CR 91/8
Cour internationale International Court
de Justice of Justice
LA HAYE THE HAGUE
ANNEE l991
Audience publique
tenue le jeudi 11 avril 1991, à 10 heures, au Palais de la Paix,
sous la présidence de sir Robert Jennings, Président
en l'affaire relative à la Sentence arbitrale du 31 juillet 1989
(Guinée-Bissau c. Sénégal)
COMPTE RENDU
YEAR 1991
Public sitting
held on Thursday 11 April 1991, at 10 a.m., at the Peace Palace,
President Sir Robert Jennings presiding
in the case concerning the Arbitral Award of 31 July 1989
(Guinea-Bissau v. Senegal)
VERBATIM RECORD
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Présents:
Sir Robert Jennings, Président
M. Oda, Vice-Président
MM. Lachs
Elias
Ago
Schwebel
Ni
Evensen
Tarassov
Guillaume
Shahabuddeen
Aguilar Mawdsley
Weeramantry
Ranjeva, Juges
MM. Mbaye
Thierry, Juges ad hoc
M. Valencia-Ospina, Greffier
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Present:
President Sir Robert Jennings
Vice-President Oda
Judges Lachs
Elias
Ago
Schwebel
Ni
Evensen
Tarassov
Guillaume
Shahabuddeen
Aguilar Mawdsley
Weeramantry
Ranjeva
Judges ad hoc Mbaye
Thierry
Registrar Valencia-Ospina
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Le Gouvernement de la Guinée-Bissau est représenté par :
S.Exc. M. Fidélis Cabral de Almada, ministre d'Etat à la
Présidence du Conseil d'Etat,
comme agent;
S.Exc. M. Fali Embalo, ambassadeur de la Guinée-Bissau auprès
du Benelux et de la Communauté économique européenne,
comme coagent;
Mme Monique Chemillier-Gendreau, professeur à l'Université
de Paris VII,
M. Miguel Galvao Teles, avocat et ancien membre du Conseil d'Etat,
M. Keith Highet, professeur adjoint de droit international à
la Fletcher School de droit et diplomatie et membre des barreaux
de New York et du District de Columbia,
M. Charalambos Apostolidis, maître de conférences à l'Université
de Bourgogne,
M. Paulo Canelas de Castro, assistant à la faculté de droit de
l'Université de Coimbra,
M. Michael B. Froman, Harvard Law School,
comme conseils;
M. Mario Lopes, procureur général de la République,
M. Feliciano Gomes, chef d'état-major de la marine nationale
comme conseillers.
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The Government of Guinea-Bissau is represented by:
H.E. Mr. Fidélis Cabral de Almada, Minister of State attached to the
Presidency of the Council of State,
as Agent;
H.E. Mr. Fali Embalo, Ambassador of Guinea-Bissau to the Benelux
Countries and the European Economic Community,
as Co-Agent;
Mrs. Monique Chemillier-Gendreau, Professor at the University
of Paris VII,
Mr. Miguel Galvao Teles, Advocate and former Member of the Council
of State,
Mr. Keith Highet, Adjunct Professor of International Law at The
Fletcher School of Law and Diplomacy and Member of the Bars of
New York and the District of Columbia,
Mr. Charalambos Apostolidis, Lecturer at the University of Bourgogne,
Mr. Paulo Canelas de Castro, Assistant Lecturer at the Law Faculty of
the University of Coimbra,
Mr. Michael B. Froman, Harvard Law School,
as Counsel;
Mr. Mario Lopes, Procurator-General of the Republic,
Mr. Feliciano Gomes, Chief of Staff of the National Navy,
as Advisers.
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Le Gouvernement du Sénégal est représenté par :
S.Exc. Me Doudou Thiam, avocat à la Cour, ancien bâtonnier, membre
de la Commission du droit international,
comme agent;
M. Birame Ndiaye, professeur de droit,
M. Tafsir Malick Ndiaye, professeur de droit,
comme coagents;
M. Derek W. Bowett, Q.C., professeur de droit international,
titulaire de la chaire Whewell, Queen's College, Cambridge,
M. Francesco Capotorti, professeur de droit international à
l'Université de Rome,
M. Ibou Diaite, professeur de droit,
M. Amadou Diop, conseiller juridique à l'ambassade du Sénégal
auprès du Benelux,
M. Richard Meese, conseil juridique, associé du cabinet Frère
Cholmeley, Paris,
comme conseils.
- 7 -
The Government of Senegal is represented by:
H.E. Mr. Doudou Thiam, Advocate, former Bâtonnier, Member of the
International Law Commission,
as Agent;
Mr. Birame Ndiaye, Professor of Law,
Mr. Tafsir Malick Ndiaye, Professor of Law,
as Co-Agents;
Mr. Derek W. Bowett Q.C., Queen's College, Cambridge; Whewell
Professor of International Law, University of Cambridge,
Mr. Francesco Capotorti, Professor of International Law, University
of Rome,
Mr. Ibou Diaite, Professor of Law,
Mr. Amadou Diop, Legal Advisor, Embassy of Senegal to the Benelux
countries,
Mr. Richard Meese, Legal Advisor, partner in Frere Cholmeley, Paris,
as counsel.
- 8 -
The PRESIDENT: Please be seated.
This morning we shall hear the Rejoinder of Senegal. I call Professor Capotorti.
M. CAPOTORTI : Monsieur le Président, Messieurs les Juges.
1. Il me revient, aujourd'hui, d'ouvrir la deuxième phase des plaidoiries du Sénégal, et donc de
répliquer aux points de vue exprimés par les honorables défenseurs de la Guinée-Bissau, lors des
audiences du 3 et du 4 avril, ainsi que du 9. Mais je voudrais d'abord, si vous me le permettez, vous
faire part d'une conviction que j'ai eue à partir du moment où j'ai commencé à partager la
responsabilité et l'honneur d'être l'un des conseils du Sénégal dans cette affaire. Ma conviction est la
suivante : que l'affaire en question, quelle que soit la difficulté des problèmes qu'elle soulève,
demande avant tout d'être simplifiée et éclaircie. Je pense qu'une telle attitude reflète le devoir
principal de tout défenseur, et qu'elle correspond en même temps aux intérêts des parties. Il ne s'agit
pas de faire profession de simplisme, mais plutôt de reconnaître que généralement un langage
obscure et compliqué ne fait que brouiller les termes de chaque question, tandis que, le plus souvent,
il est possible d'employer des notions et des expressions réduisant ces termes à l'essentiel.
Ceci dit, je vais essayer de vous signaler un certain nombre d'équivoques dans lesquelles la
Guinée-Bissau semble être tombée et dans lesquelles elle s'est efforcée de faire tomber la Cour. En
premier lieu, à propos de l'objet du différend.
Nos adversaires ont dit et répété que cet objet concernait la frontière maritime entre la
Guinée-Bissau et le Sénégal et que son enjeu essentiel consistait dans une "délimitation maritime
globale, entre les deux Parties". Ils ont cité à l'appui surtout le préambule du compromis arbitral du
12 mars 1985, dans lequel les deux gouvernements reconnaissent "qu'ils n'ont pu résoudre par voie
de négociation diplomatique le différend relatif à la détermination de leur frontière maritime", et
immédiatement après, ils expriment le désir de "parvenir au règlement de ce différend dans les
meilleurs délais", déclarant en même temps d'avoir à cet effet décidé de recourir à un arbitrage. Ceci
est incontestable. Mais il faut bien entendu aller au-delà du préambule, qui sert essentiellement à
placer l'accord dans son cadre historique.
Il convient alors de remonter à une date antérieure, qui appartient à la chronologie des
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négociations entre la Guinée-Bissau et le Sénégal, en vue de la conclusion du compromis arbitral; il
convient de se référer exactement à la réunion d'experts du 8 novembre 1984, citée également par
M. Highet, à l'audience du 9 avril dernier (CR 91/7, p. 43-44). A ce moment, la Guinée-Bissau
avait avancé une proposition destinée à être insérée dans le préambule du compromis qui se lisait
comme suit : "reconnaissant qu'ils [les deux Etats] n'ont pu résoudre, par voie de négociation
diplomatique, le différend relatif à la validité de l'acte du 26 avril 1960 entre le Portugal et la
France..." Ceci indique bien que, pour la Guinée-Bissau elle-même, à ce moment-là, la question
fondamentale formant l'objet du différend avec le Sénégal portait sur la validité de l'accord
franco-portugais de 1960.
En tout cas, c'est le contenu du compromis qui a valeur, et non pas son préambule. Il faut
donc citer particulièrement l'article 2 qui chargeait le Tribunal de statuer (conformément aux normes
du droit international) sur deux questions : l'une se réfère à "l'accord conclu par un échange de
lettres, le 26 avril 1960, et relatif à la frontière en mer" - par rapport auquel le compromis demandait
s'il fait droit dans les relations entre la Guinée-Bissau et le Sénégal -, tandis que l'autre était posée
seulement "en cas de réponse négative à la première question" et se limitait à l'interrogation : "quel
est le tracé de la ligne délimitant les territoires maritimes qui relèvent respectivement de la
République de Guinée-Bissau et de la République du Sénégal ?" Vous connaissez bien cet article, on
l'a cité plusieurs fois en votre présente.
J'ai donc l'impression qu'en présence de cet article 2, il est au moins très partiel de réduire
l'objet du différend soumis au Tribunal arbitral à la délimitation maritime globale entre la
Guinée-Bissau et le Sénégal, dont on parle seulement au paragraphe 2 de l'article 2. La seule
déduction qu'on peut tirer de la lecture de l'article 2, c'est que l'objet du différend consistait en deux
points, le premier desquels se référait au doute sur la validité de l'accord de 1960, tandis que le
deuxième soulevait le problème de la délimitation maritime globale, mais sous condition que la
réponse à la première question ait été négative. Dans ces conditions, quel était le premier objet du
différend ? Ce sera à la Cour de l'établir.
2. Je vais m'occuper maintenant de la présentation de l'attitude du Tribunal dans les plaidoiries
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de notre adversaire. Selon Mme Chemillier-Gendreau, "il y a eu à l'évidence, de la part du Tribunal,
une attitude négative de non-décision. Il ne s'est pas prononcé sur ce sur quoi il était interrogé. Et il
n'a pas motivé cette attitude." (CR 91/2, p. 24.) Cette présentation est probablement le fruit du fait
que le Tribunal n'a pas voulu aborder la deuxième question que les Parties lui avaient soumise sous
condition. Mais on ne peut pas oublier ici que les deux questions prévues par le compromis étaient
entièrement alternatives, dans le sens élémentaire de ce mot : si le Tribunal répondait affirmativement
à la première, il n'était pas tenu à passer à la deuxième, pour la simple raison que celle-ci était
accompagnée de la condition "en cas de réponse négative à la première question".
Ce point a été déjà longuement traité par mon collègue, M. Bowett, qui va bientôt y revenir.
Ce qu'il faut souligner à cet égard, c'est que la première question a reçu une réponse non seulement
positive, mais détaillée. A notre avis, la précision "additionnelle" que cette réponse contient (au sujet
du domaine d'application de l'accord de 1960) doit être considérée comme la preuve du scrupule
d'extrême précision que le Tribunal a montré. L'attitude du Tribunal a donc été largement positive et
non pas négative.
Encore en ce qui concerne la précision additionnelle que la sentence a cru nécessaire d'ajouter à sa
réponse positive à la première question du compromis, M. Galvao Teles a observé, à l'audience du
9 avril dernier, que les mots figurant à cet égard dans le dispositif seraient "tout à fait hors de
propos. Ils sont ultra vires (CR 91/7, p. 66). On serait donc en présence d'un autre excès de
pouvoir du Tribunal ! Sur ce point, permettez-moi de remarquer que l'interprétation du domaine
matériel d'application de l'accord de 1960 doit certainement s'entendre comprise dans la compétence
du Tribunal de décider si l'accord "fait droit". En effet, l'accord en question ne saurait faire droit que
par rapport à certains sujets et à un certain domaine d'application. Cela sans dire que le Tribunal a
été poussé par les attitudes des Parties (et en particulier par la position du Sénégal quant à
l'extension de l'accord à la zone économique exclusive) à mettre en clair les questions interprétatives
concernant l'objet de l'accord de 1960.
3. Qu'il me soit permis maintenant de toucher brièvement à la fameuse question de la
compétence de la compétence. Il semble que les Parties n'ont pas de difficultés à admettre que tout
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Tribunal arbitral est compétent pour interpréter l'instrument duquel sa compétence dérive : le
compromis. Mais il faut sortir des généralités et tenir compte des caractéristiques de notre affaire,
dans laquelle le compromis avait posé deux questions alternatives, précisant que la réponse à la
seconde était soumise à la condition que la première ait reçu une réponse négative. Dans ces
conditions, vu que la nature positive (affirmative) de la réponse à la première question ne pouvait
faire l'objet d'aucun doute, ce qui suffisait c'était de constater que, la condition ne s'étant pas vérifiée,
une réponse à la deuxième question ne rentrait plus dans la compétence du Tribunal. C'est
précisément l'affirmation qui se trouve au paragraphe 87 de la sentence; et il n'y a pas à chercher
par quels votes ce paragraphe a été appuyé, parce qu'il a été évidemment soutenu par une majorité de
deux juges, comme toute la sentence.
4. A propos de la question centrale du respect du compromis, il est nécessaire de rejeter
nettement la thèse, d'après laquelle le compromis aurait été violé par le Tribunal, en donnant lieu à
un excès de pouvoir et donc à la nullité de la sentence. Je désire affirmer, encore une fois, le
contraire sur la base de toutes les considérations que nous avons exposées. A titre de conclusion, je
souligne que le compromis a été doublement respecté et strictement respecté. En effet, tandis que la
première question a reçu une réponse affirmative largement motivée, la deuxième étant soumise à
une condition, et le Tribunal ayant constaté la non-réalisation de celle-ci, a été justement laissée sans
réponse. Notre adversaire n'a pas épargné ses efforts, lorsqu'il s'agissait de démontrer que,
indépendamment de la réponse donnée à la première question, le Tribunal aurait dû toujours passer à
l'examen de la deuxième. Mais l'obstacle à surmonter était clair : le paragraphe 2 de l'article 2
commence par dire "en cas de réponse négative à la première question", avant de poser une autre
question. Plus récemment, nous avons eu encore une preuve du penchant de notre adversaire pour
une interprétation très subtile des textes. A l'audience de mardi dernier, Mme Chemillier-Gendreau a
affirmé (CR 91/7) que l'expression de l'article 2 n° 2 du compromis : "en cas de réponse négative"
équivaudrait à dire "dans tous les cas possibles de réponse négative"; elle impliquerait donc que la
réponse partiellement négative entrerait dans le champ des cas visés par l'article en question.
Monsieur le Président, je me demande pourquoi on n'est plus habitué à respecter l'ancien adage latin :
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"in claris non fit interpretatio". C'était tellement plus naturel de penser que le Tribunal aurait
donné une réponse négative au paragraphe 2 de l'article 2 seulement s'il avait jugé que l'accord
de 1960 ne fait pas droit dans les rapports entre les Parties ! C'était d'ailleurs le point de vue
défendu par la Guinée-Bissau dans le procès arbitral, et cela devait bien avoir une certaine valeur.
Pourquoi donc essayer d'extraire de cinq mots parfaitement clairs une solution contraire à leur
signification apparente; une solution qui aurait renversé la portée de la question 1 du compromis ?
Le Gouvernement de la Guinée-Bissau s'est en vain efforcé de rendre acceptable sa thèse,
selon laquelle une réponse affirmative aurait pu même être accompagnée par une réponse
partiellement négative. Et il a été conduit, par la nécessité de soutenir cette thèse, à qualifier de
partiellement négative la décision du Tribunal arbitral, pour le seul fait qu'il avait ajouté à
l'affirmation de la valeur actuelle de l'accord de 1960, son interprétation correcte du domaine
d'application de cet accord. Tout cela a été si longuement discuté, que nous n'avons plus besoin de
répéter les argumentations développées par le Sénégal. Il suffira de prendre acte de notre opposition
complète à la thèse que le compromis aurait été violé par le Tribunal arbitral.
5. Nous venons donc au sens, qu'il faut reconnaître, à la décision du Tribunal, de ne pas
produire une carte. Mme Chemillier-Gendreau a voulu présenter cette décision comme exprimant la
ligne de conduite choisie par le Tribunal : "Je décide parce que je décide" (CR 91/2, encore p. 24).
Elle a pourtant négligé de considérer que, là où il a nié l'utilité d'une carte, le Tribunal a tenu compte
du contenu de sa décision relativement à la valeur de l'accord de 1960. En tenant compte de cette
décision, il n'aurait servi à rien - et donc, il aurait été absolument inutile - de charger un expert de
tracer sur une carte la frontière entre la Guinée-Bissau et le Sénégal. Le tracé de cette frontière était
évidemment bien connu, depuis le moment où l'accord de 1960 avait commencé à produire ses effets.
Fallait-il tracer encore une fois une ligne désormais ancienne ? C'est cela que la sentence a résumé
en deux mots, en niant l'utilité de la carte. Ou bien, fallait-il tracer cette "délimitation globale" que la
Guinée-Bissau aurait voulu obtenir et sur laquelle la défense de notre adversaire insiste toujours ?
J'ai réservé à la fin de ce court exposé mon propos de vous soumettre des considérations
concernant les effets de la sentence arbitrale dont il s'agit. Il est faux qu'elle n'ait produit aucune
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délimitation. Par contre, elle a confirmé la délimitation faite par l'accord de 1960; bien entendu,
dans les limites qui lui étaient inhérentes, et donc uniquement dans les domaines de la mer
territoriale, de la zone contiguë et du plateau continental. Cela n'autorise pas nos adversaires à
affirmer qu'une délimitation partielle est sans effet, ou bien, qu'une sentence incomplète est pire que
l'absence totale de décision. Au contraire, dans la mesure où elle implique la confirmation de la
valeur de l'accord de 1960, par rapport au Sénégal ainsi qu'à la Guinée-Bissau, la sentence anticipe
sur la délimitation globale qui devra être mise en oeuvre.
En tout cas, on ne peut pas dire que la phrase de la sentence reconnaissant que l'accord
de 1960 fait droit dans les rapports entre les deux Parties n'est pas pertinente, compte tenu de la
double question qui a été posée par le compromis. Je me réfère à cet égard à ce que
Mme Chemillier-Gendreau a soutenu, à la page 35 de sa première plaidoirie. Il n'y avait pas de
double question globale; il y a seulement eu, par effet du compromis, deux questions séparées l'une
de l'autre en tant qu'alternatives.
Un dernier point - qui justifie un dernier commentaire de ma part - concerne la notion
d'indivisibilité de cette affaire et par conséquent de la sentence. A cet égard, M. Highet a commencé
par remarquer que "this case is not divisible. It is not comprised of separate independent claims...
But rather a unitary indivisible question" (CR 91/3, p. 68).
Il se référait en réalité à la question de la délimitation maritime globale, dont nous avons dit qu'elle
n'était pas le premier objet du différend et qu'elle était par contre soumise à une condition. Mais, par
la suite, M. Highet a parlé de l'impossibilité de déterminer la frontière de la zone économique
exclusive sans revoir la frontière du plateau continental (ibid., p. 69). Ici, il y a lieu de remarquer
que la question de l'indivisibilité de la sentence ne doit pas être confondue avec le problème de
l'indivisibilité (éventuelle) d'une zone de mer, donc d'une zone territoriale. Bien entendu, tandis que
le sort de la zone économique exclusive, dans les rapports entre la Guinée-Bissau et le Sénégal, est
encore à déterminer, nous sommes d'avis que le sort du plateau continental a été déjà réglé par
l'accord de 1960, confirmé par la sentence arbitrale dont il s'agit. Nous sommes donc d'avis que le
traitement final des deux zones indiquées pourrait être différencié.
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Maintenant je vous prie, Monsieur le Président, de bien vouloir donner la parole à mon
collègue M. Bowett. Et je vous remercie.
The PRESIDENT: Thank you very much, Professor Capotorti.
I call Dr. Bowett.
Mr. BOWETT: Mr. President, Members of the Court, on this last day of the oral pleadings, I
believe that I can best assist the Court by "taking stock"; by offering an assessment of what the real
issues are, and of where we stand on these issues. The issues seem to be tolerably clear, and we can
deal with them in order.
First, did Article 2 of the Compromis pose two alternative questions?
There is little that needs to be added on this issue. I would ask the Court to bear in mind two
factors. One is the history of the negotiations that produced the text of Article 2. I took the Court
through that history during my first intervention, precisely because I wanted the Court to see that
from the very beginning the Parties had quite different ideas of what the question to be put to the
Tribunal should be. Although at one stage, in June 1984, Guinea-Bissau seemed prepared to accept
that there should only be one question, on the validity of the 1960 Agreement, within a few months it
changed it mind. So we were back to different questions. But, as the record clearly shows, the
solution proposed by Guinea-Bissau, and accepted by Senegal, was to place the two different
questions in the two separate paragraphs of Article 2 and to give priority to the first question.
The second factor to be borne in mind confirms this. I refer to the actual wording used in
Article 2. You simply cannot ignore the plain meaning of those preliminary words - the preliminary
words to the second question - "In the event of a negative answer" (En cas de réponse négative à la
première question). There is no way round that phrase. The Tribunal was compelled to answer
Question 1 first and to answer Question 2 if, and only if, a negative answer was given to Question 1.
Bearing those two factors in mind, it is impossible to reach any conclusion other than the
conclusion that Article 2 did, indeed, contain two alternative questions, the second of which was to
be answered only if the first received a negative answer.
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So we reach the second issue.
Second, did the Tribunal give adequate reasons to justify its assertion
in paragraph 87 that the questions were alternative?
The Court will appreciate that Guinea-Bissau has a two-step argument. The first step is to
pretend that Article 2 of the compromis posed essentially one question, namely what line will delimit
all the maritime space of the Parties?
But the second step is to say that, even if there were two, alternative questions, the Tribunal
failed to give reasons for not proceeding to the second question. And that failure to give reasons is
itself a ground of nullity.
In my first intervention, I dismissed this argument rather summarily by saying that, given the
clear wording of Article 2, in particular those preambular words to the second paragraph - "En cas
de réponse négative..." - there was no need for any lengthy reasoning.
I suggested that the brevity of paragraph 87 of the award is explained by the fact that,
assuming the words in the compromis are clear, the Tribunal had no option but to accept them. It
was simply not a matter requiring lengthy debate or detailed reasoning.
But perhaps on this point, there is a need to add something more. Because, as the Court will
recognize, his first intervention Mr. Galvao Teles addressed this question at length, and his remarks
do require fuller and more precise answers.
As I understand him - and he must forgive me if I misrepresent him - he argues that the
Tribunal had a duty to decide on its competence, that paragraph 87 made it clear that the Tribunal
had not exercised that duty, and that for two reasons: there was no vote on paragraph 87, and there
was no adequate statement of the reasoning behind paragraph 87.
As to the vote, this must be pure speculation. We simply do not know whether the Tribunal
took separate votes on each paragraph. What we do know is that the Tribunal voted on the award as
a whole, which obviously included paragraph 87, and that both Judges Gros and Barberis voted for
the award. It is quite unrealistic to pretend that the majority vote related only to paragraph 88, the
Dispositif. For paragraph 87 says expressly: "in the opinion of the Tribunal it is not called upon to
reply to the second question". Note the phrase, "in the opinion of the Tribunal". Not "in the opinion
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of Judge Gros". Judge Barberis signed the award, so he must be taken as fully supporting
paragraph 87. The opinion expressed there was his opinion.
As regards the argument by Guinea-Bissau that paragraph 87 lacks any detailed reasoning, if
the reasoning is not in that paragraph itself, that is not to say that there is no reasoning. The
paragraph says, "Bearing in mind the above conclusions reached by the Tribunal and the actual
wording of Article 2...". So, although not in paragraph 87 itself, the conclusions, the reasoning, are
to be found earlier in the award.
Mr. President, for Guinea-Bissau to pretend that there is no such reasoning is plain
mischievous. Just read the award! In paragraph 22 the Tribunal explains carefully how the two
questions represent the divergent positions of the two Parties, and how the plain reading of Article 2
requires the Tribunal to deal with the first question first, and to proceed to the second question only
in the event of a negative answer to the first. In paragraph 28 the Tribunal sets out the opposing
positions of the two Parties in terms which make clear that those two positions - and consequently
the two questions - are alternatives. The Tribunal's reasoning excludes any possiblity of a
"synthesis" of the two questions into one. In paragraph 29 the Tribunal explains that, according to
the compromis, the first question must be answered first. And so, in paragraph 34 it turns to
consider the 1960 Agreement. In paragraph 80 it records its finding that the 1960 Agreement is
valid as between Senegal and Guinea-Bissau. In paragraph 82 it hold the Agreement to be wholly
valid. And in paragraph 85 there is a detailed explanation of why, contrary to Senegal's arguments
on "inter-temporal law", the validity of the 1960 Agreement has to be confined to the territorial sea,
contiguous zone and continental shelf.
How much "reasoning" does Guinea-Bissau expect? Mr. President, Members of the Court,
whether we agree with the reasoning or not is beside the point - for this is not an appeal. But to say
there is no reasoning is, I suggest, plain mischievous. On Tuesday, Mr. Galvao Teles argued that
the reasoning lacked "coherence" (CR 91/7, p. 55). I do not myself find this to be so, but the Court
will judge this for itself. So let us now turn to the third issue.
Third, and assuming the Tribunal was correct in reading Article 2 as
posing two, alternative questions, what were those questions?
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This is a critical issue. As I said in my first intervention, the whole of the Guinea-Bissau
pleading is based on a fallacy. The fallacy lies in assuming that Article 2 of the compromis simply
asked the Tribunal to delimit all the maritime spaces of the two Parties. Guinea-Bissau assumes that
the Tribunal's role required it to ignore the first question and proceed directly to the second question,
and even to ignore the preliminary words to that second question - "en cas de réponse négative".
Mr. President, I must emphasize and re-emphasize that the Tribunal was required by the
compromis to deal with the first question first, and that the question was about the validity of the
1960 Agreement. The first question called for no delimitation at all. Mrs. Chemillier-Gendreau has
opposed that interpretation. She says, in effect (CR 91/7, pp. 17-21), that we must interpret
Article 2 in the context of the whole Agreement. And therefore even the first question must be read
bearing in mind the Preamble - with its reference to the desire of the Parties to settle their dispute
over the maritime boundary. And bearing also in mind that the title of the 1960 Agreement referred
to "la frontière en mer", and that when Question 1 referred to "les relations" between the Parties, it
must be taken to include all their legal relations, including those for the exclusive economic zone.
Mr. President, if the question was clear - "fait-il droit?", "is it valid?" - you cannot change that
question into a general request for a delimitation. If the 1960 Agreement was valid, there was a
delimitation - the 240° line - and no one expected the Tribunal to undertake a new delimitation in
answering Question 1.
Mrs. Chemillier-Gendreau produced for the Court on Tuesday a copy of Senegal's final
submissions to the Tribunal. Senegal had submitted that "whatever reply be given" by the Tribunal
to Question 1, the boundary required by law was still a line of 240°. Senegal was submitting that,
even if the Tribunal proceeded to the second question, the equitable boundary would still be the line
of 240°. Yet Mrs. Chemillier-Gendreau purports to find in these words "whatever reply be given" an
argument that Senegal admitted that several replies could be given to Question 1. I have to say I
cannot follow this argument. Those few words anticipated that the Tribunal might reply negatively
to Question 1, and turn to Question 2. They did not anticipate a variety of replies to Question 1.
Let us return to the essence of the argument.
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We are agreed that both Parties wanted a complete delimitation.
Therefore, Guinea-Bissau argues, Question 1 could not be restricted to a question about the
validity of the 1960 Agreement, because that would not produce a complete delimitation. Now, as I
shall presently show, both Parties believed that an affirmative answer to Question 1 would produce a
complete delimitation. But on Tuesday we heard a new argument, that the Tribunal itself believed
Question 1 was about delimitation.
On Tuesday, we heard from Mr. Highet (CR 91/7, p. 35) that the Tribunal itself regarded
Question 1 as containing a latent question about delimitation. He suggested that both
Judges Barberis and Bedjaoui thought that. I can find nothing, absolutely nothing, in either the
declaration of Mr. Barberis or the dissenting opinion to support that interpretation of Question 1.
What Mr. Barberis wanted to do was to go on to answer Question 2 - not to answer a question he
believed to be "latent" within Question 1.
Mr. Highet suggested (CR 91/7, p. 39) that the Court's Order of January 1989, seeking information
about the resources of the zone, supports this view. But in January 1989 the Tribunal had not yet
decided whether it would, or would not, proceed to Question 2. So it needed that information in case
it did have to proceed to give a delimitation under Question 2.
Now so far as the Parties were concerned, the fact is that the whole history of the negotiations
between the Parties shows that they both believed that an answer to Question 1 or to Question 2
would produce a complete delimitation. They both believed that if the 1960 Agreement was valid,
the 240° line would be the line for all purposes, as Mr. Galvao Teles explained on Tuesday
(CR 91/7, p. 58). So an affirmative answer to Question 1 would, in fact, produce a complete
delimitation. Let me cite again from Guinea-Bissau's own Memorial submitted to the Tribunal:
"... The Tribunal was requested to carry out a dual task: in the first place, to pronounce
itself on the validity of the Franco-Portuguese Exchange of Letters of 26 April 1960, as a
means of determining the maritime boundary between Guinea-Bissau and Senegal; and,
should this validity not be recognized, to lay down the course of the line delimiting the
maritime territories between the two States ...
In either event, at the conclusion of the arbitration the maritime delimitation between
Guinea-Bissau and Senegal will have been effected. This has been the desire of both States."
(Memorial of Guinea-Bissau, p. 35; Memorial of Guinea-Bissau in this case, Annexes,
Vol. II, p. 18 (English translation).)
- 19 -
Those words "in any event" are important. They can only mean whether the Tribunal
answered Question 1 affirmatively or proceeds to Question 2. Thus Guinea-Bissau clearly believed
an affirmative answer to Question 1 would produce a complete delimitation.
As we know, before the Tribunal, Senegal developed its arguments to justify the same
assumption. It showed how, in the practice of the Parties and by reason of the evolution of the law,
the 240° line had been applied to the superjacent waters.
The Tribunal replied that it was not, in the compromis, required to decide on those arguments.
And the Tribunal emphasized that the terms of the 1960 Agreement excluded the exclusive
economic zone and fishery zone.
Now at that point Guinea-Bissau saw its opportunity. It abandoned its previous agreement
that an affirmative answer to Question 1 would produce a complete delimitation. It was now able to
argue that the delimitation was not complete. And it set out to develop an argument which ran as
follows:
- Question 1 required a complete delimitation.
- The affirmative answer to Question 1 has not produced that complete delimitation.
- Therefore there is an excès de pouvoir.
- Therefore the whole award is a nullity.
Guinea-Bissau must get full marks for ingenuity. But there really is a question mark about
the issue of good faith. It is essential to realize that both Parties had proceeded throughout on the
basis of that common understanding. And that was that an affirmative answer to Question 1 would
provide the Parties with a complete delimitation so that there would be no further issue. As I said
before, the core of the present problem is that Guinea-Bissau has abandoned that common
understanding.
Mr. President, I realize that, with this constant repetition I become tedious: and I apologize.
But the point has to be made as forcibly as I can, because Guinea-Bissau would wish the Court to
completely ignore the question actually posed by Question 1.
You will recall the pleading of my good friend Mr. Highet last Thursday, with its long
- 20 -
explanation of the evolution of the law of maritime delimitation, with its references to the important
decisions of this Court, and with the accusation that, in pararagraph 85 of the award, the Tribunal
gave no consideration whatever "to equity, to equitable principles, and the need to find an equitable
solution" (CR 91/3, p. 60).
All splendid stuff but, I am afraid Mr. President, totally irrelevant. I know of no rule of law
which requires the validity of a treaty to be determined according to equity, equitable principles, and
the need to secure an equitable result.
But this confusion introduced by Mr. Highet has a quite deliberate purpose, and I do not for a
moment underestimate the effect of what he is saying. He understands, full well, that equity has
nothing to do with the validity of treaties.
Perhaps the purpose behind this argument is different, and much more subtle. I posed a
question during my first intervention: why nullify the Award, if all Guinea-Bissau seeks is to
complete the delimitation? Why not ask this Court to resolve the dispute that remains, over the
exclusive economic zone boundary?
His answer is that you cannot separate what has already been delimited from what remains to
be delimited. Because a single maritime boundary requires a "synthesis" of all the equitable factors,
over the whole length of the boundary. Thus, even if the Tribunal held the 1960 Agreement to be
binding, this would require a "synthesized solution" to be reached by applying modern equitable
principles (CR 91/7, p. 32). And, therefore, the validity of the award has to be challenged in its
entirety, because you cannot combine into a single maritime boundary the 1960 Agreement line for
the continental shelf with an "equitable" line for the superjacent waters. Therefore the entire award
must be nullified.
As my colleague Professor Caportorti has shown, there is a simple answer, in the sense that
the issue of the divisibility or indivisibility relates to the award, not the boundary.
But there is also an answer on a much wider plane. Throughout the world there are scores of
delimitation agreements concerning the continental shelf. With some the problem may be that the
line does not extend to 200 miles. That, as I understand it, is the problem with the Agreement
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between France and Spain over the Bay of Biscay. And there are many agreements that concern the
shelf only, and not the superjacent waters.
Mr. Highet's argument says, in effect (see especially CR 91/7, p. 48), that if you want a single
maritime boundary you must scrap the existing shelf agreements, and start from scratch. Because
you have to look at equity over the whole line, as a synthesis of all the relevant factors.
I do not need to tell the Court how dangerous, and disruptive, this thesis is. It would place
many existing continental shelf agreements in jeopardy. It must be rejected. But it is this thesis
which Guinea-Bissau uses to justify its view that the entire award must be nullified. And this is why
Mr. Highet's argument seeks to move the Court into a consideration of the question as one of
delimitation, rather than one of the Tribunal's ruling on the validity of the 1960 Agreement.
So, this confusion introduced by Guinea-Bissau must be resisted. The question posed had
nothing to do with the delimitation as such; it concerned the validity of the treaty.
Lest there be any possible misunderstanding, let me again stress that Senegal's own arguments
before the Tribunal did not seek to change in any way the question posed. Certainly Senegal sought
to persuade the Tribunal that the 1960 Agreement was valid - and that the 240° line could now be
deemed to extend to the superjacent waters. And let us be clear about this argument by Senegal.
Senegal was not arguing that, under Question 1, the Tribunal should delimit the superjacent waters.
It was arguing that the line already established by the 1960 Agreement extended to those waters.
The Tribunal, as we have seen, regarded this second argument as "extrapolation" from the 1960
Agreement, as going beyond the question actually asked, and declined to answer it. That was the
Tribunal's right. That was "la compétence de la compétence". A tribunal has to adhere to the
compromis and to adopt it own interpretation. It is not bound to adjust its interpretation to suit the
arguments of one Party.
So, if we are now clear as to the question asked, let us turn to the next issue.
Fourth, did the Tribunal answer Question 1 affirmatively and fully?
The remarkable thing is that this question has to be posed at all. The question was "does the
Agreement ... have the force of law?" (fait-il droit?). The reply in paragraph 88 of the dispositif of
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the award was "The Agreement ... has the force of law". I confess I find it difficult to imagine a
clearer answer. It was affirmative - of that there can be no doubt. And it was a complete answer to
the question posed.
The argument by Guinea-Bissau that the answer was incomplete (or only partially affirmative)
simply misreads the question. Of course if you change the question into a totally different question,
namely, what is the delimitation line for all maritime zones (in effect, the second question), then the
Tribunal's answer does not appear complete. But I hope the Court will agree that, in terms of the
actual question, the first question, the Tribunal's answer was both affirmative and complete.
The rest of the reply - emphasizing that the Agreement applies solely to the areas mentioned in
the Agreement, namely the territorial sea, the contiguous zone and the continental shelf - does not
make the reply incomplete or partial, nor is it an excès de pouvoir. All the Tribunal is doing is to
clarify the ambit or scope of the Agreement, "son domaine de validité matérielle". Evidently it
thought this desirable in view of the Senegalese arguments, which it rejected. But it remains a full
answer to the question actually put. And so we can proceed to the next issue.
Fifth, were there two votes in support of this answer to Question 1?
Mr. President, I have no wish to inflict upon the Court, yet again, the comparison I made
between the dispositif, paragraph 88, and the declaration by Mr. Barberis. Nothing that has been
said by Guinea-Bissau has caused Senegal to change its submission. And that is that the two are
identical in substance. The difference lies only in the fact that the non-application of the 1960
Agreement to the economic zone is implicit in paragraph 88, but express in the Barberis declaration.
For the rest, we clearly have an indication from President Barberis that he would have
preferred to have gone on and delimited the economic zone. Mr. Barberis anticipated the future
problems that might arise, and wished to assist the Parties to remove those problems. He was trying
to be helpful.
But he did not indicate any delimitation for the economic zone, and his declaration forms no
part of the award, the validity of which is now before this Court. We have to accept his signature of
the award: we have to accept him as a man of good faith, who knew perfectly well what he was
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doing, and a man whose affirmative vote meant precisely that. Indeed, there is something
disrespectful, and rather repellent, about the Guinea-Bissau arguments that President Barberis meant
one thing, but then did another.
And so to the next issue.
Sixth, was the Tribunal required to accompany its affirmative answer to
Question 1 with a map, showing the 1960 line of 240°?
There is little more I feel I can add on this point that will assist the Court. It is difficult to
believe that this was ever regarded seriously as a ground of nullity.
I note that Mr. Galvao Teles, speaking last Thursday (CR 91/3, p. 30), envisaged the tracing
of a single line as a subsequent decision - subsequent to the Tribunal's having decided on the
boundary for the exclusive economic zone. I agree with him. Such an operation would arise
subsequent to a decision on the EEZ boundary. It would arise only in the context of an answer to
Question 2 - and that is precisely why the operation would not arise, and the provision of a map
would not arise in the context of an affirmative answer to Question 1.
In the light of these issues, and the position which now seems clear in relation to these issues,
there cannot be a basis for nullity. And as to Guinea-Bissau's argument of "inapplicability", there is
no need to take the time of the Court to refute it. The award makes clear that the line of 240° is
applicable to the territorial sea, the contiguous zone, and the continental shelf.
So we reach, finally, the last (and perhaps most intriguing) question. What will be the
consequences of the Court's decision in this case? According to whether this Court accepts
Guinea-Bissau's petition to nullify the award, or accepts Senegal's submission that the valididty of
the award should be affirmed, what difference will this make? The discussion of this issue falls to
the distinguished Agent for Senegal, Mr. Thiam, and I would ask you, Mr. President, to call on him.
The PRESIDENT: Thank you, Dr. Bowett. As things are turning out for various reasons I
think it will be as well to have a break and come back afterwards so, Mr. Thiam, if that is all right
we could hear you after a ten or 15-minute break. Thank you very much.
The Court adjourned from 11.00 a.m. to 11.20 a.m.
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THE PRESIDENT: Please be seated. Mr. Doudou Thiam.
M. DOUDOU THIAM : Je vous remercie, Monsieur le Président.
Monsieur le Président, Monsieur le Vice-Président, Messieurs les Juges, j'ai déjà eu l'occasion
de dire que le Sénégal ne répondrait pas aux excès de langage des porte-parole de la Guinée-Bissau.
Les excès de langage ne traduisent que trop la faiblesse de l'argumentation et sont hors de propos
entre des Etats qui se respectent et qui sont conscients des liens que la nature a tissés entre eux, liens
qui doivent demeurer fraternels par-delà les péripéties d'un procès.
Nous voici au terme de ces débats. Il sera bientôt le moment de nous retirer pour laisser la
Cour à ses délibérations. Je voudrais seulement vous demander, Monsieur le Président, un peu
d'indulgence et un peu de temps afin que nous puissions réfléchir ensemble sur les risques et les
conséquences des décisions que vous pourriez prendre, conséquences sur l'arbitrage en général et
conséquences sur le règlement du présent litige en particulier.
J'ai toujours été frappé par les thèses maximalistes de la Guinée-Bissau : inexistence de la
sentence, nullité de la sentence comme s'il était facile de faire prononcer l'inexistence et la nullité
d'une sentence arbitrale. C'est à cette entreprise périlleuse que la Guinée-Bissau vous invite. Mais
vous êtes placés à un niveau de responsabilité trop élevé pour suivre la Guinée-Bissau dans cette
politique de la terre brûlée.
Les thèses maximalistes de l'inexistence et de la nullité, si elles étaient accueillies, pourraient
entraîner des conséquences incalculables sur l'institution de l'arbitrage en général et sur le présent
différend en particulier.
a) Conséquences sur l'arbitrage
D'abord sur l'arbitrage en général. A l'appui de l'inexistence, la Guinée-Bissau a invoqué
principalement deux faits : la déclaration du président Barberis et l'absence de M. le juge Gros le
jour où la sentence a été communiquée aux Parties.
Quelles seraient les conséquences sur l'arbitrage de ces deux faits ? Si la Cour retenait la
déclaration du président Barberis comme motif pour déclarer la sentence inexistante, on peut
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imaginer les répercussions d'une telle décision sur l'avenir de cette institution.
Tout président - je dis bien tout président - ou tout membre d'un tribunal arbitral hésiterait à
faire une déclaration pour éclairer sa décision. Ce n'est pas pour rien que les déclarations sont
entrées dans l'usage. C'est parce qu'elles sont parfois utiles pour expliquer le vote d'un juge. C'est
souvent par les déclarations que les arbitres expriment toutes les nuances de leurs pensées et le
cheminement intellectuel qui les a conduits à une conviction.
C'est aussi par ces déclarations que les arbitres expriment les nuances qui les séparent les uns
des autres et dont la diversité confine parfois à la diversité des couleurs d'un arc-en-ciel. C'est par
elles aussi qu'on voit ce qui les rapproche, tant sur des points de détail que sur l'essentiel.
Mais les déclarations présentent aussi un intérêt pour la science juridique en général. Et c'est
pour cette raison qu'il ne faut pas déduire de ces déclarations les conséquences effrayantes que la
Guinée-Bissau vous demande d'en déduire.
Si la déclaration du président Barberis pouvait avoir pour effet de rendre la sentence
inexistante, tout président d'un tribunal arbitral hésiterait à apposer sa signature au bas d'une
décision arbitrale; et sa main tremblerait à l'idée que sa signature pourrait n'avoir aucune
signification ni aucune force probante.
Comme le président Barberis aurait été surpris s'il avait été présent dans cette salle au moment
de nos plaidoiries ! Il se serait demandé par quelle sorte de magie sa déclaration pourrait produire
les effets qu'ose en déduire la Guinée-Bissau et comment cette déclaration pourrait transformer le
vote positif qu'il avait émis en un vote négatif, et sous l'effet de quel prisme déformant sa signature,
portée au bas de la sentence, contresignée par le Greffier, pouvait être vue comme une négation de sa
propre décision. La sentence, une fois signée, n'est-elle donc pas un acte authentique ? N'est-elle
donc pas une décision judiciaire revêtue de l'autorité de la chose jugée ? Et suffit-il de la seule
volonté d'une partie pour en dénaturer le sens ?
Cette partie a-t-elle le droit, comme c'est le cas ici, d'aller aussi loin en contredisant son propre
arbitre qui, par une opinion dissidente, a reconnu implicitement la position minoritaire dans laquelle
il se trouvait ? Dans le cas d'espèce, l'arbitre a clairement déclaré dans cette opinion dissidente : "Je
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regrette de ne pas pouvoir joindre le point de vue de mes deux collègues du Tribunal."
(Paragraphe 1 de l'opinion dissidente de M. Mohammed Bedjaoui.) Je vous prie de noter, Monsieur
le Président, que l'arbitre de la Guinée-Bissau, dans son opinion dissidente, reconnaissait ainsi que
les points de vue de ses deux collègues étaient les mêmes et que par conséquent une majorité s'était
bien formée.
Si la Cour décidait de considérer comme inexistante une sentence ainsi rendue, quelle serait
alors la valeur de l'arbitrage et quelle garantie offrirait-il aux parties ? Une partie n'aurait plus
aucune assurance que le document qui lui est remis comme sentence pouvait constituer une garantie
de ses droits, droits pour la reconnaissance desquels elle s'est souvent battue pendant bon nombre
d'années. La déclaration du président Berberis doit être tenue pour ce qu'elle vaut, c'est-à-dire un
éclairage apporté au vote positif qui a été le sien.
Quant à l'absence de M. Gros, les conclusions que l'on suggère d'en tirer seraient lourdes de
conséquences, conséquences qui gêneraient, vous le devinez, le bon fonctionnement de l'arbitrage et
rendraient ce fonctionnement désormais incommode. Un arbitre n'aurait même plus droit à une
absence pour maladie, pour indisposition, ou pour un motif quelconque de famille. S'il est souffrant,
faudrait-il le transporter sur une civière pour que la sentence puisse être valablement rendue, et son
authenticité assurée ?
Non, il ne faut tout de même pas exagérer. A écouter l'autre Partie, il faudrait bientôt rédiger
un petit bréviaire de faits divers : les faits divers qui seraient comme des cas d'ouverture du recours
pour inexistence d'une sentence arbitrale.
Je vais vous lire quelques passages très étranges de ce petit bréviaire. Je les ai notés au fur et à
mesure des plaidoiries de la Partie adverse.
1. Quand un président ou un membre d'un tribunal fait une déclaration, méfiez-vous, il y
a probablement quelque chose derrière; peut-être a-t-il voulu dire tout haut ce qu'il
pensait tout bas, et qu'il n'avait pas dit.
2. Quand un juge est absent à une audience où une décision doit être annoncée, cherchez
ce qu'il y a derrière cette absence. Peut-être était-il en désaccord avec ses collègues, et
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n'a-t-il probablement pas participé à la majorité.
3. Un long délibéré est un délibéré suspect. Il y a encore eu quelque chose derrière, au
sein de ce Tribunal, et ce délibéré long est peut-être l'expression d'un désaccord qui a
affecté la majorité.
Et ainsi de suite. Nous pourrions prolonger la lecture de bréviaire pendant toute une journée.
Reconnaissons qu'on ne peut pas fonder un moyen juridique sur des suspicions et des
arrière-pensées comme celles-là. La longueur des délibérés n'est pas un moyen. Le désaccord entre
les membres d'un tribunal n'en est pas un non plus un. Quel est le tribunal arbitral au sein duquel il
n'y a point eu de désaccord entre ses membres ? S'il ne devait point y avoir de désaccord, que
signifieraient alors les opinions dissidentes ? Quant à la longueur des délibérés, vous êtes
suffisamment hommes d'expérience pour savoir, à la lecture des différentes sentences qui ont été
rendues, qu'il y a eu des délibérés encore beaucoup plus longs et parsemés de beaucoup plus
d'incidents. Devant de tels arguments, on est quelque peu saisi.
Plus grave encore, on vous demande de pénétrer dans le secret du délibéré pour savoir que tel
paragraphe de la sentence a ou n'a pas été voté. Je croyais comprendre que le vote décisif est celui
qui portait sur la réponse à la question posée au Tribunal et, à cet égard, la position de
Mme Chemillier-Gendreau est particulièrement étrange.
Ayant reconnu que la première question est la seule sur laquelle une réelle majorité s'est
dégagée, ayant reconnu cela, elle demande l'annulation du vote positif sur cette question où elle
admet qu'il y a eu une majorité, oubliant que le Tribunal n'avait dès lors plus à répondre à la
deuxième question. Mais comme, selon elle, il n'y a pas eu de réponse sur la question qu'elle
préférait, alors il faut tout détruire. C'est encore une de ces attitudes maximalistes dont, de l'autre
côté, on a le secret.
Soyons sérieux ! L'inexistence d'une sentence est un moyen trop grave pour être soumis à de
tels aléas, à des faits aussi capricieux, et je pense que pour cette raison, la demande présentée sera
rejetée.
Voilà en tous cas, quelques-unes des conséquences de la déclaration d'inexistence que l'on
- 28 -
demande à la Cour de prendre, si celle-ci fondait sa décision sur la déclaration du président Barberis
ou sur l'absence de M. Gros.
Les conséquences d'une nullité fondée sur les moyens invoqués par la Guinée-Bissau ne
seraient pas moins étranges.
Si vous receviez la thèse de la Guinée-Bissau sur la base des motifs invoqués par elle, il y
aurait le risque qu'aucun Etat n'exécute plus une sentence arbitrale qui lui déplairait. Ce serait un
cadeau inespéré à tous les mauvais perdants. Quelle aubaine ! Il n'y aurait plus qu'à fermer les
tribunaux arbitraux. On ne ferait pas mieux si l'on voulait détruire l'arbitrage à jamais, l'atteindre
dans sa crédibilité et dans ses oeuvres vives. La Guinée-Bissau, innocemment, se comporte comme
si elle était devant une cour d'appel ou devant une cour de cassation.
Si la Cour adoptait les arguments de fond développés contre le compromis, elle risquerait de
devenir une simple cour d'appel, envahie également par un flot de demandes de réformation de
sentences arbitrales. Que veut au fond la Guinée-Bissau ? C'est que la Cour réponde : oui, le
Tribunal a mal interprété le compromis, l'objet du litige était une demande de délimitation. Elle
souhaiterait, secrètement sans doute, que la Cour put procéder elle-même à cette délimitation, au
cours de la présente affaire, mais elle ne le peut pas. C'est pourquoi elle introduit devant vous une
seconde instance pour cette délimitation. Mais que n'avait-elle pas saisi plut tôt la Cour pour cette
tâche ? On devine qu'elle ne le pouvait pas non plus, vu toutes les réserves de principe qu'elle avait
formulées à l'égard de la Cour, réserves formulées lors de l'adhésion à la convention de
Montego Bay, puis renouvelées encore au cours de conférences bipartites entre le Sénégal et la
Guinée-Bissau.
La Cour n'est pas une cour d'appel et elle pourrait bien rappeler à la Guinée-Bissau l'affaire de
la sentence du roi d'Espagne, et lui dire qu'elle n'est pas une cour d'appel, qu'elle est seulement
chargée de dire si une sentence attaquée est nulle et de nul effet.
Il est vrai que la Guinée-Bissau tente également, par le biais de l'annulation, de faire jouer à la
Cour un rôle de cour de cassation, ce que celle-ci n'est pas non plus. Son rôle n'est pas, à l'instar
d'une cour de cassation, d'exercer un contrôle tutélaire sur la régularité et la conformité des décisions
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arbitrales avec le droit. C'est pourtant ce que les Etats seraient tentés de croire si la Cour ouvrait
trop largement et trop facilement ses portes à ce genre de pourvoi.
Non ! La Cour n'est pas non plus une cour de cassation. En tout cas, ce serait un tort de
vouloir surcharcher son emploi du temps par des recours inutiles, qui normalement relèvent de la
compétence des juridictions internes. La Cour n'est pas une cour de cassation; elle est, comme les
tribunaux arbitraux, juge du fait, et c'est peut-être pour cette raison d'ailleurs que sa jurisprudence
est si riche et porte la marque d'une si grande expérience.
La Cour et les juridictions arbitrales coexistent harmonieusement. Cette coexistence introduit
une souplesse, si appréciée, dans le contentieux international et offre aux Etats la liberté de choix qui
leur est nécessaire. Le fait doit être souligné qu'il n'existe encore aucun précédent - aucun
précédent - d'annulation judiciaire d'une sentence arbitrale. La Guinée-Bissau vous demande de
créer ce précédent.
Mais, s'il n'y a aucun précédent, c'est sans doute aussi parce que l'excès de pouvoir n'est pas
un fait dont le juge arbitral serait coutumier. L'entreprise à laquelle vous invite la Guinée-Bissau ne
comporte que des dangers. Et je pense qu'il n'était pas inutile de s'attarder sur les conséquences
d'une décision de la Cour fondée sur l'inexistence ou sur une nullité de la sentence arbitrale. Cette
décision constituerait un grand dommage pour l'institution de l'arbitrage.
b) Conséquences sur le présent différend
Voyons maintenant les conséquences qu'aurait eu votre décision sur le présent différend.
Supposons, par impossible, que la sentence soit déclarée inexistante ou nulle. L'accord
de 1960 ne serait pas pour autant annulé. Il faudrait retourner à la case départ, renégocier un
compromis ou conserver le même, saisir un tribunal arbitral - le même ou un autre -, ou saisir la
Cour internationale de Justice. Toutes ces juridictions auraient, à nouveau, à se prononcer sur ledit
accord, et tant qu'il ne lui sera pas fait un sort définitif, il demeurera notre pomme de discorde.
Ensuite, dans l'hypothèse d'une annulation, il faudrait procéder à une nouvelle délimitation. Combien
d'années cela prendrait-il ? Bien malin est celui qui le dira; et comme l'annulation de la sentence
n'entraînera pas automatiquement l'annulation de l'accord, le désaccord persistera. Une décision
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d'annulation, outre qu'elle est inconcevable en droit, ne semble donc pas répondre à l'intérêt bien
compris de la Guinée-Bissau.
En outre, elle placerait la Cour devant une lourde responsabilité, responsabilité sur laquelle, je
m'excuse, le Sénégal n'a jamais cessé d'attirer son attention. J'ai déja souligné le goût de la
Guinée-Bissau pour les thèses maximalistes. Elle avait demandé au Tribunal l'annulation d'un traité.
Elle demande aujourd'hui l'annulation de la sentence qui a rejeté cette demande. On n'insistera
jamais assez sur l'aventure à laquelle elle tente d'entraîner la Cour.
Si par contre, la sentence était confirmée, les deux Parties se trouveraient devant le seul
problème de la zone économique exclusive. Le Sénégal, à cet égard, restera ouvert et fraternel, je l'ai
déjà dit, si la démarche de la Guinée-Bissau s'inscrit dans le cadre des procédures prévues par le
droit international et ces procédures sont nombreuses, la Guinée-Bissau le sait.
La confirmation de la sentence paraît ainsi plus conforme, par-delà les controverses, à l'intérêt
bien compris des Parties. Le contraire nous engagerait à nouveau dans un cycle sans fin de
contestations, sans aucun bénéfice, ni pour l'une, ni pour l'autre Partie et pourrait être même
dangereux pour l'équilibre de la région.
Quelle que soit l'hypothèse qu'elle retiendra, la Cour a sans doute besoin que soit précisé
l'objet réel de la réclamation de la Guinée-Bissau sur laquelle on s'interroge toujours, car derrière ce
qui était invoqué il y a les motifs profonds. Derrière son argumentaire, si ondoyant, derrière tous les
changements dans les interprétations du compromis qui ont si souvent varié, quel est vraiment l'objet
du recours contre cette sentence ?
J'estime, Monsieur le Président, que le motif profond de la plainte de la Guinée-Bissau contre
cette sentence c'est plutôt que la sentence n'a pas décidé de délimiter la zone économique exclusive.
Il est vrai que la sentence ne l'a pas fait. Ainsi, il reste un différend sur la délimitation de
cette zone qui a besoin d'être réglé. Et comment doit-il être réglé ?
Un moyen serait, comme M. Bowett l'a montré, que les deux Parties reviennent à l'idée qu'elles
ont à l'origine partagée, à savoir que si la ligne des 240° de l'accord de 1960 fait droit, alors elle fait
droit pour toutes les zones maritimes, de cette façon, le différend disparaîtrait.
- 31 -
L'autre solution serait de négocier avec le Sénégal qui ne s'y oppose pas, une frontière de la
zone économique exclusive ou, si un accord n'est pas possible, de porter l'affaire devant la Cour.
Mais annuler la sentence n'est absolument pas nécessaire si tout ce que demande la
Guinée-Bissau et qu'elle cherche est de compléter la frontière qu'elle prétend incomplète, opération à
laquelle le Sénégal, encore une fois, n'est pas opposé.
Je voudrais maintenant, Monsieur le Président, donner lecture des conclusions du Sénégal à la
fin de ces plaidoiries. J'ajoute que conformément à l'article 60 du Règlement de la Cour, j'ai remis
une copie du texte écrit des conclusions à la Cour.
"Au vu des faits et arguments exposés au cours de la procédure, le Gouvernement de la
République du Sénégal prie la Cour :
1. De rejeter les conclusions du Gouvernement de la République de Guinée-Bissau
tendant à faire établir l'inexistence et, subsidiairement, la nullité de la sentence arbitrale du
31 juillet 1989.
2. De dire et juger que cette sentence arbitrale est valable et obligatoire pour la
République du Sénégal et la République de Guinée-Bissau, qui sont tenues de l'appliquer."
Je vous remercie, Monsieur le Président, MM. les Membres de la Cour.
The PRESIDENT: Thank you very much, Mr. Thiam. That concludes the rejoinder of
Senegal.
There remains I think only the question of the answers to the questions put by the Judges. I
understand that both Parties will answer those questions in writing and it would assist the Court if
we could have those answers within the next two or three days, if that is convenient. The replies
will, of course, be communicated to the other Party in accordance with the Rules. Thank you.
That concludes the present hearings, but before we adjourn I should like, on behalf of the
Court, to thank both distinguished Agents and delegations for the assistance they have given to the
Court by their very able arguments; and I should like to add, if I may, another point that in a
somewhat delicate and hard-fought case, both delegations have managed to keep the atmosphere in
the court room exceedingly pleasant and friendly. The Court appreciates that very much indeed.
Now, in accordance with custom, I have to request the Agents of the Parties to remain at the
- 32 -
Court's disposal for any further information or assistance it may require. That is the normal
requirement of the Court, and indeed the normal expectation of the Agents, and with that reservation
I thank the Parties again, and declare closed the oral proceedings in the case concerning the Arbitral
Award of 31 July 1989 between Guinea-Bissau and Senegal. Thank you very much.
The Court rose at 11.45
Public sitting held on Thursday 11 April 1991, at 10 a.m., at the Peace Palace, President Sir Robert Jennings presiding