Translation

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE
Non-corrigé Uncorrected

CR 2000/1 (traduction) CR 2000/1 (translation)
Monday 3 April 2000 at 10 a.m. Lundi 3 avril 2000 à 10 heures

The PRESIDENT: The sitting is open.

The Court meets today, pursuant to Articles 43 et seq.of its Statute, to hear oral statements of the Parties on the
question of the Court's jurisdiction to entertain the case concerning the Aerial Incident of 10August1999
(Pakistan v. India).However, for reasons that he has conveyed to me, JudgeFrancisco Rezek is unable to be
present in The Hague this week.

Before recalling the principal phases of the present proceedings, it is nece ssary to complete the composition of

the Court. With effect from 6February2000, Judge Al-Khasawneh became a Memb er of the Court, afte r
having been elected by the General A ssembly and the SecurityCouncil of the United Nations. At the same
time, three of our colleagues, JudgeRaymondRanjev a, Judge Rosalyn Higgins and Judge Gonzalo Parra-
Aranguren were re-elected, together with myself, for a further term of office. In addition, following the
resignation of Judge Stephen M. Schwebel with effect from 29February2000, the General Assembly and the
Security-Council elected JudgeBuergent hal to serve the remainder of Judge Schwebel's term of office, which
will expire on 5February2006. We congratulate our new colleagues, as well as those who have been re-
elected, and are very happy to have the benefit of their participation in the work of the Court.

Further, each of the Parties in the present case, the Islamic Republic of Pa kistan and the Republic of India, has
availed itself of the possibility conferred on it by Article 31 of the Statute of the Court to choose a judgehoc.
Pakistan has chosen Mr. Syed Sharif Uddin Pirzada and India Mr.B.P.JeevanReddy to sit in the case. It is a
matter of satisfaction for the Court that the Parties' choice has fallen on such eminent individuals.

Article20 of the Statute of the Court provides that "eve ry Member of the Court sh all, before taking up his
duties, make a solemn declaration in open court that he will exercise his powers impartially an d
conscientiously". As specified in Article 4, paragraph 3, of the Rules of Court, that provision does not apply to

Members of the Court whose term of office continues, following their re-election. By Article 31, paragraph 6,
of the Statute, it does, however, apply to judgesad hoc . I shall therefore now say a few words about the career
of each of the four judges who will be making the required de claration. I shall then in vite them, in order o f
precedence, to make their declaration.

Mr. Awn Shawkat Al-Khasawneh, of Jo rdanian nationality, studied histor y and law at Cambridge University
(Queens' College). He began his dist inguished career in the Jordanian di plomatic service in New York and,
from 1980 to 1985, was Head of the Le gal Department of the Ministry of Forei gn Affairs. He was then
seconded to the Royal Hashemite Cour t of which he was Chief from 1996 to 1998. He has represented Jordan

at numerous international conference s and in the Sixth Comm ittee of the United Na tions. He was a member,
and later Chairman, of the Sub-Commission on Preventi on of Discrimination and Pr otection of Minorities. At
the time of his election to the Cour t, he had been a member of the United Nations International Law
Commission for 13 years.

Professor Thomas Buergenthal, of American nationali ty, studied law at the NewYork University School o f
Law and at Harvard Law School. He has had a distinguished career in the field of international law and human
rights, both as a professor and as an expert or repres entative of his country, in particular in the context o f
UNESCO. He was also a member of the United Nations Human Rights Committee from 1995 to 1999. Lastly,

his judicial experience has also been outstanding, as he was a member of the Inter-American Court of Human
Rights from 1979 to 1991, serving as Vice-President and later as President.

Mr. Syed Sharif Uddin Pirzada has been chosen to sit as judge ad hoc by Pakistan. Of Pakistani nationality, Mr.
Pirzada has held various high offices of ministerial rank in his country, in particular those of Attorney General
and Minister for Foreign Affairs. He has also been a me mber of the United Nations International Law
Commission. Finall y, he is no stranger to our Court, where he has a ppeared on several occasions in the past ascounsel.

Mr. B. P. Jeevan Reddy, of Indian nationality, has been chosen to sit as judge ad hoc by India. Following a long

judicial career, he presided over the High Court of Allahabad and was then appointed a judge of the Supreme
Court of India. He later became Chairman of the La w Commission of India and in that capacity has propose d
several major legislative reforms to his Government.

I shall now invite each of these judge s to make the solemn declaration pr escribed by the Statute, and I reques t
all those present to rise. Judge Al-Khasawneh.

Judge AL-KHASAWNEH: "I solemnly declare that I will perform my duties and exercise my powers as judge

honourably, faithfully, impartially and conscientiously."

The PRESIDENT: Judge Buergenthal.

Judge BUERGENTHAL: "I solemnly declare that I will perform my duties and exercise my powers as judge
honourably, faithfully, impartially and conscientiously."

The PRESIDENT: Mr. Pirzada.

Mr. PIRZADA: "I solemnly declare that I will perform my duties and exercise my powers as judge honourably,
faithfully, impartially and conscientiously."

The PRESIDENT: Mr. Reddy.

Mr. REDDY: "I solemnly declare th at I will perform my duties and ex ercise my powers as judge honourably,
faithfully, impartially and conscientiously."

The PRESIDENT: Please be seated. I take note of the solemn declarations made by Judges Al-Khasawneh and
Buergenthal and I declare them duly installed as Members of the Court.

I also take note of the solemn declarations made by Mr. Pirzada and Mr. Reddy, and declare them duly installed
as judges ad hoc in the case concerning the Aerial Incident of 10 August 1999 (Pakistan v.India).

*

* *

On 21 September 1999, the Islamic Republ ic of Pakistan filed an Application in the Registry of the Cour t
instituting proceedings against the Republic of India concerning a dis pute relating to the destruction, on

10 August 1999, of a Pakistani aircraft.

As a basis for the Court's jurisdiction, Pakistan invoked in its Application Article 36, paragraphs 1 and 2, of the
Statute of the Court and the declarati ons whereby both States have accepted the compulsory jurisdiction of the
Court.

In accordance with Article40, paragraph2, of the St atute, the Registrar imme diately communicated the
Application to the Indian Government.

In a letter dated 2November1999, India informed th e Court that it had "pre liminary objections to the
assumption of jurisdiction by the . . . Court . . . on the basis of Pakistan's Applic ation". Those objections were
set out in a note attached to the letter.

At a meeting held on 10 November 1999 by the President of the Court with the Parties' representatives pursuant
to Article 31 of the Rules of Court, the Parties provisionally agreed to request the Court to determine separately
the question of the Court's jurisdiction before any proc eedings on the merits of the case, on the understanding

that Pakistan would initially file a Memorial restricted to that question and that India might reply in a Counter-Memorial restricted to the same question. By letters of 12 November 1999 and 25 November 1999,
respectively, Pakistan and India confirmed their agreement on the procedure given ad referendum on
10 November 1999.

By an Order of 19 November 1999, the Court decided that the written proceedings should first be addressed to
the question of the jurisdiction of the Court to entertain the Appl ication, and fixed 10January2000 an d
28February2000, respectively, as the time-limits for the filing of a Memorial by Pa kistan and of a Counter-
Memorial by India on that question. T hose pleadings were duly filed within the time-limits fixed, and the case
accordingly was then ready for hearing in regard to the question of jurisdiction.

In its Memorial, Pakistan, after r ecalling the facts set out in the App lication, put forw ard various grounds

which, in its view, founded th e jurisdiction of the Court in the present case. In it s Counter-Memorial, India
rejected the allegations of Pakistan concerning the facts as set out by the Applicant, and then developed its
arguments in support of its objections to jurisdiction.

I would add that, having consulted the Parties, the Court has deci ded, in accordance with Article53,
paragraph2, of the Rules of Court, to make the writte n pleadings, and the annexes thereto, accessible to the
public at the opening of the oral proceedings.

Je constate la présence à l'audience des agents, cons eils et avocats des deux Pa rties. Conformément aux
arrangements relatifs à l’or ganisation de la procédure qui ont été acceptées par le s Parties, le Pakistan
présentera le premier ses plaidoiries, lors de la présente séance. L'Inde présentera les siennes demain. Je donne
maintenant la parole à M. Jamshed Hamid, coagent de la République islamique du Pakistan.

M. HAMID: Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, je considère comme un grand privilège et
je suis très honoré de comparaître devant cette éminente institution en ma qualité de coagent du Gouvernement
de la République islamique du Pakistan.

Le Pakistan s’est toujours efforcé de faire en sorte que tous les différends soient réglés par des moyens
pacifiques. Depuis notre acces sion à l’indépendance, il y a plus de ci nquante ans, l’histoire de notre pays
témoigne de ces efforts. C’est dans le même esprit et conformément à la même tradition que le Gouvernement
du Pakistan demande à la Cour internationale de Justice de statuer sur le di fférend qui nous oppose à l’Inde au
sujet de l’ncident aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde) .

L’argumentation du Gouvernement du Pakistan sera prés entée à ces audiences par M.AzizA.Munshi,
Attorney General du Pakistan, en qualité de cons eil principal, SirLauterpacht, Q.C., professeur honoraire de

droit international à l’Univer sité de Cambridge et membre de l’Instit ut du droit internati onal, en qualité de
conseil et M. Fathi Kemicha, docteur en droit de l’Université de Paris et avocat au barreau de Paris, en tant que
conseil.

Seront également présents et appor teront leur concours M.Amir Shadani, qui fait fonction d’agent,
M.ZahidSaid, avocat, en tant que conseil associé, M.RossMasud et M. Shair Bahadur Khan, conseillers
juridiques adjoints au ministère des affaires ét rangères, MM . oazzam Khan, agent adjoint, et
Mlle Norah Gallagher, Solicitor.

Monsieur le président, permettez- moi de vous demander d’avoir l’obligea nce d’inviter M. Aziz A. Munshi,
Attorney General et ministre de la justice, des affaires parlem entaires et des droits de l’homme, à prendre la
parole en premier au nom du Gouvernement du Pakistan.

Le PRESIDENT: Merci beaucoup, Monsie urHamid, je donne maintenant la parole à M. Aziz A. Munshi,
Attorney General et ministre de la justice du Pakistan. Monsieur l’Attorney General , vous avez la parole.

M. MUNSHI : Merci. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour,

1. Permettez-moi, Monsieur le président, de dire tout d’abord que c’est un honneur et un privilège pour moi, en
ma qualité d’ Attorney General et de ministre de la justice du Pakistan, de me présenter devant la Cou r
internationale de Justice, organe judiciaire principal de l’Organisation des Nations Unies. Le fait que le
Pakistan ait soumis cette affaire à la Cour traduit le profond attachement du Pakistan aux buts et aux principesde la Charte des Nations Unies ainsi que son respect des obligati ons qui incombent au x Etats membres des
Nations Unies en matière de règlement pacifique des différends, en vertu des dispositions de l’article 33 de la
Charte des Nations Unies.

2. Je me sens tenu, dans le cadre de cette présentation liminaire, d’atti rer l’attention de la Cour sur les
circonstances extraordinaires dans lesquelles l’Inde a soulevé de s exceptions à l’encontre de la compétence de
la Cour dans cette a ffaire. La Cour reconnaîtra sans aucun doute que cette affaire est parfaitement de nature à
lui être soumise, et, si je peux utiliser ces termes, cons titue le type même d’une question susceptible d’être
portée devant un juge.

3. Le Pakistan soutient que les vives réticences de l’Inde vis-à-vis d’un examen impartial du différend sont

dénuées de fondement et injustifiées. Le Pakistan soutient en outre que le différend, tel qu’il est exposé dans la
requête et dans le mémoire pr ésentés par le Pakistan, devr ait être réglé rapidement, si l’on veut éviter qu’il ne
devienne une source d’embarras dans les relations entre l’I nde et le Pakistan. Si l’I nde n’a rien à cacher, elle
devrait accueillir avec satisfaction la possibilité qui lui est offerte d’établir la vérité. Si l’Inde a quelque chose à
cacher, l’attitude qu ’elle a adoptée jusqu’à prés ent ne fait que confirmer qu ’elle est responsable de la
destruction délibérée d'un avion pakistanais non armé de type Atlantique, survenue dans la matinée du 10 aoû t
1999 à l’intérieur de l’espace aérien et du territoire pakistanais.

4. Monsieur le président, je voudrais souligner dè s le début qu’il ne s’agit aucune ment ici, contrairement à ce

que prétend l’Inde, d’un exercice de propagande. Il est consternant, pour l’Inde, d’avancer en premier lieu
qu’elle a abattu un avion pakistanai s non armé et tué les se ize jeunes personnes à son bord, à l’intérieur du
territoire pakistanais, et qu’elle s’at tend à ce que le Pakistan ne porte pas plainte devant la plus haute instance
judiciaire internationale. Cela revient à frapper à homme, le plaquer au sol, sans même lui permettre d’invoquer
son droit légitime de se plaindre. C’est là l’attitude d’une personne qui, dans la vie ordinaire, n’a aucun respect
pour l’état de droit. Le Pakistan ne peut pas accepter, et n’acceptera pas, une telle agression de la part de l’Inde.
A l’inverse, le Pakistan, dans le dr oit fil des obligations qui lui incombent en vertu de la Charte des Nations
Unies et du Statut de la C our internationale de Justice, a eu recour s à une solution civilis ée, en faisant appel à
cet éminent organe judiciaire afin qu’il règle ce différend. Les faits de l’incident semblent indiquer que l’Inde a
commis un délit international grave, qui constitue une violation sauvage des normes internationales. Le

Gouvernement du Pakistan déclare qu’il a le droit de demander réparati on, devant la plus haute instance
judiciaire, pour cette violation injustifiable du droit international.

5. Je pense qu’une présentation du contexte de cette affaire peut présenter une certaine utilité pour la Cour.

6. La Cour sait certainement que, depuis plus d’un demi-siècle, un différend oppose l’Inde au Pakistan au sujet
de l’Etat de l’Etat de Jammu-et-Cachemire et de l’application de résoluti ons des NationsUnies qui
garantissaient au peuple de Jammu-et-Cachemire son droit à l’autodétermination. L’Inde n’a malheureusemen t

pas appliqué les résolutions des Nations Unies auxquelles elle avait donné son accord lors de toutes les périodes
décisives. L’Inde a au contraire ét ouffé le processus démocratique d’ autodétermination pendant près de
cinquante-deux ans et a occupé par la force le territoire de cet Etat, en y maintenant une force militaire et
paramilitaire de 700 000 individus pour réprimer le peuple. Cela a inévit ablement entraîné une lutte de
libération dans l’Etat de Ja mmu-et-Cachemire. Dans ce contexte, et malgré les accords conclus entre les deux
pays, et j’appelle l’attention sur ce point - l’accord de Simla signé le 2 juillet 1972 et l’accord de Lahore signé
le 21 février 1999-- il y a eu des périodes de tension et même d’hostilités le long de la ligne de contrôle dans
l’Etat de Jammu-et-Cachemire, qui fait l’objet du différend. Des comb ats opposant des combattants pour la
liberté indiens et cachemiriens se sont déroulés entre les mois de mars et juin 1999, au cours desquels les forces

indiennes ont essuyé de lourdes pertes, ce qui a aggr avé la tension dans la régi on. Pour échapper au jugement
de l’opinion publique à la veille des élections générales qui devaie nt avoir lieu en septembre 1999, le
Gouvernement de l’Inde, qui était alor s chargé de l’expé dition des affaires courante s, a choisi, sans raison,
d’adopter un comportement agressif qui a connu son apogée avec cet incident. Le Gouvernement de l’Inde,
pour tirer de cette situation un gain pol itique sur le plan interne, s’est écar té des voies de la rectitude et des
normes internationales et a suscité délibérément cet incident aérien.

7. Ainsi, le 10 août 1999, un avion pakistanais non armé qui effectuait une mission d'entraînement dans l'espace
aérien pakistanais a été abattu par un missile air-air tiré sans sommation par un avion de combat indien. Au

total, seize jeunes officiers de la marine qui étaient à bord ont été tués. Le Pakistan tient l’Inde pour entièrement
responsable de cet acte militaire hostile parfaitement injustifié.8. Lorsqu’un avion aussi lent que l’ Atlantique est abattu par un missile, l’épav e de l’appareil fait une chute
verticale vers le sol. L’épave de l’appareil détruit est tomb ée à deuxkilomètres à l’ intérieur du territoire
pakistanais. Entre le moment où l’a ppareil a été abattu et celui où les hélicoptères pakistanais ont trouvé

l’épave, des hélicoptères indiens, qui savaient exactement où l’avi on avait été abattu, sont entrés
clandestinement en territoire paki stanais et ont emporté, du côté indi en de la frontière, certains dé bris. Ils ont
fait cela intentionnellement, de fa çon à donner l’impression fausse que l’av ion pakistanais ét ait en train de
survoler le territoire indien au mo ment où il avait été abatt u. Néanmoins, les débris de l’appareil sont bien
tombés au Pakistan; il existe des éléments de preuve concluants de ce fait, et l’endroit où l’appareil s’est écrasé
se trouve en territoire et sous contrôle pakistanais, ce que l’Inde ne peut nier.

9. Immédiatement après l’incide nt du 10 août, le Pakistana informé le président du Conseil de sécurité et le
Secrétaire général des Nations Unies de ce qui s’était passé. Sensible aux dangers que présentait cette situation,

le Secrétaire général, le même jour, a fait la déclaration suivante :

«Le Secrétaire général regrette le s décès survenus lors de la dest ruction de l’avion pakistanais par
les forces aériennes de l’Inde. Il est de plus en plus préoccupé par les incidents qui se produisent de
façon répétée entre l’Inde et le Pakistan et presse ces deux pays de résoudre leurs différends par des
moyens pacifiques. Il demande aux deux Etats de faire preuve de la plus grande retenue possible. Il
espère qu’ils reprendront leurs di scussions bilatérales le plus tôt possible, dans l’esprit de la
déclaration de Lahore.» [Traduction du Greffe.]

10. Notons que le Secrétaire général n’avait apparemment pas de doute quant à l’identité de l’auteur du méfait
lorsqu’il a déclaré: «Le Secrétaire général regrette les décès survenus lors de la destruction de l’avion
pakistanais par les forces aériennes de l’Inde.» Comment interpréter cela autrement que comme une
reconnaissance, par le Secr étaire général, qui fait toujours preuve d’ une très grande prudence dans ses
déclarations, que c’est l’Inde, et pers onne d’autre, qui a abattu l’avion paki stanais. Il s’agit bien d’un fait que
l’Inde a admis à plus d’une occasion.

11. Au lendemain de cet événement, le Gouvernement du Paki stan a soigneusement examiné cette question

pendant deux semaines, en raison des fortes tensions qui régnaient entre les deux pays et également parce que le
Gouvernement du Pakistan se retenait de faire quoi que ce soit qui aurait pu entraîner un cycle de représailles
susceptible de compromettre un règl ement pacifique. Par une lettre du 25 août 1999 ad ressée au Secrétaire
général des Nations Unies par le ministre des affaires étrangères du Pakistan (annexe A au mémoire), cet Etat a
demandé au Secrétaire géné ral d’envoyer une «mission d’e nquête» dans la région af in qu’elle établisse les
circonstances de l’incident. Le Pa kistan a adressé directement au Gouvernement de l’Inde (annexe C au
mémoire), le 30 août, une demande de réparation pour la perte de l’avion et pour le décès de seize personnes
innocentes. Le Gouvernement de l’Inde, sans même pre ndre la peine de l’examiner , a rejeté publiquement la
demande du Pakistan et fermé la por te à un règlement du différend lors d’une étape suivante (annexeD au

mémoire).

12. Le Secrétaire général a répondu le 3 septembre (annexe B au mémoire). Il a indiqu é qu’il avait consulté le
Gouvernement indien, lequel avait répondu qu’ «il ne vo[yait] pas la nécessité» -- et je souligne les mots «il ne
vo[yait] pas la nécessité -- que soit menée, sous une forme ou sous une autre, au sujet de cet incident, une
enquête par une tierce partie et rejetait ainsi celle-ci». La Cour souhaite certainement entendre, de la bouche de
l’Inde, les raisons pour le squelles cet Etat a répondu de façon si négative à la demande du Pakistan, demande
qui était on ne peut plus raisonnabl e et positive dans de telles circ onstances. Dans ces conditions, le
Pakistann’avait plus d’autre choix que de s’adresser à cette éminente Cour. Que pouvait- il faire d’autre? Et

maintenant l’Inde tente d’empêcher la Cour d’entendre l’affaire. Le Pakistanse demande naturellement
pourquoi l’Inde montre autant de résistance à l’égard d’ un examen impartial du différend. Celui-ci devrait être
résolu rapidement et de façon décisive si l’on ne veut pas qu’il reste une source de problèmes dans les relations
entre l’Inde et le Pakistan. Si l’Inde n’a rien à cacher, elle devrait accueillir avec satisfaction la possibilité qui
lui est offerte d’établir son innocence. Si l’Inde a quelq ue chose à cacher, l’attit ude qu’elle a adoptée jusqu’ à
présent ne fait que confirmer qu’elle est responsable de ce qui s’est passé. Le Pakistan souhaite sincèrement que
cette éminente Cour exercera la comp étence que les Parties -- le Pakist an en est pleinement convaincu-- on t
conférée à la Cour. Conclusions du Pakistan sur la compétence

13. Je me propose de présenter mainte nant, sous forme de récapitulation, les conclusions du Pakistan sur la

question de la compétence.

14. Le Pakistan a invoqué deux bases de compétence de la Cour. Comme indiqué dans son mémoire, le premier
est l’Acte général pour le règlemen t pacifique des différends internat ionaux de1928; le second est la
disposition du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour, relative à la clause facultative.

15. Il me sera plus pratique, aux fins des présentes plaidoiries, de renverser l’ordre de présentation et de traite r
de la clause facultative en premier, avant de passer à l’Acte général.

16. S’agissant de la clause facultative, l’Inde a invoqué deux réserves qui, selon elle, excluent la compétence de
la Cour.

17. La première a trait aux différends avec les Etats qui ont ou ont ét é membres du Commonwealth. C’est la
réserve «relative aux membres du Commonwealth».

18. La seconde réserve invoquée par l’Inde est la réserve «relative aux traités multilatéraux». Cette réserve ne
permet à la Cour d’exercer sa juridiction dans une affaire intéressant l’application d’un traité multilatéral que si
toutes les parties au traité sont également parties à l’affaire.

19. Le Pakistan conteste l’applicabilité et l’effet de l’une et l’autre de ces réserves.

La réserve relative aux membres du Commonwealth

20. S’agissant de la première, la réserve relative aux membres du Comm onwealth, le Pakistan présente deux
conclusions principales :

a) La première conclusion, que je soumets très respectueusement à la Cour au nom du Pakistan, est
que la réserve relative aux membres du Commonwealth que l’I nde prétend invoquer n’entre pas

dans les différentes catégories de réserves autorisées aux termes du paragraphe 3 de l’article 36 du
Statut. La formulation de ce paragraphe est claire . Les déclarations sont faites soit purement et
simplement, soit éventuellement assorties de de ux conditions ? sous condition de réciprocité ou
pour un délai déterminé. J’appell erai «extra-statutaires» les ré serves n’entrant pas dans les
catégories autorisées. La thèse que je défendrai est que la Cour ne peut appliquer une réserve extra-
statutaire formulée par l’Etat défendeur à l’enc ontre de l’Etat requérant que si un élément de
l’affaire l’autorise à conclure ? je dis bien à conclure ? que le re quérant a accepté la réserve. Une
telle acceptation peut être inférée dans deux cas. Le premier est lorsque l’Etat requérant a lui-même
formulé une réserve identique ou comparable. Le second est lorsque le requérant à qui l’Etat
défenseur a opposé la réserve s’est montré disposé à engager la cont roverse sur l’interprétation de

la teneur de cette réserve, sans en contester l’opposabilité en elle-même. Si, toutefois, le requérant
conteste l’applicabilité de la réserve, et j’insiste sur ce point ? si, toutefois, le demandeur conteste
l’applicabilité de la réserve ?, alors la Cour doit déterminer, à la lumière de la teneur de ladite
réserve et des circonstances, si celle-ci est applicable ou opposable au requérant.

b) La deuxième conclusion du Pakistan en ce qui concerne la réserve relative aux membres du
Commonwealth est que cette réserve est de toute façon inapplicable, non plus en raison de son
caractère extra-statutaire et de son inopposabilité au Pakistan, mais parce qu’elle est obsolète. La

réserve a été introduite en1929, alors que la communauté de nati ons britannique, placée sous
l’autorité de l’Imperial Head of the United Kingdom, était beaucoup plus restreinte, et les relations
entre ses membres beaucoup plus étroites que de nos jours. Cette communauté regroupant alors six
membres en compte aujourd’hui cinquante quatre, la plupart ayant à leur tête un chef d’Etat
indépendant. Si l’on considérait en 1929 que le droit international ne s’appliquait pas aux relations
entre ses membres, il est évident aujourd’hui qu’i l s’applique entre eux de la même façon qu’aux
relations entre d’autres Etats in dépendants. De l’avis du Pakist an, la tentative de l’Inde pour perpétuer une réserve qui a perdu au jourd’hui toute raison d’être vise en réalité le Pakistan et lui
seul. En tant que telle, elle cons titue un abus de la procédure devant cette Cour et l’Inde ne saurait
être autorisée à empêcher par cet artifice que la plainte du Pakistan soit jugée de façon impartiale.

c) L’Inde abuse de la procédure de vant la Cour et des droits du Pakistan à un autre égard encore.
Elle ne tient aucun compte de l’obligation qu’elle a solennellement contractée vis-à-vis du Pakistan
en s’engageant par l’accord de Simla en1972 à régler les différe nds avec le Pakistan «par tous
autres moyens…dont ils pourront convenir» (mémoire du Pakista n, annexeH). La relation créée
par leur adhésion à la clau se facultative a pris effet entre l’Inde et le Pakistan longtemps avant le
2 juillet 1972, date de la signature de l’accord de Simla. Le Paki stan a peine à cr oire que l’Inde,
après avoir expressément convenu de régler les différends avec le Pakistan par tous autres moyens
dont les deux pays auront pu conveni r, puisse tenter de faire échec à l’application de la clause

facultative en invoquant la ré serve relative aux membres du Commonwealth à l’encontre du
Pakistan. Il y a là ni plus ni moins un acte de mauvaise foi.

d) L’Inde fait également valoir que la Cour n’a pas compétence du fait de sa réserve relative aux
traités multilatéraux. Elle affirme que la Cour ne peut connaître des aspect s de l’affaire qui se
fondent sur la Charte des NationsUnies. Sur ce point, la question s’est trouvée effectivement
traitée dans ce que la Cour a estimé devoir dire en la matière en l’affaire du Nicaragua . Les
violations du droit international do nt le Pakistan affirme que l’I nde s’est rendue coupable ont trait
essentiellement au droit coutumier. La réserve de l’Inde ne peut donc empêcher la Cour de

connaître de ces violations.

e) De cela découle la deuxième base de compétence de la Cour invoquée par le Pakistan. Je veux
parler de l’Acte général de1928. Le Pakistan et l’Inde sont tous deux Parties à l’Acte général. La
question ici est de savoir si l’Acte général est toujours en vigueur et s’il lie encore l’Inde. De l’avis
du Pakistan, l’Acte général a surv écu à la dissolution de la Société des Nations et les obligations
conventionnelles qui y sont énoncées ont été dévolues à la fois à l’Inde et au Pakistan au moment
de l’indépendance. Le Pakist an soutient qu’aucun fait nouveau n’est intervenu depuis
l’indépendance qui soit de nature à mettre fin à l’application de l’Acte général. Le Pakistan attache

une grande importance à l’intéressante opi nion dissidente commune exposée en1974 par
MM.Aréchaga, Dillard, Onyeama et Waldock dans l’affaire des Essais nucléaires . Bien que
qualifiée d’opinion dissidente, celle-ci ne prend en rien position sur ces questions contre quoi que
se soit qu’ait dé claré la Cour, puisque cette dernière ne s’est pas prononc ée sur l’applicabilité de
l’Acte général. Aussi constitue-t- elle une déclaration judiciaire non contestée faisant au plus haut
point autorité. Le Pakistan se propose de traiter de ce point en répondant à quatre questions :

i) Quel était le statut juridique de l’Acte général en 1947 ?

ii) Quel effet l’indépendance a-t-elle alors eu sur la position de l’Inde ?

iii) Quel effet l’indépendance a-t-elle eu sur la position du Pakistan à l’égard de l’Acte
général ?

iv) Quel effet, le cas éché ant, les événements postérieurs à1947 ont-ils eu sur la
position des deux pays ?

Inapplicabilité ou inopposabilité au Pakistan des réserves
extra-statutaires de l’Inde

21. Je voudrais à présent traite r plus en détail de la première bran che du moyen du Pakista n. Elle a trait au

recours par l’Inde à ce qu’i l est convenu d’appeler la «réserve relative aux membres du Commonwealth» et la
réserve relative aux «traités multilatéraux», qui constituent sa première ligne de défense face à l’invocation par
le Pakistan de la déclaration qu’elle a faite en vertu de la clause facultative.

22. La première thèse défendue par le Pakistan est que la réserve est incom patible avec les dis positions duStatut et ne peut par cons équent être invoquée par l’I nde à l’encontre du Pakistan. Tout autre Etat qui enten d
reconnaître cette réserve est libre de le faire. Mais, pour ce qui es t du Pakistan, je soutiens, très
respectueusement, qu’en l’espèce il est en droit de la rejeter comme étant incompatible avec les dispositions du

paragraphe3 de l’article36. La réserv e de l’Inde n’entre pas dans les différentes catégories de réserves
autorisées par ce paragraphe et elle n’est donc pas opposable à un Etat qui, d’une manière ou d’une autre, ne
l’accepte pas. Le Pakistan ne l’accepte pas.

23. La proposition peut apparaître à première vue surprenante. Elle semble aller à contre-courant d’une pratique
étatique établie dont témoigne toute une série de déclarations faites par un certain nom bre d’Etats. Elle va
également à l’encontre du postulat, largement répandu et souvent expr imé, selon lequel un Etat est libre
d’émettre pratiquement toutes les réserves qu’il souhaite dans la déclaration qu’il fait en vertu de la clause
facultative. Mais, comme je vais le développer sous peu, la C our n’a jamais confirmé ou appliqué une réserve

ne satisfaisant pas aux conditions énon cées au paragraphe3 de l’article 36 que lorsque sa validité n’était pas
contestée dans une affaire donnée ou lorsque les deux parties étaient co nvenues utilement que la Cour devrai t
considérer la réserve comme valable. Cet accord a été déduit de s faits particuliers de chaque espèce, et en
premier lieu du fait que la réserve avait été émise par l’Etat requérant et qu’elle était invoquée par l’Etat
défendeur en vertu du principe de récipr ocité. Il est arrivé aussi que l’Etat défendeur ait choisi de contester la
réserve sur le fond sans en mettre en cause l’applicabilité. La Cour était désireuse, voire peut-être impatiente,
de laisser de côté la quest ion de l’applicabilité, aucune partie n’ayant soulevé ce tte question et toutes deux
ayant, par leur comportement, manife sté leur consentement à considérer la réserve comme exécutoire en ses
termes. Mais, à ma connaissa nce, il n’existe pas de précédent où, co mme en la présente instance, l’Etat
requérant conteste directement l’applicabilité de la réserve de l’Etat dé fendeur et ne manifeste en aucune façon

qu’il est prêt à accepter la réserve.

24. Le fil de mon argumentation est le suivant :

25. Le Statut dispose expre ssément au paragraphe3 de l’article 36 que les déclarations peuvent soit être
effectuées purement et simplement, soit être assorties de deux conditions : sous condition de réciprocité de la
part de plusieurs Et ats ou de certains d’eux, ou pour un délai déterminé. Si la règle d’interprétation inclusio
unius est exclusio alterius a un sens, il s’ensuit que lorsque deux conditions particulières ont été posées, toute

autre condition se trouve nécessairement exclue.

26. Ainsi, la réserve du Comm onwealth contenue dans la déclaration de l’Inde ne satisfait manifestement à
aucune de ces conditions. Comment peut-elle donc être justifiée ?

27. La réponse évidente – une réponse que conteste à présent le Pakistan – est que la pratique étatique est venue
modifier les dispositions expresses du paragraphe 3 de l’article 36 et que l’idée a fini par s’imposer que tous les
types de réserve sont autori sés, à l’exception peut-être de s réserves visant à priver la Cour de son droit de

trancher les questions relatives à sa compétence -- soit ce que l’on appelle les réserves automatiques.

28. La première observation qu’appelle ce raisonnement est que le nombre d’Etats c oncernés est limité. Cent
quatre-vingt-cinqEtats sont pa rties au Statut de la Cour . Soixante Etats sont partie s à la clause facultative.
Parmi ces derniers, vingt-trois ont signé ladite clause sans formuler de réserve extra-statutaire. Parmi les 37 qui
ont assorti leur acceptation de réserves n’entrant pas dans les catégories prévues au paragraphe 3 de l’article 36,
quatorze ont émis une réserve touchant les questions qui relèvent de leur juridiction interne, ce que l’on peut à
peine qualifier de réserve, au sens propre du terme, ou ont exclu les différends pour lesquels il existe d’autres

moyens de règlement. Il semble donc que le nombre d’Etats ayant émis des réserves qui présentent un caractère
véritablement extra-statutai re n’est pas supérieur à vingt-trois (chiffre qui correspond au nombre d’Etats
n’ayant émis aucune réserve extra-statutaire). Ces vingt-trois Etats ne représentent que 38% environ des parties
signataires au Statut. Aussi ne para ît-il pas juste de permettre qu’un nom bre aussi peu représentatif d’Etats
disposent du pouvoir d’amender le texte dépourvu d’ambiguïté du paragraphe 3 de l’article 36 du Statut.

29. De plus, il convient de rappeler qu’il n’existe pas de procédure pour l’examen de la recev abilité des
réserves au moment de leur formulation, que ce soit à l’initiative de la Cour, de l’Etat ayant formulé la réserve,
ou de tout autre Etat concerné. Ainsi, toute réserve formulée reste incontes tée jusqu’à ce qu’elle soit invoquée

lors d’une affaire particulière; et cette réserve sera appl iquée tant que son applicabil ité n’aura pas été mise en
question. Certes il est arrivé que des Etats émettent des doutes quant à l’applicabilité, voire la validité, de telle
ou telle réserve en-dehors du cadre d’une affaire déterminée, mais il a tou jours été possible à la Cour d’éviterd’avoir à traiter la question de front.

30. Il peut être utile pour la Cour que je cite quelque s-unes des affaires les plus importantes dans l’ordre

chronologique inverse. Je ne retiendrai que celles dans lesquelles la compét ence de la Cour a été invoquée en
vertu du paragraphe2 de l’article 36 du Statut et où l’Etat défendeur a soulevé une except ion fondée sur une
réserve figurant dans sa déclaration. Il va sans dire que le problème qui nous occupe ne s’est pas posé dans
toutes les affaires où ledit paragraphe trouvait à s’appliquer.

31. L’exemple le plus récent d’invocation d’une réserve extra-statutaire sur laquelle la Cour s’est prononcée est
l’affaire de la Comp teéce en mati re dè P cherieê Espagne (. Canada, C.I.J Recueil 1998 ). Dans cette
affaire, la Cour a donné plei n effet à une réserve canadien ne à la clause facultativ e visant expressément les

mesures de conservation et de gestion en matière de pê cheries. De toute évidence, cette réserve n’entrait pas
dans les catégories autorisées au paragraphe 3 de l’article 36. Au paragraphe 40 de son arrêt, la Cour a décrit la
position de l’Espagne vis-à-vis de la réserve en cause comme suit:

«L'Espagne semble parfois soutenir que la réserve du Canada n'est pas valide ou est inopérante en
raison de son incompatibilité avec le Statut de la Cour, la Charte des Nations Unies et le droit
international. Toutefois, la position de l'Espagne paraît principalement être qu'aux fins d'éviter une
telle incompatibilité il y aura it lieu de donner de l'alinéad) du paragraphe2 de la déclaration une
interprétation différente de celle qu'avance le Canada.»

La Cour s’est référée aux pa ssages des écritures et plaidoiries de l’Es pagne d’où il ressort semble-t-il que le
différend principal opposant cel le-ci au Canada portait sur l’interpréta tion de la réserve. La Cour est donc
parvenue à la conclusion suivante au paragraphe 41 de l’arrêt :

«En conséquence, la Cour est parvenue à la conclusion que l'Espagne soutient que l’ interprétation
que le Canada cherche à fa ire prévaloir de l'alinéa d)du paragraphe 2 de sa déclaration va à
l'encontre non seulement du Statut, ma is aussi de la Charte et du droit international général, et ne

saurait donc être retenue. La question portée devant la Cour est dès lors de savoir si le sens qui doit
être attribué à la réserve du Canada permet à la C our de se déclarer compétente pour statuer sur le
différend porté devant elle par la requête de l'Espagne.» (Les italiques sont de nous.)

32. En résumé, la Cour s’est dispensée d’avoir à se penc her sur la validité ou l’a pplicabilité de la réserve
canadienne en constatant que les deux Parties reconnaissaient que les Etats «disposent d’une grande liberté pour
formuler leur déclaration». La Cour a considéré que l’Espagne ne mettai t pas beaucoup d’insistance à affirme r
que la réserve canadienne était enta chée de nullité ou inapplicable. La C our n’a pas par cela déclaré que la
réserve canadienne était nulle ou inapplic able ? mais seulement qu’il ne lui ét ait point besoin de statuer sur la

question.

33. Et, avec tout le respect que je doi s à la Cour, je soutiens qu’une telle analyse, ou une autre approchante,
s’applique à toutes les affa ires dans lesquelles la Cour a examiné de s réserves à la clause facultative, ma
conclusion étant que la Cour n’a jamais eu à statuer sur l’applicabilité d’une réserve, même dans une affaire où
l’Etat requérant avait soulevé la question de l’applicabilité.

34. Si nous remontons à l’affaire de Nauru ( Certaines terres à phosphates à Nauru Nauru(c. Australie C.I.J.),

Recueil 1992, p. 240), nous constatons que l’Australie, en tant qu’Etat défendeur, a invoqué les dispositions de
sa propre réserve excluant les différends «au sujet desquels les parties ont convenu ou conviennent de recourir à
une autre procédure de règl ement pacifique». Il s’agissa it d’une réserve ne remplissant manifestement pas les
conditions énoncées au paragraphe3 de l’article36. Néanmoins, la Cour a examiné l’argum ent sur le fond,
encore qu’elle l’ait rejeté au motif qu’il n’existait aucune autre procédure appropriée.

35. Bien que cette affaire semble à première vue réfuter l’argument du Pakistan, il n’en est rien en réalité, car la
Cour a noté que la déclaration de Nauru, celle de l’Etat requérant, contenait également une réserve similaire. La
Cour était ainsi à même de présumer que les parties étaient prêtes à considérer leurs dé clarations comme non

affectées par ce type de réserve extra-statutaire.

36. On pourrait citer bien d’autres exemples encore. Dans chaque affaire où la Cour a dû examiner des réserves
ne satisfaisant pas aux conditions énoncées au paragraphe 3 de l’article 36, elle a pu statuer sur la réserve sur lefond parce que l’Etat requérant n’a jamais contesté l’applicabilité de la réserve de l’Etat défendeur.

37. L’affaire suivante qu’il convient de citer, en remontant plus loin dans le temps, est celle du Nicaragua

(Activités militaires et param ilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Am riqué ,
C.I.J. Recueil 1984 , p. 392). Bien qu’il n’ai t été nullement débattu dans cette affaire de l’applicabilité d’une
réserve, l’Inde ne manquera sans doute pas de s’y référer. Je préfère prendre les devants afin que l’on ne pense
pas que les termes en question m’ont échappé.

38. Au paragraphe 38 de son arrêt, la Cour a dit que:

«Les déclarations d’acceptation de la compétence obligatoire de la Cour sont des engagements

facultatifs et unilatéraux que les Etats sont totalement libres de prendre ou de ne pas prendre. En
faisant cette déclaration, un Etat est tout aussi libr e de le faire sans impos er de conditions et de
limites temporelles pour sa durée, ou de l’assortir de conditions ou de réserves.»

39. C’est là le type d’énoncé qui peut être utilisé à l’appui de la thèse postulant la liberté la plus totale en
matière de réserves. Il importe toutefois de le lire à la lumière de la phrase qui le suit dans ce même arrêt :

«En particulier, elle peut limite r l’effet des différends survenant après une certaine date; ou alors

elle peut préciser combien de temps la décl aration demeure en vi gueur, ou quel genre de
notification il faudra produire afin d’y mettre fin.»

Ici, la Cour, en précisant les catégories de réserves qui peuvent être émises, semble avoir délibérément limité
ses exemples à celles qui satisfont clairement aux conditions énoncée s au paragraphe3 de l’article36. Les
exemples touchent tous l’aspect tem porel des réserves. On ne saurait donc conclure de cette remarque de la
Cour qu’elle approuve toutes les réserves sans excepti on, mais seulement qu’elle approuve celles qui satisfon t
aux conditions prescrites au paragraphe 3 de l’article 36.

40. Il y a un autre enseignement à tirer de cet arrêt, dans le paragraphe qui suit immédiatement, lequel intéresse
directement le point d’ordre général que je défends. Au paragraphe 60, la Cour dit ceci:

«En fait, les déclarations, bien qu’il s’agi sse d’actes unilatéraux, établissent une série
d’engagements bilatéraux avec d’autres Etats en acceptant la même obl igation de compétence
obligatoire, dans lesquels les conditions, réserves et clauses de limitation dans le temps sont prises
en compte. En établissant ce réseau d’engageme nts, qui constitue le système de la clause

facultative, le principe de bonne foi joue un rôle important.»

41. Dans le passage que je viens de citer, j’ai mis en relief les mots «une série d’engagements bilatéraux» et «ce
réseau d’engagements». La clause f acultative n’entre en vigueur que lors qu’elle est invoquée dans une affaire
particulière. En pareil cas, elle prend effet selon les termes de la déclarat ion et des réserves qui lient les deux
parties. Le fait qu’une partie a émis des réserves ne satisfaisant pas aux conditions énoncées au paragraphe 3 de
l’article36 ne concerne que l’Etat qui les a faites et les Etats qui les acceptent. L’ Etat ayant émis une réserve
est lié à l’évidence par sa déclaration et sa propre réserve extra-statutaire. Mais si cet Etat est le défendeur,
comme dans l’affaire présente, l’Etat requérant n’est pas lié par la réserve extra-statutaire de l’Etat défendeur à

moins qu’il n’y consente. Si l’Etat re quérant choisit de ne pa s soulever la question de l’applicabilité de la
réserve de l’Etat défendeur, alors il faut considérer qu’ il a accepté cette réserve. Mais si l’Etat requérant, pou r
de bonnes raisons, fait objection au moti f, par exemple, que la réserve ne satisfait pas aux conditions énoncées
au paragraphe3 de l’article36, alor s l’Etat requérant a le droit de le faire. Il incombe alors à la Cou r
d’apprécier dans quelle mesure la réserve est compatible avec les dispositions du pa ragraphe 3 de l’article 36.
C’est ce que le Pakistan demande à la Cour en l’espèce.

42. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, j’en arrive à la fin de ma présentation liminaire. Je
vous saurais gré de bien vouloir appe ler sir Lauterpacht afin qu’il poursu ive l’exposé des moyens du Pakistan,

sous réserve de ce que je pourrais avoir à dire mercredi.

43. Qu’il me soit permis, au terme de cette présentation, de dire une fois encore combien le Pakistan est
soucieux de mettre fin à ce différend de manière élégante et pacifique, en conformité avec les règles de droit
international et les principes de la justice. Je vous remercie.Le PRESIDENT: Merci beaucoup, Monsieurl’ Attorney General . Je donne à prés ent la parole à
sir Elihu Lauterpacht.

Sir Elihu LAUTERPACHT : Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, c’est comme toujours un
honneur et un grand plaisir pour moi que de plaider devant vous. A cette occasion, me permettrez-vous,
Monsieur le président, et vous, Mons ieur le vice-président, de vous pr ésenter mes félicitations pour votre
élection aux fonctions éminentes qui sont à présent les vôtres, et de présenter de même mes félicitations et mes
vŒux les plus chaleureux aux nouveaux membres de la Co ur, Messieurs Al-Khasawneh et Buergenthal. Je
présente aussi mes vŒux respectueux aux juges ad hoc qui ont été désignés par les Parties.

1. Monsieur le président, la Cour vient d’entendre l’ Attorney General du Pakistan traiter de ce qui constitue

logiquement la première quest ion qui se pose en cette pha se de l’affaire -- la question de l’opposabilité au
Pakistan de la réserve de l’Inde relative aux membres du Commonwealth. L’ Attorney General a fait valoir que,
s’agissant de l’Inde et du Pakistan, la réserve de l’Inde ne pe ut être opposée au Pakista n. Le Pakistan est dans
son droit quand il souligne, c ontre l’Inde, que la réserv e de l’Inde doit êt re conforme aux dispositions du
paragraphe 3 de l’article 36.

2. Il m’incombe à présent d’exposer à la Cour deux autres motif s d’inapplicabilité de la réserve relative aux
membres du Commonwealth. Je défendrai la thèse que la réserve est inappl icable à raison de son caractère
obsolète et parce que son invocation constitue un abus de la part de l’Inde. Je rappellerai les origines historiques

de ce qu’il est convenu d’appeler la «réserve relative aux membres du Commonwealth». Je montrerai que cette
réserve est née d’une certaine conception de ce que l’ on désignait alors sous le nom de «communauté de
nations britannique». L’ idée était que le droit internationa l ne s’appliquait pas entre membres du
Commonwealth. Cette idée fut ba ptisée «doctrine des rapports inter se». Le Commonwealth était une famille
étroitement unie. Les différends apparus entre ses membres n’étaient pas régis par le droit international et ne se
prêtaient pas à un règlem ent devant un tribunal internat ional. Ils étaient censés être réglés devant d’autres
«tribunaux de famille» qui, en fait, ne virent jamais le jour.

3. Je me dois donc d’attirer l’attention de la Cour sur la manière dont le Commonwealth a évolué depuis 1929,

date à laquelle des Etats me mbres du Commonwealth ont introduit pour la première fois dans leur déclaration
faite en vertu de la clause facultative une réserve relative aux autres membres du Commonwealth. Je montrerai
à la Cour comment le principe initia l sous-tendant la doctrine des rapports inter seest progressivement tombé
en désuétude et comment les membres du Commonwealth, l’Inde y comprise, en sont venus à se considérer les
uns les autres comme des Etats ordinaires, entre lesquels s’appliquent les règles d’usage en droit international et
peuvent être intentés des procès au niveau international, selon la voie ordinaire.

4. Cette évolution dans la nature du Commonwealth est ve nue totalement ruiner la base sur laquelle repose la
réserve relative aux membres du Commonwealth. L’existence d’une telle réserve reflète un mode de pensée qui

est tout à fait dépassé au jourd’hui. La réserve est amoindrie par cet te faiblesse. Elle ne peut plus produire
d’effet. Le simple fait qu’une tell e réserve apparaît encore dans les déclarations de si x Etats membres du
Commonwealth ne suffit pas à la rendr e universellement applicable. L’important est qu’elle ne figure pas dans
les déclarations de onze autres memb res du Commonwealth qui ont souscrit à la clause f acultative. Certes, la
réserve est encore présente dans la déclaration du Royaume-Uni, mais elle n’y figure depuis 1969 que sous une
forme extrêmement atténuée. Elle ne s’applique plus qu ’aux situations ou aux faits antérieurs au
1 janvier 1969. Le but est de protéger le Royaume-Uni de toute action de ses anciennes colonies qui pourrait

mettre en cause sa conduite durant la période qui a préc édé l’accession desdites colonies au statut de membre
indépendant du Commonwealth. La réserve ne pourrait jamais être invoquée dans une affaire portant, comme la
présente espèce, sur des faits t out à fait récents, ma is le seul fait qu’elle ait ét é modifiée constitue en soi une
preuve substantielle de l’évolution du Commonwealth. Voici plus de trente an s, le Royaume-Uni, en tant que
pays à la tête du Commonwealth, a cons idéré que la réserve relative aux membres de cette communauté avait,
si je puis me permettre cette expre ssion familière, «dépassé la date de péremption» et qu’il convenait de
l’abandonner à l’égard de tous nouveaux différends qui pourraient avoir trait à de s événements ultérieurs. La
réserve a complètement disparu aussi des déclarations de l’Australie, de la Nouvelle-Zélande et du Pakistan.
Qui plus est, elle n’a jamais figur é dans les déclarations des neuf Etats membres du Commonwealth ci-après:

Botswana, Cameroun, Chypre, Malawi, Nauru, Tchad, Nigeria, Swaziland et Ouganda. 1. Pertinence en droit de la désuétude : effets sur la bonne foi; abus de procédure

5. Avant toutefois d’entreprendre de démontrer plus en détail que la réserve relative aux membres du

Commonwealth a cessé d’avoir le moindre fondement légitime et ne peut, de ce fait, être retenue par la Cour, je
ferai brièvement observe r à la Cour que, au regard du droit, la désuétude est un as pect qu’il est légitime de
considérer lorsque l’on examine l’applicabilité —je di rai même la validité— d’une réserve. Point ne m’est
besoin d’aborder la délicate question de la désuétude des tra ités en général. En la matière, tout ou presque
dépend de ce qu’il es t ou non établi que les parties ont pris d’un commun accord acte du dépérissement du
traité. Pour l’heure, je me propose plutôt de souligner le caractère uni latéral d’une déclaration faite en vertu de
la clause facultative et des réserves qui y sont a pportées. Même si la décl aration crée une relation
conventionnelle, la pérenn ité de cette déclaration ou d’une réserve y figuran t n’est pas fonction du
consentement commun des parties, comme c’est le cas s’agi ssant d’un traité. La teneur de la déclaration étant

l’expression de la volonté d’un seul et unique Etat, l’Etat déclarant, les seuls facteurs qui influent sur le statut et
l’interprétation de la déclaration s ont des facteurs qui inté ressent cet Etat seul ou considéré comme membre
d’un groupe d’Etats. C’est pourquoi, s’il peut être démontré que les circonstances dans lesquelles la déclaration
ou la réserve ont été pour la première fois formulées se sont radicalement modifi ées depuis, alors ce simple
élément suffira à affaiblir la réserve au point d’entraîner sa disparition. En d’autres termes, cette considération -
- que la réserve est désormais dénué e de pertinence-- donnera à penser que la bonne foi, qui doit toujours
présider à son invocation, fait défaut. Ou, pour le dire encore autrement, l’invocation de la réserve alors que les
circonstances ont ainsi évolué prend le caractère d’un abus — abus de droit ou abus de procédure — auquel la
Cour ne doit pas apporter, ou paraître apporter, son appui.

6. L’idée qu’une réserve puisse être obsolète et perdre de ce fait tout effet n’a pas ét é forgée par le Pakistan
pour les besoins de la présente affaire. Elle a une origine judiciaire éminemment respectable et de nature à faire
autorité. M.Ago l’a expressément ém ise dans un paragraphe de son opini on dissidente en l’affaire relative à
Certaines terres à phosphates à Nauru (opinion jointe à l’arrêt d’août 1992, C.I.J. Recueil 1992 , p. 327, par. 5).
Il y examinait, entre autr es, la question de savoir si Nauru aurait dû engager une procédure, non seulement
contre l’Australie, mais aussi contre le Royaume-Uni et la N ouvelle-Zélande. A cet égard, il s’est
manifestement interrogé sur la mesure dans laquelle le Royaume-Uni aura it pu opposer à Nauru sa déclaration
faite en vertu de la clause facultative. Cette déclarat ion, on s’en souvient, contenait la réserve relative aux

membres du Commonwealth dans sa vers ion limitant ses effets aux événements antérieurs à1969, réserve qui
aurait pu s’appliquer aux circonstances de l’espèce. Or voici ce que M. Ago a estimé devoir dire :

«Très vraisemblablement, il [le Royaume-Uni] n’ aurait donc pas soulevé, quant à lui seul, des
obstacles insurmontables. Ceci d’autant plus que la clause excluant de l’acceptation de la
juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice les différends avec des Etats membres du
Commonwealth -- clause insérée à l’origine dans la déclaration en prévision de la création d’une
cour spéciale pour le Commonwealth -- pouvait facilement être considérée comme dépassée, ladite
prévision ne s’étant jamais réalisée.»

2. Aspects constituant un abus

a) Exclusion tacite du Pakistan

7. Ainsi qu’il est facile de le constate r, Monsieur le président, la vérita ble fonction de la réserve de l’Inde
«relative aux membres du Commonwealth» n’est pas d’exclure les différends avec les autres pays membres du
Commonwealth en général, mais seulement ceux qui l’oppos ent à l’un d’eux en particul ier -- j’ai nommé le
demandeur en la présente instance: le Pakistan. Cette réserve revient à reje ter tacitement la compétence de la
Cour vis-à-vis d’un pays et d’un seul. Bien sûr, on ne va pas manquer de dire: non, pas du tout. Il existe des
différends avec un autre pays membre du Commonwealth, le SriLanka, de sorte que la réserve pourrait vise r
aussi ce pays. Des différends pourraient surgir aussi avec le Bangladesh. Ma is pareille suggestion est réduite à
néant par ces deux faits: d’une part, ni le SriLanka ni le Bangladesh ne sont à l’heure actue lle parties à la
clause facultative; et, d’autre part , si l’un ou l’autre devait y souscrire un jour, les di fférends qui pourraient

naître entre ces pays et l’ Inde tomberaient sous le coup d’autres ré serves, d’un caractère plus général, qui
figurent dans la déclaration de l’Inde. L’une de ces réserv es est celle qui est énoncée à l’alinéa3 et qui a trait
aux différends relevant de la juridiction interne. Une autre, énoncée à l’alinéa 5, exclut les différends à l’é garddesquels l’autre partie a accepté la juridiction obligatoire de la Cour a) uniquement pour ce qui concerne lesdits
différends ou b)moins de douzemois avant la date du dépôt de la requête. Une au tre réserve, énoncée à
l’alinéa10, exclut les di fférends territoriaux et maritimes. L’Inde, me semble-t-il, serait bien en peine de cite r

un différend pouvant éventuellement l’ opposer au SriLanka ou au Banglades h qui ne serait pas visé par ses
multiples réserves. Et si elle s’en montre incapable, ma thèse selon laque lle l’Inde ne maintient la réserve
relative aux membres du Commonwealth qu’à seule fin d’empêcher le Pakistan d’engager une action contre elle
conserve toute sa force.

8. Cette discrimination à l’égar d du Pakistan dans l’acceptati on de la clause facultativ e par l’Inde équivaut en
réalité à un abus de dr oit -- concept bien connu en droit international et qui est familier à la Cour. L’Inde
invite, en fait, la Cour à cautionner un cas extrême d’ex clusion d’un défendeur potentiel. L’Inde demande à la
Cour d’admettre que l’Inde ait le droit de rejeter la compétence de la Cour dans une affaire où l’Inde sait, et où

la Cour doit savoir, qu’elle ne dispose d’aucun moyen de défense quant au fond -- ce que l’Inde a pratiquement
admis.

b) Défaut d’invocation par l’Inde de sa réserve relative aux différends territoriaux

9. Je me permets d’appeler l’attention de la Cour sur un autre aspect de la pr ésente instance. Si l’Inde refuse de
laisser l’affaire être jugée au fond, ce n’est pas parce qu’elle nourrit un doute raisonnable quant à la demande
du Pakistan sur le fond. Ou bien l’appareil pakistanais a été abattu au-dessus du territoire pakistanais, ou il l’ a

été au-dessus du territoire de l’Inde. Dans le premier cas, l’Inde est manifestement responsable. Si l’appareil n’a
pas été abattu au-dessus du territoire pakistanais, il n’a pu l’être qu’au-dessus du territoire de l’Inde. Telle est ni
plus ni moins l’alternative. Or, s’il en est bien ainsi, il aurait assurément été dans la logi que de la position
adoptée par l’Inde que celle-ci, tout à son s ouci d’éviter que la justice ne se penche sur ses agissements,
invoque la réserve form ulée à l’alinéa10 d) de sa déclaration, réserve qui excl ut «les différends avec l’Inde
concernant ou portant sur (j’insiste sur ces mots: «portant sur)… l’espace aéri en situé au-d essus de son
territoire terrestre et mariti me». Si l’appareil survolait le territoire de l’Inde lorsqu ’il a été abattu, le différen d
entre dans la catégorie des différends «portant sur» l’espace aérien situé au-dessus de ce territoire. L’Inde aurait
pu invoquer cette réserve. Mais elle ne l’a pas fa it. Peut-il y avoir aveu plus transparent -- aveu nul doute
involontaire -- que l’appareil n’a pas été abattu dans l’espace aérien indien ? Il s’ensuit que l’incident n’a pu se

produire que dans l’espace aérien paki stanais -- fait qui fonde à la fo is les moyens du Pakistan et la
responsabilité de l’Inde.

10. Puis-je dire, en passant, qu’en invitant la Cour à prendre note de l’aveu implicite de l’Inde quant au lieu où
se trouvait l’appareil au moment ou il a été abattu, le Pakistan ne lui demande pas de se prononcer à ce stade sur
un quelconque aspect du fond de l’affaire. Mais cela n’interdit pas pour auta nt à la Cour de garder la chose à
l’esprit lorsqu’elle considère jusqu’à quel point l’invocation par l’Inde de la réserve relative aux membres du
Commonwealth constitue un abus. Adme ttre que l’on est responsable de la destruction d’un aéronef, puis

refuser d’accepter que le fait soit ju gé est, je me dois de le suggérer respectueusement, un bel exemple d’abus.
Monsieurle président, je suis à vot re entière disposition: je puis faire une pause maintenant si tel est votre
souhait, ou un peu plus tard si vous le préférez.

The PRESIDENT: You may continue for another ten minutes.

Sir Elihu LAUTERPACHT : Merci beaucoup, Monsieur le président.

c) L’Inde s’est montrée disposée à accepter la juridiction obligatoire dans d’autres affaires

11. Le caractère abusif de la tentative de l’Inde pour éviter que la Cour ne connaisse de cette affaire est encore
démontré par le fait que l’Inde s’est montrée prête à invoquer la juridiction obligatoire de la Cour à l’encontre
du Pakistan lorsque cela servait ses in térêts. Je veux parler de l’instance introduite par l’Inde en1972 et jugée
sous l’intitulé Appel concernant la comp tenée du Conseil de l'OACI (C.I.J. Recueil 1972 , p.46). Certes, le
chef de compétence invoqué alors par l’Inde n’était pas la clause facultative, mais l’article II de l’accord relatif
au transit des services aériens intern ationaux conclu en1944 par l’Inde et le Pakistan et l’article84 de la

convention de 1944 relative à l’aviation civile internationale. Il n’en demeure pas moins qu’il s’agissait là d’une
voie de recours dont l’Inde pouv ait se prévaloir en vertu du droit international et qu’elle était prête à le faire
vis-à-vis du Pakistan.12. Il y a, bien sûr, une différence formelle entre invoquer la juridiction de la Cour en vertu d’un traité
particulier et l’invoquer en vertu de la clause facultative. Nonobstant, il est permis de suggérer que l’Inde abuse
de sa position lorsque tantôt elle introduit une instance contre le Pakistan devant la Cour internationale de

Justice pour contester en appel la compétence dont s’est prévalu le Conseil de l’OACI, et tantôt refuse d’avoir à
répondre aux accusations du Pakistan devant la même Cour dans une affaire où le Pakistan porte plainte pour la
destruction par l’Inde d’un aéronef non armé.

d) L’accord de Simla de 1972

13. Enfin, pour donner une nouvelle illustration encore du caractère abusif de la démarche de l’Inde, le Pakistan
se réfère à l’accord de Simla ou accord entre le Gouvernement de l’Inde et le Gouvernement du Pakistan relatif

aux relations bilatérales conclu à Si mla en1972. L’application de cet accord a été conf irmée en 1999 dans la
déclaration de Lahore, où les deux par ties ont réaffirmé leur déte rmination d’en respecter la lettre et l’esprit.
L’accord de Simla dispose e xpressément à l’alinéaii) de son article1 que «les deux pays sont résolus à régle r
leurs différends de façon p acifique par voie de négociati ons bilatérales, ou par tous autres moyens pacifiques
dont ils pourront convenir…» De l’avis du Pakistan, les mots «ou par tous autres moyens pacifiques dont ils
pourront convenir» visent entre autres les moye ns convenus du fait de l’adhésion commune des deux pays au
système de la clause facult ative. Mais l’accord de Simla apporte un élément additionnel à la relation résultant
de cette clause. Il a pour effet de ni er toute force qui pourra it autrement s’attacher à l’invocation par l’Inde, à
l’encontre du Pakistan, de sa réserve relative aux membres du Comm onwealth. En effet, si l’Inde, après
l’accord de Simla, était encore à même d’opposer cette réserve au Pakistan, l’engagement contracté aux termes

de cet accord se trouverait vidé de son sens. Si l’Inde ne tenait aucun compte de cette disposition de l’accord de
Simla, elle ferait preuve de mauvaise foi en ce qui concerne tant le resp ect dudit accord que la mise en Œuvre
de sa déclaration en vertu de la clause facultative.

De fait, il est permis d’aller un peu plus loin encore. On ne saurait simplement faire fi de la pertinence juridique
de l’accord de Simla. Lorsque l’Inde signe un accord où il est dit qu’elle chercher a à régler les différends
l’opposant au Pakistan par tous autr es moyens convenus entre eux, on es t assurément fond é à affirmer que
l’Inde est empêchée par estoppel de dresser l’obstacle que constitue sa réserve relative aux membres du
Commonwealth à l’encontre de l’Etat même avec lequel elle a conclu cet accord.

3. La réserve de l’Inde relative au Commonwealth ne correspond pas
aux caractéristiques de notre temps

14. Il faut maintenant, Monsieur le pr ésident, Madame et Messieurs de la Cour, que je revienne sur mes pas et

que je vous présente de faç on plus détaillée les considérations qui re ndent la réserve de l’Inde relative au
Commonwealth si anormale qu’elle est inapplicable à tout différend survenant en cette année 2000.

a)Le Commonwealth en 1926

15. La réserve relative au Commonwealth est apparue pour la première fois dans les déclarations d’acceptation
de la clause facultative faites en 1929 par la Grande-Bretagne et les dominions britanniques —à l’époque,
l’Australie, le Canada, la Nouvelle-Zélande, l’Afrique du Sud et l’Inde.

16. La position de la Grande-Bretagne et des dominions à l’ époque a été décrite avec toute l’autorité voulue
dans le rapport de la commission des relations interimpériales à la conférence impériale de 1926 :

«Ce sont des communautés autonom es dans le cadre de l’Empire britannique, qui ont toutes le
même statut et ne sont en au cune façon subordonnées les unes aux autres pour quelque aspect que
ce soit de leurs affaires intérieures ou extérieure s, bien qu’elles soient unies par une allégeance
commune à la couronne et librement associées en tant que membres du British Commonwealth of

Nations.»

17. C’est sur cette base que re posait l’idée que les dominions faisaient partie d’une famille et que les relations
entre ses membres n’étaient pas régies par le droit international — ce que l’on appelait la doctrine de l’ inter se.
Le regretté H. Duncan Hall, spécialiste éminent de l’histoire du Commonwealth, a décrit cette doctrine commesuit :

«Selon cette doctrine, les membres du Commonwealth n’étaient pas des Etats étrangers les uns par

rapport aux autres, les obligations in ternationales ne les liaient pas inter se, et un accord conclu
entre eux n’était pas un tr aité international. Le fondement ultime de la doctrine était l’allégeance
commune au roi.» ( A History of the Britis h Commonwealth of Nations , (1927), p.662. Voir aussi
R. R. Wilson, The Commonwealth and the Law of Nations dans Mansergh and Others ,
Commercial Perspectives (1958) p. 74-79.)

b) Les déclarations de 1929 concernant la clause facultative

18. Les implications de la doctrine de l’ inter se ont fait l’objet de nombreuses discussions entre la Grande-
Bretagne et les dominions en 1929, lorsque la question de l’acceptation de la clause facultative a été examinée.
Ces discussions sont décrites comme suit dans l’histoire de Duncan Hall à laquelle je viens de faire référence.

«Sir CecilHurst [qui, les memb res de la Cour s’en souviendr ont, a été le premier membre
britannique de cette éminente ins titution], auquel un comité de juri stes qui s’était réuni à Genève
en mars1929 pour examiner la que stion du Statut de la Cour avai t demandé si la constitution de
l’Empire britannique empêchait que la Cour soit saisie d’un différend entre deux de ses membres, a

répondu que tel était bien le cas. L’article14 du pacte limitait la compétence de la Cour aux
différends internationaux et les relations entre les unités de l’Empire ne revêtaient pas un caractère
international.» (La note de bas de page de DuncanHall fait référence aux procès-verbaux du
comité de juristes sur le Statut de la Cour permanente, 16 mars 1929, documents de la Société des
Nations, C.166 M.56, 1929 V.)

19. La discussion a débouché sur la déclaration de la Grande-Bretagne du 19 septembre 1929 par laquelle elle a
accepté la juridiction de la Cour en vertu du paragraphe2 de l’article 36 avec la première de ce que l’on a
appelé par la suite «les réserves relatives au Comm onwealth», à savoir l’exclusi on des «différends avec le

gouvernement d’un autre membre de la Société des Na tions qui est membre du British Commonwealth o f
Nations, différends qui seront tous réglés de la manière qui a ét é ou sera convenue par les Parties». C’est ce
dernier membre de phrase qui a conduit M. Ago à faire observe r dans l’affaire Nauru que les différends entre
dominions seraient réglés par un autre tribunal. Les dominions et l’Inde ont tous assorti leur signature de termes
identiques à ceux de la Grande-Bretagne. La seule exception a été l’Etat libre d’Irlande, qui n’a formulé aucune
réserve.

20. Le mémorandum explicatif présenté à l’époque au parlement britannique par le secrétaire d’Etat aux affaires
étrangères contenait la déclaration suivante :

«Les différends avec d’autres membres du British Commonwealth of Nations sont exclus parce que
les membres du Commonwealth, bien que constituant in dividuellement des unités internationales
au sens le plus plein du terme, sont unis par leur commune allégeance à la Couronne. Les
différends qui les opposent doivent donc être traités en recourant à un autre mode de règlement,
conformément à la disposition introduite à cet effet dans la clause d’exclusion.»

21. Il est donc tout à fa it clair que la réserve, conf ormément à la disposition intr oduite à cet effet, découle du

fait que les membres du Commonwealth étaient unis par une commune allé geance à la Couronne. Sinon, il n’y
aurait pas eu de réserve relative au Commonwealth. Vers la fin du mémora ndum, il est d’aill eurs indiqué que
l’accord entre les gouvernem ents des dominions «concerna nt la question vitale de l’arbitrage international
marque une nouvelle étape dans l’ acceptation de principes communs pour la conduite de la politique
étrangère». De même que la référence à la «commu ne allégeance à la Couronne », cela donne une idée des
considérations qui sont à l’origine de la réserve relative au Commonw ealth. Monsieur le président, nous
sommes ainsi arrivés à un point qui se prête bien à une pause.

Le PRESIDENT : Merci. La séance est suspendue dix minutes

L'audience est suspendue de 11 h 25 à 11 h 35.Le PRESIDENT : Please, be seated. The session is resumed. Sir Elihu, vous avez la parole.

Sir Elihu LAUTERPACHT : Merci, Monsieur le président. Je parlais avant la pause de la situation créée par les

déclarations de 1929 concernant la cl ause facultative. Je dois maintenant aborder la question de l’évolution du
Commonwealth après 1929.

c) Evolution du Commonwealth après 1929

22. Que s’est-il produit depuis 1929 pour modifier la situation ?

23. Pour répondre briève ment à cette question, le caractère du Commonwealth a radicalement changé depuis
que la réserve qui s’y rapporta it a été conçue en1929. Il se composait alors de sept Etats et il est devenu en
2000 une association qui en regroupe cinquante-quatre. L’idée que ses me mbres sont liés par une commune
allégeance à la couronne est dépassée depuis longtemps. En fait, trente-trois d’entre eux, y compris l’Inde et le
Pakistan, sont des républiques ayant le ur propre chef d’Etat. En outre, cinq ont leur pr opre monarque national.
Et il n’est absolument plus vrai qu’ils acceptent des principes commun s pour la conduite de leur politique
étrangère. Chacun d’eux est un Etat pleinement indépe ndant et un membre distinct de l’ONU, et le droit
international s’applique aux rapports qu’ils établissent entre eux avec toute sa fo rce et tout son effet. La
manière dont le Commonwealth se décrit maintenant, dans ce qu’on a ppelle la déclarati on de Fancourt de

novembre1999, est «une a ssociation de nations souveraines diverses qui ont atteint différents stades de
développement et qui sont unies par des valeurs communes».

24. Comme je l’ai déjà fait observer, six membres seulement de l’ actuel Commonwealth élargi ont pensé à
inclure la réserve relative au Commonw ealth dans leur acceptati on de la clause facultat ive. Onze ne l’ont pas
fait. Le Royaume-Uni, l’Australie et la Nouvelle-Zélande l’ont abandonnée. Les autres pays n’ont pas fait de
déclaration concernant la clause facultative.

25. Mais même les six membres du Comm onwealth qui ont fait figurer la réserve dans leur déclaration ont,
dans d’autres instruments internationa ux, accepté sans aucune réserve la ju ridiction internationale obligatoire.
Comme l’Inde et le Pakistan, ils s ont liés (à l’exception du Canada, en l’état actu el des choses) par les
dispositions en matière de règlement des différends de la convention de 1982 sur le dr oit de la mer en vertu de
laquelle, en l’absence de toute indication de préférence pour le Tribunal du droit de la mer ou pour la Cour, ils
sont tenus d’accepter la juridiction obligatoire d’un tribunal arbitral. Donc , si l’avion pakistanais avait été
abattu par l’Inde alors qu’il se tr ouvait au-dessus de la mer territoria le du Pakistan, ou même de la me r
territoriale de l’Inde, une action i nvoquant les dispositions de la convent ion aurait pu être engagée par le
Pakistan contre l’Inde. L’Inde a également accepté l’application du mémorandum d’a ccord de l’Organisation
mondiale du commerce sur les règles et procédures régissant le règlement des différe nds qui crée dans le

système de l’OMC une juridiction obligatoire statuant sur des différends dont la portée est immense.

26. L’Inde et le Pakistan se sont d’ailleurs déjà rencontrés devant des tribuna ux. En 1965, les deux Etats ont
convenu de soumettre à un arbitrage la question de la frontière dans le Rann de Kutch. Ce t arbitrage s’est
prolongé jusqu’en 1968, date à laquelle il a finalement abouti à une sentence majeur e rendue par application
directe du droit international.

27. Comme je l’ai déjà indiqu é, l’Inde a même saisi la Cour dans l’affaire de l’ OACI , en vertu, il est vrai, des

dispositions de la conventio n de l’OACI relatives à la juridiction. Mais cela n’en lève rien au fait que s’il
convient à l’Inde d’introduire une instance devant la Cour, elle ne laisse pas des considérations de participation
au Commonwealth limiter sa liberté d’action.

28. Dans son différend majeur avec le Pakistan au su jet du Cachemire, l’Inde n’a pas non plus soutenu que,
cette question opposant des membres du Commonwealth, le différend ne relevait pas de l’application du droit
international. Le professeur Fawcett, qui a commenté la doctrine de l’ inter se,a écrit :

«On peut observer qu’aucune des deux Parties n’a fa it valoir que la situation ou le différend ne
constituait pas une préoccupation internationale ou que le Conseil de sécurité n’était pas compétent
pour s’en occuper, ou encore que la façon dont la question a ét é abordée ? médiation par le
président du Conseil, création d’une commission des Nations Unies et directives pour son action ?
était inapropriée parce qu’il s’agissait de deux membre s du Commonwealth.» (Fawcett, op. cit., p. 36.)

29. Sir Ivor Jennings ? qu’il ne faut pas confondre avec l’ancien président de la Cour, sir Robert Jennings ? qui

fut en son temps, de 1930 à 1960 environ, le spécialiste britannique le plus éminen t du droit constitutionnel,
concluait une lettre envoyée au journal The Times , le 5 mars 1957, au sujet du différend concernant le
Cachemire par les mots: «Cette questi on aurait également pu être tranchée pa r la Cour internationale.» Il ne
considérait évidemment pas comme inapproprié d’appliquer le droit international à un différend entre membres
du Commonwealth ou d’en saisir la Cour (cité dans Wilson, «Some Ques tions of Legal Relations between
Commonwealth Members» dans 51 American Journal of International Law , p. 614.) Et en 1949, dois-je
ajouter, l’Inde n’était pas hostile en pr incipe à la proposition se lon laquelle il convenait de saisir la Cour de la
question du traitement par l’Afrique du Sud, autre membre du Commonwea lth à l’époque, des Indiens vivant
dans ce pays.

30. Nous avons donc là des indications claires du fait que l’Inde n’était pa s seulement disposée, dans certains
cas comme ceux du Rann de Kutch et de l’OACI, à porter un litige avec le Pakistan devant un tribunal
international. Nous avons aussi des indications du fait que l’Inde accepte la juridiction obligatoire prévue par la
convention sur le droit de la mer et les procédures de règl ement des différends de l’OMC. Nous avons des
indications du fait que l’Inde admet manifestement que le droit internati onal est applicable dans ses relations
avec d’autres pays du Commonwealth. Et, enfin, permettez-moi de faire référence à deux auteurs représentatifs
qui ont commenté les réserves relatives au Commonwealth : un Britannique et un Canadien. Le Britannique est
le professeurMerrills qui s’est exprimé dans le British Year Book of International Law de 1993 au sujet de

l’évolution intervenue en ce qui concer ne la clause facultative. Je me bor nerai à lire quelques extraits de ce
qu’il a écrit :

«Toutefois, le Commonwealth s’était élargi au cours de deux décenni es suivantes [c’est-à-dire les
deux décennies qui ont suiv i 1930] et la justification de la rése rve [c’est-à-dire la réserve relative
au Commonwealth] étant de plus en plus contestée, la situation a changé.» (P. 87.)

Il fait ensuite référence aux diverses modifications de la réserve relati ve au Commonwealth et poursuit plus

loin :

«On peut trouver jusqu’à un certain point justifié le maintien par le R oyaume-Uni d’une réserve
qui, même sous sa forme modifiée , évite que des différends datant du temps de l’Empire soient
soumis à des tribunaux. Mais en ce qui concerne les autres Etats du Commonwealth, il faut
reconnaître que cette réserve a perdu son utilité. Il n’est plus question de soumettre les différends
entre pays du Commonwealth à un tribunal propre à celui-ci comme cela avait été suggéré, et il ne
subsiste par ailleurs aucune rela tion spéciale susceptible de just ifier que ces différends soient
considérés comme n’ayant pas le même caractère que ceux qui opposent des Etats faisant partie du

Commonwealth à des Etats n’en faisant pas partie.»

Et il écrit un peu plus loin, au sujet de l’affaireru :

«Cette procédure, qui n’au rait pas été possible il y a vingt ans, montre bien que la portée de la
réserve relative au Commonwealth s’est réduite. Main tenant que la raison d’être de cette réserve a
disparu, sa portée risque fort de diminuer encore à l’avenir.»

Et je formule respectueusement le même espoir.

J’en viens à un article d’un éminent spécialiste canadien du droit international, le professeur Ronald McDonald,
qui a été publié dans l’édition de 1970 du Canadian Yearbook of International Law sous le titre «La nouvelle
déclaration canadienne d’a cceptation de la juridiction obligatoire de la CIJ». A la page31, il signale deux
motifs pour la déclaration relative au Commonwealth : «En premie r lieu, les pays du Commonwealth, unis par
leur commune allégeance à la Couronne , hésitaient à saisir un tribunal extérieur de leurs différends.» Et il
poursuit en énonçant le second motif : «on s’attendait à ce qu’un tribunal du Comm onwealth, peut-être inspiré

du Judicial Commitee ou du Privy Council , soit créé pour régler les différ ends entre ses membres». Puis il
continue : «aucun de ces motifs ne se mble suffisant pour justifier le maintien de la réserve à l’époque actuelle»
—et notez-bien qu’il s’agit là d’un prof esseur canadien qui critique et dé sapprouve le maintien par le Canada
de la réserve relative au Commonwealth — «aucun de ces motifs ne semble suffisant pour justifier le maintiende la réserve à l’époque act uelle. Depuis la deuxième gue rre mondiale, un empire mult iracial s’est transformé
en un Commonwealth multinational dont les membres indépendants, souvent plus étroitement associés à des
Etats qui ne font pas partie du Commonwealth qu’à des Etats qui en font partie, ne sont pas disposés à accepter

des allégeances liées à un passé colonial. Aucun tribunal n’a été créé pour régler les différends inter se et la
création d’un tel mécanisme n’est pas sérieusement envisa gée.» Et de poursuivre: «L a réserve, qui exclut les
différends entre Etats du Commonwea lth, produit donc des résultats cont raires à l’intention qui l’avai t
initialement inspirée». Des moyens de règlement judiciaire s’ offrent plus facilement à des Etats étrangers
qu’aux membres du Commonwealth. Il s’ensuit que cette réserve particulière datant d’une autre époque devrait
être retirée par une nouve lle déclaration canadienne . Les relations entre pa ys du Commonwealth peuvent
probablement être renforcées, au lieu d’être affaib lies, en accroissant plutôt qu ’en diminuant le nombre des
différends internationaux soumis à la Cour.

31. Ainsi, Monsieur le président, Ma dame et Messieurs de la Cour, vous voyez que l’ex clusion par l’Inde des
différends entre membres du Commonwealth comporte plusieurs failles importantes :

1. La réserve est un héritage de l’époque impériale où les différends entre les dominions
britanniques étaient considérés comme ne relevant pas du droit international. Il n’en va
évidemment plus de même aujourd’hui.

2. Elle est propre à une époque où les dominions étaient unis pa r une commune allégeance à la

couronne, ce qui n’est plus le cas aujourd’hui.

3. Elle représente le souhait du Gouvernement britannique de l’époque que les dominions adhèrent
à des principes communs de politique étrangère. Ils n’adhèrent pas aujourd’hui à de tels principes.

4. Elle ne correspond pas à une position générale de l’Inde vis-à-vis du Pakistan. L’Inde a accepté
que le droit international s’applique aux relations indo-pakistanaises. L’Inde a accepté le recours à
des tribunaux internationaux pour résoudre des différends entre elle-même et le Pakistan : Rann de

Kutch, affaire de l’OACI, et les dispositions, qui engagent l’avenir, de l’accord instituant l’OMC et
de la convention sur le droit de la mer.

5. Même dans le cadre limité de ce régime de cl ause facultative, le rôle de la réserve relative au
Commonwealth est très arbitraire. En pratique, le Pakistan est le se ul Etat contre lequel il peut
s’appliquer et auquel on cherche incontestablement à l’appliquer. Compte tenu de l’étendue des
autres réserves de l’Inde, il ne resterait en tout état de cause qu’un éventail très restreint de
questions pour lesquelles la juridiction de la Cour pourrait être exclue.

6. Par conséquent, la réserve ne se fonde sur aucun principe et ne correspond pas aux
caractéristiques de notre temps. De plus, si malgré toutes ces lacunes, elle de vait être considérée
comme encore en vigueur, l’invoquer dans de telles circonstances constitue un abus du droit ou des
procédures de la Cour.

7. La Cour est priée de valider et d’approuver une réserve dont l’ application est artificielle et
abusive.

1. Séparabilité de la réserve relative au Commonwealth

32. J’en viens ainsi maintenant, Monsie ur le président, à la question de savoir si la réserve relative au
Commonwealth peut être séparée de la déclaration dont elle fait partie ? de manière que le reste de la
déclaration puisse fournir un fondement valable à la comp étence de la Cour. Mais, à vrai dire, une question
préalable se pose: faut-il même examin er la question de la séparabilité ? La Cour se souviendra que la
séparabilité a fait l’objet d’une longue analyse dans l’opinion individuelle de sir Hersch Lauterpacht relative à
l’affaire desEmprunts norvégiens . Il a estimé que la réserv e automatique de la France était entachée de nullité

parce qu’elle était inco mpatible avec le paragraphe6 de l’article36 du Statut. Elle formait, a-t-il conclu, un
élément si essentiel de la déclaration française qu’elle ne pouvait être séparée de celle-ci. A son avis, donc, la
réserve était nulle, la déclaration l’était aussi et la Cour était pour ce motif incompétente.

33. Toutefois, l’anal yse de la sé parabilité faite par sir Hersch avait pour base la nullité de la réserveautomatique ? autrement dit, celle-ci devait être traitée comme juridiquement non avenue. Mais le Pakistan ne
dit pas en l’espèce que la déclarat ion de l’Inde relative au Commonwea lth est juridiquement non avenue, mais
seulement qu’elle ’est pas opposable au Pakistan. Si une instance avait été introduite contre l’Inde par un pays

du Commonwealth qui avait aussi une réserve relative au Commonwealth, la Cour ? comme l’a expliqué
l’Attorney General ? pourrait traiter la réserve co mme produisant ses effets entr e ce pays et l’Inde. C’est
seulement lorsque l’Etat requérant n’ a pas accepté que la réserve extra-st atutaire produise son effet entre lui-
même et le défendeur que la Cour peut la traiter comme non opposable au requérant.

34. Telle est la situation dans laquelle nous nous trouvons ic i. La réserve indienne existe. Simplement, elle est
inapplicable entre l’Inde et le Pakistan. Il n’y a donc au cune raison d’examiner si le reste de la déclaration
indienne conserve sa validité parce qu’il n’y a aucun élém ent entaché de nullité suscep tible d’infecter toute la
déclaration. C’est seulement une partie de la déclaration principale - la réserve relative au Commonwealth - qui,

entre l’Inde et le Pakistan, ne saurait s’appliquer.

35. C’est mon premier point sur la quest ion de la séparabilité. C’est une que stion qui ne se pose pas. Mais si
cette première thèse du Pakist an était erronée, il fait valoir à titre subsidiaire que la séparation est possible et
légitime.

36. En abordant cette questi on, il convient de prendre co mme point de départ l’obs ervation de la Cour dans
l’affaire du Nicaragua où elle a dit que l’acceptation de sa juridiction obligatoire est «régie à bien des égards

par les principes du droit des traités» (.I.J. Recueil 1984 , p. 421).

i) éparabilitéen droit des trait é

37. Le concept de séparabilité est tout à fait admis en droi t des traités. Ce point est précisé à l’article54 de la
convention de Vienne sur le droit des traités. Cet article, tout en énonçan t une règle de base selon laquelle un
motif de dénoncer un traité ne peut être invoqué qu’à l’ égard de l’ensemble du trai té, reconnaît que si cette
cause ne vise que certaines clauses déterminées, elle ne peut être invoquée qu’à l’égard de ces seules clauses

lorsque :

«a) ces clauses sont séparables du reste du traité en ce qui concerne leur exécution;

b) il ressort du traité ou il est pa r ailleurs établi que l’acceptati on des clauses en question n’a pas
constitué pour l’autre partie ou pour les autres parties au traité une base essentielle de leur
consentement à être liée par le traité dans son ensemble; et

c) il n’est pas injuste de continuer à exécuter ce qui subsiste du traité».

38. Cette disposition peut s’a ppliquer comme je vais l’indiquer, Monsie ur le président, à la question dont la
Cour est saisie. En ce qui concerne l’alinéa a), il est évident que la réserve relative aux différends entre pays du
Commonwealth est séparable du reste de la déclaration indienne en ce qui concerne son exécution. Le reste de
la déclaration peut certainement demeurer valable sans cette réserve.

39. En ce qui concerne l’alinéa b) ? le point de savoir si la présence de la réserve est une base essentielle de la
déclaration de l’Inde ? il faudrait une imagination absolument prodigieu se pour avancer que l’Inde n’était
disposée à faire sa déclaration que pa rce qu’elle contenait la réserve con cernant les différends entre pays du
Commonwealth qui était applicable au Pakistan. Si le Roya ume-Uni et onze autres pays du Commonwealth
considèrent cette réserve comme sans raison d’être étant donné la situation actuelle, quel motif aurait l’Inde et,
à vrai dire, six autres pays du Commonwealth de considérer la réserve comme essentielle ? La seule explication
plausible du maintien de cette réserve anormale est qu’elle repr enait un vieux thème du Commonwealth,
manifestant ainsi plus de respect que de réflexion.

40. En ce qui concerne l’alinéa c), selon lequel il ne doit pas être injuste de continuer à exécuter ce qui subsiste
de la déclaration, il faut se demander en quoi il y au rait un élément d’injustice à exiger de l’Inde qu’elle
respecte son engagement fondamental d’ accepter la juridiction de la Cour pour trancher des questions de droit
international, ainsi que l’enga gement qu’elle a pris devant une cour similaire, et répété dans la déclaration de
Lahore, de régler les différends par des moyens pacifiques ? ii) éutation des vues de l ’nde sur la s éarabilit é

41. L’Inde a rejeté l’id ée de séparabilité, d’abord, en raison d’un dictum de la Cour dans l’affaire de la

Comp ténce en mati reède p cheêies qui a récemment opposé l’Espagne au Canada :

«Tous les éléments d’une déclarat ion faite en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut, qui,
pris ensemble, comportent l’accep tation de la compétence de la Cour par l’Etat auteur de la
déclaration, doivent être interp rétés comme formant un tout.» ( Comp ténce, C.I.J. Recueil1998 ,
par. 44; exceptions préliminaires de l’Inde, par. 67.)

42. Le Pakistan estime que rien, dans la phrase qui vient d’être citée, n’indique qu’une réserve anachronique,

inapplicable, abusive ou entachée de null ité, ne peut pas être di ssociée d’une déclaration dont elle fait partie.
Tout ce que la Cour semble avoir di t dans ce paragraphe, c’est que tous les éléments d’une déclaration, aussi
bien restrictifs ou limitatifs, que positifs, doivent être lus comme fo rmant un tout. Il n’y a là aucune
contradiction. La Cour ne dit pas qu ’ils doivent être lus co mme formant un tout et s ont inséparables, mais
seulement qu’il faut les considérer comme un tout lorsqu’on interprète leur effet global.

43. L’Inde se fonde ensuite sur l’opinion individuell e de sir Hersch Lauterpacht dans l’affaire des Emprunts
norvégiens que j’ai déjà évoquée (contre-mémoire de l’Inde, par. 68). L’Inde craint peut-être à ce sujet d’avoi r

donné une image assez inexacte de ce qu’a dit sir Hersch.

44. Voici ce qu’elle lui fait dire :

«Tout en se disant d’avis qu’une certaine réserve formulée par l’ une des parties était frappée de
nullité, celui-ci avait appelé l’attention sur l’impossibilité de séparer une telle réserve du reste de la
déclaration en vue de préserver la compétence de la Cour. Il notait que l’Etat déclarant avait
considéré la réserve contestée comme l’une des limitations essent ielles ? peut-être la limitation

essentielle ? de l’engagement cont ract? par l’acceptation de la clause facultative de l’article 36 du
Statut. Dès lors, faisait-t-il obser ver, «ignorer cette clause et main tenir la force obligatoire de la
déclaration dans son ensemble serait ignorer une condition essentielle et délibérée de l’acceptation
dans son ensemble.»

Le contre-mémoire de l’Inde fait référence aux pages 57 et 58 de l’opinion.

45. Le passage de l’opinion de sir Hersch Lauterpacht, qui a été résumé par l’Inde de façon trompeuse, est trop

long pour que je puisse maintenant en donne r lecture à la Cour. Mais si celle-ci le permet, je le ferai1figurer en
note de bas de page à l’appui de mon propos pour qu’il puisse apparaître donc dans le compte rendu .

[1 Voici ce qu’a réellement dit sir Hersch Lauterpacht :

«Je considère cependant qu’il n’est pas permis à la Cour, dans le cas actuel, de séparer

la condition nulle de l’accepta tion dans son ensemb le. Car le princi pe de séparation
s’applique uniquement aux dis positions et conditions qui ne sont pas de l’essence de
l’engagement. Or l’examen de l’histoire de cette forme par ticulière de réserve de la
juridiction nationale montre que le droit de décider unilatérale ment si le différend
relève essentiellement de la compétence nationale a été considéré par le pays déclarant
comme l’une des limitations essentielles-- peut-être la limitation essentielle-- de
l’engagement contracté par l’acceptation de la disposition facultative de l’article 36 du
Statut. Comme on le sait, cette limite particuliè re est au fond une répétition de la
formule adoptée après de longue s discussions par le sénat des Etats-Unis d’Amérique
quand il a donné son consenteme nt et son avis à l’acceptation en1946 par ce pays de

la disposition facultative. La Cour n’étant pas saisie de cet instrument, je ne puis le
commenter, si ce n’est pour noter que la ré serve en question a ét é incluse eu égard à
l’importance décisive qu’on y a attaché, et nonobstant les doutes exprimés de divers
côtés sur sa compatibilit é avec le Statut. On notera également que certains
gouvernements, comme ceux de l’ Inde et de l’Union sud-af ricaine, ont attribué tant
d’importance à cette forme particulière de la réserve qu’ils ont annulé leur acceptation
antérieure de la dis position facultative pour insérer, dans une nouvelle déclaration d’acceptation, une clause leur réservant le droit de décision unila térale. Ignorer cette
clause et maintenir la force obligatoire de la déclarati on dans son ensemble serait
ignorer une condition essentielle et délibérée de l’acceptation.

Au point de vue du gouvernement intéressé, il y avait des raisons graves pour attacher
importance à l’énoncé de cette réserve particulière, étant donné le désir de libeller son
acceptation de la disposition facultative et des réserves s’ y rapportant de manière à
préserver l’entière liberté de décision nationale en matière de soumission à la Cour des
différends à venir. Dans un passage significatif cité au paragraphe 25 des exceptions
préliminaires de la Norvège, le rapporteur de la Commission des affaires étrangères de
l’Assemblée nationale a dit, à propos de la réserve en question: «La souveraineté
française n’est pas mise en cause et tous se s droits sont sauvegardés dans tous les

domaines et pour tout es les circonstances.» En fait, comme je l’ ai suggéré dans une
autre partie de cette opinion, il est peu de différends qui ne puissent, sans donner lieu à
une imputation irréfu table de mauvaise foi, être ramenés dans le domaine de
l’affirmation qu’ils touchent à une affaire qui relève essentiellement de la compétence
nationale de l’Etat intéressé. De même, comme je l’ai déjà signalé, il n’y a pas grande
force persuasive dans l’opinion d’après laquelle la libre décision de l’Etat intéressé est
effectivement limitée pour la raison qu’elle doit s’exercer de bonne foi, et que la Cour
en est juge. La Cour est donc en face du fait décisif que le gouvernement en question
n’était pas préparé à souscrire ou à renouveler son engagement de règlement judiciaire
obligatoire, à moins de sauvegarder sa lib erté d’action par ce moyen particulier.

L’énoncé particulier de la réserve est une condition essentielle de l’acceptation dans
son ensemble. Il ne peut en être séparé. La phrase «telle qu’elle est entendue par le
Gouvernement de la République française» doit êt re considérée co mme de l’essence
même de l’engagement en question. Ce n’es t pas une condition subsidiaire qu’on peut
séparer, ignorer et laisser de côté, alors que toutes les autres reçoivent effet.
L’acceptation subsiste ou tombe avec cette réserve particulière et avec cet énoncé
particulier de la réserve. Sans ces mots, le gouvernement qui a fait cette réserve n’eût
pas été disposé à accepter les engagements de la compétence obligatoire de la Cour.»]

46. Ainsi, à l’opposé de la conclusion que l’Inde invite la Cour à tirer de l’opinion de sir Hersch, celui-ci n’a en
aucune façon appelé l’attent ion sur «l’impossibilité de séparer une telle réserve du re ste de la déclaration». Il
était au contraire parti de l’idée que, dans certaines circonstances, un e réserve pouvait être dissociée de la
déclaration dont elle faisait partie. Toutefois, après exam en de cette déclaration déte rminée et, je souligne ce
point, des vues exprimées par le Gouvernement français dans cette décl aration, il concluait que la Cour était
«en face du fait déci sif que le gouvernement en question n’était pas préparé à souscr ire ou à renouveler son
engagement de règlement j udiciaire obligatoire, à mo ins de sauvegarder sa li berté d’action par ce moyen
particulier» (ibid, p. 58).

47. A ce point de mon exposé, je me permets d’appeler l’attention de la Cour sur une caractéristique marquante
de l’argumentation de l’Inde. Celle-ci a évidemment étudié les pages de l’opinion de sir Hersch d’où elle a tiré
ses citations. Cela aurait dû lui mont rer que sirHersch analys ait en détail les «rais ons graves», suivant ses
propres termes, pour les quelles la France avait formulé sa réserve ainsi qu’elle l’avai t fait. Il s’est d’ailleurs
référé, en particulier, à un passage «significatif» du rapport de la commi ssion des affaires étrangères de
l’Assemblée nationale française.

48. Ce ne saurait être par inadvertance que l’Inde, dans son contre-mémoire, ne cherche pas à fournir une

preuve comparable -- ni d’ailleurs aucune preuve -- pour faire valoir que la réserve relative au Commonwealth
a pour elle une signification du même ordre. La conclusion qu’on est bien forcé de tirer du silence de l’Inde sur
ce point, c’est qu’elle n’a aucune preuve à apporter à ce sujet. Et, à vrai dire, on peut se demander comment elle
a pu prétendre que la résolution était d’une importance capitale pour sa déclaration, quand, au fil des années, la
place qu’occupait la réserve dans l’ensemble de cette déclaration n’a cessé de se réduire.

49. Le point de vue exprimé par M. l’ambassadeur Rosenne est rendu par l’Inde de façon tout aussi incomplète.
Elle n’a pas fait figurer da ns sa citation l’importante première phrase : «La question de la séparabilité n’a pas
été tranchée», donnant ainsi à penser que les extraits cités de l’ouvrag e de M.Rosenne so nt fondés sur une

décision de la Cour. Ce n’est assurément pas le cas, et bien que les opinions du professeur Rosenne méritent lerespect que l’on doit à un auteur de premier plan, sur ce point précis -- dont il ne faisait d’ailleurs qu’une note
de bas de page -- le Pakistan, avec tout le respect qui lui est dû, préfère l’opinion de sir Hersch Lauterpacht.

4. Réserve relative aux traités multilatéraux

50. Je passe maintenant M.le présid ent, à la seconde réserve, celle re lative aux traités mu ltilatéraux. Dans sa
déclaration, l’Inde y voit l’exclusion : «des différends relatifs à l’interpré tation ou à l’applic ation d’un traité
multilatéral à moins que toutes les pa rties au traité ne soient également parties à l’affaire dont la Cour est
saisie…» Ce point peut être traité assez brièvement.

51. L’Inde se fonde pour invoquer cette ré serve sur le fait que le Pakistan a allégué une violation de la Charte
des NationsUnies comme contribuant à expliquer pourquoi la conduite de l’I nde a porté atteinte aux droits du
Pakistan. Ainsi que la Cour l’aura observé, les faits sur lesquels s’a ppuyait à cet égard le Pakistan étaient,
comme il l’a indiqué dans sa requête, «l’emploi flagrant de la force par l’Inde contre un avion pakistanais non
armé dans l’espace aérien pakistanais, en l’absence de toute provocation».

52. Le Pakistan rappelle qu’il voit da ns les mêmes faits invoqué s par lui à cet égard de s violations du droit

international coutumier. Il n’est en effet pas douteux que les faits constituant l’ incident représentent une
violation de la souveraineté pakistanaise, une atteinte à son territoire et à son es pace aérien, un préjudice pou r
ses ressortissants et la destruction de biens de l’Etat pakistanais -- ce qui met en jeu la responsabilité de l’Inde
en vertu du droit international coutumier et lui impose le paiement de dommages. Le montant réclamé s’élève à
60 millions de dollars des Et ats-Unis (voir la lettre du 30 août 1999 adressée à l’Inde par le Pakistan; mémoire
du Pakistan sur la compétence, annexe C).

53. En conséquence, même si l’Inde ét ait en droit de se fonder en principe sur la rése rve relative aux «traités

multilatéraux» en ce qui concerne le s demandes reposant sur la Charte de s NationsUnies, elle n’y gagnerai t
rien. Le Pakistan pourrait se fonder sur le seul droit international coutumier -- et ne demande pas mieux que de
le faire.

54. Mais cela dit, le Pakistan n’aba ndonne pas la thèse suivant laquelle on peut se réfé rer légitimement à la
Charte des Nations Unies, et tout pa rticulièrement au paragraphe 2 de l’ article 4, en y voyant une confirmation
et une cristallisation des règles gé nérales du droit international coutumie r sur les questions de fond soulevées
par les éléments factuels de la présen te affaire. Le Pakistan rappelle en gé néral à cet égard le passage ci-après
de l’arrêt rendu par la Cour en1984 dans l’affaire du Nicaragua . La Cour, étudiant l’effet d’une réserve

comparable figurant dans la déclaration des Etats-Unis, y a dit :

«On notera tout d’abord tout d’a bord que la réserve relative aux traités multilatéraux ne saurait
empêcher la Cour de statuer sur toutes les demandes du Nicaragua puisque celui-ci, dans sa
requête, ne limite pas ses grie fs aux seules violations des quatre conventions multilatérales
susmentionnées (par.68) . Au contraire, il invoque un certain nombre de principes du droit
international général et coutumier qui, d’après la requête, auraient été violés par les Etats-Unis. La
Cour ne peut rejeter les demandes nicaraguayennes fondées sur les principes du droit international
général et coutumier au seul moti f que ces principes sont repris dans les textes des conventions

invoquées par le Nicaragua. Le fait que les princi pes susmentionnés, et reconnus comme tels, sont
codifiés ou incorporés dans des conventions multilatérales ne veut pas dire qu’ils cessent d’exister
et de s’appliquer en tant que prin cipe de droit coutumier, même à l’égard de pays qui sont parties
auxdites conventions. Des principes comme ceux du non-recours à la force, de la non-intervention,
du respect de l’indépendance et de l’intégrité territoriale des Et ats et de la libe rté de navigation
conservent un caractère obligatoire en tant qu’éléments du droi t international coutumier, bien que
les dispositions du droit conventionnel auxquelles il s ont été incorporés so ient applicables. Il
s’ensuit que, puisque la Cour n’est pas uniquement saisie en l’espèce de la violation des
dispositions des conventions multil atérales invoquées, la réserve re lative aux traités multilatéraux

insérée dans la déclaration des Et ats-Unis de1946 ne perm ettrait pas, de toute façon, de rejeter la
demande.» ( Activités militaires et paramilitaires au Ni caragua et contre celui-ci (Nicaragua
c. Etats-Unis dA' riéue), Comp tencé et recevabilit , arr é ê , (C.I.J. Recueil 1984 , p.424-425,
par. 73.)55. Il n’y a vraiment rien à ajouter sur ce point.

L’Acte général

56. Nous arrivons maintenant, Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, à la seconde grande
partie de l’argumentation du Paki stan. La première partie traite de la mise en Œuvre de la clause facultative.
Dans cette seconde partie, nous cherch erons à étayer notre thèse selon laque lle la Cour a compétence en vertu
de l’Acte général pour le règlement pacifique des différends de 1928.

57. S. Exc. l’ Attorney General a déjà indiqué les qua tre questions par rapport auxquelles il convenai t
d’examiner l’application de l’Acte général. La première de ces questions était celle de savoir quel était le statut
juridique de l’Acte général en1947, date à laquelle l’Inde et le Pakistan se sont sépa rés. Pour cette question,
Monsieur le président, je voudrai s vous demander de bien vouloir donne r la parole à M.Kemicha qui
poursuivra l’exposé de notre argumentation. Ensuite, avec votre permi ssion, j’aimerais réintervenir une fois
qu’il aura traité cet aspect de la question. Merci, Monsieur le président.

Le PRESIDENT : Merci infiniment, sir Elihu. I now give the floor to Mr. Fathi Kemicha.

MR. KEMICHA: Mr. President,

Members of the Court,

1. I have the honour and the privilege of appearing before this distinguished Court for the first time.

My task is to set out to you the Islamic Republic of Pakistan's position, namely that your Court has jurisdiction,
pursuant to the General Act for the Pacific Settlement of International Disputes of 26September1928, as
revised by the General Assembly of the United Nations in 1949, to deal with the dispute brought before it.

2. I should like, with the Court's permission, to devote the time I have been allotted to examining the first of the
four questions that have been set out in His Excell ency Mr. Munshi's introductory statement, namely what was
the legal status of the General Act in 1947, when India and Pakistan declared their independence.

A. The legal status of the General Act in 1947

3. India is endeavouring to demonstrate that the Genera l Act of 1928 was an integral part of the League o f
Nations system. It argues th at the dissolution of the League, and of its constituent organs, therefore led to the
Act being extinguished or lapsing.

This argument is contained in the le tter sent by India to the Secretar y-General of the United Nations an d
received by him on 18 September 1974 (see Preliminary Objections, p. 7, para. 3(1) and Annex B, p. 6).

4. It is in fact impossible at this stage of the proceedings, merely by reading India's Counter-Memorial, to know
whether India's position today is th at the General Act of 1928 ceased to be in force upon the disappearance o f
the League of Nations or whether India is seeking rather to demonstrate that it ceased to be party to the Ac t
upon the date of its independence. Th is second hypothesis will , with your permission, be examined in due

course by Sir Elihu Lauterpacht.

5. If India, however, were to continue to take the view that the General Ac t had ceased to be in force as from
1946, this position would become incons istent: first, with the opinions e xpressed by Judge Basdevant in the
Norwegian Loans case and by Judges Oneyeama, Jiménez de Aréc haga, Dillard and Sir Humphrey Waldock in
the Nuclear Tests case, to which I shall be referring in a few minutes; and, it would also be inconsistent with the
"practice" of States such as France and the United Kingdom, which fo rmally denounced the General Act much
later than 1946.6. Furthermore, it may readily be noted that India's decision to take the view that the General Act had been
extinguished with the disappearance of the League of Nations curiously co incided with its objections to the
Court's jurisdiction in thePakistani Prisoners of War case in 1973.

India had then denounced the " impairment of the efficacy " of the General Act of 1928, while at the same time
acknowledging, moreover, that this Act, although " inefficacious and deadwood ", might perhaps serve some
purpose, but only by mutual agreement between the parties.

The Court will no doubt st ill recall the discussions raised by the question of whether the General Act ha d
survived the disappearance of the League of Nations.

7. Pakistan today contends that the Act has remained in force.

Is it necessary to point out that this honourable Court has had occasion to examine this matter three times:

z in 1957, on the occasion of the case of Certain Norwegian Loans (France v. Norway) I.(.J. Reports

1957 , p. 25);
z in 1974, on the occasion of the Nuclear Tests cases (Australia v. France and New Zealand v. France)
(I.C.J. Reports 1974 , p. 272);
z and finally, in 1978, on the occasion of the Aegean Sea Continental Shelf case (Greece v.Turkey) I(C.J.
Reports 1978, p. 3).

8. In the case of Certain Norwegian Loans , the General Act was invoked by Fr ance but not in sufficiently

explicit terms to justify the Court basing its jurisdiction on that Act (C.J. Reports 1957 , p. 25).

In his dissenting opinion, Judge Basdevant, however, considered that:

"In the matter of compulsory jurisdicti on, France and Norway are not bound only by the
Declarations to which they subscribed on the basis of Article 36, pa ragraph 2, of the Statute of the
Court. They are bound also by th e General Act of Se ptember26th,1928, to which they have both

acceded. This Act is, so fa r as they are concerned, one of those 'treaties and conventions in force'
which establish the jurisdiction of the Court and which are referred to in Article 36, paragraph I, of
the Statute. For the purposes of the application of this Act, Article 37 of the Statute has substituted
the International Court of Justi ce for the Permanent Court of Inte rnational Justice. This Act was
mentioned in the Observations of the French Government and was subsequently invoked explicitly
at the hearing of May14th by the Agent of that Government. It wa s mentioned, at the hearing of
May 21st, by Counsel for the Norwegian Government . At no time has any doubt been raised as to
the fact that this Act is binding as between France and Norway.

There is no reason to think that this General Act should not receive the atte ntion of the Court. At
no time did it appear that the Fren ch Government had abandoned its ri ght to rely on it . Even if it
had maintained silence with regard to it, the Co urt 'whose function it is to decide in accordance
with international law such disputes as ar e submitted to it' c ould not ignore it." ( I.C.J. Reports
1957, p. 74).

9. In theNuclear Tests case the General Act had this time been invoked by Australia and New Zealand, and its

application rejected by France, on the grounds that it had fallen into "desuetude".

In the Order concerning Interim Protection dated 22June 1973, the Cour t considered that the "material
submitted . . . leads it to the conclusion . . . that the provisions invoked by the Applicant appear, prima facie, to
afford a basis on which the jurisdiction of the Court might be founded" ( I.C.J. Reports 1973 , p. 102, para. 17).

The Court had then found, in its Judgment of 20Decem ber1974, that because of th e unilateral declarations
made by France, "the claim... no longer has any object and... the C ourt is... not called upon to give a
decision thereon".

10. In the Aegean Sea Continental Shelf case, the Greek Government had invoked Article 17 of the General Act
of 1928. Turkey, however, had taken the position that, whether or not the Gene ral Act was assumed to be stillin force, Greece's instrument of accession dated 17 September 1931 contained a reservation (b)which excluded
the Court's competence (para. 39).

The Court came to the conclusi on "that the present dispute is one which 'relat[es] to the territorial status o f
Greece' within the meaning of reservation (b)" and "that Turkey's invocation of [that] reservation . . . has the
effect of excluding the present dispute from the application of Article 17 of the Act" ( I.C.J. Reports 1978 , p. 37,
para. 90).

11. Thus it would appear that, in the three cases referred to above, the Court did not consider that it had to settle
the matter of whether the General Act still remained in force.

The debate therefore remains open.

Mr. President, Members of the Court,

12. Pakistan would like, with your pe rmission, to put forward in support of its argument, in addition to the
opinion already referred to of Judge Basdevant, the opi nion expressed with authority and jointly formulated by
Judges Oneyeama, Jiménez de Aréchaga, Dillard and Sir Humphrey Waldock in the Nuclear Tests case.

It will not escape the Court's attention that these four eminent judges deviated from the majority view solely
because, according to that view, France's statements during the proceedings had rendered the case moot.

Pakistan espouses the reasoning of the four judges, as developed in paragr aphs 36 to 47 of their opinion, an d
would respectfully refer the Court to that opinion.

13. For the time being, however, I beg the Court's permi ssion to cite large extracts from that opinion, which I
propose to group under five headings:

z first, the General Act of 1928 is independent and essentially autonomous of the League of Nations

system;
z secondly, the dissolution of the organs of the League of Nations does not constitute a cause of extinction
of the General Act;
z thirdly, the disappearance of certain provisions of the General Act, or in certain cases the impairment of
their efficacy, has not, however, affected its application;
z fourthly, the revision of the General Act did not terminate the initial treaty; and, lastly,
z the General Act has not fallen into desuetude.

Each of these ideas will refer to extracts from the opinion that will be clearly identified in the written text of my
oral pleading, with the origin al paragraph references bei ng given. I feel that this a pproach will be helpful in
understanding the argument and I crave the indulgence of the Court if it should prove a trifle wearisome.

The General Act of 1928 is independent and essentially autonomous of the
League of Nations system

This autonomy and independence are, firstly, organic.

14.

"The fact that the text of the General Act of 1928 was drawn up and adopted within the
League of Nations does not ma ke it a treaty of that Or ganization; for even a treaty

adopted within an organization remains the treaty of its parties. Furthermore, the
records of the League of Nations Assembly show that it was deliberately decided not
to made the General Act an integral part of the League of Nations
structure" (.C.J. Reports 19, p 329, para. 36). The autonomy and independence are also ideological.

15.

"Nor do we find any more c onvincing the suggested 'ideol ogical integration' of the
General Act in the League of Nations syst em: i.e., the thesis of its inseparable
connection with the League's trilogy of collective secur ity, disarmament and pacific
settlement . . . the suggestion that the General Act was so far intertwined with the
League of Nations system of collective security and disa rmament as necessarily to
have vanished with that system cannot be accepted as having any solid basis . . . ( Ibid.,
p. 330, para. 38.)

It would signify the extinction of numerous other treaties of pacific settlement
belonging to the same period and having precisely the same ideological approach as
the General Act of 1928. Yet th ese treaties are unquestiona bly considered as having
remained in force despite the dissoluti on of the League of Nations in 1946." ( Ibid.,
p. 330, para. 39.)

16.

"The General Act of 1928 was, however, a creation of the Le ague of Nations era, and
the machinery of pacific settl ement which it established almost inevitably exhibited
some marks of the origin... The questi on has therefore to be considered whether
these various links with the Permanent Cour t and with the Council of the League of
Nations and its Secretariat are of such a ch aracter that the dissolution of these organs
in 1946 had the necessary result of rendering the General Act of 1928 unworkable and
virtually a dead letter" (bid.,p. 331, para. 40).

The dissolution of the organs of the League of Nations does not constitute a cause of
extinction of the General Act

17.

"The dissolution of the Permanent Court in 1946 was in itself whol ly insufficient to
bring about the termination of the Act. Unless some other 'cause of extinction' is

shown to prevent the Act from being considered as 'a treaty or convention in force' at
the date of the dissoluti on of the Permanent Court, Article 37 of the Statute
automatically has the effect of substituting this Court for the Permanent court as the
tribunal designated in Article17 of the Ge neral Act for the judicial settlement of
disputes. And Article37, in our opinion, also has the effect of automatically
substituting this Court for the Permanent Court in Articles33, 36, 37 and 41 of the
General Act." ( Ibid.,pp. 332-333, para. 42.)

18.

"In September1945 the League drew up a List of Conventions with Indication of the
Relevant Articles Confer ring Powers on the Organs of the League of Nations , the
purpose of which was to facilitat e consideration of the transfer of League functions to
the United Nations in certain fields. In th is list appeared the General Act of 1928, and
there can be no doubt that wh en resolutions of the two Assemblies provided in 1946
for the transfer of the depos itory functions of the League Secretariat to the United
Nations Secretariat, the 1928 Act was underst ood as, in principle, included in those
resolutions." (Ibid.,p. 333, para. 43.)

19.

"On the demise of the League of Nations in 1946, the depository functions entrusted to
the Secretar y-General and Secretariat of the League of Nations by Article43 to 47 of the 1928 Act were automatically transfer red to the Secretary-General and the
Secretariat of the United Nati ons. It follows that the demi se of the League of Nations
could not possibly constitute 'a cause of extinction' of the General Act by reason of the

references to the League Secretariat in those Articles." (Ibid.,p. 333, para. 44.)

The disappearance of certain pr ovisions of the General Act, or in certain cases the
impairment of their efficacy, has not however affected its application.

20.

"In both conciliation and arbitration the provisions involving League organs concerned

machinery of a merely altern ative or ancillary character, the disappearance of which
could not be said to render the 1928 Act as a whole unworkable or impossible of
performance. Nor could their disappearance be considered such a fundamental change
of circumstances as might afford a ground for terminati ng or withdrawing from the
treaty (cf. Art.62 of the Vienna Convent ion on the Law of Treat ies). Moreover, none
of these provisions touched, st ill less impaired, the procedur e for judicial settlement
laid down in Article 17 of the 1928 Act." ( Ibid.,p. 334, para. 45.)

21.

"Another provision the efficacy of which was impaired by the dissolution of the
League was Article 43, under which the pow er to open accession to the General Act
to additional States was given to the Council of the Lea gue. The disappearance of the
Council put an end to this method of widening the operation of the 1928 Act and
prejudiced, in consequence, the achievement of a unive rsal system of pacific
settlement founded on the Act. It did not, however, impair in any way the operation of
the Act as between its parties." (Ibid.,p. 334, para. 46.)

In conclusion, the authors of the dissenting opinion believe that:

"Analysis of the relevant provisions of the General Act of 1928 thus suffices, by itself,
to show that neither the di ssolution of 1946 of the Perman ent Court of International
Justice nor that or the several organs of the League of Nations can be considered as 'a
cause of extinction' of the Act." (bid., p. 334, para. 47.)

The "revision" of the Genera l Act and the application wh ereby that revision did not
terminate the initial treaty

22.

"In the case of the 1928 Act, the French Government maintains that the so-called
revision of the General Act undertaken by th e General Assembly in 1948 implies that

the demise of the League was recognized as having rendered it impossible for the 1928
Act to continue to function normally. This interpretation of the proceedings of the
General Assembly and the Interim Committee regarding the 'revision' of the Act does
not seem to us sustainable." (Ibid., p. 335, para. 48.)

23.

"The records of the debates contain a number of statemen ts by individual delegations

indicating that the 1928 Act was then understood by them to be in force; and those
statements did not meet with contradiction from any quarter." ( Ibid, p. 336, para. 49.)

24.

"Equally, the mere fact that the General Assembly drew up and opened for accession a
new Revised General Act coul d not have the effect of putting an end to, or undermining the validity of, the 1928 Act. .. . It is therefore evident that the General
Assembly neither intended that the Revised General Act should put an end to its
predecessor, the 1928 Act, nor understood that this would be the result of the adoption

of the Revised Act." ( Ibid., p. 336, para. 50.)

The General Act has not fallen into desuetude

Firstly, the dissolution of the organs of th e League of Nations has not resulted in the
desuetude of the General Act

25.

"Equally, we do not find convincing the thes is that the 1928 Act cannot serve as a
basis for the competence of the Court because of 'the desuetude into which it has fallen
since the demise of the League of Nations system'. Desuetude is not mentioned in the
Vienna Convention on the Law of Treaties as one of th e grounds for termination of
treaties, and this omission was deliberate. As the International Law Commission
explained in its report on the Law of Treaties:

' . . . while "obsolescence" or "desuetude" may be a factual cause of the termination of

a treaty, the legal basis of such termination, when it o ccurs, is the consent of the
parties to abandon the treaty, which is to be im plied from their co nduct in relation to
the treaty' ( Yearbook of the Inter national Law Commission , 1996, VolI.I,
p. 237)." (Ibid., pp. 337-338, para. 53.)

26. The dissenting opinion stated (in relation to France):

"Accordingly, France was doing no more than conform to the general opinion when in

1956 and 1957 she made the 1928 Act one of th e bases of her claim against Norway
before this Court in the Certain Norwegian Loans case ( I.C.J. Reports 1957 ,
p. 9)." (bid., p. 341, para. 62.)

"The position taken by France in the Certain Norwegian Loans case, so far from being
explicable only on the basis of a conviction of the desuetude of the Act, provides
evidence of the most positive kind of her belief in its continued validity and efficacy at
that date." (bid., p. 342, para. 64.)

Nor did the position taken by some States subsequently to the dissolution of the organs of the
League of Nations result in the desuetude of the General Act

27.

"In our view, the conclusion that the 1928 Act was a treaty in force between Australia
and France on 9May1973 [cannot] be in an y way affected by cer tain action taken

with respect to the Act since that date by two other States, India and the United
Kingdom. In the case concerning Trial of Pakistani Prisoners of War 1, by a letter of
24 June 1973 India informed the Court of its view that the 1928 Act had ceased to be a
treaty in force upon the disappearance of the organs of the League of Nations.
Pakistan, however, expresse d a contrary view and ha s since addressed to the
Secretary-General a letter fr om the Prime Minister of Pa kistan affirming that she
considers the Act as continuin g in force. A gain, although the United Kin gdom, in a letter of 6February1974, referred to doubts having been raised as to the continued
legal force of the Act and notified the Secretary-General of its denunciation of the Act
in conformity with the provisions of paragraph 2 of Article 45, it did so in terms which

do not prejudge the question of the continuance in force of the Act . . .

We are therefore clearly of the opinion that Article 17 of the 1928 Act, in combination
with Article37 of the Statut e of the Court, provided Australia with a valid basis for

submitting the Nuclear Tests case to the Cour t on 9May 1973" ( ibid.,pp.344-345,
para. 70).

Following this exposé of the arguments in favour of the maintenance in fo rce of the General Act, may it now
please the Court, and you yourself, Mr. President, to call SirElihuLauter pacht again. He will examine the
consequences of independence on the position of India and Pakistan with regard to the 1928 Act.

I hereby conclude my brief presentation. Mr. President, Members of the Court, it only remains for me to convey
my sincere gratitude for your patience and indulgence.

The PRESIDENT : Thank you, Mr. Kemicha. Je donne maintenant la parole à sir Elihu.

Sir Elihu LAUTERPACHT : Merci, Monsieur le président.

1. Je reviens à la barre pour poursuivre l’examen de l’Acte général. Il me faudra, je pense, 25 à 30 minutes, ce
qui nous amènera un peu au-delà de tr eize heures. On vient de rappeler à la Cour l’argum entation solide,
formulée dans l’opinion dissidente conjointe de l’affaire des Essais nucléaires , au sujet du maintien en vigueur
de l’Acte général malgré la disparition de la SdN. J’en viens à la deuxième question.

B. Quel effet l’indépendance a-t-elle eu sur la position de l’Inde
vis-à-vis de l’Acte général ?

2. Ainsi que le constatera la Cour, la position de l’Inde à l’égard du statut ultérieur de l’Acte général n’est pas
dénuée d’obscurité et de contradiction.

3. Pour les fins qui nous occupent à ce stade, je laisse de côté pour l’instant la position du Pakistan par suite de
l’indépendance. Je ne réponds ici qu’à la thèse de l’Inde, à savoir que celle-ci aurait cessé d’être liée par l’Acte

général à la date de l’in dépendance en1947. Cette thèse figure dans la communication adressée par l’Inde au
Secrétaire général des NationsUnie s, reçue par celui-ci le18septem bre1974 (contre-mémoire de l’Inde,
annexe B, p. 5) selon laquelle :

«Depuis son accession à l’in dépendance en1947, le Gouvernement indien ne s’est
jamais considéré comme lié par l’Acte général de1928, que ce soit par succession ou
autrement. En conséquence, l’Inde n’a ja mais été partie à l’ Acte général de1928
depuis qu’elle est indépendante et elle n’y est pas actuelleme nt partie. Je précise ceci

pour que notre position sur ce poi nt soit absolument claire et qu’elle ne fasse aucun
doute pour quiconque.»

4. Cette affirmation appelle deux observations :

5. La première est qu’il s’ag it d’une déclaration-- et d’une déclaration seulement. C’est l’affirmation, faite
en1974, que depuis un év énement de1947 -- soit vingt-sept an s auparavant, l’accession de l’Inde à
l’indépendance-- l’Inde n’est pas par tie à l’Acte général: «n’a jamais ét é partie à l’Acte général … et … n’y

est pas actuellement partie».6. La deuxième observation est étroitement liée à la première. C’est que le souci de l’Inde de rendre sa position
absolument claire «pour … qu’elle ne fasse aucun dout e pour quiconque» était simplement l’expression de son
propre point de vue sur la situation juridique. Il s’agissait d’ une affirmation subjective, qui pouvait avoir une

validité objective ou n’en pas avoir (bie n qu’à toutes fins util es, le Pakistan relève qu’elle n’avait aucune
validité objective). En outre, ce n’était pas une dénonciati on de l’Acte général-- et cela, pour deux raisons.
Premièrement, parce que, selon l’Inde, il n’existait pas d’Acte général à dénoncer . Deuxièmement, parce que,
même si celui-ci avait existé, l’Inde ne l’avait pas officiellement dénoncé comme le prévoit l’article45 du
traité, qui stipule: «La dénonciation se fera par notification écrite adressée au Secrétaire général de la Société
des Nations, qui en informera tous les Membres de la Société et les Etats non-membres mentionnés à
l’article43.» Fidèle à la l ogique de sa position, l’Inde n’a pas utilisé des mots de dénonciation, parce que cela
aurait impliqué qu’elle se considérait comme liée par l’Acte généra l au moment de dénonc er ce dernier, ce
qu’elle niait. Elle aurait pu le faire si elle avait voulu dénoncer l’Acte général ; elle aurait pu le faire, comme la
France et le Royaume-Uni, qui l’ont officiellement dénoncé, mais elle a choisi de ne pas le faire.

7. Maintenant, sur quelle base juridique l’Inde peut-elle se f onder pour dire que l’Acte général, supposé resté
toujours en vigueur dans la période qui a suivi la SdN, a cessé de l’être pour l’Inde au moment de son
indépendance ? L’Inde semble avancer sur deux raisons. La première,

que l’Inde n’y a pas succédé en vertu du droit internationa l général. La seconde, qu ’elle n’y a pas succédé en
application des dispos itions de l’ordonnance relative à l’indépendance de l’Inde (accords internationaux),
de 1947.

8. Si vous permettez, je prends d’abord la thèse de l’Inde selon laquelle en vertu du droit international général,
elle n’a pas «succédé» à l’ Acte général. Cet argument présume que ce qui s’est passé en Inde en 1947, pa r
opposition à ce qui s’est passé au Pakistan, était une simple affaire de succession. En droit, ce n'est pas exact. Il
est notoire que le sous-continent indien a été divisé en deux Et ats de telle sorte que l ’Inde a été considérée, à
certaines fins, comme le prolongement de la personnalité intern ationale de l’entité pr écédente, que l’Inde a
appelée «l’Inde britannique». Cela re ssort clairement du fait que l’Inde a continué d’être membre des
NationsUnies et de relever du Statut de la Cour. L’Inde a su rvécu à la division de l’ Inde. Le Pakistan a dû
demander à être membre des NationsUnies, non pas comme nouvel Etat mais parc e que, en application de

l’accord conclu avec l’Inde, il étai t l’Etat qui ne bénéficiait pas automa tiquement, par succession, de la qualité
de membre des organisations internati onales. Comme le précise le manuel sur The Effect of Independence on
Treaties, publié en 1965 par un comité de l’Association de droit international dont feu le professeur O’Connell
était rapporteur, «la théorie était que l’Inde était la même personne juridique que l’Inde britannique, et que pa r
conséquent, malgré un manque d’autonomie très réel dans les affaires étrangères, les traités conclus entre 1914
et 1947 continueraient de lier l’Inde en tout état de cause» (p.92). Les Nations Unies ont considéré que le
dominion de l’Inde «continue d’exister en qualité d’Etat séparé, avec tous les droits et obligations découlant des
traités» (ibid.)En d’autres termes, en ce qui concernait l’Inde, il n’y avai t pas de succession. Il y avait
continuité.

9. Quant à l’effet de l’ordonnance rela tive à l’indépendance de l’Inde (acco rds internationaux) de 1947, il peu t
être traité dans la section suivante, où j’analyse la position du Pakistan, et j’y viens donc maintenant.

C. Quel effet l’indépendance a-t-elle eu sur la position du Pakistan

vis-à-vis de l’Acte général ?

10. Le Pakistan soutient qu’il est part ie à l’Acte généra l en vertu de sa succession à l’Indebrit annique. Cette
succession repose sur deux bases : le droit international coutumier et le droit des traités.

11. Premièrement, pour des raisons de commodité, le droit des traités. Le Pakistan se fonde sur l’annexe à
l’ordonnance relative à l’in dépendance de l’Inde (accords internati onaux) 1947 (mémoire du Pakistan sur la
compétence, annexe F). Le paragraphe2 de l’ordonnance dispose que l’accord figuran t en annexe aura effet

d’accord dûment conclu entre l’Inde et le Pakistan. Les deux Etats l’ont accepté comme tel.

12. L’annexe est intitulée: «A ccord relatif à la dé volution des droits et obligati ons d’ordre international aux
Dominions de l’Inde et du Pakistan.» Les clauses de l’accord se divisent en trois catégories distinctes.13. La première concerne le problème spécifique de la qualité de membre des organisations internationales. A
cet égard, les deux Etats n’ont pas été traités à égalité. L’ article 2 précise que la qualité de membre est dévolue
exclusivement à l’Inde. Le Pakistan fera les démarches nécessaires pour so lliciter son admi ssion au sein des

organisations internationales auxquelles il désirera adhérer. A d’autres ég ards, les deux Etats ont été traités sur
un pied d’égalité.

14. La deuxième traite des droits et obl igations dont l’application est limitée au territoire soit de l’Inde, soit du
Pakistan. Le paragraphe 3 dispose que ces droits et obligations seront dévolus à celui des deux dominions dont
fait partie la région couverte par cette application territoriale.

15. La troisième est celle qui se rapporte à la question que pose la pr ésente instance. C’est le paragraphe4.

Celui-ci prévoit que :

«Sous réserve des articles2 et3 du prés ent accord [que nous avons examinés], les
droits et obligations découlant d’accords internationaux auxquels l’Inde est partie à la
veille du jour fixé seront dé volus à la fois au Dominion de l’Inde et au Dominion du
Pakistan et, le cas échéant, répartis entre ces Dominions.»

16. Il ressort très clairement, à la fois de la teneur de l’acco rd et de son contexte hi storique qu’il était censé

résoudre complètement et intégralemen t la question de l’avenir des traités de l’Inde britannique sur une base
d’égalité (à l’exception de la qualité de membre des organisations

internationales). L’accord couvre de manière logique tous les types de traités auxquels l ’Inde britannique
pouvait avoir été partie. Il ne contient rien qui puisse faire croire qu’ un traité ou une catégorie de traités de
l’Inde britannique devait être exclu de son champ d’application.

17. L’Inde affirme cependant que la portée de l’ordonnance était limitée par une liste de traités préparée, dit-
o
elle, par «le comité d’experts n 9 sur les relations étrangères» -- rapport qui figure dans Partition Proceedings,
vol. III, p. 217 à 276. L’Inde n’a pas soumis à la Cour l’ensemble de ces Partition Proceedings, ni le volume en
question, ni une copie de la liste, pour montrer dans quelle mesure cette liste était censée être complète ou à
quoi elle devait servir. Nous ne savons absolument pas quels autres traités étaient omis de la liste, en dehors de
l’Acte général -- à en croire l’analyse qu’en fait l’Inde.

18. Malheureusement, le Pakistan n’a pu tr ouver son exemplaire de ce volume des Partition Proceedings pour

tenter de répondre aux questions que je viens de poser . Celles-ci doivent donc pour le moment rester en
suspens. Mais le Pakistan a trouvé un tiré à part, une copie de la liste, et il peut dire immédiatement que celle-ci
est manifestement incomplète. Un exemple suffira : la convention de Genève de 1929 relative au traitement des
prisonniers de guerre et pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les armées en campagne ne
figure pas sur la liste. Si une convention de cette importance peut être omise, il n’est guère étonnant que l’Acte
général le soit aussi. Je suis certa in que l’on pourrait découvrir que d’autr es traités multilatéraux l’ont été
également. De plus, la liste est inexacte à d’autres égards , car elle inclut d’autres traités qui n’auraient pas dû y
figurer, mais ceux-ci sont moins importants que ceux qui ne s’y trouvent pas.

19. Mais à supposer, Monsieur le président, que le volume III et la liste soient retrouvés et présentés à la Cour :
sur quelle base la Cour pourrait-elle en tenir compte? L’accord de19 47 ne comporte aucune mention des
Partition Proceedings ou de la liste. Si les aute urs de l’accord de1947 avaien t voulu que la liste régisse la
dévolution des traités, il aurait été très facile d’incorporer la liste, ou même une simple référence à celle-ci, dans
l’accord. Il aurait suffi simplement, pour lui donner pl einement effet, d’insére r au paragraphe4, après
«découlant

d’accords internationaux a uxquels l’Inde est partie à la veille du jour fixé» les quinze mots suivants:

«énumérés dans la liste figurant au volumeIII des Partitions Proceedings, pages 217 à 276». Mais le
paragraphe 4 de l’accord ne contient rien de tel.

20. Il n’est pas difficile de comprendre pourquoi. Compte tenu des pressions extraordinaires auxquelles donnait
lieu la partition, et qui s ont de notoriété publique, nul ne pouvait être sûr que ce tte liste était complète, e t
personne n’aurait voulu courir le risque qu’un traité soit omis. L’objet de la liste, il faut le rappeler, n’était pas
d’informer l’Inde des traités que celle-ci accepterait, car le gouvernement restant au pouvoir en Inde était censéconnaître, en tout état de cause, et conserver tous les traités auxquels l’Inde britannique était partie — sauf pour
ceux qui revenaient au Pakistan sur une base territoriale. Le principal objet de la liste était de donner au
Pakistan une idée des traités qui lui seraient dévolus; et le Pakistan, à ce moment cr ucial de son histoire,

n’aurait pas voulu s’engager sur une liste qui pouvait ne pas être exacte.

21. Peut-on faire valoir que la liste des Partition Proceedings est recevable en qualité d’élément des travaux
préparatoires qui ont débouché sur l’accord ? La réponse est non, en tout cas pas si l’article 32 de la convention
de Vienne peut être considéré comme une codification du droit applicable en la matière. Ce n’ est qu’à titre de
moyens complémentaires d’interprétation que l’on peut faire appel aux trava ux préparatoires d’un traité et aux
circonstances dans lesquelles il a ét é conclu. Même alors, ce moyen ne pe ut servir que pour confirmer le sens
résultant de l’application de l’article 31 ou en déterminer le sens lorsque l’interprétation donnée conformément
à l’article 31 :

a) laisse le sens ambigu ou obscur;

b) conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable.

22. Alors, que prévoit l’article31? Qu ’«un traité doit être interprété de bonne foi su ivant le sens ordinaire à
attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but». Comment peut-on

interpréter de bonne foi le libell é du paragraphe4 de l’accord de 1947 autrement que comme signifian t
exactement ce qu’il dit : «les droits et obligations découlant d’accords internationaux auxquels l’Inde est partie
à la veille du jour fixé seront dévolus à la fois au dominion de l’Inde et au dominion du Pakistan» ? Où trouve-
t-on dans ces termes, pour reprendre les termes de l’article33 de la convention de Vienne, un sens ambigu,
obscur, absurde ou déraisonnable? La réponse est: nulle part; et il n’y a aucune justification pour faire
intervenir dans la procédur e la teneur inconnue d’un text e invisible. Cette considér ation est particulièrement
pertinente en ce qui concerne la position d’Etats qui n’étaient pas parties à l’accord de 1947. Le reste du monde,
s’il voulait savoir ce que pourrait être la position du Pakistan à l’égard des tr aités conclus par l’Inde
britannique, aurait eu le droi t de se fier au libellé de l’accord de 1947 sans être obl igé de rechercher dans les
Partition Proceedings quelque interprétation qui pourrait n’être pas conforme aux termes effectivement utilisés.

23. En résumé, Monsieur le président, Madame et Messi eurs de la Cour, la répons e à notre troisième question
—quel effet l’indépendance a-t-elle eu sur la position du Pakistan vis-à-vi s de l’Actegénéral? — est que les
termes de l’accord annexé à l’Acte portent effet entre l’I nde et le Pakistan au nive au international pour établir
que le Pakistan est partie à l’Acte général ju squ’au moment où il pourrait év entuellement décider de le
dénoncer officiellement conformément à l’article 45.

24. La clarté de la si tuation qui découle de l’accord de1947 étant ce qu’ell e est, il n’est pas nécessaire que le

Pakistan entreprenne une analyse détaillée de la situation en droit international coutumier. Il s’en tient toutefois
à la thèse que dans toutes les circ onstances dans lesquelles l’indépe ndance a été instaurée dans l’Inde
britannique, il n’y avait absolument aucune raison pour laquelle il n’y aurait pas eu de dévolution automatique
au Pakistan des termes de l’Acte général.

En tout état de cause cette dévolution a eu lieu par suite de la notification de succession faite ultérieurement par
le Pakistan au Secrétaire général des Nations Unies. C’est un point sur lequel je reviendrai dans un instant.

D. Quel effet, le cas échéant, ont eu les événements postérieurs à 1947
sur la qualité de parties à l’Acte des deux Etats ?

25. Nous en arrivons à la dernière question pertinente qui se pose à cet égard : quel effet, le cas échéant, ont eu
les événements postérieurs à 1947 sur l’application de l’accord de 1947 et sur la qual ité de parties de l’Inde et
du Pakistan à l’Acte général ?

Examinons l’un après l’autre le cas de chacun des Etats.

Le Pakistan26. Il y a lieu de commencer par le Pakistan puisque c’est en réponse à la conduite du Pakistan que l’Inde a agi.

27. Pour ce qui est du Pakistan, rien n’ a été fait jusqu’au 30 mai1974. A cette date, le Pakistan a déposé une

notification de succession à l’Acte général, acco mpagnée d’une déclaration (voir mémoire du Pakistan,
annexe G, p. 10), dont les termes méritent un examen approfondi. Je vous en donne lecture :

«Lorsque le Pakistan est devenu Membre de l’Organisation des NationsUnies, en
octobre1947, la délégation indi enne a communiqué au Secrét aire général le texte des
accords constitutionnels, conclus au moment de l’accession à l’indépendance de l’Inde
o
et du Pakistan (documents n A/C.6/161 du 7octobre1947) , en mentionnant la
dévolution à ces deux Etats, en qualité d’ Etats successeurs de l’ancienne Inde
britannique, des droits et des obligations d’ordre international de l’Inde britannique.

Parmi les droits et obligati ons de l’ancienne Inde brit annique se trouvaient ceux
découlant de l’Acte général sur le règlement pacifique de s différends internationaux,
fait à Genève le 26septembre1928, auquel l’Inde britannique avait adhéré le
21mai1931. Le Gouvernement pakistanais consid ère que cet acte c ontinue d’être en
vigueur entre les parties à l’Acte tel qu’il a été fait le 26 septembre 1928 entre tous les

Etats successeurs. L’article37 du Statut de la Cour inte rnationale de Justice donne
effet à l’article17 dudit Acte entre les Membres de l’Or ganisation des NationsUnies
ou entre les parties au Statut de la Cour.

Conformément aux accords menti onnés au paragraphepremie r ci-dessus, le Pakistan
est partie à l’Acte général de1928 depuis la date de son indépe ndance, à savoir le
14août1947, puisque en vertu de l’arti cle4 de l’Ordonnance d’indépendance de
o
l’Inde (accords internationaux) de 1947 (documentsn A/C.6/161 du 7 octobre 1947),
le Pakistan a succédé aux droi ts et obligations de l’Inde britannique découlant de tous
les traités multilatéraux qu i liaient ce pays avant s on partage entre deux Etats
successeurs. En vertu de ces accords, le Gouvernement pakistanais n’était pas tenu de
faire connaître sa volonté d’ adhérer aux conventions multilatérales par lesquelles
l’Inde britannique avait été liée. Néanmoins, le Secrétai re général de l’Organisation
des Nations Unies a été informé de la situation par la communication susmentionnée.

Cependant, afin de dissiper t out doute à cet égard et sa ns préjudice des droits du
Pakistan en qualité d’Etat successeur de l’Inde br itannique, le Gouvernement
pakistanais a décidé de notifier à Votre Excellence en qualité de dépositaire de l’Acte
général de 1928, que le Gouvernement pakistanais continue d’être lié par l’adhésion de
l’Inde britannique à l’Acte général de 1928.»

Le Pakistan a donc dit très clairement qu’il admettai t que l’Acte général lui av ait été transmis lors de
l’accession à l’indépendance. Il a confirmé cette transmission puis, si je puis m’exprimer ainsi, il a fait un beau
geste en disant «en revanche, nous ne reprenons pas à notre compte les réserves formulées, nous ne voulons pas

limiter la portée de l’Acte général dont nous avons ainsi hérité».

28. En résumé, le Pakistan a déclar é que l’Acte général lui avait ét é transmis lors de l’accession à
l’indépendance et qu’à compter de cette date il était donc devenu partie, séparément, à cet Acte. Comme je
viens de le préciser, le Pakistan s’ est dissocié» des réserves formulées pa r l’Inde britannique, y compris bien
entendu la réserve relative au règlement des différends entre Etats du Commonwealth, qui était incluse dans la
déclaration d’acceptation, par l’Inde, de l’Acte général.

29. Venons-en, avec votre permi ssion, Monsieur le présid ent, à la position de l’ Inde. L’Inde a formulé un
certain nombre d’observations sur cette notification dans une communication adressée au Secrétaire général de
l’Organisation des Nations Unies, que celui-ci a reçue le 18 septembre 1974.

L’Inde

30. L’Inde a résumé ces observations dans les termes suivants : «l’Acte général de 1928, en tant que partie intégrante du système de la Société des
Nations, a cessé d’être un traité en vigueur lors de la disparition des organes de la
Société des Nations».

Cette remarque a fait l’objet d’une analyse complète dans l’opinion dissidente jo inte à l’arrêt rendu dans
l’affaire desEssais nucl éires et point n’est besoin d’y revenir à ce stade.

31. «Etant de caractère politique, cet accord ne pouvait pas être transmissible en vert u du droit relatif à la
succession.» A l’évidence, la validité de cet argument peut être débattue. Il convient d’abord de rappeler que la
scission de l’Inde britannique n’a pas donné lieu à un cas ordinaire de succession. Pour l’Inde, la question de la
transmission ne se pose pas puisque sa personnalité juridique sur le plan international est demeurée inchangée

par rapport à ce qu’elle ét ait avant 1947. C’est pourquoi le débat sur la non-transmis sion des traités dits de
caractère politique n’est pas pertinent en l’occurrence. Il ne fait aucun dout e que l’Inde restait liée par l’Acte
général. Ensuite, et c’est là un aspe ct moins important, on ne peut pas partir de l’hypothèse que l’Acte général
se range dans la catégorie des accords de caractère politique sur lequel planeraient le s incertitudes liées à la
transmission des traités de nature politique. Par «traité de caractère

politique», il faut entendre un traité qui engage un Etat à entreprendre une action de nature politique, et non pas
un traité en vertu duquel des Etats conviennent de régler leurs différends à venir par des moyens pacifiques.

32. «Ni l’Inde ni le Pakist an ne sont considérés comme étant liés par l’Acte général depuis1947». A la date à
laquelle l’Inde a fait ces observations, en septembre 1 974, cela était inexact sur le plan des faits puisque le
Pakistan avait invoqué l’Acte général en mai 1973, dans les plaidoiries concernant à l’affaire relative au Proc sè
de prisonniers de guerre pakistanais (Pakistan c. Inde), devant la Cour.

33. «L’Acte général ne figure pas sur la liste des 627 accords visés dans l’ordonnance d’indépendance de l’Inde
(accords internationaux) de 1947.» Je viens de le dire, rien ne prouve que l’article 4 de l’annexe à l’ordonnance
de 1947 se rapporte à la liste des 627 accords. L’Inde n’a toujours pas fourni à la Cour les documents en

question. En tout état de ca use, il n’y a pas lieu de pr endre cette liste en considér ation. Ainsi, l’on ne saurait
prétendre que le fait que l’Acte de 1928 ne figure pas sur cette liste soit pertinent en l’instance.

34. Ni le Pakistan ni l’Inde n’ont encore adhéré à l’Acte général revisé. C’est ce qu’a fait valoir l’Inde. Mais
cela ne prouve rien, si ce n’est qu’aucun de ce s Etats n’a entrepris une démarche qui aurait manifestement
contredit la position de chacun d’eux comme quoi l’Acte de 1928 est toujours un instrument en vigueur.

35. En bref, rien dans les observations de l’Inde sur la notification de succession du Pakistan de 1974 à l’égar d

de l’Acte général ne limite la portée juridique de ladite notification.

36. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, j’en suis arrivé au te rme de l’exposé des
arguments liminaires du Pakistan sur la compétence de la Cour en l’inst ance. Je ne tenterai pas de résumer les
points que je vous ai présentés. L’ Attorney General l’a déjà fait dans son exposé liminaire et le temps ne permet
pas -- pas plus que les circonstances ne le justifient -- de répéter ce qui a déjà été dit.

37. Il ne me reste qu’à vous remercier, Monsieur le président, Ma dame et Messieurs de la Cour, pour la

patience avec laquelle vous avez bien voulu écouter les plaidoiries du Pakistan. Qu’il vous plaise de décider, en
temps voulu, que les exceptions de l’I nde à la compétence de la Cour sont dépourvues de fondement et que
l’affaire peut être examinée au fond.

Le PRESIDENT: Je vous remercie in finiment, sir Elihu. This concludes the first round of pleadings for the
Islamic Republic of Pakistan. The C ourt will meet again tomorrow at 10 a.m. to hear the first round o f
pleadings for the Republic of India. The sitting is closed.

The Court rose at 1.10 p.m.

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