Public sitting held on Tuesday 4 June 2002, at 10 a.m., at the Peace Palace, President Guillaume presiding

CR 2002/29
International Court Cour internationale
of Justice de Justice
THE HAGUE LA HAYE
YEAR 2002
Public sitting
held on Tuesday 4 June 20002, at 10 a.m., at the Peace Palace,
President Guillaume presiding,
in the case concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan
(Indonesia/Malaysia)
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VERBATIM RECORD
____________________
ANNÉE 2002
Audience publique
tenue le mardi 4 juin 2002, à 10 heures, au Palais de la Paix,
sous la présidence de M. Guillaume, président,
en l’affaire relative à la Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan
(Indonésie/Malaisie)
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COMPTE RENDU
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- 2 -
Present: President Guillaume
Vice-President Shi
Judges Oda
Ranjeva
Herczegh
Fleischhauer
Koroma
Vereshchetin
Higgins
Parra-Aranguren
Kooijmans
Rezek
Buergenthal
Elaraby
Judges ad hoc Weeramantry
Franck
Registrar Couvreur
¾¾¾¾¾¾
- 3 -
Présents : M. Guillaume, président
M. Shi, vice-président
MM. Oda
Ranjeva
Herczegh
Fleischhauer
Koroma
Vereshchetin
Mme Higgins
MM. Parra-Aranguren
Kooijmans
Rezek
Buergenthal
Elaraby, juges
MM. Weeramantry
Franck, juges ad hoc
M. Couvreur, greffier
¾¾¾¾¾¾
- 4 -
The Government of the Republic of Indonesia is represented by:
H. E. Dr. N. Hassan Wirajuda, Minister for Foreign Affairs,
as Agent;
H. E. Mr. Abdul Irsan, Ambassador of Indonesia to the Kingdom of the Netherlands,
as Co-Agent;
Mr. Alain Pellet, Professor at the University of Paris X-Nanterre, Member and former Chairman of
the International Law Commission,
Mr. Alfred H. A. Soons, Professor of Public International Law, Utrecht University,
Sir Arthur Watts, K.C.M.G., Q.C., Member of the English Bar, Member of the Institute of
International Law,
Mr. Rodman R. Bundy, avocat à la Cour d'appel de Paris, Member of the New York Bar, Frere
Cholmeley/Eversheds, Paris,
Ms Loretta Malintoppi, avocat à la Cour d'appel de Paris, Member of the Rome Bar, Frere
Cholmeley/Eversheds, Paris
as Counsel and Advocates;
Mr. Charles Claypoole, Solicitor of the Supreme Court of England and Wales, Frere
Cholmeley/Eversheds, Paris,
Mr. Mathias Forteau, Lecturer and Researcher at the University of Paris X-Nanterre, Researcher at
CEDIN ¾ Paris X (Nanterre)
as Counsel;
Mr. Hasyim Saleh, Deputy Chief of Mission, Embassy of the Republic of Indonesia, The Hague,
Dr. Rachmat Soedibyo, Director General for Oil & Natural Resources, Department of Energy &
Mining,
Major General S. N. Suwisma, Territorial Assistance to Chief of Staff for General Affairs,
Indonesian Armed Forces Headquarters,
Mr. Donnilo Anwar, Director for International Treaties for Politics, Security & Territorial Affairs,
Department of Foreign Affairs,
Mr. Eddy Pratomo, Director for International Treaties for Economic, Social & Cultural Affairs,
Department of Foreign Affairs,
Mr. Bey M. Rana, Director for Territorial Defence, Department of Defence,
- 5 -
Le Gouvernement de la République d’Indonésie est représenté par :
S. Exc. M. Hassan Wirajuda, ministre des affaires étrangères,
comme agent;
S. Exc. M. Abdul Irsan, ambassadeur d’Indonésie aux Pays-Bas,
comme coagent;
M. Alain Pellet, professeur à l’Université de Paris X-Nanterre, membre et ancien président de la
Commission du droit international,
M. Alfred H. A. Soons, professeur de droit international public à l’Université d’Utrecht,
Sir Arthur Watts, K.C.M.G., Q.C., membre du barreau anglais, membre de l’Institut de droit
international,
M. Rodman R. Bundy, avocat à la cour d’appel de Paris, membre du barreau de New York, cabinet
Frere Cholmeley/Eversheds, Paris,
Mme Loretta Malintoppi, avocat à la cour d’appel de Paris, membre du barreau de Rome, cabinet
Frere Cholmeley/Eversheds, Paris,
comme conseils et avocats;
M. Charles Claypoole, Solicitor à la Cour suprême d’Angleterre et du Pays de Galles, cabinet Frere
Cholmeley/Eversheds, Paris,
M. Mathias Forteau, chargé de cours et chercheur à l’Université de Paris X-Nanterre, chercheur au
au Centre de droit international de l’Université de Paris X-Nanterre (CEDIN),
comme conseils;
M. Hasyim Saleh, chef de mission adjoint à l’ambassade d’Indonésie à La Haye,
M. Rachmat Soedibyo, directeur général pour les ressources pétrolières et naturelles, ministère de
l’énergie et des mines,
Le général de division S. N. Suwisma, assistant pour les questions territoriales auprès du chef
d’état-major pour les affaires générales, quartier général des forces armées indonésiennes,
M. Donnilo Anwar, directeur des traités internationaux pour les questions de politique, de sécurité
et de territoire au ministère des affaires étrangères,
M. Eddy Pratomo, directeur des traités internationaux pour les questions économiques, sociales et
culturelles au ministère des affaires étrangères,
M. Bey M. Rana, directeur de la défense territoriale, ministère de la défense,
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Mr. Suwarno, Director for Boundary Affairs, Department of Internal Affairs,
Mr. Subyianto, Director for Exploration & Exploitation, Department of Energy & Mining,
Mr. A. B. Lapian, Expert on Borneo History,
Mr. Kria Fahmi Pasaribu, Minister Counsellor, Embassy of the Republic of Indonesia, The Hague,
Mr. Moenir Ari Soenanda, Minister Counsellor, Embassy of the Republic of Indonesia, Paris,
Mr. Rachmat Budiman, Department of Foreign Affairs,
Mr. Abdul Havied Achmad, Head of District, East Kalimantan Province,
Mr. Adam Mulawarman T., Department of Foreign Affairs,
Mr. Ibnu Wahyutomo, Department of Foreign Affairs,
Capt. Wahyudi, Indonesian Armed Forces Headquarters,
Capt. Fanani Tedjakusuma, Indonesian Armed Forces Headquarters,
Group Capt. Arief Budiman, Survey & Mapping, Indonesian Armed Forces Headquarters,
Mr. Abdulkadir Jaelani, Second Secretary, Embassy of the Republic of Indonesia, The Hague,
Mr. Daniel T. Simandjuntak, Third Secretary, Embassy of the Republic of Indonesia, The Hague,
Mr. Soleman B. Ponto, Military Attaché, Embassy of the Republic of Indonesia, The Hague
Mr. Ishak Latuconsina, Member of the House of Representatives of the Republic of Indonesia,
Mr. Amris Hasan, Member of the House of Representatives of the Republic of Indonesia,
as Advisers;
Mr. Martin Pratt, International Boundaries Research Unit, University of Durham,
Mr. Robert C. Rizzutti, Senior Mapping Specialist, International Mapping Associates,
Mr. Thomas Frogh, Cartographer, International Mapping Associates
as Technical Advisers.
The Government of Malaysia is represented by:
H. E. Tan Sri Abdul Kadir Mohamad, Ambassador-at-Large, Ministry of Foreign Affairs
as Agent;
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M. Suwarno, directeur des affaires frontalières, ministère de l’intérieur,
M. Subiyanto, directeur de l’exploration et de l’exploitation, ministère de l’énergie et des mines,
M. A. B. Lapian, expert sur l’histoire de Bornéo,
M. Kria Fahmi Pasaribu, ministre conseiller à l’ambassade d’Indonésie à La Haye,
M. Moenir Ari Soenanda, ministre conseiller à l’ambassade d’Indonésie à Paris,
M. Rachmat Budiman, ministère des affaires étrangères,
M. Abdul Havied Achmad, chef de district, province de Kalimantan est,
M. Adam Mulawarman T., ministère des affaires étrangères,
M. Ibnu Wahyutomo, ministère des affaires étrangères,
Le capitaine Wahyudi, quartier général des forces armées indonésiennes,
Le capitaine Fanani Tedjakusuma, quartier général des forces armées indonésiennes,
Le colonel Arief Budiman, département de la topographie et de la cartographie, quartier général des
forces armées indonésiennes,
M. Abdulkadir Jaelani, deuxième secrétaire à l’ambassade d’Indonésie à La Haye,
M. Daniel T. Simandjuntak, troisième secrétaire à l’ambassade d’Indonésie à La Haye,
M. Soleman B. Ponto, attaché militaire à l’ambassade d’Indonésie à la Haye,
M. Ishak Latuconsina, Membre de la Chambre des Représentants de la République d’Indonésie,
M. Amris Hasan, Membre de la Chambre des Représentants de la République d’Indonésie,
comme conseillers;
M. Martin Pratt, unité de recherche sur les frontières internationales de l’Université de Duhram,
M. Robert C. Rizzutti, cartographe principal, International Mapping Associates,
M. Thomas Frogh, cartographe, International Mapping Associates,
comme conseillers techniques.
Le Gouvernement de la Malaisie est représenté par :
S. Exc. M. Tan Sri Abdul Kadir Mohamad, ambassadeur en mission extraordinaire, ministère des
affaires étrangères,
comme agent;
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H. E. Dato’ Noor Farida Ariffin, Ambassador of Malaysia to the Kingdom of the Netherlands
as Co-Agent;
Sir Elihu Lauterpacht, Q.C., C.B.E., Honorary Professor of International Law, University of
Cambridge, Member of the Institut de Droit International,
Mr. Jean-Pierre Cot, Emeritus Professor, University of Paris-I (Panthéon-Sorbonne), Former
Minister,
Mr. James Crawford, S.C., F.B.A., Whewell Professor of International Law, University of
Cambridge, Member of the English and Australian Bars, Member of the Institute of
International Law,
Mr. Nico Schrijver, Professor of International Law, Free University, Amsterdam and Institute of
Social Studies, The Hague; Member of the Permanent Court of Arbitration
as Counsel and Advocates;
Dato’ Zaitun Zawiyah Puteh, Solicitor-General of Malaysia,
Mrs. Halima Hj. Nawab Khan, Senior Legal Officer, Sabah State Attorney-General’s Chambers,
Mr. Athmat Hassan, Legal Officer, Sabah State Attorney-General’s Chambers,
Mrs. Farahana Rabidin, Federal Counsel, Attorney-General’s Chambers
as Counsel;
Datuk Dr. Nik Mohd. Zain Hj. Nik Yusof, Secretary General, Ministry of Land and Co-operative
Development,
Datuk Jaafar Ismail, Director-General, National Security Division, Prime Minister’s Department,
H. E. Ambassador Hussin Nayan, Under-Secretary, Territorial and Maritime Affairs Division,
Ministry of Foreign Affairs,
Mr. Ab. Rahim Hussin, Director, Maritime Security Policy, National Security Division, Prime
Minister’s Department,
Mr. Raja Aznam Nazrin, Principal Assistant Secretary, Territorial and Maritime Affairs Division,
Ministry of Foreign Affairs,
Mr. Zulkifli Adnan, Counsellor of the Embassy of Malaysia in the Netherlands,
Ms Haznah Md. Hashim, Assistant Secretary, Territorial and Maritime Affairs Division, Ministry
of Foreign Affairs,
Mr. Azfar Mohamad Mustafar, Assistant Secretary, Territorial and Maritime Affairs Division,
Ministry of Foreign Affairs
as Advisers;
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S. Exc. Mme Dato’ Noor Farida Ariffin, ambassadeur de la Malaisie auprès du Royaume des
Pays-Bas,
comme coagent;
Sir Elihu Lauterpacht, Q.C., C.B.E., professeur honoraire de droit international à l’Université de
Cambridge, membre de l’Institut de droit international,
M. Jean-Pierre Cot, professeur émérite à l’Université de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne), ancien
ministre,
M. James Crawford, S.C., F.B.A., professeur de droit international à l'Université de Cambridge,
titulaire de la chaire Whewell, membre des barreaux anglais et australien, membre de l’Institut
de droit international,
M. Nico Schrijver, professeur de droit international à l’Université libre d’Amsterdam et à l’Institut
d’études sociales de La Haye, membre de la Cour permanente d’arbitrage,
comme conseils et avocats;
Mme Dato’ Zaitun Zawiyah Puteh, Solicitor General de la Malaisie,
Mme Halima Hj. Nawab Khan, juriste principale au cabinet de l’Attorney-General de l’Etat du
Sabah,
M. Athmat Hassan, juriste au cabinet de l’Attorney-General de l’Etat du Sabah,
Mme Farahana Rabidin, conseil fédéral au cabinet de l’Attorney-General,
comme conseils;
M. Datuk Dr. Nik Mohd. Zain Hj. Nik Yusof, secrétaire général du ministère de l’aménagement du
territoire et du développement coopératif,
M. Datuk Jaafar Ismail, directeur général du département de la sécurité nationale, services du
premier ministre,
S. Exc. M. Hussin Nayan, ambassadeur, sous-secrétaire au département des affaires territoriales et
maritimes du ministère des affaires étrangères,
M. Ab. Rahim Hussin, directeur de la politique de sécurité maritime, département de la sécurité
nationale, cabinet du premier ministre,
M. Raja Aznam Nazrin, secrétaire adjoint principal au département des affaires territoriales et
maritimes du ministère des affaires étrangères,
M. Zulkifli Adnan, conseiller de l’ambassade de la Malaisie aux Pays-Bas,
Mme Haznah Md. Hashim, secrétaire adjointe au département des affaires territoriales et maritimes
du ministère des affaires étrangères,
M. Azfar Mohamad Mustafar, secrétaire adjoint au département des affaires territoriales et
maritimes du ministère des affaires étrangères,
comme conseillers;
- 10 -
Mr. Hasan Jamil, Director of Survey, Geodetic Survey Division, Department of Survey and
Mapping,
Mr. Tan Ah Bah, Principal Assistant Director of Survey, Boundary Affairs, Department of Survey
and Mapping,
Mr. Hasnan Hussin, Senior Technical Assistant, Boundary Affairs, Department of Survey and
Mapping
as Technical Advisers.
- 11 -
M. Hasan Jamil, directeur de la topographie, service des levés géodésiques, département de la
topographie et de la cartographie,
M. Tan Ah Bah, sous-directeur principal de la topographie, service des frontières, département de
la topographie et de la cartographie,
M. Hasnan Hussin, assistant technique principal du service des frontières, département de la
topographie et de la cartographie,
comme conseillers techniques.
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Le PRESIDENT : Veuillez vous asseoir. L’audience est ouverte et je donne la parole à
M. Rodman R. Bundy au nom de la République d’Indonésie.
Mr. BUNDY: Merci, Monsieur le président.
Mr. President, Members of the Court, we have had distributed some extra tabs for your
folders which will follow the presentation of Indonesia this morning and I would point out that, in
the last tab of the folders, we have put a resume, or summary outline, of Indonesia’s presentation.
65. Yesterday afternoon I had dealt with the absence of any evidence supporting a claim of
sovereignty by Malaysia by either the Sultan of Sulu or Spain over Ligitan and Sipadan. I also
demonstrated that the United States made no assertion of sovereignty over Ligitan and Sipadan in
1903 or at any time thereafter. Nonetheless, as the correspondence shows, the United States did
realize that it was important and necessary at some point to conclude a definitive boundary
agreement with Great Britain. It is to these developments that I would like to turn this morning.
(d) The 1907 Exchange of Notes is of no assistance to Malaysia as far as the question of
sovereignty is concerned
66. In 1907, a temporary arrangement was reached between the United States and Great
Britain regarding the issue. Great Britain was conscious of the fact that it had no title to islands
lying 9 miles from the coast under the 1878 grant to Dent and Overbeck and under the
1885 Protocol. Nonetheless, the BNBC was administering some islands lying more than 9 miles
from the coast, although Ligitan and Sipadan were not amongst those. The BNBC wanted to
maintain that administration, particularly to suppress piracy.
67. The arrangement with the United States was recorded in an Exchange of Notes between
the two Governments: between the British Ambassador in Washington and the Acting United
States Secretary of State in 1907. That exchange may be found at tab 47 of your folders (Memorial
of Indonesia, Anns. 113 and 114). That exchange provided that the BNBC would be left
undisturbed in the administration of certain islands lying more than 9 miles from the coast west of a
line which had earlier been drawn by Sir H. M. Durand, until a boundary treaty could be concluded
between the two parties. However, the Exchange of Notes ¾ the 1907 exchange ¾ in the second
- 13 -
paragraph thereof, made it very clear that any such administration would not carry with it any
territorial rights.
68. The map that was attached and referred to in the Exchange of Notes now appears on the
screen. The red line ¾ which is difficult to see here, but it is this line coming down here ¾ that
red line was the line that resulted from the Durand proposal. But that line had nothing to do with
issues of sovereignty. Malaysia argues that, by the exchange, Britain recognized United States
sovereignty over islands lying more than 3 marine league ¾ or 9 miles ¾ to the west of that red
line (Memorial of Malaysia, para. 5.39). That is simply not true. The Exchange of Notes ¾ the
1907 exchange ¾ was sovereignty neutral. Indeed, the fifth paragraph of the exchange expressly
recognized that a boundary treaty remained to be agreed between the United States and Great
Britain. The second paragraph of the exchange stipulated that any administration that might take
place would not carry with it any territorial rights.
69. Malaysia also asserts that the 1907 exchange showed that the affected islands, i.e.,
Sipadan and Ligitan, were being administered by Great Britain (Counter-Memorial of Malaysia,
para. 3.24). But again this is not correct. The Exchange of Notes did not identify any specific
islands lying more than 9 miles from the coast that were then being administered by the BNBC.
And, as Professor Pellet will show shortly, there was no BNBC administration over Sipadan or
Ligitan in 1907 and certainly not en tant que souverain. It is therefore nothing more than a
bootstrap argument for Malaysia to rely on the 1907 exchange as “creating” British administration
over the disputed islands where there was none.
70. What is more, subsequent internal memoranda and diplomatic correspondence
exchanged between the United States and Great Britain leading up to the 1930 Convention made it
very clear that the islands that were the subject of the 1907 exchange were the Turtle Islands and
the Mangsee Islands lay far to the north.
71. In May 1927, for example, Mr. Frank Kellogg of the United States State Department sent
a letter to the President of the United States which made the United States view as to the scope of
the 1907 exchange clear (Reply of Indonesia, Ann. 13). The relevant part of Mr. Kellogg’s letter to
the President reads as follows:
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“In 1907 a temporary agreement was reached between the United States and
Great Britain by which the administration of certain islands (known as the Turtle
Islands Group), located near the north coast of British North Borneo, was left in the
hands of British North Borneo Company until the respective governments should, by
treaty, delimit the boundaries between their respective domains. This agreement was
made because it was not possible at that time to arrive at a definite agreement
concerning the boundary between the possessions of the United States and Great
Britain in that region and for the further reason that the Philippine Government was
not in a position to assume administration of the islands, even if it had been possible to
agree on the islands which should be administered as part of the Philippine group.”
72. As is clear from this letter, the Turtle Islands were the islands lying further than 9 miles
from the coast being temporarily administered by the BNBC. Those were the islands that were the
subject of the 1907 exchange. Yet, as one can see from the map, the Turtle Islands lay far to the
north of Ligitan and Sipadan and even to the north of Sibutu Island, which the Court will recall the
Secretary of State of the United States had indicated, in October 1903, was the southernmost limit
of the possessions acquired by the United States from Spain. The United States had no pretensions
to islands lying south of Sibutu such as Ligitan and Sipadan.
73. It is significant that the British Government took the same view. As part of the
correspondence that was exchanged at the time of the signature of the 1930 Convention, the British
Ambassador in Washington wrote to the American Secretary of State, Henry Stimson, as follows
(Reply of Indonesia, Ann. 20):
“By the convention concluded between the President of the United States of
America and His Britannic Majesty for the purpose of delimiting the boundary
between the Philippine Archipelago on the one hand and the State of [British] North
Borneo which is under British protection on the other hand, the sovereignty over
certain islands which have for many years past been administered by the British North
Borneo Company has been definitively recognized as pertaining to the United States
of America. These islands which formed the subject of the arrangement effected by an
exchange of notes between His Majesty’s Government and the United States
Government on the 3rd and 10th July, 1907, are:
[and then the Memorandum lists the islands]
1. Sibaung, Boaan, Lihiman, Langaan, Great Bakkungaan, Taganak and Baguan in
the group of islands known as the Turtle Islands.
2. The Mangsee Islands.”
74. Those were the islands subject of the 1907 exchange and, once again, it is instructive to
refer to the map. The Turtle Islands, as I mentioned a few moments ago, lie here. The Mangsee
Islands up to the north.
- 15 -
75. As this correspondence shows, the subject of the 1907 Exchange of Notes concerned
United States rights and BNBC administration over the Turtle and Mangsee Islands. Nothing was
said about Ligitan or Sipadan for the simple reason that the United States did not consider them to
fall within the possessions it had inherited from Spain. In fact, as Professor Soons has shown, in
the meantime the Netherlands had taken concrete actions to confirm its title over both Ligitan and
Sipadan by sending the Lynx and its seaplane to the islands in 1921 in a physical display of Dutch
sovereignty. In these circumstances, it was entirely understandable, I would suggest, why the
United States was not affected by the visit of the Lynx and did not protest it.
4. The islands were not ceded to Great Britain under the 1930 Anglo-United States
Convention
76. The final link in Malaysia’s treaty-based chain of title is the 1930 Anglo-United States
Convention, which is in tab 48 of the judges’ folder. Malaysia’s contention is that, by this
instrument, the United States voluntarily ceded Ligitan and Sipadan to Great Britain because the
United States no longer wanted to retain either island, and that Great Britain thereby acquired
sovereignty over the islands which it could subsequently pass on to Malaysia (Counter-Memorial
of Malaysia, para. 3.25).
77. This hypothesis suffers from two fundamental defects. First, as Indonesia has shown,
and as I discussed yesterday afternoon, the United States never had title to the islands in question.
The islands were not part of the former Spanish possessions in the area acquired by the United
States and the United States did not claim them. So they could scarcely be ceded by the United
States to Great Britain. Secondly, the 1930 Convention was not a treaty of cession in any event.
The United States at that time was under intense pressure from the nascent Philippines Government
not to relinquish title to any territory to which the Philippines had an historic right. Nothing in the
diplomatic background to the 1930 Convention suggests that the United States was amenable to
ceding anything, let alone Ligitan or Sipadan.
78. As the correspondence I have reviewed shows, the United States purpose in negotiating
the 1930 Convention with Great Britain was to confirm its ¾ that is the United States ¾ own title
over the Turtle Islands and the Mangsee Islands by means of a definite boundary agreement. The
BNBC, which was administering the Turtle Islands and which had built a lighthouse on the island
- 16 -
of Taganak ¾ which is one of the Turtle Islands ¾ was lobbying the British Government to
persuade the United States to cede the islands — the Turtle Islands — to Great Britain or at least to
permit the BNBC to continue to administer them for an indeterminate time. (See, for example,
Reply of Indonesia, Anns. 15 and 19 and Reply of Indonesia, paras. 6.59-6.61.)
79. The British Government, on the other hand, recognized that any cession by the United
States would be out of the question. This was reflected in a memorandum sent from the British
Embassy in Washington to London on 6 August 1929 which set out the position of the British
Government in the following terms (Reply of Indonesia, para. 6.62 and Ann. 18 thereto):
“As regards the proposals in the memorandum [this was the proposal for a
cession of the Turtle Islands to Great Britain] the American representatives, while
admitting that administration of the islands was easier from Sandakan than from
Manila, took the view that cession or sale, and even lease of the islands to North
Borneo would present insurmountable difficulties owing to the attitude in such matters
of the United States Senate, and also, they led us to believe, to opposition on the part
of the Philippine Government.”
80. The boundary line agreed by the 1930 Convention now appears on the screen in a
violet ¾ or purple colour — you can also find it at tab 48. That line reflects the consistent position
of the United States ever since the Secretary of State’s letter of 23 October 1903. The Turtle
Islands and the Mangsee Islands lying more than 9 miles from the Borneo coast were recognized as
belonging to the United States. In the south, American possessions included Sibutu Island and its
dependencies, but nothing else to south of them. Nothing was relinquished or ceded by the United
States in this Convention. It did not press a claim to Ligitan, Sipadan or any of the other islands
lying to the south-west of Sibutu because it had not inherited these islands from Spain. By the
same token, Great Britain did not acquire Ligitan or Sipadan from the United States under the
Convention because the islands were not the United States to cede.
81. Malaysia’s final argument concerning these developments is framed as a rhetorical
question. If Indonesia is right, Malaysia asks, “what are the consequences for the group of
five islands (Kapalai, Danawan, Si Amil, Ligitan and Sipadan) which lie to the south of the
1930 Convention line, but more than 9 nautical miles from the coast of Borneo?”
(Counter-Memorial of Malaysia, para. 3.28.)
- 17 -
82. The answer to that question is straightforward. As Sir Arthur Watts has explained,
ownership of these islands, which never formed part of the possessions of the Sultan of Sulu, Spain
or the United States, was resolved by means of the 1891 Anglo-Dutch Convention. Article IV of
the Convention operated as much in favour of Great Britain as it did in favour of the Netherlands.
Islands to the north of the 4° 10’ N latitude, including islands such as Kapalai, Danawan and
Si Amil, were allocated to Britain precisely on the basis of Indonesia’s view of Article IV of the
Convention. And islands to the south of that line ¾ Ligitan and Sipadan ¾ were allocated to the
Netherlands. The 1930 Convention had no impact on this situation. It did not deal with Ligitan
and Sipadan and it was res inter alios acta as far as the Netherlands was concerned.
C. Conclusions
83. Mr. President, Members of the Court. That brings me to the end of my intervention and
Indonesia’s submission. Not simply has Malaysia not been able to sustain its burden of proof that
each of the links in its treaty-based chain of title is sound, the evidence points overwhelmingly in
the opposite direction.
84. I thank the Court for its courtesy and I would ask, Mr. President, if you would call upon
Professor Pellet to continue Indonesia’s presentation.
The PRESIDENT: Thank you very much, Mr. Bundy. Je vais maintenant passer la parole à
Monsieur le professeur Alain Pellet.
M. PELLET : Merci beaucoup.
L’ABSENCE DE TITRE MALAISIEN FONDE SUR LES EFFECTIVITES
Monsieur le président, Madame et Messieurs les juges,
1. Il m’appartient ce matin de montrer que, loin d’établir la souveraineté de la Malaisie sur
Pulau Ligitan et Pulau Sipadan, les activités menées sur ces deux îles par les Parties et leurs
prédécesseurs confirment le titre que l’Indonésie tient de la convention de 1891. Je ferai ceci en
deux temps. Dans cette première intervention, après quelques considérations générales sur le rôle
que peuvent jouer les effectivités ¾ non pas dans l’abstrait, mais dans le cadre du présent
différend ¾, je montrerai que les effectivités qu’invoque la Malaisie n’ont certainement pas pour
- 18 -
effet de lui conférer le titre territorial qui lui fait défaut par ailleurs. Mme Loretta Malintoppi me
succédera à cette barre pour établir qu’il en va de même s’agissant du matériau cartographique.
Puis je reviendrai pour démontrer brièvement que les conduites respectives des Parties concourent
à la confirmation du titre, bien réel, dont se prévaut l’Indonésie.
I. La pertinence limitée des «effectivités» dans le présent différend
2. Toutefois, Monsieur le président, j’avoue mon embarras ¾ car après trois ans et demi et
trois tours de plaidoiries écrites, je n’ai toujours pas compris le rôle que nos amis malaisiens
entendent faire jouer aux effectivités.
3. Les Parties s’accordent pour considérer que les îles en litige n’étaient pas res nullius au
moment de la colonisation de Bornéo par les Pays-Bas, puis par le Royaume-Uni. Comme l’a écrit
la Malaisie, «[t]here can be no suggestion that any of [the islands] is, or at the relevant time was
terra nullius» (mémoire de la Malaisie, p. 10, par. 3.1; voir aussi mémoire de l’Indonésie, p. 37,
par. 4.1 et contre-mémoire de l’Indonésie, p. 11, par. 3.2). Il ne saurait faire de doute que les
peuples de la région avaient une «organisation politique et sociale» sophistiquée (cf. Sahara
occidental, avis consultatif, 16 octobre 1975, C.I.J. Recueil 1975, p. 39, par. 80) et il ressort de
l’exposé des conceptions territoriales des sultans locaux, que l’Indonésie a présentées dans son
mémoire sans être contredite et que j’ai brièvement rappelées hier (CR 2002/27, p. 41-42, par. 15),
que les sultans locaux n’accordaient qu’une importance marginale aux îles inhabitées se trouvant
au large des côtes sur lesquelles ils exerçaient leur autorité tout en les considérant comme leurs
(p. 38-44, par. 4.3-4.19).
4. Comme on l’a écrit, «[t]he connection with the terra nullius is pointed to as an important
point of distinction between effective occupation and acquisitive prescription» (I. Brownlie,
Principles of International Law, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 136-137). Si Pulau Ligitan et
Pulau Sipadan avaient été res nullius, on se serait trouvé dans une hypothèse classique
d’acquisition territoriale par occupation et il eût appartenu à la Cour de peser les manifestations
respectives d’autorité effective des deux Etats ou de leur(s) prédécesseur(s). Mais ce n’est pas le
cas : quoiqu’elles soient en désaccord sur le titulaire du titre, les deux Parties s’accordent pour
considérer qu’il en existait un dès l’origine.
- 19 -
5. Dès lors, les effectivités ¾ coloniales ou post-coloniales ¾ ne peuvent avoir, en droit,
que deux fonctions :
¾ ou bien, elles confirment le titre pré-existant;
¾ ou bien, elles le déplacent, en admettant que ce soit possible, ce qui est fort loin d’être évident.
6. Il suffit à cet égard de citer à nouveau le dictum, à juste titre fameux (car il expose
l’alternative de façon claire et concise), de la Chambre de la Cour dans l’affaire du Différend
frontalier Burkina/Mali :
«Dans le cas où le fait correspond exactement au droit, où une administration
effective s’ajoute à l’uti possidetis juris, l’«effectivité» n’intervient en réalité que pour
confirmer l’exercice du droit né d’un titre juridique. Dans le cas où le fait ne
correspond pas au droit, où le territoire objet du différend est administré effectivement
par un Etat autre que celui qui possède le titre juridique, il y a lieu de préférer le
titulaire du titre.» (Arrêt du 22 décembre 1986, C.I.J. Recueil 1986, p. 586-587,
par. 63.)
Et la Cour a pleinement confirmé cette façon de voir dans son arrêt du 3 février 1994 dans l’affaire
du Différend territorial entre la Libye et le Tchad, lorsqu’elle a considéré que, dès lors qu’existe un
titre conventionnel, «l’effectivité de l’occupation des zones pertinentes dans le passé et la question
de savoir si cette occupation a été constante, pacifique et reconnue ne sont pas des points que la
Cour [doit] trancher dans [cette] affaire» (C.I.J. Recueil 1994, p. 38, par. 76).
7. La position de l’Indonésie est claire : elle tient de la convention de 1891 un titre territorial
bien établi comme l’a montré sir Arthur Watts (titre qui, du reste, confirme la situation antérieure
marquée par l’appartenance des îles contestées à Boeloengan). Les effectivités ne peuvent dès lors
que confirmer ce titre, et les manifestations d’autorité dont se prévaut la Malaisie ne peuvent, quant
à elles, qu’être écartées et considérées comme des usurpations de compétence territoriale
¾ aisément explicables d’ailleurs par les caractéristiques de la région.
8. La thèse malaisienne ¾ il serait plus approprié de mettre ceci au pluriel ¾ les thèses
malaisiennes sont infiniment plus tortueuses et, comme je l’ai dit, je ne suis pas sûr d’en avoir saisi
toutes les arcanes ¾ d’autant moins qu’elles ont considérablement varié au cours des différentes
phases de la procédure écrite et se contredisent largement. Essayons de nous y retrouver cependant
en énonçant successivement les différentes argumentations soutenues par la Malaisie ¾ toutefois,
- 20 -
pour tenter de simplifier les choses, je m’en tiendrai aux trois thèses que révèle la seule réplique, à
l’exclusion du mémoire et du contre-mémoire.
9. Version 1 : la Malaisie aurait hérité du titre originaire du sultan de Sulu sur les îles en
litige, dont les habitants lui devaient allégeance (réplique de l’Indonésie, p. 1, par. 1.3 1)) (sic) : les
îles en question étaient inhabitées; et, (sic) encore, la Malaisie ne peut faire état de la moindre
manifestation d’autorité de Sulu ou de la BNBC sur ces îles avant 1891; je vais y revenir. Ce titre
serait passé à la Malaisie via la BNBC et les Etats-Unis ¾ sic de nouveau : la Malaisie reconnaît
pourtant que le sultan n’a pas cédé son titre à la Compagnie (réplique de l’Indonésie, p. 1, par. 1.3
(2 à 4) et p. 2, par. 1.3 (5)). Et quid des effectivités ici, Monsieur le président ? Elles jouent un très
grand rôle car la Partie malaisienne insiste sur l’administration effective des îles par la BNBC à
partir de 1878. Ont-elles déplacé le titre de Sulu à la BNBC? Assurément pas puisque, dans le
même temps, la Malaisie admet que celui-ci n’est passé à la Grande-Bretagne que du fait du traité
conclu par celle-ci avec les Etats-Unis en 1930. Si administration il y a, c’est donc d’une
administration sans titre qu’il s’agit; contre le titre même et toutes ces pseudo-effectivités sont
dépourvues de tout effet juridique.
10. Version 2 de la thèse malaisienne : au paragraphe 1.17 de sa réplique, la Malaisie
affirme : «Even if (quod non) the Indonesian argument as to the 1891 Convention were tenable, the
islands would now be Malaysian, because Britain and Malaysia subsequently consolidated their
title to them.» (P. 5.) Voilà une singulière «consolidation historique du titre» (quoique l’on puisse
penser de la théorie elle-même) : la Partie malaisienne, dans un même mouvement, concède (aux
fins de la discussion) qu’elle n’a pas de titre, mais que ce non-titre n’en serait pas moins
«consolidé» par les effectivités «because [the islands] have been administered by Malaysia and its
predecessors for more than a century, and that administration is what matters» (réplique de
l’Indonésie, p. 5-6, par. 1.18). Ce n’est plus de la consolidation historique d’un titre (inexistant
ici), c’est de la prescription contra legem.
11. Version 3 (qui entend, apparemment, expliquer la précédente mais s’en distingue
nettement) : la Malaisie affirme que sa démonstration relative aux effectivités sur les deux îles
«serves a dual function: first, it confirms Malaysia’s title which is independently
based on a series of valid legal instruments [this would be variant 1]; second, even
if ¾ in a manner by no means clear or established ¾ the Netherlands had at one time
- 21 -
possessed title to the islands, such title has been displaced by British/Malaysian
effectivités over the years» (réplique de la Malaisie, p. 89-90, par. 5.62),
ce qui correspondrait à la version 2; mais avec une nuance d’importance car, cette fois, la Malaisie
n’invoque plus la douteuse théorie de la consolidation historique du titre, mais celle, non moins
douteuse en droit international, de la prescription acquisitive (ibid., p. 90-91, par. 5.63). Ceci est,
en tout état de cause, totalement irréconciliable avec une position fermement exposée dans le
mémoire de la Malaisie, dans lequel il était dit que l’invocation de la possession continue et
paisible des îles par la Malaisie et ses prédécesseurs «is not, it must be emphasized, one involving
the assertion by Malaysia of a prescriptive title against Indonesia» (mémoire de la Malaisie, p. 60,
par. 6.3).
12. Arrêtons-nous cependant un instant sur cette question de la prescription acquisitive qui
passionne toujours beaucoup la doctrine, mais qui, à ma connaissance, n’a jamais été retenue par la
jurisprudence, comme l’a constaté le professeur Marcello Kohen en conclusion d’une étude
exhaustive (Possession contestée et souveraineté territoriale, PUF, Paris, 1997, p. 68; voir aussi
p. 473-480).
13. Je résisterai, Monsieur le président, à la tentation de revenir longuement sur la question
de savoir si la notion est reçue ou non en droit international. Disons que ceci est pour le moins
douteux (voir contre-mémoire de l’Indonésie, p. 122, par. 7.5). En tout cas, si elle y avait sa place,
ce ne pourrait être qu’à de strictes conditions et «[n]i la pratique, ni la jurisprudence … ne
permettent d’affirmer que la seule constatation du caractère effectif d’une possession constitue un
moyen suffisant pour acquérir la souveraineté d’un territoire donné» (M. Kohen, op. cit., p. 70),
contrairement à ce que semble croire la Malaisie qui se dérobe à toute discussion à cet égard (voir
note, réplique de la Malaisie, p. 91, par. 5.64).
14. La Cour n’a jamais déterminé ce que pourraient être ces conditions. Toutefois, dans
l’affaire de l’Ile de Kasikili/Sedudu, sans se prononcer sur la possibilité d’une prescription
acquisitive en droit international (cf. arrêt du 13 décembre 1999, C.I.J. Recueil 1999, p. 1105,
par. 97; voir aussi l’opinion dissidente du juge Fleischhauer, p. 1206, qui éclaire l’arrêt de la Cour
sur ce point), elle s’est interrogée sur la question de savoir si les conditions sur lesquelles les deux
parties étaient d’accord étaient remplies dans l’espèce dont elle était saisie (ibid., p. 1103-1106,
par. 94-99). Je ferai de même, Monsieur le président, tout en précisant que, pour sa part,
- 22 -
l’Indonésie conserve des doutes sérieux sur l’applicabilité de la prescription en matière territoriale
et s’en tient à la seconde branche de l’alternative que j’ai énoncée il y a un instant : la possession ne
peut pas déplacer un titre ¾ en la présente occurrence, elle ne peut attribuer à la Malaisie la
souveraineté sur Ligitan et Sipadan que l’Indonésie tient de la convention de 1891 et,
subsidiairement, qu’elle a héritée du sultan de Boeloengan.
15. Ce n’est donc qu’à titre encore plus subsidiaire que je me demanderai si les effectivités
dont se prévaut la Malaisie remplissent les conditions énoncées par la Namibie dans l’affaire de
l’Ile de Kasikili/Sedudu, conditions dont le Bostwana n’avait pas contesté le bien-fondé et qui
étaient les suivantes ¾ elles étaient énoncées à l’indicatif mais je les mets au conditionnel car, pour
sa part, je le répète, l’Indonésie ne concède pas que la prescription acquisitive ait acquis droit de
cité en droit international¾ mais, si tel était le cas,
«quatre conditions [devraient] être remplies pour que la possession puisse engendrer
un titre par prescription :
1. La possession de l’Etat … [devrait] être exercée à titre de souverain.
2. La possession [devrait] être paisible et ininterrompue.
3. La possession [devrait] être publique.
4. La possession [devrait] se prolonger pendant un certain temps.»
(C.I.J. Recueil 1999, p. 1103, par. 94.)
Ces conditions sont d’ailleurs conformes à celles énumérées dans la neuvième édition du traité
d’Oppenheim ¾ dont la Malaisie fait (à juste titre…) grand cas (cf réplique de la Malaisie, p. 90,
note 117 iii), et p. 91-92, par. 5.65) même si ses auteurs se gardent bien, eux aussi, de prendre
catégoriquement position sur la réception de la notion en droit des gens (sir Robert Jennings et
sir Arthur Watts, Oppenheim’s International Law, Longman, London, 1992, vol. I, p. 705-708).
16. Confrontons donc, Monsieur le président, les effectivités invoquées par la Malaisie à ces
conditions. Il ressort nettement de cet examen que :
II. Les effectivités dont se prévaut la Malaisie n’ont pu ni créer,
ni déplacer un titre territorial
17. Je ne m’étendrai guère sur la dernière condition selon laquelle la possession devrait se
prolonger pendant «un certain temps», cela est vague et dépend évidemment des circonstances de
- 23 -
l’espèce. Au demeurant, je ne conteste pas que si (mais je dis bien : «si») la Malaisie ou ses
prédécesseurs avaient exercé à titre de souverain, publiquement et de manière paisible et
ininterrompue, des activités sur les deux îles depuis au moins le milieu du XIXe siècle comme elle
l’affirme, cette dernière condition serait remplie. Mais ce n’est pas le cas et, de toutes manières,
Monsieur le président, aucune des trois autres conditions n’est remplie.
a) Une liste d’effectivités en trompe-l’ œil
18. Nous avons eu la curiosité d’établir la liste des effectivités pré-coloniales, coloniales et
post-coloniales invoquées par la Malaisie. Cette liste apparaît sous le no
49 du dossier de
plaidoiries.
19. Une première chose saute aux yeux : bien que la Malaisie eût fait grand cas de ses
effectivités ¾ et un cas de plus en plus grand à mesure que l’on avançait dans les plaidoiries
écrites ¾, ces effectivités se réduisent à très peu de choses. Cette liste n’a, en effet, que
l’apparence de la longueur; dès que l’on y regarde d’un peu plus près, force est de constater qu’il
reste, en mettant les choses au mieux pour la Malaisie, trois épisodes, qui, même pris ensemble,
sont très insuffisants pour créer et, à fortiori, pour déplacer un titre territorial.
20. Commençons par éliminer tout ce qui n’est pas pertinent. Il y a fort à faire, Monsieur le
président ! (Dans la liste, tous ces documents clairement non pertinents, même prima facie,
apparaissent en caractères gras.)
21. On peut d’abord tenir pour dénué de pertinence tout ce qui est postérieur à la date
critique aux fins du présent différend, c’est-à-dire à l’année 1969. J’y reviendrai après la pause.
Cela neutralise les allégations malaisiennes énumérées sous les nos 43 à 56 de la liste. Tel est aussi
le cas de tous les prétendus «faits» et de tous les documents qui ne concernent pas, ou ne
mentionnent pas, au moins l’une ou l’autre des deux îles. Et ces documents sont légion.
22. La totalité des documents invoqués par la Malaisie en matière de pêche ou de navigation
et portant sur la période pré-coloniale présentent cette caractéristique (nos 1 à 8 de la liste). Prenons
par exemple l’annexe 40 au mémoire malaisien (no
5); c’est un extrait de la réponse du ministère
néerlandais des colonies à des questions posées par la commission du budget de la seconde
chambre du parlement; il se borne à énoncer une évidence, que reproduit la Partie malaisienne
- 24 -
(mémoire de la Malaisie, p. 35, par. 5.8.b), à savoir que des portions de l’île de Bornéo ne font pas
partie des possessions des Pays-Bas mais sans aucunement préciser la consistance de ces portions
et, moins encore, sans mentionner nos deux îles. Pour prendre un autre exemple, l’annexe 76 au
mémoire de la Malaisie (no
1 dans la liste) ne présente pas davantage de pertinence; il s’agit d’une
déclaration d’une personne présentée comme l’agent du sultan de Sulu sur la côte est de Bornéo; il
y est dit que des Bajau d’Omadar (Omadal) se sont emparés d’un bateau à Sibutee. Or, d’une part,
Omadal est situé au sud de Darwel Bay (l’avancée la plus extrême des prétentions raisonnables de
Sulu) et Sibutee se trouve au nord-est de celle-ci et, d’autre part, comme l’Indonésie l’a clairement
établi, de façon très argumentée, dans son contre-mémoire (p. 19-37, par. 3.23-3.73), il est
impossible de poser l’équation «Bajau Laut = Sulu» comme la Malaisie s’y risque non sans
légèreté. Les faits sont relatés dans les documents portant les nos 2, 6 et 7.
23. Davantage, nombre de ces documents vont nettement à l’encontre de ce que la Malaisie
veut prouver. Je ne mentionne que pour mémoire le refus des populations de Sandakan de hisser le
drapeau espagnol (nos 3 et 4 de la liste) : nous sommes ici, de toutes manières, très loin des confins
contestés, même si ce refus montre combien ces soi-disant «Sandakan Sulus» se sentaient peu
«Sulu». Le document visé sous le no
8 est plus intéressant : ni Ligitan ni Sipadan n’y sont citées,
mais, à le lire, on a la très nette impression que Semporna, fondée en la circonstance, constituait
l’avancée extrême de la BNBC vers le sud et, en tout cas, ce document confirme que le territoire
qu’elle administrait ne s’étendait pas au-delà de Batoe Tinagat.
24. Le tableau ne change pas après 1891. Ainsi, le raid punitif du Petrel (en 1891) (n° 9 de
la liste) est dirigé contre des Bajau Laut de Dinawan et n’a rien à voir avec Ligitan et Sipadan;
même chose pour le raid de 1892, dirigé, lui, contre les Bajau d’Omadal (n° 10); et l’île la plus au
sud mentionnée par les documents cités sous les nos 11, 12, 16, 17, 39 et 42, qui portent sur les
régions de Semporna et Dinawan, est Si Amil, au nord du groupe de Ligitan, «north of the Ligitan
Group», est-il précisé au no
11. Quant à la proclamation de 1901 sur les bateaux et les pêcheries
(n° 13 de la liste), elle est très intéressante, mais pas du tout, comme la Malaisie voudrait le faire
croire, parce qu’elle concernerait nos deux îles ¾ qui n’y sont nullement mentionnées; mais pour
une toute autre raison. Que dit en effet cette proclamation ? Entre autres, que tous les bateaux de
pêche de British North Borneo doivent se faire immatriculer et que les licences de pêche doivent
- 25 -
indiquer les zones où cette autorisation est prévue; mais alors on aurait pu penser que la Malaisie
nous ¾ vous ¾ inonderait de licences mentionnant Sipadan ou Ligitan (d’autant plus qu’elles
devaient être renouvelées, ces licences, tous les ans); mais non ! Elle n’en produit aucune.
25. Au lieu de cela (qui eût constitué une preuve d’effectivité, certainement pas décisive,
mais pertinente), nous n’avons reçu que quelques affidavits (nos 45 à 49) qui … valent ce qu’ils
valent ¾ c’est-à-dire peu de choses : il y est dit que les habitants de Si-Amil pêchaient, ou
récoltaient des œufs de tortue, autour de ou sur Ligitan ou Sipadan; c’est vrai aussi de pêcheurs
venus de la côte indonésienne (voir mémoire de l’Indonésie, par. 6.9, p. 104 et vol. 5, annexes I, J,
K, L et M et contre-mémoire de l’Indonésie, annexe 31) ou même des Philippines (cf. l’affidavit de
Panglima Nujum bin Panglima Abu Sari, n° 47, mémoire de la Malaisie, vol. 4, annexe 118, p. 96,
par. 5); ces documents ne sont jamais spécifiques quant à la date des événements qui y sont
rapportés et certains, au surplus, enjolivent quelque peu la réalité ¾ je pense par exemple à la jolie
histoire contée par Tilaran Haji Abdul Majid au sujet de l’origine de «Sipadan» nommée d’après un
mort inconnu … appelé Paran (n° 46, mémoire de la Malaisie, vol. 4, annexe 117, p. 93, par. 11) ou
à l’explication du développement de Semporna donnée par Datuk Panglima Abdullah Bin Panglima
Uddang (n° 49, mémoire de la Malaisie, vol. 4, annexe 120, p. 100, par. 3) qui cadre mal avec
l’histoire réelle de la fondation de la ville de Semporna par les Anglais.
26. Outre ceux que j’ai cités il y a quelques instants, d’autres documents invoqués par la
Malaisie à titre de preuve de ses «effectivités» doivent être écartés du fait que ni Pulau Ligitan, ni
Pulau Sipadan n’y sont mentionnées. Tel est le cas, par exemple, de la proclamation de 1914 sur le
commerce (n° 20 de la liste) ou de l’ordonnance du 28 juin 1963 renouvelant la proclamation d’une
réserve d’oiseaux (n° 40), qui ont un caractère très général et ne mentionnent nullement nos deux
îles. De même, la Malaisie reproduit une liste des chefs indigènes de la côte est de Nord-Bornéo de
1878 à 1909 (n° 17); on n’y trouve le nom d’aucune personne originaire de Ligitan ou de Sipadan
— et pour cause ! — et ce document ne prouve strictement rien quant à la souveraineté territoriale
de nos deux îles.
27. Le dossier des effectivités malaisiennes s’amenuise, Monsieur le président : il ne reste
que trois épisodes concernant respectivement 1) la collecte des œufs de tortue, 2)la création d’une
réserve d’échassiers et 3) la construction de lanternes lumineuses sur les deux îles ¾ car c’est à
- 26 -
cela que se réduisent les effectivités dont la Malaisie voudrait vous faire tirer, Madame et
Messieurs les juges, la conclusion qu’elle a un titre sur Ligitan et Sipadan. Je laisse en effet de côté
l’épisode du Quiros (nos 14 et 15 de la liste) dont mon collègue et ami Rodman Bundy a montré
qu’il ne présentait pas de pertinence à l’appui des prétentions malaisiennes. Quelques mots
successivement sur ce qui reste.
b) La collecte des œufs de tortues sur Sipadan
28. La Partie malaisienne s’appuie sur vingt-deux documents à cet égard, mais je laisse de
côté les affidavits, dont j’ai déjà parlé. Les dix-sept documents restants sont énumérés dans une
liste figurant dans le dossier de plaidoiries sous le n° 50 qui est un extrait de la liste précédente. Je
ne peux les passer en revue un à un; et il suffit d’ailleurs sans doute d’en dégager l’essentiel.
29. Selon la Malaisie, ces documents prouveraient que «[b]oth Sipadan and Ligitan were the
subject of a complex and regular pattern of use by the local people, whose own affiliation was to
Sulu and (from 1878) to the BNBC» (réplique de la Malaisie, p. 14, par. 2.17). C’est leur faire dire
beaucoup ¾ et beaucoup plus, assurément, qu’ils ne disent :
1) aucun ne mentionne le nom de Ligitan;
2) la conclusion contournée que je viens de citer est du reste révélatrice : il est sans doute exact
que Sipadan était utilisée par certains habitants de Dinawan pour la collecte des œufs de
tortues et que celle-ci a donné lieu à des litiges mais:
¾ ils n’y étaient pas seuls (dans la relation du voyage du Quiros de 1903 par exemple, le
lieutenant Boughter rapporte que des Bajau d’autres localités y ont «braconné» («have
been poaching») et l’Indonésie a produit un témoignage établissant que certains d’entre
eux venaient de l’île indonésienne de Derawan par exemple (n° 56);
¾ la Malaisie tente de tirer parti du fait que l’auteur de cet affidavit (n° 56) explique avoir
passé deux mois sur l’île à la demande d’un Bajau demeurant à Semporna (réplique de
l’Indonésie, p. 14, note 41); c’est vrai – et cela prouve une seule chose : que la collecte des
œufs de tortues est une affaire de tradition mettant en jeu des liens ethniques et familiaux
et nullement une question de souveraineté;
- 27 -
¾ en tout état de cause, la présence intermittente sur l’île de populations venues de Dinawan
n’est assurément pas de nature à établir les prétentions territoriales des autorités
britanniques, pas davantage que celle de membres de la tribu des Masubia sur l’île de
Kasikili/Sedudu n’a pu témoigner de la souveraineté de la Namibie sur celle-ci (cf. arrêt du
13 décembre 1999, Île de Kasikili/Sedudu, C.I.J. Recueil 1999, p. 1094-1095, par. 74 et
p. 1105-1106, par. 98-99); à cet égard, la Malaisie doit «démontrer davantage que l’usage
du territoire contesté à des fins privées» (ibid., p. 1103, par. 94);
¾ il s’agissait en effet, selon la Malaisie elle-même (voir mémoire de la Malaisie, par. 6.9,
p. 65; voir aussi réplique de la Malaisie, par. 5.14, p. 70) de Bajau Laut (nos 18, 21, 22, 23,
25, 32 et 45) dont les liens avec le sultanat de Sulu (comme, du reste, avec ceux de
Boeloengan et de Berou) et avec les puissances coloniales ne permettent de tirer aucune
conclusion ferme quant à l’appartenance territoriale des zones où ils opéraient comme, je
le répète, l’Indonésie l’a montré dans son contre-mémoire (p. 19-37, par. 3.23-3.73) sans
être contredite.
3) Surtout, à l’exception de la Turtle Ordinance de 1917 (édictée à une période où la BNBC
n’avait assurément aucun titre sur Sipadan), il s’agit exclusivement de documents réglant des
disputes entre des résidents de Dinawan au sujet de la collecte des œufs ou leur reconnaissant
le droit d’y procéder (sur les documents nos 18 à 23, 25, 29 à 33, 38 et 51); il y a là la preuve
de la compétence personnelle exercée par la Compagnie sur la population de Dinawan, mais
certainement pas de sa compétence territoriale sur Sipadan; dans l’affaire de l’Île de
Kasikili/Sedudu toujours, la Namibie n’a pu convaincre la Cour que la présence intermittente
des Masubia «au gré des saisons et selon leurs besoins, à des fins exclusivement agricoles»
constituait une manifestation d’autorité à titre de souverain (C.I.J. Recueil 1999, p. 1105-1106,
par. 98), alors même que leur établissement dans l’île était prouvé; il en va de même a fortiori
s’agissant de la récolte occasionnelle invoquée par la Malaisie.
4) Au surplus, les documents sur lesquels la Partie malaisienne se fonde n’ont évidemment pas
fait l’objet de publication et ne peuvent donc témoigner publiquement de la possession de l’île
par la BNBC comme cela serait cependant indispensable pour contribuer à l’acquisition d’un
titre par prescription. Or, il faut le redire, de l’aveu même de la Malaisie, la BNBC n’avait
- 28 -
aucun titre sur Sipadan jusqu’en 1930 (cf. mémoire de la Malaisie, p. 37, par. 5.12;
contre-mémoire de la Malaisie, p. 54, par. 3.6, et p. 69, par. 3.29; réplique de la Malaisie, p. 1,
par. 1.3 2)) en admettant même qu’elle en eût acquis un à cette date, ce qui n’est pas le cas.
30. Deux des documents invoqués par la Partie malaisienne sont cependant publics ¾ deux
seulement, Monsieur le président; il s’agit de la Turtle Ordinance de 1917 d’une part (no
24 de la
liste) et d’un document que la Malaisie présente comme une publication officielle de la BNBC
(voir réplique de la Malaisie, p. 14, par. 2.15 et p. 72, par. 5.19) et qui date de 1922, et qui
mentionne la production des œufs de tortues de Sipadan (no
26). Mais, si publications il y a, il est
fort peu probable qu’elles soient parvenues, tout particulièrement en 1917, en pleine première
guerre mondiale, à la connaissance des administrateurs néerlandais de la région qui, seuls, auraient
pu être alertés sur l’empiètement des droits des Pays-Bas en résultant.
31. Peut-on, Madame et Messieurs de la Cour, raisonnablement déduire de la seule Turtle
ordinance, unique document rendu public de quelque importance, adopté en pleine guerre
mondiale, que la BNBC aurait pu acquérir un titre alors que les Parties s’accordent pour considérer
qu’elle ne le détenait pas, même si c’est pour des raisons différentes (la Malaisie parce que le titre
aurait, contre toute raison, été retenu par Sulu; l’Indonésie parce que ce titre a été reconnu aux
Pays-Bas par la convention de 1891) ? Peut-on inférer le titre revendiqué par la Malaisie d’un
document qui se borne à protéger les ressources naturelles de la région par la création au surplus
d’une réserve indigène ¾ ce qui renvoie aux coutumes locales davantage qu’au partage territorial
colonial ? La réponse à cette question est évidemment, clairement, catégoriquement : non.
Peut-être est-ce une effectivité ¾ encore que l’on puisse nourrir quelque doute sur le fait que la
BNBC ait agi «à titre de souverain» et penser qu’il s’agissait, bien plutôt, de la préservation
d’intérêts commerciaux. Mais, de toute manière, elle ne saurait suffire à déplacer un titre
pré-existant; ni même à l’établir de novo ¾ mais cette seconde question ne se pose pas : la
Malaisie en convient, nous ne sommes pas en présence d’une terra nullius.
32. Mais il y a autre chose : les deux seuls documents publics invoqués par les écritures
malaisiennes à titre d’effectivités datent respectivement de 1917 et 1922; à nouveau à un moment
où la Malaisie reconnaît que la BNBC n’avait aucun titre sur les deux îles ¾ puisque celui-ci aurait
(toujours selon la Malaisie) été acquis des Etats-Unis par la Grande-Bretagne en 1930; de plus,
- 29 -
en 1921, les Hollandais avaient clairement réaffirmé leur titre sur les deux îles comme le montre
l’important incident du Lynx dont a parlé le professeur Soons. Il est du reste significatif que le
sultan de Sulu qui, selon la Malaisie, détenait toujours le titre territorial sur les deux îles, n’ait pas
davantage protesté. Au surplus, à cette occasion, les Néerlandais ont effectivement foulé le sol de
Sipadan, alors que, pour leur part, les Britanniques n’y ont, à l’évidence, jamais eu la moindre
présence effective sur le terrain; et, il faut le souligner, la Malaisie ne fournit pas la moindre preuve
que la Turtle Ordinance de 1917 ait reçu ne fût-ce qu’un début de commencement d’exécution sur
Sipadan.
c) La proclamation d’une réserve d’échassiers à Sipadan
33. L’établissement d’une réserve d’oiseaux («bird sanctuary») ou, plus précisément,
d’échassiers (megapodes), sur Sipadan conduit au même genre de constatations. Ceci concerne
trois documents (nos 27, 28 et 40) énumérés sous l’onglet no
51 des dossiers de plaidoiries, dont, à
nouveau, aucun ne mentionne Ligitan.
34. Les deux premiers datent respectivement du 19 décembre 1932 et du 1er février 1933. Il
en résulte que, sur proposition du conservateur des forêts de Sandakan (no
27), Sipadan «est
réservée à des fins de réserves d’oiseaux» (reserved for the purpose of bird sanctuaries) (no
28).
Quant à l’ordonnance de 1963 reconduisant et amendant la «loi pour la protection et la
conservation de certaines espèces d’animaux sauvages et d’oiseaux» (law for the protection and
conservation of certain species of wild animals and birds) (no
40), d’une part elle fait référence à
une «loi», dont rien ne dit qu’il s’agit de l’ordonnance de 1913 (à laquelle se réfèrent les deux
documents que je viens de citer) et, d’autre part, comme la Malaisie ne fournit pas le texte intégral
de cette ordonnance, il est impossible de s’assurer qu’elle n’énumère pas limitativement les zones
et les îles auxquelles elle s’applique ¾ mais une chose est certaine, cette ordonnance ne mentionne
pas Sipadan.
35. Le plus important est cependant ailleurs : la Malaisie, qui a pourtant, visiblement,
«épluché» attentivement toutes les archives pertinentes, ne fait pas état de la moindre mesure
concrète d’exécution. Dans sa réplique, elle s’indigne que l’Indonésie ait mis en doute que la
décision de 1932 révélât une intention d’agir «à titre de souverain» (réplique de l’Indonésie, p. 74,
- 30 -
par. 5.22); tel est pourtant le cas : cette décision n’a pas été mise en œuvre sur le terrain; elle n’a eu
aucun effet territorial; elle n’est pas une «pratique»; elle est demeurée, au mieux, une «effectivité
virtuelle».
36. Au surplus, la carte du district de Semporna, annexée au mémoire malaisien, dont vous
pouvez, Madame et Messieurs les juges, voir une reproduction dans vos dossiers sous l’onglet 52 et
qui est projetée derrière moi, établit que les Britanniques avaient conscience que Ligitan et Sipadan
ne relevaient pas de leur juridiction dont les limites apparaissent nettement sur la carte. La
Malaisie tente de minimiser l’importance de cette carte (réplique de la Malaisie, p. 73, par. 5.21) au
prétexte que d’autres îles, que l’Indonésie ne tient pas pour siennes, y figurent en dehors des limites
administratives du district de Semporna; la constatation est exacte mais n’enlève rien au fait que
Sipadan, bien que mentionnée comme «Bird Sanctuary» est «hors administration» britannique; la
décision de 1933 apparaît donc comme une espèce de réglementation extra-territoriale; ceci
conduit, assurément à rendre hommage à la prescience des autorités britanniques qui s’efforçaient
de protéger l’environnement dans l’intérêt commun à une époque où ce n’était pas une
préoccupation habituelle, mais certainement pas à considérer cette réglementation comme une
action «à titre de souverain». D’action, d’ailleurs, je l’ai dit, il n’y a pas la moindre trace.
d) La construction et l’entretien des lanternes lumineuses
37. La Malaisie se prévaut enfin de la construction de phares sur les deux îles ¾ phares est
d’ailleurs peut-être un bien grand mot : si l’on se réfère aux photographies communiquées par la
Malaisie (mémoire de la Malaisie, p. 22 et 25), il s’agit de structures métalliques légères,
surmontées d’une lanterne. Ceci étant, il est exact qu’elles furent construites par les Britanniques
respectivement en 1962 et 1963 et firent l’objet d’une certaine publicité comme le montrent
cinq documents produits par la Malaisie (nos 34 à 37, et 41 de la liste); du reste, les Indonésiens
n’ont jamais prétendu en ignorer l’existence (comme le montrent les documents nos 43, 54 et 55;
voir aussi mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 142, p. 245). La liste des documents pertinents
se trouve sous l’onglet 53 des dossiers de plaidoiries, cette fois. Ce sont, en apparence, les seules
véritables effectivités dont la Malaisie peut se prévaloir. Il reste que leur portée est fort limitée.
- 31 -
38. Il est en effet de jurisprudence que la construction et l’entretien de phares ne constituent
pas, en elles-mêmes, la preuve de la volonté d’agir à titre de souverain. La Malaisie ne le conteste
pas mais affirme que les précédents cités dans le contre-mémoire indonésien (p. 134-135,
par. 7.40-7.43) s’expliquent seulement par les circonstances propres à l’espèce (réplique de la
Malaisie, p. 74-75, par. 5.25-5.26). Ce n’est pas l’opinion du Tribunal arbitral qui a tranché
l’affaire Erythrée-Yémen et qui a considéré d’une manière générale (et non pas, comme le prétend
la Malaisie, en relation avec les circonstances de l’espèce) que «[t]he operation or maintenance of
lighthouses and navigational aids is normally connected to the preservation of safe navigation, and
not normally taken as a test of sovereignty» (première phase, sentence du 9 octobre 1998, p. 87,
par. 328); du reste, l’histoire détaillée de la construction et de la maintenance des phares de la mer
rouge, qui est relatée au chapitre VI de la sentence Erythrée-Yémen (p. 57-65, par. 200-238),
montre que la question de la souveraineté sur les îles concernées a toujours été dissociée,
volontairement ou de facto, dans l’affaire Erythrée-Yémen, de l’établissement et de l’entretien des
phares. De même, dans l’affaire des Minquiers et des Écréhous, la Cour a estimé que le fait que le
Gouvernement français eût «assumé seul la charge de l’éclairage et du balisage des Minquiers
pendant plus de soixante-quinze ans, sans avoir rencontré aucune objection de la part du
Gouvernement du Royaume-Uni» ne démontrait pas «que la France ait un titre valable aux
Minquiers» et ne saurait être considéré «comme une manifestation de l’autorité étatique sur les
îlots» (arrêt du 17 novembre 1953, C.I.J. Recueil 1953, p. 71).
39. L’une des raisons de cette position tient à ce que la France avait agi «dans le but d’aider
la navigation à l’entrée et à la sortie des ports français et de protéger les bateaux contre les
dangereux récifs des Minquiers» (ibid., p. 70). Exactement comme, dans l’affaire qui nous occupe,
les Britanniques ont procédé à la construction des «phares» («lights») à Ligitan et Sipadan in order
«to assist navigation of vessels between Tawau and Sandakan using the Alice Channel route
between Tawau and Sandakan, [or] secondary routes on the inshore channel for the
Tawau/Semporna route» (document n° 34 de la liste) ¾ ces routes maritimes intéressent
exclusivement le cabotage interne à la colonie de NorthBorneo et maintenant à la Malaisie.
40. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de s’étonner que l’Indonésie n’ait pas protesté
contre l’établissement des deux lanternes sur des îles inhabitées ne présentant pas d’importance
- 32 -
pour le trafic local indonésien ou international. Au surplus, leur construction est intervenue alors
que l’Indonésie connaissait une situation politique difficile. J’ajoute d’ailleurs que, non seulement
l’Indonésie n’a pas protesté, mais qu’elle a, expressément, donné son accord à l’entretien des
deux phares (en tout cas de celui établi à Sipadan) par la Malaisie comme le montre la note verbale
du 7 mai 1988 par laquelle le ministère indonésien des affaires étrangères proteste avec vigueur
contre l’invasion touristique de Sipadan organisée par la Malaisie et rappelle qu’à l’issue des
négociations de 1969,
«the two sides agreed to temporarily set aside the question [of ownership or title of
the islands of Sipadan and Ligitan] and to maintain the status quo on the islands (no
activities except for maintaining a lighthouse at the easternmost part of Sipadan)»
(mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 142, p. 245; souligné par nous).
41. Cette situation n’est pas sans rappeler celle du phare de l’île de Taganak dans le groupe
des Turtle Islands évoqué tout à l’heure par M.Bundy. Ce phare a été construit par la BNBC à des
fins d’aide à la navigation ¾ «as an aid to navigation» (réplique de l’Indonésie, vol. 2, annexe 16,
p. 196; voir aussi annexe 18, p. 236 et 182) au début du XXe
siècle, à un moment où les
Britanniques n’avaient aucune souveraineté territoriale sur l’île, ainsi qu’ils l’ont expressément
reconnu par la suite (cf. réplique de l’Indonésie, vol. 2, annexe 13 ou 16). Comme le montre ce
précédent, la construction d’un phare dans l’intérêt de la seule navigation locale ne préjuge
nullement, par elle-même, de la souveraineté; tout au plus peut-elle donner lieu à compensation
dans la mesure où il s’agit d’une manière de service public international (cf. l’échange de notes
joint à la convention du 2 janvier 1930, mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 126, p. 87).
e) Conclusion provisoire sur les effectivités
42. En résumé, Monsieur le président, la possession dont se prévaut la Malaisie n’a été
exercée ni à titre de souverain, ni de façon ininterrompue, ni de manière publique.
43. Elle n’a pas été publique. Comme le précise David Johnson, dans un article qui fait
autorité sur la prescription acquisitive en droit international, dont il est partisan, «[p]ublicity is
essential because acquiescence is essential» («Acquisitive Prescription in International Law»,
BYBIL 1950, p. 347; voir aussi Ian Brownlie, Principles of International Law, Clarendon Press,
Oxford, 1998, p. 155). En d’autres termes, la présence effective de l’État qui s’en prévaut doit être
suffisamment ouvertement publique pour que les États invoquant un titre concurrent puissent
- 33 -
protester. Tel n’est le cas d’aucune des quelques «effectivités» invoquées par la Malaisie. Et
l’Indonésie n’avait aucune raison de protester contre des activités traditionnelles de pêche ou de
collecte non plus que contre la construction de lanternes visant à faciliter la navigation malaisienne
dans la région.
44. La possession dont se prévaut la Malaisie n’a pas non plus été «à titre de souverain». La
Turtle Ordinance de 1917 et les «arbitrages» effectués par la BNBC entre les prétentions
contradictoires des Bajau de Dinawan relèvent d’activités commerciales et privées et, en tout état
de cause, prennent place à une époque où la Partie malaisienne elle-même ne conteste pas que la
BNBC n’avait aucune souveraineté sur Ligitan et Sipadan; elle ne saurait donc avoir agi «à titre de
souverain». Il en va de même s’agissant de l’inclusion de Sipadan dans une réserve d’échassiers,
décision qui n’a été suivie d’aucune manifestation concrète d’autorité sur cette île, ou de la
construction et de l’entretien de lanternes qui, en tant que tels, ne constituent pas des manifestations
d’autorité souveraine.
45. Et cette prétendue possession malaisienne ¾ qui ne s’est donc traduite par aucune
présence effective sur les îles jusqu’à la fin des années 1980, après la naissance du présent
différend ¾ n’a pas davantage été ininterrompue. Même en admettant que les quelques effectivités
mises en avant avec tant d’insistance par la Malaisie fussent pertinentes, ce qu’aucune n’est
réellement comme je pense l’avoir établi, elles sont remarquablement espacées dans le temps
comme le montre le document nº 49 du dossier des juges.
46. Je me permets de rappeler à cet égard, Madame et Messieurs les juges, que nous avons
inclus dans cette liste toutes les soi-disant preuves d’effectivités invoquées par la Malaisie dans
l’ensemble de ses trois volumes d’écritures. Or que constate-t-on?
¾ qu’aucun des documents antérieurs à 1903 ne mentionne les deux îles; quant aux documents
de 1903 (nos 14 et 15) ils sont relatifs au voyage du Quiros et reposent sur une erreur reconnue
ensuite par les autorités américaines comme M. Bundy l’a montré hier;
¾ on constate aussi que la Malaisie se prévaut de quelques disputes internes relatives à la collecte
des œufs de tortues entre1910 et 1917 date de la Turtle Ordinance (n° 18 à 24 de la liste); deux
documents concernent ensuite les années 1918 et 1922 (nos 25 et 26) et puis
- 34 -
¾ plus rien jusqu’en 1931-1933, date des deux documents relatifs à la réserve d’oiseaux (nos 27
et 28); et
¾ à nouveau un trou de plus de vingt ans lorsque l’on retrouve, en 1954, quelques manifestations
de pseudo-effectivités entre 1954 et 1963 (nos 29 à 42).
En d’autres termes : de l’aveu même de la Malaisie, aucune manifestation d’effectivité
jusqu’en 1910; rien de nouveau pendant une dizaine d’années entre 1922 et 1931; et rien encore
pendant plus de vingt ans entre 1933 et 1954. Est-il raisonnable de parler de «possession
continue»?
47. Plus significatif encore : durant la période coloniale, de 1963 à 1969, la Malaisie n’est en
mesure d’invoquer aucune effectivité jusqu’en 1988 ¾ c’est-à-dire une vingtaine d’années après
que le différend eut éclaté au grand jour. A partir de cette date, au contraire, elle tente de se forger
une possession ¾ mais il est juridiquement trop tard comme je le montrerai tout à l’heure lorsque
j’opposerai les effectivités indonésiennes à l’absence d’effectivités malaisiennes sérieuses.
48. Monsieur le président, pour autant que je les comprenne, les thèses malaisiennes, qui ne
sont pas sans rappeler, mutatis mutandis, celles que la Namibie avait tenté de faire valoir devant la
Cour dans l’affaire de Kasikili/Sedudu (cf. arrêt du 13 décembre 1999, C.I.J. Recueil 1999, p. 1092,
par. 71), ces thèse malaisiennes reposent très largement, et, pour l’une d’entre elles, la principale
semble-t-il, exclusivement, sur les effectivités dont la Malaisie se prévaut. Pour comprendre leurs
effets potentiels, il est utile de se reporter à nouveau à ce que la Malaisie présente, dans sa réplique,
comme les deux «chaînes» de son argumentation ¾ the two strands of Malaysia’s case (réplique
de la Malaisie, p. 66).
49. Selon la première, le sultan de Sulu avait conservé la «souveraineté» sur Pulau Ligitan et
Pulau Sipadan et celle-ci n’est passée à la Grande-Bretagne qu’avec le traité anglo-américain
de 1930. Pour que la revendication malaisienne soit convaincante, deux conditions, cumulatives (et
non alternatives), devraient être remplies : il faudrait d’une part que la «souveraineté» de Sulu sur
les îles fût établie et, d’autre part, que le traité de 1930 portât sur les îles revendiquées par la
Malaisie. Nous avons montré hier que ni l’une ni l’autre de ces hypothèses n’était vérifiée. Dès
lors, les prétendues effectivités dont la Malaisie se prévaut ne pourraient avoir de signification
juridique que si elles avaient déplacé le titre conventionnel appartenant à l’Indonésie par l’effet
- 35 -
d’une prescription acquisitive qui, en admettant qu’elle fût reçue en droit international ¾ ce que, je
le répète, nous ne croyons pas ¾, suppose des manifestations d’autorité effective à titre de
souverain autrement plus convaincantes que celles invoquées par la Malaisie.
50. Au surplus, nos contradicteurs se heurtent à une autre difficulté, au moins durant la
période antérieure à 1930 puisque les prétendues effectivités de la BNBC sont contraires au
soi-disant titre territorial appartenant au sultan de Sulu. Il s’agirait donc d’effectivités contra
legem, qui, de l’aveu même de la Partie malaisienne (cf. réplique de la Malaisie, p. 20, par. 2.26),
n’ont pas déplacé le titre Sulu. Les deux seules effectivités dont la Malaisie se prévaut durant cette
période ¾ la collecte d’œufs de tortues sur Sipadan par des bajau de Dinawan (collecte dont ils
n’avaient du reste pas le monopole) et la Turtle Ordinance de 1917 ¾ se trouvent donc
juridiquement discréditées.
51. Ne restent donc que la décision d’inclure Sipadan dans la réserve d’échassiers créée par
l’ordonnance de 1930 (et qui n’a fait l’objet d’aucune exécution concrète) et la construction des
deux lanternes, ce n’est assurément pas suffisant pour déplacer le titre que l’Indonésie tient de la
convention de 1891 ni pour établir un titre par occupation ¾ ce qui correspond à la seconde
«chaîne» d’argumentation malaisienne (réplique de la Malaisie, p. 68, par. 5.6), qui n’est, de toute
manière, pas compatible avec la conviction, partagée par les Parties, selon laquelle les deux îles
n’étaient pas terrae nullius.
Monsieur le président, je me propose de parler tout à l’heure, avec votre autorisation, des
effectivités et des conduites mutuelles des Parties qui confirment le titre indonésien. Auparavant,
Mme Loretta Malintoppi va, si vous voulez bien lui donner la parole, s’intéresser aux cartes
invoquées de part et d’autre et à leur signification juridique. Je crois savoir qu’elle est prête soit à
commencer maintenant, soit après la pause, comme il vous plaira.
Le PRESIDENT : Je vous remercie, Monsieur le professeur. La Cour va interrompre pour
une suspension de séance d’une dizaine de minutes.
L’audience est suspendue de 11 h 25 à 11 h 35.
- 36 -
Le PRESIDENT : Veuillez vous asseoir. La séance est maintenant reprise, et je donne la
parole à Mme Lorette Malintoppi.
M
me MALINTOPPI : Merci, Monsieur le président.
L’IMPORTANCE DE LA CARTOGRAPHIE DANS L’AFFAIRE INDONÉSIE/MALAISIE
I. Introduction
1. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, c’est pour moi un grand honneur
de paraître devant vous aujourd’hui au nom du Gouvernement de la République d’Indonésie.
2. Le but de cet exposé est d’examiner les éléments de preuve cartographiques évoqués par
les deux Parties dans leurs écritures et d’en évaluer l’importance dans le contexte juridique de la
présente affaire. Dans cette tâche, je serai assistée par M. Robert Rizzutti et M. Charles Claypoole
que je remercie pour leur collaboration.
3. Avant d’aborder une description détaillée des cartes, je souhaiterais souligner un point sur
lequel il n’y a pas de désaccord entre les Parties : c’est le fait que la cartographie ne peut pas
constituer en soi un titre territorial. Toutefois, il est certain que les cartes sont un des moyens par
lesquels les parties expriment leur conviction quant à l’étendue d’un titre territorial. Elles peuvent,
dans cette mesure, aider à clarifier la situation juridique.
4. Dans la présente affaire, l’Indonésie est d’avis que les cartes peuvent confirmer le titre
territorial établi par la convention de 1891 entre la Grande-Bretagne et le prédécesseur en titre de
l’Indonésie, les Pays-Bas. Les cartes représentent en l’espèce un aspect du comportement des
Parties qui peut, pour emprunter les mots de la Chambre de la Cour dans l’affaire du Différend
frontalier, conforter «une conclusion à laquelle le juge est parvenu par d’autres moyens» (Différend
frontalier, C.I.J. Recueil 1986, p. 583, par. 56).
5. Dans ce contexte, la cartographie pertinente en l’espèce est utile sur plusieurs plans.
Premièrement, certaines cartes versées au dossier par les Parties témoignent de l’état des
connaissances quant aux limites de la souveraineté des Etats prédécesseurs dans la région. Selon
ces cartes, les îles qui forment l’objet du différend faisaient partie des possessions territoriales des
Pays-Bas. Deuxièmement, les éléments cartographiques de l’espèce fournissent la preuve des
intentions des parties concernant le tracé établi par la convention de 1891. Troisièmement, la
- 37 -
cartographie postérieure à la signature de cette convention peut servir d’élément de preuve de la
pratique ultérieure des parties.
6. Enfin, un très grand nombre de cartes officielles publiées par la Partie malaisienne après
son indépendance montrent une ligne qui ne s’arrête pas à l’île de Sebatik, mais s’étend au large de
cette dernière, en contredisant la position actuelle de la Malaisie. Ces cartes malaisiennes
constituent autant de preuves de l’interprétation que la Malaisie donnait à la ligne définie par la
convention de 1891. Elles représentent donc toute une série d’allégations qui vont à l’encontre des
intérêts de la Partie adverse ¾ c’est-à-dire admissions against interest ¾ par lesquelles la Malaisie
a acquiescé à la position indonésienne.
7. C’est sans doute ce qui explique que la Malaisie traite la cartographie d’un ton plutôt
dédaigneux. Elle affirme que les cartes ¾ auxquelles elle accorde pourtant de l’importance
lorsque, par extraordinaire, elles peuvent être interprétées en faveur de sa thèse ¾ ne sont pas
décisives en l’espèce. La Malaisie soutient que ses revendications sont fondées sur une «chain of
title», une série de titres successifs, sur les effectivités coloniales et sur le fait que les îles étaient
sous l’administration malaisienne. Elle considère que ses revendications ne reposent pas sur des
éléments de preuve cartographiques, car, selon elle, ces derniers ne feraient pas toujours apparaître
la prolongation de la ligne au-delà de l’île de Sebatik et ¾ en tout état de cause, d’après la
Malaisie ¾ ils ne permettraient pas de conclure que les îles dépendent de la souveraineté de
l’Indonésie (contre-mémoire de la Malaisie, p. 120-121, par. 5.37-5.38).
8. Pourtant, Monsieur le président, l’importance de la cartographie en l’espèce est
indéniable. En effet, cette affaire se caractérise par la présence, sur un très grand nombre de cartes
officielles provenant de sources différentes, d’une ligne traversant l’île de Sebatik et continuant en
direction de l’est vers le large, dans la mer de Célèbes.
9. Le même tracé est reproduit de carte en carte, à partir de 1891, date de la signature de la
convention anglo-néerlandaise. La présence récurrente de cette ligne est un élément de cette affaire
que la Malaisie est incapable d’expliquer. La seule explication hasardée par la Malaisie est qu’il
s’agit d’une ligne représentant la frontière de la mer territoriale (contre-mémoire de la Malaisie,
vol. 1, p. 102, par. 5.12). Cette affirmation est d’autant plus surprenante que la Malaisie ne se
donne pas la peine de la justifier de quelque manière que soit.
- 38 -
10. Monsieur le président, il n’y a pas à chercher bien loin pour comprendre d’où vient cette
ligne qui apparaît et réapparaît au fil des années ¾ et ce même sur les cartes malaisiennes. Elle ne
peut avoir qu’une source, c’est la convention de 1891.
11. Après cette brève introduction, je me permettrai de passer à l’examen des cartes. Bien
entendu, Monsieur le président, je n’entends pas vous infliger à nouveau tout le matériau
cartographique qui est joint aux écritures des Parties. Je me bornerai à commenter les cartes les
plus significatives qui confirment le titre territorial hérité par l’Indonésie sur les îles de Sipadan et
Ligitan. S’agissant des cartes qui ne seront pas examinées au cours de cet exposé, je me permets de
renvoyer la Cour à nos écritures (mémoire de l’Indonésie, atlas, cartes 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 15, 21,
22, 23, 24; contre-mémoire de l’Indonésie, cartes 4-9).
12. Je voudrais tout d’abord examiner la cartographie pertinente en ordre chronologique, tout
en gardant les différentes rubriques sous lesquelles l’Indonésie classe ce matériau. Ensuite,
j’analyserai brièvement les cartes produites par la Malaisie et je conclurai par quelques remarques
générales sur les prétentions malaisiennes relatives à la cartographie.
II. Les cartes qui traduisent l’opinion des signataires sur l’interprétation
de la convention de 1891
a) Les cartes antérieures à la convention de 1891
13. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, la genèse de la présente affaire
a déjà été exposée. Nous avons donc vu comment, lors des négociations qui ont abouti à la
conclusion de la convention de 1891, les Pays-Bas et la Grande Bretagne ont convenu que la ligne
de partage de leurs possessions respectives suivait le parallèle de latitude 4° 10’ nord et qu’elle
continuait le long de ce parallèle dans la direction de l’est au-delà de l’île de Sebatik.
14. Le professeur Pellet a rappelé l’importance des cartes et des croquis échangés par les
parties au cours de ces négociations. Son exposé démontre de façon éloquente la valeur juridique
qu’il convient d’attribuer à ce matériau cartographique et je n’y ajouterai que peu de choses. Je me
bornerai à rappeler que ces cartes servaient à ilustrer les positions respectives des Etats parties lors
de la conclusion de la convention. Elles ne laissent donc subsister aucun doute quant à leurs
- 39 -
intentions, à savoir que la ligne d’attribution territoriale entre elles devait traverser l’île de Sebatik
et, au-delà, continuer vers le large.
15. En effet, il est évident que, lors des négociations de la convention de 1891, les
négociateurs britanniques envisageaient une ligne de partage territorial s’étendant au-delà de la
terre ferme et bien au-delà de l’île de Sebatik.
16. Les négociateurs néerlandais, de leur côté, avaient eux aussi préparé des croquis qui
évoquaient la même notion de partage territorial. Ces cartes confirment également que les parties à
la convention de 1891 avaient de toute évidence prévu que l’attribution territoriale se prolongerait
au-delà de l’île de Sebatik. Ainsi, contrairement à ce que prétend la Malaisie, cette idée n’a rien de
«fantaisiste» (imaginary), mais c’est exactement ce dont les parties sont convenues à l’article IV de
la convention de 1891, et comme sir Arthur Watts l’a démontré hier, c’est précisément ce qui a été
représenté sur la carte annexée au «Mémorandum explicatif» néerlandais.
b) La carte annexée au «Mémorandum explicatif» néerlandais
17. Cette carte, qui apparaît à l’écran et a été incluse dans les dossiers de plaidoiries sous la
cote no
8 (mémoire de l’Indonésie, atlas, carte 5), a une importance toute particulière dans cette
affaire. Elle traduit de façon claire l’intention commune des parties et l’existence d’un consensus
entre les deux Etats concernés à propos du tracé de la ligne établie par la convention de 1891.
18. A l’instar de la carte contenue dans le Livre Jaune de l’affaire Libye/Tchad, cette carte
annexée au «Mémorandum explicatif» témoigne de l’interprétation officielle, publique et
contemporaine, par les autorités néerlandaises, du tracé prévu par cette convention.
19. A cet égard, on pense aussi au passage bien connu de la sentence dans l’affaire du Canal
de Beagle où le tribunal arbitral observait :
«Thus maps or charts in existence previous to the conclusion of the Treaty in
1881 might be relevant if, in the circumstances, they could (for instance) throw light
on the intentions of the Parties, or give graphic expression to a situation of fact
generally known at the time or within the actual, or to be presumed, knowledge of the
negotiators. Equally, maps published after the conclusion of the Treaty can throw
light on what the intentions of the Parties in respect of it were, and, in general, on how
it should be interpreted.» (Beagle Channel, ILR, vol. 52, 1979, p. 202.)
20. La carte annexée au «Mémorandum explicatif» s’inscrit donc parfaitement dans le
raisonnement suivi par le tribunal arbitral dans l’affaire du Canal de Beagle, notamment parce
- 40 -
qu’elle rapporte un témoignage concernant ¾ pour reprendre les termes de la sentence en
français ¾ «la position adoptée à l’époque par l’une ou l’autre Partie à propos du règlement
résultant du traité».
c) Les cartes officielles publiées après la conclusion de la convention de 1891
21. Quant aux cartes publiées après la conclusion de la convention de 1891 ¾ et tout
particulièrement celles du cartographe officiel de la British North Borneo Company, Stanford ¾
elles confirment que le tracé de la ligne qui résulte de la convention traverse l’île de Sebatik et,
suivant le parallèle de 4o
10’ de latitude nord, continue au large de la côte occidentale de Sebatik,
alors que les deux îles en litige sont au sud de ce parallèle.
22. Le professeur Soons a souligné notamment que, sur les cartes dressées par Stanford
en 1894, 1903 et 1904, figurait une ligne de partage entre les possessions néerlandaises et
britanniques; et que cette ligne traversait l’île de Sebatik et continuait au large de cette dernière
plusieurs milles à l’est des îles de Sipadan et Ligitan.
23. Ces cartes montrent de façon évidente que Stanford avait tenu compte de la délimitation
territoriale intervenue à la suite de la conclusion de la convention. Elles représentent le point de
vue de l’entité administrante sur l’étendue de ses compétences territoriales. Les cartes publiées par
Stanford ne contiennent aucune réserve dont on pourrait déduire l’inopposabilité de la ligne
frontière à l’organisme dont elles émanent. Par conséquent, il est clair que Stanford ¾ et donc la
BNBC ¾ estimaient que, selon la convention de 1891, la ligne du parallèle de 4o
10’ nord marquait
la limite des possessions territoriales de la BNBC sur l’île de Bornéo et dans la mer de Célèbes.
24. Monsieur le président, je souhaiterais maintenant mentionner très rapidement trois autres
cartes de source britannique, toutes trois postérieures à 1891, qui ne peuvent être réconciliées avec
la position actuelle de la Malaisie. La première est une carte secrète du Bornéo du Nord publiée
par la section géographique de l’état-major britannique pendant la seconde guerre mondiale,
en 1944 (contre-mémoire de l’Indonésie, carte A.2). Elle apparaît à l’écran et porte le no
54 dans
les dossiers de plaidoiries. Manifestement, la Grande-Bretagne estimait que le tracé de la frontière
aux termes de la convention ne s’arrêtait pas à Sebatik. Sous cet aspect, le point de vue
britannique, représenté sur cette carte de 1944, ne diffère pas de celui de l’Indonésie d’aujourd’hui.
- 41 -
25. Il convient de souligner, en outre, que la ligne qui apparaît sur la carte secrète de 1944 est
loin d’être unique. Par exemple, la carte qui apparaît maintenant à l’écran ¾ et qui porte le no
55
dans vos dossiers ¾ contient la même représentation graphique de la ligne de la convention
de 1891. La carte a été publiée par le ministère de la défense britannique en 1973 sous le titre de
«Tactical Pilotage Chart» (mémoire de l’Indonésie, atlas, carte 19).
26. Comme la Cour peut le voir, la ligne tracée par la convention de 1891 traverse l’île de
Sebatik et continue vers l’est, une fois passé la côte orientale de cette île. Ce qui soulève plusieurs
questions : d’où vient cette ligne ? Que signifie-t-elle ? Pourquoi, si l’on s’aligne sur la thèse
malaisienne, la ligne ne s’arrête-t-elle pas à la côte est de Sebatik ?
27. La Partie malaisienne est frappée de mutisme sur ces points. En vérité, il n’y a qu’une
explication : la ligne figurant sur ces cartes confirme que l’interprétation indonésienne du tracé
de 1891 est la seule possible et la seule plausible, qu’elle est ¾ en effet ¾ la seule conforme à la
vérité.
28. La troisième carte britannique que je souhaiterais vous montrer contient des aspects
intéressants à un autre titre. Elle a été dressée par le Survey Department de la colonie de Bornéo du
Nord en 1953 (mémoire de l’Indonésie, atlas, carte 10). Elle est à l’écran et est reproduite au no
56
dans vos dossiers. La carte montre en jaune le territoire de la colonie britannique de Bornéo du
Nord, la terre ferme comme les îles. Les limites des différentes provinces qui composent la colonie
y sont marquées par des lignes noires en pointillé. Une de ces lignes s’arrête sur la côte est de l’île
de Sebatik et une autre descend au sud de la localité dénommée Kiraz et s’arrête juste au nord des
îles de Sipadan et Ligitan à une latitude qui ne peut que correspondre au parallèle 4o
10’ nord.
Même si la ligne traversant l’île de Sebatik ne continue pas au-delà de cette dernière, la carte ne
laisse pas de doute quant au fait que l’étendue de l’administration britannique de Bornéo du Nord
ne couvre pas les territoires situés au sud de la ligne tracée en 1891.
29. Avant d’en terminer avec cette carte, permettez-moi une observation : il est pour le
moins surprenant de constater, si l’on suit la thèse de nos adversaires, que les îles de Sipadan et
Ligitan n’apparaissent tout simplement pas sur cette carte. Elles n’y sont donc nullement
représentées, comme le sont nombre d’autres îles, grandes ou petites, comme faisant partie de la
colonie de Bornéo du Nord.
- 42 -
Un troisième groupe de cartes, toutes d’origine malaisienne, restent à examiner. Ce sont :
III. Les cartes publiées par la Malaisie indépendante qui contredisent sa position actuelle
30. Après son indépendance, en 1963, et même après 1969, date à laquelle le différend est
survenu, la Malaisie a produit un grand nombre de cartes officielles représentant une ligne qui se
prolonge au large de la côte est de l’île de Sebatik. Ces cartes datent des années 1964 à 1974.
Elles traduisent une pratique constante qui représente le point de vue du Gouvernement malaisien
quant au tracé établi par la convention de 1891.
31. Cette production massive et concordante de cartes officielles émanant du Gouvernement
malaisien ne peut qu’entraîner des conséquences juridiques.
32. La décision rendue par la commission frontalière dans l’affaire Erythrée-Ethiopie le
13 avril dernier évoque la question des cartes officielles publiées par une des parties à un différend
frontalier. Il résulte de la décision notamment que des conséquences significatives sur le plan
juridique doivent être attribuées à une carte produite par un organe gouvernemental officiel de la
partie qui en subit les conséquences négatives si cette carte n’a pas été protestée par la partie en
question (Decision Regarding Delimitation of the Border between the State of Eritrea and the
Federal Democratic Republic of Ethiopia, p. 26, par. 3.21).
33. D’ailleurs, cette sentence arbitrale n’est pas isolée. La jurisprudence internationale
affirme que les cartes produites par l’une des parties au procès n’y sont opposables en tant
qu’affirmations allant à l’encontre de ses intérêts (admissions against interest) dès lors qu’elles
contredisent la position prise par cette partie au cours du litige. Il suffit de rappeler ici les affaires
des Minquiers et des Ecréhous et Burkina Faso/République du Mali, ainsi que les arbitrages de l’Ile
de Palmas, de la Frontière du Labrador, de La Laguna del Desierto et Erythrée/Yémen. Le
comportement de la Malaisie, on l’a vu, fournit la preuve de l’existence d’un accord des parties au
sens de l’article 31, paragraphe 3 b) de la convention de Vienne sur le droit des traités quant à la
portée de la convention de 1891 et en particulier de l’emplacement de la ligne établie par son
article IV.
34. Que dit la Malaisie au sujet de ces cartes ? Sa défense est plutôt faible; elle soutient que
cette cartographie serait «generalized» ou peu détaillée et que ces cartes contiennent des réserves,
- 43 -
des «disclaimers». S’il est vrai que parfois ces cartes sont assorties de réserves quant au tracé exact
des frontières, il est aussi vrai que de nombreuses cartes ne contiennent aucune clause de ce genre.
En outre, il est de toute manière indiscutable que la présence éventuelle de ces réserves serait sans
effet sur la valeur probatoire de ces cartes à l’appui de la position malaisienne quant au tracé de la
ligne dans une période «non suspecte», c’est-à-dire pendant la période qui a précédé le litige.
35. La commission frontalière dans l’affaire Erythrée-Ethiopie a eu l’occasion de s’exprimer
sur la question des réserves contenues dans des cartes dont certains éléments sont défavorables à
l’Etat qui les a publiées. Voilà ce que la commission a remarqué dans sa décision à ce sujet :
«As regards the State adversely affected by the map, a disclaimer cannot be
assumed to relieve it of the need that might otherwise exist for it to protest against the
representation of the feature in question. The need for reaction will depend upon the
character of the map and the significance of the feature represented. The map still
stands as a statement of geographical fact, especially when the State adversely
affected itself produced and disseminated it, even against its own interest. The
disclaimers may influence the decision about the weight to be assigned to the map, but
they do no exclude its admissibility.» (Decision Regarding Delimitation of the Border
between the State of Eritrea and the Federal Democratic Republic of Ethiopia, p. 28,
par. 3.27.)
36. Par ailleurs, et ceci nous semble l’aspect le plus important à cet égard, la Malaisie ne
fournit aucune explication de la présence dans toutes ces cartes (couvrant une période de plusieurs
années) d’un élément commun tout à fait remarquable : la ligne qui traverse l’île de Sebatik s’étend
bien au-delà de cette île suivant le parallèle de latitude 4° 10’.
37. Mieux vaut, à présent, laisser la parole aux cartes. La première (au n° 57 dans vos
dossiers; mémoire de l’Indonésie, atlas, carte 11) a été établie en 1964 par le Survey Department du
ministère de la défense britannique pour la direction nationale des cartes de Malaisie ¾ qui est un
organe gouvernemental malaisien. Elle s’intitule «Pulau Sebatik». Le tracé de la ligne de 1891 y
est représenté de la façon habituelle, c’est-à-dire, traversant l’île de Sebatik et continuant vers l’est
le long du parallèle de 4° 10’ de latitude nord. Il convient de préciser que cette carte contient une
réserve quant aux frontières qui y sont indiquées. Cependant, elle demeure importante car elle fait
apparaître l’interprétation que donnait le Gouvernement malaisien en 1964 quant à l’objet de la
convention de 1891, c’est-à-dire que le tracé de la ligne délimitait les possessions respectives des
Parties sur terre et en mer.
- 44 -
38. La carte qui s’affiche maintenant à l’écran et qui se trouve sous la cote n° 58 des dossiers
de plaidoirie, est intitulée «Tawau» et a également été dressée par le ministère de la défense
britannique pour la direction nationale des cartes de Malaisie (mémoire de l’Indonésie, atlas,
carte 13). La date en est 1965. Encore une fois, nous retrouvons la ligne établie par la convention,
s’étendant le long du parallèle de latitude 4° 10’ nord à l’est de l’île de Sebatik et dans la baie de
Sainte-Lucie. Quoique cette carte contienne une note avertissant qu’elle ne doit pas être considérée
comme faisant autorité pour ce qui concerne les frontières internationales, il est tout de même
significatif qu’il apparaisse, en bas de la carte, un croquis représentant un «diagramme de
frontière», en anglais boundary diagram, qui reproduit le tracé de la ligne de 1891.
39. Voici un autre exemple. Cette fois-ci, il s’agit d’une carte de l’année suivante, 1966,
également publiée par la direction nationale des cartes de Malaisie. Elle s’intitule «Malaysia,
Singapura, Brunei; Pemerentahan» (en français : Carte politique de la Malaisie, Singapour et
Brunéi) et elle se trouve sous la cote n° 59 de vos dossiers (contre-mémoire de l’Indonésie,
carte A.1). Aucune réserve ne figure sur cette carte. Le tracé frontalier est encore une fois toujours
le même : la ligne est prolongée à l’est de Sebatik et continue jusqu’à rejoindre, au large de la mer
de Célèbes, la ligne de la convention de 1930 entre la Grande-Bretagne et les Etats-Unis.
40. Je voudrais maintenant passer à une carte qui revêt une importance capitale pour la
présente affaire. Il s’agit d’une carte officielle dressée par le ministère du territoire et des mines de
la Malaisie et publiée en 1968 ¾ soit un an avant la date à laquelle le litige entre les Parties s’est
cristallisé (mémoire de l’Indonésie, atlas, carte 16). Cette carte porte le n° 60 dans vos dossiers.
Elle avait été préparée par un organisme gouvernemental malaisien dans le cadre d’une étude
géologique de la région de Bornéo du Nord conduite en 1967. A l’époque, la Malaisie commençait
à manifester un intérêt vif pour la prospection du pétrole et du gaz dans la région, ce qui avait
amené le Gouvernement malaisien à porter une attention toute particulière à la zone limitrophe des
îles de Sipadan et Ligitan.
41. La carte, qui ne contient pas de réserve, représente les frontières de Sabah par une ligne
pointillée, soulignée par une ligne continue rouge surimposée. La ligne établie par la convention
de 1891 est représentée comme s’étendant à l’est de Sebatik. Elle rejoint la prolongation en
direction du sud de la ligne de la convention de 1930 entre la Grande-Bretagne et les Etats-Unis.
- 45 -
Comme vous pourrez vérifier sur l’agrandissement qui figure à l’écran, il n’y a pas d’erreur: la
légende de la carte indique comme frontière internationale la ligne en pointillé qui reproduit le
tracé habituel de la convention de 1891.
42. Le professeur Pellet parlera tout à l’heure plus en détail de cette carte ainsi que de
l’histoire des concessions pétrolières dans la région. Pour ma part, je ne m’y attarderai pas.
D’ailleurs, cette carte, qui représente les concessions pétrolières de 1968, n’est qu’un exemple
parmi d’autres. En effet, nombreuses sont les cartes officielles malaisiennes qui reproduisent le
tracé caractéristique de la ligne de 1891. Ces cartes témoignent de l’existence d’un accord des
Parties sur le sens et la portée de la convention de 1891.
43. En voici encore un autre exemple.
44. L’agent de l’Indonésie a rappelé que, en 1969, lors de la délimitation du plateau
continental dans le détroit de Malacca et la mer de Chine méridionale, la Malaisie a émis pour la
première fois des prétentions sur les îles de Sipadan et de Ligitan. La carte, qui apparaît
maintenant à l’écran (mémoire de l’Indonésie, atlas, carte 17) ¾ et qui figure dans vos dossiers
sous la cote no
61, avait été annexée à l’accord auquel ces négociations avaient abouti. Sur cette
carte apparaît une ligne pointillée s’étendant à l’est de Sebatik. La partie malaisienne n’a
évidemment pas pu ignorer l’existence de cette ligne à l’époque.
45. Mais la liste des cartes officielles malaisiennes sur lesquelles figure la ligne établie par la
convention ne s’arrête pas en si bon chemin. Au contraire, la production de ces cartes se poursuit,
même après la date critique.
46. Regardons donc une carte qui porte le n° 64 dans les dossiers de plaidoirie. Cette carte,
dressée par le Department of Lands and Surveys de la région de Sabah en 1964, a été publiée par la
direction nationale des cartes de Malaisie en 1972. Elle est intitulée «Malaisie Timor Sabah»
(mémoire de l’Indonésie, atlas, carte 18). La ligne qui représente le tracé de la ligne de 1891
coïncide avec la fronti ère représentée sur la carte précédente. Ainsi, comme la Cour peut le
remarquer, le point de vue de la Malaisie n’avait toujours pas changé en 1972. L’emplacement de
la frontière était le même dans les éditions de 1966 et 1967 (mémoire de l’Indonésie, atlas,
cartes 12 et 14) de la même carte publiées par le même service cartographique malaisien (qui
figurent sous les cotes n° 62 et 63 dans vos dossiers).
- 46 -
47. Il faut souligner que la carte de 1972 a d’autant plus d’importance qu’elle a été publiée
par l’Organe gouvernemental malaisien responsable pour la production cartographique trois ans
après les négociations de 1969 et après la première formulation par la Malaisie de ses
revendications sur les îles litigieuses.
48. En 1974, le département des statistiques malaisien publiait une carte intitulée «Negeri
Sabah, Recensement de la population et des logements, carte montrant la distribution de la
population» (mémoire de l’Indonésie, atlas, carte 20; dossiers de plaidoirie, n° 65). Cette carte est
assortie d’une réserve quant aux frontières mais elle contient de nouveau une ligne qui dépasse l’île
de Sebatik, conformément à la convention de 1891.
49. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, le professeur Pellet expliquera
tout à l’heure comment l’ensemble du comportement de la Malaisie révèle la coïncidence entre son
point de vue et celui de l’Indonésie à propos du tracé de 1891. Pour ma part, je me permets de
souligner que cette production cartographique mérite l’attention particulière de la Cour, car elle
constitue un élément de preuve de la pratique ultérieure de la Malaisie à l’égard de la convention de
1891.
50. Dans l’affaire de l’Île Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie), la Cour a fait référence à la
pratique ultérieure des Etats. Elle a notamment évoqué le commentaire de la Commission du droit
international sur le projet d’article 31, paragraphe 3 b) de la convention de Vienne sur le droit des
traités. La Commission observait à ce sujet :
«L’importance, en tant qu’élément d’interprétation, de cette pratique
ultérieurement suivie dans l’application du traité est manifeste car elle constitue une
preuve objective de l’accord des parties sur le sens du traité. Le recours à cette
pratique en tant que moyen d’interprétation est solidement établi dans la jurisprudence
des tribunaux internationaux.» (Annuaire de la Commission du droit international
1966, vol. II, p. 241, par. 15.)
51. En l’espèce, le fait que, sur un très grand nombre de cartes officielles malaisiennes,
apparaisse une ligne traversant l’île de Sebatik et continuant au-delà doit bien avoir une raison
d’être. Cette ligne ne peut pas y être reproduite par hasard, carte officielle après carte officielle.
Elle ne peut être que l’illustration de l’accord de la Malaisie sur la ligne résultant de la convention
de 1891. En tout état de cause, la production cartographique malaisienne postérieure à
- 47 -
l’indépendance apporte des indications précieuses quant à la définition de la frontière entre les deux
Etats telle que la conçoit la Malaisie.
Une dernière catégorie de cartes doivent faire l’objet d’un examen attentif, ce sont :
IV. Les cartes soumises à la Cour par la Malaisie
52. Je ne peux pas examiner une à une toutes les cartes produites par la partie malaisienne
dans son volumineux «Memorial Atlas» et son contre-mémoire. Je me limiterai à quelques
exemples et à quelques observations générales concernant l’ensemble de cette cartographie.
53. Certaines cartes produites par la Malaisie sont de provenance néerlandaise et britannique
et datent du début du siècle dernier, notamment les cartes nautiques et les cartes dressées par le
bureau topographique des Indes néerlandaises. Elles ne montrent que les frontières sur l’île de
Bornéo même. Comme il a déjà été noté dans nos écritures (contre-mémoire, vol. 1, annexe
relative aux cartes, par. A.4 et A.5 et réplique, vol. 1, annexe relative aux cartes, par. 4 et 5), ces
cartes ont pour but de fournir des renseignements techniques et elles ne peuvent pas être des
sources fiables quant aux indications que l’on pourrait en déduire en matière d’appartenance
territoriale. Aucune attribution de souveraineté n’y est indiquée et de plus, nous n’avons aucun
moyen de savoir dans quelles circonstances elles ont été dressées. Elles ne sont donc pas d’une
grande utilité pour trancher la question qui est posée à la Cour.
54. D’ailleurs, la plupart des cartes produites par la Partie malaisienne ne peuvent servir à
appuyer sa revendication territoriale sur les îles qui font l’objet du présent différend. En effet, elles
ne prouvent aucunement que les îles de Sipadan et Ligitan étaient soumises à la souveraineté de la
devancière de la Malaisie, la Grande-Bretagne. Sur ces cartes figure tout au plus une ligne qui
s’arrête à la côte orientale de l’île de Sebatik. Pourtant, cela ne semble pas gêner nos collègues de
l’autre côté de la barre. Dans certains cas, la seule indication des îles litigieuses sur une carte suffît
à la Malaisie pour les qualifier de britanniques ou de malaisiennes (mémoire de la Malaisie, vol. 5,
cartes 13 et 18). Admettre cette position malaisienne serait un remarquable acte de foi, mais un
acte de foi ne constitue pas une démonstration.
55. Regardons, par exemple, une carte de source britannique publiée en 1941 et intitulée
«L’Etat de Bornéo du Nord» (mémoire de la Malaisie, atlas, carte 14). La carte paraît maintenant
- 48 -
sur l’écran et porte le n° 67 dans les dossiers de plaidoirie. D’après la Malaisie, cette carte serait
intéressante car elle démontrerait «a clear understanding that Sipadan was part of the State of
North Borneo … and a deliberate intention to include it, since the island appears just beyond the
bottom line of the framework of the map» (mémoire de la Malaisie, p. 110, par. 10.11).
56. Encore une fois, rien ne permet de dire avec l’assurance affichée par nos contradicteurs
que les îles litigieuses sont ici considérées comme faisant partie de l’Etat de Bornéo du Nord. Si
elles apparaissent, de justesse, d’un côté et de l’autre du cadre de la carte, une part de la partie
méridionale de l’île de Sebatik ainsi que le territoire adjacent de l’île de Bornéo y sont également
inclus. La Partie malaisienne ne prétend tout de même pas suggérer que ces territoires ¾ à
l’époque indiscutablement néerlandais ¾ relevaient de la souveraineté de l’Etat de Bornéo du
Nord ?
57. Il faut noter aussi que cette carte contredit les arguments basés par la Malaisie sur une
présomption de titres successifs ou «chain of title» passant par l’Espagne et les Etats-Unis. En
effet, les îles y sont clairement situées au sud d’une ligne de frontière qualifiée de «Boundary
between the Philippine Archipelago and the State of North Borneo», c’est-à-dire de frontière entre
l’archipel des Philippines et l’Etat de Bornéo du Nord.
58. Le même raisonnement s’applique à la carte suivante, qui est également une
représentation de la colonie de Bornéo du Nord, publiée par le Survey Department de Jesselton
onze ans plus tard, en 1952 (mémoire de la Malaisie, atlas, carte 17). Cette carte porte le n° 68
dans les dossiers de plaidoirie. De nouveau, la ligne délimitant les possessions de Bornéo du Nord
et l’archipel des Philippines se trouve bien au nord des îles de Sipadan et Ligitan.
59. Quant aux autres éléments cartographiques introduits dans cette procédure par la Partie
adverse, la Malaisie admet elle-même que les cartes se contredisent entre elles. D’un côté, il y a les
cartes dans lesquelles la ligne s’arrête à Sebatik, et c’est le cas de l’exemple qui paraît à l’écran et
qui est aussi dans vos dossiers sous la cote n° 69. Cette carte, intitulée «Tawau», a été publiée en
1964 par la direction nationale des cartes de Malaisie (mémoire de la Malaisie, atlas, carte 15).
Comme vous pouvez le voir, Madame et Messieurs de la Cour, la ligne représentée sur la carte de
Tawau s’arrête à la côte est de l’île de Sebatik. Pour la Partie malaisienne, ceci est très significatif.
Pour l’Indonésie, le fait que certaines cartes ne font pas apparaître de continuation au-delà de l’île
- 49 -
de Sebatik ne signifie pas grand chose. Ce qui est significatif, ce n’est pas l’absence de cette ligne;
c’est sa présence.
60. D’un autre côté, il y a également des cartes introduites en l’espèce par la Malaisie qui
affichent toujours la ligne caractéristique du traité de 1891. Ainsi, par exemple, deux cartes
indonésiennes de 1965 et 1968, intitulées toutes les deux «Kalimantan Utara», (contre-mémoire de
la Malaisie, vol. 2, cartes 8 et 9) qui se trouvent sous la cote n° 70 de vos dossiers et dont deux
agrandissements montrant la ligne de 1891 vont apparaître sur l’écran en succession. Et
maintenant à l’écran une carte de source britannique publiée en 1978 sous le titre «Operational
Navigation Chart L-11» (mémoire de la Malaisie, atlas, carte 22). Cette carte figure dans vos
dossiers sous le n° 71. Et encore, une carte de l’île de Sebatik de 1987 qui est à l’écran et qui porte
le n° 72 dans vos dossiers (contre-mémoire de la Malaisie, vol. 2, carte 11). Enfin, une carte de
Kalimantan publiée par PT Pembina en 1992 (contre-mémoire de la Malaisie, vol. 2, carte 12) dont
un agrandissement est à l’écran et se trouve sous le n° 73 dans vos dossiers. Toutes ces cartes ont
un point commun : la ligne de frontière entre l’Indonésie et la Malaisie s’étend vers l’est au-delà de
l’île de Sebatik.
61. Pour la Partie malaisienne cette ligne ne signifie rien. Qu’importe qu’elle apparaisse
dans un grand nombre de cartes ? Dans d’autres cartes elle n’apparaît pas. D’ailleurs, nous
explique-t-on, les preuves cartographiques sont souvent contradictoires et en général peu décisives
dans les différends territoriaux, à moins qu’elles ne forment partie d’un traité international
(contre-mémoire de la Malaisie, p. 117, par. 5.32). Soit, mais d’où provient la prolongation de la
ligne de frontière qui apparaît en l’espèce sur la très grande majorité des cartes de la région ?
Pourquoi est-elle là ? A quoi sert-elle ?
62. Confrontée à cette cartographie, la Malaisie a été bien incapable de fournir d’explication
crédible. C’est pourquoi il lui faut avoir recours à des cartes qui ne montrent pas de prolongation
de la ligne au-delà de Sebatik, afin de les opposer à la multitude de cartes où le tracé traverse l’île
de Sebatik et se prolonge au-delà de cette dernière. C’est cette ligne que la Malaisie ne veut pas
expliquer et dont elle essaye de diminuer l’importance comme elle peut.
63. En vérité, la seule explication possible, Monsieur le président, est que la ligne qui suit le
parallèle 4° 10’ de latitude nord au large de l’île de Sebatik reproduit celle qui figure dans la carte
- 50 -
annexée au «Mémorandum explicatif» néerlandais et que, par conséquent, elle représente la
frontière tracée par la convention de 1891, c’est à dire une ligne de partage des territoires, îles
comprises, entre l’Indonésie et la Malaisie. Cette explication ¾ bien entendu ¾ ne convient guère
à nos éminents contradicteurs, car, de toute évidence, elle confirme la souveraineté indonésienne
sur les îles revendiquées par la Malaisie.
64. Monsieur le président, Madame et Messieurs de la Cour, je suis arrivée au terme de ma
plaidoirie. Je vous remercie pour votre patiente et votre bienveillante attention et je vous prie de
donner la parole à mon collègue et ami, le professeur Pellet.
LE PRESIDENT : Je vous remercie Maître, je donne maintenant la parole à Monsieur le
professeur Alain Pellet.
LA CONFIRMATION DU TITRE INDONÉSIEN PAR LA CONDUITE DES PARTIES
M. PELLET : Monsieur le président, Madame et Messieurs les juges,
1. J’ai montré tout à l’heure que les effectivités dont se prévaut la Malaisie n’étaient pas de
nature à établir un titre territorial quelconque de celle-ci sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan; il
apparaît en particulier, que la collecte des œufs de tortues sur Sipadan, notamment par les
Bajau Laut de Dinawan, n’avait aucune incidence particulière en ce qui concerne le rattachement
de l’île à l’une ou l’autre des Parties. De son côté, le professeur Soons a établi, hier après-midi
que, durant la période coloniale, les Pays-Bas avaient manifesté, sans ambiguïté, leur conviction de
l’appartenance des deux îles à la partie néerlandaise de Bornéo. Comme MmeLoretta Malintoppi
vient de le montrer, la cartographie confirme l’existence du titre indonésien fondé sur la convention
de 1891. L’examen de la conduite des Parties conduit aux mêmes constatations : sous réserve de
l’«invasion touristique» de Sipadan organisée par la Malaisie à partir de la fin des années 1980, le
comportement des deux Etats confirme qu’ils ont tenu, et tiennent, le parallèle 4° 10’ nord pour la
limite de leurs possessions respectives.
2. Ceci résulte notamment des concessions pétrolières qu’ils ont octroyées, des aides à la
navigation et des patrouilles navales dans la région. Avant d’en venir à ces trois points, je
montrerai cependant que deux éléments dont la Malaisie fait grand cas sont dénués de pertinence
- 51 -
(I) et, en tout cas, ne sont pas de nature à infirmer les conclusions auxquelles conduit l’étude de la
conduite mutuelle des Parties (II).
I. Les comportements invoqués par la Malaisie sont dénués de pertinence
3. La Malaisie invoque deux arguments qui, selon elle, seraient de nature à établir sa volonté
d’agir à titre de souverain sur Sipadan ou, à l’inverse, la reconnaissance par l’Indonésie de son
absence de titre. Il s’agit d’une part du contrôle de l’activité touristique sur Pulau Sipadan a) et,
d’autre part, du fait que l’Indonésie n’aurait pas pris les îles contestées en considération lorsqu’elle
a procédé, en 1960, au tracé de la limite de ses eaux archipélagiques b). Quoiqu’avérés, ces deux
faits n’ont certainement pas la signification juridique que la Malaisie leur prête.
a) L’invasion touristique de Sipadan par la Malaisie
4. Dans sa réplique, la Malaisie se prévaut de la «réglementation du tourisme» (regulation of
tourism), qui établirait son administration des deux îles (cf. p. 22, par. 2.31). Elle n’en donne pour
preuve que l’adoption, en 1997, d’une ordonnance, qui ne semble pas avoir été publiée, déclarant
les deux îles zones protégées (Protected Areas Order ¾ mémoire de la Malaisie, vol. 4,
annexe 123). En tant que tel, l’instrument n’est guère convaincant : il s’agit d’une réglementation
qui n’a pas davantage de valeur probante que la proclamation, par les autorités coloniales d’un
«Bird Sanctuary»; j’en ai parlé tout à l’heure. Toutefois, en la présente occurrence, il faut bien
reconnaître que cette proclamation correspond à une réalité sur le terrain ce qui n’était pas le cas
pour la réserve d’échassiers. Je l’ai dit, depuis la fin des années 1980, la Malaisie a procédé,
méthodiquement, à une véritable invasion touristique de l’île de Sipadan.
5. Au point de vue juridique, l’important est que celle-ci n’a commencé qu’à la fin des
années 1980, c’est-à-dire, comme l’Indonésie l’a expliqué dans son mémoire, bien après la date
critique (mémoire de l’Indonésie, p. 152-160, par. 8.5-8.28 et p. 171-182, par. 8.70-8.97). Selon la
définition qu’en donne le récent Dictionnaire de droit international public publié sous la direction
du professeur Jean Salmon, la date critique est la
«date ou période pertinente pour établir le contenu d’une situation juridique et à
laquelle il faut se placer pour apprécier les droits (habituellement des titres
territoriaux) respectifs des parties et à partir de laquelle les actions unilatérales des
- 52 -
parties ne sont plus susceptibles de modifier leurs droits respectifs» (Bruylant/AUF,
Bruxelles, 2001, p. 293).
6. En l’espèce, les deux Parties s’accordent pour considérer que cette date doit être fixée au
18 septembre 1969, jour où elles ont constaté l’existence du différend relatif à la souveraineté sur
les deux îles (cf. contre-mémoire de l’Indonésie, p. 9, par. 2.18). Tout ce qu’elles ont pu faire
depuis lors n’a pu modifier la situation juridique existante. Aux effets «naturels» qui s’attachent,
d’une manière générale, à la date critique s’ajoutent ici deux éléments :
¾ d’une part, les deux Etats se sont entendus pour ne pas porter atteinte au statu quo en attendant
le règlement du différend; et,
¾ d’autre part, l’Indonésie a constamment protesté contre la violation de ses droits.
7. L’agent de l’Indonésie a rappelé hier les circonstances dans lesquelles l’accord de statu
quo a été conclu (CR 2002/27, p. 16-18, par. 15-20; voir aussi mémoire de l’Indonésie, p. 156-158,
par. 8.18-8.20); la Malaisie n’a pas contesté ce point lors des plaidoiries écrites. Il s’en déduit
qu’en modifiant la consistance même de Sipadan, en faisant de cette île inhabitée une usine à
touristes ¾ la Partie malaisienne se targue de ce que plus de cent quinze mille touristes l’ont
visitée au cours des quinze dernières années (mémoire de la Malaisie, p. 18, par. 3.19) ¾, en y
construisant de multiples installations touristiques, la Malaisie a violé l’accord des deux parties
tendant à laisser les choses en l’état jusqu’à l’intervention d’un règlement définitif du litige, accord
que, pour sa part, l’Indonésie a scrupuleusement respecté.
8. En revanche, soucieuse de ne pas laisser la Malaisie empiéter sur ses droits, l’Indonésie a
pris soin de protester contre les différentes phases de cette intrusion malaisienne massive. Celle-ci
n’a été manifeste qu’à partir de 1988. Le 7 mai de cette année-là, le ministère des affaires
étrangères indonésien a dénoncé, dans une note verbale que j’ai déjà citée partiellement lors de ma
première intervention de ce matin, la plantation d’une centaine de cocotiers, la construction d’un
débarcadère et le début d’activités touristiques organisées :
«Such activities are clearly contrary to the understanding reached during the
negotiation on the delimitation of the continental shelf boundaries between Indonesia
and Malaysia, held in Kuala Lumpur in 1969. It was then clearly understood by the
Malaysian and the Indonesian delegations that, since no agreement could yet be
reached on the question of ownership or title of the islands of Sipadan and Ligitan the
two sides agreed to temporarily set aside the question and to maintain the status quo
on the islands (no activities except for maintaining a lighthouse at the easternmost
part of Sipadan) until a mutually acceptable solution could be reached and to
- 53 -
postpone the negotiation on the delimitation in the area.» (Mémoire de l’Indonésie,
vol. 4, annexe 142, p. 245.)
De nouvelles protestations de ce type furent émises le 15 avril 1992 suite à la construction
d’une quarantaine de bungalows et de divers équipements hôteliers (mémoire de l’Indonésie, vol. 4,
annexe 147), le 17 juin 1993 (ibid., annexe 164), le 6 septembre 1994 (ibid., annexe 176) et le
17 avril 1995 (ibid., annexe 180); ou encore le 23 novembre 1993 au sujet d’une brochure diffusée
par le ministère malaisien de la culture, des arts et du tourisme, présentant Sipadan comme «one of
the scuba diving resorts in Malaysia» (ibid., annexes 170 et 178).
9. La Malaisie ne trouve qu’une remarque à faire à ce sujet: les protestations indonésiennes
concernant spécifiquement les activités touristiques malaisiennes à Sipadan n’ont commencé
qu’en 1988 pour se terminer en 1994 (réplique de la Malaisie, p. 75-76, par. 5.27-5.28). Certes !
Mais pour des raisons assez évidentes, Monsieur le président : l’exploitation touristique de l’île n’a
commencé qu’à la fin des années 1980; et il n’aurait pas été très sensé d’adresser à la Malaisie des
protestations récurrentes à l’encontre d’une occupation qui se perpétuait ¾ d’autant moins que les
Parties ont entamé, à partir de 1992, des pourparlers à un haut niveau visant à régler définitivement
le différend et que le chef de la délégation malaisienne à la seconde session du groupe de travail
conjoint avait promis, en janvier 1994, que son pays s’abstiendrait dorénavant de renforcer ses
activités sur Ligitan et Sipadan, réitération tardive du principe du statu quo (cf. mémoire de
l’Indonésie, vol. 4, annexe 176, p. 424).
10. Mais le fait demeure : nonobstant l’accord sur le statu quo de 1969, confirmé donc
en 1994, la Malaisie a organisé l’exploitation touristique de Pulau Sipadan, et l’Indonésie a protesté
contre cette entreprise, qui n’a, de toutes manières, débuté qu’après la date critique et ne saurait dès
lors renforcer en quoi que ce soit la thèse malaisienne. Il en va de même s’agissant d’un autre
argument récurrent dans les écritures de la Malaisie, qui concerne :
b) Le tracé de la limite des eaux archipélagiques indonésiennes de 1960
11. Celui-ci a été effectué par l’Acte no
4 du 18 février 1960 (mémoire de l’Indonésie, vol. 4,
annexe 128). La Malaisie relève à juste titre qu’il ne prend pas en compte Sipadan et Ligitan pour
établir les lignes de base archipélagiques retenues alors (cf. mémoire de la Malaisie, p. 84-85,
par. 7.20-7.21); mais ce fait n’a pas les implications juridiques qu’elle voudrait en tirer.
- 54 -
12. Pour en apprécier la portée, il faut d’abord se reporter au contexte de l’époque :
l’Indonésie militait, dans un environnement largement hostile, pour la reconnaissance du concept
d’eaux archipélagiques. A la veille de la deuxième Conférence des Nations Unies sur le droit de la
mer qui allait se tenir du 17 mars au 26 avril 1960, il y avait urgence à créer un précédent; et
celui-ci ne devait pas constituer une rupture si radicale avec le droit de la mer alors en vigueur qu’il
en eût été dissuasif. Ces deux éléments sont plus que suffisants pour expliquer pourquoi Sipadan et
Ligitan ne furent pas prises en considération dans la définition des eaux archipélagiques
indonésiennes :
¾ quoi qu’en écrive la Malaisie (réplique de la Malaisie, p. 79-81, par. 5.41), l’Acte de 1960 fut
préparé dans une certaine précipitation avec, en ligne de mire, l’ouverture de la deuxième
Conférence sur le droit de la mer;
¾ au surplus, l’Indonésie, soucieuse d’obtenir la consécration de la notion d’eaux
archipélagiques, entendait, pour le reste, s’écarter le moins possible du droit de la mer existant.
13. L’un des credo de celui-ci, énoncé dès 1951 par la Cour internationale de Justice dans
l’arrêt relatif aux Pêcheries norvégiennes était que «le tracé des lignes de base ne peut s’écarter de
façon appréciable de la direction générale des côtes» (C.I.J. Recueil 1951, p. 133), principe
qu’énonçait dans les mêmes termes l’article 4, paragraphe 2, de la convention de Genève sur la mer
territoriale. En outre, «les étendues de mer situées en deçà de ces lignes doivent être suffisamment
liées au domaine terrestre pour être soumises au régime des eaux intérieures». C’est d’ailleurs ce
principe que consacre l’article 47, paragraphe 3, de la convention de Montego Bay aux termes
duquel le tracé des lignes de base archipélagiques «ne doit pas s’écarter sensiblement du contour
général de l’archipel».
14. Or tel eût été le cas si l’Indonésie avait pris les deux îles en considération pour fixer le
tracé de ses eaux archipélagiques comme le montre le croquis projeté derrière moi, qui porte le
n
o
74 dans les dossiers de plaidoiries. La vaste avancée vers le large constituée par le triangle allant
du point 36 au point 37 en passant par Ligitan se serait, assurément, écartée considérablement de la
direction générale des côtes indonésiennes et, compte tenu des effets résultant des lignes de base
archipélagiques, aurait conduit à un empiétement considérable sur des espaces maritimes sur
lesquels le Royaume-Uni aurait pu faire valoir des revendications.
- 55 -
15. La Malaisie reproche à l’Indonésie de n’avoir pas respecté l’article 47, paragraphe 1, de
la Convention sur le droit de la mer qui autorise les Etats archipels à «tracer des lignes de base
archipélagiques droites reliant les points extrêmes des îles les plus éloignées…» (cf. réplique de la
Malaisie, p. 78-79, par. 5.38). Cette objection est curieuse :
¾ elle est anachronique car l’Acte indonésien date de 1960, la convention de Montego Bay, qui
consacre la notion d’eaux archipélagiques grâce aux efforts d’une poignée d’Etats parmi
lesquels l’Indonésie fut particulièrement active, de 1982;
¾ l’article 47 autorise les Etats archipélagiques à inclure les îles les plus éloignées à certaines
conditions (dont il n’est pas certain qu’elles soient remplies en l’espèce) mais ne les y oblige
point; à cet égard, le contraste avec les îles principales est frappant; le paragraphe 1 de cette
disposition poursuit en effet en précisant que cette possibilité n’est ouverte que «à condition
que le tracé de ces lignes de base englobe les îles principales…» et il faudrait beaucoup
d’imagination pour qualifier Ligitan et Sipadan d’«îles principales»;
¾ en outre, comme je l’ai rappelé, le paragraphe 3 de ce même article impose au tracé des lignes
de base de ne «pas s’écarter sensiblement du contour général de l’archipel», ce qui serait le cas
si les deux îles étaient prises en compte.
16. Du reste, le cas de Ligitan et de Sipadan est loin d’être isolé : bien d’autres îles relevant
de la souveraineté indonésienne (et reconnues comme telles par la Malaisie lors des négociations
de 1969) sont restées en dehors des eaux archipélagiques de l’Indonésie. Tel est le cas, par
exemple, de plusieurs îles ou îlots situés dans le détroit de Malacca ou la mer de Chine, mentionnés
dans l’affidavit de l’un des principaux négociateurs indonésiens, l’amiral Adi Sumardiman
(mémoire de la Malaisie, vol. 5, annexe B; voir aussi : mémoire de la Malaisie, p. 154, par. 8.12).
17. Du reste, la Malaisie a bien mauvaise grâce à mettre en avant un argument de ce genre :
elle s’est, elle-même, abstenue de prendre en compte Ligitan et Sipadan lorsqu’elle a défini sa mer
territoriale en 1969, l’année même où, pour la première fois, elle revendiquait les deux îles :
trois ans plus tard, la direction nationale des cartes de Malaisie, qui avait joué un rôle décisif dans
l’échec des négociations, a, à nouveau, publié la carte habituelle laissant les deux îles en dehors de
la juridiction malaisienne comme mon amie Loretta Malintoppi l’a excellemment rappelé tout à
l’heure (voir la carte no
64 des dossiers de plaidoiries).
- 56 -
18. Conclusion, Monsieur le président : ni l’invasion touristique de Sipadan organisée par la
Malaisie à partir de la fin des années 1980, ni l’exclusion de ces deux îles excentrées des eaux
archipélagiques indonésiennes ne constituent des arguments pertinents en faveur de la thèse
malaisienne. L’Indonésie, au contraire, peut se prévaloir de la coïncidence très marquée des
pratiques des deux pays en ce qui concerne les aides à la navigation et les concessions pétrolières, à
quoi s’ajoute la régularité des patrouilles navales indonésiennes dans la région.
II. La coïncidence de la conduite des Parties le long du parallèle 4 o
10’ nord
a) Les patrouilles navales indonésiennes
19. Commençons par ces dernières.
20. La Malaisie affirme que l’Indonésie ne fait état d’aucune manifestation d’autorité
effective sur les îles contestées durant la période clé allant de l’indépendance à la date critique
(cf. réplique de la Malaisie, p. 82, par. 5.44). Autant ceci vaut pour la Malaisie qui ne s’est mise à
faire acte de présence sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan ou dans leurs parages qu’à partir des
années 1980, avec une certaine frénésie ¾ mais non sans incohérence ne serait-ce qu’en matière
cartographique comme Mme Malintoppi l’a montré ¾, autant ceci est inexact s’agissant de
l’Indonésie.
21. Le professeur Soons a rappelé hier que les Néerlandais ont constamment exercé des
pouvoirs de police maritime dans ces confins éloignés de leur empire colonial. Après
l’indépendance, l’Indonésie a renforcé sa présence navale dans la région. Comme cela ressort
d’une série cohérente de témoignages précis de marins ayant participé à ces opérations, la marine
indonésienne non seulement patrouillait régulièrement dans les eaux baignant les deux îles, mais
encore effectuait, chaque fois que nécessaire, des opérations de police sur les deux îles. Je vous
rappelle que je suis après l’indépendance et avant la date critique. Nous en avons des preuves en ce
qui concerne par exemples :
¾ une patrouille du navire de guerre Kri Ular Sanca à Sipadan et dans les eaux environnantes en
1965 (mémoire de l’Indonésie, vol. 5, annexe F, p. 25);
¾ une autre patrouille en mai 1967 au large de Sipadan (mémoire de l’Indonésie, vol. 5,
annexe G, p. 31);
- 57 -
¾ les suites données en décembre 1967 à une plainte de pêcheurs de Nanoekhan qui avaient
dénoncé la pêche illégale d’habitants de Sampurna autour des deux îles (mémoire de
l’Indonésie, vol. 5, annexe D, p. 17); ou
¾ ou une inspection maritime à la fin de 1968 (mémoire de l’Indonésie, vol. 5, annexe H, p. 37).
22. Rien, en revanche, durant toute cette période, du côté malaisien. Et pas non plus de
protestation contre ces opérations de routine qui montrèrent surtout que Sipadan était inhabitée et la
lanterne mal entretenue et rouillée (cf. mémoire de l’Indonésie, vol. 5, annexe D, p. 17).
23. Bien entendu, l’Indonésie maintint sa présence dans la zone maritime concernée
après 1969, tandis que la Malaisie s’efforçait d’y établir la sienne. Il en résulta une guerre de notes
verbales sans aucune portée juridique si ce n’est qu’elles établissent ce que chaque Partie considère
être ses droits ¾ à une nuance importante près cependant : les actions indonésiennes sont la
continuation de celles que je viens de décrire alors que celles de la Malaisie apparaissent clairement
comme la conséquence de la soudaine découverte par ce pays de prétendus droits sur les îles
litigieuses, qu’il lui a semblé opportun de tenter d’établir ex post facto (à partir, ici encore,
seulement de la fin des années 1980), comme pour rattraper ses abstentions passées.
24. Une dernière remarque néanmoins sur ce point, Monsieur le président : malgré la montée
de la tension entre les deux pays, l’Indonésie s’est, pour sa part, toujours montrée très soucieuse de
ne pas empiéter sur la ligne du parallèle 4o
10’ nord et de ne pas envenimer la situation. Ceci
résulte, par exemple, des instructions données en 1990 par le chef d’état-major des armées au
commandant de la flotte orientale qui ordonnait un renforcement de la présence navale
indonésienne dans la zone revendiquée par la Malaisie mais lui enjoignait «to avoid actions of a
hostile character or that may worsen the situation» (mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 144,
p. 253). Cette préoccupation est rappelée dans une note officielle du 17 janvier 1992 qui précise
que la limite des patrouilles est fixée à la latitude 4o
10’ nord (ibid., annexe 145, p. 257).
b) Les aides à la sécurité de la navigation
25. Indépendamment de la question des phares dont j’ai parlé plus tôt ce matin, et dont je
rappelle qu’ils sont entretenus par la Malaisie avec l’accord de l’Indonésie, les activités des Parties
- 58 -
en matière d’aide à la sécurité de la navigation témoignent également de leur accord pour respecter
la ligne du parallèle 4° 10’ nord.
26. Bien que l’Indonésie y soit revenue à plusieurs reprises dans ses écritures, il est
intéressant de constater que la Malaisie garde un silence obstiné et embarrassé sur cet aspect du
dossier. Rien, pas une ligne, dans les écritures malaisiennes à cet égard. Le comportement mutuel
des Parties est pourtant révélateur; mais, puisque nos contradicteurs ne nous opposent aucun
argument, je me limiterai à résumer ce que nous avons écrit à ce sujet et me permets, Madame et
Messieurs les juges, de vous y renvoyer (cf. mémoire de l’Indonésie, p. 163-164, par. 8.41-8.45;
contre-mémoire de l’Indonésie, p. 140, par. 7.58 et réplique de l’Indonésie, p. 64-65,
par. 3.19-3.24).
27. En fait, plusieurs éléments sont pertinents :
¾ les eaux situées de part et d’autre du parallèle 4° 10’ au large des côtes de Kalimantan et de
Sabah sont dangereuses pour la navigation du fait de l’existence de nombreux récifs et
hauts-fonds; en particulier, l’étroit passage entre «Alert Patches» ou «Alert Reef» ¾ un nom
significatif ¾, situé juste au sud du parallèle, et Roach Reefs, qui se trouvent juste au nord, est
emprunté par la navigation locale de cabotage ¾ principalement malaisienne ¾, et constitue
une passe difficile; la carte que vous voyez à l’écran et qui figure sous le n° 75 dans les
dossiers de plaidoiries, illustre cette situation;
¾ du 10 février au 12 mars 1994, un navire de guerre indonésien effectua des relevés d’Alert Reef
et, rejoint par un autre navire de la marine militaire indonésienne, il y mouilla une balise (voir
mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 181, p. 459);
¾ cette opération se fit au su et en présence de pas moins de trois vaisseaux de guerre malaisiens
(ibid.) qui ne réagirent aucunement, pas davantage que l’opération n’appela de réaction
officielle malgré la guerre des notes verbales qui faisait rage alors;
¾ cette balise électrique a été constamment et ouvertement entretenue et alimentée par la marine
indonésienne (cf. mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 179, p. 443-452) sans que ceci suscite
davantage de protestation; et, surtout,
¾ de son côté, la Malaisie a, la même année, procédé de la même manière sur Roach Reefs.
- 59 -
28. Comme le constata l’amiral Nicolas Ello, responsable de l’opération du côté indonésien,
on ne peut qu’en déduire que la Malaisie n’a pas de doute sur la nature du parallèle 4° 10’ : «It
could be assumed that Malaysia respects the 04° 10’ 00 line» (mémoire de l’Indonésie, vol. 4,
annexe 181, p. 459). Les concessions pétrolières accordées par les deux Parties conduisent à la
même constatation.
c) Les concessions pétrolières
29. Sur ce point, la Partie malaisienne se montre un peu plus prolixe mais, à vrai dire, tout
aussi embarrassée. C’est que, ici encore, la coïncidence entre les comportements des Parties est
hautement révélatrice de leur conviction, antérieure à la date critique, selon laquelle le parallèle
4° 10’ nord marque la limite de leurs juridictions respectives.
30. Comme l’Indonésie l’a exposé dans son mémoire (p. 106-109, par. 6.17-6.29), les
deux pays ont, durant les années 1960, accordé des concessions pétrolières, en partie off shore, dont
le point commun est de suivre à peu près exactement le parallèle 4° 10’ :
¾ En ce qui concerne l’Indonésie, il s’agit de la concession «Permina/Japex» du 6 octobre 1966
(cf. mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 129 ou mémoire de la Malaisie, vol. 4, annexe 114)
dont la limite septentrionale suivait le parallèle 4° 9’ 30’’ nord ¾ mais il n’y a pas lieu de
s’attarder sur ce petit décalage (de moins de 1 kilomètre), qui correspond à une pratique
habituelle dans l’industrie d’extraction des hydrocarbures, afin d’éviter tout empiètement sur
les champs d’un pays voisin (voir d’autres exemples dans le contre-mémoire de l’Indonésie,
p. 139, note 73); la ligne pertinente apparaît en pointillé sur la carte n° 75 des dossiers des
juges.
¾ Pour ce qui est de la Malaisie, le trait rouge représente la limite méridionale de la concession
accordée en 1968 à la compagnie Teiseki (cf. mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 131).
Elle aussi coïncide avec le parallèle 4° 10’ nord ¾ à 30” près, et pour les mêmes raisons.
La rencontre et la complémentarité des conduites des deux Parties sont tout à fait frappantes.
31. La carte qui est maintenant projetée à l’écran, qui porte le n° 60 dans le dossier de
plaidoirie, et que Mme Malintoppi nous a également montrée tout à l’heure, est extrêmement
révélatrice des convictions de la Malaisie quant aux limites de sa juridiction maritime. Elle émane
- 60 -
du ministère malaisien du territoire et des mines et a été publiée en annexe au rapport annuel sur les
recherches géologiques dans la région de Bornéo (cf. mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 130).
Le chiffre 14 correspond à la partie off shore de la concession Teiseki et la ligne rouge à ses limites
extérieures. Compte tenu de la très petite échelle de la carte, elle coïncide avec la «frontière
internationale» (international boundary) qui, comme cela est expressément indiqué par la légende
sans aucune clause de non-responsabilité, est figurée par un trait en pointillé. A l’est, celle-ci
rejoint à la hauteur du parallèle 4° 23’ nord la ligne de l’accord avec la Grande-Bretagne et les
Etats-Unis qu’elle suit très exactement; au sud, elle suit la ligne de 1891, c’est-à-dire le parallèle
4° 10’ nord, au sud duquel se trouvent Ligitan et Sipadan.
32. Pour tenter de limiter la portée de ces concessions pétrolières, d’autant plus significatives
qu’elles ont été accordées juste avant la date critique alors même qu’elles coïncident très
exactement, la Malaisie fait valoir quelques arguments qui manquent singulièrement de force :
¾ En premier lieu, les concessions auraient été accordées «dans l’exercice des droits des parties»
telles qu’elles les «percevaient» et non en relation avec le différend sur les deux îles
(contre-mémoire de la Malaisie, p. 89, par. 4.38) ¾ mais c’est justement en cela qu’elles ont
une forte valeur probante : elles témoignent de la perception que les deux Parties se faisaient de
l’extension de leur juridiction maritime (sur la base de la ligne de 1891) avant que la Malaisie
forge de toutes pièces une revendication artificielle sur les deux îles. Il n’est pas indifférent à
cet égard de relever que la concession Teiseki a été signée par le ministre des ressources
naturelles de l’Etat de Sabah lui-même (mémoire de l’Indonésie, vol. 4, annexe 131, p. 171).
¾ En deuxième lieu, la Malaisie affirme qu’il s’agit de «paper claims» (je n’ai pas réussi à
trouver de traduction en français) sans signification juridique dès lors qu’elles n’ont pas été
suivies de faits et d’effets (contre-mémoire de la Malaisie, p. 89-90, par. 4.39). J’avoue ignorer
ce qu’il en a été côté malaisien; mais, en ce qui concerne la concession indonésienne à Permina
et Japex (ensuite partagée avec d’autres compagnies), c’est précisément parce que les
recherches effectuées aux alentours du parallèle 4° 10’ n’ont rien donné que les concessions
ultérieures ont porté sur les zones situées plus au sud (cf. mémoire de l’Indonésie, p. 105,
par. 6.16); contrairement à ce que prétend la Malaisie, il y a donc eu des activités de
prospection pétrolière effectives (et malchanceuses…) en tout cas du côté indonésien. Au
- 61 -
demeurant, il est absurde de parler de «paper claims» en l’espèce : d’une part, il s’est agi de
concessions en bonne et due forme, qui ont eu une contrepartie financière; d’autre part, et de
toutes manières, pour que l’on puisse parler de «paper claims», il faudrait que les prétentions
des deux parties se fussent opposées; le tracé retenu pour leurs concessions respectives montre
que, bien au contraire, elles coïncidaient entièrement.
¾ En troisième lieu et enfin, la Malaisie s’emploie à dénier toute portée à la concession
Permina/Japex au prétexte qu’elle n’incluait pas expressément les deux îles (cf. mémoire de la
Malaisie, p. 85, par. 7.21 et contre-mémoire de la Malaisie, p. 90-92, par. 4.40-4.42). Ceci est
exact mais n’enlève rien à la valeur probante des faits: ils montrent que les deux Parties, à la
veille de l’apparition du différend, considéraient la ligne du traité de 1891 comme la limite de
leurs juridictions respectives. Du reste, la concession Teiseki, qui, encore une fois, s’arrête à la
limite du parallèle 4o
10’ nord, n’inclut pas davantage Ligitan et Sipadan ¾ et il aurait tout de
même été très extraordinaire que cette limite s’arrêtât à cette ligne si la Malaisie avait été
convaincue qu’elle pouvait exercer sa juridiction plus au sud. On ne fixe pas ce genre de
limites par hasard…
33. Je tiens à préciser, Monsieur le président, que cette constatation n’est nullement
contradictoire avec les hésitations des Pays-Bas au sujet de la limite de leur mer territoriale au large
de Sebatik au début des années 1920. Comme l’a fort bien montré le professeur Soons hier
après-midi :
¾ les autorités néerlandaises hésitaient quant au tracé de la limite et le parallèle 4º 10’ était l’une
des possibilités envisagées;
¾ les Néerlandais ont formellement renoncé à discuter la question avec les Britanniques; et,
¾ surtout, la seule question qui pouvait se poser alors (durant les années 1920), concernait la mer
territoriale; il ne serait venu à l’idée de personne de parler de plateau continental à cette
époque.
34. Mais, au début des années 1960, le droit de la mer avait changé et la pratique des Parties
a évolué avec lui. Elles pouvaient, à ce moment-là, revendiquer des droits souverains sur toute la
zone maritime qui nous intéresse et la coïncidence des concessions pétrolières accordées par les
- 62 -
deux pays montre que ceux-ci considéraient dorénavant que le parallèle 4o
10’ nord était devenu
de facto la limite de leurs juridictions maritimes respectives.
35. La pratique pétrolière des Parties dans la zone pertinente, est particulièrement lourde de
signification juridique :
¾ elle constitue un élément essentiel de la pratique subséquente des successeurs des parties à la
convention de 1891 et établit l’accord de l’Indonésie et de la Malaisie à l’égard de son
interprétation comme l’envisage l’article 31, paragraphe 3 b), de la convention de Vienne sur le
droit des traités (cf. Île de Kasikili/Sedudu, C.I.J. Recueil 1999, p. 1075-1076, par. 49-50 et les
nombreuses références citées); et
¾ elle témoigne de leur position quant à l’étendue de leurs juridictions respectives à la veille de la
date critique.
36. Ceci, Monsieur le président, conclut les plaidoiries de l’Indonésie pour le premier tour.
Toutefois, je me propose, si vous le voulez bien, de récapituler à très gros traits la position de la
Partie indonésienne. Elle est simple et peut, à vrai dire, tenir en peu de mots ¾ ce qui nous paraît
contraster singulièrement avec la thèse de la Malaisie :
1) la convention du 20 juin 1891 a réglé définitivement et complètement le différend entre la
Grande-Bretagne et les Pays-Bas au sujet des limites de leurs possessions respectives au nord
de Bornéo;
2) le choix du parallèle 4o
10’ nord a constitué une solution de compromis qui vide quelque peu
de leur intérêt les contestations antérieures relatives à la limite exacte des possessions
respectives dans la région des sultans de Boeloengan et de Sulu, même si le titre du premier
(Boeloengan) paraît nettement plus solide que celui revendiqué par le second (Sulu);
3) la rédaction de l’article IV du traité de 1891 ne laisse aucun doute sur le fait que les parties
entendaient mettre fin à toute incertitude, non seulement sur la partie «continentale», si je peux
dire, de Bornéo, mais aussi en mer : «From 4o
10’ north latitude on the east coast the
boundary-line shall be continued eastward along that parallel, across the Island of Sebitik»
(souligné par nous);
4) ceci est confirmé par la fameuse ¾ et en effet fort importante ¾ «Elucidation Map» établie et
publiée par le Gouvernement néerlandais lors des débats parlementaires relatifs à la
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ratification et qui n’a appelé aucune protestation de la Grande-Bretagne à laquelle cette carte
avait été communiquée;
5) de même, les deux îles, qui n’avaient certainement pas été cédées par le sultan de Sulu à la
Grande-Bretagne (et ne pouvaient l’être pour de multiples raisons), ne sont pas concernées par
la convention de 1930 entre celle-ci et les Etats-Unis, qui porte sur une zone située nettement
plus au nord;
6) les prédécesseurs des Parties n’ont pas manifesté un grand intérêt concret pour les deux îles
durant la période coloniale; toutefois, alors que la Malaisie ne peut se prévaloir que de
réglementations dont rien n’établit qu’elles aient été concrètement mises en œuvre (paper
claims), les Pays-Bas ont fait constamment acte de présence effective dans les parages;
7) il en est allé de même de l’Indonésie après son indépendance et jusqu’à la date critique; et
plusieurs faits importants, à commencer par les concessions pétrolières qu’elles ont accordées
durant les années 1960, témoignent de l’accord des Parties quant à la fixation au parallèle
4
o
10’ nord de la limite de leurs possessions respectives;
8) et enfin, le matériau cartographique pertinent (qui inclut des cartes officielles britanniques et
malaisiennes) parle exclusivement en faveur de la thèse indonésienne.
Monsieur le président, Madame et Messieurs les juges, au nom de toute notre équipe, je vous
remercie très vivement de votre attention.
Le PRESIDENT: Je vous remercie, Monsieur le professeur. Ceci met un terme à la séance
de ce matin et au premier tour de plaidoiries de la République d'Indonésie. La prochaine séance de
la Cour dans la présente affaire aura lieu jeudi 6 juin à 15 heures et la République fédérale de
Malaisie entamera alors son premier tour de plaidoiries.
La séance est levée à 13 heures.
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