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CR 98/17 (traduction)

CR 98/17 (translation)

Jeudi 10 décembre1998

Thursday 10December 1998 -2-

LePRESIDENT :Veuillezvousasseoir. M. Herczeghest absentaujourd'huipourdesraisons
,..
O 8 personnelles impérieuseset le greffier est en màsNew York. II est remplacépar le
.--
greffier adjoint. Nous nous réunissonspour le second tour de plaidoiriàla requêtees

pour avis consultatif et je donne d'abord la parole au Secrétairegénéraladjoint et conseiller

juridique, M. Corell.

M. CORELL :

1.INTRODUCTION

1. Je vous remercie, Monsieur le président,de m'offrir la possibilitéde m'adresserune

nouvellefoiàla Courdanscette affaireimportante. Monexposéd'aujourd'huientièrement -

sur les questions posées parM. Vereshchetin et Mme Higgins, et sur les points essentiels de

l'exposéoral préseil y a deuxjours par le Gouvernement de la Malaisie. J'auraiségalement

quelques brèvesremarquesfaire en conclusion.

IIQUESTION SES SUGES

2. Avec votre permission, Monsieur le président,jeme àrprésentde répondreaux

questions de M. Vereshchetin et de Mme Higgins.

A. Question deM. Vereshchetin

3. M. Vereshchetin a poséla question sui:ante

((Auxtermes de la section 23 de la convention de 1946, le Secrétairegénéral
peut lever l'immunaccordéeàun expert àisonavis, «cette immunitéempêcherait
quejustice soitfaite et [si] elle peut êtrelevéesans porter préjudiceaux intérêts de
I'Organisation.))A la lumièrede cette disposition de la convention,quelles seraient,
de l'avis duSecrétaire géné,s voies de recours ouvertes aux demandeursprivés
malaisiens dans le cas où la Cour appuierait sa position dans cett?))ffaire
(Italiques ajoutées.)

Réponse
4. Monsieur le président,pour répàcette question,je voudraisrappeler le systèmede

recours prévupar la convention, et mis en Œuvre par l'organisation des NationsUnies, puis

indiquer quelles voies de recours sont, de ce fait, ouverts aux demandeurs. Système de recours envisagépar la convention et mis en Œuvre

par l'organisation des Nations Unies

5. A la différencede l'immunitéreconnue aux Etats et à leurs agents aux termes de la

conventionde Vienne sur lesrelations diplomatiquesetde laconventionde Vienne surles relations

consulaires, l'immunitéaccordée à l'Organisation desNations Unies en vertu de l'articleII de la

convention sur les privilègeset immunités desNations Unies et celle dont bénéficienltes agents

de I'Organisationdes Nations Unies en vertu des articlesV et VI de cette mêmeconvention, sont

contrebalancéesparune obligationénoncée àl'articleVIII,d'ouvrirdesvoies de recoursaux parties

privéesqui, autrement, pourraient êtreléséesdu fait de l'immunitéde I'Organisationet de ses

agents. Ce systèmecorrespond à ce que C. Wilfred Jenksa qualifiéd'«immunitésdanlses limites

du droit))(Institutional Immunities, 196à)savoir la possibilité«detrancher par lesvoies légales

toute divergence d'opinion ce sujet entre Etats et organisationsinternationales))(p. 21). Comme

le note Jenks avec une pertinence et une concision remarquables,

«En substance,cela signifie que ledroitest appliquédansun cadre international
où l'ensemble des facteurs en jeu peuvent s'équilibrer,plutôt que dans un cadre
exclusivement national où des influences purementlocales risquent de détermineret
de fausser l'issue.)) (Ibid., p. 28.)

6. Aux termes de la section29 de la convention, I'Organisationdes Nations Unies est tenue

de prévoir des modes de règlement appropriés pourles différendsde droit privédans deux

situations conçues pour offrir aux parties privéesse prétendant léséespar des actions de

I'Organisationdes Nations Unies ou d'agents decelle-ciagissant dans lecadre de leur mandat, un

systèmecomplet de voies de recours.

7. La section 29 a) fait obligatiànl'ONUde prévoir desmodes de règlementappropriés

pour les différendsen matière de contrats ou autres différendsde droit privédans lesquels

I'Organisationserait partie.

8. En vue de donner effetà la section 29 a), I'Organisation desNations Unies fait figurer

dans tous les accords commerciaux qu'elle conclutune clause compromissoire conforme au

règlementd'arbitrage dela CNUDCI. Ce règlement, dont l'équite t l'impartialitésont reconnues

de tous, offre un cadre complet pour le règlement deslitiges commerciaux. - 4-

9. Dans le cas où I'Organisationdes Nations Unies estàpun différendde droit privé
'- 10
d'originenon contractuelle qui n'apu êtrepar la voie de la négociation,il est effectivement
prévu un mode de règlement approprié,sous la forme généralement d'unarbitrage rendu

conformémentau règlement d'arbitrage de la CNUDCI. L'Organisationdes Nations Unies a

égalementacceptélapossibilitéd'uneconciliation formelle en vertu du règlementde conciliation

de laCNUDCI. Je doistoutefoissoulignerque,dans la très grandemajoritédes cas, lesdifférends

sont réglépar la voie de la négociation.

10. La section 29 b) de la convention faitobàiI'Organisationdes Nations Unies de

prévoirdes modes de règlement appropriéspour les différends dans lesquels serait impliqu-un
fonctionnairede l'organisation qui, du fait de sa situation officielle,jouit de l'immunité,si cette

immunité n'apas étlevéepar le Secrétaire général.

11.Au paragraphe 15de nos observationsécrites,nousnotions que la section 29 répondde

toute évidencel'intentiond'offrirdesvoies derecours auxparties privéesse prétendparlésées

les actes d'un agent de l'organisation, et non pas seulement de l'un de ses fonctionnaires.

L'Organisationdes Nations Uniesconsidèreque cette disposition s'appliquemutandisaux
actes de ses experts, fonctionnaireset experts étantdes agents de I'Organisation.

12. Pour les véhiculesde l'organisation des Nations Unies, une assurance mondiale a été

contractéeet les litiges sont pris en charge par son assuNous l'avons vu, les accords

commerciauxcomportentuneclauseprévoyantunmode derèglement appropriéencasdedifférend. w

Toutefois,dans la mesureoù d'autresdifférendsdedroit privé pourraientsurgirentre I'Organisation

et l'unquelconquedesescentquatrevingt-cinqEtats Membresdansunemultitudedecirconstances,

il n'est nifaisable, ni envisageable sur le plan pratique ou économiqued'instituer des organes
permanents chargésdu règlement deces différends. L'Organisation desNations Unies règle la

plupart des litiges par la voie de la négociation ou,par voie arbitrale en application du

règlementd'arbitragede laCNUDCIou, parfoisaussiar lavoiede laconciliation,conformément

au règlementde conciliation de la CNUDCI. -5-

13.Enfin, nousvoudrionssoulignerunefois encoreque,dans lecas où il sevoit opposerune

immunité,un demandeur cherchant àobtenir réparationde l'Organisation disposed'un mode de

règlementapproprié. L'immunité del'organisation desNations Unies, ou de ses agents, ne prive

pas le demandeur de tout recours, commec'estle cas lorsqu'unEtat réussitfaire prévaloirson
-.
immunitésouveraine. L'invocationd'uneimmunité par l'OrganisationdesNations Uniesviseàfaire
11
- en sorte que la demande soit examinéenon par les tribunauxnationaux, mais par des instances

arbitrales indépendantes, en vertude règles collectivement acceptées par la communauté

internationale, c'est-à-direen vertu du règlement dela CNUDCI. Ce règlement n'est pas l'Œuvre

d'uneinstancenationale unique.

Voies de recours offertesaux demandeursen la présenteespèce

14.En déterminant queles propos tenus par M. Cumaraswamy l'ontété alors quecelui-ci

étaiten mission pour elle, l'Organisationdes Nations Unies a endosséla responsabilitésdits

propos. Il s'ensuitque tout demandeurprivé quis'estimelépar la publication deces propospeut

adresser une plaintà l'organisation des Nations Uniesqui, s'ilest mis fin aux poursuites devant

des tribunaux nationaux, s'efforcerade négocierun règlementavec làdéfaut,l'organisation des

Nations Unies prendradesdispositionspour luioffrirunmodederèglementapproprié,par exemple

en soumettantle différendà l'arbitrageconformémentau règlementd'arbitragede la CNUDCI.

B. Questionsde Mme Higgins

Première question

15.Monsieur le président,j'en vienà présentaux questions poséespar Mme Higgins. La

premièrede ces questionsétait formulée comme suit:«Y a-t-il eu des cas ou la Commission des

droits de l'hommea refuséd'admettreque les actes d'unrapporteur spécial étaient appropssa

mission ?» Réponse

16.En réponse àcettequestion,je doistout d'abordfaire observerque si la Commissiondes

droitsde l'hommeest l'organeintergouvernementalqui nomme les rapporteurs spéciauet définit

leur mandat, mandat qui est souvent délicatet touche toujoursà des domaines sensibles, les

rapporteurs spéciauxsont des experts agissant indépendamment dela Commission. Celle-ci

conservemalgrétoutun droitde regard génératlant sur le mandatdesrapporteursspéciauxque sur
12
- -
leursméthodesdetravail,ainsique sur lecontenuet lesconclusionsde leursrapports, auxquelselle

suggère àl'occasion d'apporterdes modifications.

17. Mêmesi la Commission n'estque rarement intervenue- par respect pour l'intégreté
*
l'indépendancedes rapporteursspéciaux- il est arrivé,comme nousI'avonsrelevé,qu'ellerefuse

d'admettreque les proposou les actes d'unrapporteur spécialétaientappropriésdans le cadre de

leurmandat ou de leur mission. Un cas récent, survenuen 1997,illustre lerôle de laCommission.

Une citation faite par le rapporteur spécial sur les formes contemporaines de racisme, de

discrimination raciale, de xénophobieet de l'intolérance qui est associéeson rapportavait

suscitéde vives réactionsde lapart de plusieurs délégationsatsmembres de l'organisationde

la conférence islamique(E/CN.4/1997/71). La Commission a décidés ,ans vote, d'exprimerson

indignationet sa protestationface au caractèreblasphématoirede cette citationgarde l'islam

et du Saint Coran, et aff~rque le passageoffensant devait être retdu texte du rapport. Son

présidenta étéinvità demanderau rapporteurspécialde corrigersonerreur. A l'issuedediverses *

consultations, il a étépubliéun rectificatif dans lequel la phrase en cause avait étésupprimée.

Deuxièmequestion

18. Monsieur le président,Mme Higgins a formulésa deuxième question en cestermes :

«Lapositiondel'organisation desNations Uniesest-ellequ'enrépondant,en sa
qualité derapporteur spécial,des questions liéesà l'objetde sa mission, un expert
agit«dans le cadre de sa mission)),quelle que soit la teneur de ses rema?qEns

d'autrestermes,lateneur desremarques d'unexperta-t-elleunequelconquepertinence
aux fins de déterminers'il bénéficiede l'immunité autitre de la section22 de
l'articleVI de la conventi?» Réponse

19. En vue de déterminersi les actes accomplis par un ex(ycompris ses paroles et ses

écrits)'ontétéau cours de samission, le Secrétairegénédloitexaminer,premièrement,siàson

avis, au regard des faits, ces actes sont intervenus au cours de cette mission et deuxièmementsi

telles ou telles remarques étaient en rapporladite mission (voir exposé éc,aragraphe 51,
13
et observations écrites, paragraphes 6 et 7). Sans vouloir nullement remettre en cause

l'indépendancedes rapporteursspéciaux,nous pensons qu'enmatièred'immunité,le contenu des

remarques influe effectivement sur la décisiondu Secrétairegénéral. fait que le rapporteur

spécial aitindiqué, explicitemou implicitement, qu'ilavait formulécesremarquesen,sa qualité

de rapporteurspécialn'estpasdéterminant.Le pouvoirde décidersi saconduiteentredans lecadre

de l'accomplissement d'unemission et est de ce fait couverte par I'immunitéappartient

exclusivementau Secrétairegénéral, sous résereu droit et de l'obligation dece dernierde lever

I'immunitéconformément aux dispositionsde la convention et de l'appréciation dCour. En

effet, de mêmequ'ilimported'examinerlateneurdespropospourdécidersiceux-ci sonten rapport

avec le mandat, il peut arriver que ces propos soient si déplacés quel'onsoit àmconclure

qu'ils ne sauraient être considérsomme relevant de ce mandat quand bien mêmel'expert

estimerait avoir agi dans l'accomplissementdesa mission.

Monsieur le président,je viens ainsi de répondre aux questions de MmeHiggins.

111.OBSERVATIONSAU SUJETDE L'EXPOSEORAL DU GOUVERNEME DNTLA MALAISIE

A. Remarques générales

20. J'en viensàprésent,Monsieur le président,à l'exposéoral des représentants dela

Malaisie. Je procéderai entrois tem:sA) remarques générales, )portéede la questiondont la

Cour est saisie, et C) observationsparticulières.

21. Dans le cadre de mes remarques générales, je voudrais toutd'abord répondre à

l'observation du conseil dela Malaisie selon laquellele Secrétairegénérall,e CostaRica et l'Italie

n'ontguèreété au-delàde leursexposés écrits.Cela se peut. Le Secrétairegénl considérque

son rôleà ce stade étaitde définirle cadre de l'affaire, telqu'ille conçoit, de mettre en lumière -8-
certains aspects de natàraider la Couà se former une opinion et de réponàtoute question

que les membres de la Cour souhaiteraient lui poser. Ce n'est plus le moment d'aller bien

«au-delà».

22. Quoi qu'il en soit,le Secrétairegénépeut certespas exprimer lesmêmereproches

à l'égardde l'exposédu Gouvernementde la Malaisie. Ce que nous avons entendumardidernier,

c'est,de fait, une version complètementrevisée dela position de la Malaisie. Son exposé oral ne

présente guère de similitudes avecce que l'on peutlire dans les piècesécrites. Je ne suis pas

particulièrement gênpar lesarguments qui ont été avancés;épondrai dansmon exposé,mais

je crains que cela ne me prenne un certain temps. La tâche de tous les paràila présente
*
procédure auraitétéfacilitéesi la Malaisie avait moins àprésenterces observations.

23. Ce qui me gêne,en revanche, c'est un autre élémentqui est venu se glisser dans

l'argumentationde la Malaisie. Celle-ci fait valoir que le Secrétairelurait manquéà la

courtoisie de règle en diplomatie, qu'il se serait laissé aàldes exagérations età des

généralisations quiconstitue[nt] un affront pour tous les systèmesjudiciairesnationaux que le

rapporteurspécialétaithargéd'examiner)),etqu'il aprésesaposition d'une «manièpeuclaire

24. Monsieur le président, s'agissalacourtoisiedes usages diplomatiques,le Secrétaire

général de l'organisationdes Nations Unies n'en manque certainement pasI'égarddes Etats

Membres, et il n'admettraitpas pareil écartde la part de ses collaborateurs. De plus, nous qui

travaillonspour l'organisationen sommesfierset nousnousefforçonsd'exercer nos fonctionsavec

professionnalisme et courtoisie. Je me vois donc contraint de réfuterles allégationsdur

General de laMalaisie selonlesquelleslesnotesverbalesrédigsarle Secrétairegénéralsujet

des procédures engagéesdevantdes tribunaux civils malaisiensavaient un caractèreimpératifset

ne contenaient pas les formulesde politesse d'usage.

25. Si les notes verbalesétaientadres«àqui de droit)),c'estparce qu'il était impossible

au Secrétaire générdle savoirquel usage leGouvernement dela Malaisieferait de cesdocuments

et àquelles autoritéset institutionsjudiciaires il les communiquerait éventuelCe qui a

échappé au Solicitor General, c'estque cesnotes verbalesont été envoyéeseouvertd'autres notes verbales comportant les formules de courtoisie d'usage. De plus, les contacts entre le

Secrétariatet la mission permanentede la Malaisieauprèsde l'organisation desNations Unies ont

toujours eu un caractèreprofessionnel, courtois,etje dirai mêmeamical.

26. Pource qui est du libelléimpératifdesnotes verbalesrédigéepar le Secrétairegénéral,
1 r;
l'organisation des Nations Unies prie la Cour de se référerau dossier. La note verbale du

7 novembre 1998 a été précédée dterois notes verbales adresséespar le conseillerjuridiquea

mission permanente de la Malaisie auprès de l'organisation et datées respectivement du

28 décembre 1995 (pièce12 du dossier), du 29 mars 1996 (pièce 19) et du 15janvier 1997

(pièce 27). La note verbale datéedu 11juillet 1997a étcommuniquée à la missionpermanente

de la Malaisie sous le couvert d'unelettre de mêdate signéepar le Secrétairegénéral lui-même

(pièce 44). La note verbale du25 novembre 1997a été communiquée à la missionpermanentede

la Malaisiesous le couvert d'une lettrede la mêdate émanantdu conseillerjuridique (pièce52).

27. De plus, le Secrétairegénéral apris la décision sans précédete nommer un envoyé

spécialafin qu'il l'assistedans ses contacts avec le Gouvernementde la Malaisieet détermines'il

étaitpossible de parvenirà un règlement à l'amiable du différendopposant l'organisation des

Nations Unies et le Gouvernement de la Malaisie. Lui aussi s'estentretàplusieursreprises de

l'affaireavec les plus hautes autorités malaisiennes, notammturant sa visiàeKuala Lumpur.

28. L'Organisationdes Nations Unies trouveun peu paradoxalque ce soit le Gouvernement

de la Malaisie qui déploreun manquement aux règles de courtoisie, alorsqu'il n'a pas daigné

répondre,ne fût-ce que pourenaccuser réception,une vingtaineau moins de sescommunications

officielles.

29. S'agissantdel'«affront»,le Secrétairegénérasl'estcontentéd'indiquerque cette affaire

étaitlourde deconséquencespour l'organisation tout entière.Le Haut Commissaireaux droits de

l'homme,qui est mieux placépourapprécierl'affaire,a exprimédevives préoccupations,de même

que les Etats participantla présenteinstanceàl'exception dela Malaisie. Le Secrétairegénéral

a peineà concevoir que ses remarquespuissent êtreinterprétésn des termes aussipéjoratifsque

ceuxdont a uséle Gouvernementde laMalaisie. Je me propose d'yrevenir dansquelques instants. 30. En ce qui concerne la manière dontle Secrétairegénéral a présensa position,je

donnerai plus loin mon point de vue. Qu'il me soit permis dèsà présent de dire que le

Gouvernement delaMalaisienepeut àaucunmomentavoirignorélapositiondu Secrétairegénéral

en cetteaffaire; cedernieraonne peut plusclair. Le faitque certainesopinionsjuridiques dont

16 ila étfaitmention aientéémisessurunton((impersonnel))esà imputersimplementà l'habitude
-
du Secrétariatdeprésenterses opinionsdecettemanière;le Secrétariatnesouhaitepasembarrasser

I'EtatMembre auquel s'adressel'opinionen question. Cette pratique est courante dans nombreux

Etatsen pareilles circonstances.

31.Monsieur le président,je suis conscient queces remarques ne seront peut-êtrepas d'un
1'
grand secoursà la Cour dans la formulation de son avis, mais ce été dit ne pouvait tout

simplementpas êtrelaissé sansréponse.

B. La portéede la question soumiseàla Cour

32. Monsieur le président,j'en aràla portée de la questionsoumàsla Cour. Comme

jel'aidit il y a quelques instants, l'exposéoral de la Malaisie, qui définitsa position dans son

dernier état, semblen'avoir que peu de rapport avec les pièceset les arguments précédemment

soumispar écrit.Alorsque laMalaisieestimeque sa positionest partagéepard'autres Etatsparties

à la convention, un tel soutien ne ressort guèredes exposéset observationsécritsni des exposés

orauxquiont étéprésentésla Cour parlesautresEtats prenantpàrcetteprocédureconsultative.

33. En conséquence, pouréviterque la Cour ait peinà donner l'avisconsultatif que le -

Conseil économiqueet social lui a demandé à titre prioritaire dans sa décision 19981297

du 5 août 1998, l'Organisationdes Nations Unies n'a pasi'intention derépondrea tous les points

qui ontété évoquépsur lapremière foismardidernier. Néanmoins,nousaborderons brièvement

leséléments marquantse la position donta fait étatla Malaisieau cours decette procédure orale.

Si lesmembres de la Cour estiment qu'unpoint quelconque qui n'apastraitéici aujourd'hui

mériteun examen plus approfondi, et souhaitentde plus amples renseignementsujet ou sur

toute autrequestion,je seraisbien entenduheureux,au nomdu Secrétairegé,e cetteoccasion

de prêterassistancela Cour. -11-

34. La Malaisie s'étantefforcée delimiter la portéede la questionjuridique sur laquelle le

Conseil a demandéun avis consultatif, il me paraît nécessairede citer les mots mêmesque le

Conseil a employésdans lepremier paragraphe du dispositifde sa décision. Le Conseila demandé

un avis consultatif

«sur le point de droit concernant l'applicabilitéde la section 22 de l'article VI de la
convention sur les privilègeset immunitésdes Nations Unies au cas de Dato'Param
Cumaraswamy, en tant que rapporteur spécialdelaCommissiondesdroitsde l'homme

chargéde la question de l'indépendance dejuges et des avocats, en tenant compte des
paragraphes 1 à 15 de la note du Secrétairegénéral,et sur les obligationsjuridiques
de la Malaisie en l'espèce)).

Je répète«et sur les obligationsjuridiques de la Malaisie en l'espèce».

35. Il n'appartient paà l'organisation des Nations Unies ou à l'un quelconque des Etats

prenant partà cette procédurede redéfinirou de limiter la portéede ce point de droit. C'eàtla

Cour qu'il appartient de déterminercomment elle comprend la question qui lui a été soumisepar

le Conseil économiqueet social. Nous ne devons pas non plus perdre de vue que, conformément

à la section 30 de la convention et au paragraphe 2 du dispositif de la décisiondu Conseil, l'avis

consultatif sera accepté comme décisif parles parties. L'Organisation des Nations Unies étant

appelée à poursuivre son action sur le territoire de tous ses Etats Membres, le Secrétairegénéral

serait heureux de bénéficier desindications de la Cour sur les questionssoulevéesdans les pièces

écriteset les exposés oraux qui ont étéprésentésen son nom.

36. Monsieur le président,sur la base des faits incontestésexposésaux paragraphes à 15

de la note du Secrétairegénéral,l'organisation des Nations Unies a soutenu et continue de

soutenir: que l'articleVI s'appliqueà Dato' Pararn Cumaraswamy, en sa qualitéde rapporteur

spécial de la Commission des droits de l'homme; qu'en application de la section 22 b) de

l'articleVI, celui-ci bénéfidonc de l'immunitéde toutejuridiction pour ses paroles et ses écrits

qui s'inscrivent dans le cadre de sa mission; que, dans la mesure où le Secrétaire général a

déterminéqueles paroles àl'originedes poursuites engagéesdevantlestribunauxcivilsmalaisiens

ont été prononcées dans l'accomplissement de la mission de Dato' Param Cumaraswamy et que

celui-ci bénéficiedonc de l'immunité detoute juridiction à cet égard,le Gouvernement de la

Malaisie est juridiquement tenu, aux termes de la section 34 de la convention, de donner effet cette immunité;et que, dans la mesureoù ce gouvernementn'ajamais donnéeàl'immunitéet

n'a pas invoqué lesdispositions de l'articlede la convention relatives au règlementdes

différends,il a manquéaux obligations que la convention metàsa charge, de sorte que sa
responsabilitéestdoncengagéepourcequiest de tous lesfrais et dépens etles dommages-intérêts

découlantraisonnablementet directement dece manquement,tels que lesfrais et dépensdejustice

et les sommes dont le versement a déjàétéimposéau rapporteur spécial par les tribunaux

malaisiens.

37. Dans ce contexte, je dois avouer que nous avons été très d'entendreMme la
-
Solicitor GeneraIde la Malaisie soutenir dans son exposé oral(par. 12) que l'organisation-des
Nations Unies et la Malaisie n'avaientpréalablementdiscuté quede la question de la compétence

du Secrétairegénéral pourdéterminersi les paroles de Dato'Param Cumaraswamy avaient été

prononcéesdansle cadrede samission. Enfait,toutes lesquestionsque l'organisationdesNations

Unies a traitées dans les pièces écrites et les exposés oraleprésentésla Cour ont été

longuement discutées avecles autoritésmalaisiennes compétentes aucours des deux dernières

années.

C. Observationsspécifiques

38. Je vais maintenant examiner brièvement quatre points marquantsde l'exposéoral du

Gouvernementde la Malaisie,àsavoir:1)le concept d'immunitéfonctionnelle;2) la compétence
*
du Secrétairegénéral;) les obligationsdu Gouvernementde la Malaisie; et enfin 4) lesatteintes

portées aux intérête l'organisation desNations Unies.

1. L'immunitéfonctionnelledes fonctionnaireset des experts des NationsUnies en mission

39. Monsieur le président, le premier aspect est celui de l'immunitéfonctionnelle des
fonctionnaires et des experts des Nations Unies en mission. La Malaisie a soutenu que le

rapporteur spécialnejouissait pas d'uneimmunitéabsolue etque c'étaitaux tribunaux malaisiens,

et non pas au Secrétairegénéraleécider siles paroles incriminéesentraientdans le cadrelimité

de l'immunitéfonctionnelle. -13 -

40. L'OrganisationdesNations Unies a précisé que les privilègeset les immunités auxquels

le rapporteur spécial a droiten tant qu'experten mission au sens de l'articlee la convention

sontstrictementfonctionnels. Elle l'aexpressémentindiquéau paragraphe 25 de son exposé écrit,

au paragraphe 6 de ses observations écrites etau paragraphe 11de son exposéoral.

41. Toutefois, l'organisationdes Nations Unies a soutenu et continue de soutenir que, sous

la seule réservede l'articleI11 de la convention, c'est le Secrétairegénéral quidécidesi les

paroles, les écritsou les actesen cause s'inscrivent dansle cadre d'unemission accompliepour le

compte de l'organisation desNations Unies.

42.Cefaisant, l'organisationdesNations Uniesconvientquelesfonctionnaireset les experts

- I .' en mission ne bénéficienptasd'une immunité absolue,ce qui signifieque toute appréciationsur le

caractèreofficielou non de parolesou d'actesestportéeet tout maintien de l'immunitou refusde

la lever décidé sous réserveeréexamenpar la Cour, à moins que les parties ne conviennentdans

une affaire donnéede recourir à un autre mode de règlement.

43. La question soumise àla Cour concerneles immunités fonctionnellesdes organisations

internationaleset de leurs agents. Elle ne porte pas sur l'immunitésouveraine, diplomatique ou

consulaire ou sur celle des forces arméesétrangères.Pour préserverle caractèreinternational de

l'organisation des NationsUnies et son fonctionnementindépendanten vertu de sa Charte, il est

essentiel que l'organisation ait le droit de détermineret de protégerles immunitésfonctionnelles

de sesagents. Lesnotions bilatéralesderéciprociténe sauraients'appliquer laconventionetdonc

définir les relations entre l'organisation des Nations Unies et ses centquatre-vingt-cinq Etats

Membres. Il suffit de dire que l'organisation des Nations Unies n'est pasun Etat accréditant,ni

mêmed'ailleursun Etat. Une autre distinction évidenteest que l'article VI11 de la convention

confire ledroitderégler lesdifférendsentrel'organisationdesNationsUnies etsesEtatsMembres

en s'adressantàla Cour, au titrede sa compétenceconsultative,et non auxtribunaux nationauxde

1'EtatMembre concerné. 44. Monsieur le président,M.C.W. Jenksa, en 1961,exposécepoint devue comme suit :

[Traduction duGrefJe]

«Les Etatsjouissent d'un bon degré de protectcontre tout traitement partial, déni
dejustice ou ingérencedéraisonnablearles autresEtats ou les tribunauxde ces autres Etats
en raison ducaractèreréciproquede leursrelations. Lesorganisationsinternationalesne sont
pas dans une situation comparable. A défaut d'immunitésde juridiction, elles sont
complètement à la merci de leurs Etats membres, pris à la fois collectivement et
individuellement. Le droit définissant leurstatut et leurs responsabilités est troppeu
développé,à la fois au niveauinternationalet plus encore au niveaunational, pour quel'on
puisse, en toute sécurité,enconfier l'interpréauxtribunauxnationaux. Le dangerqu'il
puisseêtresystématiquementinterprétd'unemanière quientraveledéveloppementfuturdes

organisations internationalesest encoretrop répanduet trop aigu. M. Alexander Hamilton
a soutenu que ((treizetribunaux indépendantssusceptiblesde se prononcer endernierressort
sur les mêmes affairesprocédantdes mêmesloisconstituentau niveau gouvernementalune
hydre dont il ne peut résulterque contradictionset confusion». Le même raisonnement
s'applique avec autant de vigueurà l'exercice de la compétencnationale à l'égard des W
organisations internationales. En outre, l'indépendes tribunauxnationauxpar rapport
aux ingérences politiquesn'est souvent pas assezassuréepour offrir aux organisations
internationalesdes garantiesd'impartiaet de protection en casdetension.))ternational
Immunities,p. 40-41.)

20 2. La compétenceexclusive do Secrétaire général

45. Le Gouvernement de la Malaisie soutientque le Secrétairegénérl cherchéà exercer

un pouvoir qui ne lui a pas éaccordé. L'Organisationdes Nations Unies fait respectueusement

valoir que l'opinionqu'ellen'a cesd'exprimerest conforme àla Chartedes Nations Unies,à la

convention sur les privilèges etles immunités et aux conclusionsde la Cour dans les avis qu'elle

a rendus au sujet de l'affaire Mazilu et de la Réparationdes dommagessubis au service des

Nations Unies. w

46. L'OrganisationdesNationsUnies n'acesséde soutenirque leSecrétairegénéralétasietul

compétentpour appréciersi desparoles ou écrits s'inscrivendtans lecadred'unemissionaccomplie

pour le compte des Nations Unies. Sa compétenceen la matièrese double d'un droit et d'une

obligation exclusifs de lever I'immunité quand,n avis,le maintien decelle-ci empêcherque

justice soit faite et que l'immunitépeut êevéesans porter préjudice l'organisation.

47. L'Organisationdes NationsUnies soutient égalementque,àmoins que le Gouvernement

de la Malaisie ne demande la levéede l'immunitéou n'invoque l'article1de la convention, il

est juridiquement tenu de donner effetà cette immunitéen application de l'article34 de la

convention. - 15 -

a)Le Secrétairegénéraa l publiquement confrmésa position

48. Le Malaisie a prétenduque le Secrétairegénéral avaitdéfini sa position de façon«peu

claire et embrouillée»alors que l'organisation desNations Unies a publiquement et constamment

soutenu que le Secrétairegénéralest seul compétent pourappréciersi des actes sontciels ou

s'ilsont étéaccomplis dans le cadre d'unemission. C'est ce que dit expressémentl'a1.Sdue

statut du personnel qui a adoptépar l'Assembléegénéraleen application de l'article 101de la

Charte (dossier, pièce 105). C'est ce qui publiquement affirméà la CinquièmeCommission

de l'Assembléeàdeux reprisesau moins. Tous lesEtatsMembres sontreprésentésdanslesgrandes

commissions de l'Assembléegénérale. La Cinquième Commission, en particulier, adopte ses

décisionset sesrésolutionsparconsensusetelle estl'organesubsidiaireauquell'Assembléegénérale

a confiél'examendu point de l'ordredujour relatif aux privilègeset immunitésdes fonctionnaires

de l'organisation. Compte tenu des aspects juridiques de cette question, la majorité des Etats

Membres sont généralementreprésentéspar leurs conseillers juridiques lorsque la Cinquième

Commission examine cette question très importante. La position de l'organisation des Nations

Unies a étédéfinie dela manière la plus nette dans les rapports officiels du Secrétaireàénéral
2 1

l'Assembléegénérale,qui en a ainsi pris note, sans objection (dossier, pièce 106). Elle a de

nouveau étéconfirméepar l'Assembléegénéraled,anslesrésolutionsoù celle-cidemandait que les

appréciationsdu Secrétairegénéraln matièred'immunitéfonctionnellesoient respectées(dossier,

pièces 107-115). Une position communiquéeaux cent quatre-vingt-cinq Etats Membres de

l'Assembléegénérale, dansdes documents officiels ne saurait être qualifiéede «peu claire)) ou

d'«embrouillée».

b) Le Secrétairegénéran l 'apas distinguéentrepoursuites civiles etpoursuites pénales

49. Le Gouvernement de la Malaisie semble attacher une grande importancà la question

de savoir s'il s'agitd'uneactioncivile ou pénale.Le Secrétaireglaitrespectueusementvaloir

que cette distinction n'estpas pertinente. La disposition de la convention énonce clairement que

lesexperts en mission bénéficit'une ((immunitédetoutejuridiction)). Il n'estpasjuste non plus

de minimiser les effets d'uneaction civile. Une telle action,assortie d'unedemande portant surdes - 16 -

millions de dollars, peut avoir pour les personnes concernéesdes effets tout aussi désastreuxque

ceux d'unarrêtrendu àla suite d'uneprocédure pénale.En revanche, une condamnation au pénal

àune petite amende peut être moins lourdede conséquences. Essayerde faire une telle distinction

est contrairàl'objetet au but de la convention. Le Secrétaire général nfeait pas de distinction

entre poursuites civiles et pénalesparce que rien de tel ne figurecleVI, et notammenà sa

section 22 b).

c)Les obligationsdu Secrétaire généraslelon la secti29 de la convention

50. Monsieur le président,on a prétenduque le Secrétaire généranle s'étaitpas acquittéde

son obligation de prévoirles modes de règlementappropriésqui sont requis par la section 29 de w

la convention. L'Organisation des Nations Unies ayant précisé, en réponsà la question de

M. Vereshchetin, lesrecoursouverts autitre decette sectionde laconvention,je ne crois pasdevoir

m'étendre davantagesur ce point.

51. Je souhaiterais redire brièvementque l'articleVI11de la convention n'exige pas la mise

en place d'un mécanisme permanent de règlement des différends. En outre, la créationet le
. .
maintien d'un tel mécanisme seraient peu réalistes et très coûteux pour l'organisation des
2 2
Nations Uniescomptetenu dugrandnombrede pays dans lesquelselleagit,destypes innombrables

de procèsrelevant du droit privésusceptiblesd'êtreintentéset de son engagement avéréde régler

lesdifférendsparvoie de négociation. Lesrares cas dans lesquelsl'organisation desNations Unies
Iiri

ne parvient paàun règlementdu différendnejustifient pas que les moyens financiers et humains

nécessairessoientconsacrésau maintien de mécanismespermanents de règlement des différends.

d) Pacta sunt servanda

52. Monsieur le président,avec tout le respect dû souverainetédes Etats, le Secrétaire

général soutientque le fait, pour des Etats souverains, de s'acquitter d'obligations juridiques

librementacceptéesn'ôterienàleursouveraineté.Ils sonttenusenversl'organisation de s'acquitter

de leurs obligations conformémentl'article 105 de la Charàla section 34 de la convention et

aux principes coutumiers de droit international.a sunt sewanda. - 17-

e) Le droit et l'obligation de lever I'immunité

53. Monsieur le président, noussavons gréau Gouvernementde la Malaisie d'admettreque

la section 23 autorise le Secrétairegénérallever l'immunité.11a toutefois préciséque ce droit

ne peut s'exercerque lorsqu'ilexiste une immunité à lever. L'Organisationdes Nations Unies

convient respectueusement que si, comme c'est clairement le cas, la convention confère au

Secrétairegénéralle droit exclusif de lever l'immunit,lle doit aussi viseàlui conférerle droit

exclusif d'apprécier, enpremier lieu, s'ilexiste une immunità lever.

f)L'étudedu Secrétariatsur les privilèges et immunités

54.Leconseilde laMalaisiesemble laisserentendreque l'étude du Secrétariatsur lapratique

suivie par I'Organisation desNations Unies, les institutionsspécialiset l'Agenceinternationale

de l'énergieatomique en ce qui concerne leur statutjuridique, leurs privilègeset leurs immunités

. . est muette sur la question du pouvoir du Secrétairegénéral.

55.Etabliepour aider laCommissiondudroitinternational à répondre àlademandeformulée

par l'Assembléegénéraledans sa résolution1289(XIII) du 5 décembre1958, cette étude a été

ultérieurementrevisée etmiseà jourà lademandeexpressede la Commissiondudroit international

lorsde satrente-cinquièmesessionen 1983. L'introduction ausupplémentrevisantet mettant àjour

l'étude initialefait étatde la ((nécessitédelire ce supplément parallèlementà» l'étudeinitiale

de 1967. On a fait grand cas du fait que cette étude ne mentionne pas la position que

l'organisation des Nations Unies a arrêtéeomme étant sa pratique établie.Or, l'étude originale

mentionnebien ledroit de l'organisation d'assurer uneprotection fonctionnelleconforme à celle

quiest indiquéedans l'affaire delaRéparation(voirparagraphe 251). De plus, lesupplémentdont

je viens de parler fait partie intégrante del'étudeet mentionnee multiples reprises la position

adoptéepar I'Organisation desNations Unies sur le pouvoir exclusif du Secrétaire général. ous

visons ici de façon générale les sections23 et 31 du supplémentet plus particulièrement les

paragraphes 54, 55, 56 et 57. L'étude confirmedonc effectivement la pratiqueet la position que

l'organisationdesNations Unies n'acesséde fairevaloir dans le cadre et en dehors de la présente

procédureconsultative, avant et pendant celle-ci. -18 -

3. Les obligations du Gouvernement malaisien

56. Monsieur le président,j'en viens maintenant au troisièmepoint les obligations du

Gouvernement malaisien. Celui-ci a invoquéà l'appui deson argumentationdes passageschoisis

de façon très sélective dans lesouvrages de divers auteurs, a exhuméun curieux échantillon

d'affaires jugéespar les tribunaux nationaux et a invoquéla règle de l'épuisemtes recours

internes.

a)Les référencesà C.W. Jenks et à Hans Kelsen

57.En ce qui concerneJenks, la référenàson ouvrageest intéressanteet lestrois solutions

que propose Jenks ou une combinaison de celles-ci ne posent pas de difficulté majeureau W

Secrétaire général. euilleznoter aussi que l'auteurparle de la suspension de la prdevante

les tribunaux nationaux en attendant l'issuede l'arbitrage. Jenksne laisse donc pas entendre que

lasolutionserait de fairetrancher laquestionpar lestribunaux nationauxd'unEtat Membre. Aussi

l'organisation nevoit-elle aucune difficulté qu'unEtat Membre s'acquittede l'obligation que

lui impose l'article34 de donner effet aux privilègeset immunitésprévuspar la conventionsi ses
. 24
- tribunaux, soit 1) acceptent comme concluante une déclaration d'immunitéémanant du

Secrétaire général, so2) acceptent comme concluante une déclaration d'immunitéémanantdu

gouvernementde 1'EtatMembre en cause,soit3) suspendentlaprocédurejusqu'à ceque laquestion

soit soumiseà i'arbitrage. Ces solutions sont compatibles avec la positionque l'Organisationdesw

Nations Uniesa adoptéeen ce qui concerne la noteverbale du Secrétairegénérlu 7 mars 1997,

le caractèrenon concluantdu certificat délipar le ministre des affairesétranget les modes

de règlementprévusdans le cadre de l'article 29 de laconvention.

58.J'estime égalemenitmportant de relever que Kelsen a lui aussi commentéla convention

de 1946 puisque l'éminentconseil de la Malaisie a invoqué cet auteur. La citation qui suit peut

servirà illustrer son raisonnement relativemànla question litigieuse en l'es:èce

«Se pose une autre question: celle de savoir si l'alinéaa) de la section 29 a
pour objet de substituerà la juridiction des tribunaux nationaux territorialement
compétentscelledesinstitutions établiespar l'organisation desNations Uniespour le
règlement des différends visésà cette section 29, c'est-à-di:el'alinéaa) de la
section 29 impose-t-il aux Etats contractants l'obligation dereconnaître que ces
différendséchappent à leur compétence ? Si cette disposition n'a pas cet effet, pourquoi l'aurait-on inséréedans un traité conclu entre l'organisation des
Nations Unies et les Etats Membres ? La même questionvaut pour les différends
visésà l'alinéab) de la section 29Si I'immunitédu fonctionnaire impliquédans le
différend n'estpas levée,la compétence de 1'EtatMembre en cause est exclue.
Pourquoi insérercette disposition dans un traitéconclu avec des Etats Membres si

celle-ci n'imposeaucuneobligationni ne confère aucundroià 1'EtatMembre ? Sans
compterqu'ilconvient aussi de noter que I'immunitdontjouit un fonctionnaire pour
les actesqu'ilaccomplit en sa qualité officielle estune immunité couvrant des actes
imputables àl'organisation et,partant, ne constituepas un privilègedu fonctionnaire
maisbienunprivilègede l'organisationdesNations Unies, instituépar lasection2 de
l'articleII de la convention.))317.) [Traduction du GrefJe.]

b) La position des Etats-Unis

59. Pour apprécierla position des Etats-Unis sur la questionjuridique faisant l'objet dela

demande d'avisconsultatif par le Conseil économiqueet social, point n'est besoinde consulter les

annuaires juridiques, les National Commentaries on Foreign Relations ou des décisionsde

juridictions nationales vieilles de trente-cinq ans, dont certaines ne portent même pas surles

immunitésfonctionnellesetdanscertainesdesquellesleSecrétaire généra nl'avaitd'ailleursinvoqué

aucuneimmunité.Les Etats-Unisont aimablement communiqué à laCour et àtous lesparticipants

a l'instanceleur position sur les questions dont la Cour est saisie. Les Etats-Unis et mêmele
. .

25 Royaume-Uni,bienloin d'avoiradoptéuneposition((pratiquementidentique)) à cellede la Malaisie

selon laquelle l'invocationde I'immunité parle Secrétairegénéralest nulle et de nul effet, ont

expressément déclaré qu' fialut accorder un grand poidsla décisiondu Secrétaire général elta

traiter avec une grande déférenàemoins de circonstancescontraires décisivesou déterminantes.

Je me réfêrieci au paragraphe 6 de l'exposéécritdu Royaume-Uniet aux paragraphes 19à 24 de

celui des Etats-Unis. De plus, ces deux Etats concluentque de telles circonstances n'existentpas

au vu des faits non contestésde la présente affaire. Je me réfèreouveau au paragraphe 6 de

l'exposé écridtu Royaume-Uni et au paragraphe41 de celui des Etats-Unis.

c) Epuisementdes recoursinternes

60. Enfin, la Malaisie a parlé del'épuisementdes recours internes. Certes, la Cour a

réaffirmédans l'affaire de'lnterhandella règlede droit internationalcoutumier selon laquelle les

recours internesdoivent êtreépuisésavanqtu'une procédureinternationalepuisse êtreengagée.Il

s'agissaitd'uneaffaire classiquede protection diplomatiquede ressortissants étrangers,c'est-à-dire -20 -

d'uneaffaire dans laquelle «un Etat pre[nait] fait et cause pour son ressortissant dont les droits

auraientétélésésdansun autreEtat en violationdudroiternational»(C.I.J. Recueil 1959,p. 27).

La demande présentée paurne organisation internationaleest, elle, de nature différente. Comme

nous l'avons déjànoté dans nosexposésprécédents,ce que l'Organisation veut réellement en

présentantune demande en réparationdu dommage subipar son agent, c'est obtenirréparationdu

manquement à une obligation existaàtson égard. Mêmesi la règle d'épuisemend tes recours

internesest incontestablement unerègledudroitinternationalcoutumier quis'appliquedansdescas

de protectiondiplomatiqued'étranger, npeutdouterquepareillerègle puisse s'appliransdes

affairesoù ilestdemandéréparation d'atteinsuxdroitset intérês'organisationsinternationales.
*
La réparationde ces atteintes demandée par des organisations internationales relève de la

compétencedu pouvoir exécutifde 1'Etaten consultation avec l'organisation intéressée.

61. De surcroît, lorsqu'uncontrat, un accord ou une conventiondonnéeprévoitun recours

ou un mécanisme derèglementdes différends,ce sont ces dispositions expresses qui doivent

l'emporter et qui l'emportentd'ailleurs. L'articleVI11de la convention sur les privilègeset

immunitéscontient des dispositions expresses pour le règlementdes différends. La section30

prévoit notamment de manièreexpresse que si un différendsurgit entre l'organisation des
. .
Nations Unies et un Membre,((unavis consultat..sera demandé...)). Sli'emploidu futur«sera»
- 2 6
peut aussi avoir une connotation temporelle, il a indiscutablement un caractère impératifet

w
obligatoire. Ainsi donc, lorsques'élun différendportant sur l'interprétou l'applicationde

la convention, comme c'estle cas en l'espèce, ia pas lieu d'épuisrous les recours internes

devant les tribunaux malaisiens mais plutôt de présenterune requêteavis consultatif.

62. Monsieur le président,comme il a été soutenu qc'estaux tribunaux malaisiensqu'il

appartient d'apprécierla nature du comportement du rapporteur spécialà titre de question

((préliminaire))ou préalable,nous souhaitons rappeler que c'est depuis janvier 1997 que les

tribunaux malaisiens sont saisis de la questionde l'immunitéde juridiction du rapporteur spécial

et que ceile-ci a donnélieudes décisions défavorablesde Cour d'appelet de la Cour fédérale

de Malaisie. - 21 -

63.A supposer même,pour les besoins de l'argumentation,que la règled'épuisement des

recoursinterness'appliqueen l'espèce, encorfaut-ilqu'il soit raisonnablement possibldisposer

d'unrecours effectif. A cet égard,I'Organisationdes Nations Unies rappelle que tous les efforts

déployéspar le Secrétairegénéral pour régle cre différend,notamment par la nomination d'un

envoyé spéciaq lui s'estrendu àdeux reprises envisite officielàeKuala Lumpur, se sontrévélés

vains. De plus, les faits non contestésde la présente affaire,notamment les décisions dela

High Court de Kuala Lumpur (pièce 35du dossier), de la Cour d'appel(pièce45 du dossier) et de

laCour fédérale de Malaisie (pièce 55dudossier)démontrent clairement l'inanitédeseffortsvisant

à faire respecter les décisionsdu Secrétairegénéral devalts tribunauxmalaisiens. Mme lejuge

de laHighCourt s'estdéclarée compétentepour procéde àrun examencompletdufond de l'affaire,

y compris de la question de l'immunitédu rapporteur spécial. LaCour d'appel a confirmé cette

décisionetconcluqu'ilappartenaitauxtribunauxmalaisiensde statuersurI'applicabilité et laportée

des privilèges et immunitésinvoquéspar I'Organisationdes Nations Unies et sur les missions

accomplies au nom de celle-ci. Et, pour terminer, la Cour fédérale a conclu, dansune décision

rendue oralement, que Dato' ParamCurnaraswamyn'étaitni une entité souveraineni un diplomate

à part entière:«Nousnous trouvons en présencede ce qu'onappelleunrapporteur,d'unepersonne

exerçanten l'espèceun mandat que l'onpeut qualifier en langagecourantde mandatd'informateur

à temps partiel non rémunéré.))

4. Le dommage causéaux intérêts dle 'organisation des Nations Unies

64. Monsieur le président,je passe maintenant au quatrièmepoint :le dommage causé aux

intérêtdse I'Organisationdes Nations Unies. La Malaisie reproche au Secrétairegénéradle s'être

livréà des exagérationset à des généralisationsqui«constitue[nt] implicitementun affront pour

tous lessystèmesjudiciaires nationauxquelerapporteurspécialétaitchargé d'exarninen).Bref,que

le dommage causéaux intérêtd se I'Organisationdes Nations Unies est exagéré.

65.Je regretteà nouveau, Monsieur leprésident, de prendreplusdetemps qu'il nefaut, mais

j'ai, vis-à-visdu Secrétaire générall',obligationde défendreaussi clairementquepossibletous les

intérêts dIe'Organisationdes Nations Unies sur lesquels l'avisconsultatifque rendra la Cour aura une incidence. Le relevéque I'Organisationdes Nations Uniesa établidu dommage causéà ses

intérêtrouve confirmationdans les exposésécritsoumispar les Gouvernementsdu Costa Rica,

des Etats-Unis d'Amérique,du Royaume-Unide Grande-Bretagneet d'Irlandedu Nord, ainsi que

de la Suède. Les préoccupationsdu Secrétairegénéral sont égalemntrtagéeset confirméespar

Mme le Haut Commissaire aux droits de l'homme dans la lettre qu'elle a fait parvenir au

Secrétaire générlael octobre 1998(pièce54bisdudossier). Elleestparticulièrementbien placée

- vous le savez,je n'endoute pa- pour apprécierlesrépercussions decertains événementsur

lemécanismede protectiondes droitsde l'homme misen place danslesystèmedesNations Unies.

66. Dans l'exposé qu'ial faità la Cour mardi, le conseil de la Malaisie a qualifiéles

e
préoccupationsde I'OrganisationdesNations Unies en ce qui concernel'effetjurisprudentielde la

présenteaffaired'exagératiquiromptavec lesoucid'impartialitéetd'objectivitéauquolbéissent

en règlegénérale lestravaudu Secrétariatde I'OrganisationdesNations Unies. Nous ne croyons

pas que ces préoccupationssoient exagérées. i d'ailleursles autres gouvernementsque je viens

de mentionner. Lors de mes observations finales mardi, j'ai décque, pour ce qui est de la

questiondont laCourest saisie,il ne s'agit pas uniquementde sepréoccuperd'unrapporteurspécial

oumême d'unc eatégoriederapporteursspéciaux,il s'agitd'unequestionquiatrait'indépendance

detout agent de I'Organisationdans lecadre de ses fonctions,qu'ilsoit fonctionnaireou expert en

mission.

67. En ce qui concerne les experts en mission,la position adoptéepar le Gouvernement 3

malaisien, si elle était retenue par la Cour, aurait des conséquencestrès graves pour le

fonctionnementde l'organisation dans son ensemble. En effet, si les fonctions de l'Organisation
. .
2 8 se sont accrues au fil des ans bien au-delà de ce que l'onpouvait prévoir en1945, il en est de
-

mêmedu recours aux experts en mission depuis 1946. On trouve dans l'exposéécrit du

Secrétairegénéral dansl'affairezilu un certain nombre d'exemplesdes nombreuses situations

danslesquellesil est fait appel aux expertsen mission. Cettecatégoried'agents s'estencore accrue

aujourd'hui. On trouve des expertsparmi le personnel d'inspectionde la commission spécialede

I'Organisationdes Nations Unies (UNSCOM) en Iraq, parmi les commissairesde la commission -23 -

d'indemnisationdesNations Uniesqui examinent lesréclamationsdécouland tesdommagescausés

par l'Iraq du fait de la guerre du Golfe et on en trouve encore un grand nombre au sein du

personnel affectéaux tribunaux pénauxspéciauxpour leRwanda et I'ex-Yougoslavie.

68. Je donne ces exemples, qui sont loin d'être exhaus,our indiquer non seulement la

mesure dans laquelle l'organisationdesNations Unies doit recourirs expertsen mission, mais

aussi les conséquencesgraves qu'entraîneraitun amenuisementde la protection que leur accorde

la convention.

IV. OBSERVATIONS FINALES

69.Monsieurle président,j'enviens maintenanà mes observationsfinales. Elles seronttrès

brèves.

70. Vous êtes saisiaujourd'hui, Madameet Messieurs de la Cour, d'une question quevous

a soumise le Conseil économiqueet social et qui a été très largdtéveloppéedans les exposés

tant écrits qu'oraux. J'estime important maintenant de mettre aussi l'accent sur les aspects

primordiaux de l'affaire. Il est important de ne pas perdre devue la regis.Pourquoi fut-il

nécessaired'adopter la conventionsur les privilèges et immunitésdesNations Unieset quel est le

but de l'immunitconférée ? Celle-ci a manifestementpour but de permettrà l'Organisationdes

Nations Unies de s'acquitteren toute liberté,indépendanceet impartialité des responsabsuetéq

lui ont confiéeslesEtats Membres. ChaqueEtat Membre peutainsi êtreassuré que l'organisation

ne deviendra pas un instrumentde la politique de certains Etats, mais défendra l'cotmmun

tel quecelui-ciestdéfini etdéterminépar lsrganeslégislatifsintergouvernementauxcompétents.

L'Organisation desNations Unies devrait être en mesurd'exercer ses fonctions sans entrave.

71.Mais,Monsieur leprésident,cela est-il possible s'ilappartiententièrementauxtribunaux

nationauxde trancher la questionmêmdee l'existencedel'immunitéfonctionnelle? Comme nous

l'avonsconclu, le Secrétairegénéral contestepas que les tribunaux nationauxpuissent avoir un
29

rôleà jouer dans ce contexte. Normalement, la questionde l'immunité ne sepose que lorsqu'un

tribunal national est saisi d'uneaffaire où l'immunitéest invoquée. Maismêmedans ce cas, il

appartient toujours au gouvernement de veiller au respect des obligations prévues dans la - 24 -

convention. En l'espèce,le Gouvernementmalaisien n'aaidéen aucune façon l'organisationdes

Nations Unies àinvoquerl'immunité dont ellebénéficie.Bienau contraire. Monsieurleprésident,

je soutiensque l'affaireCumaraswamyestprécisémenlte genrede situation quela conventionvisait

à prévenir.

72. De surcroît, le Gouvernement malaisien soutient que le Secrétairegénéral devrait

reconnaître qu'il faut une pratique concordantede toutes les partàeune convention, ou de la

plupartd'entreelles,pourque l'onpuisseconsidérerqu'elless'accordentsur soninterprétation(voir

leparagraphe 74 de sonexposéoral). Puisquele Secrétairegénéraalvaitdesraisons depenserqu'il

y avait un problème, ilaurait dû le dire (ibid., par. 72).
I
73.Mais, Monsieur le président,la véritéest que ces problèmesne se sont pas vraiment

posésjusqu'à présent.Dans d'autresaffaires, les Etats Membresont d'unemanièreou d'uneautre

étéen mesure de respecter les obligations queleur imposait la convention.

74.Le Gouvernement malaisiensemble aussi méconnaîtreun autre fait importantdans son

exposé : la convention contient une clause de règlement des différendssur laquelle la Cour

internationale de Justicea compétence pourstatuer. L'avisconsultatif rendupar la Cour s'impose

aux parties. Aussi ne devons-nouspas oublier que la Cour internationaledeJustice est en mesure

d'élaborerunepratique envertu de laconventionàpeu prèsde la mêmemanière qu'ellele faitdans

d'autres affairesoù elle interprètele droit conventionnel. Cela n'estpas différentde bien d'autres

situations où un organeinternationalest crpour statuer sur l'applicationd'uninstrument donné rl

en droit international. Je pense dansce contexteaux différentscomettribunauxquiappliquent

le droit international des droits de l'homme.

75.Monsieur le président,aprèsavoir fait cette observation particulière, permettez-moide

relever pour qu'ilen soit pris note que nous célébaujourd'huile cinquantième anniversairede

l'adoption de la Déclarationuniverselle des droits de l'homme par l'Assembléegénérale des

Nations Unies. Je sais que nous tous qui sommes présentsdans cette salle adhérons auxidées

3 0 consacréesdans cet instrument important. Aussi permettez-moi de conclure sur ce constat

d'unanimitédans ce domaine importantdu droit international et de demanderà la Cour de nous

guider sur cette question particulière quisemble nous opposer. Je vous remercie. - 25 -

Le PRESIDENT :Merci beaucoup, MonsieurCorell. L'audienceestsuspenduepour quinze

minutes et reprendra 11 h 25.

L'audienceest suspenduede II h IOà II h 25.

Le PRESIDENT :Veuillez vous asseoir. Je donne maintenant la parole à M. Conejo,

ambassadeur du Costa Rica.

M. CONEJO :

Introduction

1.Monsieur leprésident, Monsieurle vice-président, Madameet Messieurs de laCour, dans

l'exposoral qu'elleaprésentily adeuxjours surle dernierétat de saposition, exposéqui remplit

cinquante pages ducompterendu d'audiencedelaCour, laMalaisiea en fait introduitde nouveaux

arguments importants, quicontredisent parfois ceux qu'elle avaitprécédemmentoumis par écrit

à la Cour. En même temps, la Malaisie a présentquatre-vingtspages d'écrituresqui,elles aussi,

vont à la fois au-delàet enparàil'encontre des cent quarante-deuxpages quiconstituentl'exposé

et les observations écrits formels de la Malaisie soumis précédemmenten application de

l'ordonnancede la Cour du10 août 1998.

2. Le Costa Ricatienà ce que ces nouveauxarguments,sans pertinencepour l'affaireet qui

pourraient même ne pasêtrerecevablesà ce stade, nefassentpas perdrede vuàlaCour l'essentiel

du problème dont elle a étésaisie à l'origine. Toutefois, puisqu'on s'efforced'introduire ces

nouveaux arguments, le Costa Rica est tenud'yrépondrepour s'attacherà les replacer dans leur

contexteet écarterainsi tout danger que l'attentionde la Cour puisse êtredétodes questions
. .
effectivement portées devant elle. Aussi, Monsieur le président, vous demanderais-je
3 1
- respectueusement de bien vouloir inviter M. Browerà présenter, au nom de la Républiquedu

Costa Rica, une réponseà la plaidoirie de la Malaisie.

Le PRESIDENT :Merci, Monsieur l'ambassadeur. Monsieur Brower. M. BROWER :

3. Monsieur leprésident, Monsieurlevice-président, Madame et Messieursde laCour, pour

répondre brièvementau dernier étatde la position de la Malaisie, le Costa Rica présentedes

observations,premièrementsur la portéede larequêtedu Conseil économiqueet social pour avis

consultatif et, deuxièmement,au sujet des obligationsjuridiques de la Malaisie en l'espèce.

Portée de la requêtedu Conseil économiqueet social pour avis consultatif

4. Bienque Mme leSolicitorGeneraldeMalaisieaitaffirmé,heureusement,«quela Malaisie

ne participe pas à cette procédurede mauvaise grâce ou avec réticence))',son recours à des

subtilités de casuistiquepour tenter de redéfinir unilatéralement la pde larequêtedu Conseil J

économiqueet social pour avis consultatif donne nettement l'impressiondu contraire.

5. La Malaisie semble laisser entendreque la portéede la requêtva au-delàdes limites du

véritable«différend»entre elle-même et l'organisationdesNations Uniesqui est l'originedecette

requête.Ce ((différend))s,elon elle,étaitdéfinidans leprojetde questionproposépar le Secrétaire

généralau Conseil économiqueet social))au paragraphe21 de sa note, projet de question qui

portait spécifiquementsur le problème dela compétence duSecrétairegénéral2. La Malaisie

affirme donc ensuite que «La Malaisie n'estpas venue ici pour examiner si, objectivenient, les

actes du rapporteur spécial ontétéaccomplis dans l'exercicede sa mission. Ce n'estpas cette

questionqui se pose à ce stade de la procédure.^ (Italiquesajoutées.)

6. La conclusion implicitedans cette affirmation hardie est que la Malaisiepourrait ne pas

considérercomme décisiveauxtermes dela section 30de la convention,et doncdéciderdene pas

respecter, une décisionde la Cour qui porterait sur le fond de la revendication par le Secrétaire

général de l'immunitpéour le rapporteurspécial.Le Costa Rica prendnote àcetégard, toutefois,

'Plaidoiriede Dato'Heliliah Yusof,CR 98/16,par.2 (8 décembre1998).

'Ibid.,pa12.

'Ibid.,par.13. -27 -

de ladéclarationtrèsnettequia été faiteavant-hier4au nomde laMalaisie,et queje cite :«je peux

assurerà la Cour que la Malaisien'a aucune intention d'agir de manière à manquer àses devoirs

internationaux)).

7. La Malaisie se trompe manifestement au sujet de la relation entre le ((différend)) qui

l'opposeà l'Organisation desNations Unies et la requêtepour avisconsultatif. Le texte mêmede

larequête surlequel se fonde la Malaisie tel qu'ilfigure au paragraphe21de la notedu Secrétaire

général commencp ear :(([clonsidéranltedzférendqui oppose l'organisationdesNations Unies et

leGouvernementmalaisienausujetde l'immunité dejuridiction ..[du] rapporteur spécial...))(Les

italiques sont de nous.) La requête duConseil économique etsocial, datéedu 5 août 1998,est

formuléedansdes termespresqueidentiques :((Considérantqu'undifférendopposel'organisation

des Nations Unies et le Gouvernement malaisien ..au sujet de l'immunité dejuridiction

[du] ..rapporteur spécial...))

8. Le différend adoncété défini clairemen ett de la mêmemanière à la fois dans la note du

Secrétairegénérals ,ur laquelle sefonde la Malaisie, et dans la requêtdu Conseiléconomiqueet

social, qui a été adoptéear consensus (auquel la Malaisie s'est jointeexpressément).Le fait que

le Conseil économiqueet social,dans une décisionadoptée par consensus àlaquellela Malaisie a

indiqué expressémentqu'elle s'associait,a reformulé sarequêteen vue d'un règlementde ce

différendne changerien :ni à lanature du différendlui-mêmen , à lacompétencede laCour pour

statuerà son sujet, et certainement pasà l'obligation dela Malaisie d'acceptercomme décisif à

l'égardde ce différendI'avisque la Cour donnera en réponse à cette requête.

. 9. Le désir du Conseiéconomiqueet socialque la Courtranchele différendquia surgi entre

l'organisation des NationsUnies et la Malaisie s'exprime clairementdans sa requête.La Malaisie

elle-même l'areconnu dedifférentesmanièresauxparagraphes 7.8,7.11,9.4 et 9.10de sonexposé

écrit,ainsi qu'aux paragraphes1.1et 4.7 de ses observations écrites.Elle l'areconnu,en outre, en
- 33
citantàlapage 20 de sonexposéécrit,un passagede l'opinionindividuelledeM. Odadans l'affaire

- ---

4~laidoiriedesirElihuLauterpac, R98/16, par.22j (8 décemb1998). «On peut soutenir qu'ila simplementété demandé à la Courde donner sonavis
«sur la question juridique de l'applicabilitéde la section 22 de l'articleVI de la
convention)), sans envisager la question de son application ..[Ill n'est pas
possible ...de déterminer I'applicabilité[de la section 22 de l'articleVI de la
convention] ..à un cas concret sans se référer defaçon adéquate à la manière dont
ellepeut s'appliq~er.»~(Italiques ajoutées.)

Commeje l'aiindiquédans mon exposé delundi6,la requêtedu Conseil économiqueet social

«prie la Cour de«ten[ir] compte[des circonstances]» de laprésenteaffaire et indique

donc clairement que la requêtea étérédigée enayant à l'espritl'affaireMazilu et
partant avec le dessein que la Cour examineles faits sur lesquelsrepose la présente
instanceafin dedécidersilerapporteur spéciajlouit de l'immunité detoutejuridiction.
Bref, iln'étaitpaspossibledesoutenirplusclairementquelaCourest compétentepour
se prononcer sur l'immunitédu rapporteurspécial.))

10.Que la Malaisieaffirme au contraire,ily a deuxjours :«[a]pplicabilité»ne signifie pas
a(
((commentelle doit être appliquée))' ne diminu nela portée dela requête du Conseié l conomique

et social ni la force avec laquelle la Malaisie elle-même'aprécédemment reconnue et acceptée.

11. Pour ces motifs, et pour ceux qui ont étéindiquésdans ses exposésprécédents,le

Costa Rica affirme de nouveau qu'à sonavis larequêtedu Conseiléconomique et socialdemande

expressément à la Cour de décidersi le rapporteur spécial bénéficid ee l'immunitéde toute

juridiction.

Les obligations juridiques de la Malaisie en l'espèce

12.Monsieur leprésident, Monsieurlevice-président,Madameet Messieursde laCour,j'en

viens maintenant à la question des obligationsjuridiques de laMalaisieen l'espèce.A cet égard,
r)

nous avonsévidemmentétéheureud x'entendrel'éminentconseilde laMalaisie direquel'immunité

devrait être déterminée«à titre de questionpréliminaireou préalable,sans entrer dans le fond de

i'affaire plus qu'il n'est nécessaire dans ce but limité)), quf«[a]u cours de cette procédure
. .
p préliminaire,l'attestation duSecrétairegénéra ...[nlaturellement ..ferait l'objetdu plus grand
3 4

'Exposéécritde la Malaisie,6.6(octobre1998).

6PlaidoiriedM.CharlesN. Brower, CR98/15par.11(7 décembre1998).

'Plaidoirie deDato'HeliliahYusof98/16,par11(8 décembre1998). - 29 -

respect)),qu'«[e]lleconstitueraitune sourceextrêmement probante pour établlie rs faits pertinents)),

et qu'«[u]nefois que le tribunal national a étéinforméde la revendication d'immunité,il suspend

les procédures surle fond pendant que la question de l'immunitéest à I'e~amen))~.

13.Si seulement cetavisavait été partagé aussipar lestribunaux de Malaisie, nousne serions

pas ici aujourd'hui. Le fait est, pourtant, que la High Court de Kuala Lumpur a décidé

le 28 juin 1997qu'unedécisionfinale sur l'immunitédu rapporteur spécialne serait prise qu'une

fois que la justice aura statué,après avoir écartél'attestation du Secrétaire général((commeune

opinion n'ayant pas plus de valeur probante qu'un document auquel il manque des éléments

substantiel^» ^ette décisiona étéconfirmée parla cour d'appel,et l'instancela plus élevée de la

Malaisie, la cour fédérale, arejeté une demande de recours dans une décision qui traitait

dédaigneusementle rapporteur spécial((d'informateur à temps partiel non rémunéré))".

14. Le conseil de la Malaisie soutient que la convention généralene conférant pas

expressémentau Secrétairegénéralle pouvoir de qualifier de façon déterminantela nature de la

conduite en cause, ce pouvoir n'existe pas1'. A l'appui de son assertion, il invoque ((l'énoncé

classique de laCour permanentede Justice internationaledans l'affaire du Lotus,selon lequel(([Iles

limitations de l'indépendancedes Etats ne se présument ...pas»''. Nous sommes tous spécialistes

du droit international et connaissons donctous, évidemment,cet énoncé, mais nous avons peut-être

oublié leparagraphe de l'arrêd t e la Cour permanente dont il est tiré. Voiciletexte complet de ce

paragraphe :

-

'Plaidoiriede sirElihuLauterpac, R98/16,par5 et 8 (8 décemb1998).

'MBf Capital Bhd & Anor v. Dato' PararnCurnaraswar(High Ct., Kuala Lumpur,28juin 1997), 1997 MU
LHIS 328, *26,39.

"Affd, Ct.App.Malaysia,slipop. W-02-323-19, rrdtu20 octobre1997,p. 28-30;demandederecours rejetée,

Courfédéraldee Malaisie,décision 19 février 199(8piéce55 dudossier).

"PlaidoiriedesirElihuLauterpacht,16,par. 13(8 décembre1998).

I2lbid.,par.32. «Ledroitinternationalrégitlesrapportsentre desEtatsindépendants.Lesrègles
. . de droit liant les Etats procèdent donc de lavolontéde ceux-ci, volonté manifestée
dansdes conventionsoudansdesusagesacceptésgénéralementcommceonsacrantdes
t-- - 35 principes de droit et établisen vue de régler la coexistence de cescommunautés
indépendantesou en vue de la poursuite de buts communs. Les limitations de
l'indépendancedes Etats ne se présumentdonc pas.»13

15.Ainsi qu'il l'a rappelé dans ses conclusionsécritesl,e Costa Rica estime qu'en vertu de

sonadhésion à laconventiongénéralel,aMalaisiea librementacceptéles obligationsqui découlent

de cette convention14. En particulier, ainsi que M. Shahabuddeen l'a dit dans son opinion

individuelle dans l'affaireazilu, la Malaisie a ((implicitement et nécessairementconcédé à

l'Organisation desNations Unies le droit (qui n'est pas contestéen l'espèce)de décider))si un

experta agi dans le cadre de son mandat''. La Malaisie ne peut donc plaider maintenantqu'une
-
obligation qu'elle a expressément acceptédoit être interprétdee façon étroite.

16. Ce qui est intéressant, c'est qu'après avoir pasrevue les immunitésaccordéesaux

Etats,aux diplomates,aux consulset aux membresdes forces arméeset après avoirconclu que ce

sont presque invariablement lestribunaux des Etats de séjourqui déterminentles immunités à

accorder, la Malaisie a dit ce qui s:it

«La nature de la convention de 1946 lui confère-t-elleun quelconque statut
particulier C'estlaunequestioncruciale, quene soulèvepourtant aucundesexposés,
écritsou oraux, présentés dans cette affa... Si l'organisation des Nations Unies
avançait detellesraisons,laMalaisiedevrait,en vertu de larègleaudi alterempartem,
se voir autoriséà y répondre.»16

17.Pourtant,leCostaRicaavait àl'évidenceprévuet réfuté ceatrgumentauxpages 12et 13
d
de sonexposéécritdéposé le7 octobre 1998 :

«C'est précisémentpour prévenir cesatteintes à l'immunité dela part des
tribunaux nationaux que la convention généraleprévoitune procédure exclusivede
règlement des différends à la section 30 de l'articVIII,qui dispose que «[t]oute
contestationportant sur l'interprétaou l'applicationdelaprésenteconventionsera

I3Affaidu Lotus,C.P.J.I.sérieA n(arrdu7 septembre1927).

'40bse~ationsécrisuGouvernemendtuCosta Rica16(6 novembre1998).

's~pplicabidelasection22 de l'articleVIde laconventionsur lesprivilègesesNations Unies,avis
consultatCI.J. Recueil1989,p. 216(opinionindivide . Shahabuddeen).

I6Plaidoiee sirElihuLauterpac, R98/16,par.58 et 59 (8 déce998). portéedevant la Cour internationalede Justice))pourobtenir son avis consultatif (les
italiquessont de nous). L'emploidu mot «toute»et du futur («sera»,shall en anglais)
exclut manifestement toute compétence des tribunaux nationauxpour réglerdes
différends issusde la conventiongénérale.

A cet égard,les questions d'immunitéqui se posent au titre de la convention
générale sont - et doivent être - bien évidemment traitées différemment des
questionsd'immunitéquiseposent,par exemple,encequiconcernedesfonctionnaires
diplomatiquesouconsulairesaccréditéb silatéralement.Dansce derniercas, iln'existe
pas de mécanisme exclusif de règlement des différends. En la matière, c'est
nécessairement la pratique des tribunaux nationaux de déterminer en toute

indépendancesi une partie remplitles conditions de I'immunité.Les conséquencesen
sont, par comparaison, tolérablesparce que, comme la Cour l'a relevé,le droit de
I'immunité diplomatique et consulaireest un régimeautonome qui tire son efficacité,
et donc sa protection, duprincipeinhérentde réciprocité, qui estlui-même de nature
à garantir avec davantage de sécuritél'applicationuniforme du droit par les Etats. Il
n'enva pas de mêmedes fonctionnairesdes Nations Unies.)) (Notes de bas de page
omises.)

La Malaisie a déjàeu deux mois pour exercer son droit de réfuter cetteréponse,qui, soit dit

respectueusement,règle définitivement cette ((questioncruciale)).

18. Toutefois, ce n'est pas seulement sur le plan conceptuel que le Costa Rica est en

désaccordavec la Malaisie. Je dois exprimer les plus sérieuses réserves en ce qui concerne les

nombreusesaffaires citées parla Malaisie commeexemples de la pratique des Etats à I'egardde

la conventiongénéralee ,n vue d'étayersa position. Cela concerneen particulier l'arrêde la Cour

d'appelbritanniquedans I'affaireZoernschc. al dock", à propos de laquelle il y a lieu de relever

une différencecapitale. Dans cetteaffaire,letribunaln'avait d'autre choixque de détermines reul

si le défendeuravait agi en sa qualitéofficielle, puisque l'attestation délivrée pale secrétaire

générad lu Conseil de l'Europe se bornait à confirmerque le défendeur était effectivemen t son

emploi.

19. Les affaires américainesinvoquéespar la Malaisie sont aussi peu pertinentes. Dans

l'affaire Etats-Unis d'Amériquec. Egoro~'~,la seuleattestationproduite, qui avait été délivrpear

le département d'Etat américain, etnon par les Nations Unies, concernait uniquement le fait que

le défendeur n'était paasccréditée,t non la nature de ses activités. Dans l'affaireUnited States

---
''Plaidoirde sirElihuLauterpac,W16, par.59(8 décembre1998).

''Ibi par.77. rel. Casanova c. Fitzpatricklg,qui concernaitunmembrede lamissionpermanentede Cubaauprès

desNations Unies, aucune attestation n'avait été déliD.ans l'affairenonc. Weil,mêmela

Malaisie reconnaît que le Secrétairegénéraln'avait délivré aucunattestation, et se rabat sur
37
l'opinionincidente d'un tribunal d'instancelocal20.Enfin,dans l'affaireautrichienneX c. Bureau

de police fédéralede Vienne,aucune attestation n'a été délivpar l'Agence internationale de

l'énergieatomique2'.

20. Par conséquent,aucunede ces affairesn'étayelapositionde la Malaisie. Pourreprendre

les termes du conseil de la Malaisie,]e ne sont guèrelà des élémentétablissantune pratique

étayantl'existenced'unprincipe fondamental»22.

21. En ce qui concerne les auteurs qui ont accordéune attention particulièreau droit des *

organisationsinternationalesouau droitde l'immunitéj,e suisconvaincuque leursopinionsnevont

pas dans le sens que la Malaisie veut faire admettreCour. Leursopinions sont rapportéesde

façoninexacte. A titre d'exemple, lorsqu'oncite le Restatement(Third)of the Foreign Relations

Lawof the UnitedStates, il n'est passuffisant,et dans le cadre de laprésente affaireil estmême

trompeur,de ne le citer que pour étayer l'assertionselon laquellec'estaux tribunauxinternes qu'il

appartientde statuer sur la nature de la conduite en cause. A cet égard,il est essentielde rappeler

qu'il est d'usage, dans les tribunaux américains, de traiterla question du droitunitéde

juridiction comme unequestion préalable decompétencez3. Dansle même ordred'idées,il est

inexactde dire que la positiondes Etats-Uniset du Royaume-Uni, quiont sans doute cru, comme *

I9Ibid.,par.78.

201bi,ar.79.

"Ibid.,par.80.

UIbid.,par. 103.

23VoirExposéécritdes Etats-Unisd'Amérique,p. 13,par.20 (7 octobre1998);Restatement(Third)of theForeign
RelationsLaw ofthe UnitedStates,par.392 et 393 (1987). nous tous, que la position de la Malaisie devait forcémentêtreprésentédans son exposé écrie tt

ses observations écrites,et qui ontàn'en pas douter,décidé pour cette raison de ne pas prendre

partà la procédureorale, est ((pratiquementidentique))à celle de la Malai~ie*~.

22. J'aimerais à ce stade aussi rappeler à la Cour l'analysequi est loin d'être«assez

superficielle» et qui fait l'objetde tout un ouvrage récentconsacré à l'immunité fonctionnelle

confirmant la positiondes Nations Unies exposéeici et que nous avonsexaminéelonguement aux

pages 12 et 13 de notre exposéécrit. Je citeraiaussi l'unedes autoritéscontemporaines les plus
- 38
éminentesdu droit international public,à savoir le conseil de la Malaisie. Lors des cours qu'ila

donnésil y a vingt-deux ans à l'Académie deLa Haye sur :((TheDevelopment of the Law of

International Organizations by the Decisions of InternationalTribunals)),sir Elihu a traité des

pouvoirs implicitesdes organisations internationales.Il a déclarce qui suit :

[Traduction du GrefJel

«De toute évidence, c'est à l'organe qui adopte une résolution postulant
l'existence du pouvoir revendiqué qu'il appartient initialement de déterminer la
nécessité d'admettreimplicitement un tel pouvoir. Il convient alors de déterminer,
lorsqu'ilexisteune procédurede contrôlejudiciaire, si lepouvoirde l'organejudiciaire
de réexaminerla décisioninitiale de l'organisationest soumis à des restrictions
importantes. En pure théorie,il ne devrait pas en êtreainsi. La fonction de la
((nécessité))semble, dprime abord,devoirêtre soumisec ,ommetoute autre fonction,
au contrôle judiciaire. Cependant, il existe une phrase qui peut avoir une grande

importance dans l'avisconsultatif de la Cour internationale de Justice sur Z'Edeet
jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité, dans
laquelleil estpréciséquecette questionsusciteledoute et qu'ilfaut donc faire preuve
de prudence.)) (Notes de bas de page or ni se^.)^'

Après avoir analysél'avisconsultatif de la Cour dans l'affairede 1'EfJetdejugements du

Tribunal administratifdes Nations Unies accordant indernnitea6,il a conclu en ces terme:

«la retenue de la Cour semble concorder avec la notion selon laquelle l'organisation

est mieux àmêmedejuger ce qu'exigentles circonstanceset, dans cette mesure, par
conséquent,la retenue de la Cour vise à permettre à l'organisation d'atteindre ses
objectifs plus efficacement.)) (Notes de base de pageomise^.)^'

24Plaidoiee sirElihuLauterpac, Rl16,par.6 (8 dkcembre1998).

z152 Recueil descours 377, 428 (IV-1976).

26C.I.. Recueil 1954,p. 47.

27152Recueildes cours377, 4301(IV-1976). - 34 -

Sans aucundoute, cela revientsûremenà reconnaîtreque le Secrétairegénérl taitjuridiquement

fondé à conclure que son attestation étaitnécessairementdestiàéprotéger lapersonne qu'ila

déclaréejouir del'immunitéde ((toutejuridiction)) sauf dans le seul cas où la Cour en décide

autrement dans le cadre d'une procédureprévuepar la section 30.

. . Conclusion
39
- - 23. Monsieur le président,Monsieur le vice-président, Madameet Messieurs de la Cour.

Deux pointsméritentd'être soulignéen conclusion. L'uncontredit la position de la Malaisie sur

le fond, et l'autremet en relief le véritableenjeu de la présenteespèce.

24. Premièrement,c'est seulement la deuxième foisen cinquante ans, qu'un ((différend)) .4

opposant l'organisation des Nations Unies et un Etat paràila convention généraleest porté

devant la Cour en vertu de la section0. Ce seul fait suggèrel'existenced'une interprétation

constantede la convention généralet d'unepratique entre lesats parties assurant le respect de

((l'immunitde toutejuridiction))comme la section 22 b) en fait obligation,obligationqui, chacun

en convient(y compris la Malaisie), est une obligation de résultat.

25. Deuxièmement,chacune de ces deux affaires, l'affaireMazilu et la présente affaire,

intéresseun ressortissant de 1'Etatqu'un différend opàol'organisation des Nations Unies. Il

semble donc que le problèmesurgisse lorsqu'unEtat partàela conventiongénérale se voitdans

l'obligationd'accordàrl'unde sesressortissantsun droitqui peut luiparaîtreextraordinaire. Il est
-
révélateur que la alaisie souligneque «le Gouvernementmalaisien ne se plaindrait pas non plus

en principe si on continuaitui faire des observationssurtel ou tel aspect de son administration

pour autant quecelles-ci soient réellement exactes etobjectives»28. Or, en vertu de sa propre

adhésion à la convention généralea,vec effet obligatoire pour ses tribunaux, la Malaisie s'est

précisémenitnterditun teljugement de naturejuridique. Voilà qui montre bientoute l'importance

de confirmer ici, dans la présenteinstance, l'application dela sectionau cas du rapporteur

spécial. Bref, c'estla Cour, et nonà des tribunaux nationaux qu'ilappartient, s'ily a lieu, de

statuer sur les immunitésque confire la convention généc,omme le veut précisémentcelle-ci.

- --
**ExposéeDato'HeiiliahYusof,CR98/16, 18(8 dkcembr1998). - 35-

26. Monsieur le président,Monsieur le vice-président, Madameet Messieurs de la Cour,je

vous remercie une nouvelle fois devotre aimableattentionet de l'intérêtqeous avez bien voulu

porter aux argumentsjuridiques du Costa Rica.

Le PRESIDENT : Merci, Monsieur Brower. Je donne maintenant la parole à Mme le
40
Solicitor General de la Malaisie.

DATO' HELILIAH YUSOF :Monsieur le président, Madameet Messieurs de la Cour,je

vous remercie une fois encore de me permettre de dire quelques mots au nom du Gouvernement

de la Malaisie. Je serai relativementbrève cematin. Mon intervention,d'aujourd'hui,sera divisée

en trois parties. En premier lieu,je doisapportercertainséclaircissements;puisje dirai ce qu'ilen

est des assertions selon lesquellesles négociations ontduréen réadeux ans; enfinje donnerai

mon point de vue sur certaines interprétationsde lasection souvent mise en avant au cours de

la procédure orale.

Pource quiest deséclaircissements,Monsieurleprésident,MadameetMessieursde laCour,

je demande qu'ilsoit pris note de la déclarationsuivantee lundi7 décembre1998,M. Zacklin

a dit au cours de sa plaidoirie que les adresses consacrées aux quatre affaires concernantle

rapporteur spécialen Malaisie ((auraient lieu le 2 et le 9 février1999)). Cette information,je

regrette de le dire, n'est pas toutit exacte. En fait, les audiencesau cours desquelles devaient

êtreexaminées les demandesde sursis à statuer déposées dans trois des quatre affairesont été

reportées au 9 février 1999. A cette date, ces affaires seront de nouveau évoquées etles

demandeurs se joindront à la requêtetendant àles renvoyer une nouvelle fois jusqu'à ceque la

Cour ait rendu sonavis consultatifetjusqu'à cequetous les intéressésaitu letemps d'examiner

les conséquencesde cet avis.

Il en va de mêmede la premièredes quatre affaires, à ceci prèsqu'elle doitêtreévoquée

le 16 décembre. Néanmoinse ,lle seraalors traitéede la mêmanièreque lestrois autres. Quant

à la liquidationdes dépens, ila égalementétsursisaux obligationsdu défendeuà cet égard etcet

aspect de l'affaire sera renvoyé et examiné danlses mêmesconditions. - 36 -

Pour ce qui est de la deuxièmepartie de mon exposé, Monsieurle président,Madame et

Messieursde laCour, il aétéfait ention àplusieursreprisesaujourd'huiencette enceintede deux

annéesde négociations.Il me paraît pertinent de répondresur ce point carles notes déposéep sar

l'organisation des Nations Unies en mêmetemps que son dossier font effectivement étatde

certainesnégociations,dont on a parlémais dont il n'était pas prévd ue produire les documentsy

afférentsdevant la Cour pendant la procédure orale. L'Organisation des Nations Unies s'étant

abstenuede produire ces documents, la Malaisie a estimé debonne foi ne pas devoir le faire non

plus, car cela n'aurait pas nécessairementaidéla Cour dans la présenteaffaire. En tout état de

cause,qu'il me suffise de dire que pendantces deux ans, lesdiscussionsont portéprincipalement

J
surlateneur de l'attestation,lamanièredontle GouvernementdelaMalaisieest intervenuet lefait

que,selon la procédure normale,les affairesétant déjàsubjudice, laMalaisien'étaitpasen mesure

de s'immiscer dans des procès intentésnon par son gouvernement, mais par des plaignants

demandant réparation en vertudes lois malaisiennes.

Cela étant,Monsieur le président,jedois aussi exprimer le?préoccupationsde la Malaisie,

dès lors que de telles négociations ontétémentionnées. La Malaisiene conteste pas, pour

reprendrelestermesde l'organisation desNationsUnies,quelaprésentesituationrisqueseloncette

dernièrede créerun précédend tangereuxpour le bon fonctionnementde sonsystèmede protection

des droits de l'homme. Monsieurle président, la Malaisieestime de mêmeque la décisionde la

Coursera extrêmementimportante,car elle énonceracertainsprincipesqui devront êtreappliqués I

ultérieurement,ou que les Etats Membres auront l'obligation derespecter. Il incombe donc à la

Malaisie de mettre en relief certaines différencesentre les faits de la présenteespèce et ceux de

l'affaireazilu, si souvent et si abondamment invoquée.

Pour le Gouvernementde la Malaisie,le présent différend revê étgalementune très grande

importanceparceque, comme la Malaisiel'a déclaré mardimatin, il a mis en lumière certainsfaits

relatifs la mise en oeuvre du systèmede protection des droits de l'homme. En premier lieu, la

Malaisie ne savait mêmepas qu'un rapporteurspécial avait été nommé. En deuxièmelieu, il

semble que dans le cadre de ce système, le ressortissant d'un Etat Membre qui est nommé

rapporteur spécialpuisse sevoiraccorderunetrèsgrande latitude pour rendrepublic, où ill'entend, n'importe quelaspect de la situationdans son pays, mêmelorsqu'ilest chargé d'établirn rapport

thématique. Je ne mentionne ce point, Monsieurle président,Madame et Messieurs de la Cour,

qu'àseule fin de montrer qu'il peut constituer une sourcede conflit entre les Nations Unies et un

EtatMembre, comme on le voiten l'espèce. La présenteprocédure estdevenue, sije puis le dire,

une procédure semi-contentieuse.

. fi En outre,je doisrépondreà certainesremarquesfaitesce matin au sujetde l'éventualitéd'une

42 interprétationet d'une prétenduemauvaise application d'un traité,qui ont donné lieu à des

observationsassez désobligeantes,ce que, bien entendu,'onne peut une fois encore que déplorer.

Qu'ilmesoitpermis,Monsieurle président,Madameet Messieursde laCour, de mereporter

entre autres, avec votre indulgence,ertaines observationscontenues dans la pièce38. J'en cite

un passage :

«De l'avisde l'organisation desNations Unies,le fait de soumettrel'un de ses
rapporteurs spéciauxà desprocéduresaussi offensanteset à des dépenseset des frais
d'instancepotentiellementruineux, outre la possibilitéqu'un jugement sur le fond soit
rendu contre lui,en rapportavec des parolesprononcéesdans l'exercice des fonctions
officielles du rapporteur telles que l'entendl'organisation des Nations Uniesest une

manoeuvre qui cherche à nuire àl'indépendancede l'intéressé dans l'exercice de ses
fonctions et qui risque d'avoirun effet négatifsur I'autonomiedes autres rapporteurs
et experts en mission comparables, lesquels pourrontcraindre que l'exercice de leurs
fonctions provoque contreeux des attaquesjuridiques pareillement destructrices.))

Encore une fois, Monsieurle président,Madameet Messieurs de la Cour,des doutes graves

semblentêtre émis à l'encontredu systèmejudiciaire malaisien, alorsque les procédures engagées

n'en sont, pour le moment, qu'àun stade interlocutoire. Je citerai encore cette déclarationàqui,

nosyeux, constitueune critique de la procéduremalaisienne,et donton a eu des échosen Malaisie

(pièce54bis). On y lit notamment :

((Enfin,menacer l'immunitéd'un expert constitue une atteinte contre tout le
système des expertsen missions employésdans le dispositif de défensedes droits de
l'homme mis en place par l'organisation. Qui plus est, les décisions des tribunaux
malaisiensportentatteinteaux immunitésnonseulementdes expertsenmissions mais
aussi desNations Unies et des hauts fonctionnairesainsi que des autrespersonnes qui
travaillentpour l'organisation. A vrai dire,sicesdécisionsne sontpascorrigées, elles
risquent de museler les experts indépendantsen les dissuadant de dénoncer, enpleine
indépendance etentouteimpartialité,lesviolationsdesnormesinternationalesrelatives

aux droits del'homme.» Monsieur leprésident,Madameet Messieursde laCour,lerapporteurspécialaprésenté trois

rapportsconsécutifssansque le Gouvernementmalaisien ne prenne la moindremesure visant àle

traduire enjustice. Ne serait-ce que pour les seules raisons que je viens d'exposer, Monsieur le

président,j'espère sincèrementquemes observationsd'aujourd'huiaurontun tant soitpeu dissipé

les malentendus qui existent au sujet des poursuites intentéesdevant les tribunaux nationaux.

Avant de conclure,je voudrais une fois de plus reveniràla section 30,qui a donnélieu à

quantitéd'exégèsesD . e l'avis de laMalaisie,l'applicationde lasection30 n'ajamais plusutile

que dans la présenteaffaire. Je vous invite vous reporterà la pièce67, qui contient le compte

rendudedélibérationd se l'Assemblée généralesu ur projet de conventiongénéraleisantà donner
4
concrètementeffet aux paragraphes 1 et 2 de l'article 105 de la Charte, ainsi qu'à certaines

observationsfigurantdans le rapportde la SixièmeCommissionsur les privilègeset immunitésdes

NationsUnies.Onytrouve notammentcettedéclarationde sirHartley ShawcrossduRoyaume-Uni

au sujet de la section30:

«JYenarrive au dernier pointà savoir la section 30 de la convention quitraite
du renvoi des différendsà la Cour internationale de Justice. Deux ou trois Etats ont

jugé nécessairede formuler des réserves sur cepoint. Je ne puis m'empêcherde
penser que cela est dû au fait que la question n'a pas bien comprise,étantdonné
que la clauserelative au renvoides différenàsla Cour internationaledeJustice n'est
applicable que dans le cas où les parties en litige n'ont pu réglerle différendpar un
autre moyenquelconque. Pour le cas où lesparties en litige tombantsous le coupde
laprésenteconventionn'arriveraientpas às'entendre,ilnoussembleindispensableque
la conventioncomporte une clause permettant de régler les différendsui pourraient,
malheureusement, s'élever.))

Il est doncregrettable qu'alorsque la section 30vàsoffrir desmoyenspacifiquesde régler

lesdifférends,l'onaittant insistésur les conflitsrelaàl'application,nonseulementde laCharte

mais aussi de la convention, que le vrai caractère de cette dernière apeut-être maintenant té

présenté de façon trompeuse.

Une certaine interprétation aétéimposée ence qui concerne la Malaisie, bien que les

institutions d'autresEtats Membres aient été placées dans depsositions analogues. En mettant

autant l'accentsur les conflits, l'onne s'est guèreattachée pas aggraverles divergencesentre

le Secrétairegénéraelt la Malaisie. L'approcheadoptéeà l'encontre decelle-ciéquivautdonc,me

semble-t-il, une application sélectivedela section 30. Partant, les tribunauxde la Malaisieont -39 -

aussi été décrié àsun point qui n'avait jamais été atteint.Il semble si facile de l'accuser de

violations. Cela rappelle la mise en garde prononcéepar un juge dans l'affairede Certaines

dépenses des NationsUnies, et je cite ici respectueusement. Koretsky :
. .
«La Cour ne saurait fermer ses yeuxàla réalité. L'imagede Thémis lesyeux
44 bandés n'estqu'un symbole de conte de fée, tiréde la mythologie. Prenant en
. - considérationlaréalitél,a Cour devrait en mêmtemps songer à la stricte observation
de laCharte.

Je vais m'attacherà souligner la nécessitéde la stricte observation et de
l'interprétationcorrecte des dispositionsde la Charte, de ses règles,sans se làmiter
l'examendes butsde l'organisation. Sanscela, il faudraiten veàilaformuledepuis
longtemps condamnée : «la fin justifie les moyens.»»

Monsieur le président, Madameet Messieurs de la Cour,permettez-moi, pour en conclure,

de saisiraussi cette occasionde vous donnertoutes les assurancesduvernementde laMalaisie.

Une fois encore, nous avons entendu exprimer des doutes au sujet des intentionsde la Malaisie

d'honorerses obligations.

Permettez-moi, Monsieurle président,d'assurerla Cour que la Malaisieadhère pleinement

aux dispositions de la section0 de la convention, qui confèreune force obligatoire à l'avis

consultatifde la Cour. Jevous remercie,Monsieurleprésident,etje vous demandedebienvouloir

donner la paroleà sir Elihu Lauterpacht pour un exposé complémentaire.

Le PRESIDENT : Je vous remercie Madame le Solicitor General. Je donne la parole à

sir Elihu Lauterpacht.

SirElihu LAUTERPACHT :Monsieur leprésident,Madameet Messieursde la Cour, àcette

heure tardive,vous devez sûrementespérer quemon exposéne sera pas trop long,etj'aimoi aussi

la mêmepréoccupation. Jem'entiendrai donc àdeux points. D'abord,la portéede la question,

et ensuite, la réponsela question de la compétencedu Secrétairegénéral.

Je nevoudraispas fatiguer laCour inutilementen expliquantencore pourquoilaMalaisieest

si entièrementopposée àce que la question soit interprétd'unemanièrequi autorise la Cour à

aller au-delà d'unedécisionsur le point de savoir si le Secrétairegénéralest seul compétentpour

qualifier l'acteen déterminant ensuite siles actes en question entrent effectivementdans le cadre

de la mission du rapporteur spécial. - 40 -

La Cour me pardonnera de présenterun peu en rafale,à ce stade de la procédure, unesérie

d'observations supplémentaires. Jeregrette quecela soit nécessaire, car cette nécessientà ce

, .
queleConseiléconomiqueet socialn'amanifestementpasrespectélesdispositionsduparagraphe 2
45
de l'article65du Statutde la Cour, selonlequella requêécritedoitformulerlaquestionentermes

précis Le premier projetdu Secrétairegénérald,u 28juillet 1998,répondaitbienà cetteexigence.

En outre, c'étaitun exposé completet équitabledu seul différendqui opposait à cette date

l'organisation et la Malaisie, à savoir la question de l'effet juridique de la décision du

Secrétaire généralL. a reformulationde la question par le Conseil économiqueet social, pourdes

raisons inconnues, n'afait que rendre la question imprécise.

*
Premier point : la présenteprocédure estfondamentalementcontentieuse. Elle ne prend la

forme d'unavis consultatifque parce qu'iln'ya pas d'autremoyen de saisir laCour d'undifférend

auquel une organisation internationale est partie.

Deuxième point :la requêtedoit demander un avis sur un point de droit. C'est ce que

prescrit la deuxième phrase de la section30 de la convention de 1946. C'estaussi ce que dit

clairement le premier paragraphe de l'article du Statut de la Cour.

Troisièmepoint :le premier projet de question du Secrétairegénéral, du 28juillet 1998,

portait manifestement sur un point de droit concernant ses propres compétences.En tant que tel,

il se limitaià juste titrà la question qui avait étédiscutéeentre les parties avant cette date.

Contrairement àce quia étéindiquéil y a quelques instants aunom duCosta Rica, il ne s'agissait \Irr

pas de savoir si lerapporteur spécial remplissaitles conditions d'une immunité limitée.

Quatrièmepoint : Les circonstances dans lesquelles la question a étéreformulée, les

participants aux consultations,et lateneur de celles-ci, qui sontévoquéesdle titre du document

soumis au Conseil économique et socialpour adoption, document qui constitue la pièce 61 du

dossier, n'ontpas été portésà la connaissancede la Cour. Or, la Malaisie n'est pas membre du

Conseil économiqueet social,sonmandat ayantpris fin le 31 décembre1997,et elle ne s'estdonc

pas jointe au consensuspar lequel la résolutiona étéadoptée. Elle n'aparticipéau débatqu'en

qualité d'observateur, etnon pas de membre du Conseil économique et social. Ellene s'est pas

associéeau consensus. Son assentiment à une requête pouravis consultatif avait été donné précédemment, à un moment où la seule question envisagée était celle de savoir si le

46 Secrétairegénéraalvait ounoncompétencepourcaractériserlecomportementdurapporteur spécial
-

de façon concluante. Le principe de l'égaldes parties en litige devant la Cour ne permet àas

celle-ci d'accepter quela question soit modifàéla demande de l'unedes parties seulement.

Cinquièmepoint : la version reviséede la question soumiàela Cour ne changeait pas le

fond de la question initiale. En particulier, l'emploi des termes «en tenant compte des

[circonstancesdécrites dans les] paragraphes 15de la note du Secrétairegénéral))'élargissait

pas et ne pouvait élargirla question de manièàinviter ouà autoriser la Couà examiner si les

actes du rapporteur spécialentraient dans le cadre de l'accomplissement de sa mission. J'invite

respectueusement laCour àsereporter àces paragraphesdu document El1998194 qui figurent aussi

dans le texte de la question telle qu'elle a été communiquée Cour dans le document intitulé

((Requêtepour avis consultatif», en vue de déterminers'ils contiennentune indicationsuffisante de

«circonstances»se rapportant quant au fonà la question de la portéede lamission du rapporteur

spécial,suffisantepourautoriserque l'onse réclamede ces termes afindejustifier un élargissement

de la question àtrancher. Je crois que lorsque la Cour examinera ce document de près, elle

constateraqueces paragraphes 1à 15ne contiennentrien de tel. J'avais eul'intention,Monsieur le

président,d'entreprendrela tâcheaffreusement ennuyeuse d'analyserces paragraphes 15devant

la Cour, paragraphe par paragraphe, mais j'espèreque vous me pardonnerez de ne pas donner

suite et de compter sur votre propre interprétationde ce texte. Trèssommairement, Monsieur le

président, si vous étudiezchacun de ces paragraphes 15séparément, vous constaterez qu'ils ne

contiennent rien qui élargissela portéedu problème. En dehors d'uneallusion succincte dans le

paragraphe 6auxtermes de ladécisioninitialeduconseillerjuridique, ils ne comportentpas unmot

concernant le fond de la question de savoir si le comportementde M. Cumaraswamyentrait dans

le cadre de I'accomplissementde sa mission. Ce paragraphe ne contient aucune indication des

considérationsqui ont conduit aux conclusions du conseiller juridique, en dehors de l'affirmation

qu'il a étudié les circonstancesde l'interview et les passages controversésavant de prendre sa

décision. Jene citerais que cette seule phrase ((Agissantau nom du Secrétaire générall,e conseiller juridique a étudiéles
' 47 circonstances de l'interviewet les passages controversésde l'article,et a déclaré que
Dato' Param Cumaraswamy avait donné cetteinterview en sa qualitéofficielle de
rapporteur spécialchargéde la question de I'indépendancedes juges et des avocats,
que l'articlefaisaitclairementréférenàla mission quiluiavait étéconfiépar l'ONU
et au mandat global du rapporteur spécialconsistant àenquêtersur les allégations
concernant I'indépendancedu pouvoirjudiciaire, et que les passagescitésavaienttrait
à ces allégations.))

C'estun exposépartiel, et donc nullement complet, desconsidérationsqui auraient dû être

examinéespour parvenir du point devue du fond àune conclusion sur ce qui entrait dans le cadre

de la mission du rapporteur.

Etje dirais que comme la Cour est invitéeà donner un avis sur un point de droit, il ne lui

appartient pas d'examinersous l'angledes faits I'accomplissement dela mission du rapporteur 'W

spécial.

J'ajouterais querien n'indiqueque la question dont la Cour est maintenantsaisie aitjamais

été - comme le soutient l'une des parties - discutée entrela Malaisie et l'organisation des

Nations Unies. Le représentantdu Secrétaire général a déclaré qc ues questions avaient été

discutées à maintes reprises. Il n'en est rien, Monsieur Ile président,en tout cas d'aprèsles

indications qui m'ontété données. Pourautant que je sache- et Mme le Solicitor General l'a

mêmedit il y a quelques instants- les échanges devues entre la Malaisie et l'organisation des

Nations Unies se sont limitésà la question de l'attestation,au point de savoir si l'attestationdu

Secrétairegénéral devaê it treconcluante,si le certificat du Gouvernementde la Malaisie reflétait
*
comme il convient l'attestation du Secrétairgénéral,et, le moment venu, de savoir comment,

éventuellement,l'affairedevrait êtresoumiseà unjugement impartial. Les deux parties n'étaient

divisées que surla question de principe:qui a compétence,en premier ressort, pourqualifier la

conduite ?

Point 6 :Par conséquent,il n'estpas possible de trouver dans les questionsauxquelles il est

fait référence auxparagraphes 1à 15de la note du Secrétairegénéralla moindrejustification de

la thèseselon laquelle le Conseil économiqueet social en se référantes paragraphes,entendait

élargirla portée dela questionsoumise à la Cour. Ces paragraphes n'apportentpas suffisamment

d'éléments de discussionpour que la Cour puisse trancher la question de fait comme le lui ont demandécertaines des parties prenantes à la procédure. En tout étatde cause, si le Conseil

économiqueet social avait eu l'intentiond'étendrela portéede la question comme cela a été
48

soutenu, pourquoine l'at-il pas dit,clairement et sans équivoq?ePourquoi la question renvoie

t-elle, en des termes aussi larges, aux paragraphes à 15, au lieu de se centrer sur le seul

paragraphe 6 et d'endévelopperl'aspectfactuel?

Point 7 : Monsieur le président, que laCour traite, dans le cadre de sa compétence

consultative,d'unequestioncontroverséed'ordrefactuel ou d'ordre la fois factueletjuridique est

une situationsans précédent.l n'appartient pàsla Cour de présumerqu'ily a accord sur lesfaits

tels qu'exposésdans le dossier. Pas plus que le silence de la Malaisie au sujet de ces faits ne

signifie pas qu'elle les reconnaît. La Cour n'estpas saisie du fond de la question.

Point 8:Finalement,je dois rappeler ce queje n'aipeut-être pas exprimassez clairement

mardi,à savoir que, mêmesi la Cour devait considérer que leConseil économiqueet social avait

l'intentiond'élargirla portéede la question,il n'étaitpas habilitéire. Il a agi ultravires. La

Qu'est-ce
résolutionallant au-delà des limites admissibles,elle ne doit pas être priseen compte.

qui mepermetde soutenirqu'ellea étéadoptée ultravires? En appliquantla section 30, leConseil

économiqueet social n'est qu'unecourroiede transmissionpour porter devantlaCour un différend

entre le Secrétairegénéralt la Malaisie. Le Conseil économiqueet social ne défendpas une

position qui lui serait propre, comme cela aurait pu êtrele cas s'ilrecherchait un avis sur une

question juridique dans un autre cadre que celui de la section 30.D'aprèsmoi, Monsieur le

président,leConseil économiqueet socialn'est qu'unsimple intermédiaire,il ne saurait changerla

nature du différendou modifier le contenu de la question. Avec votre permission, Monsieurle

président,je me risquerairappelerà la Cour l'avisconsultatif qu'ellea renduen 1956 en l'affaire

des Jugementsdu tribunaladministratifde l'OIT(C.I.J. Recueil1956, p. 77). La Cour s'en

souviendra, la requêteavait étéprésentée parle Conseil exécutifde l'UNESCO en vertu de

l'articleXII du statut du Tribunal administratif de l'organisation internationaledu Travail, le

Tribunaladministratifsaisipar l'Unesco.Cetarticledisposeque,aucas ou leconseilexécutifd'une

organisation internationaleayant fait la déclarationprévue dansle statut contesteune décisiondu

tribunalaffirmant sacompétenceouconsidèrequ'unedécision dudittribunalestviciéeparunefaute essentielledans la procéduresuivie,la question de la validitéde la décisionrendue par letribunal
49
- - sera soumise par ledit conseil exécutif, pouravis consulàla Cour internationale deJustice;

l'avis rendupar la Cour aura force obligatoire. Or, la Cour a formuléquelques observations

intéressantesau sujetde ce pouvoir de saisine, et voici ce que je lis, Monsieur le président,

page 99 :

((Assurément,l'Unescoa le pouvoir général de demande àr la Cour des avis
consultatifs sur les questions qui se posent dans le cadre de son activité. Mais la

question soumiseà la Cour n'a pas été poséeen invoquant le pouvoir généralde
l'UNESCOde demander un avis consultatif. Elle a étéexpressément rattachée à
l'articleXII)),

dontje viens de vous donner lecture.

«La question II, telle qu'elleest àola Cour, se réfè, ar sestermeset par
la place qu'elleoccupe dans la résolutionportant demande d'avis, aux jugements
contestéspar leConseil exécutifquantla compétencedu Tribunal qui lesa rendus.
C'est sur ce terrain qu'elledoit êtreconsidéréepar la Cour. Or la Cour vient de
constater que l'objet de cette question est en dehors de ce qui, dans les jugements
attaqués,concerne la compétencedu Tribunal. La demande d'avisconsultatifa placé
la question II dans le cadre définipar l'article XII. En ,ette question est en
dehors de ce cadre. En conséquence,elle n'a pasété retpar la Cour en vue d'une
réponseà la présentedemanded'avis.))

Et, Monsieur le président,je suggère,si mon raisonnement est juste, que l'élargissementde la

question que revendiquent mes amis à droite est inacceptable parce qu'elle sort du cadre du

différendqui opposaitréellementlesparties surun point dedroit. Comme le Secrétairegénl'al

relevéau paragraphe 15 de sa note du27juillet 1998,la requêtepouravis consultatifdevait être
4
soumise par l'intermédiairedu conseil; il n'appartenaià ce dernier d'élargirle champ de la

question, et certainement pas de transformer un point de droit en point de fait. Et je soutiens

respectueusement,Monsieur le président, quela Cour ne devrait pas se laisser entraînerr

une réponseà une question élargie qui n'aurpas dû êtreposée.

Je voudrais maintenant passàrla deuxième partie demes observations qui portent sur la

question du pouvoir duSecrétaire généralLa Cour a entendu un plaidoyer vibrant, au nom de

l'organisation desNationsUnies,enfaveurde lareconnaissanceau Secrétairegénérald'un pouvoir

avec effet décisif. Mais, Monsieur le président, il y a là une contradiction constante dans
, 5 0

l'argumentation présentau nom duSecrétairegénéralO. n invoqued'abordlamaximeimportante

pacta sunt sentanda : les traités doivent être respectéEt puis, vers la fin de la même argumentation, la Cour est invitéà prendre acte du fait que les circonstances ne sont plus les

mêmes depuis l'adoption delaconventionen 1946. La Courest priéede prendreactequ'iln'yavait

pas vraiment de problèmejusqu'à présent,qu'il a un certain nombre de nouvelles situationsqui

justifient l'attributionau Secrétaire gédlu pouvoir étenduqu'ilrevendique aujourd'hui.Je ne

conteste pas, Monsieur leprésident, ladescription que fait l'éminent représentandtu Secrétaire

générad les intérêtse l'organisation des Nations Unies tels qu'ilsexistentaujourd'huimais,en ce

qui concerne l'affaire dont la Courest actuellementsaisie, il faut que le Secrétairegénenal fassu

choix. La Cour, si je peux me permettre cette affirmation, ne devrait pas condamner un

comportement - celuide la Malaisie- qui est conformeaux dispositionsdu traité tellesqu'elles

étaient interprétéjssqu'à l'époqueù serait survenu lechangementde circonstancesdont faitétat

le représentantdu Secrétairegénéral.Il convient de remarquer,je pense, que celui-ci n'aguère

croisé le fer avec la Malaisie en ce qui concerne l'interprétationdu traité comptetenu des

considérationsquiinterviennenthabituellementenmatièred'interprétationdetsraités.Ladiscussion

n'apas porté surle sens littéraldes mots, aucuneréponsen'aétédonnée à ce qui a été dt ardi

au sujet des travaux préparatoires. En ce qui concerne la pratique, aucune réponsen'estvenue

contredire les affairescitées. Monami, M. Brower,s'exprimantau nom duCosta Rica, a cherché

à établirdes distinctionsd'unemanièreplutôt sommaire et, sije puis me permettre de le dire sans

lui manquer de respect,quelque peusuperficielle; le fait que des certificatsn'aientpas été délivrés

dansces affaires neréfutepas lathèsequej'avance, savoirque lestribunauxse sontestimés libres

de rechercher danscesaffaires si lefonctionnaireen cause avait agi dans lecadre de sesfonctions.

Fait des plus intéressants,il n'apas du tout question des lois adoptéespar les parties

la convention de 1946,qui ressemblent sous bien des aspecàscelle que la Malaisie a adoptéeet

qui, comme je l'ailaisséentendre mardi, témoignent de ce qu'ellesestiment êtreattendu d'elles.

Aucune de ces lois n'indique qu'ilincombe d'abordau gouvernement d'obtenirune décisiondu

Secrétaire générald,e la communiquer ensuite au tribunal en indiquant à celui-ci qu'elle est

5 1 concluante et de voir cequi se passera. En ce qui concerne les autres aspectsde la pratique,mon
- ..
éminent collèguequi représentele Secrétaire général a de nouveauépétéque la pratique dontil

fait étatn'a réellementvue le jour qu'en 1976et il a mentionnéun document supplémentaire -46 -

de 1983qui,je dois le reconnaître, m'aéchappém, aisje serais heureux de l'examiner plus tardet

de voir ce qui y est dit. Mais il n'a pas réellementabordéles élémentsdémontrantque

l'organisation desNationsUnies a acceptélesystèmeétablipar laconventionde 1946et interprété

par les Etats de la façon que je viens de décrire.

Il a commenté l'ouvragede Jenks. Mais il n'a pas expliquépourquoi Jenks n'a pas

expressémentconfirmé lavaliditéde la premièredes trois solutionsqu'ila proposées,avoir que

la déclarationdu Secrétairegénéra dlevraitêtre accepteomme concluante. Jenks en 1961,soit

vingt-cinq ans après l'adoption dela convention, n'apas pris position en faveur de cette solution.

Monsieur le président,la Cour a entenduun plaidoyer vigoureux enfaveur de la protection

desintérêtdse l'OrganisationdesNations Unies. Ceux-cisontnaturellementimportantsetdevraient

être protégésM . ais le meilleur moyen de les protégerc'estde s'attaquerau problème defaçon

réfléchie et systématique,ar la voie d'untraité. Face àtoutes ces nouvelles situation- au

Rwanda ou ailleurs, ainsi que la mission en Iraq - où des règles particulièress'imposent,

attaquons-nous au problème et que l'organisation des NationsUnies propose aux parties à la

conventionde 1946un amendementappropriéqui garantiraitque ne se reproduiraitplus àl'avenir

leproblèmeauquellaCourse trouveconfrontéeaujourd'hui.Mais,s'agissantdela présenteaffaire,

Monsieur le président,la Cour, sije puis m'exprimer ainsi,doit se prononcer sur la situation telle

qu'elles'est toujours présentéusqu'à aujourd'hui,non pas sur ce qu'elle pourraitou devrait être

à I'avenir. Le représentantdu Secrétairegénéral marêté l'idée d'avoirtenuque l'organisation

des Nations Unies n'avaitpas mis en place lemécanisme visé àl'article29 et a déclaré que cela

n'aurait pasétépossible car cette tâche aurait étébeaucoup trop compliquéeet aurait exigéde

consacrer des moyens financiers et humainsqui ne sejustifiaient pasdans les circonstances.

Monsieur le président,je me suis peut-êtreexposé une interprétationerronéede ce quje

voulais direàce sujet. Je ne prônais pas l'établisset'untribunalpermanent. Il auraitéttout

à fait suffisant pour satisfaire aux prescriptions de l'article29 que le Secrétairegénéralde
, b 2
l'organisation des Nations Unies fasse une déclaration unilatéraleofficielle - qui serait

évidemmentjuridiquement obligatoire - précisantqu'ilétaitdisposéà cet égard,àse soumettre

à l'arbitragedemandépar une personne privéeou le gouvernementintéressé.Cela aurait été un - 47 -

procédéefficace. Mais ce n'est pas un procédéefficace de dire, comme l'a fait le Secrétaire

général :«Oui, mais un gouvernement que cette question concerne peutvenir demander un avis

consultatif»,car il ne s'agit pasd'un mécanisme automatiquecomme nous pouvons le voir avec

ce qui s'estpasséau Conseil économiqueet social. Celui-ci,après avoirreçu lanote du Secrétaire

généralle 28 juillet, s'estchargéd'examinerla question lorsde diverses consultationsinformelles

qu'ila tenues jusqu'au5 août pour ensuite établirun texte qui n'estpas du tout du genre qui ne

correspondait pas du tout aux intentionsde la Malaisie.

M. Brower m'afait un grand honneur en me citant devant la Cour; inutile de dire que j'en

suis trèsflatté.Il est agréable de savoirque quelqu'un au moinsse penche sur certains de vos

écrits,mais M. Brower a quelque peu élargile concept de pouvoirs implicites,tel que je l'avais

développé dans mes cours à La Haye. Je suis partisan de ce concept, je ne le nie pas un seul

instant, lorsque les pouvoirs sont dûment implicites, mais j'avais alors dans l'idéeles pouvoirs

implicites des organes de l'Organisation des Nations Unies - le Conseil de sécurité,

l'Assembléegénérale, etc.En revanche,je n'auraipas dit etje ne crois pas avoir dit - maisje

peux me tromper - que le Secrétairegénéraa l qualitépour s'adjugerimplicitementdes pouvoirs

supplémentaires,lesquelsse valideraientd'eux-mêmes.En revanche, il me revient dufin fondde

ma mémoirelorsque, par le passé- et je fais maintenant allusionà l'opérationCongo - le

Secrétairegénéral cherchaità interpréterles instructionsdu Conseilde sécuritlepriant d'assumer

certainesfonctions, qu'il n'était patsrèssûrde les interprétercorrectementet qu'ilse demandaits'il

disposait de fait, des pouvoirs nécessaires, ilretournait consulter le Conseil de sécuritéen lui

disant: «Vous m'avez demandé de faire tellechose; est-ce bien cela que vous voulez que je

fasse ?». En d'autres termes,ilne s'agissaitpas de pouvoirs qu'il seserait lui-mimplicitement

octroyés,defaçon unilatérale,maisd'éventuelpsouvoirsimplicitementconférés sousréservedeleur

approbationpar l'organequi lui avait demandé d'agir.

Monsieur le président,je pense en avoir terminé. 11est exactement 13 heures et, je vous

*J3 demanderespectueusementde me permettred'enrester là. Je vous remercie, ainsique Madameet

Messieurs de la Cour, de votre aimable attention. -48 -

Le PRESIDENT : Je vous remercie beaucoup, sir Elihu, de votre exposé. Madame et

Messieursde la Cour souhaiteraientposer deuxquestions. Puis-je donnertout d'abordlaparoàe

M. Guillaume ?

Judge GUILLAUME: Mr. President, myquestion is the following. 1raise it inthe lightof

what Counsel for Malaysia has just said. 1 would be gratefül if the representative of the

United Nations could be kind enough torovide al1information in his possession with regard to

the travauxpréparatoireto decision 19981297wherebytheEconomicandSocial Council brought

thismatter before the Court. Thankyou Mr. President.

*
Le PRESIDENT :Je vous remercie, M. Guillaume. Le greffier adjoinàvprésent donner

lecture d'unequestion rédigée paM. Koroma qui, par esprit de fraternité,souffre lui aussi d'un

rhume. LaMalaisieest autoriséeà y répondre parécrit, disonsdansun délaide dixjours, de même

qu'àla question poséeil y a un instant par M. Guillaume.

Le GREFFIER ADJOINT :Question poséeau conseiller juridique de l'organisation des

Nations Unies. La Malaisieest invitéeàformuler des observations, si elle le désire.

En la présente espèce,uelle significationfaut-il donnerau membre de phrasespropos

ont ététenus ou des écritspubliés dansle cadre de sa mission))

LePRESIDENT :Merci. Nous arrivonsainsi auterme des audiencesau sujet de lademande W

d'avisconsultatifprésentpar leConseiléconomiqueet socialsur leDflérendrelatifà l'immunité

dejuridiction d'unrapporteurspécialà la Commissiondes droits de l'homme.A cette occasion,

je tiens remercierau nomde la Cour lesdélégationsqui ont prla paroledevant elle durantcette

semaine,ainsique l'organisation desNations Uniesettous lesEtats quiontparticipéprocédure

écrite.La Cour a éttrès sensiblà l'intérmtanifestépar toutesles partiesconcernées et leur sait
.J -7
infiniment gréd'avoir apporterleur concours. J'invitele conseillerjuridique de l'organisation des

Nations Unies et les représentantsde tous les Etats concernésenià ladisposition de laCour

au cas où celle-ci auraiteur demander d'autres informationsou éclaircissements. -49 -

Puis-je rappeler qu'au paragraphe 1 du dispositif de sa décision19981297, le Conseil

économiqueet social a priéla Cour de donner son avis à titre prioritaire. Conformément aux

dispositions de l'article 103 de son Règlement,la Cour a pris les mesures en son pouvoir pour

accélérerla procédure. Malgréson rôle très chargé, la Coura pris toute disposition pour se

prononcerd'icileprintemps prochain sur laquestionqui lui a été soumise.Envertu de l'article 108

du Règlementde laCour, le greffier préciseraen temps utilàl'organisation des Nations Unies et

aux Etats concernésà quelle date àtquelle heure la Cour rendra son avis. La Cour n'ayant aucun

autre pointà examiner, l'audienceest levée.

L'audienceest levée à 13 heures