires au tout dernier

moment, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de réparation de l’Allemagne au titre de cette

87
Contre-mémoire des Etats-Unis, p. 113 à 135. - 40 -

ordonnance. Et quatrièmement, la Cour peut se pr ononcer fort bien et de façon circonstanciée sur

le fond de l’affaire sans avoir besoin de résoudre la question générale.

Les mesures conservatoires indiquées par la Co ur en l’espèce n’étaient pas juridiquement

contraignantes

7.4. Je commence par le premier point ⎯ à savoir qu’en l’espèce, les mesures indiquées par

la Cour n’avaient ⎯ dans leur libellé même ⎯ aucun caractère contraignant. Le texte anglais, qui

fait foi, de l’ordonnance de la Cour dit que les Et ats-Unis "should take all measures at its disposal"

(devraient prendre toutes les mesures dont ils disposent) pour que M.WalterLaGrand ne soit pas

exécuté tant que la décision définitive en la présen te instance n’aura pas été rendue. Il ajoute que

les Etats-Unis "should" (devraient) transmettre l’ ordonnance au gouverneur de l’Etat d’Arizona et

"should" (devraient) porter à la connaissance de la Cour toutes les mesures qui [auraient] été prises

en application de l’ordonnance.

7.5. Il ressort immédiatement de la lecture de ce texte que les termes choisis par la Cour ne

sont pas ceux que l’on utilise d’ordinaire pour créer des obligations juridiques contraignantes. La

forme verbale anglaise "should" (devrait) est régulièrement employée, tant en pratique

internationale qu’en droit interne, lorsque l’on n’entend pas créer d’obligations contraignantes mais

plutôt énoncer des attentes ou des vŒux de com portement futur. Comme nous l’avons expliqué

assez en détail dans notre contre-mémoire, ce terme est délibérément utilisé dans divers instruments

internationaux pour indiquer qu’un principe ou un énoncé ne vise pas à être juridiquement

88
contraignant .

7.6. En revanche, lorsqu’un tribunal édicte des mesures cons idérées comme des obligations

juridiques, ce tribunal utilise des formules di fférentes, dont le caractère impératif est reconnu

comme tel. Par exemple, dans son ordonnan ce en indication de mesures conservatoires du

er 89
1 juillet de cette année en l’affaire concernant les Activités armées sur le territoire du Congo , la

Cour a dit que les deux Parties "must" (doivent) prendre toutes mesures nécessaires pour se

conformer à leurs obligations en vertu du droit international; cette formule impérative reposait sur

88Ibid., p. 107 à 109.

89Activités armées sur le territo ire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), demande en
indication de mesures conservatoires, ordonnance du 1 juillet 2000, par. 47. - 41 -

le fait que les Parties étaient déjà tenues de s’ acquitter de ces obligations internationales. Le

tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, dans ses manda ts d’arrêt/d’amener, «ordonne»

que tous les Etats membres des NationsUnies ar rêtent les inculpés et les livrent au tribunal

international ; ce terme traduit l’effet obligatoire que revêtent ces mandats en application des

décisions pertinentes du Conseil de sécurité, prises en application du chapitre VII de la Charte. Le

contre-mémoire des Etats-Unis en cite d’autres exemples 91.

7.7. Manifestement, cette différence entre les formules impératives et celles qui ne le sont

pas est significative et bien comprise. Il est tout à fait raisonnable que les Etats se fondent sur cette

différence pour déterminer quelles sont leurs obligati ons et en informer les autorités de leur pays.

On ne saurait demander à la Cour de modifier par la suite le sens et la portée très clairs du texte

d’une ordonnance, et tenir ainsi un Etat pour res ponsable de la violation d’une obligation supposée

qui ne figurait pas dans l’ordonnance qui a été rendue.

7.8. Certes, on a affirmé que la version françai se de l’ordonnance de la Cour marque plus

fortement l’obligation que le texte anglais. Or , comme le rappelle le contre-mémoire des Etats-

Unis, la Cour s’est refusée, dans l’affaire de la mer Egée 92, à considérer qu’un tel libellé constituait

un accord contraignant. Mais quoi qu’il en soit, le texte de l’ordonnance de la Cour qui fait foi en

la présente espèce était la version anglaise, et pa r conséquent l’ordonnance doit être interprétée sur

la base de la version anglaise. Nous considérons que le texte anglais est clair à cet égard et ne crée

pas d’obligations contraignantes.

7.9. L’Allemagne a affirmé pourtant que les me sures conservatoires doivent être considérées

comme obligatoires par définition, en raison de ce qu’elle appelle «le princi pe de l’effet utile» ―

c’est-à-dire que toutes mesures conservatoires seraient dénuées d’effet ou d’objet si elles n’étaient

pas obligatoires, et qu’elles doivent donc être inte rprétées comme obligatoires dans tous les cas.

L’Allemagne a aussi affirmé que ces mesures sont obligatoires par définition puisque la décision

finale de la Cour sur le fond d’une affaire est obligatoire.

90
Le procureur du Tribunal c. Slobodan Milose vic, mandat d’arrêt et mandat d’amener, affaire IT-99-37-1,
24 mai 1999.
91
Contre-mémoire des Etats-Unis, p. 107-108.
92Plateau continental de la mer Egée, arrêt, C.I.J. Recueil 1978, par. 94-108. - 42 -

7.10. Nous nous inscrivons en faux contre ces arguments. Même si un tribunal est censé

avoir le pouvoir d’ordonner des mesures conservatoir es ayant juridiquement force contraignante, il

n’y a aucune raison essentielle pour laquelle des mesures conservatoires doivent être énoncées sous

une forme obligatoire dans n’importe quel cas d’espèce. Par exemple, l’article290 de la

convention sur le droit de la mer habilite le tribunal international du droit de la mer à «prescrire»

des mesures conservatoires 93. Dans son ordonnance relative à la demande en prescription de

94
mesures conservatoires dans les affaires du Thon à nageoire bleue , le tribunal a décidé

d’ordonner certaines mesures par des formules contrai gnantes, et d’autres, d’un caractère différent,

par des formules non contraignantes. Comme un commentateur l’a observé :

«Les quatre premières mesures … sont contraignantes, comme le montre
l’emploi du terme impératif "shall" dans l’ordonnance. Les cinquième et sixième

mesures … ne sont pas contraignantes, ce qui ressort de l’emploi, conforme à celui de
la C.I.J., de la formule facultative qu’est la forme verbale "should".» 95 [Traduction du
Greffe.]

7.11. Un tribunal international peut fort bien décider d’exprimer ses attentes d’une manière

non obligatoire dans une affaire donnée, par défére nce pour la souveraineté et les prérogatives des

Etats qui comparaissent devant lui, ou devant la complexité d’une affaire donnée et le peu de temps

dont il dispose pour en traiter. Ce serait, par exemple, particulièrement approprié lorsque les

mesures en question portent sur des aspects qui relèvent tout à fait des fonctions régaliennes des

Etats ⎯ comme l’administration de la justice pénale, ce qui est évidemment le cas en l’espèce.

7.12. Le fait que des mesures conservatoires n’aient pas force juridiquement contraignante

dans une affaire donnée ne les prive pas de sens et de signification. Elles représentent l’exposé

clair de ce qu’attend et désire la Cour. Ai nsi que la Cour l’a déclaré dans l’affaire Nicaragua : «il

incombe à chaque partie de prendre sérieuse ment en considération les indications ainsi

données…» 96 Mais il n’en reste pas moins que les mesures conservatoires exprimées en termes

non obligatoires ne créent pas d’obligations juridiques.

93
Contre-mémoire des Etats-Unis, p. 117-118.
94 os
Affaires n 3 et 4 du Tribunal international du droit de la mer, 27 août 1999; ILM 38, p. 1624.
95B. Kwiatkowska, Southern Bluefin Tuna, AJIL 94, p. 153.

96Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et co ntre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique),
fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, par. 289. - 43 -

7.13. Ce n’est pas non plus parce que la décision finale de la Cour sur le fond d’une affaire a

un caractère obligatoire que les mesures conservatoires doivent nécessairement l’avoir aussi. Il n’y

a aucune raison que des mesures indiquées au tout début d’une procédure ⎯ en l’espèce moins

d’un jour après le dépôt de la demande ⎯ doivent nécessairement assumer le même caractère

obligatoire que l’arrêt final. Il n’y a aucune ra ison pour que la Cour n’adopte pas une attitude plus

déférente à ce stade de la procédure, en par ticulier lorsque des prérogatives et des intérêts

fondamentaux d’un Etat sont en cause.

7.14 L’Allemagne a soutenu, en tentant a pparemment d’éviter l’obstacle du caractère non

obligatoire des mesures ordonnées par la Cour en l’espèce, qu’indépendamment de toutes mesures

conservatoires qui auraient été ordonnées, les Etat s-Unis auraient manqué à leur obligation de

s’abstenir de tout acte pouvant interférer avec l’objet d’un différend tant que l’instance est en cours.

Nous ne sommes pas de cet avis. En procédant à l’exécution de Walter LaGrand, l’Etat d’Arizona

donnait suite à la décision de ses tribunaux conforméme nt au droit et à la justice de l’Arizona.

Cette exécution avait été ordonnée et programmée longtemps avant que l’Allemagne ne saisisse la

Cour; ce n’était manifestement pas une mesure pri se pour perturber la procédure de la Cour ni

priver l’une des parties devant la Cour d’un droit ou d’un recours quelconque. Dans ces conditions,

il ne se peut pas qu’un Etat soit tenu de suspendr e le déroulement d’une procédure pénale dans un

cas déterminé simplement parce qu’une requête ex igeant ce résultat est déposée devant un tribunal

international. Cela donnerait en fait à d’autres Etats le pouvoir d’imposer un sursis à exécution ou

au déroulement d’une autre procédure pénale si mplement en introduisant une requête devant la

Cour. Ce n’est pas ce que pouvaient avoir envisagé les parties à la convention de Vienne 9.

7.15. Qui plus est, si une telle règle se géné ralisait, elle transformerait radicalement la

situation des parties aux affaires soumises à la Cour . Par exemple, des Etats qui useraient de la

force en une situation de légitime défense seraien t obligés de suspendre toute action armée si leur

adversaire déposait une requête en alléguant que pareils actes causent un préjudice illicite à ses

ressortissants, et cela, que la Cour ait ou non rendu une ordonnance précisément à cette fin. Des

Etats se livrant à une campagne de pêche dans d es eaux qui font l’objet d’un différend, ou à une

97L’Allemagne présente un argument sim ilaire à l’appui de sa thèse selon la quelle la Cour a par définition le
pouvoir d’ordonner des mesures conservatoires juridiquement contraignantes. Les Et ats-Unis sont d’un avis contraire,

pour les motifs exposés dans leur contre-mémoire. - 44 -

exploitation minière dans un territoire contesté, seraient obligés de suspendre leurs activités

pendant toute la durée de l’affaire, que la Cour leur ait demandé ou non de le faire. En application

d’une telle règle, des Etats pourraient utiliser la Cour pour harceler et gêner d’autres Etats, même si

leur demande devait en fin de compte être jugée dénuée de fondement.

Les Etats-Unis se sont conformés à l’ordonnance en ce qu’ils ont pris toutes les mesures qu’ils
pouvaient raisonnablement prendre dans les circonstances

7.16. Notre deuxième point principal est que , quel que soit le caractère juridique de

l’ordonnance de la Cour, les Etats-Unis s’y sont en fait conformés en ce qu’ils ont pris toutes les

mesures qu’il leur était raisonnablement possible de prendre vu les circonstances extrêmes dans

lesquelles ils ont dû agir.

7.17. L’Allemagne n’a pas soulevé auprès des Etats-Unis la question de l’absence de

notification au consulat avant le22février1999 . Elle n’a déposé sa requête et demande en

indication de mesures conservatoires qu’après la fe rmeture des bureaux le soir du 2 mars, veille de

la date prévue pour l’exécution. La Cour n’a donc pas pu donner suite à la demande de

l’Allemagne avant le 3mars au soir et son ordonnance est parvenue au cabinet du conseiller

juridique du département d’Etat à Washington mo ins de trois heures avant l’heure prévue pour

l’exécution.

7.18. Dans ces circonstances extrêmes, il y avait très peu de choses que le Gouvernement des

Etats-Unis pouvait faire pour donner suite à l’ordonna nce de la Cour. Parce que l’Allemagne avait

tardé à soulever la question de la notification consulaire, les services de l’administration des

Etats-Unis n’avaient pas eu même le temps de procéder à l’enquê te approfondie sur les faits qui

normalement doit précéder toute action fédérale c oncernant le déroulement de procédures pénales

dans les Etats.

7.19. Au reçu de l’ordonnance de la Cour , on réveilla pour l’en informer le conseiller

juridique du département d’Etat, en voyage avec la secrétaire d’Etat en Asie de l’est. Le cabinet du

conseiller juridique à Washington prit sans tarder la mesure demandée au deuxième paragraphe de

l’ordonnance, c’est-à-dire qu’il en transmit une copie au gouverneur de l’Arizona. Une autre copie

fut aussi remise sans tarder au département de la justice et à la Cour suprême des Etats-Unis, qui

était alors saisie de demandes concernant l’affaire. - 45 -

7.20. Ces mesures sont les seules que le Gouvernement des Etats-Unis pouvaient prendre

dans les très brefs délais dont il disposait. En conséquence, nous affirmons que les Etats-Unis se

sont en fait conformés à l’ordonnance de la Cour qui leur demandait de «prendre toutes les mesures

dont ils disposaient» pour empêcher l’exécution. On peut penser que ce libellé n’incluait pas les

mesures dont les Etats-Unis ne disposaient p as, par exemple les mesures qu’il n’était pas

juridiquement possible de prendre dans le cadre du système fédéral ou qui simplement n’étaient pas

disponibles, dans le temps imparti.

7.21. L’Allemagne a prétendu que les Etats-Unis auraient pu prendre d’autres mesures pour

appliquer l’ordonnance de la Cour. Nous ne sommes pas d’accord. Aucune des mesures suggérées

par l’Allemagne n’était en fait à la disposition des Etats-Unis, vu la nature du régime fédéral, les

prescriptions du droit fédéral et les délais extrêmement limités.

7.22. En particulier, l’Allemagne a dit que la secrétaire d’Etat aurait pu écrire au gouverneur

de l’Arizona une lettre lui demandant de surseoir à l’exécution, comme cela avait été fait dans

l’affaire Breard. Alors qu’il restait moins de trois heures et que les responsables du département

d’Etat étaient en Asie de l’est, cela n’était tout simplement pas réalisable. La demande qui fut

adressée au gouverneur de Vi rginie dans l’affaire Breard était le produit de plusieurs jours de

consultations entre les plus hauts responsables du dé partement d’Etat et du ministère de la justice

car elle soulevait des questions très complexes et graves concernant la répartition des compétences

entre les Etats et le pouvoir fédéral, la mesure dans laquelle les Etats-Unis étaient en fait obligés ou

non d’agir, la compétence des tribunaux fédéraux et des tribunaux des Etats concernés à ce stade

ainsi que les faits et la chronologie de l’affa ire elle-même. D’ailleurs, dans l’affaire Breard,

l’examen de ces questions était beaucoup plus avancé parce que le Gouvernement paraguayen avait

fait en temps utile des démarches auprès du Gouvern ement des Etats-Unis au sujet de la question

de la notification consulaire et avait saisi la Cour beaucoup plus tôt.

7.23. L’Allemagne a émis l’idée que les Etats-Unis ont en fait encouragé l’exécution en

envoyant une lettre du Solicitor General des Etats-Unis au greffier de la Cour suprême dans

l’après-midi du 3 mars. Cette lettre faisait suite à une demande de la Cour suprême qui voulait des

observations sur les questions juridiques soulevées pa r le sursis à exécution réclamé le même jour

par l’Allemagne. Le Solicitor General répondit brièvement, du mieux qu’il pouvait, en faisant - 46 -

observer qu’il n’avait pas même eu le temps de lire attentivement les pièces jointes à la demande de

l’Allemagne. Sa conclusion était que, sur la base du droit des Etats-Unis et de décisions antérieures

de la Cour suprême, la convention de Vienne n’offrait aucune base au sursis à exécution demandé à

la Cour suprême. La raison en était qu’à son avis, les tribunaux des Etats-Unis n’étaient pas

compétents pour examiner le motif particulier d’action présenté par l’Allemagne puisque la Cour

suprême avait précédemment conclu dans l’affaire Breard qu’un tel recours n’existait pas. En

donnant cet avis, le Solicitor General était sincère et, selon nous, avait raison. Le département de

la justice, en donnant un avis sincère et exact a ux tribunaux des Etats-Unis sur ce que dit le droit

des Etats-Unis, ne peut pas se rendre coupable de violation d’obligations internationales ni de

l’ordonnance de la Cour dans le cas d’espèce.

7.24. Dans sa lettre, le Solicitor General déclarait aussi, brièvement, que l’ordonnance de la

Cour n’était pas juridiquement contraignante. Co mme je l’ai déjà indiqué, nous pensons que cette

conclusion est juste. Mais, là encore, le départem ent de la justice, en donnant un avis sincère et

juste, aux tribunaux des Etats-Unis concernant l’ét at des obligations internationales des Etats-Unis

ne peut pas se rendre coupable de violation de ces obligations internationales ni de l’ordonnance de

la Cour dans la présente instance. En effe t, l’Allemagne prétend que, pour se conformer à

l’ordonnance de la Cour, les Etats-Unis auraient dû donner à leurs tribunaux un avis juridique dont

nous pensions alors et continuons de penser qu’il n’aurait pas été juste. Evidemment, nous n’avons

pas pu donner cet avis-là et nous ne pensons pas qu ’il soit possible d’interpréter l’ordonnance de la

Cour de façon qu’elle dise que c’est ce que nous aurions dû faire.

7.25. On a dit que le Gouvernement des Et ats-Unis disposait de toutes sortes d’autres

mesures pour empêcher le gouvernement des Etats, en l’occurrence celui de l’Arizona, d’exécuter

des étrangers qui n’ont pas été informés de la possibilité d’entrer en ra pport avec leur consulat,

notamment la promulgation de décrets par le préside nt des Etats-Unis, la saisine de juridictions

fédérales par les Etats-Unis et l’adoption par le congrès de nouveaux textes législatifs ou

l’amendement de la législation ex istante. Quels que soient les avantages ou les inconvénients de

ces diverses approches du point de vue constitutionne l ou politique, il est évident qu’aucune n’était

disponible, fût-ce à la rigueur dans le bref laps de temps qui séparait l’ordonnance de la Cour du

moment prévu pour l’exécution de Walter LaGrand. - 47 -

7.26. D’ailleurs, les autorités de l’Etat d’Arizona savaient très bien que le Gouvernement des

Etats-Unis ne considérait pas que l’ordonnance de la Cour s’imposait à lui en droit et que la Cour

suprême des Etats-Unis avait rejeté les demandes présentées par l’Allemagne devant des tribunaux

des Etats-Unis. L’Etat d’Arizona n’avait donc au cune raison de croire qu’il était tenu par une

obligation quelconque de surseoir à l’exécution de WalterLaGrand, la quelle devait avoir lieu

moins de trois heures plus tard.

7.27. Nous affirmons donc que les Etats-Unis ont agi conformément à l’ordonnance de la

Cour en ce qu’ils ont pris toutes les mesures à leur disposition dans d es conditions extrêmement

étroites. Donc, même si la Cour devait cons idérer que son ordonnance créait des obligations

internationales contraignantes, nous affirmons qu’il serait injustifié de considérer que les Etats-

Unis ont enfreint l’une quelconque de ces obligations.

Vu les retards mis par l’Allemagne à présenter sa demande, il n’y a pas lieu de lui accorder
ce qu’elle demande

7.28. Notre troisième point fondamental, c’est que le retard injustifié, jusqu’à la dernière

minute, qu’a mis l’Allemagne à demander des mesures conservatoires à la Cour fait qu’il n’y a pas

lieu de lui accorder ce qu’elle demande en ce qui concerne cette ordonnance.

7.29. Comme mes collègues l’ont expliqué, l’A llemagne savait au moins depuis le mois de

juin 1992 qu’une question concernant l’application de la convention de Vienne se posait dans le cas

de WalterLaGrand. Et depuis le 5février1999 au moins, l’Allemagne connaissait la date à

laquelle l’Etat d’Arizona prévoyait d’exécuter LaGrand.

7.30. Néanmoins, l’Allemagne a choisi de ne pas déposer sa requête et sa demande en

indication de mesures conservatoires avant le soir du 2 mars 1999, veille de l’exécution prévue de

WalterLaGrand. Il en résulte que la Cour n’ a pas pu se prononcer au sujet de la demande de

l’Allemagne avant le lendemain soir. En raison du choix extraordinaire par l’Allemagne de cette

date pour le dépôt de sa requête et de sa dema nde, la Cour s’est senti obligée de prendre une

mesure sans précédent consistant à agir sans avoi r entendu les Parties et sans avoir donné aux

Etats-Unis la possibilité dans les conditions voulues d’exposer leurs vues sur le fond de la demande

de l’Allemagne. La Cour a donc ordonné le 3 mars au soir des mesures conservatoires dont le texte

a été reçu à Washington moins de trois heures avant la date prévue pour l’exécution. - 48 -

7.31. Ce retard que l’Allemagne a mis à soulever la question de la notification du consulat et

à déposer sa requête devant la Cour était injus tifié. L’Allemagne affirme maintenant qu’il était dû

à deux raisons. Premièrement, elle prétend n’avoir pas agi plus tô t parce qu’elle a découvert le

23février seulement que certains fonctionnaires de l’Arizona savaient à un stade relativement

précoce de la procédure contre LaGrand que celui-c i était de nationalité a llemande. J’affirmerai

respectueusement que cette explication ne suffit tout simplement pas. Comme

Mme l’Attorney General Napolitano l’a confirmé ce matin, l’Allemagne, dès 1992, avait la

possibilité de consulter les rapports pre-sentenciels concernant cette information qui furent joints

aux pièces de la procédure publique devant le tribuna l fédéral en 1993. Il s’agissait des documents

essentiels concernant la question des circonstances atténuantes dues à l’enfance de LaGrand et la

question de savoir si ces circonstances avaient été soulevées comme il se devait dans la procédure

devant les juridictions de l’Etat d’Arizona ― question qui est au centre de la plainte de

l’Allemagne. En affirmant ne pas avoir été au courant de ces documents, l’Allemagne contredit ses

affirmations concernant la diligence et le scrupule exigeant de ses services consulaires.

Manifestement, les avocats de LaGrand connaissaient ces documents dès leur publication.

7.32. En outre, s’il était vrai, comme le pr étend l’Allemagne, que l’absence de notification

du consulat constituait un déni f ondamental du droit à une procédure régulière et lésait gravement

les droits de son ressortissant, on ne s’explique pas qu’elle ait tardé pendant des années à soulever

la question de la notification du consulat auprès des Etats-Unis ou à présenter sa demande à la Cour

simplement parce que, prétendument, elle ignor ait que certains fonctionnaires de l’Arizona

pouvaient avoir eu connaissance de la nationalité de l’intéressé à un stade particulier de la

procédure. Si cet élément d’information est le seul à avoir incité l’Allemagne à soulever la

question de la notification du consulat auprès des Et ats-Unis et à saisir la Cour, c’est certainement

parce que le manquement à l’obligation de notifie r le consulat en temps utile ne pouvait pas

représenter un déni grave de droits fondamentaux, comme elle le prétend. Manifestement, cet

élément d’information n’a pas changé le caractère de s obligations des Etats-Unis ni des droits de

l’Allemagne. - 49 -

7.33. L’Allemagne prétend aussi avoir tardé à saisir la Cour parce qu’elle voulait d’abord

épuiser tous les moyens d’obtenir la grâce et un recours devant les tribunaux des Etats-Unis. Mais

là encore, cette explication ne tient pas car l’Alle magne a continué d’essayer d’obtenir à la fois la

grâce et un recours judiciaire aux Etats-Unis même après avoir saisi la Cour. Etant donné que

lorsque l’accusé est passible de la peine capitale , on cherche à obtenir ces recours internes

habituellement jusqu’au dernier moment, l’explication de l’Allema gne permettrait de penser qu’il

convient dans tous les cas d’attendre en pareil cas jusqu’au dernier moment pour saisir la Cour. La

Cour ne devrait certainement pas admettre une façon de faire qui est aussi désordonnée et

préjudiciable.

7.34. Comme le juge Schwebel l’a indiqué dans son opinion individuelle :

«L’Allemagne aurait pu présenter sa requête, des années, des mois, des

semaines, voire quelques jours plus tôt. L’eût-elle fait, la Cour eût pu procéder
comme elle le fait depuis 1922 et tenir des audiences sur la demande en indication de
mesures conservatoires. Ma is l’Allemagne a attendu la veille de l’exécution pour

présenter sa requête et sa demande en indication de mesures conservatoires, en faisant
valoir par la même occasion que la Cour n’ avait plus le temps d’entendre les Etats-
Unis et devrait agir d’office.» 98

Ce retard de l’Allemagne a été sérieusement préjudiciable aux Etats-Unis qui n’ont pas pu

présenter leurs vues sur le fond de la demande de l’Allemagne et qui n’ont quasiment pas eu le

temps d’agir conformément à l’ordonnance. Il a été sérieusement préjudiciable à la Cour en la

mettant dans une situation impossibl e, celle d’avoir à choisir entre ignorer la situation urgente que

faisait valoir l’Allemagne ou agir en n’ayant quasiment pas le temps de procéder raisonnablement à

l’examen de la question et en dérogeant à la pr atique qui consiste à donne r aux Etats la possibilité

de se faire entendre.

7.35. En raison de ce comportement de l’Alle magne, il serait totalement injustifié que la

Cour fasse droit à ce qu’elle demande et déclare que les Etats-Unis ont violé une obligation de droit

international en ne se conformant pas à son or donnance. Comme la Cour l’a dit dans son

ordonnance, «une bonne administration de la ju stice exige qu’une demande en indication de

99
mesures conservatoires … soit présentée en temps utile…» La partie qui demande une indication

98
Affaire LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d’Amérique), dem ande en indication de mesures conservatoires.
Ordonnance du 3 mars 1999, opinion individuelle de M. Schwebel, président.
99Affaire LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d’Amérique), de mande en indication de mesures conservatoires,
3 mars 1999, par. 19. - 50 -

de mesures conservatoires ne devrait pas être récompensée de ne pas s’être comportée comme elle

le devait, puisqu’elle a porté préjudice aux droits de l’autre partie et gêné aussi bien la procédure de

la Cour que la mise en Œuvre de ses ordonnances.

7.36. Dans une affaire récente, Yougoslavie c. Belgique , la Yougoslavie a invoqué une

nouvelle base de compétence pour la première fois à un stade tardif de la procédure orale. La Cour

a considéré qu’ : «une démarche aussi tardive, lo rsqu’elle n’est pas acceptée par l’autre partie, met

100
gravement en péril le principe du contradictoi re et la bonne administration de la justice…» . Le

résultat est que la Cour a refusé à juste titre ne serait-ce que d’examiner les arguments de la

Yougoslavie, même si cela voulait dire qu’aucune mesure conserva toire ne devait être accordée

alors que la Yougoslavie avait prétendu que de telles mesures étaient indispensables pour empêcher

des pertes en vies humaines et des dommages économiques graves et immédiats

7.37. Par comparaison, les effets de la date choisie par l’Allemagne pour déposer sa requête

dans la présente instance ont été encore plus préjudiciables à la Cour et à la partie adverse. La

Belgique au moins avait eu la possibilité de répon dre à la Yougoslavie devant la Cour plus tard

dans la même journée, alors que tous les juristes de sa délégation étaient présents, et elle avait eu

plusieurs jours pour préparer d’autres aspects de sa défense. En revanche, la date choisie par

l’Allemagne n’a en fait donné aux Etats-Unis aucune possibilité d’examiner la thèse de

l’Allemagne au fond avant que la Cour ordonne des mesures conservatoires ― pas même une

journée d’audience, ni le temps de faire venir ses ju ristes à La Haye ni la possibilité de se préparer

à un égard quelconque. En conséquence, de même que dans l’affaire de la Belgique, la Cour

devrait refuser d’accorder quoi que ce soit d’autr e à l’Allemagne sur la base d’une demande en

indication de mesures conservatoires qui a été présen tée avec un retard injustifiable, en causant de

graves préjudices à la partie adverse et grand tort à la bonne administration de la justice.

La Cour peut statuer sur le fond de l’affaire sans avoir à trancher cette question

7.38. Notre dernière remarque est que la C our peut statuer pleinement et de manière

adéquate sur le fond de l’affaire sans qu’il soit nécess aire de trancher la question de l’effet de son

ordonnance en indication de mesures conservatoires.

100Affaire relative à Licéité de l’emploi de lforce (Yougoslavie c.Belgique), demande en indication de

mesures conservatoires, ordonnance du 2 juin 1999, par. 44. - 51 -

7.39. Il est arrivé en effet à de nombreuses reprises que des Etats n’exécutent pas différents

éléments de telles ordonnances, sans que la Cour juge pour autant nécessaire ou opportun

d’accorder une réparation de la nature de ce lle que demande l’Allemagne en l’espèce. Par

exemple, comme nous l’avons expl iqué dans notre contre-mémoire 101, dans les affaires de

l’Anglo-Iranian Oil Co., des Essais nucléaires et du Personnel diplomatique à Téhéran , la Cour

n’a pas jugé nécessaire ni opportun d’accorder , lors de la phase du fond, une réparation

supplémentaire pour la non-application par l’un e des parties de mesures conservatoires

précédemment indiquées, alors que, dans chaque cas, la non-application de ces mesures touchait au

cŒur même du différend et lésait gravement les intérêts de l’autre partie. Pour des raisons que nous

avons déjà données, l’affaire actuelle n’est cer tainement pas l’occasion appropriée pour créer un

nouveau précédent sur la question des formes de ré paration à envisager en cas de non-exécution

d’une ordonnance en indication de mesures conservatoires.

7.40. En outre, dans l’affaire actuelle, il n’y a, sur le fond, ni nécessité ni utilité à revenir sur

l’ordonnance de la Cour. Si la Cour décide de faire droit à l’une quelconque des autres demandes

de l’Allemagne, elle lui aura accordé pour l’ exécution de Walter LaGra nd une réparation plus

qu’amplement suffisante, et toute autre fo rme de réparation supplémentaire fondée sur

l’ordonnance serait superflue et sans objet. En revanc he, si la Cour décide de ne pas accéder à ces

autres demandes, il serait tout à fait anormal qu’elle fasse découler l’affirmation de la violation

d’une ordonnance en indication de mesures conservatoires de sa seule décision sur le fond.

Conclusion

7.41. Monsieur le président, nous affirmons pour conclure que la Cour ait ou non, d’une

manière générale, le pouvoir d’ordonner des mesures conservatoires obligatoires ― qu’en l’espèce,

les mesures indiquées par la Cour n’avaient pas, de par les termes mêmes que celle-ci a employés,

un caractère obligatoire. Nous estimons, quel que soit le caractère de l’ordonnance de la Cour, que

les Etats-Unis d’Amérique s’y sont en fait conformés et ont pris toutes les mesures qu’il leur était

raisonnablement possible de prendre dans les ci rconstances extrêmes où ils ont dû agir. Nous

estimons que, vu le retard injustifié avec lequel l’ Allemagne a déposé, in extremis, sa demande en

101
Voir le contre-mémoire des Etats-Unis d’Amérique, p. 61-62. - 52 -

indication de mesures conservatoires, il sera it inopportun de donner suite à sa demande de

réparation relative à l’ordonnance. Et nous avons montré que la Cour peut régler pleinement et de

façon adéquate l’affaire au fond sans avoir à statue r sur la question générale de son pouvoir en la

matière.

7.42. Pour le cas où, malgré tout, la Cour estimerait qu’elle doit trancher à l’occasion de la

présente affaire la question de savoir si, d’une manière générale, une indication de mesures

conservatoires est intrinsèquement contraignante en vertu de son Statut, les Etats-Unis d’Amérique

réitèrent et soumettent à votre attention les argu ments détaillés qu’ils ont fait valoir à ce sujet dans

leur contre-mémoire. Nous pe nsons, cependant, qu’il n’est ni nécessaire ni opportun que la Cour

tente de résoudre cette question gé nérale dans le cadre de l’affa ire actuelle. Nous estimons que,

pour les autres motifs que nous avons exposés, la C our peut et doit refuser d’accorder la réparation

demandée par l’Allemagne.

7.43. Monsieur le président, Madame et Messieu rs de la Cour, ainsi prend fin mon exposé et

je vous remercie de votre attention. Je suggère maintenant que la Cour demande à l’agent des

Etats-Unis, M. Thessin, de venir conclure le premier tour de plaidoiries des Etats-Unis d’Amérique.

Je vous remercie.

Le PRESIDENT: Professeur Matheson, je vous remercie. J’invite maintenant l’agent des

Etats-Unis d’Amérique, M. Thessin, à prendre la parole.

M. THESSIN: Monsieur le président, je vous remercie. Le professeur Rosenne m’a

opportunément rappelé que la journée avait été long ue et que je devrais donc être bref, ce que je

serai.

Monsieur le président, ainsi prend fin le premier tour de la plaidoirie des Etats-Unis

d’Amérique dans l’affaire LaGrand. Nous remercions la Cour de l’intérêt qu’elle nous a témoigné.

Nous présenterons les conclusions finales des Etat s-Unis d’Amérique à l’issue de notre deuxième

tour de plaidoiries. Je vous remercie.

Le PRESIDENT : Merci beaucoup. I now give the floor to Judge Higgins who would like to

ask a question to the Parties. Madame Higgins. - 53 -

Mme HIGGINS: L’Allemagne a exposé à la Cour la ligne de conduite qu’auraient

vraisemblablement ou probablement suivie ses fonctionnaires consulaires si les frères LaGrand

avaient été informés en temps voulu de leurs droits au titre de la convention sur les relations

consulaires. A ce sujet, j’aimerais poser à l’Allemagne les questions suivantes:

a) Ces conclusions tendent-elles à étayer la prétention de l’Allemagne selon laquelle elle a droit à

une réparation autre que des excuses au sujet des LaGrand ? Ou ont-elles plutôt pour objet de

suggérer des critères pour la mise en Œuvre de recours appropriés par les tribunaux des

Etats-Unis d’Amérique qui seraient appelés à examiner d’autres violations des droits de

ressortissants allemands au titre de la convention sur les relations consulaires ?

b) La mesure demandée au paragraphe 4 des conc lusions revisées de l’Allemagne, où il est fait

mention des «cas futurs de détention de re ssortissants allemands ou d’actions pénales à

l’encontre de tels ressortissants», vise-t-elle aussi les personnes qui, d’après l’Allemagne, sont

détenues actuellement aux Etats-Unis et n’ont pas été informées sans retard de leurs droits au

titre de la convention sur les relations consulaires ?

The PRESIDENT: Thank you. The question will of course be provided to the Parties in

writing.

I think this ends today's sitting. I wish to thank each of the Parties for the quality of their

presentations to us. The Court will meet again on Thursday 16 November at 10.00 a.m. to hear the

second round of oral argument of the Federal Republic of Germany, and then on Friday

17Novemberat 2.00 p.m. to hear the second round of oral argument of the United States of

America. Each of the Parties w ill have a maximum of three hours for this purpose, but they of

course are under no obligation to use it. Thank you very much. The sitting is closed.

The Court rose at 6 p.m.

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