Uncorrected Non-corrigé
CR 2000/4
International Court Cour internationale
of Justice de Justice
THE HAGUE LA HAYE
YEAR 2000 ANNEE 2000
Public sitting Audience publique
held on Thursday 6 April 2000, tenue le jeudi 6 avril 2000,
at 10 a.m., at the Peace Palace, à 10 heures, au Palais de la Paix,
President Guillaume, sous la présidence
presiding de M. Guillaume, président
in the case concerning en l'affaire de
Aerial Incident of 10 August 1999 l'Incident aérien du 10 août 1999
(Pakistan v. India) (Pakistan c. Inde)
_______________ ____________
VERBATIM RECORD COMPTE RENDU
_______________ ____________
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Present: Presdilatume Présents : M. Guillaume, président
Vice-President Shi M. Shi,vice-président
Judges Oda MM. Oda
Bedjaoui Bedjaoui
Ranjeva Ranjeva
Herczegh Herczegh
Fleischhauer Fleischhauer
Koroma Koroma
Higgins Mme Higgins
Parra-Aranguren MM. Parra-Aranguren
Kooijmans Kooijmans
Al-Khasawneh Al-Khasawneh
Buergenthal Buergenthal, juges
Judges ad hoc Pirzada MM. Pirzada
Reddy Reddy, jugesad hoc
Registrar Couvreur M. Couvreur,greffier
__________
The Government of the Islamic Republic of Pakistan is Le Gouvernement de laéR publique islamique du
represented by: Pakistan est represeét par :
Mr. Amir A. Shadani, Chargé d' affairesa.i., M. Amir A. Sh adani, chargé d'affaires par Embassy of Pakistan, The Hague, intérim à l'ambassade du Pakistan aux Pays-
Bas,
as Acting Agent;
faisant fonction d'agent;
Mr. Jamshed A. Hamid, Legal Adviser, M. Jamshed A. Hamid, conseiller juridique
Ministry of Foreign Affairs, Islamabad, au ministère des affa ires étrangères à
Islamabad,
as Co-Agent;
comme coagent;
Mr. Moazzam A. Khan, First Secretary, M. Moazzam A. Khan, premier secrétaire à
Embassy of Pakistan, The Hague, l'ambassade du Pakistan aux Pays-Bas,
as Deputy Agent; comme agent adjoint;
H.E. Mr. Aziz A. Munshi, Attorney General S. Exc. M. Aziz A. Munshi, Attorney
for Pakistan and Minister of Law, General du Pakistan et Ministre de la
justice,
as Chief Counsel;
comme conseil principal;
Professor Sir Elihu Lauterpacht, C.B.E., Sir Elihu Lauterpacht, C.B.E., Q.C.,
Q.C., Honorary Professor of International professeur honoraire de droit international à
Law, University of Cambridge, and Member l'Université de Cambridge et membre de
of the Institute of International Law, l'Institut de droit international,
Dr. Fathi Kemicha, Doctor of Law of Paris M. Fathi Kemicha, docteur en droit de
University, avocat at the Paris Bar, l'Université de Paris, avocat au barreau de
Paris,
Mr. Zahid Said, Barrist er-at-Law, Ministry
of Law, Justice and Human Rights, M. Zahid Said, avocat , ministère du droit,
de la justice et des droits de l'homme,
Mr. Ross Masud, Deputy Legal Adviser,
Ministry of Foreign Affairs, Islamabad, M. Ross Masud, conseiller juridique adjoint
au ministère des affa ires étrangères à
Mr. Shair Bahadur Khan, Deputy Legal Islamabad,
Adviser, Ministry of Foreign Affairs,
Islamabad, M. Shair Bahadur Khan, conseiller juridique
adjoint au ministère des affaires étrangères à
as Counsel; Islamabad,
comme conseils ;
Miss Norah Gallagher, Solicitor, Mlle Norah Gallagher, Solicitor,
______________
The Government of the Republic of India is Le Gouvernement de la R puélique de l'Inde est
represented by: représentépar :
H.E. Mr. Prabhakar Menon, Ambassador of S. Exc. M. Prabhakar Menon, ambassadeur
the Republic of India to the Netherlands, de la République de l'Inde aux Pays-Bas,
The Hague,
comme agent;
as Agent;
Dr. P. S. Rao, Joint Secretary (Legal & M. P. S. Rao, secrétaire adjoint (affaires
Treaties) and Legal A dviser, Ministry of juridiques et traités) et conseiller juridique
External Affairs, New Delhi, du ministère des affaires extérieures à
New Delhi,
as Co-Agent and Advocate;
comme coagent et avocat; Ms M. Manimekalai, Counsellor (Political), Mme M.Manimekalai, conseiller (affaires
Embassy of India, The Hague, politiques) à l'ambassade de l'Inde aux Pays-
Bas,
as Deputy Agent;
comme agent adjoint;
H.E. Mr. Soli J. Sorabj ee, Attorney General S. Exc. M. Soli J. Sorabjee, Attorney
of India, General de l'Inde,
as Chief Counsel and Advocate; comme conseil principal et avocat;
Mr. Ian Brownlie, C.B.E., Q.C., F.B.A., M. Ian Brownlie, C.B.E., Q.C., F.B.A.,
Member of the International Law membre de la Commission du droit
Commission, Member of the English Bar, international, membre du barreau
Emeritus Chichele Professor of Public d'Angleterre, professe ur émérite de droit
International Law, University of Oxford, international public (chaire Chichele) à
l'Université d'Oxford,
Mr. Alain Pellet, Profe ssor, University of
Paris X-Nanterre and In stitute of Political M. Alain Pellet, professeur à l'Université de
Studies, Paris, Paris X-Nanterre et à l'Institut d'études
politiques de Paris,
as Counsel and Advocates;
comme conseils et avocats;
Dr. B. S. Murty, Formerly Professor and M. B. S. Murty, ancien professeur et doyen
Dean of Law, Andhra and Osmania de la faculté de droit, Universités d'Andhra
Universities, Advocate, Hyderabad, et Osmania, avocat, Hyderabad,
Mr. B. Sen, Senior Advocate, Supreme MB.. en, avocat principal à la Cour
Court of India, New Delhi, suprême de l'Inde, New Delhi,
Dr. V. S. Mani, Profe ssor of International M. V. S. Mani, professeur de droit
Space Law, Jawaharlal Nehru University, international de l'espace, Université
New Delhi, Jawaharlal Nehru, New Delhi,
Dr. M. Gandhi, Legal Officer (GradeI), M. M. Gandhi, juriste (Ie classe), au
Ministry of External Affairs, New Delhi, ministère des affaires extérieures,
New Delhi,
as Counsel and Experts;
comme conseils et experts;
Mr. Vivek Katju, Joint Secretary (IPA), MV.ivkatju, secrétaire (IPA), au
Ministry of External Affairs, New Delhi, ministère des affaires extérieures,
New Delhi,
Mr. D. P. Srivastava, Joint Secretary (UNP),
Ministry of External Affairs, New Delhi, M. D. P. Srivastava, secrétaire (UNP), au
ministère des affaires extérieures,
as Advisers; New Delhi,
comme conseillers;
Ms Marie Dumée, Temporary Research and Mme Marie Dumée, attachée temporaire
Teaching Assistant, University of Paris X- d'enseignement et de recherche à
Nanterre, Paris, l'Université de Paris X-Nanterre, Paris,
as Research Assistant. comme assistante de recherches.
__________
Le PRESIDENT : Veuillez vous asseoir. La séance est ouverte. Je voudrais tout d'abord vous informer que pour desraisons impératives dont il m'a fait part, le jugeVeresche chtin ne sera pas présent à l'audience de ce matin. Ayant
par ailleurs été contrain t pour des raisons impératives de service de ne pas siéger hier en fin de matinée, je
souhaiterais dès d'abord assurer les Pa rties et en particulier sir Elihu que j'ai bien entendu lu hier soir très
attentivement le compte rendu de l'audience. Ce matin la République de l'Inde sera amenée à présenter son deuxième
tour de plaidoiries. I shall now thus give the floor immediately to His Excellency, Mr.SoliSorabjee, Attorney
General of India. You have the floor, Mr. Sorabjee.
Mr. SORABJEE: Mr. President, honourable Members of the Court, my reply will be to the submissions made
yesterday on behalf of Pakistan.
1. One of the submissions made by Pakist an was that India's objection to the ju risdiction of the Court is an abusive
exercise of its rights. Mr. President, India's reply is that the plea of absence of jurisdiction is a legitimate one which
it is entitled to raise by way of defence and in presenting its objection to the jurisdiction of the Court India has not in
any way abused "its rights to do so unde r Article36, paragraph6, of the Statut e of the Court and Article79 of the
Rules of Court". In this connection, may I invite your at tention to make a reference to the case concerning the
Application of the Convention on the Preventi on and Punishment of the Crime of Genocide (I.C.J. Reports 1996 ,
p. 622, para. 46). For the sake of convenience, the relevant part of paragraph 46 is set out herein:
"In conclusion, the Court emphasizes that in so doing it does not c onsider that Yugoslavia has, in
presenting those objections, abused its rights to do so under Article 36, paragraph 6, of the Statute of the
Court and Article79 of the Rules of Court. The Court rejects the reque st made to that end by Bosnia
and Herzegovina in its final submissions. The Court must, in each case submitted to it, verify whether it
has jurisdiction to deal with the case, and, if necessary, whether the Application is admissible, and such
objections as are raised by the Respondent may be useful to clarify the legal situation."
May I also invite your kind attention to the submission made by me in the first round of oral pleadings (CR 2000/2,
p. 10).
2. Reference was also made by Pakist an yesterday (CR2000/3, p.11) to I ndia's acceptance of compulsory
jurisdiction under the Law of the Sea Convention and the WTO dispute settle ment procedures for assailing the
Commonwealth reservation or in any event questioning the right of India to invoke the Commonwealth reservation.
A grievance has been made th at India has not replied to submissions ma de by Pakistan in the first round of oral
pleadings.
Mr. President, in our humble understandi ng, there is no need to reply to ev ery submission irrespective of its
relevance or materiality to the questi on under consideration. It is India's submission that acceptance of compulsory
jurisdiction under any international conve ntion has no relevance at all to the basic issue of this honourable Court's
jurisdiction to entertain Pakistan's present Application.
The subject-matter and field of ope ration under the Law of the Sea Convent ion and the WTO dispute settlement
procedures are different. The decision to accept any international convention an d to accept compulsory jurisdiction
is an exercise of political judgment by every sovereign State including India and is based on the assessment of the
country's best interests in doing so, having regard to the prevailing econo mic factors and pol itical exigencies
pertinent to a particular conventi on. India's acceptance of compulsory jurisdiction under the Law of the Sea
Convention and WTO settlement dispute procedure has no beari ng or relevance at all to th e question of validity or
invocability of the Commonwealth reservation.
3. Another submission made on behalf of Pakistan yesterday (CR 2000/3, pp. 13 ff.) is that India has not replied to
its submissions made in its first round of oral pleadings about the obsolescence of the Commonwealth reservation or
that it is not opposable to Pakistan. In this connection, the following facts need to be borne in mind:
(a) Pakistan, in its Memorial tr ansmitted to this Court on 7Ja nuary2000, contended that the
Commonwealth reservation "being contrary to the ground norm of th e United Nations Charter, namely
the principle of sovereign equality and universality of rights and oblig ations of Members of the United
Nations, has no legal effect " (emphasis added) (Memorial of Paki stan, p. 5, para. C (4)). Pakistan's
further contention in the Memorial is that the reservation is ultra vires of Article36, paragraph3, and
"has no legal effect" (Memorial of Pakistan, p. 16, para. D (1)).
(b) In paragraphD(2) at page 16 of the Memorial, Pakistan has described and regarded the
Commonwealth reservation as "ille gal and invalid". (c) His Excellency the Attorney Ge neral for Pakistan, on 3 April 2000 , in the course of his oral
pleadings stated as follows:
"As to the first, the Commonwealth reservat ion, Pakistan has two principal submissions.
The first, which I submit most respectfu lly on behalf of Pakistan, is that the
Commonwealth reservation which India claims to invoke, lies outside the range of
reservations which ar e permitted by Article36, paragra ph3, of the Statute." (CR2000/1,
p. 17, para. 20.)
In paragraph22 ( ibid., p.19), the learned Attorney General for Pakistan stated that: "Pakistan's first
contention is that this reservation is inconsistent with the terms of the Statute and, therefore, cannot be
invoked by India against Pakistan".
Mr.President and honourable Members of the Court, the inevitable legal consequence of these
submissions on behalf of Pakistan is that the reservation is ultra viresand is therefore invalid and void.
(d) Realizing the insurmountable diff iculty of meeting India's submi ssion on the inseverability of the
reservation from the declaration, Pa kistan has now changed track and has sought to make a distinction
between invalidity and inapplicabil ity of the reservation. It is our respectful submission that this
distinction sought to be made is specious and the plea of obsolescence of the Commonwealth
reservation and the plea that it is not opposable to Pakistan are an after-thought. But, be that as it may,
these pleas have been replied to by India in its first round of oral pleadings by the Attorney General for
India (see CR 2000/2, p. 13, para. III), and they have been replied to in detail and with thoroughness by
Mr. Ian Brownlie, Q.C., in his first round of oral pl eadings which could take two pages replying to the
submissions and I have given the references in the transcript ( ibid, pp. 26-28).
Now, Mr.President, it needs to be emphasized that Pakist an's submission that the quest ion of severability does not
call for consideration because it is not contending for the invalidity of the reservati on but only its inapplicability
amounts to a clear admission that the reservation is not invalid. The ines capable consequence flowing from
Pakistan's changed stand is that it cannot be permitted to contend at any stage or in any proceeding before this Court
that the reservation is invalid. Pakistan can no longer sit on the fence on this issue. Consequently, the validity of the
Commonwealth reservation is no longer open to challenge. The only surviving question is whether the reservation
has become obsolete or is not opposable to Pakistan. As pointed out by India in it s reply in the first round o f
pleadings on 4April2000, these contentions are without substance and I will not repeat them, our arguments have
been set out there.
Mr. President and honourable Members of th e Court, detailed submissions in repl y to Pakistan's submissions in the
second round on the General Act of 1928 will be ma de by my distinguishe d learned colleague
ProfessorAlainPellet. However, I wi sh to make one brief submission on the General Act of 1928 in reply to
Pakistan's submissions made on this Act yesterda y (CR 2000/3, pp1.3 ff.). The attempt made by
Sir Elihu Lauterpacht to distinguish the judgment of the Pakistan Supreme Court in the case of Yangtze (London)
Limited v. Barlas Brothers (Karachi) and Co ., with great respect, is simplistic and untenable. The authoritative force
and binding nature of a judgment of the highest court of the land, namely the Pakistan Supreme Court, depends upon
its reasoning (ratio decidendi) and its conclusion. The fact that the Govern ment of Pakistan was not a party to the
proceedings in the above case is of no consequence. It is significant that at no stage, has the Government of Pakistan
ever questioned or doubted straightforwardly the authoritative exposition of the law by the Pakistan Supreme Court
in the above case and which exposition of law is decisive under this question of the applicability of the General Act
of 1928.
May I, Mr. President, conclude by expressing once again my thanks for your kindness and patience and may I
request you to now call upon my distinguished learned friend Mr. Ian Brownlie, Q.C., to address the Court.
Le PRESIDENT: Je vous remercie Monsieur l' Attorney General. I now give the floor to Professor Ian Brownlie.
Mr. BROWNLIE: Mr. President, distinguished Members of the Court.
My task is to deal with the issues which divide the parties in relation to the Commonwealth reservation of India. But
before I approach the main agenda, I would like to comment upon the proposal which Pakistan has made, according
to which the Court should adopt "a more liberal approach" to the interpretati on and application of reservations and,
therefore, of thedeclarations of States which, as the Court indicated in Spain v. Canada "are to be inter preted as aunity". Given the nature of Pakistan's submissions c oncerning the Commonwealth reservation, this proposal would
involve the Court in departing from th e Statute, and its own jurisprudence. Indeed the jurisprudence of the Court
was characterized in a reference by Counsel for Pakistan to "ancient trivialities".
On behalf of Pakistan it wa s also suggested that other tribunals are more liberal in respect of jurisdiction and,
further, that such other tribunals deal with more important cases than this Court. Such suggestions are factually
unconvincing — but, more importantly, they are legally irrelevant. In this general context, the Government of India
is confident that the Court will apply the relevant provisions of its Statute and the principles developed carefully in
its own jurisprudence over a long pe riod. As SirHerschLauterpacht has pointed out, the Court has examined
jurisdictional arguments "with meticulous care".
I come now to the general character of the Pakistan argument concerning th e Commonwealth reservation. In his
submission yesterday, counsel for Pakistan insisted that the argument was not based upon the assertion of invalidity.
Mr. President, this change of position calls for some examination.
In the first place, it is a very signi ficant change of position. The invalidity argument a ppears in the Memorial o f
Pakistan. It also appeared in Sir Elihu's argument on M onday (CR 2000/1, p. 27, para. 5). There it is said that the
reservation "has ceased to have any legitimate basis" and th at obsolescence "is a legitimate matter to be considered
in relation to the applicability — even the validity — of a reservation".
The position adopted by Pakist an yesterday is now based exclusively on the proposition that, because Pakistan has
not agreed to the reservation of India, it is not opposable to Pakistan. As I pointed out at some length in the first
round, counsel for Pakistan has not explai ned the precise relevance of the con cept of opposability. It is not a self-
explanatory term and it can only define the result of the operation of a preceding set of conditions.
What would these conditions be in this case? It is diff icult to know. There is no pr inciple according to which a
reservation is subject to the continge ncy of approval by other St ates making declarations. Moreover, Pakistan has
waited more than 50 years before expressing its opposition.
Therefore the "novel" argument which Pakistan advanced th at the "Commonwealth reservation" is "extra-statutory"
is absurd. On this basis, in regard to any reservations, the State against which the reservation is invoked, can escape
from it by merely stating that it is ex tra-statutory in character. This the G overnment of India considers to be an
unreasonable and unsound argument. It is contrary to the well accept ed position that the reservations under
Article36, paragraph2, cannot be subject to the régime of the law of treaties. The re servations forming part o f
Article 36, paragraph 2, are not treaty re servations to which the provisions of the Vienna Convention on the Law o f
Treaties are applicable.
In my submission, in the final analys is, the argument based upon opposability me ets the same diff iculties as the
argument based upon obsolescence. On Tuesday, I indicated that the subject-matter of su ch analysis must be the
pertinent unilateral act. The pertinent unilateral act is undoubtedly the Indian declaration as a single instrument, as a
unity, and not the reservation taken in isolation. On this basis, the Statute of the C ourt and the law and practice
governing the making of declara tions applies. The issue of opposability simply does not arise. The consequence is
that the reservation of India is valid, and that is now conceded, and the further cons equence is that the issue o f
severability cannot arise, as the distinguished Attorney General of India showed this morning.
Sir Elihu complained yesterday that counsel for India had ignored the Pa kistan argument on opposability. With
respect this is not th e case (CR2000/2, p.27). There we re, however, substantial silences on the part of counsel for
Pakistan.
The general position of India on the question of reservations was ignored. In my argument on Tuesday considerable
reference was made to the question of reservations ratione personae . The literature was invoked and the leading
authorities were quoted or cited. Much evidence was adduced to establish that Article 36, paragraph 3, of the Statute
permits the making of choice of partner declarations.
With rare exceptions counsel for Pakistan has remained reticent concer ning these, no doubt, "anc ient trivialities".
This is unfortunate because at the e nd of the day the Indian re servation is yet another example of a reservation
ratione personae, nothing more and nothing less.
In response to my first round submissions Sir Elihu pointed out that the novelty of an argument is not proof that it iswrong. That is a logi cal proposition and of course mu st be accepted. But the situati on in which the novelty arises
must make a difference. The operation of the system of compulsory jurisdiction has been the subject of a well-
developed literature over a period of some 80 years. The authorities c ited on behalf of India (CR 2000/2, pp. 25-26)
do not seek to challenge the validity of the Commonwealth reservation on legal grounds. The fact that Sir Elihu has
only been able to cite Judge Ago's dissenting opinion in the Nauru case (I.C.J. Reports 1992 , p.327, para.5) only
serves to emphasize the absence of other assistance from the legal sources. And in any case the observation o f
Judge Ago merely formed part of a piece of reflective speculation rather than a definitive legal analysis.
Even if, for the sake of argument, it were to be conceded that the doctr ine of obsolescence was applicable to
unilateral acts, it could not apply to the circumstances of a reservation made in 1974 and which has for long been a
part of the practice of the Indian Government.
The reference by Judge Ago to the fact that the establishment of a special court for the Commonwealth did not occur
does not assist Pakistan. This fact has been well-known for many years and had not inhibited States from employing
the Commonwealth reservation. The existe nce of eight declarations containing the reservation, some very recent,
justifies the inference that the reservation is not redundant , either legally or politically. Nor is the Commonwealth
itself. It has in the recent past increased its membership and now has a total of 54 member States.
It is now appropriate to restate the position of the Government of India in respect of the Commonwealth reservation.
First, the reservation is to be evaluated as an integral part of the relevant declaration, which, as the Court pointed out
in Spain v. Canada , is to be interpreted and applied as a unity.
Second, the reservation is compatible with Article36, paragraph6, of the St atute, and, indeed, Pakistan has not
contended otherwise.
Third, the reservation is compatible with Article36, paragraph3, of th e Statute, in accordance with the concordant
opinion of experts.
Fourth, there is no legal basis for an assertion that the reservation is i nvalid, and this was conceded by the applicant
State in the second round of the oral hearings.
Fifth, there is no basis either in the St atute of the Court or in the principles of general international law for the
application of a form of opposability as contended for by Pakistan.
Sixth, Pakistan's contention th at the reservation is directed only against Pakistan and is ther efore in some sense
discriminatory is unwarranted.
Seventh, and last, the Commonwealth reservation has been recognized as valid and compatible with the Statute both
in the recent practice of States and in the writings of experts.
Mr. President, I have now completed my submissions relating to the Commonwealth reservation.
In his speech yesterday, Sir Elihu did not add to the previous argumen ts on behalf of Paki stan concerning the
multilateral convention reservation.
In this connection, I would confine my submissions to re -emphazing my arguments in the first round to the effect
that Pakistan cannot rely on its own mu ltilateral treaty re servation and at the same ti me assert the invalidity o f
India's reservation, as it does in its Memorial. This is incompatible with the equita ble doctrine of approbation and
reprobation. By its inclusion of the reservation Pakistan has, by its conduct, adopted the reservation and recognized
its compatibility with the Statute of the Court and any other relevant principles of general international law.
Even if, as Pakistan now contends, the claims are based upon customary international law, the multilateral
convention reservation of India will a pply wherever there is a reliance upon causes of action which, in the final
analysis, are based upon the United Nations Charter.
Mr. President that concludes my submission in the second round. I thank you and your distinguished colleagues for
your normal courtesy and I ask you to give the floor to Professor Pellet.
The PRESIDENT: Thank you very much Professor Brownlie. Et je donne maintenant la parole au professeur AlainPellet.
M. PELLET : Monsieur le président, Mada me et Messieurs les juge s, sir ElihuLauterpacht a consacré, hier matin,
l'essentiel de sa plaidoirie à l'Acte général d'arbitrage. Je l'ai écouté avec beaucoup d'attention, mais j'avoue être sorti
du grand hall de justice sans savoir très bien où nous en étions ou, plutôt, où le Pakistan en était.
J'ai bien compris qu'il avait changé d' avis sur un certain nombre de points d'un tour à l' autre de ses plaidoiries.
Comme l'a dit sir Eli hu, «c'était lundi» [ that was on Monday ] (CR 2000/3, p. 20) !… Vérité du lundi, erreur le
mercredi! Mais quelle est la vérité du mercredi en ce qui co ncerne, par exemple, la question de la prétendue
succession des deux Parties à l'Acte général de 1928 ? Qui est continuateur ? Qui ne l'est pas ? Et d'abord, y-a-t-il eu
succession? ou non? A quelles conclu sions le conduit la longue lecture à peine comm entée du volume III des
Partition Proceedings de 1947 à laquelle s'est li vré mon éminent contradicteur? Si conclusions il y a, je dois dire
qu'elles nous ont échappé…
Notre perplexité est accrue par le fait qu'après nous avoir reproché avec véhémence de n'avoir pas répondu dans tous
les détails à certaines des thèses du Paki stan, celui-ci nous a, si je peux dire, «rendu la pareil le», et au-delà! Et il
s'est abstenu de réagir à ce qui demeur e au cŒur de notre argumentation (je vi se en particulier la communication de
l'Inde de 1974), dans l'espoir, sans doute, d'attirer votre attention sur l'accessoire afin de la détourner de l'essentiel.
Avec votre permission, Monsieur le président, et sans perdre de vue les recommandations bienvenues que vous avez
adressées aux Parties à l'issue de la séance de mardi, je vais donc, essa yer de répondre à ce que je crois avoi r
compris de l'argumentation d'hier de mon contradicteur tout en la resituant dans le contexte général de la thèse de
l'Inde qui n'a pas eu le bonheur de retenir son attention. Je suivrai, pour l'essentiel l' ordre qu'il a lui-même adopté
tout en m'en écartant lorsque celui-ci m'a semblé se départir de la logique cartésienne à laquelle j'ai été formé…
1. Le maintien en vigueur de l'Acte général de 1928
En ce qui concerne d'abord le maintien en vigueur de l'Acte général, l'avocat du Pakistan a tenté d'en minimiser les
liens avec la Société des Nations en relevant que seuls les articles 9, 43, 45, 46 et 47 y faisaient référence
expressément. Cette liste, déjà conséquente, est à la fois incomplète et trompeuse.
Elle est incomplète car mon contradicteur a oublié de mentionner l'article 6, qui permettait aux Parties de demander
au président en exercice de la SdN de procéder aux nominations nécessaires à la constitution des commissions de
conciliation.
Mais elle est surtout trompeuse. Et cela pour plusieurs raisons :
z en premier lieu, elle exclut les onze articles qui, eux, renvoyaient à la Cour permanente (il s'agit des articles
17, 18, 19, 20, 28, 30, 33, 34, 36, 37 et 41);
z en deuxième lieu, elle fait fi de l'esprit général du texte, clairement ancré dans ce que j’appellerai l'idéalisme
juridique des années vingt;
z en troisième lieu, elle ne tient pas compte d'un élément important sur lequel j'avais attiré l'attention mardi
(CR 2000/2, p. 34), à savoir, le fait que plusieurs des Etats parties (dont l'Inde britannique) avaient
expressément subordonné leur acceptation du chapitre II de l’Acte relatif au règlement judiciaire et, en
particulier, de l'article 17, sur lequel le Pakistan prétend fonder la compétence de la Cour, à la possibilité de
«demander que la procédure prescrite au chapitre II dudit Acte soit suspendue pour tout différend soumis au
Conseil de la Société des Nations» et dans l'attente d'une décision de ce Conseil.
Cette réserve de l’Inde britannique, su r laquelle le Pakistan ga rde obstinément le silenc e, et qui fait l'objet du
paragraphe 2 de l'acte d'adhésion de l'Inde britannique de 1931, est, dans sa langue originelle, rédigée ainsi :
"His Majesty’s Government reserves the right in relation to the disputes mentioned in Article 17 of the
General Act to require that the procedure prescribed in Chapter II of the said Act shall be suspended in
respect of any dispute whic h has been submitted to and is under consideration by the Council of the
League of Nations , provided that notice to suspend is give n after the dispute has been submitted to the
Council …" ( Deposited with the Secretary-General, Status as at 30 April 1999 , ST/LEG/SER.E/17,
Sales N° E.99.V.5, p. 97; les italiques sont de nous);
puis viennent les conditions de délai.Il ne s'agit d'ailleurs pas de la seule réserve de l'Inde br itannique visant expressément la Société des Nations. Celles
contenues dans les paragraphes 3i) et 3ii) de l'acte d'adhésion de l'Inde britannique et des autres membres du
Commonwealth sont conçues sur le même modèle en ce qui concerne le chapitre I, d'une part, et le chapitreIII,
d'autre part, relatifs respectivement à la conciliation et au règlement arbitral.
Ces conditions, que l'on pourrait appeler des «réserves d'épuisement des procédures devant le Conseil de la Société
des Nations» montrent, elles aussi, combien, pour les pays parties à l'ancien Acte général, celui-ci était
indissolublement lié au système de la Société. Et c’ était tout particulièrement vrai pour ceux d'entre eux qui avaient
formulé des réserves de ce type sous une forme ou sous une autre. Il ne s’agit pas là d’ un nombre négligeable,
Monsieur le président, puisqu' il s'agit de sept des vingt Pa rties dénombrées par le Secrét aire général: outre l'Inde
britannique, le Royaume-Uni, le Ca nada, l'Australie, la Nouvelle-Zéla nde, la France et l'Italie (cf. Trait é
multilatéraux d éos séaupr sèdu Secr taére g n é é , Etat au 30 avril 1999, ST/LEG/SER.E/17, n° de vente F.99.V.5,
pp. 1015-1018).
Au surplus, ces conditions excluent, à l'évidence que l'Acte de 1928 ait pu rester en vigueur après la disparition de la
SdN, au moins à l'égard des Etats qui n'avaient accepté les procé dures décrites par l’Acte qu'en seconde ligne en
réservant au Conseil de l'Organisation de Genève une claire priorité, comme c'ét ait le cas de l'Inde britannique. En
ce qui concerne ces Etats au moins, c'est toute la philosophie du système qui devient inapplicable puisqu'ils ne
peuvent plus obtenir la suspension des procédures de l'Acte général (y compris celles f ondées sur l'article 17) dans
l'attente de l'examen du diff érend par le Conseil de la Société des Nations défunte, alors qu'ils avaient nettement
subordonné leur adhésion à cette condition. A elle seule, cette considération exclut en tout cas que l'Acte général de
1928 ait pu demeurer en vigueur au moins à l'égard de ces sept Etats.
Ayant ainsi minimisé les liens entre l'Acte général et le système du Pacte de la SdN, sir Elihu a entrepris de vous
convaincre que, après tout, les nombreuses dispositions de cet instrument renvoyant à la Société des Nations
portaient sur des points purement tec hniques tombant sous le coup de la résolution 24 (I) de l'Assemblée générale
des NationsUnies relative au «Transfert de certaines fonctions et activités et certains avoirs de la Société des
Nations».
Certes, in fine, le Secrétaire général des Nations Unies s'est chargé des fonctions de dépositaire de l'Acte général de
1928 lorsque, à partir de 1973, certains Etats ont essayé de lui redonner vie comme je l'ai rappelé mardi (CR 2000/2,
p.38). Mais le même Secrétai re général avait considéré, à partir de 1949, que ces fonc tions de dépositaire ne lui
incombaient plus (voir ibid., p.37-38). Et c'est là que le raisonnement du pr ofesseur Lauterpacht pêche: il faut
croire que les Etats membres de l'Assemblée générale en 1949 n'ont pas considéré qu'il s'agissait là d'un problème de
succession à des fonctions puremen t techniques puisque ces Etats ont entrepri s de «restituer à l' Acte général du 26
septembre 1928 son efficacité première» en adoptant le nouvel Acte général de1949. Par cette substitution,
l’Assemblée générale constatait que le transfert des fonctions de la Société des Nations aux Nations Unies opéré par
la résolution24 (I) ne suffisait pas à «r estituer son efficacité» à l'Actegénéra l. Et il est intéressant de constater
qu'aucun des Etats qui ont participé aux débats suscités par l'initiative belge, qu ’ils aient voté pour ou contre la
résolution, qu’aucun des Etats participant au débat en 1949 n' a soutenu le contraire et donc n'a partagé l'opinion de
sir Elihu.
En bref sur ce point, Monsieur le président :
1) l'Acte de 1928 a semblé à tous les Etats Membres des Nations Unies en 1949 trop étroitement lié à la
SdN et à la CPJI pour que sa survie soit assurée que ce soit par la résolution 24 (I), ou que ce soit par
l'article 37 du Statut de la Cour;
2) au surplus, certaines pa rties à l'Acte général, dont l'Inde britannique, avaien t encore renforcé, en ce
qui les concernait au moins, les li ens entre l'Acte général et le sy stème du Pacte en se réservant la
possibilité de faire prévaloir un règlement par le Conseil de la SdN sur les solutions offertes par l'Acte;
si bien que,
3) à l'égard de ces Etats, l'Acte général ne peut, en tout état de cause, être c onsidéré comme étant
toujours en vigueur puisque cette priorité au règlement politique par le Conseil de la Société des
Nations, à laquelle ils avaient expressément réservé leur adhésion ne peut plus être assurée.
2. L'article 43 de l'Acte général et les réserves formulées en 1931 par l'Inde britannique
J'en viens maintenant, Monsieur le président, à deux questions qui me paraissent indissociables l'une de l'autre:l'article 43 de l'Acte général d'une part (il s'agit de répondre à la question de savo ir qui pouvait être lié par cet
instrument) et les réserves formulées par l'Inde britannique en 1931 au moment de son adhésion à ce traité d’autre
part (il s'agit ici de sa voir qui peut être liévec l'Inde ). Mon contradicteur n'a fait, hier, qu'effleurer brièvement
l'article43, en se gardant bien de fa ire allusion aux réserves en question. P ourtant, les deux questions sont liées:
elles concernent l'une et l'autre le problème de la participation à l'Acte général, d'une manière globale d'abord
(l'article 43 y répond avec nettet é), et dans les relations de l'Inde britannique avec les autres parties à l'Acte général
ensuite (et les réserves de 1931 permettent de répondre à cette seconde question). Dans les deux cas, la participation
à la Société des Nations est l'élément clé.
Le point de départ incontournable (mai s adroitement contourné pa r l'avocat du Pakistan) est le paragraphe1 de
l'article 43 de l'Acte général, dont je me permets de donner lecture :
«1. Le présent Acte généra l sera ouvert à l'adhésion de tout chef d'Etat ou de toute autre autorité
compétente des Membres de la Soci t é é Nations , ainsi que des Etats non membres à qui le Conseil de
la Soci é ées Nations aura, à cet effet, communiqué une copie.» (Les italiques sont de nous.)
Ainsi, il s'agit, décidément, d'un traité fermé, auquel seuls les Membres de la SdN pouvaient adhérer, à moins qu'ils
n'y aient été invités par le Conseil de la Société. Mais, comme je l'ai rappe lé mardi, en m'appuyant notamment sur
l'opinion dissidente commune de 1974 si chère à la Partie pakistanaise (CR2000/2, p.34), cette possibilité a
irrémédiablement disparu avec la disparition de la SdN, et nul ne suggère que le Pakistan aurait fait l'objet d'une telle
invitation.
Ce point de départ doit être lié à un autre élément, que nos contradicteurs continuent à ignorer superbement. Il s'agit,
je l'ai dit, des réserves auxquelles l'Inde britannique avai t subordonné son adhési on en 1931 et, plus
particulièrement, des deux réserves sur lesquelles je m'étais permis d'attirer l'attention de la Cour et du Pakistan lors
de l'audience d'avant-hier (CR2000/2, p.44-46). Ces deux rése rves ont, l'une et l'autre, un rapport étroit avec la
question qui nous occupe et, puisque je les avais citées en anglais, mardi, je les relis maintenant dans leur traduction
française. Je cite donc les réserves de l’Inde britannique de 1931 :
«1. Sont exclus de la procédure décrite dans l'Acte général, y compris la procédure de conciliation :
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
iii) les différends entre le Gouvernement de l'Inde et les gouvernements de tous
autres Membres de la Société de s Nations, membres du Commonwealth
britannique des Nations, différends qui seront réglés selon une méthode
convenue entre les parties ou dont elles conviendront;
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
v) les différends avec tout Etat partie à l' Acte général qui n'est pas membre de
la Société des Nations.» ( Traités multilatéraux d éos séaupr s èu Secr taiée
g é éal , état au 30 avril 1999, ST/LEG/S ER.E/17, n° de vente F.99.V.5,
p. 1017).
Mise à part une très brève allusion da ns le mémoire du Pakistan (sect.A.2), p.7), je n'ai pas connaissance que la
licéité de ces réserves ait été contestée. Comme celles que j'ai citées tout à l'heure à propos de la priorité donnée au
règlement par le Conseil de la Société des Nations, ces ré serves sont identiques à cell es formulées par les quatre
autres parties à l'Acte général qui étaient à la fois Membres de la SdN et membres du Commonwealth (le Royaume-
Uni, le Canada, l'Australie et la Nouvelle-Zélande) (voir Traités multilat éaux d pés s éupr s duèSecr taire é
gé éral , Etat au 30 avril 1999, ST/LEG/S ER.E/17, n° de vente F.99.V.5, p.1015-1018). Aucune partie à
l'Actegénéral n'a jamais émis la moindre objection à l'encontre de ces réserv es, pas davantage que les
commentateurs de celui-ci n'ont affirmé, ni laissé entendre, qu'elles pourraient être, en quoi que ce soit, illicites.
Or il ne fait aucun doute que les réserves que je viens de relire, je les avais déjà lues mardi, les réserves que je viens
de relire, excluent la possibilité pour le Pakistan d'invoquer l'ancien Acte général à l'encontre de l'Inde en admettant,
pour les besoins de la démonstration, que celui-ci soit t oujours en vigueur et que l'Inde y soit partie , ce qui n'est,
assurément, pas le cas.
Il résulte de ces deux réserves, Monsieur le président, que l'Inde britanni que n'a adhé ré à l'Acte général qu'à ladouble condition que les procédures décrites par celui-ci ne s'appliqueraient pas aux di fférends l'opposant soit aux
autres membres du Commonwealth également Membres de la SdN, soit à des Etats non membres de celle-ci. Alors,
si le Pakistan pouvait être co nsidéré comme partie à l'Acte général, ce que, bien sûr, je n'envisage que pour les
besoins de la discussion, il appartiendra it inévitablement soit à l'une, soit à l'autre de ces caté gories que je vais
brièvement envisager successivement.
Premier cas de figure : le Pakistan es t assimilé à un Membre de la SdN. Ce n'est pas possible Monsieur le président
puisque, pour les raisons sur le squelles je vais revenir dans un instant, il n'a, à ce t égard, ni «continué» l'Inde
britannique, ni ne lui a succédé.
Ce n'est pas possible, mais si cela l'était, la compétence de la Cour se trouverait de toutes manières exclue du fait de
la réserve de l'Inde britannique à l'égard des différends l'opposant à un Me mbre de la SdN également membre du
Commonwealth — et sur ce second aspect, je me permets de renvoyer à ce qu'a dit mardi matin et tout à l'heure mon
savant collègue et ami IanBrownlie car le problème se pose dans de s termes similaires à celui relatif à la «réserve
Commonwealth» contenue dans la déclaration facultative de l'Inde.
Second cas de figure: le Pakistan ne peut pas être a ssimilé à un Membre de la SdN. Ceci, est à vrai dire, assez
évident. Mais, dans ce cas, non seulement, il ne pouvait pas adhérer à l'Acte général du fait de la clause d'adhésion
de l'article 43 de cet instrument qui en réserve la possibilité aux seuls Membres de la SdN et, de surcroît, la réserve
de l'Inde britannique concernant ses différends avec les Etats non membres de la SdN doit trouver à s'appliquer.
Il n'existe aucune autre possibilité : l' alternative est entre être ou ne pas être, avoir été ou ne pas avoir été, Membre
de la SdN — et ceci, pour le s membres du Commonwealth en tout cas, produit le même résultat en ce qui concerne
l'incompétence de la Cour dans leurs différends avec l'Inde.
3. La non-succession du Pakistan à l'Acte général de 1928
Ceci étant, Monsieur le président, il n'est pas possible de prétendre raisonnablem ent que le Pakistan ait, de quelque
manière, été Membre de la SdN, ni qu'il ait succédé à l'Inde britanniqu e à cet égard. Et ceci me conduit à mon
troisième point relatif à la question de la prétendue succession ou, plutôt, de la non-succes sion du Pakistan à l'Acte
général.
Selon le conseil du Pakistan, ce pays "was a Party by r eason of India's original membership" (CR 2000/3, p. 16), ce
qui implique qu'il aurait succédé à cet égard à l'Inde britannique. Si j'ai bien compris (mais, je l'ai dit en commençant
cet exposé, je ne suis pas sûr d'avoir bien compris…), toute la démonstration de sir Elihu sur ce point découlerait de
la longue lecture qu'il nous a faite du rapport du comité d'experts n° 9 sur les relations extérieures, en vue, semble-t-
il de faire jaillir une «vérité» sur la situation juridique des deux Etats au regard de la succession d'Etats, vérité qui, je
le répète, m'a échappé, fût-elle subjectiv e, comme toute vérité. Je vais essayer d'être plus clair en ce qui concerne
«ma part de vérité»…
En fait, toute cette discussion sur la succession d'Etats n'a d'importance qu'eu égard à l'Acte général de 1928 et c'est
sur lui que je vais m'employer à recentrer le débat. Car, sans méconnaître le très grand intérê t documentaire de la
lecture que nous a faite sir Elihu, c'est tout de même cela qui nous préoccupe.
Je ne vous infligerai pas, Madame et Messieurs de la Cour, une nouvelle lecture de cet intéressant document, car, ce
qui en ressort peut être dit en peu de mots: les repr ésentants du Pakistan et de l' Inde n'étaient pas d'accord su r
l'analyse juridique de la situation découlant de la partition et je ne crois pas que l'on puisse tirer grand chose d'autre
de cette lecture.
Des passages relatifs à la position des représentants pakistanais cités par sir Elihu, il apparaît que ceux-ci affirmaient
que le futur Pakistan avait vocation à succéder pleinement à l'Inde britannique. Cette position ressort, par exemple,
du refus de MM. Ikramullah et Iskander Mirza d'accepter «leur position», d’accepter «the view that the Dominion of
India alone will continue the international personality of the existing India» ( Partition Proceedings , vol. III, p. 206,
CR 2000/3, p. 19).
En ce qui concerne la position majoritaire, elle est bien illustrée par celle de MM. Pai, Menon and Jha qui «consider
that the true position is th at certain parts of India ha ve become separated from th e main body which continues the
international personality of present India» (Partition Proceedings , vol. III, p. 206, CR 2000/3, p. 18).
Rien de nouveau sous le soleil (si l'on peut parler de soleil dans cette belle ville de La Ha ye…) : ces positionscorrespondent très exactement à celles que soutiennent respectivement deva nt vous le Pakistan d'une part, l'Inde
d'autre part.
Sir Elihu s'est employé à vous persuader que ces positions opposées sont réconciliées par le texte du paragraphe 4 de
l'annexe à l'Indian Independence (I nternational Arrangements) Order de1947 "And so in this manner, the
Constitutional Adviser reconciled the positions of both countries, gave effect both to India's view and to Pakistan's
view, particularly Pakist an's view" (CR2000/3, p.27). C'est une vue disons optimiste ou … pakistanaise du
«dénouement»!
Il faut être clair, Monsieur le président: il ne peut faire de doute que l'annexe, la Schedule , constitue bien le
«dénouement». Mais celui-ci, loin de donner satisfaction au Pakistan, penche nettement du côté de l'Inde, en tout cas
en ce qui nous concerne.
Il n'est évidemment pas questi on de parler en termes de supériorité ou d' infériorité : les deux Etats sont égaux et
souverainement égaux et nul n'a jamais eu l'idée saugre nue, que sir Elihu semble nous prêter (cf. CR2000/3, p.17
ou 27), selon laquelle le Pakist an serait dépourvu de personnalité juridique internationale. Il n'est même pas besoin
de déterminer si l'Inde seule continue, in abstracto , la personnalité juridique de l'Inde britannique pour toutes les fins
possibles. Il suffit bien plutôt de constaterqu'aux fins qui nous intéressent , c'est-à-dire la succession à la qualité de
Membre ou d'ancien Membre de la Sd N la réponse ne peut fair e aucun doute: l'Inde indé pendante et elle seule
succède à l'Inde britannique; pas le Pakistan.
Et cela ressort en effet du dénoueme nt qu'a décrit sir Elihu et je ne suis pas sûr qu'il soit nécessaire pour cela de se
muer en détective débrouill ant un soi-disant mystère (" a detective unrav elling a mystery " ? CR2000/3, p.16). Il
suffit de lire l'annexe ? l'rder du 14août1947 ? mais, contrair ement à ce que fait notre limi er, il faut la lire en
entier et ne pas pêcher par précipitation excessive en allant tout de suite au paragraphe 4.
Assurément, ce paragraphe 4 dispose que :
«les droits et obligations découlant d'accords internationaux auxquels l'Inde est partie à la veille du jour
fixé seront dévolus à la fois au dominion de l'Inde et au dominion du Pakistan et, le cas échéant, répartis
entre ces deux dominions».
Mais ceci seulement et c’est par cel a que commence le paragraphe4 « sous réserve des articles2 et3 du présent
accord». L'article3 ne nous c oncerne pas; il porte sur les traités ayant une portée territoriale. Mais l'article2
jusqu’alors, est pour nous, fondamental et la première phrase de son paragraphe 1 mérite d'être cité à nouveau :
"Membership of all inte rnational organisations together with the rights a nd obligations attaching to
such membership , will devolve solely, upon the Dominion of India." (Les italiques sont de nous.)
Le Pakistan n'était pas membre de la SdN. Il ne pouvait en devenir Membre, celle-ci ayant disparu. Il ne pouvait pas
succéder à l'Inde britannique en vertu de cette disposition essentielle. Cela suffit amplement, me semble-t-il, à
établir que le Pakistan n'a pas pu succéder aux droits et obligations at tachés à la qualité de Membre de la SdN
qu’avait l’Inde britannique.
C'est d'ailleurs très exactement la position de la Cour supr ême du Pakistan dans l'affaire Yangtze de 1961, dont j'ai
cité les passages pertinents avant-hier (CR 2000/2, p. 46-47).
Mon ami sir Elihu Lauterpacht s'est montré d'une grande discrétion à ce sujet. Il nous a expliqué que c'est une affaire
très compliquée — ce qui est d'ailleurs vrai —, que le Gouvernement pakistanais, n'étant pas partie à l'affaire, n'avait
pu faire valoir ses vues — ce qui l'est peut-être aussi (j'ignore, je dois dire comment fonctionne la Cour suprême du
Pakistan et je n'ai, malheureusement pas eu le temps de me documenter à cet égard; je pense que sir Elihu l'a fait ?);
il nous a dit aussi que cette juridiction suprême ne disposait pas de tous les éléments nécessaires pour décider car, a-
t-il dit : "the Court could not in any event have been aware of all the details of the Part ition Proceedings that I read
to the Court this morning" (CR2000/3, p.32); en d'autres te rmes, la Cour suprême pakist anaise n'aurait pas décidé
en toute connaissance de cause faute d'avoir bénéficié de la plaidoirie du savant conseil du Pakistan.
Comme je l'ai montré, je ne pense pas que l'enquête policière de mon éminent c ontradicteur (c'est lui qui décrit son
enquête ainsi…) apporte des éléments très nouveaux : les extraits des Partition Proceedings qu'il a lus se bornent à
établir que deux thèses s'affrontaient. C'est le cas encore aujourd'hui.Mais ce qu'il y a d'intéressant dans l'arrêt de la Cour s uprême du Pakistan (qui pouvait tout de même difficilement
ignorer la thèse de ce pays en ce qui concerne les conditions de s on accession à l'indépendanc e), adopte, au sujet
d'un traité d'arbitrage précisément (d’a illeurs plusieurs traités d’arbitrage), une position absolument contraire à la
sienne :
"Pakistan could not under the Indian Independence (I nternational Arrangements) Order succeed to the
rights and obligations acquired by British India by virtue of her membership of the League of
Nations…" (Documentation concernant la succession d'Etats, é S rie législative des Nations Unies , 1967,
ST/LEG/SER.B/14, p. 139 – pour la citation dans sa totalité, voir CR 2000/2, p. 47.)
Et, contrairement à ce qu'a affirmé sir Elihu (CR 2000/3, p. 31), M. l' Attorney General de l'Inde n'a pas fait dire à cet
arrêt autre chose que ce qu'il dit mardi dernier. Il suffit, pour s'en convaincr e, de confronter le passage pertinent de
sa présentation à l'arrêt lui-même :
z je cite l'torney General :
"The Indian Independence (I nternational Arrangements) Or der 1947 did not and indeed
could not provide for the devolution of treaty rights and obligations which were not capable
of being succeeded to by part of a country, which is severed from the parent State and
established as an independent sovereign Power, according to the practice of States. This is
the view of the Pakistan S upreme Court dealing with a case relating to Pakistan's
obligations…" (CR 2000/2, p. 15);
z il n'est pas utile de citer l'arrêttze : il ditot pour mot la même chose (ST/LEG/SER.B/14, précis,
p. 137); le seul tort peut-être, de l'orney General est, de n'avoir pas mis des guillemets…
L'interprétation, inéluctable, de l'rder de 1947 retenue par la Cour suprême pakistanaise découle du texte clair de
celui-ci. Elle est en outre confirmée par la pratique du Pakistan lui-même. Une pratique d’ailleurs un peu forcée
quelques fois.
Ainsi, par exemple, comme le rappelle une étude du Secrétariat des Nations Unies préparée pour la Commission du
droit international en 1968, «il a été considéré que, du fait de sa séparation d'avec l'Inde, le Pakistan avait perdu
toute appartenance à l'Union indienne [ pour la protection des oevres littéraires et artistiques] dès la date de son
accession à l'indépendance, le 14 août 1947». En effet, le 4 juin 1948, le Pakistan a fait une déclaration d'adhésion à
la convention de Berne revisée à Rome (1928), en application de ladite convention, [… qui] est devenue effective à
partir du 5 juillet 1948. D'après le Bureau international,
«lorsque le Pakistan était ra ttaché à l'Inde, il faisaitpso facto, partie de l'Union; pa r la suite, il s'est
détaché de l'Union en se séparant de l'Inde; puis le 5juillet1948, il est entré à nouveau dans l'Union,
cette fois comme pays contractant» («La succession d'Etats aux traités multil atéraux : études établies
par le Secrétariat», Annuaire de la Commission du droit international 1968, vol. II, p. 16, par. 38).
Il en est allé de même, en ce qui concerne l'acte constitutif de la FAO auquel l'Inde ét ait partie depuis le 16 octobre
1945 alors que le Pakistan a déposé une demande d'admission le 25août1947 (« La succession d'Etats aux traités
multilatéraux : Sixième étude établie par le Secrétariat», Annuaire de la Commissi on du droit international 1969,
vol. II, p. 37-38, par. 49), pour ne rien dire de la Charte des Nations Unies et de très nombreux traités créant des
organisations internationales.
Mais la même chose s'est produite s'ag issant de bien d'autres conventions auxquelles l'Inde britannique était partie
et, en particulier, des conventions de Genève de 1929 dont sir Elihu a parl é tant lundi dernier (CR2000/1, p.57)
qu'hier matin (CR2000/3, p.22-23). Mais ces traités ne relèvent pas di rectement de l'article2 de la Schedule de
1947 ce qui me conduit à aborder brièvement un quatrième point relatif à la liste des six cent vingt -sept traités qui
semble intriguer tellement la Partie pakistanaise.
Auparavant je voudrais récapituler brièvement ce point 3 :
1) les représentants de l'Inde et du futur Pakistan ont été, duran t les travaux préparatoires de l'rder de
1947, en désaccord sur la continuité de la personnalité de l' Inde britannique; c'est tout ce que montrent
les travaux du comité n° 9; 2) ces désaccords subsistent aujourd'hui entre l’Inde et le Pakistan;
3) en ce qui concerne et la participation aux organi sations internationales et les droits et obligations
découlant de cette participation, le paragraphe 2 de l'accord de 1947 tranche clairement dans le sens de
leur succession par l'Inde seule,solely, à l'exclusion du Pakistan;
4) ceci est confirmé par l'interprétation claire retenue par la Cour suprême pakistanaise elle-même dans
l'arrêtYangtze de 1961 et par la pratique suivie, volens nolens , par le Pakistan lui-même; et, bien
entendu;
5) il en va de même s'agissant de l'Acte général d'arbitrage auquel l' Inde britannique n'était partie que
parce qu'elle était Membre de la Société des Nations.
Monsieur le président, j’en ai encore pour une vingtaine de minutes. Puis-je continuer ?
Le PRESIDENT : Vous continuez Monsieur le professeur.
4. La liste des six cent vingt-sept traités
M.PELLET : J’en viens donc maintenant à la liste des six cent vingt-sept traités énumérés à l’annexe 5 du rapport
du comité d’expert n 9. Selon le professeur Lauterpacht, j'aurais dit beaucoup de bêtises au sujet de cette liste mais
il a fait preuve d'indulgence :
"two examples will suffice. Contra ry to what he said, the Expert Committee did not prepare the annex
that contains the list of treatie s… And again contrary to what he said, the report of the Expert
Committee, though signed by the experts, did not represent an agreement…" (CR 2000/3, p. 28.)
Sur le premier point, Monsieur le président, je fais amende honorable car il semble, en effet, que cette fameuse liste
a été préparée non pas par les experts, mais pour eux, par un certain M.Branch de la branche des affaires
extérieures de l'External Affairs and Commonwealth Relations Department (India) (Partition Proceedings , vol.III,
p. 217). En revanche, je n'ai nullement dit que cette liste constituait un accord ou en faisait partie. J'ai dit toute autre
chose, à savoir qu'elle a «constitué la base sur laquelle l'accord [de dévol ution] a été négocié . Elle constitue
l'élément essentiel des travaux prépar atoires et témoigne de l'accord des négociateurs sur le sort des traités
cités» (CR 2000/2, p. 50). Et cela, je le maintiens : alors que le rapport du comité fait état, de manière apparemment
très systématique, des désaccords entre se s membres, il n'en décrit aucun relati f à cette liste, contrairement à ce qui
concerne le statut juri dique du Pakistan à leur égard (p.213-215, par.42-46) et c'est sur ce dernier point, que j'ai
déjà abordé, que le comité recommande que l'on procède à "a more thorough examination … of the legal aspects o f
the matter" (p.214, par.45), pas sur la liste elle-même ni sur la répartition qu'elle opère entre trois catégories de
traités.
Que cette liste contienne quelques erreurs et omissions, c'est fort possible, et même probable. Elle n'en est pas moins
fort significative ne fût-ce que parce qu'elle ne comporte aucun traité d'arbitrage, ce qui c onforte la position de la
Cour suprême du Pakistan dans l'affaire Yangtze au sujet des conventions d'arbitrage de 1923, 1927 et 1937 et aussi
celle de l'Inde quant à la non-transmissibilité, en règle générale, de ce type d'accords.
Quant aux trois " significant omissions " qu'a cru pouvoir relever sir Elihu, elles n'ont rien de surprenant (CR 2000/3,
p. 22-23). Je les reprends brièvement une à une :
1) les conventions de Genève de 1929 sur les prisonniers de guerre et le traitement des malades et des
blessés: contrairement à ce que semb le penser le Pakistan, elles n'avai ent, à l'évidence, pas leur place
dans la liste et elles ont d'ailleurs donné lieu à un incident lorsque le Pakistan a tenté d'y devenir partie
par une notification de succession du 31 janvier 1948. Cette tentative
«du Gouvernement pakistanais n'a pas eu d'effe t en ce qui concerne la participation du
Pakistan aux conventions de 1929 en tant que partie séparée. Le Pakistan est devenu partie
par voie d'adhésion et non par voie de succession…» («La su ccession d'Etats aux traités
multilatéraux: études établies par le Secrétariat», précis, Annuaire de la Commission du
droit international 1968, vol. II, p. 40, par. 167);
2) les quarante-trois traités d'extradition dont parle, en bloc, mon contradicteur : si quelque chose peut surprendre en ce qui les conc erne, ce n'est pas leur abse nce de la liste: conclus intuitu personae les
traités bilatéraux d'extradition se prêtent ma l à une succession imposée par l'Etat nouvellement
indépendant au co-contractant de l'Etat prédécesse ur, avec lequel ces accords doivent nécessairement
être renégociés (cf. H.J. Keith, "State Succession to Tr eaties in the Commonwealth", ICLQ 1964,
p. 1442). Plus surprenante est la présence de deux traités d'extradition sur la liste (ceux de 1911 avec le
Siam, et de 1931 avec l'Iraq — voir Partition Proceedings , vol.III, p.220 et 218); à moins que des
raisons particulières que j'ignore aient imposé cette solution, ce sont ces deux là qui n'auraient pas dû y
figurer, et non les quarante-trois autres qui seraient manquants à tort. Voici qui réduit, si je peux dire, le
taux d'erreur que sir Elihu a cru pouvoir relever;
3) le protocole relatif aux clauses d'arbitrage de 1923 : nous l'avons vu, il s' agit de l'un des instruments
qui étaient expressément en cause dans l'affaire Yangtze , jugée en1961 par la Cour suprême du
Pakistan, celle-ci a c onsidéré, à juste titre, que le Pakist an ne pouvait pas y succéder à l'Inde
britannique. Du reste, dans la publication intitulée Trait é multilat éaux d pés séaupr s èu Secr taiée
g é éal -- état au 30avril1999 , le Secrétaire général confirme que le Pakistan n'y est toujours pas
partie (précis, p. 974).
Quelles conclusions peut-on ti rer de tout cela, Monsieur le président ? D'abord, certainement, que la liste des
six cent vingt-sept traités est nettement moins fantaisiste que sir Elihu tente de le faire croire. Ensuite, que l'absence
de tout traité d'arbitrage n'y est nullement fortuite et que cela confirme le point de vue de l'Inde sur le caractère non
transmissible de ce type de conventions au moins dans la conception que l'on s'en faisait à l'époque. Enfin, et par
voie de conséquence, que le Pakistan n'était pas en droit de succéder à l'I nde britannique à l'Acte général d'arbitrage
de 1928 du fait d'une part qu'il relève de cette catégorie -- ce qui vaut également pour l'Inde elle-même -- , et, d'autre
part, que seuls peuvent y devenir part ies les Membres de la Société des Na tions, qualité dont, nous l'avons vu, le
Pakistan ne saurait se prévaloir.
5. La communication du Pakistan du 30 mai 1974
J'en viens enfin au cinquième point abordé hier par sir Elihu. Il concerne la prétendue notification de succession du
Pakistan du 30mai1974 -- je dis bien, Monsieur le président, du 30 mai 1974 et, en aucune manière, du
3 octobre 1973, contrairement à ce que le Pakistan dit avoir découve rt "in a rather last-mi nute fashion" grâce à la
copie du «texte original» porta nt cette date que sa mission permanente a fait parvenir à l'équipe de plaidoirie
pakistanaise (cf. CR 2000/3, p. 29).
Et le détective Lauterpacht de s'étonner :
"The most peculiar aspect of the document that was filed by Pakistan on 3 October 1973, is that certain
passages appear to have been dele ted from it in the text which is printed in the Secretary-General's
volume. The passages that have been omitted appear at three different points in the Pakistani letter, and
they all have a similar content, and so the omission of them could hardly have been accidental. It is as if
someone -- I do not say that some one did, but I am saying, it is as if someone -- for some reason
decided to omit from the printed text that the world was made aw are of, certain passages from the
original communication." (Ibid.)
Puis, l'avocat du Pakistan s'emploie à confronter systématiquement ce qu'il présente co mme le texte original du
3 octobre 1973 à la publication du Secrétaire général. Et, après avoir constaté que "Pakistan's basic legal position is
here being distorted or omitt ed" (CR2000/3, p.30) et que, si les passages omis avaient figuré da ns la publication
officielle, "then there would have been a wider genera l understanding of what the true nature of the succession o f
Pakistan and India was to the obligations of the original British India" (CR 2000/3, p. 31), il conclut :
"I would, therefore, invite the Court, to whom a copy of this letter will be obviously given, to take it [he
was dealing with a difference betw een the text of the1973 letter a nd the United Nations publication]
into consideration in its examination of the true nature of the succession.
It seems to me [Sir Elihu is speaki ng] that this analysis of the Partition Proceedi ngs and of this letter
sheds some adverse light on the va lue of the view of the United Nations Secretary-General's legal
advisers, to which reference is made by Professor Pellet at page [46 of the Verbatim Record –
CR 2000/3, p. 46].
So much, then, for that point, which I think is really central to the case on the General Act." (Ibid)Tout bien pesé, Monsieur le président, je pense que la vocation de détective de mon éminent contradicteur et ami est
moins établie que sa vocation de ju riste! Certes, une comm unication a bien été adressée le 3octobre1973 au
Secrétaire général par la mi ssion permanente du Pakistan a uprès des NationsUnies. Mais le Secrétaire général a
répondu à cette note par une autr e note du 31 janvier 1974 (dont la délégation de l'Inde a obtenu hier soir une copie
par l'intermédiaire de la mission perman ente indienne à New York et dont la Cour et le Pakistan recevront, bien
entendu, s’ils le souhaitent, un exemplaire). J'en lis l'essentiel si vous le voulez bien, Monsieur le président (en vous
priant de bien vouloir m'excuser de continuer à écorcher la langue de Shakespeare et de Bentham…) :
"Due note has been taken of the declaration contained in paragraph 5 of the Permanent Mission's note to
the effect that 'Pakistan continues to be bound by the ratification of British India of the General Act of
1928' and that 'the Government of Pakistan does not however affirm the reservations made by British
India'.
Reference is made in this connection to the inte rnational practice that th e Secretary-General feels
obliged to follow in respect of the multilateral tr eaties for which he perfor ms depository functions:
under that practice a notification of succession which, like a ratification or accession, constitutes an act
whereby a State confirms on the international plane its consent to be bound by a treaty, should emanate
either from the Head of State or Government or from the Minister for Foreign Affairs. The notification
is then formally brought to the attention of the States concerned by the Secretary-General in his capacity
as depositary, and included in the pertinent records.
Accordingly the Secretary- General would be grateful to the Permanent Repres entative if he would
obtain a notification in the form prescribed above.
As soon as the notification is received, the Secretary-General will not fail to effect deposit thereof and
formally notify all States concerned."
Cela, Monsieur le président, explique le mystère dans lequel sir Elihu a cru êt re plongé (et vous en traîner avec lui,
Madame et Messieurs les juges) : à la suite de cette note du Secrétaire général à la mission permanente du Pakistan,
le premier ministre paki stanais a adressé une nouvell e notification de succession au Secrétaire général
le30mai1974. Je dois dire que nous n'avons pas pu nous proc urer cette deuxième notific ation car il semble que
deux ou trois jours sont nécessair es pour l'extraire des archives des Nations Unies. Mais, de toute évidence, ce sont
les termes de cette lettre du premier mi nistre, du 30 mai 1974, qui sont reproduits dans la publication du Secrétaire
général.
Cette explication triviale, j’en suis désolé, mais certaine fait, je crois, litière, des noirs soupçons nourris par la Partie
pakistanaise. Si quelqu'un a, en effet, délibérément, omis de repr endre certains passages de la note initiale de la
mission permanente du Pakistan, ce ne sont pas les services du Secrétariat des NationsUnies, c’est le premier
ministre pakistanais lui-même. Et si la véritable nature de la succession re ssort de l'une de ces communications, on
doit, bien sûr, la rechercher dans celle du 30mai1974, pas dans celle du 3oc tobre1973. Et la Partie pakistanaise
paraît bien mal venue à tenter de jeter le doute sur la compétence ou l'intégrité des fonctionnaires des Nations Unies
ou sur (je cite sirElihu) «la valeur des vues exprimées par les conseiller s juridiques du Secrétaire général des
Nations Unies».
De même, le professeur Lauterpacht a cru pouvoir souligner, à propos de la date du 3octobre1973 sur laquelle il
s'est fondé par erreur : "I mention the date because it has to be related to the response or reaction by India which was
deferred for nearly a year , until 18 September 1974" (CR 2000/3, p. 29). Mais il est clair que l' Inde a fait toute
diligence : elle a réagi dans les trois mo is et demi suivant la réception de la notification de succession au Secrétariat
des Nations Unies, ce qui, compte tenu des délais probables de transmission, est particulièrement rapide.
C'est, au surplus, moins que le temps qu'il a fallu au Paki stan pour rectifier le texte de sa première «soi-disant»
notification de succession. Et, en quatre mois, il a amplemen t eu le temps de réfléchir à la formulation précise de
cette notification (sur laquelle le Secrétaire général avait d'ailleurs attiré son attention dans la note que j'ai lue il y a
quelques instants).
Ce n'est donc certainement pas par hasard que, finalement, le Pakistan, dans sa «notification de succession» (je mets
l'expression entre guillemets) du 30 mai 1974,
z a omis toute allusion à sa prétendue "continuation of the former personality of British India" (paragraphe 3 de
la note initiale et à sa prétendue acceptation "to be bound by all multilateral obligations of British India" (paragraphe 4 de cette même note de 1973); et ce n’est pas par hasard qu’il
z a substitué le mot «accession» à celui initialement retenu de «ratification» sur lequel s’est attardé mon
contradicteur.
Et je note aussi au passage que la bonne notification se termin e ainsi: "The Government of Pakistan does not,
however, affirm the reservati ons made by British India", ce qui confirme qu'il ne s' agit pas d'une succession mais
bien contrairement à ce qui est dit auparavant, d'une adhésion de novo .
Ceci ne représente peut -être plus la position actuelle du Pa kistan mais il est, à l'évidence, estopped à s'écarter de
celle qu'il avait prise, en 1974, de celle qui a été reproduite dans le texte imprimé dont le monde entier a pu prendre
connaissance ( "the printed text that the world was made aware of" pour reprendre les termes de mon contradicteur –
CR 2000/3, p. 29).
Ceci étant, je serai plus prudent que sir Elihu et je tiens à rappeler que nous n'avons pu obtenir copie du texte
original du premier ministre du Paki stan en date du 30 mai 1974; mais, honnêtement, j'ai peine à imaginer qu'un
fonctionnaire du service juridique des Nations Unies aurait pu ne pas le retranscrire scrupuleusement. J'ajoute que
tout ce que je viens de dire ne met nullement en cause l'intégrité du talent ueux conseil du Pakistan. Simplement, il
s'est laissé abuser par une «enquête» trop rapide et incomplète. Nous tenions, cependant, à, si je peux dire, «remettre
les pendules à l'heure», pour dissiper les malentendus et les doutes que sa plaidoirie d'hier aurait pu faire naître.
6. Les silences du Pakistan
Rassurez-vous, Monsieur le président, j'en ai presque terminé. Je voudrais cependant, avant de conclure, évoquer les
silences du Pakistan. Ce sera mon sixième et bref dernier point.
Son avocat a reproché hier à l'équipe de plaidoirie de l'Inde de ne pas avoir répondu co mplètement aux arguments
présentés lors du premier tour de plaidoi ries. Me permettra-t-il de relever que nous n'avons, ni lors du premier tour,
ni lors du second, disposé de davantage de temps qu'il n'en a eu pour préparer sa propre ré plique (mais ce n'est vrai
en ce qui le concerne que pour le second tour) ? Le paraphrasant, nous pourrions dire aussi :
"As the Court will realize, in the manner in which these hearings have been organized, with no whole
day between the presentati on of the Indian case or the opportunity for India to reply to it, we have
worked under considerable pressure to prepare ourselves." (Cf. CR 2000/3, p. 8.)
Ceci étant, nous avons fait de notre mieux et j'espère, pour ma part, n'avoir laissé dans l'ombre aucun point
important.
Comme mon collègue et ami, IanBrownlie je ferais remarquer avec tout le re spect dû à nos contra dicteurs, qu’ils
ont, en ce qui les concerne, laissé de côté une bonne part ie de l'argumentation que nous avions avancée durant le
premier tour. Il va de soi que la République de l'Inde la main tient intégralement et que je ne vais pas me lancer à
reprendre tout ce dont la Républi que islamique du Pakistan n'a pas cru devoir parl er. Je voudrais seulement
énumérer les principaux points qui ont été ainsi passés sous silence.
Le plus frappant est, assurément, le mu tisme total observé par le Pakistan en ce qui concerne la position de l'Inde
vis-à-vis de l'Acte général. C'est que, comme j'ai eu l’honneur de l'exposer en quelque détail mardi, non seulement le
Pakistan n'est pas partie à l'Acte général de 1928, point sur lequel a porté, c’était son choix, exclusivement la
plaidoirie d'hier matin, mais encore l'Inde elle-même n'est pas liée par cet Acte général. Elle ne l'a jamais été depuis
son indépendance, d'une part car il ne se prête pas à une succession d'Etats et, d'autre part, parce que l'Inde
indépendante n'a, de toutes manières, pas fait la notification qui eût été indispensable à une succession en admettant
que celle-ci fût possible. En outre, sa communication du 18 septembre 1974 (sur cette date, aucune controverse n'est
possible…) ne peut laisser au cun doute sur la volonté de l’I nde de ne pas être liée et , au pire, on doit y voir une
dénonciation dépourvue d'ambiguïté.
Je relève aussi, le mutisme, tout aussi surprenant, du Pakistan, sur les réserves attachées à l'acte d'adhésion de l'Inde
britannique en 1931. Or, je le répète, chacune des trois réserves, que j'avais citées mardi (cf. CR 2000/2, p. 44-45) et
qui figurent également dans le contre-mémoi re (p. 11-12), sont de na ture à exclure la juridiction de la Cour dans la
présente affaire.
En outre, mais j'oublie sûrement d'autres éléments importants — moi aussi, Monsie ur le président, j'ai dû travaille r
sous pression ! — je mentionne, pour mémoire, les silences du Pakistan en ce qui concerne l'Accord de Simla, lesdispositions de la Charte qu'i l avait invoquées à l'origine, l'estoppel ou l'acquiescement, tous arguments auxquels
M. P. S. Rao avait répondu avant-hier, et dont la Partie pakistanaise n'a dit mot, ce qui prive notre excellent collègue
et ami du plaisir de reprendre la parole devant vous ce matin.
Voici des silences nombreux et … éloquents !
Monsieur le président, comme M. l' Attorney General Soli Sorabjee l'a rappelé en introduisant les plaidoiries de
l'Inde, celle-ci demeure attachée à votre haute juridiction et elle le montre en maintenant sa déclaration facultative
d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour dans les limites indiquées par les réserves dont elle l'a assortie
comme elle en a le droit. C'est cette dé claration qui marque et son consentement à votre juridiction et les limites de
votre compétence faute de compromis entre les Parties. Et ce n'est sûrement pas en tentant, pour la seconde fois, de
ressusciter l'Acte général de 1928 par le quel l'Inde a clairement fait savoir qu'elle n'était pas liée, que la Partie
pakistanaise sert la cause de la justice internationale dont vous êtes les vigilants gardiens.
Madame et Messieurs de la Cour, je vous remercie très vivement de votre patiente attention et je vous prie,
Monsieur le président, de bien voul oir donner la parole à M. l’ambassadeurMenon qui donne ra en tant qu’agent
lecture des conclusions fina les de la République de l’ Inde en application des di spositions de l’article60,
paragraphe 2 du Règlement de la Cour. Je vous remercie.
Le PRESIDENT: Je vous remercie, Monsieur le prof esseur. I now give the floor to His ExcellencyAmbassador
Menon, Agent of India.
Mr. MENON: Mr. President, honourable Members of the Court, it has been an honour for the Attorney General o f
India, for myself as Agent, and for the other members of the Indian delegation to appear before this august Court.
The Indian delegation expresses its deep appreciation for the patient hearing that it has been accorded by the Court.
By its letter of 2November1999, the Government of India had, in response to the Application of the Islamic
Republic of Pakistan of 21Septembe r1999, in the case concerning the Aerial Incident of 10August1999
(Pakistan v.India), conveyed its preliminary objections to the jurisdiction of the Court. India's Counter-Memorial of
28 February 2000, on the observations submitted by Pakistan in its Memorial dated 7 June 2000, elaborated India's
position.
The hearings of the last four days have provided India with an opportunity to reaffirm and further elaborate its
arguments rejecting those advanced by the Government of Pakist an. India reiterates that none of the arguments
advanced by Pakistan is sound, nor do any of them provide a basis for invoking the jurisdiction of the Court.
The Government of India therefore respectfully submits that the Court adjudge and declare that it has no jurisdiction
to consider the Application of the Government of Pakistan. Thank you, Mr. President.
Le PRESIDENT : Je vous remercie, M onsieur Menon. La Cour prend acte de s conclusions finales dont vous avez
donné lecture au nom de l'Inde , comme elle a pris note hier des conclusions finales pr ésentées par le coagent du
Pakistan.
Ceci nous mène à la fin de cette série d'audiences sur la question de la compétence de la Cour.
Je tiens à adresser mes remerciements très sincères aux agents, conseils et avocats des deux Parties pour la qualité de
leurs plaidoiries et leur courtoisie tout au long de cette procédure.
Je souhaiterais en outre les remercier pour la retenue dont ils ont tous les deux fait preuve à la suite de mon appel en
ce qui concerne le deuxième tour de plaidoiries.
Conformément à la pratique, je prierai les deux agents de rester à la disposition de la Cour pour tous renseignements
complémentaires dont elle pourrait avoir besoin, et, sous cette réserve, je déclare maintenant close la procédure orale
concernant la compétence de la Cour pour connaître de la requête en l'affaire de ' lIncident a éien du 10ao t û999
(Pakistan c. Inde).
La Cour va maintenant se retirer pour délibérer. Les agents des Parties seront avisés en temps utile de la date à
laquelle la Cour rendra son arrêt.
La Cour n'étant saisie d'aucune autre question aujourd'hui, l'audience est levée.L'udience est lev é à1 h 45.
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Public sitting held on Thursday 6 April 2000, at 10 a.m., at the Peace Palace, President Guillaume presiding